Reflexiones Sobre El Nuevo Proceso Penal
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA
REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL Daniel González Alvarez
Luis Paulino Mora Mora
Ricardo Salas Porras
José María Tijerino Pacheco
Alfredo Chirino Sánchez
Mario Houed Vega
Alfonso Chaves Ramírez
Henry Issa El Khoury Jacob
Carlos Arias Nuñez
Carlos M. Jiménez Vásquez
Fernando Cruz Castro
Alvaro Ferrandino Tacsan
Mario Porras Villalta
Carlos Luis Redondo Gutiérrez
Juan Marcos Rivero Sánchez
Cecilia Sánchez Romero
Javier Llobet Rodríguez
Gilbert Armijo Sancho
Francisco Dall’anesse Ruiz José Manuel Arroyo Gutiérrez Enrique Castillo Barrantes
Jorge Luis Arce Víquez Rosario Fernández Vindas María Antonieta Sáenz Elizondo
Julio B.J. Maier, prologuista San José, Costa Rica Noviembre de 1996
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INDICE GENERAL
INDICE GENERAL..................................................................................................................................................................2 PRÓLOGO................................................................................................................................................................................7 I. LOS PRINCIPIOS PROCESALES.....................................................................................................................................1 A. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES ..................................................................................................................... 1 QUE INFORMAN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1998........................................................................................1 1 .- Introducción...................................................................................................................................................................1 2.- Los sistemas procesales através de la historia y los principios que les informan. .....................................................3 3.- Los sistema procesales y nuestros códigos procedimiento penal.................................................................................13 4.- Principios que informan el Código Procesal Penal de 1998.......................................................................................16 5.- Los principios y garantías establecidos en el Código.-................................................................................................30 6.- Conclusiones.-................................................................................................................................................................46 7.- bibliografía.....................................................................................................................................................................48 ..................................................................................................................................................................................................48 II.- LA ACCIÓN PENAL ........................................................................................................................................................1 A. LA QUERELLA PUBLICA.......................................................................................................................................... 1 1. Conceptualización.............................................................................................................................................................1 2. Antecedentes......................................................................................................................................................................7 3. La legitimidad del querellante en los delitos de acción pública....................................................................................12 4. La formulación de la querella.........................................................................................................................................22 5. Facultades del querellante..............................................................................................................................................28 6.- BIBLIOGRAFÍA EMPLEADA........................................................................................................................................35 B. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD .......................................................................................................................... 1 EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL.................................................................................................................. 1 1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTÍA DEL CIUDADANO.............................................................................1 2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: EXCEPCIÓN, NO DEROGACIÓN, DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.......3 3.- CASOS EN QUE PROCEDE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.............................................................................8 4.- PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..............................................10 5.- PLAZO PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..................................................................11 6-. EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..................................................................12 7.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................14 C. A PROPÓSITO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD............................................................................................................. 17 Y DEL CRITERIO DE “INSIGNIFICANCIA DEL HECHO” ........................................................................................................... 17 1.- Planteamiento del problema...........................................................................................................................................1 2.- El principio de oportunidad como superación de algunas de las consecuencias derivadas de la aceptación de la estricta legalidad...................................................................................................................................................................3 3.- Momento del ejercicio del criterio de oportunidad.......................................................................................................8 4.- El criterio de “insignificancia del hecho” y su definición.............................................................................................9 5.- ¿Es el criterio de “insignificancia” algo nuevo en la discusión jurídica nacional?..................................................24 6.- A modo de conclusión:..................................................................................................................................................27 7.- Bibliografía...................................................................................................................................................................29 D. LA SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBAERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.............................................1 1. INTRODUCCIÓN. ............................................................................................................................................................1 2. CONCEPTO Y NATURALEZA..........................................................................................................................................2 3. RÉGIMEN DEL INSTITUTO............................................................................................................................................7 4. CRÍTICAS AL INSTITUTO DE LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA..........................................................14 5. IMPORTANCIA DEL INSTITUTO EN COSTA RICA....................................................................................................15 6. CONCLUSIONES............................................................................................................................................................16 7.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................18 E. LA CONCILIACIÓN.................................................................................................................................................... 1
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3 1.- INTRODUCCIÓN.............................................................................................................................................................1 2.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE. ........................................1 3.- ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN...................................................................................................................6 4.- CONCEPTO.....................................................................................................................................................................8 5.- LA CONCILIACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1996..........................................................................9 6.- CASOS EN QUE PROCEDE. .......................................................................................................................................10 7.- PROCEDIMIENTO:.......................................................................................................................................................14 8.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................21 9.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................25 F. LA REPARACION DEL DAÑO COMO CAUSAL ...................................................................................................... 1 DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND........................................................1 INTRODUCCION..................................................................................................................................................................1 1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS.....................................................................................................................................3 2. ELEMENTOS DE LA FIGURA.........................................................................................................................................9 3. OTROS ASUNTOS DE INTERÉS....................................................................................................................................16 4.- CONCLUSION...............................................................................................................................................................18 5.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................19 III. SUJETOS DEL PROCESO.......................................................................................................................................... 1 A. LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND......................1 1.- INTRODUCCIÓN.............................................................................................................................................................1 2.- EL DERECHO DE DEFENSA DE LA VÍCTIMA............................................................................................................9 3.- LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL COSTARRICENSE........................................................................17 4.- EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA VÍCTIMA................................................................................................................26 5.- A MANERA DE CONCLUSIÓN....................................................................................................................................32 6-. BIBLIOGRAFÍA. ...........................................................................................................................................................33 B. EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ............................................................................................................................ 1 NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE. ..........................................................................................1 1.- LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL MINISTERIO PÚBLICO ............................................................................1 Y LA DESAPARICIÓN DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN......................................................................................................1 2.- LA DEFINICIÓN DE LAS POLÍTICAS DE INVESTIGACIÓN......................................................................................8 3.- LA INVESTIGACIÓN FISCAL PREPARATORIA. SUS CARACTERÍSTICAS .............................................................9 FUNDAMENTALES..............................................................................................................................................................9 4.- ESTRATEGIA NEGOCIADORA Y EFICACIA EN LA PERSECUCIÓN PENAL........................................................17 5.- RELACIONES CON LA POLICÍA. LA DIRECCIÓN FUNCIONAL............................................................................18 6.- RELACIÓN CON LAS VÍCTIMAS.................................................................................................................................19 7.- EL FORTALECIMIENTO DE LA FUNCIÓN ACUSADORA.......................................................................................21 8.- MAYOR PROTAGONISMO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL DEBATE.............................................................23 9.- INTERVENCIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA PENA....................................................................................24 10.- BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................................................................................25 C. LA DEFENSA DEL IMPUTADO.............................................................................................................................. 1 INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................................................1 1.- EL DERECHO DE DEFENSA EN EL ...........................................................................................................................4 ORDENAMIENTO JURÍDICO DE COSTA RICA................................................................................................................4 2.- LA DEFENSA DEL IMPUTADO ....................................................................................................................................8 EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL....................................................................................................................8 3.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................37 3.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................39 ....................................................................................................................................................................................... 40 D. LA POLICIA JUDICIALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.................................................................................1 1. INTRODUCCIÓN..............................................................................................................................................................1 2. Antecedentes......................................................................................................................................................................2 3. Atribuciones.......................................................................................................................................................................8 4. Conclusiones....................................................................................................................................................................36 5. BIBLIOGRAFIA...............................................................................................................................................................39 E. LOS SUJETOS DE LA ACCIÓN CIVIL RERSARCITORIAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...........................1 1.- INTRODUCCIÓN.............................................................................................................................................................1 2.- Legitimación activa..........................................................................................................................................................1 3. Legitimación pasiva.........................................................................................................................................................18 4.- Conclusión......................................................................................................................................................................22
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4 5.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................23 F. LA MUJER EN EL PROCESO PENAL......................................................................................................................... 1 1- INTRODUCCIÓN..............................................................................................................................................................1 2- LA CONSIDERACIÓN FEMENINA EN EL DERECHO PENAL....................................................................................3 3- EL APORTE JURISPRUDENCIAL..................................................................................................................................6 4- LA MUJER EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL...........................................................................................9 5 - CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................13 ..............................................................................................................................................................................................15 6- BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................................................................................16 V. MEDIDAS CAUTELARES........................................................................................................................................ 17 A. LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOSE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND....................................1 1. Aspectos previos................................................................................................................................................................1 2. Requisitos materiales de la prisión preventiva.................................................................................................................4 3. Requisitos formales para el dictado de la prisión preventiva........................................................................................23 4. Revisión de la prisión preventiva....................................................................................................................................24 5. Recursos en contra del auto que ordena la prisión preventiva......................................................................................26 6. Duración de la prisión preventiva..................................................................................................................................26 7. Sustitutivos de la prisión preventiva...............................................................................................................................31 8.- Bibliografía....................................................................................................................................................................35 B. MEDIDAS DE COERCION QUE AFECTAN LA LIBERTAD PERSONALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND. . .1 (DIFERENTES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS)............................................................................................ 1 1. Aspectos generales............................................................................................................................................................1 2. Fundamento constitucional de las medidas que afectan la libertad personal.................................................................4 5. Citación y conducción por la fuerza pública del imputado, testigos, peritos e intérpretes............................................7 6. Aprehensión.......................................................................................................................................................................9 7. Detención.........................................................................................................................................................................17 8. Incomunicación................................................................................................................................................................20 9. Internación para observación.........................................................................................................................................24 10. Internación.....................................................................................................................................................................26 11.- Bibliografía..................................................................................................................................................................30 VI. ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA....................................................................................................................1 A. LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA............................................................................................................ 1 1.- Aspectos introductorios....................................................................................................................................................1 2.- Disponibilidad de las formas procesales........................................................................................................................2 3.- Concepto y diferencias con la sanción procesal ............................................................................................................4 4.- De los defectos absolutos y saneables.............................................................................................................................9 5.- Principios que rigen la actividad procesal defectuosa.................................................................................................13 6.- El proceso de impugnación del acto defectuoso .........................................................................................................18 7.- Conclusión......................................................................................................................................................................24 8.- Bibliografia....................................................................................................................................................................25 VII. ETAPAS DEL PROCESO.......................................................................................................................................... 1 A. EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO................................................................................................................... 1 1.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS....................................................................................................................................1 2.- ACTOS INICIALES DEL PROCEDIMIENTO................................................................................................................2 3.- LA PRIVACIDAD Y EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES........................................................................................4 4.- LA INVESTIGACIÓN POLICIAL (DILIGENCIAS PRELIMINARES)............................................................................6 5.- LA INVESTIGACIÓN FISCAL (LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA)....................................................................9 6.- La intervención del juez en el procedimiento preparatorio..........................................................................................27 7.- LA INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.............................................42 8.- ACTOS CONCLUSIVOS DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO .......................................................................48 9.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................57 B. EL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO........................................................................................................................ 1 1.- NATURALEZA Y FINES DE LA ETAPA.- ......................................................................................................................1 2.- Actos conclusivos del proceso.- ......................................................................................................................................6 3.- El sobreseimiento.- ..........................................................................................................................................................8 4.- La audiencia preliminar.................................................................................................................................................12 5.- Deliberación y resoluciones del tribunal......................................................................................................................18
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5 6.- El auto de apertura a juicio...........................................................................................................................................22 7.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................29 C. EL JUICIO...................................................................................................................................................................... 1 1.- Aspectos introductorios....................................................................................................................................................1 2.- Principios informadores del juicio oral...........................................................................................................................3 3.- Nociones previas acerca del debate..............................................................................................................................14 4.- Desarrollo del debate.....................................................................................................................................................21 5.- Deliberación...................................................................................................................................................................36 6.- Sentencia........................................................................................................................................................................40 7.- Bibliografía....................................................................................................................................................................44 D. LOS RECURSOSERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND............................................................................................ 1 INTRODUCCION. ...............................................................................................................................................................2 1.- LAS NORMAS GENERALES DE LOS RECURSOS........................................................................................................3 2.- EL RECURSO DE REVOCATORIA..............................................................................................................................20 3.- EL RECURSO DE APELACION...................................................................................................................................21 4.- EL RECURSO DE CASACION......................................................................................................................................25 5.- CONSIDERACIONES FINALES. ................................................................................................................................38 6.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................41 E. LA EJECUCION PENALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...............................................................................44 1. Nota Introductoria...........................................................................................................................................................45 2. Régimen punitivo vigente................................................................................................................................................46 3. La pena privativa de libertad..........................................................................................................................................47 4. Las medidas de seguridad...............................................................................................................................................49 5. El extrañamiento. ...........................................................................................................................................................50 6. La multa. .........................................................................................................................................................................50 7. Inhabilitación absoluta....................................................................................................................................................50 8. Inhabilitación especial....................................................................................................................................................51 9. Ejecución Penal en el contexto del nuevo Código Procesal..........................................................................................51 10. Presupuestos Procesales de la Ejecución Penal..........................................................................................................51 11. Sujetos procesales en la ejecución................................................................................................................................54 12. El procedimiento de ejecución en general...................................................................................................................58 13. Procedimiento del Incidente de Ejecución...................................................................................................................58 14. Conclusión.....................................................................................................................................................................59 15.- Bibliografía..................................................................................................................................................................60 V. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES...............................................................................................................................62 A. PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS....................................................................................................................... 63 DE TRAMITACION COMPLEJAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND......................................................................63 1.-Concepto..........................................................................................................................................................................64 2.-Características................................................................................................................................................................64 3.-Trámite.............................................................................................................................................................................68 4.-Recursos..........................................................................................................................................................................69 5.-Efectos del procedimiento de tramitación compleja......................................................................................................71 6.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................77 B. PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR LAS CONTRAVENCIONESE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...............78 INTRODUCCION................................................................................................................................................................79 1. Aspectos introductorios...................................................................................................................................................80 2. El juzgamiento de las contravenciones en el Código Procesal del 96..........................................................................83 3.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................89 4.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................90 C. EL PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR A LOS MIEMBROS DE LOS .....................................................................92 SUPREMOS PODERES DE LA REPÚBLICA................................................................................................................. 92 1.- Cuestiones preliminares.................................................................................................................................................93 2.- Los sujetos. ....................................................................................................................................................................93 3.- Naturaleza y alcances de la protección.........................................................................................................................98 4.- Las acciones.................................................................................................................................................................100 5.- Trámite.........................................................................................................................................................................103 6.- BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................................................................108 D. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO................................................................................................................................. 109
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6 INTRODUCCIONError: Reference source not found..........................................................................................................1 1.- Los procedimientos especiales y el procedimiento ordinario. ......................................................................................2 2.- Tutela sumaria y tutela especial......................................................................................................................................4 3.- Análisis del procedimiento abreviado en nuestro medio................................................................................................5 4.- Legitimación para accionar y oportunidad procesal....................................................................................................10 5.- Principios de oportunidad, principio dispositivo y procedimiento abreviado. .........................................................11 6. La acción civil y el procedimiento abreviado................................................................................................................13 CONCLUSIONES................................................................................................................................................................15 8.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................17
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PRÓLOGO La República de Costa Rica inició, ya hace mucho tiempo, la tarea de democratizar sus instituciones estatales. El sistema penal y, en especial, el procedimiento penal debieron esperar su turno. Y la oportunidad no fue desaprovechada. Hace casi veinticinco años comenzó ese proceso: él desembocó en una ley procesal penal que logró trasformar el significado de su justicia penal, a cuya vera han crecido tanto la aproximación universal al tema de sus juristas, como la reflexión y crítica académica, judicial y hasta ciudadana sobre el enjuiciamiento penal. La trasformación, por lo demás, sirvió de modelo para los países centroamericanos y americanos del sur, de espejo reflector de las instituciones básicas de un Derecho procesal penal en principio arreglado al Estado de Derecho. Las bodas de plata de esa ley van a ser festejadas en vigencia de una nueva ley que la reemplaza. Lo notable del caso reside, precisamente, en el hecho de que los juristas de Costa Rica, muy por lo contrario de quedarse estáticos frente a una ley que los ilustró y les dio lustre, la han sometido a una crítica constante tanto desde el punto de vista jurídico, fundamentalmente desde el atalaya de las reglas de un Estado de Derecho moderno y desde las reglas básicas sobre los derechos humanos, como desde el ángulo de observación político o político-criminal. No se han dormido, entonces, sobre los laureles que supieron conseguir y procurar con ahínco nuevos avances en la materia, en especial, resolver nuevos problemas que le plantea el sistema penal el fin del milenio, por cierto muchos y muy variados. Cualquiera que sea la crítica que “desde afuera” pueda dirigírseles -por ejemplo a raíz de su negación casi absoluta de la participación ciudadana en los tribunales de justicia- el estado de cosas es envidiable, pues, incluso desde el punto de vista político general, permite el desarrollo de las instituciones en un clima en el que, ni siquiera un conservador radical, estima completa y perfecta la obra de crear una administración de justicia penal democrática y adecuada a los tiempos que corren, sino que, antes bien, la considera humana y, por ello, defectuosa y perfectible. Este es el marco vital en el cual se desarrolla el nuevo Código procesal penal que, muy posiblemente, origine también una reforma amplia de la legislación penal material, otro de los puntos importantes a resaltar. En efecto, según lo creo desde antaño y lo he expresado desde mis primeros escritos serios cualquier visión jurídica de la llamada “cuestión criminal” comete un grave error si encara
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8 su comprensión o la necesidad de introducir cambios por sectores estancos: una visión históricopolítico-cultural del sistema penal en su conjunto resulta absolutamente imprescindible para comprenderlo y encarar su reforma, sobre todo cuando su reforma pretende responder a finalidades específicas. Ello es aún más importante entre nosotros, pues en nuestro idioma y como resabio de la tendencia española de dividir incumbencias por sectores estancos, en especial entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, se sigue un camino contrario, apoyado académicamente. La reforma ofrece, con este libro, su primer fruto intelectual. En él colaboran los principales operadores jurídicos de esa reforma, varios de los cuales son amigos dilectos míos, quienes permanentemente me han acercado a Costa Rica para hacerme conocer, gozar de su país y hasta sufrir por él -y no precisamente como extranjero, sino como uno de sus integrantes-, y varios de los cuales han sido operadores directos de esta reforma global del enjuiciamiento penal. Ellos encaran ahora con ahínco la primer exposición de la reforma y de sus problemas principales. Por encima de las diferencias parciales, que, como todo crítico, tengo -valga la ya advertida-, el intento constituye una primera aproximación, antes de que la nueva ley entre en vigencia y produzca su impacto en la rutina judicial, en la propia organización de los tribunales y en los otros operadores de la administración de justicia, antes de que muestre, en la práctica, sus puntos conflictivos y su resultado. Mi primer deseo consiste en que la práctica les permita verificar los efectos benévolos pensados ex ante y queridos al proyectar la nueva ley.
Mi segundo deseo consiste en
“asegurar la descendencia”, esto es, en prohijar una nueva
generación de juristas costarricenses en materia penal, que pueda seguir la obra de la generación precedente y comience ya a sucederla en deberes y trabajos, un deseo que la anterior reforma hizo realidad palpablemente. Mi tercer deseo, casi unido al anterior, consiste en que la reforma no se “burocratice”, esto es, que no se anquilose en las manos de sus operadores corporativos, según rutinas que, seguramente, creará, sino que, por lo contrario, traslade sus posibles beneficios a quienes cualquier reforma legal debe ir destinada, a los ciudadanos y habitantes costarricenses, a los eventualmente justiciables, en forma de una administración de justicia penal más humana, más personalizada y, en fin, más equitativa y más “justa”, por una parte, y , por otra, continúe, en los ámbitos académicos y
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9 profesionales, la tradición analítica y crítica que ya inauguró su predecesora y que, a juzgar por este libro, parece continuar la reforma. Un país no es más que su territorio, las personas que los habitan y sus instituciones sociales. La belleza territorial de Costa Rica no corresponde que sea descubierta por mi aquí, a pesar de la enorme cantidad de páginas que podría dedicar a ello. En cambio, por gracia de Dios o, mejor dicho, por esfuerzo de sus habitantes, Costa Rica es el único país de América Latina cuya sociedad política confía en su justicia institucionalizada y en sus juristas, al menos en una medida inconmesurablemente mayor que aquella que se puede observar en los países hermanos, incluido el mío, o, si se quiere, el único país en el cual ser juez o jurista es un motivo de distinción, que uno luce con orgullo y que no esconde. Esta realidad representa un buen ejemplo de la valoración genérica, de la bondad de sus habitantes y de sus instituciones, que, seguramente, puede extenderse a otras profesiones y actividades. Confío en que así prosiga debido al esfuerzo renovado de todos sus habitantes, de sus juristas y de sus jueces: la reforma de su sistema penal y este libro son un buen ejemplo de esa senda, y, a la vez, un buen motivo par recordarla y renovar nuestra esperanza de vivir en un mundo más fraterno, más igualitario y más libre, ideales aún vigentes a los cuales nunca terminaremos de aproximarnos y frente a los cuales, para decirlo con una categoría penal, nos ubicamos en una “tentativa” permanente, como sucede con toda utopía humana.
Julio B. J. Maier
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INTRODUCCIÓN GENERAL
Como sabemos, Costa Rica acogió en 1973 un Código Procesal Penal inspirado totalmente en el de la Provincia de Córdoba, Argentina, que habían elaborado los profesores Alfredo Velez Mariconde y Sebastian Soler. Gracias a ese texto legislativo y a la doctrina que lo inspiró se pudo implementar la oralidad en la justicia penal costarricense, con todas sus implicaciones, así como también se establecieron la policía judicial y el Ministerio Público como instituciones independientes del Poder Ejecutivo, pero adscritas al Poder Judicial, y se fortaleció el Departamento de Defensa Pública. Desde entonces rigen en la justicia penal patria una serie de principios básicos que han teñido el procedimiento penal, como la publicidad, la inmediación, la contradicción, la libertad probatoria, la libre apreciación de las pruebas, etc., y se fortalecieron el derecho de defensa, el contradictorio y la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre otros aspectos básicos. El 28 de marzo de 1996 la Asamblea Legislativa aprueba un nuevo Código Procesal Penal, que aparece públicado en el Alcance N° 31 al Diario Oficial La Gaceta N° 106 del 4 de junio siguiente (ley N° 7594 del 10 de abril de 1996), que entrará en vigencia el 1° de enero de 1998 en todo el territorio nacional. Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que el nuevo texto viene a fortalecer la aplicación práctica de los principios procesales ya adelantados en el anterior, de manera que forman parte de un mismo proceso de reforma. Los cambios más radicales respecto del sistema anterior se adoptan en la fase de investigación, pues se elimina la instrucción formal y se le atribuye al Ministerio Público el deber de investigar todos los hechos delictivos, bajo la supervisión de un juez de garantías denominado de la Etapa Preparatoria. Al mismo tiempo se individualiza un procedimiento intermedio, como la etapa destinada a controlar la actividad requirente del fiscal y la querella del ofendido, así como también para definir el rumbo del proceso. Paralelamente se adoptan una serie de alternativas con el fin de diversificar las posibles
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11 respuestas ante el conflicto penal, y se fortalece la participación de todos los protagonistas del mismo en la búsqueda de una solución, a través de mecanismos como la conciliación, la reparación del daño en delitos patrimoniales, la suspensión del proceso a prueba, el principio de oportunidad, el proceso abreviado, etc. En especial debe mencionarse el repotenciamiento a la intervención de la víctima, la que incluso asume un papel decisivo sobre el rumbo del proceso, y se le regresa la potestad de acusar en delitos de acción pública. Los fundamentos filosóficos y doctrinarios que sustentan la reforma, están vinculados con la necesidad de humanizar y democratizar la administración de justicia penal. Las reformas procesales ocurridas en los años setentas y ochentas en la mayoría de los países europeos que siguen una tradición jurídica romano germánica (principalmente Alemania, Italia, Portugal, España) le sirven de fundamento al nuevo código costarricense. El Código Procesal Penal Tipo para Iberoamérica también tuvo una gran influencia en el nuevo texto costarricense, así como el Código Procesal Penal de Guatemala y el de algunas provincias argentinas que han optado por el nuevo rumbo. Es importante mencionar que los proyectos hasta ahora elaborados para El Salvador, Paraguay, Ecuador, y Bolivia, entre otros países latinoamericanos, también fueron consultados por los miembros de la comisión redactora y sirvieron de sustento para la redacción del nuestro. De nuevo este nuevo código sale de la esfera judicial. La Corte Suprema de Justicia nombra una comisión encargada de examinar la posible reforma al sistema de administración de justicia penal en 1992, coordinada por Daniel González Alvarez, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, e integrada además por Fernando Cruz Castro, entonces Juez Superior Penal; Mario Houed Vega, Luis Paulino Mora Mora, Alfonso Chaves Ramírez, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; Alvaro Ferrandino Tacsan, Jefe del Departamento de Defensores Públicos, quien en ocasiones fue sustituido por la licenciada Rosario Fernández Vindas; José María Tijerino Pacheco, entonces Fiscal General de la República. A esta comisión se le adscribieron otras personas, entre los que deben mencionarse el profesor Henry Issa El Khoury Jacob, de la Universidad de Costa Rica y en aquella fecha en representación del Ministerio de Justicia, así como Sonia Navarro, en aquella fecha en representación del Ilanud.-
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12 En realidad la comisión recibió informes, estudios y propuestas de muchos otros funcionarios del Poder Judicial (jueces, policias, fiscales, defensores, magistrados) y de otras instituciones vinculadas con el sistema penal, como los Ministerios de Justicia y Seguridad, el Colegio de Abogados, la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, entre otras, así como de abogados litigantes, que sin duda enriquecieron la discusión y el proyecto. La Comisión tuvo sesiones de trabajo en 1992 y 1993, en las que participaron arduamente los profesores Alberto Binder y Julio B.J. Maier, dando sugerencias que fueron determinantes para la elaboración del proyecto. El doctor Fernando Cruz estuvo trabajando a tiempo completo por más de un año en la elaboración del primer borrador del anteproyecto, con base en las sugerencias discutidas y aprobadas en el seno de la Comisión. Posteriormente ese documento fue revisado por Daniel González y el propio Fernando Cruz, hasta que finalmente en 1995 se integra un foro en el seno del Colegio de Abogados, con la participación de Ministros de Estado, Diputados de la Asamblea Legislativa, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, profesores de la Universidad de Costa Rica, representantes del Colegio de Abogados, del Colegio de Periodistas, así como de otros sectores institucionales y de la comunidad, que impulsan el proceso de reforma. Paralelamente la Asamblea Legislativa nombra una comisión especial dedicada a atender todos los proyectos referidos al sistema penal que coordina la Diputada Carmen Valverde, bajo la presidencia parlamentaria del Diputado Antonio Alvarez Desanti, quienes junto con otros diputados provocan un impulso entre los distintos sectores involucrados en el proceso de reforma, con el fin de que ésta se discuta y se apruebe. Ya en ese año de 1995 los magistrados Daniel González y Luis Paulino Mora son separados de su cargo con permiso de la Corte, para estudiar a tiempo completo el anteproyecto y sugerir una posible redacción final, para lo cual se recluyen en la Base de la Guardia Civil situada en Murciélago, Guanacaste.- De esta forma se publica en diciembre de 1995 el anteproyecto, con el fin de ser sometido a discusión nacional. En el seno de la Asamblea Legislativa, a principios de 1996, también se realizan importantísimos foros de análisis y discusión sobre el anteproyecto, dirigidos por los Diputados Antonio Alvarez Desanti
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13 y Carmen Valverde, a los cuales se integran diferentes funcionarios del Poder Judicial, del Ministerio de Justicia, del Ministerio de Seguridad Pública, profesores de las universidades, abogados litigantes e incluso profesionales de otras áreas vinculadas con el funcionamiento del sistema penal, y ciudadanos, que le hacen importantes y muy significativas obervaciones al texto del anteproyecto, que luego son tomadas muy en cuenta para la versión final. Regresan al país Julio Maier y Alberto Binder, quienes se reunen con la Comisión redactora en intensas sesiones de trabajo durante varios días, con el propósito de analizar las últimas observaciones que éstos le hicieron al texto publicado, así como también analizar las sugerencias y ¿opiniones debatidas en el foro nacional. Posteriormente se continúa examinando el documento, y se realiza una profunda revisión global del texto esta vez por parte de los magistrados Luis Paulino Mora Mora, Alfonso Chaves Ramírez y Daniel González Alvarez, así como los jueces José Manuel Arroyo Gutiérrez y Francisco Dall’anesse Ruiz. En esta labor son auxiliados por técnicos de la Asamblea Legislativa, y se recluyen fuera de San José hasta aportar finalmente un texto que recoge las inquietudes manifestadas por distintos sectores sobre el anteproyecto sometido a discusión pública. Luego el texto es examinado en varias sesiones por los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los que deciden aprobarlo y someterlo a conocimiento de la Asamblea Legislativa. Finalmente la comisión especial de Diputados nombrada para pronunciarse sobre las reformas penales, luego de analizar e introducir algunos cambios al texto, emite dictamen afirmativo, hasta que el plenario lo aprueba para convertirse en ley de la República luego de la sanción del Presidente de la República José María Figueres Olsen y de su Ministra de Justicia Maureen Clarke Clarke.Cabe mencionar que desde años atrás se vienen realizando diversas actividades académicas de estudio y discusión de las posibles reformas al sistema de administración de justicia penal costarricense, con base en distintas propuestas concretas, y con sustento en las recomendaciones del Código Tipo y de algunos proyectos de reforma del área latinoamericana. De esa manera se gestaron una gran cantidad de conferencias, mesas redondas, clases, cursos, charlas, seminarios, y otros foros en diversas instancias, tanto en la sede del Colegio de Abogados, como en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
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14 Rica y desde luego en la Escuela Judicial, así como también en otros lugares. Paralelamente se ha venido escribiendo y publicando diversos trabajos de investigación sobre la reforma costarricense, por intermedio de la Revista de la Asociación de Ciencias Penales, la Revista Judicial y la de Ciencias Jurídicas, así como también se han publicado diversos libros, que han tenido incluso distribución más allá de nuestras fronteras, dentro de los que cabe mencionar los editados por la Escuela Judicial. Por otra parte fueron muchos los profesores e investigadores de diversos países los que vinieron a Costa Rica a dar conferencias, impartir seminarios, brindar asesoría y realizar aportes para la reforma del sistema procesal penal. Además de los profesores Alberto Binder y Julio B.J. Maier, y sin pretender agotar la lista pueden mencionarse sólo a título de ejemplo a los profesores José Caffetara Nores, de Córdoba, Argentina, quien vino a hablar sobre el principio de oportunidad que recoge la nueva ley; al profesor Wolfgang Schöne, de la Universidad de Gotinga, Alemania, quien hizo importantes sugerencias sobre todo el contenido del proyecto de Código Procesal Penal, y realizó diversos cursos; al profesor Eberhard Struensee de la Universidad de Münster, Alemania y Magistrado Presidente de la Cámara Penal Juvenil de esa ciudad; al profesor Winfried Hassemer, catedrático de derecho penal y derecho procesal penal de la Universidad de Frankfurt am Main; al profesor Paul Wolf de la Universidad de Frankfurt am Main; al profesor Juan Luis Gómez Colomer, de la Universidad Castellón Jaime I, España; al profesor Vicente Gimeno Sendra del Tribunal Constitucional Español; al profesor Víctor Moreno Catena, de la Universidad Carlos III de Madrid; al profesor Antonio González-Cuéllar García; a los profesores italianos Gustavo Pancini, Andrea Castaldo, Piero Waltieri y Eduardo Rozo, todos de la Universidad de Urbino, quienes impartieron cursos y mantuvieron contacto con nosotros sobre los alcances de la reforma y sus implicaciones, entre muchos otros. Desde luego, los responsables del contenido del Código siguen siendo la comision redactora y las autoridades que intervinieron en su discusión y aprobación. Podríamos afirmar que el nuevo Código es el producto de toda una generación de procesalistas en materia penal, que a partir de la adopción del código cordobés ha desarrollado en Costa Rica una práctica forense acompañada de investigación académica hasta simentar una base sólida que ha servido de nutriente también para impulsar la reforma penal en otros países de la región latinoamericana.
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15 Creemos que ese nuevo Código no constituye un fin en sí mismo, sino sólo un instrumento para alcanzar determinados objetivos fundamentales, destinado a contribuir en la solución de los conflictos más graves entre los ciudadanos, y de esa manera coadyuve a consolidar la paz social y el sistema democrático. Como instrumento que es esperamos llegue a ser mejorado por esas nuevas generaciones de jóvenes graduados y estudiosos del derecho procesal penal, y por la jurisprudencia que finalmente interpretará sus normas y delimitará sus alcances. En auxilio de esa labor presentamos a ustedes este libro, escrito por un grupo de costarricenses entre los cuales se encuentran letrados de la Salas de Casación Penal y Civil; jueces superiores penales; jueces superiores de casación; magistrados de la Corte Suprema de Justicia tanto de la Sala Penal como de la Sala Constitucional; exministros de justicia; el Fiscal General de la República y exfiscales generales; defensores públicos; el Jefe de la Defensa Pública; fiscales del Ministerio Público; profesores de diversas universidades; la Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica; abogados litigantes, en fin estudiosos y operadores del sistema penal que desde diversos ángulos enfocan distintos aspectos del nuevo Código Procesal Penal con el fin de iniciar un debate que esperamos sea prolongado y fructífero, dirigido no sólo a mostrar las nuevas instituciones adoptadas en el procedimiento penal, sino también a suscitar discusión sobre su interpretación concreta.
D.G. Octubre de 1996
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I. LOS PRINCIPIOS PROCESALES
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1 A. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE INFORMAN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1998
Luis Paulino Mora Mora Presidente Sala Constitucional Profesor del Posgrado en Ciencias Penales Universidad de Costa Rica
Sumario: 1.- Introducción. 2.- Los sistemas procesales através de la historia y los principios que les informan. a. Sistema acusatorio. b) Sistema inquisitivo.- c.- Sistema mixto. 3.- Los sistema procesales y nuestros códigos del presente siglo. 4.Principios que informan el Código Procesal Penal de 1998. 5.Los principios y garantías establecidos en el Código.- a.Principio de legalidad. b.- Interpretación restrictiva de las normas que coarten la libertad personal o limiten un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso c.- Juez natural d.Celeridad
procesal.
Objetividad.- g.-
e.-
Independencia
del
juez.
f.-
Solución del conflicto.- h.- El Colegio de
jueces. i.- Estado de inocencia j.- Carácter restrictivo de las medidas cautelares k.- Única persecución. (non bis in ídem)- I. Inviolabilidad de la defensa.- ll.- Saneamiento de defectos formales.- 6.- Conclusiones.- Bibiliografía.
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1 "Si los jueces, en lugar de considerarse predicadores sociales o dictadores morales con autoridad, o servidores de la autoridad constituida, observan fielmente el rol social que les corresponde cumplir, solucionar los conflictos que se producen en el seno social conforme a ciertas ideas fundamentales de las que informa el orden jurídico, comprendiendo la falibilidad de su tarea en relación con el fin utópico que ella tiende a realizar y el drama humano que se esconde tras todo conflicto, especialmente el que toca al derecho penal, incluso por fuera de los protagonistas que la ley establece, las decisiones judiciales valdrían más por su humanidad, modestia y necesidad que por la autoridad de las que están revestidas. ¡Cuánto más se hace necesaria esa forma de ver las cosas durante el transcurso de un procedimiento penal cuando se parte de la base de que el imputado es inocente y no puede ser sometido a una pena hasta que el juicio definitivo sobre la cuestión planteada lo declare culpable y lo someta a una pena!.1
1 .- Introducción.
La evolución de la organización social puede clasificarse en tres periodos fundamentales: la sociedad primitiva, en la que se desconoció la idea de un poder central y los seres humanos que la conformaron estaban organizados con base a grupos parentales; la sociedad culturalmente evolucionada, en la que ya aparece un poder político central, al que ahora denominamos Estado y la sociedad moderna en la que sin desconocerse la existencia del Estado, se le somete a una serie de restricciones en procura de proteger a los individuos de la centralización de poder que le caracteriza y se establecen sistemas racionales de solución de los conflictos que la vida en comunidad produce. En la primera de esas etapas el poder penal le pertenece al ofendido y su tribu; en la segunda es el Estado el que toma para sí el ejercicio de la acción y persecución penal, con claro contenido inquisitivo, y en la tercera, que se inicia en el siglo XVIII, se reforman los principios en que se fundamentó la inquisición, para reconocer una mayor participación de los interesados, resguardándoseles a la vez frente al poder transferido a las autoridades en que se manifiesta el Estado2.
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Maier. Julio B.J. Cuestiones Fundamentales sobre la libertad del imputado y su situación en el Proceso Penal. Llerner Editories Asociados, Buenos Aires, 1981, página 10. 2 Cfr. Maier. Julio B.J. Derecho procesal penal. 2a. edición. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 1966. Tomo I. Fundamentos. pags 471 y ss.
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Al trasladarse el poder penal del individuo o su grupo parental, al Estado, se plantea un grave problema, pues se le confiere con ello un gran poder, que le permite ejercer un importante control sobre la comunidad. Si bien el Estado debe procurar la paz social, por medio de la solución de los conflictos del grupo de individuos sobre los cuales ejerce su poder y para ello puede utilizar el poder penal, puede también utilizarlo para sojuzgar a los disidentes e imponer la voluntad, de los que ejercen el poder, sobre toda la comunidad. Ese traslado alteró los principios que informaron inicialmente el procedimiento de investigación de los hechos delictivos, cuando el interés individual fue el que tuvo prevalencia, pues reprimir la acción contraria al derecho resulto ser una actividad propia de la sociedad, más que del individuo3. Legitimado el Estado para que se haga cargo del sistema de solución de los conflictos con un sustrato penal; en nuestro círculo de cultura la solución de esos conflictos es tarea adjudicada principalmente a los tribunales de justicia. En razón de que los jueces no se encuentran presentes en el lugar del suceso al momento en que éste ocurre, resulta indispensable realizar una investigación para averiguar la forma en que la conducta se desarrolló y los medios de convicción que la pueden demostrar, a efecto de trasladar al conocimiento del juzgador la información necesaria sobre el acto, para que pueda juzgarlo, establecer quién o quiénes fueron sus autores, si les cabe o no responsabilidad por su actuar y en su caso, cuál es la pena a imponer. A efecto de que esa investigación se realice con un orden preestablecido, en la que se reconozcan determinados derechos a los interesados en el esclarecimiento de lo acontecido, es que se ha diseñado un procedimiento a seguir, al que hemos dado en llamar procedimiento penal, que lo constituye el conjunto de normas que regulan la actividad de los entes públicos y las partes que intervienen en la investigación de un hecho delictivo.
Cfr. Pérez Palma, Rafael. Fundamentos Constitucionales del Procedimiento Penal. Edición de 1980. Cárdenas, editor y distribuidor. México. Pág. xiii. 3
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A efecto de que el poder estatal en materia penal no se revierta en contra de los ciudadanos, se le ha sometido a una serie de limitaciones, para que la investigación de los delitos se realice con respeto a determinados intereses de los involucrados en la investigación y el poder penal no se convierta en un instrumento de sometimiento político4. Diversas son las formas en que se ha diseñado ese procedimiento; la historia nos demuestra cómo los principios que informan la investigación han cambiado según sean las ideas que dan base a los sistemas políticos imperantes en una determinada comunidad. Es a la Revolución Francesa y a los pensadores que le dieron el sustento doctrinario, a quienes se les reconoce la paternidad del movimiento social que mayor influencia ha tenido en el acuñado de los principios básicos en que se basa el procedimiento penal moderno.
2.- Los sistemas procesales através de la historia y los principios que les informan.
Sin desconocer como efectivo el criterio de Zaffaroni sobre lo inexacto de la clasificación tradicional de los sistemas procesales en acusatorio, inquisitivo y mixto, pues en realidad todos presentan algún grado de mixtura 5, es lo cierto que ella nos sirve para dejar de manifiesto las ideas principales que caracterizan a cada uno de esos sistemas, pues al obedecer a ideas filosófico-políticas diferentes, esos principios son claramente diferenciables. El procedimiento de investigación de los hechos delictivos se ha decantado poco a poco en el desenvolvimiento de la historia, reconociendo cada vez más derechos a los involucrados -no sin algunos retrocesos-, según sea el fin que se le señale al procedimiento. Se acostumbra clasificar los sistemas, según la mayor o menor importancia que se le de a determinados principios y su puridad sistemática, en: acusatorio, inquisitivo y mixto.
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Véase, Maier. Julio B.J., ob.cit. pág. 473.
Véase,.Zafffaroni, Eugenio Raúl “Sistemas penales y derechos humanos en América Latina”, Informe final. Buenos Aires, Argentina. Ediciones De Palma, 1986. pág. 168. 5
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a). Sistema acusatorio. Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del procedimiento penal, que existe una gran relación entre las ideas políticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisión de hechos delictivos. El sistema acusatorio resulta propio de regímenes liberales, sus raíces las encontramos en la Grecia democrática y la Roma republicana, en donde la libertad y la dignidad del ciudadano- no me refiero a quienes no tenían esta categoría- ocupan lugar preferente en la protección brindada por el ordenamiento jurídico. El nombre del sistema se justifica por la importancia que en él adquiere la acusación, ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete a juicio, veremos luego que la pasividad del juez es otra característica del sistema, por ello le resulta imposible actuar de oficio, debe necesariamente ser legalmente excitada su actuación, excitación que puede proceder cuando se trata de delitos públicos, de cualquier ciudadano. Otros principios importantes de este sistema son la oralidad, la publicidad y el contradictorio. Tanto en Grecia como en Roma la oralidad es consustancial al proceso, dado que la escritura no había alcanzado el desarrollo y utilización que más tarde lograría, la forma de expresión dominada por toda la gente, necesariamente fue la oral, es por ello que tanto frente al Areópago como ante el Senado se hicieran de viva voz los planteamientos y de la misma forma se resolvieran los asuntos llevados a su conocimiento. La oralidad y el hecho de no existir otro ente superior que revisara lo resuelto, conlleva a que la instancia única sea otra de las características propias del sistema; sobre la representación del pueblo que juzga, no existe otra instancia, además no es posible rever lo resuelto, pues las pruebas y en algunos casos el pronunciamiento, no quedan asentados por escrito. Al confrontar este sistema con el inquisitivo veremos como en el acusatorio el Juez debe ocupar un puesto más pasivo en el desarrollo de la contienda judicial, lo que le permite lograr mayor imparcialidad frente a las partes. En general, el Tribunal se involucra poco con las tesis de una u otra de las partes, limitándose a oírlas, al igual que a los testigos y presenciar el recibo de las otras pruebas necesarias para demostrar el suceso fáctico en examen.
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Fundamento importante del sistema es la división de funciones de los involucrados en el proceso, en la que el acusador ocupó un importante papel; la defensa tenía reconocido su derecho a oponerse a la acusación y debía ser tratada en un plano de igualdad frente al titular de la acusación y el tribunal, al que se le confirió la obligación de decidir la cuestión planteada, con pleno respeto de los derechos de las partes, de lo que se constituyó en garante; su competencia estaba directamente relacionada con el contenido de la acusación. El acusador inicialmente siempre lo fue el ofendido, luego al hacerse diferencia entre delitos públicos y privados, esa función, en relación con los delitos que interesan a
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comunidad, la desempeñó un ciudadano, como representante de los intereses de la ciudadanía. Al desarrollarse el procedimiento con base a debates, los que se ejecutan en lugares públicos, hace que la publicidad sea otra de las condiciones más señaladas del sistema, ella posibilita además la fiscalización del pueblo sobre la forma en que sus jueces administran justicia. La pasividad del juez conlleva a que las partes se desempeñen con amplia libertad, para aportarle argumentos y probanzas que permitan mejor resolver, es por ello que el contradictorio adquiere marcada importancia. Las tesis encontradas de las partes permiten una mejor búsqueda de la verdad real de lo acontecido. Consecuencia directa de esa preeminencia de las partes, es el plano de igualdad en que deben desempeñar sus actuaciones, no puede existir preeminencia alguna de una sobre otra y toda actuación debe tener una finalidad propia del procedimiento. Para posibilitar ese plano de igualdad, aún en relación con el acusado, su libertad ambulatoria durante el proceso es la regla, la prisión preventiva, la excepción. El tribunal fue constituido por asambleas del pueblo o jurados. En los regímenes políticos democráticos se deben utilizar sistemas procesales en los que se aplican la mayoría de los principios que informan este sistema, por posibilitar en mayor medida el respeto a los derechos de los ciudadanos y porque el pueblo tiene una mayor injerencia en la administración de justicia.
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La oralidad conlleva una notable ventaja para el sistema, pero no debe desconocerse que ella también posibilita un mayor grado de estigmatización del reo, pues la comunidad tendrá mayor posibilidad de conocerlo directamente al tener que comparecer personalmente al debate. Algunos ven en la oralidad un peligro para que las partes con facilidad de dicción puedan manipular con sus argumentaciones a los Jueces, de ese peligro no está exento el sistema escrito, la capacidad de argumentación puede constituir también una ventaja para el que escribe bien, los giros efectivos al exponer, pueden resultar o no ventaja, pero es lo cierto que los Jueces también desarrollan capacidades propias que les permiten separar, en las exposiciones de las partes, los argumentos valiosos de aquéllos planteamientos efectistas que sólo pretenden sensibilizarlos, sin ninguna razón jurídica, en favor de una de las partes. Bajo este sistema al procedimiento se le puede señalar como: oral, público, contradictorio y continuo y la prueba se valora de conformidad a la íntima convicción, sea sin que exista la obligación del juez de fundamentar su voto.
Como era
el pueblo o sus
representantes los que juzgaban directamente, lo resuelto se ejecutaba de inmediato, sin posibilidad de reconocer recurso alguno. De lo dicho pueden señalarse como características principales de este sistema las siguientes: a.- la existencia de una acusación, b.- la igualdad de partes, c.- la pasividad del juez, d.- la oralidad, e.- la publicidad, f.- el contradictorio, g.- la inmediación, h.- la decisión conforme a equidad y no a derecho, i.- la íntima convicción como sistema de apreciación de la prueba, j.- la instancia única.
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b) Sistema inquisitivo.Contrario al anterior, este sistema se caracteriza por ser propio de ordenamientos políticos autoritarios. Las partes vieron en él disminuidos sustancialmente sus derechos y participación en las actuaciones del procedimiento; el imputado antes que parte en la instructiva fue objeto de la investigación, la que se desarrolló con la protección que le deparó a la instrucción el secreto del sumario. La confesión pasó a ser la reina de las pruebas y para lograrla se podía utilizar cualquier medio, por cruel o inhumano que fuere; lo que interesa en el sistema es la averiguación de la “verdad” y para ello procedía realizar los mayores esfuerzos. No debía quedar ningún delito sin su correspondiente castigo. El inquisidor no necesitó ser excitado por un tercero -el acusador- para poder inicial su actividad investigativa, el procedimiento se iniciaba de oficio y para el juez ello representó una obligación. La utilización de este sistema es propio de regímenes despóticos, absolutistas y totalitarios, se le relaciona con la Roma imperial y el Derecho Canónico. Su verdadero desarrollo se dio bajo el alero de la Iglesia Católica, que luchaba contra los infieles y de los Estados nacionales, expresión de la monarquía absoluta. En este sistema los derechos de las partes y en especial del imputado, están sobradamente disminuidos. Al Juez se le erige en amo del procedimiento, es la garantía de la imparcialidad y la búsqueda de la justicia; para lograrla se permite toda clase de excesos y aún la actuación de oficio. Al pueblo se margina de la administración de justicia, esta función es llevada al ejercicio propio de magistrados que representan a Dios, al Monarca o al Emperador, por lo que debe confiarse enteramente en ellos. Los principios que le informan son diametralmente opuestos a los propios del sistema acusatorio. La oralidad, la publicidad y el contradictorio, no se avienen con este sistema y son sustituidos por la escritura, el secreto y la no contradicción. La búsqueda de la "verdad" se debe permitir no importa el procedimiento a utilizar, si lo que interesa es poder perseguir a los infieles, no resulta indispensable que exista la denuncia del hecho, la simple delación es suficiente, con ella se cubre la identidad de quien comunica al investigador el hecho y si resulta necesario, se permite
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la actuación de oficio, de esa forma se garantiza que todo hecho sea investigado, sin importar que al sujeto que se le atribuye la comisión de la acción, pueda o no tener conocimiento detallado sobre lo que se le imputa. Este sistema tiene un claro contenido persecutorio, la investigación muchas veces se realiza de espaldas al imputado, el expediente poco a poco se va completando, el recibo de la prueba no amerita intervención alguna de la defensa, el instructor va dando a la encuesta el giro que estima corresponde. Como no intervienen las partes en el recibo de las probanzas, pero luego tendrán que referirse a ellas en sus alegatos previos a la resolución final y el procedimiento se desarrolla en varias instancias, es indispensable asentar en actas el dicho de los testigos y el resultado de las pruebas recibidas, para corroborarlas en diversos momentos o valorarlas por diversos jueces, por ello la escritura sustituye a la oralidad. El imputado no es un sujeto del proceso, es su objeto. No resulta característica de este sistema el posibilitar el acceso al expediente, ni el pueblo puede constituirse en garante de la administración de justicia, de toda forma ésta se administra en nombre de Dios, del Monarca o del Emperador. La publicidad no es indispensable, se constituye por el contrario en un estorbo. El secreto adquiere importancia pues permite al inquisidor investigar sin los obstáculos que pueda interponer la defensa, o las otras partes involucradas en el conflicto a resolver, al amparo del secreto se realizaron toda clase de excesos y aún se legitimó la tortura para arrancar la confesión, madre a su vez de todas las pruebas. La defensa pierde toda importancia, el sistema no puede ser contradictorio. Durante la instrucción, etapa principal del proceso, el imputado queda a merced de los poderes del instructor. Si no le estaba permitido conocer el contenido del expediente, menos podría ejercer los derechos propios de la defensa. Pero aún al denunciante o acusador le estaba vedada cualquier actuación, es por ello que el contradictorio no puede desarrollarse, el Juez sustituye al acusador y se constituye en “la garantía” del imputado. La fase de juicio resulta ser una mera formalidad, una vez recopilada toda la prueba se le confiere audiencia a las partes, para que si lo tienen a bien, emitan conclusiones. Conclusiones que no resultan indispensables para resolver, pues siempre el Juez se
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pronunciará aunque aquéllas no se presenten. En algunos ordenamientos latinoamericanos en los que el Código Procesal Penal sigue los lineamientos de este sistema, se autoriza una audiencia oral para que las partes emitan sus conclusiones, con ello se dice se cumple con las exigencias propias de un sistema moderno de administración de justicia. Indudablemente ello no es así, esa mala copia de un debate no es sino otro de los muchos engaños que se le han hecho a nuestros pueblos, para evitar que adquieran en toda su dimensión los derechos por los que tanta sangre se ha derramado. Los déspotas y tiranos que hemos tenido en todo el continente han encontrado en el sistema inquisitivo, que también sirvió a la Corona Española para supervisar y mantener su influencia en las Colonias, un medio idóneo para doblegar al pueblo y postrar a los Órganos Jurisdiccionales. La doble instancia es posible en este sistema y resulta una necesidad, pues si la justicia se administra en nombre de otro -Dios, Monarca, Emperador- el verdadero titular de la función tiene que tener la posibilidad de revisar lo que en su nombre se ha hecho y ello es factible pues todo lo actuado consta en un expediente. La actuación del juzgador en la valoración de la prueba tampoco tiene la misma amplitud que en el sistema a que nos referimos anteriormente -el acusatorio-, al Juez se le dan reglas expresas sobre la forma en que debe realizar esa valoración, es este otro medio de control, la pruebas son tasadas en su valor y el juez debe ajustarse a lo que el derecho le manda a ese respecto. A la persona que se le juzgaba no se le comunicaba previamente sobre cuál era la acción que motivaba su vinculación con el proceso, pues el que ejerciera o no su defensa no es requerimiento propio del sistema. Como la justicia era delegada, lo resuelto debe ser revisado por quien delega, nacen así los recursos, pero no como expresión de un reconocimiento a un derecho fundamental, sino de poder y dominación, si el asunto no era recurrido, debía ser enviado en consulta.
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El sistema permitió la actividad de un procurador, encargado de representar los intereses del soberano, pero ello no modificó en nada la actuación de los jueces, ni aquél tuvo nunca la función de un verdadero acusador. La oralidad propia del procedimiento acusatorio fue sustituida por la escritura, pues la necesidad de revisar el procedimiento y sus resultados, hizo que las actuaciones se debieran asentar en actas y estas compilar en un expediente, para que el superior, por medio de los recursos o en consulta, se pronunciara sobre la actuación del inferior. La escritura también permitió la justicia delegada y el retardo del fallo, pues las actuaciones se podían desarrollar sin sucesión de continuidad, lo que también afectó la inmediatez, dado que quien recibió la prueba no siempre correspondía a quien debía resolver. Como los criterios a seguir para la solución del asunto planteado correspondían al monarca, era el quien debía señalar la forma en que se valoraría la prueba; el sistema de íntima convicción fue sustituido por el de prueba tasada, en el que el valor de los elementos de convicción era dado previamente y la valoración realizada en el caso concreto podía ser revisada por el superior de quien juzgó. Se señala al siglo XIII como el correspondiente al nacimiento del sistema y el XVIII, como su extinción, por haber sido sustituido por el modo de juzgar ideado por el iluminismo y la Revolución Francesa, pero la realidad es que no se puede ignorar que el inquisitivo ha demostrado ser un sistema de alta aceptación y arraigo, pues la aplicación de varios de sus principios llega hasta nuestros días y nuestras comunidades dejan ver una clara inclinación a aceptar algunas de sus expresiones, ahora justificadas por la necesidad de “seguridad ciudadana”, que según algunos necesitan nuestras comunidades y que el reconocimiento de los derechos fundamentales de los procesados evita lograr. Las características principales del sistema inquisitivo, son: a.- proceso iniciado de oficio, b.- desequilibrio de partes en el proceso, con preeminencia del juez sobre ellos, c.- juez activo, d.- secreto del proceso,
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e.- privacidad del proceso, f.- no contradicción, g.- justicia delegada, h.- decisión conforme a derecho, i.- prueba tasada, j.-
reconocimiento a los recursos para posibilitar la fiscalización de quien delega, la
aplicación del derecho por los delegados.
c).- Sistema mixto. Su nacimiento se relaciona con la época post-revolución francesa, pero fueron las voces que desde principios del Siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, motivó al legislador napoleónico para que dedicase sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que con aplicación de lo mejor de los anteriores, se constituyera en un medio eficaz para la represión de los delitos, sin desconocimiento de los derechos del ciudadano. En 1808 se sanciona el Código de Instrucción Criminal, que entra a regir a partir de 1811, en el que se ponen en práctica esas ideas de conjunción que dan base al procedimiento que se ha conocido como mixto y cuyas principales características son: a) separación de la instrucción en dos etapas, la instructoria y la de juicio, b) preponderancia de la escritura en la primera etapa y de la oralidad en la segunda, c) valor preparatorio de la instrucción, d) separación de funciones del acusador, el instructor y el juzgador, e) garantía de inviolabilidad de la defensa, f) el juez no es un mero espectador de la contienda, pues toma contacto directo con las partes y la prueba y dirige el procedimiento,
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g) se elimina la doble instancia, posibilitándose la revisión de lo resuelto mediante el recurso de casación. El juez, según sea la etapa procesal, tendrá una mayor o mejor capacidad de moldear el procedimiento, en la primera -por obedecer a criterios inquisitivos- su dominio sobre la actividad procesal es mayor que la dispuesta en la ley 6 en la segunda etapa -de juicio-. El sistema acepta la participación popular en la conformación del tribunal, ya sea en escabinados o jurados, participación que no es reconocida en el código de procedimientos penales vigente en Costa Rica7, ni en ninguno que tenga como fuente el de Córdoba-Argentina en la versión que dio base al nuestro. Estimo que ello es así en nuestro país en virtud del rechazo que desde hace varias décadas se manifiesta en el costarricense por los tribunales conformados por no profesionales. La instrucción es encargada a un juez unipersonal, el juicio a tribunales, generalmente colegiados y la casación a un tribunal colegiado que actúa en procura del respeto al derecho. Es al Ministerio Público a quien corresponde la función acusadora en los delitos de acción pública y de acción pública perseguibles a instancia privada. El desarrollo que ya se hizo del contenido de cada una de las características y principios de los sistemas, releva de hacerlo nuevamente en atención al sistema mixto; sólo resulta indispensable señalar que si bien es cierto en éste se mantiene la instructiva y en ella prevalece la escritura, no es posible asimilar ésta etapa al procedimiento inquisitivo, pues la instrucción en el sistema mixto no se inicia de oficio, requiere de una excitación del órgano jurisdiccional que al propio tiempo sirve al imputado para adquirir conocimiento sobre los hechos que se le atribuyen y así plantear la defensa. A la instrucción tienen acceso pleno todas las partes y a ellas les está autorizada su intervención en las diligencias probatorias; además todo lo actuado en la instrucción Señalo que me refiero a la participación del juez, según lo dispuesto en la ley, pues la cultura inquisitiva en que se han formado nuestros jueces les lleva a tomar una posición preponderante en esta etapa procesal, circunstancia que se pretende superar en el CPP de 1998, según lo dispuesto en el artículo 352, que exige que los miembros del tribunal sean los últimos que pregunten a testigos y peritos. 6
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El Código de Procedimientos Penales que entró en vigencia el 1o. de julio de 1975.
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sólo tiene valor preparatorio en relación con el juicio, etapa ésta en la que debe reproducirse totalmente la prueba que ha de servir al juzgador para resolver el asunto8.
3.- Los sistema procesales y nuestros códigos procedimiento penal.
La legislación española continuó en vigencia durante los primeros años de nuestra vida independiente, no obstante que en el cabildo josefino del 30 de octubre del año “primero de nuestra libertad, se dispusiera que cada pueblo costarricense volvía “a su estado natural de libertad e independencia y al uso de los primitivos derechos”. Al aprobarse el Pacto Social Fundamental Interino de Costa Rica, el 1o. de diciembre de 1821, se dispuso que una asamblea especial podía dictar leyes, siempre que estuviera de acuerdo con el pacto y la Constitución Española y leyes vigentes. Siendo Jefe del Estado el licenciado Braulio Carrillo, se elaboró el que luego se llamó “Código General”, por comprender las materias civil, penal y procesal y que tuvo como fuente de inspiración el Código General del Doctor San Cruz, de 1836, para la Confederación de Perú y Bolivia. Sobre el libro tercero de este Código, apunta Jorge Enrique Guier 9: “el libro tercero al proceso penal, donde se envuelve el juicio penal ordinario y sumario, creando el jurado para los delitos de imprenta, y ordenándolo la visita domiciliaria a las cárceles, terminando por sentar reglas generales de aplicación a todos los procesos, “entre las que consigna el derecho que concede a los delincuentes de rendir o presentar pruebas en cualquier estado de la causa y en cualquier instancia, con tal que ellas no interrumpan el curso legal del juicio”.
Sobre las características fundamentales de los sistemas procesales que se han presentado en la historia de la humanidad, puede consultarse: Maier, Julio B.J., ob., cit. págs. 443ss, González Alvarez, Daniel y Arroyo Gutiérrez, José Manuel, “Los principios del sistema procesal penal mixto moderno”, IlANUD, San José, Costa Rica, 1991. Clariá Olmedo, Jorge A. “Tratado de derecho procesal penal”. Tomo I. Nociones fundamentales. Ediar S.A. Editories. Córdoba-Argentina. págs. 159 ss. . 9 Cfr. Guier, Jorge Enrique. Historia del Derecho, Segunda Parte. Editorial Costa Rica, San José. 1968, pág. 1190. 8
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En sus aspectos procesales penales, el Código de Carrillo fue sustituido por el ordenamiento procesal de 1910, redactado bajo la influencia -al igual que la mayoría de los códigos de la América colonizada por los españoles- de la legislación española de 1870, ya sustituida por la Ley de enjuiciamiento criminal de 1882 cuando se le tomó como base del señalado Código, de claro corte inquisitivo, en el que la figura del juez dominó todo el procedimiento, con ausencia casi absoluta del reconocimiento efectivo a la participación de los otros actores del proceso, tan demandada en la actualidad. No obstante que en los artículos del 1o. al 27, del Código de 1910 se regula lo referente a “las acciones que nacen de los hechos punibles” y las “reglas relativas a su ejercicio”, señalándose cómo se ejerce la acción por delitos de acción pública por las personas mayores de veintiún años, con las excepciones dispuestas en el artículo 9o. 10, es lo cierto que durante su vigencia lo que prevaleció fue la iniciación de oficio de las instructivas, autorizada en el artículo 16411, con lo que decayó el interés de las partes por hacer valer sus derechos en el proceso,pues la autorizada participación no se traducía en un efectivo reconocimiento de esos derechos. El sumario es privado, dispuso el artículo 170 del ordenamiento en comentario, con excepción de la posibilidad de ser visto por el acusador, ofendido o denunciante, sus apoderados, el Ministerio Público y el indiciado y sus personeros legales, mientras el juez no Dispuso este artículo: “ARTÍCULO 9o.- No pueden ejercer la acción pública penal: 1.- El incapaz, por locura, idiotez, imbecilidad u otro motivo; 2.- El que estuviere cumpliendo condena de inhabilitación para el ejercicio de derechos políticos o de inhabilitación o suspensión para el ejercicio de cargos u oficios públicos; 3.- El que sea civil o criminalmente responsable del delito o cuasidelito de que proviene; 4.- El que haya sido condenado por el delito de perjurio o falso testimonio; 5.- El que se encontrare procesado con auto motivado de prisión o sufriendo una condena; 6.- El que hubiere sido condenado en sentencia firme por calumniador. Pueden sin embargo, las personas indicadas en los incisos 2o., 4o., 5o. y 6o. ejercer la acción penal por delitos cometidos contra ellos, contra sus cónyuges, sus ascendientes, sus descendientes o sus hermanos legítimos o naturales. 10
Dispuso así el señalado artículo: “ARTÍCULO 164.- Siempre que por impresión personal, por avisos confidenciales, por pública voz o por otro conducto cualquiera, llegue a conocimiento del juez la perpetración de un hecho punible de los que dan lugar a la acción pública, mandará sin más trámite, instruir sumaria de oficio. Para este efecto dictará auto cabeza de proceso, ordenando practicar las diligencias necesarias para la comprobación del hecho o hechos respectivos. 11
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disppusiera lo contrario. En esta etapa del proceso no se permitían debates y defensas (artículo 171) y las que pruebas que ofrecieran el indiciado o el Ministerio Público, sólo se recibirían “cuando el juez las creyere pertinentes”. Al ser desarrollo de un sistema inquisitivo, la confesión se constituye en la prueba por excelencia; así se dispuso en el artículo 517: “La confesión prueba plenamente contra quien la dé...”, pero ella pudo ser recibida sin habérsele informado al reo o a indagado sobre el por qué de su vinculación procesal, pues -por el contrario- según lo reglado en el artículo 251, al tomársele la primera declaración al inculpado, quien debía declarar bajo promesa de decir verdad (artículo 250), se le preguntaba “si sabe o presume la causa de su arresto...”, y sólo si del todo no sabía el por qué se le indagaba, se le informaba sobre algunas circunstancias que le orientaran, con el deber luego de declarar, pues su negativa a hacerlo se tomaba como indicio de culpabilidad, por el contrario la confesión sin una duda dentro del sumario resultabla ser una atenuante de responsabilidad. (art. 28 inciso 9 del Código Penal de 1941 y, art. 11 inciso 9 del Código Penal de 1880. La intervención del imputado en el proceso no era necesaria pues se permitió el juzgamiento en rebeldía (artículos 535 al 556). El auto de prisión y enjuiciamiento, dictado por el juez al finalizar la instrucción (artículo 375), fue la base del plenario (378), el que generalmente no se realizó, pues en el numeral 410 se permitió prescindir de él, cuando el reo hubiere confesado el delito y no alegare eximentes y ninguna de las partes pidiere la apertura a pruebas o cuando dentro de los tres días siguientes a la firmeza del enjuiciamiento no se ofrecieren pruebas, circunstancia esta última que ocurrió como constante, razón por la que después de cerrado el sumario, la actuación siguiente fue la citación de partes para sentencia. Las partes no actuaban eficazmente en el proceso y el juez se constituyó en el verdadero artífice del mismo y sus fines. En 1937 la Comisión que redactó una reforma al Código de Procedimientos Civiles hizo lo propio en relación con el de procedimientos penales, que luego sería nuevamente reformado
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en 1941 a efecto de adaptarlo a los innovaciones del Código Penal que se dictó en ese año, sin que en ambas reformas se cambiara el contenido inquisitivo de la normativa. El código que sustituyó al de 1910, el de 1975, muestra una tendencia al sistema mixto, estructurado con base a una instrucción de corte inquisitiva y una etapa de juicio marcadamente acusatoria. Fue el Código de Procedimiento Penal de Córdoba, de 1939, el que sirvió de base a la reforma. El conocimiento que todos los aplicadores del derecho tenemos en el país, sobre los principios que dan base al sistema, me autoriza para dejar de lado su desarrollo en este ensayo. El procedimiento con el que se pretende sustituir el vigente, que producirá sus efectos como ley de la República a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y ocho se nutre de ideas propias del sistema que se ha dado en llamar acusatorio, pues además de suprimir la figura del juez de instrucción, encarga la investigación inicial al órgano requirente, el Ministerio Público y constituye a la acusación como una garantía importante. 4.- PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1998.
Con el advenimiento, en el siglo XVIII del Estado de Derecho, se han ido reconociendo en los ordenamientos constitucionales y en las declaraciones convencionales sobre derechos humanos, una serie de derechos y garantías que luego el ordenamiento secundario no puede desconocer12. Por ser la materia penal la que más gravemente puede afectar esos derechos y garantías, las citadas normativas son más específicas cuando a intereses de esa índole -la penalse refiere. Nuestra Constitución dedica el Título V a la especificación de los “Derechos y garantías individuales”. Previo a referirme específicamente a los principios que desarrolla, en su articulado, el Código Procesal Penal de 1998, estimo oportuno ocuparme, aunque de manera menos detallada, a los contenidos en la Constitución Política y la Convención Americana sobre Al respecto puede consultarse Ferrajoli, Luigi. “Derecho y Razón”, teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Impresión Simancas Ediciones S.A. Valladolid, 1995. págs. 851ss. 12
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Derechos Humanos13, pues como se apuntó, esa legislación es la que debe nutrir el desarrollo que luego se hace en la legislación secundaria. Al optar el constituyente en el artículo 1o. de la Constitución Política por la democracia14 como el sistema político en que se organiza el Estado costarricense, ello conlleva a que todo el sistema normativo deba ser interpretado con aplicación de los principios que informan ese sistema de vida, en el que los derechos reconocidos a las personas les deben ser respetados, por su sola condición de ser, independientemente de su origen nacional, raza, credo político o religioso, sin discriminaciones contrarias a su dignidad como ser humano, lo que conlleva en el campo penal que a todos deba dársele un trato igual 15, que en el proceso se le respeten sus derechos y que el sistema carcelario reúna condiciones dignas para la permanencia de los detenidos.16 Me ocuparé principalmente de la Convención por ser la más utilizada por nuestros tribunales, sin desconocer la importancia de la restante legislación internacional aplicable en el país. 13
La Sala Constitucional ha señalado en innumerables resoluciones el deber de interpretar y aplicar las normas jurídicas de acuerdo a nuestro sistema político democrático; también utiliza el concepto de democracia y sus implicaciones como parámetro de interpretación jurídica. A manera de ejemplo ver sentencias: 0142-80, 479-90, 969-90, 1260-90, 1261-90, 1147-90, 1148-90, 1423-90, 1877-90, 0709-91, 980-91, 088-92, 1739-92, 3464-93, 5751-93, 1054-94, 5226-94, 7549-94. 14
El concepto de igualdad ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia constitucional que lo ha definido como: ".. la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, es decir carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución.". "El principio de igualdad contenido en el artículo 33 de nuestra Constitución nos permite tratar como iguales a quienes se encuentren en circunstancias iguales o similares, y nos permite diferenciar en los casos que no sea así, es decir, en circunstancias disímiles". Ver también sentencias: 1372-92, 1440-92, 1282-90, 138-93, 2298-92, 1054-94, 7549-94. 15
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La Sala Constitucional en la sentencia 0709-91, señaló que las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, son de aplicación directa y vinculante en nuestro país. Al respecto consideró: "...las resoluciones números 663 CI (XXXIV) de 31 de julio de 1957, 1993 de 12 de mayo de 1976, 2076 de 13 de mayo de 1977 y 1984/47 del 25 de mayo de 1984 que adoptaron las " Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos " adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas, que son aplicables a nuestro país a la luz del artículo 48 de la Constitución Política que ha elevado todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a rango constitucional los que deberán ser incorporados en la interpretación de la Constitución sobre todo en materia de derechos humanos." Estas normas son constantemente aplicadas en la jurisprudencia constitucional para vigilar el resguardo de los derechos fundamentales por parte del Estado. Ver también sentencias: 5478-93, 5179-95, 277-95, 1105-90, 0199-89, 1889-91, 2252-91, 6115-93, 5478-93, 4564-94, 0179-92.
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Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tienen autoridad superior a las leyes y son parámetro de constitucionalidad17, lo que conlleva que los jueces al resolver, deben tener en consideración lo dispuesto en esos cuerpos normativos, por ser legislación propia. La independencia del Poder Judicial y en consecuencia de sus jueces, se encuentra reconocida en los artículos 9 y 154 constitucionales. 18
El imputado tiene derecho, en
consecuencia, a ser juzgado por jueces independientes en relación con los restantes poderes del Estado, de sus superiores del Poder Judicial y de toda otra influencia externa. 19 En relación con los jueces, en su función de administrar justicia, no opera el principio de obediencia jerárquica que informa la actuación de los órganos del Estado en su función administrativa, ello para garantizar a quien recurre a la jurisdicción -voluntariamente o a la fuerza- a dirimir sus conflictos, que única observancia obligatoria del juez, lo es respecto a la ley. Cada juez es soberano, en el caso concreto a resolver, según el marco de competencia que le fue acordado por ley, sin que ello se vea disminuido por el hecho de que el superior en grado pueda, legitimado por la interposición de un recurso, modificar lo resuelto. Esta garantía conlleva que deban realizarse los mayores esfuerzos por sustituir los sistemas de organización vertical que padece la judicatura latinoamericana por otros de mayor respeto a la independencia funcional Ver arts. 7 y 48 de la Constitución. 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. La influencia del Derecho Internacional en la jurisdicción constitucional, lo trato con mayor detalle en el artículo con ese nombre publicado con la Licda. Nancy Hernández L, en el libro "La Jurisdicción Constitucional y su influencia en el Estado de Derecho". pags. 67 a 88, Editorial UNED, San José, Costa Rica, 1996. Ver también sentencias 3435-92 y su aclaración 5759-93 según las cuales la Sala Constitucional decide reconocer expresamente un valor supra constitucional a los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas. 17
También la jurisprudencia constitucional ha señalado que la existencia de un órgano judicial independiente es esencial para el sistema democrático. Ver sentencias: 1739-92, 1148-90, 1562-93, 2621-95, 765-94, 6829-93. 18
Este principio es conocido en la tradición anglo-americana como el "derecho al juez natural". Está garantizado en el artículo 35 de nuestra Constitución Política y se complementa con los artículos 9, 152, 153, y en su caso, 10, 48 y 49 de los cuales se deriva la exclusividad y universalidad de la función jurisdiccional en manos de los tribunales dependientes del Poder Judicial, así como con el del artículo 39, en el cual debe entenderse que la "autoridad competente" es necesariamente la judicial y ordinaria. La única excepción , autorizada en la propia Constitución y en la Ley de la Jurisdicción Constitucional es la del Tribunal Supremo de Elecciones para el caso del contencioso electoral. 19
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de juez. El hecho de que los jueces sean plenamente independientes no les excluye de la responsabilidad, penal o civil, que por sus actos pueda caberles (ver sentencia de la Sala Constitucional 1265-95) La aplicación de la ley debe ser con criterios que respeten la igualdad de las personas 20. En el artículo 33 de la Constitución se garantiza el principio de que todos somos iguales frente a la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana, especificándose en relación con los extranjeros, en el artículo 19, que tendrán los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las limitaciones y excepciones que la Constitución y las leyes establezcan, limitaciones y excepciones que no podrán ser de calibre tal que desconstitucionalicen la garantía. 21
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Ver arts. 19, 33 y 68 de la Constitución. Ver cita número 15.
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La frase "con las limitaciones y excepciones que la Constitución y las leyes establezcan" ya ha sido interpretada por la jurisprudencia constitucional en la sentencia 1282-90, que dice: La frase "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las Leyes establecen", contenidas en el artículo 19, permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros, propias de las diferencias lógicas existentes, sin que se pueda interpretar, por supuesto, que las excepciones contenidas en la Ley, pueden ser tales que impliquen una desconstitucionalización de los derechos, ya garantizados a nivel constitucional a los extranjeros. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional Español ha dicho que el artículo 13 de la Constitución Española, al decir "en los términos que establezcan los tratados y la ley", no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posesión jurídica de los extranjeros, relativo a los derechos y libertades públicas. "Antes bien, con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal deja de estar amparada constitucionalmente si convierte el derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad, si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprehensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado" (ver sentencia No. 115/1987). El poder soberano, al que se refiere la Procuraduría, no es entonces, absoluto, sino que tiene sus límites en la propia Constitución, no siendo el legislador -ni el político- libre de hacer su voluntad. En consecuencia, en materia de extranjeros las únicas excepciones posibles al principio de igualdad son las permitidas expresamente por la Constitución Política, como lo son a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país, el ejercicio de ciertos cargos públicos, la prohibición del ejercicio del sufragio, y por supuesto, la discriminación laboral contenida en el artículo 68 Constitucional. Este último artículo, al establecer una preferencia del trabajador nacional sobre el extranjero, permite a las autoridades de Migración y Trabajo, determinar cuáles extranjeros según su actividad laboral se pueden admitir como residentes en el país, y cuáles no. La preferencia de "Ejecutivos de Empresas" que establece el artículo impugnado no es entonces inconstitucional, en la medida que planifica la actividad laboral nacional, en este caso para incentivar una determinada actividad productiva (la empresarial) -mientras ejerza el cargo- y, todo dentro del marco de los artículos 68 y 50 de la Constitución Política; este último en la medida que permite al Estado estimular ciertos sectores productivos del país en aras de organizar adecuadamente la producción."
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La libertad de las personas es garantía que figura en las señaladas constitucionalmente 22, al igual que sus excepciones23. En principio todos debemos gozar de libertad ambulatoria en el territorio nacional, pero a efecto de garantizar la administración de justicia, se permite, con carácter excepcional, la detención de los delincuentes sorprendidos in fraganti, del prófugo de la justicia y de quien se tenga indicio comprobado de haber cometido delito; pero en todo caso deberá ser puesto a la orden de juez competente en el término de cuarenta y ocho horas. El Código Procesal Penal de 1998 regula en los artículos 238, 239, 240, 241 y 243, el carácter excepcional de la prisión preventiva, la que sólo podrá disponerse, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, de donde el juez deberá valorar en cada caso las circunstancias que puedan llevarle a concluir que debe tratar como excepcional la situación del encartado y someterlo a prisión preventiva.24 Ver arts. 20 y 28 de la Constitución. Ver también Mora Mora Luis Paulino, "Principio pro-libertate y proceso penal en el marco constitucional publicada por el Instituto Brasileño de Derecho Procesal Penal y el Departamento de Derecho Procesal Penal de Sao Pablo, Brasil, en el libro de Homenaje a la memoria del Profesor Alfredo BUZAID. 22
Ver arts.28, 37 y 39 de la Constitución. Las excepciones a la libertad sólo pueden regularse en la propia constitución y la ley. Ver considerandos I a III de la sentencia 2175-96 de la Sala Constitucional 23
En la sentencia 1439-92 la Sala Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la prisión preventiva, siempre y cuando ésta se utilice para los fines del proceso y bajo las siguientes consideraciones: " IIIo.- La prisión preventiva se encuentra constitucionalmente aceptada en el artículo 37 de la Carta Fundamental, relacionada directamente con el principio de inocencia contenido en el numeral 39 idem, que garantiza el trato como inocente, para toda persona sometida a juicio. Si la autoriza el citado artículo 37, ello hace que no resulte inconstitucional por estimarla contraria a lo reglado en el 39, siempre y cuando se la utilice cuando sea indispensable a los fines propios del proceso, ya sea impidiendo la fuga del encausado o el éxito de la investigación, imposibilitando la alteración u ocultación de la prueba. El constituyente permitió la afectación de la libertad de los encausados, por medio de la prisión preventiva, pero al aceptar el principio de inocencia en el artículo 39, ello tiene como consecuencia -cuando se interpretan ambas normas, relacionándolas-, que la prisión preventiva sólo pueda acordarse cuando así lo exijan los intereses del proceso, objetivamente señalados y debidamente fundamentados, pues sólo por la existencia de una colisión de intereses -en aras de proteger la libertad del encausado y posibilitar la administración de justicia- puede afectarse el estado de inocencia en el que se garantiza que sólo con base en un pronunciamiento judicial dictado con autoridad de cosa juzgada, pueda afectarse la libertad. Para adecuar la institución a las exigencias constitucionales, a la prisión preventiva se le constituyó en medida cautelar o precautoria, que como todas las del mismo género es provisional, ameritando ello que deba concluir cuando no resulte necesaria a los fines del proceso; para ello existen otras instituciones procesales. La prórroga extraordinaria es una de ellas, según los artículos 325 y 326 del Código de Procedimientos Penales procede cuando vencido el término ordinario de la instrucción, no existieren elementos de convicción suficientes para sobreseer, ni para disponer la elevación a juicio. Otra lo es la excarcelación, que debe ser acordada. aún de oficio, según lo disponen los artículos 297 y siguientes del Código de Procedimientos Penales, cuando la detención provisional ya no tenga ninguna razón de ser. En fin, la prisión preventiva, por afectar un importante bien jurídico del individuo -su libertad-, necesariamente debe estar debidamente regulada y su afectación sólo debe darse por excepción, cuando para los intereses del proceso sea absolutamente necesario 24
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La intimidad de las personas está garantizada no sólo en su condición personal, sino también de su domicilio, documentos privados y otras comunicaciones escritas 25, ello no obsta para que en los artículos 188, 189, 190, 193, 194, 198, 201 y 202, se regule lo procedente en relación con la inspección corporal, 26 la requisa, el registro de vehículos, el allanamiento y registro de morada, el allanamiento de otros locales, la orden de secuestro de objetos relacionado con la comisión del hecho delictivo bajo investigación, la interceptación y secuestro de comunicaciones y correspondencia y la clausura de locales, medidas todas que deben ser acordadas, con carácter excepcional y según lo requiera cada caso en particular. Sólo podrá ser realizada por la autoridad autorizada, el registro de vehículos por ejemplo, por el juez, el fiscal o la policía y el allanamiento y registro de morada, por el juez únicamente. 27 Cuando se exijan formalidades especiales, deben cumplirse, pues de lo contrario la diligencia puede ser anulada, así por ejemplo, el allanamiento debe ser dispuesto en resolución que cumpla con las exigencias establecidas en el artículo 195 del Código. En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad, según lo dispone el artículo 36 de la Constitución, garantía que luego desarrolla el artículo 205 del Código Procesal Penal de 1998, al facultar a los señalados recurrir a ella, dado que se le utiliza en una etapa procesal en que el indiciado cuenta a su favor con un estado de inocencia, garantizado en nuestro medio por la propia constitución en su artículo 39." Ver también sentencia: 3095-95 de la Sala Constitucional. Ver arts. 23 y 24 de la Constitución. Sobre el derecho a la intimidad: "En una democracia todo ciudadano tiene derecho a mantener reserva sobre ciertas actividades u opiniones suyas y obtener amparo legal para impedir que sean conocidas por otros, en especial cuando para conocerlas deban emplearse procedimientos clandestinos; resulta imposible o muy difícil convivir y desarrollar a plenitud los fines que una persona se propone, sin gozar de un marco de intimidad, protegido de injerencias del Estado u otros ciudadanos..." (1261-90). Ver también sentencias: 1620-93, 3308-94, 1620-93, 1269-95, 3195-95, 4285-95, 0758-93, 5018-93 de la Sala Constitucional. 25
En la sentencia 1428-96 de la Sala Constitucional, se hace un desarrollo completo sobre las intervenciones corporales, su fundamento y alcances a la luz del derecho constitucional. 26
La Sala ha sido muy rigurosa en cuanto al control de los requisitos legales del allanamiento y registro. Por ejemplo se ha dicho que la motivación del Juez para justificar su inasistencia al acto o la habilitación de horas es esencial para la validez del acto. Sobre la materia ver sentencias: 0718-93, 4029-92, 6073-93, 3326-93, 1607-93, 2050-94, 1316-94, 3013-94, 2266-94,, 2432-95, 1146-93 de la Sala Constitucional. 27
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parientes, así como al conviviente, con más de dos años de vida en común, para que se abstengan de declarar en contra del imputado 28, norma que también establece el deber de información al declarante, sobre la facultad de abstención, formalidad que de no cumplirse conlleva que no pueda valorarse la declaración obtenida para fundar una decisión judicial, ni ser utilizada como presupuesto de ella, en razón de así disponerlo el artículo 175 del Código, al regular la actividad procesal defectuosa y su valor, cuando contraría disposiciones constitucionales, de derecho internacional o comunitario vigente en Costa Rica, o en el propio Código. Las pruebas para que resulten válidas no pueden ser obtenidas mediante tratamiento cruel o degradante, ya que están proscritos en nuestro ordenamiento, según se establece en el artículo 40 de la Constitución. 29 La garantía constitucional de justicia pronta y cumplida del artículo 41, también fue tomada en consideración al redactarse el Código en comentario, pues la simplificación del procedimiento tiende a que los asuntos sometidos a conocimiento de la jurisdicción, sean resueltos sin dilación injustificada.
Las múltiples formas en que el procedimiento puede
concluir sin necesidad de la celebración de la audiencia oral (artículos 22, 23, 25, 30, 172, 282, 311, 373), es un reconocimiento a criterios de razonabilidad en la utilización de los recursos materiales y humanos con que cuenta el sistema formal de administración de justicia, con lo que se pretende que los tribunales puedan dedicar el tiempo suficiente a las causas que así lo ameriten, pero al propio tiempo puedan resolver sin mayores dificultades procesales, pero sin menoscabo de garantías fundamentales, los casos que no ameritan la rigurosidad del procedimiento ordinario. El Código sigue la línea jurisprudencial definida por la Sala Constitucional en sus sentencias 2984-93, 2129-94, 1151-94 sobre los requisitos necesarios para tener como válida la unión de hecho, incorporados luego por reforma legal al Código de Familia. Sobre derecho de abstenerse a declarar en general puede verse sentencias 0637-94 y 1708-95 de la Sala Constitucional. 28
Ver sentencia número 3724-94 en el que se analizan supuestos actos de tortura cometidos por la policía judicial. En ella se citan toda la normativa internacional que regula la materia. Ver también sentencia 1414-94, 1259-95, 0242-92 de la Sala Constitucional. 29
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El procedimiento diseñado en el Código de 1998, conlleva a una separación absoluta del juez del procedimiento en relación con el encargado del juicio, éste llegará al debate sin conocimiento alguno del caso que deberá resolver, a efecto de que sea efectiva y únicamente la prueba que se recibe en la audiencia oral, la que sea tomada en consideración para resolver el asunto. En el procedimiento intermedio30, se deben resolver todas las cuestiones que, de incidencia en el caso, no están directamente relacionadas con la celebración de la audiencia. Con lo anterior se trata de dar efectivo cumplimiento a la disposición constitucional contenida en el artículo 42 de la Carta Política, la que si bien es cierto sólo prohíbe la intervención de un mismo juez en diversas instancias para la decisión de un mismo punto, según lo concluyó la Sala Constitucional en fallo número 1887-90, lo que pretende en el fondo es que el juzgador no se encuentre comprometido con una tesis, sobre el caso concreto, al momento de resolverlo, con lo que se le garantiza mayor independencia frente a lo planteado. Una institución que ya ha merecido serios cuestionamientos es la conciliación entre víctima e imputado, autorizada en el artículo 36 del Código de 1998, en relación con las faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada y los que admitan la suspensión condicional de la pena, tácito reconocimiento de la facultad establecida en el artículo 43 de la Constitución del derecho acordado a las partes, para dirimir sus diferendos -patrimoniales, los califica el constituyente- por medio de sistemas informales de administración de justicia. La conciliación reconoce que en una serie de delitos interesa más lograr la paz social, con la satisfacción de los intereses personales de los involucrados en el conflicto causado con la comisión del hecho, que la imposición de una pena y el juzgamiento del causante del hecho, que en muchos casos dejan incólume la circunstancia propiciadora del desajuste de la relación social. La forma en que se regula esta institución no desconoce que en determinados casos la víctima puede ser nuevamente victimizada en el proceso de conciliación, Arts. 310 al 323, en esta etapa se deben resolver todas las cuestiones que con el Código de 1975 se resolvían como cuestiones preliminares al inicio del debate, también es en esta etapa donde se resuelve sobre la admisión de la acusación o la querella, de la prueba ofrecida, sobre la procedencia de las excepciones planeadas, de esa manera al tribunal de juicio sólo le resta celebrar la audiencia. 30
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por ello se dispone que para facilitar el acuerdo de las partes, el tribunal podrá solicitar el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas para procurar acuerdos entre las partes en conflicto, o instar a los interesados para que designen un amigable componedor; además, es deber del tribunal no procurar la conciliación cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no está en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza y en los delitos de carácter sexual, en los cometidos en perjuicio de menores y en las agresiones domésticas, sólo se podrá convocar a la audiencia de conciliación cuando lo soliciten expresamente la víctima o sus representantes legales. 31 La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce una serie de derechos que luego deben ser desarrollados en la legislación interna, sin que el hecho de que no lo fueran, pueda interpretarse como autorización para no ser aplicados por las autoridades de los Estados Partes. Así el reconocimiento de la personalidad jurídica de toda persona (artículo 3o.), a la integridad personal (artículo 5o.), a la libertad personal (artículo 7o.), a garantías judiciales para ser juzgado (artículo 8o.), al principio de legalidad y retroactividad (artículo 9o.), a indemnización por condenatoria producida con error judicial (artículo 10), a la protección de la honra y dignidad (artículo 11) y a la protección de la familia (artículo 17), son normas convencionales que inciden directamente en el procedimiento penal, pues reconocen derechos que pueden resultar afectados al someterse a juicio a una persona. El reconocimiento del derecho de la víctima para constituirse en querellante en el proceso, en sustitución del ente público encargado de la acusación, cuando éste decida solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento (artículo 300 del Código de 1998), encuentra sustento en la garantía establecida en el artículo 8.1 de la Convención, cuando se reconoce el derecho de las personas de dirimir sus conflictos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, ante juez competente, independiente e imparcial. 32 El derecho del inculpado a que se le Ya la Sala Constitucional en su sentencias 5751-93 y su adición 0609-I-95 había reconocido el derecho de la víctima a participar en el proceso en aras de garantizar el derecho constitucional de acceso a la justicia. 31
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Sobre el derecho a ser juzgado por un juez imparcial ver desarrollo de "juez natural" en sentencia 1739-92 de la Sala Constitucional.
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comunique previamente a que rinda declaración indagatoria, en forma detallada, la acusación formulada en su contra, esta dispuesto en el artículo 8.2.b. de la Convención, al igual que el derecho a ser asistido por traductor o interprete, si no comprende o habla el idioma nacional (inciso 2.a, del citado articulo 8) y de ser asistido por defensor nombrado por él o por el Estado, si no lo nombrare dentro del plazo establecido por la ley (inciso 2.d.y e. del citado artículo 8), de interrogar a los testigos (inciso 2. aparte f), de no declara en su contra (inciso 2. aparte g) y de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (aparte h), son reconocimientos que la Convención establece y que luego el Código ha debido desarrollar para dar cumplimiento al compromiso adquirido por el país en el ámbito internacional. 33 Esas garantías al momento de ser aplicadas por los jueces deben serlo siguiendo los criterios propios de la Convención, sea de la forma en que de mejor forma se reconozcan (artículo 29 de la Convención). En el artículo 7, la Convención, al disponer sobre la libertad personal establece una serie de principios que el Código también recogió: sobre el carácter restrictivo de la prisión preventiva, la prohibición del encarcelamiento arbitrario, la obligación de llevar al detenido ante autoridad judicial, sin demora alguna y ser juzgado en un plazo razonable 34, máxime si se encuentra detenido o ser puesto en libertad, con caución o sin ella. 35 Dichos criterios fueron recogidos en el Código en los artículos 10 y 238, en lo que se refiere al carácter restrictivo de la prisión preventiva, en el artículo 235 respecto de la obligación de poner a la orden del Ministerio Público al detenido dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura, para que el Fiscal, caso de estimar necesario mantener la privación de libertad, así lo solicite al La sentencia 1739-92 conocida como la del "debido proceso", desarrolla estas garantías y señala su forma de interpretación y aplicación dentro del espíritu mismo de la Convención y la Constitución Política. 33
Sobre el plazo razonable ver sentencias: 1655-94, 4145-95, 619-92, 1283-94, 0132-92, 1000-92, 1032-92, 3921-92, 5758-95 de la Sala Constitucional. 34
La Sala Constitucional en forma retierada ha señalado que la libertad personal sólo podrá restringirse de acuerdo con las disposiciones del Código y en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley.Sobre el carácter restrictivo de la prisión preventiva ver sentencias: 0805-90, 0952-90, 2767-92, 7570-94, 5758-95. Sobre el deber de fundamentación de la restricción de la libertad, también ha sido muy exigente la Sala. Ver a manera de ejemplo sentencias: 0009-89, 0002-90, 020491, 1916-90. 35
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Juez dentro de ese plazo, para dar cumplimiento a lo dispuesto sobre el particular en el artículo 37 de la Constitución Política (artículo 237). El juzgamiento en un plazo razonable se dispone en el numeral 257 inciso c) del Código, al acordar la finalización de la prisión preventiva cuando su duración exceda de doce meses, plazo este que puede ser prorrogado si se dan las circunstancias establecidas en el artículo 258 siguiente. (En el Capítulo VII del Título I, Libro segundo se trata toto lo relacionado con la duración del proceso, tema del que me ocuparé después). La legislación vigente opta por el principio de legalidad al establecer la obligación del Ministerio Público de ejercer de oficio la acción pública al tener conocimiento de la comisión de un hecho delictivo (artículo 5o. del CPP), pero la realidad es que ello no siempre ocurre, pues en la práctica se emplean múltiples métodos -policiales, judiciales, de acusación- para racionalizar el número de asuntos que ingresan a los tribunales, pues los recursos humanos y materiales con que se cuenta para investigar y juzgar los delitos no son lo suficiente para garantizar la investigación absoluta de todos los delitos que se comenten en una comunidad. Esta selección se realiza sin criterios establecidos previamente, no respetuosos en la mayoría de los casos de valores jurídicos, lo que provoca disfunciones en el sistema, por trato desigual, la inseguridad que produce, el favoritismo que atenta contra la justicia, la falta de transparencia en el sistema y aún la corrupción que puede esconderse detrás de los valores que se aplican para hacer la selección. El aprobado Código de 1998, no obstante que establece el deber del Ministerio Público de ejercer la acción penal pública en todos los casos en que sea procedente (artículo 22), en la misma norma le autoriza para que solicite al juez que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho, cuando se de alguna de las circunstancias taxativamente establecidas en el citado artículo. Se pretende con la señalada autorización racionalizar el número de asuntos que deben ser conocidos por los tribunales, pero con aplicación de criterios establecidos por el legislador que obedecen a razones de política criminal. Según el sistema adoptado el Ministerio Público puede solicitar se prescinda de la
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persecución penal, pero no puede hacerlo en todos los casos, sino sólo en los señalados expresamente en la norma, por ello se le conoce al principio como de oportunidad reglado; según Maier36 esta opción obedece a lo arraigado que se encuentra el principio de legalidad en nuestro sistema de administración de justicia, contrario al utilitarismo y sentido común inglés y son dos los objetivos principales para la adopción del principio, la descriminalización de hechos punibles, como intento por evitar la aplicación del poder penal del Estado donde otras formas de reacción social pueden resultar eficaces y la eficiencia del sistema penal, pues al desligarlo de hecho en los que no resulta indispensable su utilización, puede cumplir mejor su cometido en los que sí la amerita.37 La reforma procesal penal que se ha desarrollado en América Latina en los últimos veinte años ha dejado en evidencia lo anacrónico de la organización judicial en el continente; por más esfuerzos que se han hecho por adaptarla a los requerimientos actuales, su rigidez no permite sacarle mayor provecho. Debe reconocerse que fue diseñada para otra realidad político social y con fines diversos a los que le impone el ambiente democrático que dichosamente se vive nuevamente en la América al Sur del Río Bravo. Al refrescar la judicatura con los principios propios del sistema acusatorio, en los que se reconoce como base fundamental la independencia funcional de los jueces, la verticalidad propia del sistema inquisitivo y de aplicación general en las anquilosadas organizaciones judiciales latinoamericanas, ha quedado al descubierto, al igual que la justicia delegada, la dificultad de acceder a los órganos de justicia, la complicación innecesaria de los procedimientos, el entrabamiento de las formalidades judiciales, el poco compromiso de los jueces con el servicio público a su cargo, características todas del sistema inquisitivo que aún perduran en nuestras organizaciones judiciales y que deben ser corregidas prontamente a efecto de que los Poderes Judiciales del continente recuperen el prestigio perdido frente a sus comunidades.
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Ver Maier, Julio B.J. Derecho procesal penal, ob.cit.pág. 836.
Sobre el tema puede consultarse, González, Daniel. “La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense”. Editorial Colegio de Abogados. San José, Costa Rica. 1986. 37
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La acusación es la base del juicio público (artículos 303, 321 y 341 del CPP 98), pero en todo caso al imputado se le debe hacer de su conocimiento, desde el momento mismo de su detención inicial, por la Policía Judicial, el Ministerio Público o los jueces, según corresponda, que tiene derecho a presentarse al Ministerio Público o el tribunal, para ser informado y enterarse de los hechos que se le imputan (art. 82 inciso d). Igualmente, según se establece en el artículo 92 ejúsdem, al recibírsele su declaración indagatoria, el funcionario que la reciba le comunicará, detalladamente, cuál es el hecho que se le atribuye, su calificación jurídica y un resumen del contenido de la prueba existente. A efecto de proteger el derecho a la acusación, base fundamental del ejercicio de la defensa, se garantiza en el artículo 365 el principio de correlación entre acusación y sentencia, mediante el cual se exige que la condenatoria sólo pueda fundamentarse en el reconocimiento de la existencia de los hechos contenidos en la acusación, “La sentencia no podrá tener como acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y la querella y, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado”, es la fórmula utilizada en el citado artículo. 38 Cuando el Ministerio Público o el querellante, duden sobre la forma en que efectivamente se ejecutó el hecho atribuido, podrán formular una acusación alternativa o subsidiaria, según lo autoriza el artículo 305 y durante el debate pueden también ampliarla mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o la querella y si ello modifica la calificación legal de la acción atribuida, se deberá hacer la advertencia correspondiente y dar oportunidad al encausado para que declare sobre la ampliación y prepare su defensa (artículo 347). La igualdad de las partes en el proceso se reconoce mediante el deber de lealtad (artículo 127), la obligación -por parte de los jueces- de vigilancia de la buena fe y el correcto ejercicio 38
La sentencia 1739-92 señala que el derecho a la congruencia en la sentencia es un elemento integrante del debido proceso y la define así: "b) Es la correlación entre acusación, ...y sentencia, en virtud de que ésta tiene que fundamentarse en los hechos discutidos y pruebas recibidas en el proceso. Una dimensión importante del principio de congruencia es además, el de la circunstanciada motivación de la sentencia, señalando y justificando especialmente los medios de convicción en que se sustenta y los que desecha." Ver también sentencias números: 0013-95, 333-95, 0481-95.
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de las facultades procesales (artículo 128) y la moderación en la conducción del debate (artículo 335), normas en las que se reconoce la participación igualitaria de los legitimados para actuar en el proceso, con el deber de los jueces de no coartar el ejercicio de la acusación, ni la amplitud de la defensa. La instrucción preparatoria estará a cargo del Ministerio Público, bajo control jurisdiccional, en los actos que así lo requieran (artículo 62), la función del juez en esta etapa es de garantía de los derechos de las partes y de cumplimiento de formalidades ordenadas en protección de derechos fundamentales, como es el caso del allanamiento de morada (artículo 193), o la detención provisional del imputado (artículo 238). En el juicio la función principal del juez, además de la disciplinaria en relación con los asistentes a la audiencia, es la de moderador de la discusión (artículo 335). Vemos como en la nueva legislación se le pretende dar aplicación al principio propio del sistema acusatorio de la pasividad del juez, permitiéndole con ello rescatar su independencia frente al hecho investigado y cumplir con su cometido de fiel garante de los derechos de las partes - de todas las partes- en el proceso. La audiencia es oral, de esa forma deben declarar el imputado y las demás personas que participen en ella (artículo 333) y sólo se permite la incorporación por lectura de documentos y pruebas, en los casos taxativamente establecidos en el artículo 334 del Código Procesal Penal. De igual forma se presentarán los alegatos de las partes (artículos 356 y 358) y se notificará la sentencia (artículo 364). El juicio es público, según lo dispone el artículo 330 del Código Procesal Penal de 1998. Las excepciones a la publicidad se regulan en ese mismo artículo y en el siguiente se establece el derecho de los medios de información colectiva para instalar en la sala de debates aparatos de grabación, fotografía, radiofonía, filmación u otros, facultad que puede ser regulada por el juez, en resolución fundada, cuando perjudique el desarrollo del debate o afecte alguno de los intereses que facultad que el juicio se realice privadamente. 39 Se establece una garantía a favor Sobre el tema ver sentencia: 5053-93: " IIo.- El hecho de que el debate deba ser oral y público, bajo pena de nulidad, según lo dispone como un principio general el numeral 359 del Código de Procedimientos Penales, no implica, ni garantiza -en un sentido lato- la publicidad de éste en los distintos medios de comunicación, pues el principio de publicidad en los términos 39
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de los medios de comunicación de informar, y del público a conocer, que sólo puede limitar el juez por resolución fundada cuando pueda afectar el desarrollo del debate. La presencia ininterrumpida de los jueces y de los demás intervinientes necesarios en la audiencia, exigencia motivada en la inmediación, característica importante del procedimiento acusatorio, se encuentra reconocida en el artículo 328 del Código Procesal Penal de 1998. Contra la sentencia definitiva dictada por el tribunal de juicio sólo cabe el recurso de casación (artículo 444), el de apelación está autorizado contra las resoluciones de los tribunales del procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que sean declaradas apelables, causen gravamen irreparable, pongan fin a la acción o imposibiliten que esta continúe (artículo 437), con lo que se cumple razonablemente con el principio de instancia única propio del sistema acusatorio.
5.- LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS ESTABLECIDOS EN EL CÓDIGO.-
a.- Principio de legalidad. En la Constitución Política este principio se encuentra en la relación de los artículos 39 y 41, exige que el juzgamiento de las personas se realice mediante procedimiento establecido con anterioridad.40 La importancia del principio justifica su ubicación como primero en el articulado del Código.
La existencia de una sentencia de
del citado artículo, consiste en la posibilidad que tiene cualquier ciudadano, que no esté vinculado de una manera u otra al proceso, de estar presente en los actos procesales para los cuales el legislador no haya dispuesto el secreto, ni restringe el conocimiento de ellos a un grupo reducido de personas, la publicidad sólo garantiza que el debate sea presenciado por un número razonable de personas, conforme a la cabida que tenga el local en que el mismo se desarrolla, de manera que, las determinaciones que tome el juzgador, en un sentido u otro, respecto a la difusión pública del debate, no están previstas por la norma mencionada, ni atenta contra el debido proceso el hecho de que se impida la transmisión -ya sea en directo o diferido- por los medios de información colectiva de lo que acontece en la Sala de debate. Es al propio juez a quien corresponderá, con arreglo a los intereses de las partes, decidir en que casos resulta apropiada esa transmisión y en cuales no, sin que su negativa implique una violación -como ya se apuntó- al principio de defensa, ni al del debido proceso, como se acusa. Por otra parte, es dable señalar al petente, que es también al juez a quien corresponde racionalizar el uso de la palabra durante el debate y cualquier inconformidad con la discreción de éste al respecto, puede ser impugnada en el propio debate mediante los recursos que la ley establece, a saber: el de revocatoria, la reserva de casación y el propio recurso de casación, en su caso." 40
Ver sentencias números: 5060-94, 2668-94, 6361-93, 0550-90, 6660-93 de la Sala Constitucional.
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condena, dictada como consecuencia de la realización de un juicio en el que se respeten todas las garantías establecidas para la protección de los derechos de las personas, es garantía reconocida en nuestro círculo de cultura, propia de sistemas democráticos. Al hacerse referencia en la norma a la observancia estricta de las garantías, facultades y derechos previstos para las personas, atrae al Código los derechos y garantías de que se ha dado cuenta supra, establecidos en la Constitución Política y la legislación internacional sobre los derechos humanos vigente en Costa Rica. Reconociéndose que con mayor regularidad que la deseable se irrespetan los derechos fundamentales de las personas en las investigaciones de los hechos delictivos, se reconoció que sólo en favor del imputado se puede reconocer validez a un acto realizado con inobservancia de una regla de garantía, por ejemplo la declaración lograda mediante tortura que favorece la tesis de la defensa del encausado, prueba que de conformidad a lo reglado en el párrafo segundo del artículo 1o. del Código tiene valor probatorio, no obstante lo ilegítimo del medio empleado para lograrla.
b.- Interpretación restrictiva41 de las normas que coarten la libertad personal o limiten un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso.Todo hombre es libre en la República, sanciona el artículo 20 de la Constitución Política, no obstante ello en el 37 siguiente se reconoce la posibilidad de detener a las personas, cuando exista en su contra un indicio comprobado de haber cometido delito. El reconocimiento de que no siempre las personas sometidas a proceso se mantienen ligadas a él, en espera de su finalización, hace que en algunos casos se faculte la detención provisional del encausado, pero ello debe serlo, para respetar la garantía constitucional y lo dispuesto en el artículo 7o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con carácter de excepcional, como lo autoriza el artículo 238 del Código Procesal Penal de 1998, “en los límites indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley”, debiendo ejecutarse del modo que perjudique lo menos posible a los afectados. 41
Es de reconocer que en múltiples
Ver sentencias 0005-89, 0952-90, 1339-90, 1256-90, 3265-95 de la Sala Constitucional.
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oportunidades las autoridades jurisdiccionales autorizan la detención provisional de los sometidos a juicio por otras razones, como el adelantar el cumplimiento de una sentencia segura, procurar por la seguridad del procesado, evitar escándalos probables, por la gravedad del hecho cometido o lo alto de la pena a imponer, circunstancias que por si solas no reúnen las condiciones establecidas en los artículos 240 y 241 del Código para concluir que existe peligro de fuga42 o de obstaculización para la averiguación de la verdad sobre el hecho investigado. Los derechos de las partes no pueden coartarse con interpretaciones extensivas de las disposiciones legales que a ellos se refieren. Si a la víctima le está reconocido su derecho a ser informada de las resoluciones que pongan fin al procedimiento (artículo 71 CPP 98) y se le reconoce también el derecho a apelar la desestimación y el sobreseimiento definitivo, aunque no se hubiere constituido en querellante, no se podría interpretar que está imposibilitada de recurrir cuando si se constituyó en acusador, pues ello conlleva una interpretación extensiva en contra de sus intereses.
c.- Juez natural.43En el artículo 35 constitucional se establece esta garantía fundamental, “Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución.” La existencia de tribunales especiales es desconocida en nuestra patria desde el período post-revolución de 1948, cuando se constituyeron los Tribunales de sanciones inmediatas 44, pero no puede negarse que en algunos casos la Corte Plena a nombrado tribunales para el caso concreto, al no contarse con suplentes nombrados con anterioridad para conocer de un determinado asunto, tal ocurrió en un caso en que al haberse inhibido para conocer del asunto los Jueces Superiores, 42
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Ver sentencia 7570-94, 4424-95 de la Sala Constitucional. Ver citas # 19 y 32.
Sobre la existencia de estos tribunales puede consultarse Quirós V. Claudia. “Los tribunales de probidad y de sanciones inmediatas”. Editorial Costa Rica, San José, 1989. 44
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propietarios y suplentes del Tribunal de Puntarenas, se nombró a una defensora pública de San José y dos Fiscales que también se desempeñaban en esta Provincia, como jueces suplentes para que conocieran del asunto. El sistema de administración de justicia debe ser lo suficientemente claro para que se pueda establecer, sin margen de error, a qué tribunal corresponde el conocimiento de cada asunto, teniendo así fijado, desde el momento mismo en que la conducta delictiva se realiza, a quien corresponde conocer del caso como juez natural. El quebranto de esta garantía produce la ineficacia del pronunciamiento condenatorio.
d.- Celeridad procesal. La Constitución en su artículo 41 señala que la justicia en Costa Rica debe ser “pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con la ley”, interesa ahora la primera exigencia -justicia pronta-.
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En el artículo 4, el Código de 1998 se dispone que “Toda persona tendrá derecho a una decisión judicial definitiva en un plazo razonable” 46, norma que utiliza terminología propia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos47, para establecer el derecho de las personas a una justicia sin dilaciones injustificadas. Ni la Comisión, ni la Corte Interamericana de Derechos Humanos han tenido oportunidad de fijar el plazo que cumple con el requerimiento convencional; en nuestro medio la Sala Constitucional señaló en sus inicios que un plazo razonable para ser oído en juicio no podía ser mayor a tres años48, no obstante posteriormente señaló que la razonabilidad del plazo Ver sobre el tema sentencias de la Sala Constitucional números: 6347-94, 5516-93. " La ineficiencia de un despacho judicial no puede ser excusa para la lesión a los derechos constitucionales de una persona.." Sentencia 5216-94 de la Sala Constitucional. 45
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Ver cita número 34.
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Ver art. 7 inciso 5 de la CADH.
Sentencia 0188-89 de la Sala Constitucional "Sin embargo el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con rango superior a la ley (artículo 7° de la Constitución Política), otorga el derecho a toda persona a ser oída en juicio, con las debidas garantías procesales y dentro de un plazo razonable, que no lo puede ser de más de tres años como se presenta en el caso en examen, de donde debe concluirse que si bien es posible 48
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estaría determinada por la complejidad de la causa, número de imputados, etc. 49 y en cuanto a la prisión preventiva la Sala ha mantenido un estricto control sobre la razonabilidad del plazo y su fundamentación.50 El Magistrado Piza y yo, en voto de minoría, señalamos, en un caso concreto, que más de dieciocho meses en espera de juicio, era un plazo que incumplía los términos de la Convención. El capítulo VII, Título VI de la Parte General del Código (artículos 171 a 174) se dedica al control de la duración del proceso, para que la investigación concluya en un plazo razonable, el que si se prolonga indebidamente, faculta al imputado para que pida al tribunal del procedimiento preparatorio que le fije término para que finalice la investigación, el que no podrá exceder de seis meses. Si no se concluye la investigación en el plazo señalado, el Tribunal debe poner el hecho en conocimiento del Fiscal General, para que formule la requisitoria en el plazo de diez días, caso contrario se declarará extinguida la acción penal. Estos plazos se aumentan en el caso de que se aplique el procedimiento para asuntos de tramitación compleja (artículos 376 a 379).
e.- Independencia del juez.-
someter a restricciones al sujeto contra el que se sigue una causa penal, limitándole su libertad ambulatoria, no resulta factible mantener esas limitaciones por un período no razonable, pues con ello se le causa un notable perjuicio por un incumplimiento solo atribuible a las autoridades que deben dictar justicia pronta y cumplida (artículo 41 de la Constitución Política" Sin embargo el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con rango superior a la ley (artículo 7° de la Constitución Política), otorga el derecho a toda persona a ser oída en juicio, con las debidas garantías procesales y dentro de un plazo razonable, que no lo puede ser de más de tres años como se presenta en el caso en examen, de donde debe concluirse que si bien es posible someter a restricciones al sujeto contra el que se sigue una causa penal, limitándole su libertad ambulatoria, no resulta factible mantener esas limitaciones por un período no razonable, pues con ello se le causa un notable perjuicio por un incumplimiento solo atribuible a las autoridades que deben dictar justicia pronta y cumplida (artículo 41 de la Constitución Política" Sentencia 153690 de la Sala Constitucional.. 49
En cuanto a la reforma del artículo 294 del Código de Procedimientos Penales y los 15 meses de prisión ver sentencias números 2577-93, 1655-94 de la Sala Constitucional; respecto al deber de motivar la detención o la denegatoria de excarcelación ver a manera de ejemplo: 952-90, 0984-91, 0835-91, 0345-90, 0823-90, 0804-91, 0204-91, 0132-90,0984-91, 1003-90, 0942-91, 0699-91, 0725-91, 1629-91 de la Sala Constitucional.. 50
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La independencia de los jueces tiene en nuestro medio garantía constitucional (artículos 9 y 154). A efecto de que los jueces puedan cumplir cabalmente con su cometido, el Estado debe garantizarles condiciones que impidan sujeciones e intromisiones en su actuar 51. La independencia es una condición objetiva, reconocida en el ordenamiento jurídico, que posibilita a los jueces el ejercicio de su cargo sin interferencia alguna, interna o externa al Poder Judicial. En el artículo 5o. del CPP 98, se señala que los jueces sólo están sometidos a la Constitución, el Derecho Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y a la ley, reinterándose que en “su función de juzgar, los jueces son independientes de todos los miembros de los poderes del Estado, señalándose además la prohibición para los otros órganos del Estado de arrogarse el conocimiento de las causas que se tramitan en los tribunales, disponer la reapertura de las terminadas o interferir en el desarrollo del procedimiento, debiendo por el contrario cumplir y hacer cumplir lo dispuesto por los jueces. La norma se preocupa por establecer además la forma de proceder cuando se presente cualquier interferencia en el ejercicio de la judicatura. La independencia de los jueces no les excluye de responsabilidad por su acción ilegítima o imprudente, pues la propia Constitución se preocupa por señalar que los “funcionarios públicos -los jueces lo son- son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles responsabilidad penal por sus actos es pública.” No se excluye la civil (Sala Constitucional sentencia 5981-95) En la administración de justicia no tiene aplicación el principio de obediencia jerárquica, todo juez es independiente, aún frente a sus superiores, cuando de administrar justicia se trata. Cada juez, en el caso concreto, encarna la jurisdicción y competencia en forma absoluta, garantía que no se ve disminuida por el reconocimiento a la facultad de las partes de recurrir de
Ver. Barrientos Pellecer, César. Los Poderes Judiciales, Talón de Aquiles de la Democracia. Magna terra, editores. Guatemala 1966, págs. 84 y 88. 51
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lo resuelto, pues la acción del superior debe ser vista como una garantía 52 y no como una expresión de autoridad jerárquica.
f.- Objetividad.La obligación de objetividad dispuesta en el artículo 6 delCPP 98, es otra forma de garantizar el trato igual para las partes y el reconocimiento de sus derechos en el proceso, pues los jueces no están autorizados para aplicar criterios discriminatorios en su actuar, “deberán resolver con objetividad los asuntos sometidos a su conocimiento”. Como el imputado siempre ha sido la parte menos favorecida en la investigación de los hechos delictivos, actuándose en muchos casos con menoscabo de sus derechos, el legislador se preocupó por señalar en la norma en comentario, que en el procedimiento, las autoridades que intervienen están en la obligación de consignar no sólo las circunstancias perjudiciales para el imputado, sino también las favorables a él, pero ello no puede llevar a interpretar que igual proceder no es exigido en relación con los restantes intervinientes. El trato igual, no discriminatorio, es la regla que se garantiza con el principio de objetividad.
g.- Solución del conflicto.La estructura del proceso no siempre esta diseñada para buscar una solución eficaz al conflicto social que en la mayoría de los casos subyace en el caso planteado ante los tribunales de justicia. Los jueces nos limitamos a conocer de la conducta atribuida, su demostración, atribución y consecuencia penal de la acreditación de culpabilidad, sin adentrar en las causas que le motivaron, por lo que, no obstante que el asunto llegó hasta la sentencia final, el conflicto entre las partes quedó incólume. Al disponerse en el artículo 7 del CPP 98 que: “Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencias del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas”, se quiere que los jueces realicen el mayor esfuerzo por dar contenido a 52
Art. 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
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una de las finalidades del derecho, lograr la normal convivencia de los seres humanos que se desarrollan en una determinada comunidad. Según ya se indicó con anterioridad, los jueces, en determinados asuntos preestablecidos por el legislador, deben procurar la conciliación de las partes; en el mismo sentido deben tratar de establecer la motivación de la conducta delictiva, su origen, para que buscándole solución al hecho que la desencadenó, se logre restablecer la armonía en el grupo social que se vio afectado con la comisión del hecho.
h.- El colegio de jueces. Se señaló al contradictorio como una de las formas que patrocinan la búsqueda de la verdad real sobre lo acontecido. El contradictorio, base de un procedimiento verdaderamente acusatorio, no sólo debe darse entre las partes, sino también entre los jueces encargados de resolver. La discusión desde diferentes ángulos puede hacer brotar la verdad. Es lastimoso constatar como se ha desvirtuado la confrontación en el procedimiento actualmente en vigencia; el juez constituido en el diseñador del juicio oral, procura racionalizar sobradamente la intervención de las partes, pregunta en exceso a los declarantes, sin dejar espacio al Fiscal y la Defensa para que formulen sus cuestiones desde el punto de vista que les interesa; evita las preguntas reiterantes, sin pensar que eventualmente al formularlas se pretende corroborar si efectivamente el testigo conoce lo declarado y no cae en contradicciones y concede poco tiempo para las conclusiones. Luego la deliberación, cuando efectivamente se realiza, ocupa poco tiempo, confiándose sobradamente en la corrección y capacidad de los jueces, que como seres humanos se equivocan con frecuencia. Todo ello atenta contra el contradictorio y en consecuencia contra una sana administración de justicia, que tiene en ese principio uno de sus pilares fundamentales. Lo anterior motivó al legislador para señalar expresamente, en el artículo 8 del CPP 98, que la constitución de tribunales con varios jueces es una garantía más y por ello sus integrantes deben intervenir activamente en la deliberación y decisión.
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Una simple seña, un signo de asentimiento o una discusión intranscendente, han resultado suficiente base para el dictado de una sentencia condenatoria.
La equivocada
interpretación del acuerdo de Corte Plena en que se dispuso que en todo fallo se debe indicar cuál es el juez responsable de la redacción, en el sentido de que sólo a él compete la fundamentación del pronunciamiento, ha contribuido a disminuir la importancia que debe dársele a la discusión, expresión del contradictorio, que como se señaló es una garantía básica del sistema.
i.- Estado de inocencia.53En el artículo 39 la Constitución Política reconoce al estado de inocencia como una garantía fundamental, estado que sólo decae ante la sentencia firme, dictada por autoridad competente, en razón de ello el encausado no debe recibir trato de culpable durante el proceso. La sentencia en que se fije la relación de culpabilidad del imputado con el hecho base de aquélla, debe ser debidamente fundamentada, 54 he aquí otra garantía propia del sistema republicano de administración de justicia.
Los jueces deben externar el iter lógico que
emplearon para analizar la prueba en que se basa el fallo, la interpretación de la legislación y la doctrina a aplicar y las razones que les llevaron a concluir conforme lo hicieron, a ello se le conoce como motivación del pronunciamiento. La persecución penal se fundamenta en la sospecha de la comisión de un hecho delictivo y su atribución a una o varias personas, sin embargo el imputado mantiene su estado de inocencia durante todo el proceso, es por ello que las medidas cautelares que procedan en su contra deben ser aplicadas en forma restrictiva, pues frente al Estado y sus manifestaciones de poder es inocente. "Durante el proceso el encausado goza de un estado de inocencia, que no permite tenerlo como culpable, antes de que la autoridad jurisdiccional correspondiente, no lo considere tal en sentencia debidamente fundamentada" Sentencia número 1261-90. Ver en el mismo sentido: 1331-90, 1423-95, 4269-95 de la Sala Constitucional. 53
La sentencia 1739-92, de la Sala Constitucional se refiere al deber de fundamentar toda resolución procesal y a una sentencia motivada o a una sentencia justa. Ver aprte H) Fundamentar, motivar, significa documentar la decisión en el caso concreto, exponer, razonar por qué, es decir justificar. 54
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j.- Carácter restrictivo de las medidas cautelares.-55 Al analizar el contenido del artículo 2 delCPP 98, se indicó por qué las disposiciones legales que coarten la libertad de las personas deben ser interpretadas restrictivamente. Se indicó además que el estado de inocencia de que goza el imputado durante el proceso conlleva a que no pueda tratársele como culpable mientras una sentencia así no lo disponga. Lo anterior hace que las medidas cautelares deban ser aplicadas según las necesidades propias del caso y en el límite necesario para garantizar el cumplimiento que se demanda del procesado y deben ser revisadas, sustituidas, modificadas o canceladas, cuando varíen las circunstancias que motivaron su imposición (artículo 254 CPP 98).56 En ningún caso se deben utilizar las medidas cautelares desnaturalizando su finalidad, ni se deben imponer aquellas que resulten de imposible cumplimiento para el afectado (artículo 245 CPP 98). La medida cautelar de carácter personal de mayor utilización en nuestro medio es la prisión preventiva; su uso o abuso encuentra respaldo en criterios inquisitivos muy propios de la judicatura latinoamericana. En el aprobado Código Procesal Penal se dispone que sea aplicada con criterios restrictivos, “en los límites indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley”, por ello cuando las presunciones que 55
Se mantiene el principio desarrollado en el artículo 3 del Código de Procedimientos de 1975.
" Es parte de la jurisprudencia constante de esta Sala, la interpretación restrictiva de las facultades del juez para privar de la libertad al acusado, aduciendo la gravedad del delito cometido, y la aplicación literal y aislada del artículo 297 del Código de Procedimientos Penales. En efecto, las normas del Código de Procedimientos Penales sobre la materia, no sólo no tiene la redacción más feliz, sino que están ausentes de sistematización, pues en tanto los artículos 3, 106, 265, 266, 267, 294, 297 párrafos 1º y 2º, 299 y 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, propenden hacia la protección de la libertad del individuo, garantizando los principios constitucionales de inocencia y de debido proceso, (arts. 39 Constitución Política) los artículos 264 párrafo 2º, 267 párrafos 1º y 3º; 268, 291 párrafo 3º, 297 párrafo 3º, 298, otorgan al juez facultades represivas contradictorias con las obligaciones descritas supra. De allí que la Sala Constitucional haya armonizado esas normas con el fin de ampliar la aplicación de los principios y valores constitucionales al proceso penal y haya restringido al máximo los criterios definidos en la ley para permitir la privación de la libertad durante el proceso penal." Sentencia número 0090-93, 0987-91: "Las limitaciones para el ejercicio de la defensa deben ser interpretadas restrictivamente, pues en el proceso penal no se trata de condenar al imputado, sino de averiguar la verdad real.." Sobre el deber de motivar la privación de libertad ver también sentencia 4670-95 publicada en el Boletín # 30 de la Sala Constitucional. 56
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motivan la imposición de la prisión preventiva puedan evitarse con la aplicación de otra medida menos gravosa, el tribunal -aún de oficio- deberá imponer ésta (artículo 244 CCP 98).
k.- Única persecución. (non bis in ídem)Nace como una garantía de seguridad al individuo, propio del pensamiento penal liberal de un Estado democrático, y su influencia nos viene principalmente de la V enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de NorteAmérica que dispone: "Nadie será sometido, por el mismo delito, dos veces al peligro de pérdida de la vida o de algún miembro". También reconocen esta garantía individual, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo. 14, 7) "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país" y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8,4): "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos", garantías que se han incorporado al artículo 42 de nuestra Constitución, conforme a la reforma constitucional del artículo 48. Originalmente nuestra Constitución no habla de hechos, sino de "hecho punible", no obstante la incorporación de estos instrumentos y la interpretación “pro libértate” nos obligan a considerar que la tutela de este principio se extiende también a hechos materiales y no sólo a la acción delictiva. Aceptar otra tesis, implica reconocer que con el cambio de calificación jurídica del hecho, se pueda burlar el verdadero sentido de la garantía. Debe entenderse también -por las mismas razones-, que cuando el artículo 42 de la Constitución habla de cosa juzgada, no es necesario esperar un pronunciamiento de fondo, sino que el principio non bis in ídem, opera desde antes de iniciarse el proceso penal, justamente para evitarlo, y en caso de que ya se hubiera iniciado, para ponerle fin por medio de la interposición de las excepciones de litis pendencia o de la cosa juzgada, que son excepciones de previo y especial pronunciamiento.
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Esta garantía la tutela con claridad el nuevo Código en su artículo 11 al señalar: "Nadie podrá ser juzgado penalmente más de una vez por el mismo hecho". Se habla también de hecho en forma genérica, para adecuar el texto a la intención de la Convención Americana, con lo que se pretende evitar que no recaiga una duplicidad de sanciones en los casos en que exista identidad personal, objetiva y de causa. El requisito de la identidad personal, sólo ampara a la persona juzgada y no posee efecto extensivo, y la identidad objetiva se refiere a que la imputación tiene que ser idéntica y lo es cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona. Es importante aclarar que la revisión, como correctamente la tutela el nuevo Código, no es un recurso propiamente, sino un proceso a favor del condenado, en el cual sí es posible revisar los mismos hechos, pero sólo a su favor, lo que naturalmente no afecta la señalada garantía. Por su parte, la identidad de causa se refiere a un duplicidad o multiplicidad de procesos, donde se examina el mismo comportamiento atribuido a la misma persona. En estos casos, la prohibición de la persecución penal múltiple no comprende los casos en los que el proceso anterior se haya suspendido en razón de un obstáculo formal para el ejercicio de la acción. Según el Nuevo Código, el non bis in ídem, no se limita a cubrir los casos a que se refiere el artículo 11, es decir al concepto de "juzgado", sino también a aquellos en los cuales el Ministerio Público haya decidido ejercer la aplicación de un criterio de oportunidad, así como cualquiera otro de los casos en los que se extingue la acción penal ( ver artículo 30 CCP 98). El Nuevo Código establece como remedios procesales para invocar el principio, en su artículo 42 la extinción de la acción penal, y nada obsta para que se alegue la litis pendencia o cosa juzgada en forma independiente, en aplicación directa del artículo 42 y las Convenciones Internacionales citadas, por tener ambas rango superior a la ley. No siempre se pueden aplicar las reglas de identidad de persona, objeto y causa con absoluta facilidad y algunas excepciones autorizadas al principio pueden darse en determinados casos dada su naturaleza y complejidad, temas que no es propio comentar ahora por no estar
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dentro de los propósitos de este trabajo, no obstante sobre el tema es, recomendable consultar el desarrollo que hace Julio Maier en su libro “Derecho Procesal Penal” Tomo I.
L. Inviolabilidad de la defensa.Se refiere en general a la defensa técnica efectiva, derivada del derecho de defensa. La sentencia 1739-92 de la Sala Constitucional al desarrollar el debido proceso, analiza dentro de los derechos de audiencia y defensa, en forma extensiva el derecho de defensa en sí, el cual comprende: el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y, particularmente, de hacerse oír por el juez, de traer al proceso toda prueba que consideren oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo. También comprende según se desprende del artículo 39 de la Ley Fundamental, y muy especialmente de los incisos a), c), d), e), f) y g) del párrafo 2°, y de los párrafos 3° y 5° del artículo 8° de la Convención Americana; el derecho del reo a ser asistido por un traductor o interprete de su elección o gratuitamente proveído, así como por un defensor letrado, en su caso también proveído gratuitamente por el Estado -si lo estima necesario-, sin perjuicio de su opción para defenderse personalmente, opción esta última que el juez debe, no obstante, ponderar en beneficio de la defensa misma; el derecho irrestricto a comunicarse privadamente con su defensor, con la sola excepción de la incomunicación legalmente decretada -conforme al artículo 44 de la Constitución-, durante la cual, no obstante, no deben en ningún caso tener acceso a él la parte acusadora ni las autoridades de investigación, ni utilizarse en modo alguno el aislamiento para debilitar la resistencia física o moral del imputado ni para obtener de él pruebas o declaraciones, mientras en cambio, las restricciones necesarias que se impongan al acceso del acusado a su defensor, debe ser las mínimas indispensables para lograr el fin único de impedir que su comunicación se utilice para entorpecer la averiguación de la verdad, y siempre permitiéndole la garantía sucedánea del acceso a un defensor público, que, sin perjudicar aquéllos fines, vele permanentemente por la garantía de sus derechos; la concesión del tiempo y medios razonablemente necesarios para una
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adecuada preparación de la defensa, lo cual debe necesariamente valorarse en cada caso atendida su complejidad, volumen, etc.; el acceso irrestricto a las pruebas de cargo y la posibilidad de combatirlas, particularmente repreguntando y tachando o recusando a testigos y peritos, lo cual comporta, además, que los testimonios y dictámenes deben presentarse en presencia del imputado y su defensor, por lo menos salvo una absoluta imposibilidad material -como la muerte del testigo-; el derecho a un proceso público, salvo excepciones muy calificadas; y el derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni contra sus parientes inmediatos, ni a confesarse culpable, así como a que las declaraciones que voluntariamente y sin coacción alguna rinda lo sean sin juramento y recibidas única y personalmente por el juez. Cabe advertir, asimismo, que el derecho de defensa debe ser no sólo formal, sino también material, es decir, ejercido de hecho, plena y eficazmente, lo cual implica además, como aspecto de singular importancia, el derecho a hacer uso de todos los recursos legales o razonables de defensa, sin exponerse a sanción ni censura algunas por ese ejercicio, así como la necesidad de garantizar al imputado y a su defensor respeto, al primero en virtud de su estado de inocencia hasta no haber sido condenado por sentencia firme, al segundo por su condición de instrumento legal y moral al servicio de la justicia, cualquiera que sea la causa que defienda, la persona del reo o la gravedad de los hechos que se le atribuyan. El Código de 1998, tutela expresamente la inviolabilidad de la defensa en su artículo 12 al señalar: " Es inviolable la defensa de cualquiera de las partes en el procedimiento. Con las excepciones previstas en este Código, el imputado tendrá derecho a intervenir en los actos procesales que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones u observaciones que considere oportunas, sin perjuicio de que la autoridad correspondiente ejerza el poder disciplinario, cuando se perjudique el curso normal de los procedimientos. Cuando el imputado esté privado de la libertad, el encargado de custodiarlo transmitirá al tribunal las peticiones u observaciones que aquél formule, dentro de las doce horas siguientes a que se le presenten y le facilitará la comunicación con su defensor.
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Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación deberá velar porque el imputado conozca inmediatamente derechos que, en esa condición, prevén la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en Costa Rica y esta ley". Es importante señalar que con la inclusión del párrafo final del artículo, aparte de las garantías tradicionalmente garantizadas en el Código de 1975, con la frase "toda autoridad", quedan obligados, la Policía, el Fiscal y el Juez -no exclusivamente- a advertir al detenido su derecho a ser asistido por un defensor de su confianza, a no declarar en contra de sí mismo, ni de sus parientes según lo regula la Constitución, a no declararse confeso, con lo cual se incorpora de cierta forma la doctrina sentada en el famoso caso Miranda de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Por su puesto que este derecho está íntimamente ligado con el derecho que tiene el acusado de conocer de qué se le acusa y cuáles son las pruebas que existen en su contra -ver art. 82 CPP 98-. Necesariamente debe cumplirse a favor de cualquiera que se pretenda someter a un proceso. Es, pues, deber del Ministerio Público, aún inicialmente, y, después, de éste y del juez, y comprende los de individualizar al imputado, describir detallada, precisa y claramente el hecho de que se le acusa, y hacer una clara calificación legal del hecho, y señalar los fundamentos de derecho de la acusación y concreta pretensión punitiva. Algunos de los artículos del Código de 1998 que desarrollan o se relacionan con este principio son: 12, 82, 85, 88, 91 a 99, 100 a 110, 115, 122, 125, 126, 130, 134,142, 168,175, 178, 180 a 184, 238, 239, 247, 260, 261, 343, 345, 346, 347, 352, 354, 363, 365, 408, 422 a 451.
Ll.- Saneamiento de defectos formales.El principio de justicia pronta y cumplida conlleva a evitar que la actividad procesal se vea afectada por desconocimiento de su validez, sin justificación en los fines del proceso. El sistema de nulidades propio del Código de Procedimientos Penales de 1975, fue sustituido en el Código recientemente aprobado, fijándose como principio general, la
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imposibilidad de ser valorados, para fundamentar en ellos el fallo condenatorio, los actos procesales cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en Costa Rica y en el Código, salvo que el defecto haya sido saneado de acuerdo con las normas que regulan la corrección de las actuaciones judiciales -artículo 175 CPP 98-. En el nuevo ordenamiento no procede la solicitud de la nulidad de la actividad procesal realizada con inobservancia de las formas, pues lo que se dispone es su incapacidad para fundamentar el fallo, debiéndose discutir la improcedencia de su utilización al recurrir del pronunciamiento, procedimiento que tiende a patrocinar la celeridad procesal. Cuando el acto realizado defectuosamente pueda ser saneado, el juez está en la obligación de superar el defecto, aún de oficio, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido (artículo 179 CPP 98). 57
La sentencia 3321-93 de la Sala Constitucional es un ejemplo de formalismos que se pueden superar. "Interpretándo la norma impugnada a la luz de estos principios, se concluye que efectivamente, la verdadera intención del legislador al exigir la autenticación del escrito de interposición del recurso de casación por un abogado, radica en el interés, no de obstaculizar el acceso a la justicia o el derecho de defensa, sino en el de garantizar una defensa técnica -al menos formalmente- al imputado. En efecto, el tecnisismo de los requisitos que exige el Código para este tipo de recurso requiere que en aras de una efectiva defensa, los intereses del imputado estén representados por un profesional en derecho. No obstante, es importante aclarar que estando en juego dos intereses: el de lograr la revisión de una sentencia condenatoria por parte de un superior, y el de garantizar al imputado una efectiva defensa durante todo el proceso, no puede interpretarse el requisito de autenticación contenido en el artículo 477 citado, en forma tal que se haga nugatoria la garantía de éstos. La única interpretación que nos permite lograr el cumplimiento de ambos intereses en forma armónica es que en caso de omitirse la autenticación, se prevenga la subsanación del defecto en un plazo razonable. Interpretado de esa forma, no se estima que la frase " y por escrito autenticado" sea en sí mismo lesiva de derechos o principios constitucionales. Lo que sí resulta contrario a los intereses supra citados es no otorgar a la parte el derecho de subsanar el defecto en caso de omitirse el requisito de autenticación, porque allí sí se estaría sacrificando la justicia por un mero formalismo. Basta la subsanación del defecto para verificar si efectivamente existe asistencia letrada -formalmente hablando- que garantice la amplia defensa de los derechos del imputado. Caso contrario, es decir, de no haberse redactado con asistencia letrada, es razonable que no se admita el recurso, pues dada su tecnicidad no permitiría, de todos modos, a un no letrado en la materia, tener alguna probabilidad razonable de lograr una efectiva defensa. Podría decirse que ello no es cierto porque el mismo legislador ha permitido que si el imputado lo desea y el juez lo acepta, éste se represente a sí mismo; pero en realidad, las primeras etapas del proceso, están diseñadas en una forma más flexible donde la participación del juez exige además, la obligación de velar por los derechos del imputado y el valorar la prueba existente conforme a ciertos principios, que incluyen el de absolver al imputado en caso de duda o el de no admitir prueba espúrea o ilegítima. En esas etapas se procura averiguar la verdad real de los hechos -campo en el que el imputado sí puede intervenir fácilmente-, en cambio en casación, no se discute directamente sobre los hechos, sino sobre el derecho aplicado, lo que exige una capacitación específica a efecto de hacerlo efectivo." 57
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El criterio de la nulidad por la nulidad misma ha quedado plenamente superado; el reconocimiento del defecto en la realización del acto procesal sólo debe ser acordado cuando al hacerlo se proteja un derecho fundamental del interesado. Con excepción de los defectos absolutos (artículo 178 CPP 98), los vicios procesales pueden ser convalidados cuando las partes o el Ministerio Público no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente los efectos del acto; si no obstante su irregularidad, el acto consiguió su fin respecto de los interesados o si el defecto no afectó los derechos y las facultades de los intervinientes (artículo 177 CPP 98). 6.- CONCLUSIONES.-
La administración de justicia no es tarea fácil en una democracia, en donde para hacerlo se deben cumplir con una serie de reglas y garantías acordadas en reconocimiento de la dignidad que posee todo ser humano y que el sistema es pródigo en reconocer. En una democracia existen métodos cuya validez probatoria es negada, por irrespetar los derechos y garantías de los individuos, tal es el caso de la tortura y los tratos crueles o degradantes, que pueden resultar eficaces para la investigación de los delitos, pero por el irrespeto que conllevan a la dignidad de las personas a ellos sometidos, han sido excluidos como medios propios de investigación. Las Constituciones y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se han preocupado por establecer una serie de garantías, principios y derechos, mediante los cuales se pretende reconocer al ser humano su importancia primigenia en la creación, los que deben serle respetados en toda circunstancia y con mayor razón cuando es el Estado quien puede conculcarlos, cualquiera sea la base con que se pretenda justificar su desconocimiento. La función jurisdiccional es determinante en la construcción y fortalecimiento de una democracia. La defensa de la Constitución y por ende de nuestro sistema democrático, depende
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en gran medida de los jueces, por ser los llamados a interpretar y hacer valer la ley, por eso debemos participar en forma activa por la preservación de nuestro sistema democrático y de los principios que lo inspiran. Somos los jueces quienes estamos llamados a constituirnos en garantes de las personas, en todo caso, del respeto que se le debe al cumplimiento de esos derechos y garantías. El nuevo Código Procesal Penal que entrará en vigencia en 1998, tiene como uno de sus fines principales devolverle al juez su función de garante de los valores que protege la Constitución, dotándolo de la objetividad necesaria para que actué como un contralor de derecho y no como un acusador imperfecto. Si se logra el cometido, habremos avanzado un paso más en el camino de un verdadero estado democrático moderno.
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48 7.- BIBLIOGRAFÍA Barrientos Pellecer, César. Los Poderes Judiciales, Talón de Aquiles de la Democracia. Magna terra, editores. Guatemala 1966. Clariá Olmedo, Jorge A. “Tratado de derecho procesal penal”. Tomo Y. Nociones fundamentales. Ediar S.A. Editories. Córdoba-Argentina E.R.Zafffaroni. “Sistemas penales y derechos humanos en América Latina”, Informe final. Buenos Aires, Argentina. Ediciones De Palma, 1986 Ferrajoli, Luigi. “Derecho y Razón”, teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Impresión Simancas Ediciones S.A. Valladolid, 1995 González Alvarez, Daniel y Arroyo Gutiérrez, José Manuel, “Los principios del sistema procesal penal mixto moderno”, IlANUD, San José, Costa Rica, 1991. González, Daniel. “La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense”. Editorial Colegio de Abogados. San José, Costa Rica. 1986 Guier, Jorge Enrique. Historia del Derecho, Segunda Parte. Editorial Costa Rica, San José. 1968, Maier. Julio B.J. Cuestiones Fundamentales sobre la libertad del imputado y su situación en el Proceso Penal. Llerner Editories Asociados, Buenos Aires, 1981, página 10. Maier. Julio B.J. Derecho procesal penal. 2a. edición. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 1966. Tomo I. Fundamentos. pags 471 y ss. Nancy Hernández L, en el libro "La Jurisdicción Constitucional y su influencia en el Estado de Derecho". pags. 67 a 88 Editorial UNED, San José, Costa Rica, 1996. Pérez Palma, Rafael. Fundamentos Constitucionales del Procedimiento Penal. Cárdenas, editor y distribuidor. México.
Edición de 1980.
Quirós V. Claudia. “Los tribunales de probidad y de sanciones inmediatas”. Editorial Costa Rica, San José, 1989
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II.- LA ACCIÓN PENAL
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1 A. LA QUERELLA PUBLICA. Ricardo Salas Porras Letrado de la Sala de Casación Penal
Sumario: 1. Conceptualización. 2. Antecedentes. 3. La legitimidad del querellante en los delitos de acción pública. 4. La formulación de la querella. 5. Facultades del querellante.
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Conceptualización.
Lo que el nuevo Código Procesal Penal ha denominado querella y querellante público, ha sido aludido por la doctrina u otras legislaciones de diversas formas; por ejemplo, acción pública, acción particular, o sencillamente querella, en el caso de la primera; o bien, en el caso del segundo, acusador privado, acusador particular, acusador adhesivo, acusador conjunto, asistente, sencillamente querellante, o querellante conjunto autónomo. Sin embargo, como se podrá ver, no todas esas nociones responden al mismo objeto. Por su parte y de modo similar, la noción de la querella pública ha sido frecuente y largamente confundida con otro tipo de actos o gestiones, lo que ha redundado en la dificultad de un tratamiento unívoco en relación al fenómeno. Por esto, se impone como imperativo de partida definir los rasgos que individualizan ambos elementos (la gestión y el gestionante), señalando las características compartidas y diferenciadoras de otros, para rehuir equívocos. Indudablemente ambos conceptos pueden ser estudiados desde la perspectiva de la actividad desempeñada, la que dará la calificación que recibirá el sujeto actuante. De suerte que, establecida una cierta denominación para la actividad de contenido entendido, será posible delinear las características del actuante. Tradicionalmente, las voces más asociadas a esta problemática son los de acción privada, acción pública, acción pública sujeta a instancia privada, acción pública adhesiva y acción popular. Es sabido que la acción privada es aquella ejercida por un particular ofendido o su representante, del cual depende enteramente su ejercicio o cesación del mismo, pues se estima que los intereses afectados son de índole individual, sin que el daño generado sea relevante para otras personas, como son los hechos citados por el artículo 19 del Código Procesal Penal, a saber los delitos contra el honor o la propaganda desleal, entre otros. En el otro extremo, la acción pública es la ejercida por un órgano estatal (llámese Fiscalía, Procuraduría, o Ministerio Público), del que, de igual manera, depende el ejercicio de la acción penal (sea este de con criterio de oportunidad u obligatoriedad) y su cesación (sea esta controlable por el juez
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2 o no). Los ilícitos propios de este tipo de acción, tienen por dato caracterizante la lesión a intereses que el sistema jurídico ha juzgado como de necesaria salvaguarda, en razón de que su afectación perjudica la convivencia social más allá de los límites de la esfera del damnificado inmediato. A esta categoría corresponde la mayoría de los delitos tipificados en la legislación nacional, así como la gran mayoría de los delitos por antonomasia imaginables. En medio de ambas figuras, aparecen otras intermedias o calificantes de aquellas. La acción pública sujeta a instancia privada, es la ejercida por el órgano estatal en las mismas condiciones que la genérica acción pública, con la singularidad de que su ejercicio requerirá de la denuncia o manifestación de voluntad de la víctima del ilícito o su representante, en el sentido de querer la persecución penal del hecho, manifestación esta que, a tenor de la nueva legislación, es revocable hasta antes de la apertura a juicio (artículo 17).
En estos casos, entre otros, en consideración al
pudor de la víctima, la protección de sus relaciones familiares o, en fin, a la valoración que del daño haga la damnificado en asuntos que lo consienten por su privacidad, el interés público en la averiguación o punición de la conducta, cede ante la voluntad de aquella o sus representantes. En la legislación costarricense, los delitos que dan lugar a este tipo de acción están señalados en el artículo 18 del mismo código. La acción pública adhesiva es la ejercida por el particular perjudicado con el delito, pero supeditada a la existencia o subsistencia de la acción llevada adelante por el órgano estatal. Por ende, si este no acusa, el querellante tampoco podrá hacerlo. Esta posición precaria de ofendido ha encontrado cabida en países como Portugal y Alemania, donde no se ha creído conveniente darle autonomía con respecto al órgano estatal, con tal de canalizar sus inquietudes y pretensiones sin disturbar el quehacer de los órganos representantes del interés público. Finalmente, la acción popular es la ejercida por cualquier particular incluso no afectado directamente por el presunto hecho delictivo, con independencia de que el órgano fiscal lo haga o no. Las legislaciones divergen en cuanto a los sucesos que puedan dar pie a una acción popular. En España, por ejemplo, la acción popular está concedida a todas las personas, sean o no ofendidos, en cuanto a
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3 todos los delitos que no sean de acción privada1; mientras que en otros países, esta acción sólo se otorga en lo concerniente a hechos especialmente graves que dañen los cimientos básicos de la convivencia social o los intereses de un conglomerado indeterminado de personas. En ese aspecto, el nuevo Código Procesal Penal introduce una modificación sustancial y relevante, al permitir que cualquier ciudadano accione por actos que, aunque no lo hayan afectado directamente, sean perpetrados por “funcionarios públicos que, en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo así como contra quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos” (artículo 75). A diferencia de todas esas formas, la querella pública es la acción pública ejercida facultativamente por un particular, al cual está subordinada su continuación, respecto a hechos perseguibles por el órgano estatal, pero no sujeta a su intervención ni a la continuación de la misma. Por consiguiente, podría decirse de la querella pública que es la acción penal pública ejercida por el ofendido (lo que la diferencia de la acción popular) que no condiciona la intervención del Estado (lo que la diferencia de la acción privada o la pública sujeta a instancia privada, que no obstante podría ser una paso previo a la querella pública), ni se ve condicionada por esta (lo que la diferencia de la acción pública adhesiva). En consecuencia, el querellante público será la persona ofendida por el ilícito, a la que la normativa le confiere la titularidad de la acción penal pública para su ejercicio autónomo, sin perjuicio de las potestades del Ministerio Público; con relación al cual, aclara Binder, si bien no nunca tendrá la misma fuerza, dado que este es un “agente estatal”, sí debe tener las mismas atribuciones.2 Esta figura, denominada por algún sector de la doctrina como “querellante conjunto autónomo” (se ignora porqué “conjunto” si no necesariamente debe acusar junto al órgano fiscal), se muestra como
Art. 101 LECRIM. Vale comentar que, según Juan GOMEZ COLOMER (“El Proceso Penal Español”. IJSA, San José, 1993, p. 49), en la práctica la acción popular sólo se utiliza para grandes procesos. 2 BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 1993, p. 307 1
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4 la tendencia actualmente dominante3, atrayendo a sí modalidades intermedias como las del querella adhesiva. Ciertamente divergen en mucho las circunstancias en que se encuentra la víctima, cuando esta tiene la posibilidad de constituirse en actor autónomo (privado o público), a cuando carece de ella, en cuyo caso está sujeto al devenir del proceso y a la voluntad del órgano acusador. Así, en los países en que rige el principio de monopolio estatal de la acción penal, las atribuciones del ofendido son nulas o escasas y, en el mejor de los casos, poco relevantes. La cuestión no requiere de mayor explicación, si se toma en cuenta la experiencia de la regulación que al respecto fijó nuestro Código de Procedimientos Penales de 1973, en que el perjudicado carece de cualquier participación, a menos que se constituya en actor civil. De todos modos, vale comentar que tal régimen es el vigente en países que habitualmente son vistos como referencia por los operadores del derecho costarricenses. En Alemania, por ejemplo, conforme al 153 y 172 StPO, el ofendido está irremisiblemente supeditado al accionar de la fiscalía.4 En Italia, donde el Código de Procedimientos puesto en vigencia en 1988, en su artículo 90 mantiene con algunas modificaciones la corriente monopolizadora de la acción penal prescrita por sus predecesores de 1913 y 1930, han sido atribuidas al ofendido facultades de petición; esto es, poder orientar al fiscal en sus indagaciones “para sugerirle la solicitud de incidentes probatorios o indicarle pruebas a recabar”, o bien presentar memorias, acerca de las cuales el órgano destinatario no tiene el deber de pronunciarse5, pudiendo a lo sumo, según el numeral 408 solicitar al juez la denegatoria de la petición de archivo eventualmente planteada por el fiscal. A criterio de algún sector de la doctrina italiana, la ampliación de las posibilidades conferidas otorgadas a la víctima por el nuevo código en comparación de los anteriores, representa una valorización de su aporte en la etapa de las investigaciones preliminares, destinado a completarse con su En esa dirección se orientó el Código de Procedimientos Penales de Guatemala de 1992 (art. 116) y el anteproyecto correspondiente al Paraguay (art. 69). 4 TIEDEMANN, Klaus y otros. “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal”. Editorial Ariel, Barcelona, 1989. p. 177 5 GAITO, Alfredo y otros. “Profili del Nuovo Codice di Procedura Penale”. CEDAM, Padua, 1993, p.p. 81 y 82 3
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5 constitución como actor civil en las etapas sucesivas y siendo aquel aporte absorbido por esta última, a la cual reconduce la tutela sus intereses.6 No obstante la respetabilidad de estos argumentos, es asimismo irrefutable que ello no resuelve la cuestión fundamental, es decir la sujeción del perjudicado a la actividad del órgano acusador, así como que parte de un sofisma al tratar de asimilar el interés punitivo expresable por aquel a su interés resarcitorio, siendo que con ello la facultativa función pública que efectúa el querellante al intentar que se declare, “no un derecho particular suyo, sino el derecho del Estado a someter al delincuente a la ejecución de la pena, que es de naturaleza esencialmente pública”7, se reduce a una mera cuestión de resarcimiento, que bien podría ser sólo eventual. En favor de soluciones de dependencia como la representada por la querella adhesiva, se inclinan también respetables autores o legislaciones, para los cuales el problema de la exclusividad o principalidad de persecución penal radica en que la atribución al Estado del interés penal “...ordinariamente, excluye... a todo otro interés real en el conflicto que conforma su base”, resultando dudosa la respuesta (en este caso de la jurisprudencia argentina) de que el querellante pueda acusar o recurrir autónomamente, lo que implica que “el interés privado, que ya no coincide con el estatal, se imponga a él y lo desplace”.8 En lo atinente al punto, el artículo 69 del Código del Proceso Penal de Portugal es explícito al indicar: “Los asistentes (entiéndase querellante público -nota del autor-) tienen la posición de colaboradores del Ministerio Público, a cuya actividad subordinan su intervención en el proceso...Compete en especial a ellos: b) deducir acusación independiente de la del Ministerio Público...; c) interponer recursos contra las decisiones que los afecten, aunque no la haya hecho el Ministerio Público”9 CIAN, G. y otros. “Prolegomeni a un Commentario Breve al Nuovo Codice di Procedura Penale”. CEDAM, Padua, 1990, p. 75 7 ODERIGO, Mario. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I. Editorial Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 209 8 MAIER, Julio. “Derecho Procesal Penal Argentino”. Tomo I, Vol. B. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p.p. 544 y 548 9 MAIA GONÇALVES, Manuel. “Código de Processo Penal”. Librería Almedina, Coimbra, 1991, p.p. 134 y 135 6
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6 Aún aceptando como válidos los argumentos tenidos en consideración para regular la participación del ofendido de tal forma, lo cierto es que el defecto señalado al sistema, o sea el desamparo de la víctima, que permanece supeditada al talante del órgano fiscal, mantiene su validez, resultando solamente atenuado con la figura de la querella adhesiva. Por ello, se trata de una diferencia de grado y no cualitativa con los regímenes en que se echa de menos su participación activa y creativa. Por su cuenta, modos de gestión como la acción popular, amén de su pobre uso práctico, fueron sido criticados por autores de vieja data como peligrosos, si se toma en cuenta la indeterminación del móvil impulsor, que podrían ser obra de afanes viles provenientes de un interés mezquino y no comunitario. Al respecto, correctamente se objetó que tasar un institución no por su esencia, sino por su patología o desafortunada deformación no era válido, pues ninguna se salvaría de la crítica. 10 Esta razón se impuso y el tiempo ha demostrado la utilidad, si bien inconstante, sí beneficiosa en las circunstancias en que se requiere su existencia, las cuales generalmente versan sobre presuntos hechos cometidos en daño de la colectividad o los valores esenciales del orden social. De tal modo que parece ser esta la solución más congruente con el sistema republicano de vida. Esta misma discusión dio la solución para una de las objeciones más frecuentes a la querella pública, la de la emotividad o deseo de venganza del gestor 11, señalándose entonces que la ausencia de objetividad que puede demostrar el particular, se encuentra controlada por el poder del juez de impedir todo intento de abuso y por la responsabilidad que implica la potencial denuncia calumniosa. Antes bien, en favor de la acción popular y su especie querella pública, se puede decir que armoniza con el principio republicano de defensa de los derechos (públicos o individuales) por el ciudadano, titular último del poder público, sin que ello redunde en detrimento de la actuación del Estado en la persecución penal; pero que este, el Estado, sea titular de ese derecho, no implica que necesariamente deba ser el único.12 La intervención necesaria y obligatoria del órgano fiscal (al menos en las etapas en que irremisiblemente debe hacerlo, como es el nuevo código el procedimiento OSSORIO Y FLORIT, Manuel y otros. “Enciclopedia Jurídica Omeba”. Tomo I. Editorial Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 243 11 JIMENO SENDRA, Vicente. “La Querella”. Editorial Bosch, Barcelona, 1977, p. 87 12 CAFFERATA, José. “Temas de Derecho Procesal Penal”. Depalma. Buenos Aires, 1988, p.p. 84, 85 y 88. 10
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7 preparatorio), no condiciona la intervención virtual y potestativa del particular, ni al revés. De ese modo se ha cambiado la noción de la querella como simple eliminación de un obstáculo que inhibe la intervención de los órganos legitimados a hacerlo.
2.
Antecedentes.
La evolución que en Costa Rica o en otras latitudes ha llevado a la adopción de la figura de la querella pública, ha estado marcada por debates que, más que propiamente procesales, han sido de índole política. Esta evolución no ha sido unidireccional, sino que en sus etapas, ha habido aparición o resurgimiento de diferentes modalidades de acción y eclipses de otras, incluso al tiempo que se optaba por soluciones en sentido contrario en otros países. Por consiguiente, no se puede pretender decir que la querella pública sea el colofón o culmen de una evolución o la consagración de una trabajosa evolución que lleva a un estadio más alto. Oportunamente vendrá el tiempo en que se discutirá sobre nuevas formas de acción y actividad procesal penal, sin que ello signifique que esta innovación sea fallida, lo cual sólo podrá determinarse empíricamente. Baste por ahora indicar que, para nuestras circunstancias históricas y nuestro sistema institucional, la querella pública, tal como se ha conceptuado en el aparte antecedente, representa un progreso en la democratización, racionalización y control ciudadano de la administración de justicia penal. Ligado con la regulación del conflicto entre los particulares, plasmado primigeniamente en la venganza privada o sus expresiones más civilizadas (puesto que una buena cantidad, contrario a lo que precipitadamente se podría pensar, no se ubican en tiempos remotos, sino cercanos a nuestro siglo, sólo que en estilos más selectos), una de las primeras pretensiones de las formaciones estatales fuerte fue la de controlar la administración de las normas punitivas. Los primeros pasos en esa orientación ya se habían dado con entes centralizados como la Inquisición.13 13
MAIER, op. cit., p.545
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8 Para ello se recurrió a diversos mecanismos, como han sido la rotunda expropiación del conflicto a los particulares o, su antípoda, su entrega total a los mismos, limitándose el estado únicamente a homologar las virtuales respuestas encontradas. Nuevamente hay una serie de categorías intermedias a esos dos extremos que, lejos de ser excluyentes entre sí, a menudo se presentan como complementarias. En los diferentes periodos históricos en que se ha discutido la conveniencia o no del monopolio estatal de la acción penal, los argumentos esgrimidos han sido de tipo variable. Se ha dicho que ello garantiza la persecución indiscriminada de los ilícitos penales (cumpliendo así con un arcano e inmemorial imperativo de igualdad que permea a la humanidad, pero que a través del tiempo ha tomado las expresiones más paradójicas concebibles). De igual modo, se ha argüido que con ello se evita la canalización de la venganza a través del Estado, así como la incursión de pasiones privadas en el proceso penal, dando a este por el contrario un carácter de sobriedad y valoración ajena a los sujetos involucrados en la causa, máxime si está presidido por el principio de obligatoriedad de la acción. Motivos como estos fueron los que justificaron la adopción del régimen en la Ley Procesal Penal alemana de 1877, o en los códigos italianos de 1913 y 1930, que marcaron un hito en muchos países latinos, e incluso mantienen su influencia en muchos de ellos y en la misma península (con las leves modificaciones introducidas en el código de 1988). Como se señaló, a la segunda razón se respondió convincentemente acotando que, para moderar la impulsividad de las pasiones ciudadanas, está el juez, quien debe controlar serenamente el respeto a los derechos de los componentes sociales y en especial de las partes procesales. A la primera razón, la persecución indiscriminada, puede objetarse que precisamente ello ha constituido un lastre en la productividad de la administración de justicia14, por cuanto el interés represivo ha llegado a perseguir conductas socialmente inocuas, en perjuicio de la atención que deberían recibir otras que sí son nocivas. Por lo demás, aunque no se diera tal entrabamiento y la administración del derecho penal fuera expedita, en formas de convivencia presuntamente respetuosas del ser humano, el sistema jurídico debe intervenir sólo cuando se detecte una lesión constatable a un tercero o un sujeto desprotegido; menos que eso no 14
TIEDEMANN, op. cit., p.171
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9 justifica el ingreso en la vida de nadie. En consecuencia, la pretendida virtud de la persecución penal indiferenciada, se convierte en un defecto, al punto que las corrientes que insisten en su conveniencia, coinciden en la utilidad del criterio de oportunidad sujeto a ciertos parámetros o límites. Por el contrario, como objeción al sistema de monopolio de la acción penal, puede criticarse su exclusión del ciudadano y de la defensa que este mismo no puede hacer de sus intereses protegidos por el sistema (lo que no deja de ser una contradicción), implicando con ello que el ofendido, estará supeditado en sus pretensiones resarcitorias en vía penal o su interés de ser amparado por la valoración social plasmada en norma, a la voluntad del órgano fiscal, situación que obviamente no difiere en los delitos perseguibles a instancia privada. El panorama se vuelve singularmente preocupante cuando se tiene dudas en cuanto a la burocratización, la imparcialidad o independencia con que puede operar ese órgano fiscal, como en España, donde el jerarca del Ministerio Público, el Fiscal General, es nombrado por el Rey a propuesta del gobierno15, puesto que supone mayor desprotección al ciudadano. Otro tanto puede decirse, con leves atenuantes, del sistema de acusación adhesiva, que perpetúa la dependencia del ciudadano respecto a la actuación del órgano acusador. Inversamente, la entrega absoluta del conflicto a las partes a través de la acción privada, lleva consigo el riesgo de que la parte más débil (que debe ser la más abrigada por el sistema jurídico), esté sujeta a sus limitaciones, redundando ello en un derecho de acción vano, en tanto carece de los presupuestos mínimos para entablar y sostener el proceso, al igual que su espacio de negociación es estrecho, lo que es peculiarmente inquietante tratándose de delitos graves. La acción popular, por su lado, ha sido criticada como una vía anárquica de persecución penal, empleable para finalidades espúreas, siendo esta una de las recriminaciones de mayor peso que se le hiciera en España al ser adoptada. Como ya se comentó, la objeción no es válida si se toma en cuenta que, precisamente para evitar esas vicisitudes, está el juez. Antes bien, la acción pública es un medio hábil para poder controlar el quehacer sobre todo de los funcionarios públicos por parte del ciudadano (quien es en última instancia 15
p. 165
MORENO, Víctor y otros. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Editorial Tirant lo Blanch, Madrid, 1987,
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10 su mandante, pues aquellos actúan son los recursos de este y el poder que les delega), o promover la intervención del juez penal cuando las consecuencias del hecho recaigan sobre un número conglomerado indeterminable de afectados. Lamentablemente, la experiencia costarricense en lo concerniente a la acción pública no es halagadora. El instituto, vigente en el Código de Procedimientos Penales de 1910, que atribuía a cualquier ciudadano la posibilidad de acudir al juez “en nombre de la sociedad, respecto de todo delito que deba perseguirse de oficio” (artículo 2), no sólo se deformó al punto de hacer sólo nominal y casi irrelevante la actuación del órgano acusador (entonces Procuraduría General de la República), sino que convirtió al juez en querellante, por cuanto fue el juzgador quien tomó a su cargo el impulso del proceso y persecución de los hechos16, quizá ante la magra destreza técnica de los actores. Esto tal vez pudo llevar al movimiento pendular que se registró con la emisión del código de 1973, en el podría pensarse que, para asegurar la participación efectiva del Ministerio Público y liberar al juez de la necesidad de asumir las funciones de aquel en su ausencia, se optó por entregarle el ejercicio exclusivo y obligatorio de la acción penal, salvo las excepciones conocidas de acción privada. En beneficio de la querella pública, por contraposición a los anteriores, se ha comentado la activa participación que otorga al ofendido, calidad esta última que con respecto a la acción pública reduce sustancialmente el número de personas que pueden accionar. Este sistema tiene la ventaja de someter a la consideración de la víctima o sus representantes la conveniencia de ejercer la acción penal o su prosecución, independientemente de la actuación del Ministerio Público y a la vez sin condicionarlo, lo cual irreplicablemente comporta una defensa más efectiva de los derechos que el ordenamiento otorga al ciudadano, aparte de la utilidad de la contribución que en la búsqueda de pruebas pueda efectuar. 17 Es comprensible que la calidad de ofendido habilite al sujeto a actuar por sí por medio de las vías prefijadas por el Estado al efecto, sin dependencia de la apreciación que de su situación haga el órgano acusador. Acerca del asunto comenta Cafferata: “...la víctima, y los vinculados a ella por parentesco, se hallan en una situación distinta de los demás miembros de la colectividad. En los parientes, el GONZALEZ, Daniel. “La Obligatoriedad de la Acción Penal”. Editorial Investigaciones Jurídicas. San José, 1992, p.p. 26 y 27 17 BINDER, op. cit, p. 307 16
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11 hecho punible causa una lesión de sus derechos o sus intereses legítimos en el sentido patrimonial y moral. En ellos se hiere, con el delito, sentimientos afectivos que nacen de los vínculos de sangre, del amor, de la solidaridad de la familia, a la cual afecta. Se justifica, pues, que en esa situación jurídica y moral, la ley en todas las épocas de la evolución progresiva del derecho, les haya atribuido medios jurisdiccionales (acciones o recursos) para defender esos derechos”18. Para ello debe proveerse al ciudadano de todos las facultades necesarias para alcanzar el propósito de su gestión, el pronunciamiento penal en cuanto al accionado, pues de no ser así entrará al proceso en aún mayor desventaja que la que acarrea su condición de particular. La importancia que se ha asignado a este mecanismo de la querella pública es tal que, en Brasil, donde es tradicional (artículo 29 CPP), se proyecta su elevación a rango constitucional.19 El que el mecanismo no sea constantemente empleado en los países en que rige, no es óbice para su aceptación, porque también su “no ejercicio” es una expresión de la voluntad del ciudadano, cuya falta de valoración se reprocha al monopolio de la acción pública. Tampoco es admisible el argumento de que normalmente la pretensión punitiva se resuelve en una cuestión puramente patrimonial (lo que es contradictorio con el defecto vindicativo que se le achaca), pues, aunque así lo fuera, nuevamente es manifestación de la voluntad del ciudadano, manteniéndose intacta la posibilidad para el Estado de actuar por su cuenta. Finalmente, si bien es prácticamente imposible que el querellante se acomode al principio de imparcialidad, la verdad es que no tiene que hacerlo, a diferencia del Ministerio Público y los juzgadores; y más vale la pena un control estricto por parte del juez sobre la buena fe de las actuaciones de las partes, que cerrar la vía, lo que significaría, como se dijo, valorar un instituto por sus manifestaciones patológicas.
CAFFERATA, op. cit., p.p. 89 y 90 PELLEGRINI, Ada. “Novas Tendências do Direito Processual”. Editorial Forense Universitaria. Río de Janeiro, 1990, p. 126 18 19
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12 3.
La legitimidad del querellante en los delitos de acción pública.
Para poder iniciar o comparecer al proceso, el querellante debe reunir una serie de requisitos, establecidos por la norma para garantizar en cierta medida que quienes pretendan impulsar o proseguir la acción tienen interés directo en ello, impidiendo así la comparecencia de sujetos ajenos al asunto que sólo vendrían a entorpecer la administración de justicia. A tal objetivo es menester reiterar las diferencias que median entre la legitimidad para comparecer al proceso, denominada habitualmente “legitimidad ad processum”, y la legitimidad para ver satisfechas las pretensiones, denominada habitualmente “legitimidad al causam”. Ambas, íntimamente relacionadas, son por lo general confundidas en el uso cotidiano, siendo que exhiben características que las ubican en diferentes planos de la sistemática procesal. Mientras que la legitimidad ad processum se refiere a la acción, es decir a la calidad que debe tener el sujeto para poder gestionar efectivamente originando la actividad del juez, la legitimidad ad causam se refiere a la pretensión, es decir a la calidad que debe tener el sujeto para ser satisfecho en su voluntad. Aquella es una solicitud para que el juez actúe; esta para que el juez reconozca como legítima la petición que le dirige. De aquella, por precisión terminológica, se dice que se admite o se rechaza; de esta, que se acoge o se declara sin lugar. Haciendo salvedad de la oportunidad que para cualquier persona otorgan los artículos 75, párrafo segundo, y 392 del nuevo Código Procesal Penal, para, ajenamente a que también accione el órgano fiscal o no, promover la persecución de los actos de funcionarios público que con motivo de sus funciones hayan violado los derechos humanos, hayan abusado de su cargo o contra quienes hayan lesionado intereses difusos, lo cual constituye una verdadera acción popular en los términos arriba conceptuados20, haciendo salvedad de ello, se decía, como requisito medular para comparecer o impulsar el proceso, el párrafo primero del numeral citado requiere la condición de víctima de un presunto ilícito.
En ese aspecto el nuevo código recoge la moderna tendencia, que también se concretó en el artículo 116 del código respectivo de Guatemala de 1992, en su artículo 116, así como en el anteproyecto de Paraguay en el artículo 70. 20
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13 Obviamente deberá tratarse sólo y mínimamente de una presunción, pues la finalidad del proceso es precisamente la comprobación del hecho endilgado como ilícito y la determinación de sus peculiaridades, a fin de constatar si se acomoda o no a alguna figura típica, lo cual no es de plausible verificación desde el inicio. Pero, al mismo tiempo, deberá tratarse al menos, y por eso se dijo que “mínimamente”, de una conducta presuntamente delictiva, ya que de lo contrario se caería en la admisión de acciones especulativas, algunas de ellas carentes de fundamento y principalmente dirigidas a cumplir propósitos ajenos al proceso, como podrían ser la agilización de resarcimientos deseados o maniobras para presionar a la contraparte con la amenaza de la eventual sanción penal. Este tipo de situaciones que, en el régimen procesal vigente desde 1975, se han presentado con cierta frecuencia, por ejemplo en la denuncia de aparentes retenciones indebidas en cuestiones que son estrictamente civiles o comerciales, requerirán de los operadores vinculados a la querella pública, una mayor atención, sobre todo en los primeros meses de aplicación de la nueva legislación, para prevenir que se distorsione su objeto por parte de quienes entonces podrán accionar por sí sin necesidad de acudir al Ministerio Público. Continuando con la exposición, cabe agregar que, como es comprensible, la posibilidad de gestionar no sólo está conferida a la víctima, sino también, cuando lo hubiera, a su representante o guardador, en caso de minoridad o incapacidad (artículo aludido). El examen detenido de estos individuos y su papel puede llevar a una serie de interesantes reflexiones con incidencia, no sólo académica, sino también práctica en el devenir del instituto. La calidad de víctima la establece el artículo 70, entendiendo por tal al ofendido directo; en caso de su muerte a raíz del delito, su cónyuge, el conviviente con más de dos años de vida en común (reconociéndose de ese modo una realidad ineludible en Costa Rica), hijo o padre adoptivo, parientes hasta tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y heredero judicialmente declarado; también a los socios o asociados en cuanto a los hechos cometidos contra las personas jurídicas por sus administradores; y, finalmente, otra innovación, las asociaciones o fundaciones vinculadas directamente a intereses difusos perjudicados.
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14 Nótese cómo, a pesar de referirse a intereses difusos, el último supuesto de los citados (las asociaciones o fundaciones), no constituye otra formulación del párrafo segundo del artículo 75, en lo atinente al cual se comentó que se abre una vía a la acción pública. Ese supuesto, si bien asimismo relativo a los intereses difusos, no hace una concesión genérica e indiferenciada de la acción, sino que la restringe a ciertos sujetos (las asociaciones y fundaciones), que ostenten una cualidad específica (un objeto ligado a los intereses afectados), lo que no es propio de las acciones populares y excluye tal inferencia. En todo caso, independientemente de su constitución como querellante o no, la víctima, según dispone el artículo 71, tiene derecho a estar al tanto de las resoluciones que finalicen el proceso, si lo ha solicitado y sea localizable, a apelar la desestimación y el sobreseimiento definitivo, amén de participar en el proceso conforme lo fija el código, lo cual incluye su constitución como querellante. Para lo anterior, en su primera intervención o al denunciar deberá ser puesta en conocimiento de tales facultades; no como mero formulismo, sino con una explicación accesible a sus capacidades socioculturales, que en ocasiones son escuálidas. Por lo demás, se hace visible que, aún sin mencionar la posibilidad de constituirse en querellante, ya con la sola oportunidad de poder apelar la desestimación o el sobreseimiento definitivo emitido en la etapa preparatoria o la intermedia (artículos 282 y 315), la víctima en el nuevo régimen procesal costarricense, se encuentra en mejor situación que la conferida por el código italiano de 1988, considerado valorizador del papel de aquella, por cuanto, mientras en este sólo puede oponerse a la solicitud de archivo hecha por el Ministerio Público (artículo 408 CPP italiano), sin poder recurrir el dictado del juez, en Costa Rica sí podrá hacerlo. Sin embargo, la noción del “ofendido directo”, además de una cuestión de legitimidad ad processum, introduce uno de los factores constitutivos de la legitimidad ad causam: el interés lícito lesionado. El ofendido no es cualquier persona perjudicada con la realización del delito, sino solamente el titular del interés que constituye el objeto jurídico inmediato del ilícito. Por eso, no lo serían el mero detentor de un bien sustraído; el engañado en una estafa con perjuicio patrimonial para otro; o el socio
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15 en un acto ejecutado contra la sociedad como tal; el aducido en un falso testimonio, a menos, claro está, que el hecho se haya traducido en una privación de algún derecho suyo. En este último caso, al igual que en otros similares, en que el interés protegido trasciende de un sujeto individualizable, podría reconocerse el derecho de querellar si es que este ha sido especialmente afectado, como asimismo podría acontecer en un delito contra la fe pública, si es que el hecho la falsedad ha acarreado algún daño particular a alguien; o bien, el dueño de un inmueble destruido por un acto constitutivo de un delito contra la seguridad común o pública. 21 Ello implica, por ende, que el presunto ofendido deberá ser el posible titular del interés, a efectos de ser considerado como legitimado ad processum para constituirse como querellante o ser tenido simplemente como víctima. Esto es, hay un requisito de fondo o ad causam, para tener legitimidad ad processum. El punto se presta para discusión, por cuanto significa la realización de un análisis preliminar (efectuable en el procedimiento preparatorio por el Ministerio Público -artículo 77-, con posibilidad de recurrir ante el juez en caso de diferendo, o en el procedimiento intermedio por el tribunal -artículo 319-) acerca del vínculo entre el presunto ofendido y el presunto interés afectado, lo cual, si bien sólo en una minoría exigua de los delitos, podría ser de difícil o insegura constatación. Puede decirse entonces que, a los fines del juicio de admisibilidad, el ofendido es quien lo sería si el hecho se hubiera cometido en la forma en que se achaca. Ciertamente no se trata de un problema de técnica legislativa, toda vez que la alusión a la cuestión es inexorable al delimitar la figura de la víctima; pero no por eso eludirá la incertidumbre que podría surgir. La mayor confusión podría asomar cuando, una vez sustanciado el proceso, se determine que el querellante, actor único en ese asunto, no es el ofendido, no es el titular del interés en afectado ni su legítimo representante (piénsese en la prosecución de una acción iniciada por un difunto), y el hecho no recae sobre intereses difusos. La solución sería declarar mal iniciada la acción y decretar la nulidad de lo
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MAIA, op. cit., p.p. 134 y 135
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16 actuado, incluso de oficio22, ordenando la devolución del trámite hasta el punto en que el Ministerio Público haya convalidado el trámite con su actuación (que virtualmente podría ser hasta donde llega su intervención necesaria, el final del procedimiento preparatorio), y no sobreseer o absolver al encartado, porque inhibiría la viabilidad de otro juzgamiento a gestión de la verdadera víctima. Vale destacar que, en cuanto a la acción civil y la acción penal, se advierte en el Código Procesal Penal una notable diferencia entre los sujetos legitimados para ejercer esas acciones, porque el “damnificado” a que se refiere el artículo 37, o el “titular” del 111 como legitimado para gestionar la acción civil, es una noción más amplia que la de “víctima” del artículo 70; en este caso, según se dijo, deberá tratarse, por regla, del titular del interés que el ordenamiento pretende proteger con la norma penal, mientras que en aquel, para la interposición y reconocimiento de la acción civil, bastará el haber sufrido un daño o perjuicio, sin relevar si se es o no el titular del interés penalmente protegido. Ahora bien, para constituirse en querellante por sí mismo, como requisitos procesales, el ofendido sólo debe reunir los mismos necesarios para actuar en el proceso civil, la capacidad de actuar; esto es, poder ejercer por sí mismo sus derechos civiles. No otra cosa se puede inferir de la norma, que no hace distinción alguna como la que sí se realiza en otras legislaciones, sino que sólo cita como hipótesis de representación los supuestos en que aquella falta: la minoridad y la falta de capacidad.23 Esta representación, sin embargo, no es definitiva, pues vendrá a menos cuando el ofendido pueda actuar por sí mismo.24 Obviamente de igual manera el querellante puede ser una persona jurídica, salvo que sus estatutos lo veden, porque no necesariamente la víctima debe ser una persona física, ni la norma hace esa discriminación. En cuanto al punto pareciera no caber ninguna duda, porque además de las razones extendidas, sería ilógico que las personas jurídicas pudieran tenerse por ofendidas en delitos contra intereses difusos, pero no contra intereses de titular identificable, como podrían ser muchas de ellas. En
Esto puede concluirse de una interpretación analógica del artículo 178, inciso c), en que se sanciona con nulidad absoluta los defectos en la iniciativa del Ministerio Público en el ejercicio de la acción y su participación en el procedimiento, pues siendo el querellante el actor penal, puede asimilarse su trato al del actor penal por excelencia, el Ministerio Público. 23 En respaldo de esta tesis, confróntese la letra del artículo 111 del código en cuanto al actor civil. 24 MAIA, op. cit., p. 135 22
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17 tal caso, la querella es ejercida por sus personeros en nombre de aquella, quienes resultarán responsables en caso de incurrirse en una denuncia calumniosa.25 Sobre este punto, se exceptúa al Estado, que para ello dispone de su propio órgano especializado, como lo es la Procuraduría General de la República, según lo consigna el artículo 16 del nuevo código, la cual podrá actuar con independencia del órgano fiscal; similar a cuanto establece el código guatemalteco (artículo 116 in fine), al otorgar la representación del Estado al Ministerio Público. La intervención en el proceso no necesariamente debe ser personal, sino que puede realizarse a través de un mandatario (artículo 76), quien deberá acreditar su mandato al solicitar intervención. Este mandatario, lo mismo que el querellante, siendo abogado, puede cumplir por sí mismo el imperativo de asistencia letrada, por lo que no se requerirá designar un patrocinador. Por su parte, la admisión de sujetos diversos al ofendido en caso de deceso de este como consecuencia del delito, no hace más que, en términos generales, aplicar al ámbito de la acción penal ahora abierto, las pautas prefijadas en lo correspondiente para el campo en que ellos tenían intervención con el régimen sustituido, la acción civil, con algunas modificaciones a la calidad que deben exhibir tales sujetos. Una relevante discusión podría suscitarse alrededor del futuro de la acción penal ante la muerte, previa o durante su sustanciación, del titular de aquella por circunstancias ajenas al delito. La solución dada por el artículo 30 en lo concerniente a la acción privada, estatuyendo su extinción en caso de muerte del ofendido, salvo que ya hubiere sido iniciada por el ofendido y continuada por sus herederos, es sólo parcialmente aceptable en lo que se refiere a la acción pública. Esto es, si bien la regla establecida por disposición expresa de la ley en lo atinente a la acción privada ya interpuesta sí es aplicable a la pública, por la misma razón no es extendible a esta la extinción por el deceso del ofendido que a ese momento no había formulado la acción, pues esto representaría una interpretación coartante de las facultades procesales de las partes, cosa vedada por el artículo 2 del código, que ordena interpretar “restrictivamente las disposiciones legales que... limiten el ejercicio de un poder o derecho conferido a las sujetos del proceso.” Por ende, el propio principio y norma que 25
ODERIGO, op. cit., p. 213
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18 sugieren la posibilidad de continuar una acción pública ya emprendida, tal y como acontece respecto a la privada, excluye que con relación a la acción pública no emprendida aún a la muerte del ofendido, tenga el mismo tratamiento que en la privada, debiendo inferirse que, en ante, la muerte del damnificado por acontecimientos diversos al ilícito y ante la falta de norma expresa que lo vede, la querella pública es susceptible de iniciarse o proseguirse; sin que pueda entenderse que esa extensión resulte en perjuicio del imputado, el que no ve en nada empeorar su situación por la veleidad acaecida del lado de la parte actora. Para determinar cuáles serán los sujetos legitimados a los fines de sustituir al desaparecido ofendido, no hay más criterio que aplicar, también por extensión, al elenco que señala el artículo 70 inciso b), es decir los mismos sujetos que lo habrían sustituido de haber muerto como secuela del ilícito. En conclusión, muerto como consecuencia del delito o no, el querellante público podrá ser sustituido en su acción, intentada o no a su fallecimiento, por las personas aducidas por esa norma. Esta solución parece más acorde a la lógica, puesto que no es razonable que, habiendo sido alguien víctima de una estafa y, antes de querellarse, atropellado en un accidente, la respuesta sea diferente según haya muerto o sobrevivido sin voluntad ni conciencia. De interpretarse estrictamente la letra del código, de haber muerto, no habría posibilidad de accionar por sus deudos, mas si sobrevivió, aunque sea sin voluntad ni conciencia, que podría estimarse una forma de incapacidad a tenor del artículo 75. Un problema práctico que podría surgir es en punto al desistimiento ante tal ausencia del querellante. En lo pertinente, las causales y condiciones del desistimiento deberán adaptarse a las nuevas circunstancias. Obviamente, la falta de concurrencia del querellante primigenio para la práctica de pruebas en que se requiera su presencia, no será causal; pero sí las que impliquen la inactividad de quien ahora ejerce la acción, en cuyo caso, jurisprudencialmente, habría que conceder un plazo sensato para que una vez puestos en conocimiento de la incapacidad sobrevenida (por notificación o publicación de edictos), reanuden la tramitación de la causa y cumplan con los actos a su cargo. 26 Desde otro ángulo, En Argentina, el plazo está establecido legalmente, siendo por lo general de sesenta días, salvo en la provincia de Buenos Aires, en la que será determinado según la apreciación del juez. Al respecto, ver CLARIA OLMEDO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Editorial Ediar, Buenos Aires, p. 342 26
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19 claro, esta situación no puede resultar gravosa para el encartado, debiendo en consecuencia el juzgador tomar las medidas oportunas para impedir que este tenga que asumir efectos de una situación que no le es achacable. Por otro lado, mención singular merecen la asociaciones y fundaciones, previstas por el artículo 70 como posibles víctimas, a condición de que su objeto esté vinculado directamente a los intereses colectivos o difusos presuntamente lesionados, no sólo por ser una innovación en el sistema procesal penal costarricense, sino porque pueden cumplir una función vital en la resguardo de la comunidad, en momentos en que su complejidad y agrandamiento de las distancias entre sectores desprotegidos y otros excesivamente fuertes, podrían convertir a estos en relativamente impunes y a aquellos en víctimas constantes. A tales propósitos, en el plano de persecución penal, el legislador ha extendido a estas pariguales derechos y facultades que los otorgados a los ofendidos individualizables; mientras que en el plano de resarcimiento civil a los intereses aludidos, la acción se otorga a la Procuraduría General de la República (artículo 38); lo cual no deja de ser incongruente, por cuanto lo que probablemente se quiso eludir, la venalidad de las asociaciones, podía prevenirse señalando en la normativa específica el destino de la virtual indemnización. Inequívocamente, una cuota de la valorización realizada por el nuevo código en lo correspondiente al ofendido, pasa por este reconocimiento que se hace al interés que pueden tener esas personas jurídicas, ya no directamente afectadas, sino relacionadas con los bienes difusos o comunes lesionados, que como se explicó, la concepción individualista del sistema procesal del código del 73, amenazaba con no poder salvaguardar en grado efectivo, con probabilidades de desmejorar a pocos años vista. De hecho, es inobjetable que en los últimos tiempos, la difusión de este género de entidades, en Costa Rica apenas incipientes, ha venido a enriquecer la sociedad civil, constituyendo un verdadero polo de influencia, que ha merecido la atención y favor de la ciudadanía; en mayor medida, evidentemente, en aquellos estratos susceptibles de ser protegidos por la actividad de aquellas, que va desde los aspectos más inmediatos de la vida cotidiana (atención a las víctimas de la violencia doméstica), hasta los más
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20 abstractos (defensa del ambiente o del consumidor). Es augurable por ello que en un futuro no muy lejano estos entes reciban mayor deferencia, teniendo en cuenta que son una vía para mejorar la convivencia ciudadana, pues, amén de una forma de democratización de la participación, al integrar en su seno la voz de personas reunidas en torno a una materia específica (que aparentemente es más atractivo que los grandes programas y proyectos), pueden asimismo ser una fuente de captación y procesamientos de información, con finalidades formativas (de los ciudadanos o de los operadores del Derecho) o, en el peor de los casos, represivas. Todo esto, aparte del esmero normalmente puesto en la situación de la víctima, que por regla se siente desamparada y con el sistema en desventaja suya, lo cual incide en su disposición a denunciarlos y no es congruente con un régimen que pone en manos del afectado la posibilidad de provocar la acción penal. Otro tanto de cuanto sucede para determinar el probable ofendido en los asuntos de intereses con titular individualizable, cuya factible relación debe ser preliminarmente constatada por el Ministerio Público o el juez, en cuanto a las mencionadas asociaciones o fundaciones, se impone la necesidad de revisar el ligamen entre el interés difuso o colectivo presuntamente dañado y el objeto de la entidad, resultando aplicables sobre el punto los comentarios arriba consignados en relación al ofendido identificable, pues también en lo atinente a estas la cuestión reviste relevancia esencial para el juicio de admisibilidad de la querella. En Italia, lugar en que, como se dijo, existe monopolio de la acción penal, por lo que estas asociaciones sólo pueden comparecer como víctimas, mas no como querellante, la participación de las mismas no se restringe sólo a la tutela de intereses difusos, habiendo sido vista como una vía para evitar la proliferación de presencias en el proceso. Sin embargo, para impedir “cualquier posible finalidad oblicua”, se les ha fijado como condición que no tengan finalidades de lucro (artículo 91) 27, porque sería más plausible la distorsión del proceso para especular con sus resultados o algunas de las consecuencias que pueden derivar de su tramitación, como son las medidas cautelares o la simple noticia de la existencia de la causa.
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CIAN y otros, op. cit., p. 77
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21 La doctrina moderna incluso va más allá al atribuir un papel preponderante a estas asociaciones o fundaciones, superando de ese modo la concepción del sujeto individual como acusador, puesto que, además de un papel activo en cuanto al daño a intereses difusos, sugiere que puedan promover la acción a pedido de la víctima identificable, si es que esta podría sentirse desprotegida o en inferioridad en el proceso penal (por ejemplo, en casos de violencia doméstica o de agresión proveniente de intereses poderosos), pudiendo entonces recurrir a la ayuda de estas entidades.28 29 Aunque es perceptible que la intención legislativa fue restringir el ámbito de acción de esos entes únicamente a lo referente a los intereses difusos, excluyéndolos cada vez que sea identificable el afectado, yendo más lejos en la corriente doctrinal aludida, podría pensarse en una futura interpretación extensiva del concepto “interés colectivo”, entendiendo por este, a los efectos del Código Procesal Penal, cualquier bien jurídico protegido por la norma penal, toda vez que, desde que lo está, se supone que es de interés supraindividual (con las excepciones de los delitos de acción privada). Concibiéndolo de ese modo, todos los delitos atentarían contra un “interés colectivo”, haciendo viable en consecuencia la intervención de una asociación o fundación ligada a la defensa de tal interés específico; pero no puede inferirse de ello, que bastará la posible comisión del ilícito para que el ente irrumpa en el conflicto entre el ofensor y su víctima inmediata, sino que su participación, como acontece en Italia, está subordinada al asentimiento o criterio de esta, que estima oportuna su contribución; sin que esa participación pueda entorpecer el quehacer de la víctima, sea al litigar o al llegar a un entendimiento con el responsable penal o civil. No obstante, esas interpretación sólo puede imaginarse a un futuro mediato, pues contrasta con el paradigma que se tiene acerca de los sujetos que deben intervenir en el proceso y su privacidad contenciosa.30 Tal vez sea más plausible su aceptación cuando se digiera la idea del procedimiento penal, según prescribe el artículo 7 del código, como un método de elucidación de conflictos, situación en que puede actuar una entidad especializada, y se supere la idea del proceso como una trama de persecuciónBINDER, op. cit., p. 309 Como sugiere el anteproyecto paraguayo, si es que el perjudicado estima que su “...participación en el procedimiento le pueda causar mayores daños psíquicos o morales o cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses” (artículo 74). 30 Aparte de ello, de paso parece excluida por la letra y sentido actual del artículo 38 del código (que entrega en manos de la Procuraduría General de la República el ejercicio de la acción civil en cuanto a intereses difusos o colectivos, cosa que resultaría absurdo si se admitiera esta visión, ya que terminaría por dar el ejercicio de la acción civil siempre a este órgano del Estado. 28 29
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22 punición (muy acorde a la concepción expiatoria de la subcultura religiosa mayoritaria en la nación), progreso que no es descartable de continuarse con la evolución que en los últimos años muestra la legislación, la doctrina y, ante todo, la jurisprudencia costarricenses. En esa misma línea de inspiración, cabe acotar que, incluso ahora y a pesar de la ausencia en el nuevo código de una disposición en ese sentido, nada se opone para que la asociación o fundación pueda proporcionar un entendido en la materia que haga las veces del mandatario con poder especial a que se refiere el artículo 7631, lo cual podría redundar en una mejor representación de querellante, dado que es de suponer que el mandatario sería alguien más familiarizado con el tema. Precisamente en esta especie, el Anteproyecto de Código Procesal Penal de Paraguay, señala que no será obligatorio poder especial, sino que bastará que la delegación de derechos y facultades conste en un escrito firmado por la víctima y el representante legal de la entidad (artículo 74), lo que indudablemente simplifica la situación.
4.
La formulación de la querella.
Al recibírsele declaración a la víctima, como se señaló, esta debe ser informada de los derechos que le concede la ley, entre los cuales se halla el poder constituirse en querellante o, aún no haciéndolo, poder oponerse al archivo fiscal, recurrir la desestimación de la causa o su sobreseimiento (en ese orden, artículos 298, 282 y 315), e incluso plantear solicitudes motivadas al Ministerio Público para que interponga los recursos correspondientes, el cual en caso de no hacerlo, deberá explicar por escrito a aquella los motivos tenidos en cuenta para no atender su gestión (artículo 426), además de ser escuchado en caso de proponerse la suspensión del procedimiento a prueba (artículo 25) o la tramitación de la causa por el procedimiento abreviado (artículo 374) Debe subrayarse entonces que la suerte de la eventual querella no se ve afectada por el proceder del ente fiscal, sea en orden al archivo que disponga o a la desestimación que de acuerdo al artículo 282 del código pueda solicitar, visto que, incluso si la víctima todavía no se hubiera constituido en En cuyo caso, evidentemente, sí se podría ejercer la acción civil resarcitoria, sin la intervención de la Procuraduría General de la República, toda vez que no versa sobre cuestiones difusas. 31
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23 querellante, lo que es probable, siempre podría oponerse ante el tribunal de procedimiento preparatorio al archivo dictado por el Ministerio Público (proveyendo información que permita la individualización del imputado), o recurrir la resolución del juez que acoge la petición de desestimación (artículos 298 y 282) 32; sea también en orden a la acusación en sí misma, porque podría proceder a la formulación o ampliación de la querella, según el caso, ya por haberse presentado por aquel una solicitud de sobreseimiento o aplicación de un criterio de oportunidad (artículo 300), ya por haberse procedido a la concreción de la acusación (artículo 306), situaciones ambas que deberán ser comunicadas por el órgano fiscal a la víctima localizable que lo hubiere pedido. En estas hipótesis, notificada que sea la solicitud de sobreseimiento o de aplicación del criterio de oportunidad por parte del Ministerio Público o su formulación de la acusación, el ofendido contará con tres días para manifestar por escrito su disposición a interponer la querella o ampliarla (artículos 300, 306 y 307), para lo cual contará con los diez días sucesivos a ese plazo. 33 Ahora bien, en el caso de una solicitud fiscal de desestimación o sobreseimiento, de igual modo podría esperar la resolución judicial en esa dirección para recurrirla (artículos 282 y 315). Ciertamente, ante la posibilidad de que el Ministerio Público reitere su petición, el código pretende conceder tiempo a la víctima para que se constituya en querellante y lleve adelante la acción penal, dada la posición del órgano acusador. Ha de estimarse que una falta de notificación oportuna a la víctima localizable que haya pedido ser informada sobre el devenir del proceso, causará la nulidad absoluta de lo actuado en su perjuicio y la retrotracción del trámite hasta el momento de la falta, según puede inferirse de la relación entre los numerales 71, 155 y 178. De lo contrario, sería obligarla a asumir el incumplimiento ajeno, en este caso de los órganos de administración de justicia, por lo que debe procurarse la incolumidad de su virtual
Esta, la oposición al archivo o la solicitud de desestimación, es la cota máxima de participación que un código moderno que mantiene el monopolio de la acción penal, como en italiano, otorga al ofendido, quien podrá oponerse a la solicitud de archivo (concepto que incluye las dos hipótesis) avanzada por el órgano fiscal (artículo 408), debiendo el ofendido, bajo pena de inadmisibilidad, indicar el objeto de la investigación adicional y los medios de prueba que motiven la persecución del la causa (artículo 410). 33 En este aspecto el código costarricense es más ventajoso al ofendido que su similar de Guatemala, puesto que, mientras el primero impone al órgano acusador la obligación de notificarle de sus decisiones para que tome posición respecto estas, en el guatemalteco no lo prevé. Aunque pudiendo objetar el sobreseimiento (artículo 325), la solicitud de apertura a juicio o sobreseimiento no tiene que serle comunicada, con el agravante que al dictarse la resolución, habrá caducado la posibilidad para constituirse en querellante (artículo 118). 32
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24 interés en promover la acción penal; siempre, claro está, que no medie cosa juzgada, puesto que, en esta vicisitud, se estaría afectando principalmente la certeza del acusado. En consecuencia, el procedimiento está previsto para que el ofendido no esté subordinado a la actuación del Ministerio Público, ni se vea sorprendido con la finalización de la causa sin haber tenido la ocasión de constituirse en querellante, lo cual podrá efectuar normalmente desde los primeros actos del órgano acusador en el denominado procedimiento preparatorio (artículos 274 y siguientes) hasta la conclusión de este. Así, en principio, una vez empezada la etapa preparatoria del proceso, la querella puede ser presentada ante el despacho del Ministerio Público encargado de la investigación del asunto, el cual rechazará la solicitud de constitución si el pretendiente carece de legitimación, quedándole a este la oportunidad de recurrir ante el tribunal del procedimiento preparatorio dentro de tercer día para que se dilucide la cuestión. Se podría preguntar si la querella puede ser presentada antes de la denuncia misma o de que la noticia delictiva llegue a dominio del Ministerio Público, debiendo responderse positivamente. En primer término, porque nada se opone a que la querella sea tomada como denuncia. En segundo lugar porque, de interpretar lo contrario, se iría a contrapelo del citado artículo 2, que ordena entender restrictivamente las limitaciones al ejercicio de un poder o derecho concedido a las partes. Finalmente, porque del propio artículo 76 se infiere que no necesariamente la investigación tiene que ser actual, sino virtual, pues que dice “...que realiza o debe realizar la investigación.” Otra pregunta que podría hacerse es si la interposición puede ser oral. El código carece de una disposición expresa sobre la cuestión; pero, de la mención que se hace en los artículos 300 y 306, a la respuesta escrita que debe presentar el ofendido o querellante, se infiere que la formulación de la acción debe ser por escrito. Tratándose de dar mayor precisión y seriedad a la querella, así como orientar la búsqueda de pruebas y la calificación jurídica inicial, además de los datos del querellante, por disposición del artículo 76, aquella deberá reunir en la medida de lo posible los mismos requisitos de la acusación, es decir los datos del imputado, una relación circunstanciada del hecho atribuido, los elementos de convicción
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25 disponibles, citas legales y la prueba de apoyo (artículo 303), aspecto este último que no debe concebirse como precluyente, sino sencillamente como vía para sugerir las posibles pruebas asequibles, ya que en el plazo de cinco días que concederá el tribunal del procedimiento intermedio pueden las partes ofrecer la prueba para el juicio oral y público (artículo 317, inciso e), así como prueba para mejor resolver (artículo 355). Nada impide que la querella sea establecida contra un sujeto de identidad ignorada, inexactitud esta que podrá ser saldada en el transcurso del proceso gracias a los elementos de prueba que se allegue en la fase investigativa34. Ese parece ser el sentido del requisito primero de la acusación (y por consiguiente de la querella -artículos 76 y 303-), cuando no exige la identificación rigurosa del imputado, sino los datos que sirvan para identificarlo.35 Luego, siendo la querella un acto facultativo para el acusador particular, bien puede este accionar contra uno o más partícipes en el ilícito, y contra otros no, sin que quepa estimar la producción de un “perdón tácito” del ofendido respecto a estas, que según dispone el Código Penal (artículo 81) está previsto sólo para los delitos de acción privada y se entiende que deberá ser expreso. Aún más, la doctrina comenta en este tipo de vicisitudes que, incluso el pronunciamiento realizado en el proceso por el afectado en el sentido de no querer constituirse en querellante 36, no lo inhibe posteriormente de cambiar de criterio y hacerlo con éxito 37, solución que es compatible con nuestro sistema en vista de que, como es comprensible, esa manifestación no está enumerada dentro del elenco de circunstancias que, de conformidad con el artículo 30 del código, extinguen la acción penal. En ese sentido, como es comprensible, la omisión de querella en cuanto a uno o más partícipes no va en detrimento de la potestad del Ministerio Público para accionar contra estos al tener noticia de su factible actuación delictiva,38 al igual que cuanto sucedería a los hechos ilícitos no querellados o desistidos. JIMENO SENDRA, op. cit., p. 299 En esa dirección, confróntese con el artículo 74, inciso b) del código, que se refiere a la acción privada. 36 Nótese que no se trata de la conciliación prevista en el artículo 36. 37 MAIA, op. cit., p. 136 38 En contra de esta forma de pensamiento, se alinea buena parte de la doctrina, para la que, la interposición de la querella, abre la vía para la persecución penal incluso de las personas no argüidas en aquella. Al respecto, véase JIMENO SENDRA, op. cit., p. 218 34 35
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26 En otro aspecto, cuando el querellante sea una persona jurídica, en el caso de intereses individualizables, deberá comprobarse que no tiene obstáculo estatutario para promover o proseguir la acción penal, así como la personería de quien actúa en su nombre; mientras que en el de intereses difusos, amén de lo anterior, debe acreditarse que el objeto de la agrupación está vinculado a esos intereses. En honor del principio de conservación de los actos abiertamente adoptado en el nuevo texto procesal, de existir alguna falencia o defecto formal saneable en la instancia de constitución, el fiscal o en su caso el tribunal, deberá comunicarlo al interesado para provea a su corrección en el término que se le otorgará, que no podrá ser mayor de cinco días (artículo 15), lo cual es aplicable también a los demás gestiones o recursos que se planteen. Sin embargo, de no haberse dado inicio a la investigación, a pesar de sus defectos formales, e independientemente del plazo conferido al pretendido querellante para subsanar los defectos de su gestión, bien puede esta valer como denuncia.39 De todos modos, si se notara que el hecho acusado no constituye delito o no es viable proceder, el Ministerio Público podrá pedir al juez la desestimación de la querella (artículos 282 y 297), contra cuya resolución cabrá el recurso de apelación. Empero, la desestimación no impedirá la reapertura de la causa si nuevas circunstancias lo sugieren. En el evento de que el querellante ejerza la acción civil, junto a la instancia de constitución deberá señalar el carácter y daño invocado cuya reparación demanda, aunque no se requiera precisar su monto. De ello no puede deducirse que la acción civil presentada por sujeto diverso al querellante con posterioridad a la instancia de constitución de este, esté fuera de tiempo, puesto que el artículo 115 prevé que ante la gestión del actor civil se “...comunicará el contenido de la acción... al querellante”, admitiendo como posible que este ya haya comparecido o provocado el proceso, siempre que sea dentro de la etapa preparatoria. Siendo de esa manera, no hay porqué no extender esa facilidad también al querellante, puesto que, aparte de venir indicada por el tantas veces argumentado artículo 2, no hay razón alguna para estimar que en esta ocasión sí se entorpecería el trámite, mas no en el primero, con 39
ODERIGO, op. cit., p. 220
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27 actor civil diverso al querellante. Es este el sentido que debe darse a la letra del artículo 114, que indica que la acción civil debe plantearse durante el procedimiento preparatorio “antes de que se formule el requerimiento fiscal o la querella”, resolviendo así el contraste de ambos numerales en beneficio de las facultades procesales de las partes, conforme lo estipula el artículo 2 del código, y entendiendo por “requerimiento fiscal o querella”, respectivamente, la acusación de que trata el artículo 303 y la querella presentada en alternativa o conjunto a esta, prevista por los artículos 300 y 307, y no la querella en términos genéricos, interpretación que resultaría coincidente con la medida temporal citada por el susodicho 114, esto es durante el procedimiento preparatorio. Adicionalmente, el artículo 76 establece que el querellante deberá actuar con patrocinio de un abogado, sólo uno, pretendiéndose lograr por ese camino un asistencia técnica saludable a la víctima y soslayar el entrabamiento del trámite con motivo de la inidoneidad técnica de la parte y la proliferación de sujetos en el proceso. Por esa razón, es comprensible que siendo letrado el querellante, no precisaría de la asistencia de otro. 40 Otro tanto cabe comentar acerca del mandatario, quien siendo él mismo abogado, no necesitaría de ser asistido por otro para iniciar o continuar la querella en uso de un poder especial otorgado al efecto. De hecho, es previsible que este estilo de representación, el ejercicio de la querella a través de un mandatario, que con frecuencia será letrado, haga disminuir el nivel cuantitativo de la asistencia letrada en los términos del párrafo anterior. Continuando con la tramitación de la querella, constatada la conformidad formal de esta con la normativa procesal e igual que cuanto sucede con la acusación del Ministerio Público, el asunto no podrá ser remitido al tribunal del procedimiento intermedio si el imputado no ha tenido la ocasión de rendir declaración acerca de los extremos de la acusación (artículo 309), debiendo comprenderse en estos también los puntos relevantes agregados a la acusación del fiscal o ampliados por la querella, situación que podría hacer necesaria una nueva declaración del encartado al respecto.
El código portugués en su artículo 70 obliga a que, habiendo varios querellantes, estos deban actuar bajo el patrocinio de un sólo abogado, salvo que haya intereses incompatibles entre ellos, criterio que no resulta aplicable en Costa Rica por vía jurisprudencial, visto que significaría poner ataduras en detrimento de una parte, aunque sí esta previsto para los asuntos de acción privada (artículo 73). 40
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28 De esta altura en adelante, la querella recibirá el mismo trámite, y en general el mismo tratamiento, que la acusación del Ministerio Público, con rasgos que serán vistos adelante.
5.
Facultades del querellante.
Las atribuciones del querellante pueden dividirse en dos grandes áreas de actividad; a saber: a) la gestión del desarrollo de la acción penal en sus diversas fases; y, b) la impugnación de las resoluciones adversas. Quizá para simplificar la cuestión, podría denominárseles impropiamente como actividad gestora e impugnaticia, en su orden; gracia esta de la que se vale este acápite de la exposición.41 En cuanto a la primera, en tesis de principio, como se señaló, el querellante goza de autonomía en el ejercicio de su acción, no sólo de haber solicitud expresa por parte del Ministerio Público para cerrar la causa, sino cuando sobrevenga la inercia de este, pues se proseguirá la acción de mediar querella; en tanto que en caso contrario, en los términos del artículo 172 del código, lo que cabría es declarar la extinción de la acción penal. Pero el querellante no sólo tiene el derecho de impulsar la acción penal, sino también su pedir su finalización o suspensión sin que se haya cumplido trámite ordinario. Entonces, al igual que el órgano acusador, como conclusión del procedimiento preparatorio el querellante puede requerir la desestimación de la acusación o el sobreseimiento; o bien, a suspensión del proceso a prueba, la aplicación de criterios de oportunidad, el procedimiento abreviado 42 o la conciliación (artículo 299). Incluso, aparte de su posibilidad de promover la acción o buscar su terminación, una vez finalizado el proceso, cuenta el querellante con facultades que lo autorizan a interponer incidentes de ejecución de la pena (artículo 454).
En este aspecto el código portugués es explícito al atribuir al querellante por principio, sin perjuicio de otras disposiciones específicas, “a) intervenir en la investigación ofreciendo pruebas y requiriendo diligencias que se estime necesarias; b) deducir acusación independiente de la del Ministerio Público (aunque adhesiva -nota del autor-); y, interponer recursos contra las decisiones que lo afecten, aunque no lo haga el Ministerio Público”. 42 El procedimiento abreviado puede proponerse en cualquier momento antes de la apertura a juicio (artículo 373). 41
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29 Una cuestión de particular relevancia surge ante la posibilidad de que el Ministerio Público solicite la aplicación del principio de oportunidad y la víctima pretenda formular la querella o impulsarla, pues por una deficiencia de técnica legislativa hay en el código disposiciones opuestas, que no sólo constituye un problema de emisión de la ley, sino es un problema que amenaza con convertir en inútil el instituto del criterio de oportunidad que se introduce en la nueva legislación, al menos en cuanto a los casos de crimen organizado, que como es sabido, junto a los delitos bagatela, es uno de los fenómenos más importantes que generaron la admisión del instituto en Costa Rica. Por disposición expresa de la ley, esta facultad del querellante no influirá en la que a su vez ostenta el Ministerio Público sobre el ejercicio de los criterios de oportunidad y suspensión del proceso a prueba (artículo 80), pues se trata de una cuestión de política criminal llevada al plano procesal, que no puede estar sometida al albedrío del querellante, lo que parece lógico. Sin embargo, el artículo 300 autoriza a la víctima a constituirse en querellante ante la solicitud de aplicación de un criterio de oportunidad del Ministerio Público, lo que puede convertir en inútil el instrumento de negociación con un partícipe que va a colaborar o, como se le llama ordinariamente, un “arrepentido”, toda vez que la posibilidad de verse querellado por el afectado sería un factor de disuasión para que contribuya con la investigación, revirtiéndose en su perjuicio la información que haya provisto. El contraste, que como se dijo por un error de técnica legislativa, siempre indeseable, reviste particular trascendencia por amenazar con inutilizar el instituto, requiere de una solución inmediata, que necesariamente debe consistir en hacer prevalecer la norma del artículo 80 sobre la del 300, dando así prioridad al interés general representado por el Ministerio Público sobre el del ofendido. Esto no representa una inversión de la autonomía que como principio concede el código al querellante, sino una pauta que evite una conducta socialmente inconveniente por parte de la víctima (tal vez incluso peor que la del ofensor), impidiendo que privatice de ese modo el interés social que puede haber en la aplicación de un criterio de oportunidad o en sustraer a un sujeto al proceso de criminalización secundaria. La tendencia a restituir el conflicto a la víctima, superando la expropiación de este tan criticada en los últimos años, no puede, en un movimiento pendular, redundar en una privatización de un entuerto en que median intereses que
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30 trascienden al afectado, porque el expropiado entonces sería la comunidad y sus intereses, que, en estos casos, busca protección no persiguiendo penalmente a algunos sujetos. Siendo así, de conformidad con los artículos 299, 300 y 319, parece conveniente que sea el tribunal intermedio, el cual, una vez que le ha sido formulada la solicitud correspondiente, así como la querella, resuelva, en atención a los argumentos expuestos, su procedencia y su prevalencia, dejando subsistente la acusación particular por no ser atendibles los motivos del órgano fiscal, o bien haciendo decaer la querella en beneficio de este y dando por extinguida la acción penal en los términos de los artículos 23 y 30, inciso d. No obstante, si bien es cierto ese tribunal cuenta con potestades para aceptar o no la petición del Ministerio Público, se echa de menos una norma que expresamente lo autorice para proceder a dar prioridad a esa petición en detrimento de la querella particular, razón suficiente para estimar que en los términos actuales del código no está habilitado para hacerlo. Por ello que es augurable que, para eludir controversias, antes de la entrada en vigencia del código en estudio, sea emitida una norma que lo faculte. Continuando con el discurso, debe acotarse que también podrá el querellante público desistir expresamente de su acción en cualquier momento, debiendo asumir sus costas y lo que respecto a las demás disponga el tribunal, salvo acuerdo en contrario (artículo 78).43 Admitiendo esta opción para el querellante, deberá admitirse, en aplicación del aforismo que “quien puede lo más, puede lo menos”, que también podrá desistir parcialmente de la querella; sin que ello haga venir a menos la posibilidad de constatar la existencia de un eventual denuncia calumniosa en lo que corresponde al segmento desistido, como en cuanto a la integridad de la acusación. Conforme al numeral 79, se tendrá por desistida tácitamente la acción si el querellante o su representante (por incapacidad originaria o sobrevenida, cual podría ser la muerte del querellante primigenio) no concurriere a: a) prestar declaración testimonial (de lo cual no está eximido, según el artículo 80) o a efectuar una prueba para cuya práctica que resulte necesaria su presencia; b) a la audiencia preliminar a que aluden los artículos 316 y 317; y, c) a la primera audiencia del debate, se aleje de esta o no enuncie conclusiones. La justificación de su ausencia, podrá acreditarla antes de la En Guatemala el representante de un menor o incapaz no puede desistir de la querella sin autorización judicial (artículo 119), como medio de protección a estos sujetos en posición de desventaja. 43
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31 audiencia o en las próximas cuarenta u ocho horas. El desistimiento será declarado aún de oficio y contra la resolución sólo cabe recurso de revocatoria. Con esto se busca dar mayor agilidad a la tramitación de las causas y su finalización, evitando la prolongación innecesaria como producto de la inercia o desidia del actor particular. Como resulta comprensible, el desistimiento no implica la extinción de la acción penal, cual sí sucede en los asunto de acción privada (artículo 30 inciso b), puesto que ello representaría una eventual limitación impuesta por analogía y pondría el interés social a la investigación y persecución del delito enteramente en manos del particular, condicionando la intervención contemporánea o posterior del Ministerio Público. Incluso no puede inferirse de la letra del código que el desistimiento impida al querellante la reformulación de su acción, como sí prevé el código guatemalteco (artículo 119). Ahora bien, para estimular su acción, careciendo de la fuerza externa al proceso de que dispone el Ministerio Público, durante la etapa preparatoria, la realización de diligencias y actuaciones de investigación, solicitud de informaciones o aseguramiento de elementos de prueba, estará a cargo de este y su gestión ante el juez (artículos 290 y 291), limitándose en ese aspecto el papel del querellante, al igual que las demás partes, a la proposición de las mismas, con la oportunidad de recurrir al tribunal del procedimiento preparatorio si su proposición es rechazada (artículo 292), salvo que se trate la diligencia de un acto definitivo e irreproductible, en cuyo caso deberá la petición de prueba ser formulada ante el juez (artículo 293). Algún sector de la doctrina se muestra favorable a que el actor penal particular pueda solicitar la detención preventiva del acusado44, lo que no está excluido por la letra del código ni su espíritu, toda vez que, planteada la petición, el tribunal correspondiente deberá velar por la estricta utilidad y legalidad de esa medida. Vale acotar que, en el procedimiento preparatorio, en el que el querellante no tiene contacto directo con el juez, sino a través de la actuación del Ministerio Público, la solicitud de detención podría por excepción requerirla directamente a aquel, según la analogía que se puede hacer en cuanto al artículo 293, que se refiere a los actos definitivos o irreproductibles.
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ODERIGO, op. cit., p. 219
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32 En las fases subsiguientes, la solicitud u ofrecimiento de prueba será planteado ante el tribunal intermedio (cuya resolución al respecto sólo tendrá recurso de revocatoria -artículo 320-), o como prueba para mejor resolver ante el tribunal de juicio (artículo 355). Asimismo, conforme se comentó con anterioridad, congruente con el precepto de autonomía de las acciones penales, el código en su numeral 307, asegura al querellante y, si no se ha constituido como tal, al ofendido (artículo 306), que será puesto en conocimiento de la solicitud de sobreseimiento o aplicación del criterio de oportunidad, o bien el contenido de la acusación, a fin de que en el plazo de tres días informe si pretende convertirse en querellante o, de serlo a esa altura, con fundamento en aquella si pretende ampliar o aclarar la relación de hechos contenidos en su propia acusación, lo cual deberá cumplir en el plazo de diez días, debiendo por ende tenerse por integrados estos datos a efectos de la imputación que se discutirá en las etapas sucesivas. Su silencio no implicará desistimiento. Por el contrario, en un sistema de querella adhesiva como el portugués, la acusación que pueda cursar el particular no puede importar una alteración sustancial de los hechos endilgados al encartado por el Ministerio Público en su imputación (artículo 284 CPPP). Luego, una vez recibido el expediente por el tribunal intermedio, el querellante, en semejanza a las otras partes, puede examinar las actuaciones en el plazo de cinco días que se otorgará, ofrecer prueba, oponer excepciones, entre otras cosas; así como participar en la audiencia oral, en la cual podrá exponer sus argumentos (artículos 301 y 316 a 318). Como a esta altura de la exposición resulta sabido, si el Ministerio Público ha solicitado la desestimación o el sobreseimiento, la apertura a juicio puede ordenarse basándose únicamente en la acusación del querellante, que continuará con el ejercicio exclusivo de la acción, sin que ello impida la intervención ulterior del representante del órgano acusador (artículo 321), incluso para insistir en su petición. En el juicio el querellante, amén de enunciar su acusación, interrogará al imputado y testigos o peritos (artículos 341, 343 y 352), dando de ese modo al querellante una participación activa y directa en la averiguación de la verdad y en la definición precisa de lo sucedido, al punto que bien podría
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33 ampliar la acusación agregando un hecho nuevo y relevante o circunstancia importante omitida en aquella que modifique la calificación o integre un delito continuado (artículo 347). Al finalizar el debate, el querellante podrá manifestar sus alegatos finales o réplicas, solicitando además la pena que consideren procedente (artículos 356 y 357). Posteriormente, ante una eventual condena, el querellante puede formular incidentes referentes a la ejecución de la pena o la medida de seguridad (artículo 454), en lo que el código costarricense se separa rotundamente del guatemalteco, que lo excluye de esta fase (artículo 120). Las facultades impugnaticias del querellante son, por regla, las mismas que las del Ministerio Público (artículo 80), lo que explica que el código sea modesto en las alusiones expresas al querellante en materia de recursos. Siendo así, ha de entenderse que, salvo estipulación clara en dirección opuesta, no cabe privarle del ejercicio de las impugnaciones que el texto legal concede al órgano fiscal, incluso con las mismas consecuencias posibles, como es que la impugnación desemboque en una modificación favorable al imputado de la resolución (artículo 432). A lo anterior debe sumarse la norma contenida en el artículo 422, la cual indica que “...cuando la ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ella.” (como acontece, por ejemplo, en lo referente a los recursos de casación -artículos 369 y 375-), además de la posibilidad de adhesión a recursos ajenos cuando no se ha aprovechado la propia facultad (artículo 425), todo lo cual facilita la discriminación de los sujetos inhibidos de recurrir en una situación concreta. A pesar de ello, algunas situaciones trascendentales son contempladas por el código para otorgar al querellante la facultad explícita de impugnar o para disciplinar la impugnación. Por ejemplo, tal como fue comentado en el acápite precedente, desde el inicio del proceso el ofendido cuenta con los remedios procesales suficientes para garantizar la atención a su acción, aunque esta no haya sido todavía presentada. Por eso, si se dictara por el juez del procedimiento preparatorio la desestimación de la denuncia o la querella, incluso si esta no existe porque aquel no ha aparecido aún como querellante, sino sólo como víctima, este deberá ser informado en relación, pudiendo apelar la resolución en ese sentido (artículo 282). Más adelante se prevé la apelación que contra el sobreseimiento definitivo emitido en el
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34 procedimiento preparatorio o intermedio (artículo 315), mientras que contra el dictado en la etapa de juicio cabrá el recurso de casación (artículo 340). Por último, interpuesto que haya sido el recurso, las partes podrán desistir de él, cargando con sus costas; pero, tratándose del Ministerio Público, en protección del interés social, deberá desistir en dictamen fundado (artículo 430); cosa que, por la misma razón, no es exigible al querellante, quien, si bien ejerciendo una acción pública, no cumple una función de idéntica índole a la de aquel.
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35 6.- BIBLIOGRAFÍA EMPLEADA
BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 1993. CAFFERATA, José. “Temas de Derecho Procesal Penal”. Depalma. Buenos Aires, 1988. CLARIA OLMEDO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Editorial Ediar, Buenos Aires. CIAN, G. y otros. “Prolegomeni a un Commentario Breve al Nuovo Codice di Procedura Penale”. CEDAM, Padua, 1990. GAITO, Alfredo y otros. “Profili del Nuovo Codice di Procedura Penale”. CEDAM, Padua, 1993 GOMEZ COLOMER, Juan. “El Proceso Penal Español”. IJSA, San José, 1993 GONZALEZ, Daniel. “La Obligatoriedad de la Acción Penal”. Editorial Investigaciones Jurídicas. San José, 1992. JIMENO SENDRA, Vicente. “La Querella”. Editorial Bosch, Barcelona, 1977. MAIA GONÇALVES, Manuel. “Código de Processo Penal”. Librería Almedina, Coimbra, 1991. MAIER, Julio. “Derecho Procesal Penal Argentino”. Tomo I, Vol. B. Hammurabi, Buenos Aires, 1989. MORENO, Víctor y otros. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Editorial Tirant lo Blanch, Madrid, 1987 ODERIGO, Mario. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I. Editorial Ideas, Buenos Aires, 1952. OSSORIO Y FLORIT, Manuel y otros. “Enciclopedia Jurídica Omeba”. Tomo I. Editorial Driskill, Buenos Aires, 1979. PELLEGRINI, Ada. “Novas Tendências do Direito Processual”. Editorial Forense Universitária. Río de Janeiro, 1990 TIEDEMANN, Klaus y otros. “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal”. Editorial Ariel, Barcelona, 1989.
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1 B. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL José María Tijerino Pacheco Abogado Litigante Profesor de la Universidad de Costa Rica
Sumario: 1.- El principio de legalidad: garantía del ciudadano. a.- Concepto de principio de legalidad. b.- Su significación política. c.- Otras ventajas suyas. d.- Sus inconvenientes. 2.- El principio de oportunidad: excepción, no derogación, del principio de legalidad. a.- Los principios no son absolutos. b.Qué es el principio de oportunidad. c.- Ámbito del principio de oportunidad. d.- La oposición al principio de oportunidad. e.La opción del Código Procesal Penal. 3.- Casos en que procede el principio de oportunidad. Colaboración
del
a.- Escasa reprochabilidad. b.-
imputado.
c.-
“Pena
natural”.
d.-
Presupuestos para prescindir de la pena. e.- Pérdida de importancia de la pena. 4.- Procedimiento para la aplicación del principio de oportunidad. 5.- Plazo para aplicar el principio de oportunidad. .- Efectos de la aplicación del principio de oportunidad. a.- Extinción de la acción penal. b.- Suspensión del ejercicio de la acción penal. c.- Conversión de la acción penal.
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1 1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTÍA DEL CIUDADANO a.- Concepto de principio de legalidad El principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal, conocido también como de “legalidad procesal”, de “obligatoriedad”, de “oficiosidad”, de “necesidad”, de “indisponibilidad”45 y de “indiscrecionalidad”46, es aquel en virtud del cual el Ministerio Público tiene el deber de promover y dirigir la investigación de cualquier hecho que revista caracteres de delito de acción pública y de someter a proceso a quien ese hecho pueda imputarse, sin consideración de razón alguna de conveniencia o utilidad.
b.- Su significación política Al instituir el ordenamiento jurídico un actor penal oficial, el Ministerio Público, en sustitución de los ciudadanos, el principio de legalidad de la acción penal viene a significar una garantía para éstos frente al órgano persecutor. Garantía de que el Ministerio Publico ejercerá la acción cuyo titular original y natural era la víctima del delito, así como de control, a través de la jurisdicción, sobre dicho ejercicio47. Así, GOMES, Luiz Flávio: Tendências político-criminais quanto à criminalidade de bagatela, Revista dos Tribunais, número especial de lançamento, Sâo Paulo, dezembro de 1992, p. 95. En nuestro país, GONZÁLEZ ÁLVAREZ opina que debe hablarse de “obligatoriedad” y no de “legalidad”, por no ser contrario al principio de legalidad el principio opuesto al de obligatoriedad: el principio de oportunidad. Aclara nuestro compatriota: “cuando la ley le permite al Ministerio Público no ejercitar la acción penal (incluso por razones de oportunidad) está actuando (el MP) legalmente, es decir, cumple y se adecua con el principio de legalidad, pero excepciona el criterio de la obligatoriedad. Si la ley prevé el principio de oportunidad, el Ministerio Público actúa legalmente” (El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, Ciencias Penales, año 5, Nº 7, San José de Costa Rica, julio de 1993, p. 65). 46 VÉLEZ MARICONDE: Derecho procesal penal, 2a. edición, Buenos Aires, Lerner, 1969, tomo II, p. 180. 47 En ese sentido, ARMENTA DEU: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, Barcelona, PPU, 1991, p. 186. En la misma línea de pensamiento, GÓMEZ ORBANEJA indica que las ventajas que acarrea el monopolio del Ministerio Fiscal se pagan renunciando a lo que de mejor ofrece la acción popular. Se renuncia a aprovechar la iniciativa y actividad de los particulares. “El titular del bien jurídico lesionado por el delito, y los ciudadanos todos a quienes la pena defiende preventivamente, podrán (o incluso, deberán) denunciar el hecho punible que llegue a su noticia, pero no perseguirlo. Un órgano estatal se sustituye a todos en el cometido de hacer posible la realización del derecho penal .” A continuación agrega: “De aquí que el principio de legalidad... sea el complemento imprescindible del sistema de acusación oficial.” (Derecho procesal penal , con Herce Quemada, 8ª edición, Madrid, 1975, p. 79, sin subrayar en el texto original). MONTERO AROCA opina de manera semejante, pues llega a considerar que el principio de legalidad “es una conquista de la civilización” (Derecho jurisdicional, III, proceso penal, con Ortells Ramos, Gómez Colomer y Montón Redondo, Barcelona, Bosch, 1991, p. 21). En la doctrina patria, GONZÁLEZ ÁLVAREZ, con fundamento en autorizada doctrina italiana, enfoca claramente el principio de legalidad como garantía para el 45
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2 Naturalmente, la garantía es más necesaria en aquellos sistemas en los que existe el monopolio estatal de la acción penal pública, como el establecido por el código de 1973. En el nuevo código se rompe el monopolio dicho al autorizarse la conversión de la acción pública en privada, como veremos adelante.
c.- Otras ventajas suyas La doctrina48 señala otras ventajas al principio de legalidad, principalmente: 1) Hace que la ley penal tenga un efecto preventivo en el tanto en que la amenaza de la sanción es altamente probable en todos los casos49; 2) Genera seguridad jurídica en la ciudadanía, pues refuerza el principio de igualdad de los hombres ante la ley, y 3) Respeta el principio de división de poder eres. A estas ventajas hay quien agrega las siguientes50 : 4)Valoriza el juicio oral y la publicidad en el procedimiento penal, al garantizar la prosecución del proceso hasta lo que tradicionalmente se ha conocido como su natural culminación: la sentencia, y 5) Posibilita la distinción entre la intervención policial, regida de hecho por el principio de oportunidad, y la primera fase del proceso.
d.- Sus inconvenientes El principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal tiene como principales inconvenientes:
derecho a la tutela jurisdiccional en materia penal (La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense. Notas sobre la función requirente del Ministerio Público, San José de Costa Rica, Colegio de Abogados, 1986, ps. 61 y 62). 48 Vid. ARMENTA DEU: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad...”, cit., ps. 196 a 198. 49 BIRKMEYER (citado por LEONE: Tratado de derecho procesal penal, traducción de Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1963, tomo I, p. 141) expresa que “si no se estableciese el principio de obligatoriedad de la acción penal, se disminuiría la eficacia intimidatoria de la ley penal, porque la pena sería conminada, no como consecuencia necesaria, sino como consecuencia posible del delito.”. 50 HASSEMER: La persecución penal: legalidad y oportunidad, traducción de Alfredo Chirino Sánchez, en Ciencias Penales, año 7, Nº 10, San José de Costa Rica, septiembre de 1995, ps. 4 y 5. En el mismo sentido, SOTO PIÑEIRO: Ministerio público y política criminal, en El ministerio público para una nueva justicia criminal, AA. VV., Santiago de Chile, CPU, 1994, p. 151.
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3 1) Al obligar a la persecución indiscriminada de todos los delitos, contribuye en forma considerable al congestionamiento del aparato represivo; 2) Impide que se concentren los esfuerzos de las autoridades en una eficaz persecución de aquellos hechos delictivos más lesivos para el conglomerado social, particularmente la llamada “criminalidad de cuello blanco”; 3) Entorpece el accionar del Ministerio Público en los casos de crimen organizado (tráfico de drogas, robo de vehículos, terrorismo, etc.) y otros (corrupción administrativa, por ejemplo) al impedir que se hagan concesiones a los delincuentes dispuestos a colaborar con la autoridad, y, 4) Obstaculiza la reinserción social del delincuente de baja peligrosidad.
2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: EXCEPCIÓN, NO DEROGACIÓN, DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
a.- Los principios procesales no son absolutos Un principio procesal llevado a
sus últimos extremos puede resultar más perjudicial que
beneficioso. Para evitar excesos en su aplicación, suelen establecerse elementos o factores de atemperación, flexibilización, atenuación o mitigación, consistentes en excepciones, en concesiones al principio contrario. En el caso del principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal, un sector de la doctrina ha buscado en la introducción del principio de oportunidad, en situaciones taxativamente señaladas por la Ley, el remedio para los resultados inconvenientes derivados del primero. No se trata de sustituir un principio por otro, sino de atemperar sus efectos.
b.- Qué es el principio de oportunidad Teniendo como marco de referencia su recepción en el Código Procesal Penal, podemos intentar una definición diciendo que es aquel por el cual se concede al Ministerio Público la facultad de perseguir o no hechos que se encuentren en determinadas situaciones expresamente previstas por
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4 la Ley, que afectan al hecho mismo, a las personas a las que se les pueda imputar o a la relación de éstas con otras personas o hechos.
c.- Ámbito del principio de oportunidad No debemos confundir el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal con otras situaciones, como la existencia de delitos de acción privada o de delitos de acción pública perseguibles a instancia privada. La persecución de los primeros, como es sabido, está confiada por la Ley a los ofendidos o sus representantes legales (KPH, Art. 81) y la de los segundos tiene como condición de procedibilidad la denuncia del ofendido, herederos legítimos (en caso de muerte de aquél), representante o guardador (KPH, Art. 81 bis) en atención a intereses privados que el Estado tutela aun a costa del ius puniendi. El concepto de oportunidad o discrecionalidad debe estar referido siempre a las facultades y límites de órganos públicos51, no a los derechos de los particulares, como el de denunciar o instar la persecución pública. Tampoco cabe encontrar una manifestación del principio de oportunidad en el procedimiento abreviado, aunque éste se encuentre fundado en la admisión del hecho por el imputado. Lo anterior debido a que en nuestro código no se autoriza ningún tipo de negociación entre fiscal y reo que afecte el ejercicio de la acción penal para obtener esa confesión, como sucede en el derecho angloamericano con la institución denominada plea bargaining y en algunos códigos europeos. El principio de oportunidad, en definitiva, está limitado a los casos previstos en el artículo 22 del Código Procesal Penal.
d.- La oposición al principio de oportunidad
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Así, ARMENTA DEU: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad..., cit., p. 185.
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5 El ataque de mayor envergadura contra el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal proviene de quienes ven en él una manifestación de autoritarismo procedente del Poder Ejecutivo, lesiva del principio de división de poderes y, en consecuencia, claramente antidemocrática52. No cabe duda de que si el órgano titular de la acción penal pública no es independiente, el Ejecutivo lo convertirá en un instrumento de su política criminal; la que será mejor o peor, según la naturaleza del régimen político en cuestión. Pero aun en el caso de un gobierno incuestionablemente democrático, resultaría inaceptable una intromisión de criterios políticos en la persecución oficial de los delitos53. No obstante, bastará con dotar al Ministerio Público de la necesaria independencia (de cualquier centro de poder y no sólo del Poder Ejecutivo) para que desaparezca el fundamento de la objeción. Para lograr tal finalidad es necesario, fundamentalmente, que el nombramiento del fiscal general o jerarca del órgano persecutor emane del Poder Legislativo, lo que le dará legitimidad democrática; pero electo de una terna o lista reducida elaborada por una comisión que integren representantes del Poder Judicial, del Foro y de la Universidad, con lo que se garantizará la idoneidad de los candidatos al cargo, y de otras instituciones o sectores de la sociedad, para darle mayor representatividad social54. En ese sentido, ALCALÁ-ZAMORA y LEVENE, quienes indican que “desde el punto de vista político no estará de más subrayar que el principio de oportunidad parece responder mejor a los postulados de las dictaduras totalitarias.” (Derecho procesal penal, Buenos Aires, Guillermo Kraft, 1945, tomo I, p.389); LEONE, quien conceptúa “incompatible con una visión democrática de la función penal el principio de discrecionalidad” (Tratado de derecho procesal penal, cit, tomo I, p. 141) y MONTERO AROCA, quien estima que la introducción del principio de oportunidad en el proceso penal español significaría una transferencia del ius puniendi del juez al fiscal, un desplazamiento del poder del juez por el poder del fiscal, lo que, dada la falta de independencia del Ministerio Fiscal español respecto al Gobierno, implicaría la disminución del poder de un órgano independiente, el del juez, para incrementar el poder de un órgano subordinado al Gobierno, el del fiscal (Derecho jurisdiccional, III, Proceso penal , cit., ps. 21 a 25). 53 Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ ante el criterio de que la dependencia política del Ministerio Público, cuando se da respecto de un Ejecutivo legitimado a través del sufragio, lejos de ser un inconveniente, vendría a ser una garantía (criterio que dicho autor atribuye a GONZÁLEZ-CUÉLLAR, GIMENO SENDRA y VIVES ANTÓN), replica con gran acierto que “los mecanismos de garantía orientados a contrastar la tendencia siempre actual del poder a liberarse del Derecho, tienen en todo caso un valor estratégico, es decir, permanente. Y no sólo como vía de acceso a la democracia, sino como requisito inexcusable de permanencia en ella”: El Ministerio Fiscal entre “viejo” y “nuevo” proceso, en La reforma del proceso penal, AA.VV., Madrid, Tecnos, 1990, ps. 85 y 86. 54 En tema de nombramiento del fiscal general, es ejemplar en muchos aspectos el artículo 22 de la Ley del Ministerio Público hondureño, decreto Nº 228-93: “El Fiscal General de la República y el Fiscal General Adjunto, serán electos por el Congreso Nacional, con el voto favorable de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros, de una nónima de cinco candidatos que presente una Junta Proponente convocada y presidida por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia e integrada también por un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia nombrado por el pleno de la misma, el Rector de una de las 52
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6 En lo que toca al principio de división de poderes, que algunos consideran lesionado por el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, resulta realmente curioso que sea ése precisamente el mismo principio político en que se apoya la jurisprudencia angloamericana para fundamentar la no interferencia de los jueces con el libre ejercicio del poder discrecional del fiscal55. La explicación de esta contradicción sólo puede encontrarse en la mayor acentuación acusatoria del proceso penal angloamericano, para el cual la acusación es materia exclusiva del fiscal. Desde un anclaje consciente o inconscientemente inquisitivo es natural que cualquier medida que reduzca el poder de los jueces sea vista como una invasión de la esfera del Poder Judicial. Lo que hay que hacer es definir primero cuáles son funciones típicamente jurisdiccionales y cuáles no. Deslindados así los campos, será fácil descubrir quién invade la esfera de quién. Sí resulta justificable el temor de que una pérdida del poder de los jueces en materia penal sea correlativa a un incremento del poder de órganos políticos en el aparato estatal. Por eso estimamos que la reforma del sistema penal en Iberoamérica debe necesariamente comenzar por el Ministerio Público; el cual, en su condición de actor penal oficial y en nuestro ámbito cultural, debe ser el eje de cualquier sistema acentuadamente acusatorio, que es la dirección seguida por la corriente innovadora en este campo. Si el Ministerio Público no es potenciado de manera tal que se garantice su independencia, de poco valdrán la misma independencia de los jueces y el más novedoso código procesal penal56. Otras razones para atacar el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal son, obviamente, aquellas con las que se pretende justificar el principio contrario. Un importante sector de la Universidades que funcionen en el país, un representante del Colegio de Abogados de Honduras designado por su junta directiva y el Comisionado Nacional de los Derechos Humanos...” 55 Así en INMATES OF ATTICA CORRECTIONAL FACILITY v. ROCKEFELLER, la corte de apelaciones señaló: “The primary ground upon which this traditional judicial aversion to compelling prosecution has been based is the separation of powers doctrine”, cit. por KAMISAR, LaFAVE, ISRAEL: Modern criminal procedure, fith edition, St. Paul , Minn., West Publishing Co., 1980, p. 927. Igualmente en UNITED STATES v. COX la Corte de Apelaciones para el Quinto Circuito declaró: “As an incident of the constitutional separation of powers... the courts are not to interfere with the free exercise of the discretionary powers of the attorneys of the United States in their control over criminal prosecutions”, cit. por GOLDSTEIN, Abraham S.: The American public prosecutor, en UNAFEI, Resource material series, Nº 24, Fuchu, Tokyo, December, 1993, p. 18. 56 Sobre la impostergable reforma del Ministerio Público iberoamericano vid. BINDER, Alberto: Funciones y disfunciones del Ministerio Público penal, en El Ministerio Público para una nueva justicia criminal, AA. VV., cit., ps. 65-88. También en Ciencias Penales, año 6, Nº 9, San José de Costa Rica, noviembre de 1994, ps. 17-26.
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7 doctrina57 ha hecho ver cómo el principio de legalidad, en su concepción absoluta, está basado en premisas falsas: la de la persecución real de todos los delitos y la de igualdad de los ciudadanos ante el aparato represivo del Estado. Ni existe sistema en que se persigan todos los hechos delictivos ni existe igualdad de los ciudadanos ante los órganos de persecución penal. Por el contrario, la realidad es que, sea cual sea el principio que regule el ejercicio de la acción penal pública, siempre habrá discrecionalidad. Legal y fundada en el interés público, en aquellos ordenamientos que admitan el principio de oportunidad; ilegal y fundada implícitamente en la imposibilidad de la persecución de todos los delitos, en los sistemas que no admitan dicho principio. Lo trágico de este último sistema es que en él es la policía quien se arroga la facultad discrecional atendiendo criterios de “etiquetamiento”. De allí que resulten excluidos de una eficaz persecución los delitos de los individuos pertenecientes a los estratos superiores de la sociedad58. Si queremos realmente fortalecer el estado de derecho, si buscamos una sociedad que se perfeccione al satisfacer, en la medida de lo posible, sus aspiraciones democráticas, debemos prestar especial atención a la persecución del delito. Dado que no existe posibilidad de arremeter contra todas las conductas delictivas, lo menos a que puede aspirar una sociedad democrática es a que se establezcan prioridades en atención a la mayor lesividad social de los delitos por perseguir. Esto sólo puede conseguirse otorgando, mediante expresa disposición legal, la facultad de discrecionalidad a un Ministerio Público vigoroso, independiente y orientado en forma clara y decidida a servir a los intereses sociales sobre cualquier otra consideración. Un código procesal penal y un Ministerio Público para una sociedad democrática, en suma.
e.- La opción del Código Procesal Penal El Código Procesal Penal ha optado por mantener el principio de legalidad en la generalidad de los casos: Vid. por toda ella a CRUZ CASTRO, Fernando: La función acusadora en el proceso penal moderno, San José de Costa Rica., ILANUD, 1989, ps. 13-22 y notas correspondientes en ps. 42-47. 58 Sobre el “etiquetamiento” y en general sobre la desigual persecución de los delitos, vid. en la doctrina nacional CRUZ CASTRO, Fernando: Discriminación e ineficacia en la persecución del delito económico: La inevitable perversión del sistema penal, en Ciencias Penales, año, 6, Nº 9, San José de Costa Rica, noviembre de 1994, ps. 27-40, con amplia información bibliográfica. 57
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8 “El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal pública en todos los casos en que sea procedente...” (Art. 22). Como excepción, y previa autorización del superior jerárquico para el fiscal, rige el principio de oportunidad en una lista de casos agrupados en los cuatro incisos que conforman la segunda parte del texto del artículo 22. Por “superior jerárquico” debemos entender el Fiscal General de la República, aunque también todo fiscal de mayor jerarquía que ejerza funciones de supervisión sobre aquel que conozca del caso. El alcance que el Código reconoce al principio en estudio es el otorgar al fiscal la facultad de solicitar al juez prescindir, total o parcialmente, de la persecución penal, o limitarla a alguna o algunas infracciones o personas que hayan participado en el hecho (Art. 22). Por “infracciones” entendemos acciones, hechos o conductas delictivas.
3.- CASOS EN QUE PROCEDE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD a.- Escasa reprochabilidad En el inciso a) del artículo 22 el Código prevé tres casos que tienen en común su escasa reprochabilidad: la insignificancia objetiva del hecho (los llamados “delitos de bagatela”), la mínima culpabilidad del autor o partícipe o su exigua contribución al hecho. Es decir, cuando sea poco relevante el ataque del agente al bien jurídico que la norma penal tutela. El Código establece como salvedades al precepto en comentario que el hecho “afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él”. Consideramos poco feliz la primera salvedad, dado que en toda figura penal debemos presumir la tutela de un interés público, que no es distinto del bien jurídico protegido. El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, principal fuente del nuestro, dice en el texto correspondiente: “...no afecten gravemente el interés público” (Art. 231.1) (sin subrayar). Frase en la que implícitamente se acepta que todo delito significa una lesión del interés público.
De allí que el texto en cuestión debamos
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9 interpretarlo en el sentido señalado en el párrafo trasanterior, o sea, referido a situaciones en que la afectación del interés público sea escasa o de poca importancia, y no en los casos, de por sí imposibles, en que el delito no afecte ese interés. La segunda salvedad, el que se trate de un hecho cometido por un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él, es garantía de que no se prestará el criterio de oportunidad para propiciar la impunidad de quienes ejercen el poder político. De funestas consecuencias habría sido para la sociedad entera haber dejado abierto un portillo por donde pudieran colarse los autores de actos de corrupción administrativa, el gran mal de la democracia en los últimos tiempos. b.-Colaboración del imputado En el inciso b) del artículo 22, y referidos a asuntos de criminalidad organizada o violenta, delitos graves o de compleja investigación (“compleja tramitación” dice el Código), encontramos cuatro casos cuyo común denominador es la colaboración del imputado con las autoridades represivas: 1) Colaboración eficaz en la investigación del mismo hecho a él atribuido; 2) Colaboración, mediante información esencial, para evitar la continuación del delito o la perpetración de otros; 3) Colaboración en el esclareciemiento del hecho investigado o en otros conexos, y, 4) Colaboración mediante información útil para probar la participación de otras personas en el hecho delictivo investigado. En todos estos supuestos es requisito que el hecho de cuya persecución se prescinda, sea considerablemente más leve que aquellos que el imputado contribuya a investigar o a cesar su continuación. Lo contrario sería fomentar la impunidad de los delitos graves, con lo que perdería todo sentido la aplicación del principio de oportunidad. Si la aplicación de este principio en las situaciones de escasa reprochabilidad a que alude el inciso a) tiene por principal finalidad descongestionar el sistema penal, en las del inciso b) se trata de facilitar, y en algunos casos hasta de posibilitar, la represión de hechos delictivos particularmente graves y de difícil investigación, tales, entre otros, todos los del crimen organizado.
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c.- “Pena natural” El inciso c) hace referencia a dos situaciones. Una de ellas es la llamada “pena natural”, es decir, el daño propio recibido por el agente con ocasión de la conducta delictiva. Este daño puede ser físico, (como una lesión corporal) o moral (como la muerte o grave lesión de un ser amado). La gravedad del daño debe ser tal que la aplicación de la pena resulte desproporcionada, o sea, inadecuada o innecesaria.
d.- Presupuestos para prescindir de la pena La otra situación prevista en el inciso c) es la concurrencia de los presupuestos bajo los cuales el tribunal está autorizado para prescindir de la pena. La remisión al Código Penal es aquí obligada.
e.- Pérdida de importancia de la pena o medida de seguridad Alude el inciso d) del artículo 22 a la pérdida de importancia de la pena o medidad de seguridad por imponer, en relación con la pena o medida de seguridad ya impuesta o que deba esperarse por otros hechos o infracciones, en caso de concurso de delitos, o la que se impuso o impondría en un proceso tramitado en el extranjero. Se trata con esto de evitar penas absurdas por desproporcionadas. En los casos en que la pérdida de importancia de la pena o medida de seguridad resulte de la consideración de la que se impuso o impondría en un proceso en el extranjero, están facultadas las autoridades nacionales para prescindir de la extradición activa o conceder la extradición pasiva. Esto último es particularmente acertado, porque evita la maniobra de algunos delincuentes de cometer un delito leve en territorio nacional con el propósito de frustrar una extradición por un hecho de mayor gravedad perpetrado en el extranjero.
4.- PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
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11 El Código establece un procedimiento en el cual tienen intervención, en el orden que a continuación se expone, los siguientes sujetos: 1) El fiscal, que al encontrarse con una de las situaciones previstas en la Ley, deberá solicitar autorización a su superior jerárquico para pedir al juez que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución o que ésta sea limitada a una o varias infracciones o personas (Art. 22); 2) El superior jerárquico del fiscal, o sea, un fiscal con potestades de supervisión sobre el anterior, quien examinará su petición y le concederá o denegará autorización para llevar el asunto al juez (Art. 22); 3) La víctima, que haya pedido ser informada de los resultados de la causa, a la cual el fiscal deberá poner en conocimiento su decisión de solicitar la aplicación del principio de oportunidad con el fin de que, en el plazo de tres días, manifieste si pretende constituirse en querellante (Art. 300), y, 4)) El juez, que deberá ser el que tenga competencia funcional para la primera fase del proceso 59, quien en definitiva resolverá sin sustanciación sobre la aplicación del principio de oportunidad (Arts. 22, 300 y 301). Acompañarán a la solicitud del fiscal todas las actas en que consten las actuaciones de la causa y las piezas de convicción o pruebas materiales que hubiere (Art. 299). La víctima que manifestare su interés en constituirse en querellante tiene un plazo de diez días para hacerlo. Si lo hiciere y su gestión prosperare, se operará la sustitución del actor penal por conversión de la acción pública en privada.
5.- PLAZO PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
De conformidad con el artículo 24, la solicitud para que se aplique el principio de oportunidad podrá hacerse “hasta antes de que se formule la acusación del Ministerio Público”.
Sólo en la primera fase del proceso podrá aplicarse el principio de oportunidad, puesto que la solicitud correspondiente deberá ser anterior a la formulación de la acusación del Ministerio Público (art. 24). 59
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12 Por tal debe entenderse la que deberá hacer el fiscal en la conclusión del procedimiento preparatorio, cuando estime que hay fundamento para que la causa sea enviada a juicio. Su regulación se encuentra en el artículo 303.
6-. EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán los siguientes, en atención a las circunstancias que se indicarán:
a-. Extinción de la acción penal Es el efecto natural y definitivo de la ausencia de la voluntad persecutoria del actor penal público, aceptada por el juez, y de la no sustitución de aquél por el querellante (Art. 23). La acción penal se extinguirá únicamente en relación con las personas y los hechos a los que expresamente se refiera la decisión judicial. Pero si ésta se funda en la insignificancia del hecho, se extenderá el efecto extintivo a todos los que hayan tenido participación en aquél.
b.- Suspensión de la acción penal Es un efecto temporal, que luego dará lugar a la extinción de la acción o a la reanudación de su ejercicio. Su finalidad es conceder un compás de espera hasta que hayan transcurrido quince días después de la firmeza de la sentencia dictada en la causa en que el imputado prestó su colaboración, en los casos del inciso b) del artículo 22, o, en los casos del inciso d), de la firmeza de la sentencia dictada por los otros hechos o infracciones, cuando hay concurso de delitos, o en la causa seguida contra él en el extranjero. Si los resultados de la colaboración del imputado no fueren satisfactorios o la sentencia dictada contra él en los casos previstos en el mencionado inciso d) del artículo 22 no fuere tan severa como para
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13 hacer que pierda importancia la pena establecida para el hecho por el cual se suspendió la acción, el Ministerio Público deberá pedir al tribunal la reanudación del proceso (Art. 23).
c.- Conversión de la acción penal Aunque el Código no lo dice expresamente, como sí lo decía el Proyecto en su artículo 26, si en el procedimiento establecido para la aplicación del principio de oportunidad se llegara
a dar la
constitución de la víctima en querellante, se operaría la conversión de la acción penal pública en privada. Con ello tendríamos su tercer efecto, que impediría la extinción o la suspensión de la acción60.
Para el Proyecto de Código Procesal Penal salvadoreño de 1994 (art. 24) y para el anteproyecto paraguayo del mismo año (art. 20), la extinción de la acción pública no impediría el ejercicio de la acción privada. No relacionan esos textos jurídicos el ejercicio de la acción privada con una “conversión” de la acción pública. Quizás, más que de “conversión” de la acción lo correcto sea hablar de una sustitución de la acción pública por una acción privada. Sobre todo en un sistema como el costarricense, en el que el ofendido tiene el derecho de acción no sólo en carácter de actor penal subsidiario, como en este caso, sino también como actor penal conjunto (art. 75). El Código Procesal Penal de Guatemala de 1993 (art.26) y el Proyecto de Código Procesal Penal hondureño de 1995 (art. 29) expresamente hablan de conversión de la acción pública en privada. 60
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14 7.- BIBLIOGRAFÍA.
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15 - FERNÁNDEZ ENTRALGO, Jesús, Los principios procesales y procedimentales de la Ley Orgánica 7/1988, en La reforma del proceso penal, AA.VV., Madrid, Tecnos, 1990, ps. 15-69.
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C. A PROPÓSITO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DEL CRITERIO DE “INSIGNIFICANCIA DEL HECHO”
Alfredo Chirino Sánchez Profesor de la Universidad de Costa Rica Letrado de la Sala de Casación Penal
Sumario: INDICE GENERAL...........................................................................................................................................2 PRÓLOGO..........................................................................................................................................................7 I. LOS PRINCIPIOS PROCESALES..............................................................................................................1 A. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES ................................................................................................ 1 QUE INFORMAN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1998..................................................................1 1 .- Introducción.............................................................................................................................................1 2.- Los sistemas procesales através de la historia y los principios que les informan. ..............................3 3.- Los sistema procesales y nuestros códigos procedimiento penal...........................................................13 4.- Principios que informan el Código Procesal Penal de 1998................................................................16 5.- Los principios y garantías establecidos en el Código.-..........................................................................30 6.- Conclusiones.-.........................................................................................................................................46 7.- bibliografía..............................................................................................................................................48 ...........................................................................................................................................................................48 II.- LA ACCIÓN PENAL .................................................................................................................................1 A. LA QUERELLA PUBLICA..................................................................................................................... 1 1. Conceptualización......................................................................................................................................1 2. Antecedentes...............................................................................................................................................7 3. La legitimidad del querellante en los delitos de acción pública.............................................................12 4. La formulación de la querella..................................................................................................................22 5. Facultades del querellante.......................................................................................................................28 6.- BIBLIOGRAFÍA EMPLEADA.................................................................................................................35 B. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ..................................................................................................... 1 EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL............................................................................................. 1 1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTÍA DEL CIUDADANO......................................................1 2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: EXCEPCIÓN, NO DEROGACIÓN, DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD...................................................................................................................................................3 3.- CASOS EN QUE PROCEDE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.......................................................8 4.- PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD........................10 5.- PLAZO PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD............................................11 6-. EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD...........................................12 7.- BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................14 C. A PROPÓSITO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD........................................................................................17 Y DEL CRITERIO DE “INSIGNIFICANCIA DEL HECHO” .....................................................................................17 1.- Planteamiento del problema....................................................................................................................1
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2.- El principio de oportunidad como superación de algunas de las consecuencias derivadas de la aceptación de la estricta legalidad................................................................................................................3 3.- Momento del ejercicio del criterio de oportunidad.................................................................................8 4.- El criterio de “insignificancia del hecho” y su definición......................................................................9 5.- ¿Es el criterio de “insignificancia” algo nuevo en la discusión jurídica nacional?...........................24 6.- A modo de conclusión:...........................................................................................................................27 7.- Bibliografía.............................................................................................................................................29 D. LA SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBAERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND........................1 1. INTRODUCCIÓN. .....................................................................................................................................1 2. CONCEPTO Y NATURALEZA...................................................................................................................2 3. RÉGIMEN DEL INSTITUTO......................................................................................................................7 4. CRÍTICAS AL INSTITUTO DE LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA...................................14 5. IMPORTANCIA DEL INSTITUTO EN COSTA RICA.............................................................................15 6. CONCLUSIONES.....................................................................................................................................16 7.- BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................18 E. LA CONCILIACIÓN............................................................................................................................... 1 1.- INTRODUCCIÓN......................................................................................................................................1 2.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE. .................1 3.- ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN.............................................................................................6 4.- CONCEPTO...............................................................................................................................................8 5.- LA CONCILIACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1996....................................................9 6.- CASOS EN QUE PROCEDE. ................................................................................................................10 7.- PROCEDIMIENTO:................................................................................................................................14 8.- CONCLUSIONES....................................................................................................................................21 9.- BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................25 F. LA REPARACION DEL DAÑO COMO CAUSAL .................................................................................1 DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...................................1 INTRODUCCION...........................................................................................................................................1 1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS...............................................................................................................3 2. ELEMENTOS DE LA FIGURA..................................................................................................................9 3. OTROS ASUNTOS DE INTERÉS.............................................................................................................16 4.- CONCLUSION.........................................................................................................................................18 5.- BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................19 III. SUJETOS DEL PROCESO..................................................................................................................... 1 A. LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND. 1 1.- INTRODUCCIÓN......................................................................................................................................1 2.- EL DERECHO DE DEFENSA DE LA VÍCTIMA.....................................................................................9 3.- LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL COSTARRICENSE.................................................17 4.- EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA VÍCTIMA..........................................................................................26 5.- A MANERA DE CONCLUSIÓN..............................................................................................................32 6-. BIBLIOGRAFÍA. .....................................................................................................................................33 B. EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ....................................................................................................... 1 NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE. .....................................................................1 1.- LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL MINISTERIO PÚBLICO .....................................................1 Y LA DESAPARICIÓN DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN...............................................................................1 2.- LA DEFINICIÓN DE LAS POLÍTICAS DE INVESTIGACIÓN...............................................................8 3.- LA INVESTIGACIÓN FISCAL PREPARATORIA. SUS CARACTERÍSTICAS ......................................9 FUNDAMENTALES........................................................................................................................................9 4.- ESTRATEGIA NEGOCIADORA Y EFICACIA EN LA PERSECUCIÓN PENAL.................................17 5.- RELACIONES CON LA POLICÍA. LA DIRECCIÓN FUNCIONAL......................................................18 6.- RELACIÓN CON LAS VÍCTIMAS..........................................................................................................19 7.- EL FORTALECIMIENTO DE LA FUNCIÓN ACUSADORA................................................................21 8.- MAYOR PROTAGONISMO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL DEBATE.......................................23 9.- INTERVENCIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA PENA..............................................................24 10.- BIBLIOGRAFÍA.....................................................................................................................................25 C. LA DEFENSA DEL IMPUTADO......................................................................................................... 1 INTRODUCCIÓN...........................................................................................................................................1
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1.- EL DERECHO DE DEFENSA EN EL ....................................................................................................4 ORDENAMIENTO JURÍDICO DE COSTA RICA.........................................................................................4 2.- LA DEFENSA DEL IMPUTADO .............................................................................................................8 EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.............................................................................................8 3.- CONCLUSIONES....................................................................................................................................37 3.- BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................39 ................................................................................................................................................................. 40 D. LA POLICIA JUDICIALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND............................................................1 1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................................1 2. Antecedentes...............................................................................................................................................2 3. Atribuciones................................................................................................................................................8 4. Conclusiones.............................................................................................................................................36 5. BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................................39 E. LOS SUJETOS DE LA ACCIÓN CIVIL RERSARCITORIAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND......1 1.- INTRODUCCIÓN......................................................................................................................................1 2.- Legitimación activa...................................................................................................................................1 3. Legitimación pasiva..................................................................................................................................18 4.- Conclusión...............................................................................................................................................22 5.- BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................23 F. LA MUJER EN EL PROCESO PENAL................................................................................................... 1 1- INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................................1 2- LA CONSIDERACIÓN FEMENINA EN EL DERECHO PENAL.............................................................3 3- EL APORTE JURISPRUDENCIAL............................................................................................................6 4- LA MUJER EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.....................................................................9 5 - CONCLUSIONES....................................................................................................................................13 .......................................................................................................................................................................15 6- BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................................16 V. MEDIDAS CAUTELARES................................................................................................................... 17 A. LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOSE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND..............1 1. Aspectos previos..........................................................................................................................................1 2. Requisitos materiales de la prisión preventiva..........................................................................................4 3. Requisitos formales para el dictado de la prisión preventiva.................................................................23 4. Revisión de la prisión preventiva.............................................................................................................24 5. Recursos en contra del auto que ordena la prisión preventiva...............................................................26 6. Duración de la prisión preventiva............................................................................................................26 7. Sustitutivos de la prisión preventiva........................................................................................................31 8.- Bibliografía..............................................................................................................................................35 B. MEDIDAS DE COERCION QUE AFECTAN LA LIBERTAD PERSONALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND................................................................................................................................................... 1 (DIFERENTES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS)......................................................................1 1. Aspectos generales......................................................................................................................................1 2. Fundamento constitucional de las medidas que afectan la libertad personal..........................................4 5. Citación y conducción por la fuerza pública del imputado, testigos, peritos e intérpretes.....................7 6. Aprehensión.................................................................................................................................................9 7. Detención..................................................................................................................................................17 8. Incomunicación.........................................................................................................................................20 9. Internación para observación...................................................................................................................24 10. Internación..............................................................................................................................................26 11.- Bibliografía............................................................................................................................................30 VI. ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA.............................................................................................1 A. LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA.......................................................................................1 1.- Aspectos introductorios.............................................................................................................................1 2.- Disponibilidad de las formas procesales.................................................................................................2 3.- Concepto y diferencias con la sanción procesal .....................................................................................4 4.- De los defectos absolutos y saneables......................................................................................................9
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5.- Principios que rigen la actividad procesal defectuosa..........................................................................13 6.- El proceso de impugnación del acto defectuoso ..................................................................................18 7.- Conclusión...............................................................................................................................................24 8.- Bibliografia..............................................................................................................................................25 VII. ETAPAS DEL PROCESO..................................................................................................................... 1 A. EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.............................................................................................. 1 1.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS.............................................................................................................1 2.- ACTOS INICIALES DEL PROCEDIMIENTO..........................................................................................2 3.- LA PRIVACIDAD Y EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES.................................................................4 4.- LA INVESTIGACIÓN POLICIAL (DILIGENCIAS PRELIMINARES).....................................................6 5.- LA INVESTIGACIÓN FISCAL (LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA)..............................................9 6.- La intervención del juez en el procedimiento preparatorio...................................................................27 7.- LA INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.......................42 8.- ACTOS CONCLUSIVOS DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO .................................................48 9.- BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................57 B. EL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO................................................................................................... 1 1.- NATURALEZA Y FINES DE LA ETAPA.- ...............................................................................................1 2.- Actos conclusivos del proceso.- ...............................................................................................................6 3.- El sobreseimiento.- ...................................................................................................................................8 4.- La audiencia preliminar..........................................................................................................................12 5.- Deliberación y resoluciones del tribunal................................................................................................18 6.- El auto de apertura a juicio....................................................................................................................22 7.- BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................29 C. EL JUICIO................................................................................................................................................. 1 1.- Aspectos introductorios.............................................................................................................................1 2.- Principios informadores del juicio oral....................................................................................................3 3.- Nociones previas acerca del debate........................................................................................................14 4.- Desarrollo del debate..............................................................................................................................21 5.- Deliberación............................................................................................................................................36 6.- Sentencia..................................................................................................................................................40 7.- Bibliografía..............................................................................................................................................44 D. LOS RECURSOSERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.......................................................................1 INTRODUCCION. ........................................................................................................................................2 1.- LAS NORMAS GENERALES DE LOS RECURSOS.................................................................................3 2.- EL RECURSO DE REVOCATORIA.......................................................................................................20 3.- EL RECURSO DE APELACION.............................................................................................................21 4.- EL RECURSO DE CASACION...............................................................................................................25 5.- CONSIDERACIONES FINALES. ..........................................................................................................38 6.- BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................41 E. LA EJECUCION PENALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.........................................................44 1. Nota Introductoria....................................................................................................................................45 2. Régimen punitivo vigente.........................................................................................................................46 3. La pena privativa de libertad...................................................................................................................47 4. Las medidas de seguridad.........................................................................................................................49 5. El extrañamiento. .....................................................................................................................................50 6. La multa. ..................................................................................................................................................50 7. Inhabilitación absoluta.............................................................................................................................50 8. Inhabilitación especial.............................................................................................................................51 9. Ejecución Penal en el contexto del nuevo Código Procesal...................................................................51 10. Presupuestos Procesales de la Ejecución Penal....................................................................................51 11. Sujetos procesales en la ejecución.........................................................................................................54 12. El procedimiento de ejecución en general.............................................................................................58 13. Procedimiento del Incidente de Ejecución.............................................................................................58 14. Conclusión..............................................................................................................................................59 15.- Bibliografía............................................................................................................................................60 V. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES........................................................................................................62
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A. PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS..................................................................................................63 DE TRAMITACION COMPLEJAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND................................................63 1.-Concepto...................................................................................................................................................64 2.-Características..........................................................................................................................................64 3.-Trámite......................................................................................................................................................68 4.-Recursos....................................................................................................................................................69 5.-Efectos del procedimiento de tramitación compleja...............................................................................71 6.- BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................77 B. PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR LAS CONTRAVENCIONESE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND........................................................................................................................................................ 78 INTRODUCCION.........................................................................................................................................79 1. Aspectos introductorios............................................................................................................................80 2. El juzgamiento de las contravenciones en el Código Procesal del 96....................................................83 3.- CONCLUSIONES....................................................................................................................................89 4.- BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................90 C. EL PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR A LOS MIEMBROS DE LOS ...............................................92 SUPREMOS PODERES DE LA REPÚBLICA...........................................................................................92 1.- Cuestiones preliminares..........................................................................................................................93 2.- Los sujetos. .............................................................................................................................................93 3.- Naturaleza y alcances de la protección..................................................................................................98 4.- Las acciones...........................................................................................................................................100 5.- Trámite...................................................................................................................................................103 6.- BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................................................108 D. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO............................................................................................................ 109 INTRODUCCIONError: Reference source not found...................................................................................1 1.- Los procedimientos especiales y el procedimiento ordinario. ...............................................................2 2.- Tutela sumaria y tutela especial...............................................................................................................4 3.- Análisis del procedimiento abreviado en nuestro medio..........................................................................5 4.- Legitimación para accionar y oportunidad procesal.............................................................................10 5.- Principios de oportunidad, principio dispositivo y procedimiento abreviado. ..................................11 6. La acción civil y el procedimiento abreviado..........................................................................................13 CONCLUSIONES..........................................................................................................................................15 8.- BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................17
1 1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. La introducción del principio de oportunidad en el nuevo Código Procesal Penal de la República de Costa Rica trae una serie de consecuencias para la práctica actual de las agencias de la administración de la justicia penal, muy especialmente para el Ministerio Público, el cual adquiere ahora nuevas facultades para el examen de algunos supuestos en los cuales es posible no continuar con la persecusión penal. Como lo establece el art. 22, inciso a del nuevo C.P.P., la “insignificancia del hecho” , entre otros supuestos, acarrea la posibilidad de que el Ministerio Público decida no continuar con la persecución penal. El art. 23 asimismo ordena como efecto de esta decisión del Ministerio Público que se produzca la extinción de la acción penal con respecto al autor y al partícipe. En tal sentido, la declaratoria sobre la “insignificancia” implica para los efectos del caso concreto una decisión sobre el contenido del hecho, así como también un análisis de la “proporcionalidad” de la enervación del proceso penal. La discusión en torno a este problema implica el análisis de dos aspectos de interés, por una parte, lleva al intérprete a un examen de los criterios a considerar para valorar la “insignificancia del hecho”61; y desde otra perspectiva, a la consideración de cuáles son los elementos que entran en juego para justificar la eventual “proporcionalidad” entre el carácter del hecho y los medios dispuestos para la persecución penal, a fin de “cuantificar” o de “dimensionar” la eventual necesariedad del archivo de las actuaciones. Un punto de partida esencial para este trabajo lo constituye el aserto de que el establecimiento de criterios de oportunidad que no son precisos, cuando éstos han sido incorporados en la legislación, contribuyen al deterioro del principio de legalidad62.
Es por esta razón que resulta indispensable
encontrar elementos argumentativos que permitan precisar los criterios de oportunidad ya escogidos por
Lo que al mismo tiempo implica plantearse la pregunta de si tales criterios pertenecen exclusivamente a reglas de la parte general del Código Penal, como lo podría ser, por ejemplo, el criterio de la mínima afectación del Bien Jurídico, o si por el contrario se trata de una mera constatación en cuanto al ínterés de la persecución desde el punto de vista de “funcionalidad de la administración de la justicia”, aspecto este último que revelaría una peligrosa tendencia en la posible interpretación de los conceptos, tal y como se demostrará en este trabajo. 62 Hassemer, Winfried, Legalität und Opportunität im Strafverfahren. Eine Skisse, en: Ostendorf, Heribert (edit), Strafverfolgung und Strafverzicht, Festschrift (FS.) zum 125 jährigen Bestehen der Staatsanwaltsschaft Schleswig-Holstein, Köln, Berlin, Bonn, München, Carl Heymanns Verlag, 1992, p. 539. 61
2 el legislador, de manera que sea posible alcanzar unirlos a los principios del derecho penal material, el cual constituye, precisamente, “...el centro del programa decisorio y práctico del derecho procesal penal”63. Esto permitirá que existan posibilidades para alcanzar un control del ámbito de decisión y evitar de esa manera la arbitrariedad64. El objetivo general de esta investigación puede ser resumido como la búsqueda de una construcción teórica que facilite la práctica cotidiana de la administración de la justicia penal, y alcanzar al mismo tiempo que por medio de este esta propuesta se reflexione sobre los efectos sociales, políticocriminales y científicos que el funcionamiento de las agencias encargadas de la investigación de los hechos de interés para el sistema penal pueden producir. Se trata así, entonces, de una propuesta de reconducir la discusión de la praxis de la administración de la justicia penal al examen de sus consecuencias65. Antes de tratar estos temas con mayor profundidad, resulta indispensable explicar en qué forma el principio de oportunidad supera algunos problemas provenientes de una aplicación de un criterio de estricta legalidad (2.); así como de exponer en qué momento y con qué consecuencias es posible tomar la decisión de no continuar con el proceso y de extinguir la acción penal (3.). A fin de comprender como interactúan estos criterios con nuestro tema de la “insignificancia del hecho, resulta imprescindible una explicación de los otros conceptos que gravitan alrededor del concepto de insignificancia: el criterio de “bagatela”; el criterio de “proporcionalidad”; y del criterio de “lesividad”, todos ellos observados Ibid., p. 537. Los principios de igualdad y de determinación de las normas también forman parte de la esencia del principio de oportunidad, y la exigencia de realización de estos principios se encuentra tanto manifiesta en el hecho de que el derecho procesal penal es “derecho constitucional aplicado”, como porque el principio de oportunidad no tiene, por así decirlo, un nivel o ámbito de legitimidad exclusivo que lo aisla del resto del sistema interpretativo que inspira la legislación penal de fondo. Cfr. al respecto, Hassemer, Legalität, op. cit., p. 539. 65 Hassemer resume de esta manera la propuesta que pretendemos seguir con esta investigación, al menos desde la perspectiva metodológica: “La orientación a las consecuencias del derecho penal no significa la autodisolución en los intereses político-criminales, de política de seguridad o de política interna del Estado, tampoco significa un acomodo ciego a las tendencias de la modernización y “efectivización”. Orientación a las consecuencias significó y significa la admisión de los efectos prácticos del derecho penal en el arsenal de los temas que merecen un examen y crítica desde la perspectiva de la ciencia del derecho penal, ella busca enriquecer el pensamiento penal y moverse de manera más cercana a su práctica y no someterse meramente a los intereses externos de actuación. “La orientación a las consecuencias” debe significar hoy: considerar de manera sistemática los efectos de esta modernización para el derecho penal, tanto para su teoría como para su práctica; así como también para la Política Criminal”. Hassemer, Winfried, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, en: Strafverteidigervereinigungen (edit), Aktuelle Probleme der Strafverteidigung unter neuen Rahmenbedingungen, 19. Strafverteidigertag (Reunión número 19 de Defensores Penales), celebrada del 24 al 26 de marzo de 1995 en Friburgo de Brisgovia, Colonia, Ed. Der Andere Buchladen, Primera Edición, 1995, p. 46. 63 64
3 desde la perspectiva del eje estructural justificativo del derecho penal material (4). Correspondería al final (5.) la respuesta a la pregunta de si la aplicación de la “insignificancia significa algo nuevo para la discusión jurídico-penal en el país, y, que implicancias podría tener la aplicación de esta idea dentro del marco jurisprudencial del país.
2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO SUPERACIÓN DE ALGUNAS DE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA ACEPTACIÓN DE LA ESTRICTA LEGALIDAD.
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal se han introducido límites generales a la persecución obligatoria y sin excepción de todos los hechos 66, a la que llevaba una aceptación legislativa del principio de legalidad67. Este último principio, inspirado en una idea de retribución, implica correlativamente el deber del Estado de alcanzar una “justicia absoluta”68 ante toda lesión de bienes jurídicos penalmente tutelados 69. Asimismo, forma parte de sus aspectos de sentido una presunción de que el Estado aplicará las leyes penales que él mismo ha promulgado70. El principio de legalidad tiene un fuerte anclaje teórico en los principios del Estado de Derecho, muy especialmente en la idea de la igualdad, de la determinación de las leyes, así como también de la
Cfr. arts. 5; 158; 169; 412 del C.P.P. de 1975. Las legislaciones procesales que aceptaban el modelo del Código de Córdoba mantenían la regulación de que la promoción de la acción penal pública es siempre necesaria, y una vez promovida no podía suspenderse ni hacerse cesar. Así sucedía con el Código de Procedimientos Penales de Costa Rica, el cual tuvo entre sus antecedentes importantes el Código de esta provincia argentina de 1970. Cfr. Llobet Rodríguez, Javier, La Reforma Procesal Penal (Un análisis comparativo latinoamericano-alemán), San José, Costa Rica, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, 1993, pp. 13-14 y 88. 68 Principio que también refleja la supervivencia del concepto hegeliano de un Estado absoluto, la cual tenía una gran vigencia en 1877 cuando se puso en vigencia la Ordenanza Procesal Penal del Imperio (Reichsstrafprozeßordnung), y que llevó a legislador de esa época a introducir un deber de parte de las autoridades de la investigación de realizar una total y completa investigación de todos los hechos. Cfr. Ambs, Friedrich, Das Legalitätsprinzip auf dem Prüfstand der Rechtswirklichkeit, en: Geppert/Dehnicke (edit), Gedächtnisschrift (GS.) für Karlheinz Meyer, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1990, p. 8. 69 Cfr. Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, Munich, Verlag C.H. Beck, 23. Edición, 1993, § 14, A, 2. 70 Cfr. Hassemer, Winfried, La Persecución Penal: Legalidad y Oportunidad, en: Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, número 10, set. 1995 (la citación de las páginas de este texto, se hace según la publicación que se hace del mismo en: Conferencias y Material de Apoyo. Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Penal. En Homenaje a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, del 25 al 28 de octrubre de 1995, Ciudad de Guatemala, pp. 19 y ss.) 66 67
4 separación de poderes, principios ésto que están de unidos de manera inescindible con la concepción constitucional del Estado de Derecho71. El criterio de justicia se encuentra en la esencia misma del principio de legalidad y es su principal razón justificativa72.
Su funcionamiento, adaptación legislativa e interpretación, acorde con sus
extremos definitorios, acarrea como un deber no sólo el trato igual para todos los ciudadanos, sino también la obligación para la administración de justicia penal de realizar por la vía del proceso penal, las normas penales que se encuentran previstas en el derecho penal material73. La desigualdad en la aplicación de la justicia penal y la incosecuencia en la persecución de los hechos lesivos a los bienes jurídicos puede convertirse en un gravísimo daño para la legitimidad del entero sistema de justicia penal y acarrera, a mediano plazo o largo plazo la pérdida de confianza del ciudadano en el aparato de justicia y en la “decisión” del conflicto que es posible obtener a través de ese camino formal. No obstante, ciertos aspectos del funcionamiento del sistema de justicia penal, ponen en entredicho los basamentos teóricos y constitucionales del principio de legalidad74. Por una parte, entran Cfr. Hassemer, Legalität, op. cit., pp. 539 ss. Criterio claramente admitido por nuestra Sala Constitucional, y que en la jurisprudencia de este Alto Tribunal significa, la determinación de que las reglas del debido proceso legal emanan directamente del sistema de nuestro Texto Constitucional, y por ende su lesión, de cualquier manera, acarrea también una lesión a derechos fundamentales del ciudadano y posibilitan la revisión de la lesión por las vias que el ordenamiento jurídico establece con el fin de proteger esos derechos fundamentales frente a la actuación violatoria de cualquier órgano, no sólo de aquellos encargados de la administración de justicia penal. Ver por todas sus resoluciones el fallo No. 1739-92 (sentencia del debido proceso) de las once horas con cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos; en cuanto a su aplicación en materia de la prueba de testigos, la Sentencia No. 1974-91 (sentencia sobre la interpretación favorable al imputado) de las ocho y cuarenta y cinco horas del cuatro de octubre de mil noventos noventa y uno; también es conveniente revisar la Sentancia No. 3483-93 (sentencia de las actas de declaración sin advertencias) de las catorce horas con cuarenta y dos minutos del veintiuno de julio de mil novecientos noventa y tres. 72 En este sentido: Hassemer, Persecución, op. cit., p. 19. 73 Este criterio ha sido admitido por nuestra Sala Constitucional en gran cantidad de fallos. En una sentencia de principio, establece nuestro Tribunal Constitucional la naturaleza de este principio como una derivación del derecho material, que tiene consecuencias directas para el derecho procesal, muy en concreto para la interpretación de los tipos penales. Cfr. Sentencia No. 461.91 (sentencia sobre el art. 343 del Código Penal) de las quince horas con catorce minutos del veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y uno. En cuanto al carácter de garantía de derecho material que manifiesta el principio de legalidad, y de su irradiación de tutela en la aplicación procesal, cfr. también Schöne, Wolfgang, Acerca del Orden Jurídico Penal, San José, Costa Rica, Juricentro, 1992, p. 207. 74 A principios de la década de los setenta era tan evidente la tendencia en el proceso penal alemán a aumentar las posibilidades de utilizar criterios de oportunidad en la persecución de los delitos (v.g.: acuerdos entre el Ministerio Público y el acusado, posibilidades del archivo del expediente recien en la etapa investigativa sin participación del tribunal o de la víctima, así como la utilización de las llamadas reacciones informales de la autoridades encargadas de la instrucción), que Jürgen Baumann, preocupado por esta situación, escribió un artículo en 1972 titulado “Canto fúnebre por el Principio de Legalidad” (Grabgesang für das Legalitätsprinzip), en la influyente revista alemana de política jurídica Zeitschrift für Rechtspolitik (p. 273 ss.), donde se lamentaba de estas tendencias y sobre la creciente incontrolabilidad de la persecución penal, la cual iba quedando más y más en 71
5 como aspectos críticos de su validez la evidente selección que realiza el Sistema de Justicia Penal75, aspecto que se explica por razones de carácter organizativo y de orden material (en cuanto a recursos disponibles76), así como también de discurso legitimidador y de realidad en el funcionamiento cotidiano de las agencias del control penal77. De otra parte, también contribuyen a la crisis de validez del principio de legalidad los evidentes campos oscuros de la criminalidad: no todos los hechos que ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos; y que serían dignos de persecución penal, resultan en una denuncia que enerva el procedimiento penal78. Esto último conduce a que no sea posible una aplicación de la ley exigida, automática, constante y para todos los hechos que merecen una atención jurídico-penal 79 y se convierte en una justificación del principio de oportunidad80, que en el caso del Código Procesal Penal de 1996 resulta en una serie de reglas que permiten al Ministerio Público o al tribunal (art. 22 último
manos de decisiones de orden administrativo o funcional, y no en criterios de justicia o de legalidad. Esta tendencia hacia la reducción del principio de legalidad en favor de criterios de “efectividad” o de “funcionabilidad de la administración de justicia” se mantiene hoy día tanto en la legislación (con la promulgación reciente de diferentes leyes para la descarga de la administración de justicia penal han sido puestas en vigencia y otras están siendo proyectadas) como también en la jurisprudencia constitucional, la cual utilizando conceptos vacíos que absolutizan ideas de seguridad y de efectividad de la justicia penal, intentan darle a los órganos investigativos, mayores posibilidades de funcionamiento, con la consecuencia de que dichos pasos conducen a un grave socavamiento de las garantías del proceso en favor del imputado. Sobre estas tendencias puede ser consultado, por todos, Hassemer, Winfried, El destino del ciudadano en un derecho penal “eficaz”, en: Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales, San José, Costa Rica, Marzo de 1994, Año 5, No. 8, pp. 3 ss. 75 Cfr. Hassemer, El destino del ciudadano, op. cit., pp. 3 ss. 76 Así Peters, Karl, Sozialadäquanz und Legalitätsprinzip, en: Stratenwerth; Kaufmann; Geilen; Hirsch; Schreiber; Jakobs; Loos (Edit.), Festschrift für Welzel zum 70. Geburtstag, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1974. pp. 424-425. 77 Cfr. Zipf, Heinz, Kriminalpolitische Überlegungen zum Legalitätsprinzip, en: Baumann, Jurgen y Tiedemann, Klaus (edit), Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1974, pp. 492 ss. 78 Así Hassemer, Persecución, op. cit., p. 21. 79 Aspecto que también ha sido discutido desde el punto de vista criminológico en relación con el problema señalado con vehemencia en nuestro medio, por ejemplo por Zaffaroni, quien indica que una persecución conciente, ordenada y definitiva de todos los hechos conllevaría la consecuencia evidente de que “...no quedaría nadie fuera para que cerrara la puerta de la prisión”, y desde la perspectiva de que la selección policiaca, que tiene un papel definitivo en lo que al final será materia de discusión en el proceso penal, responde a criterios claros de interpretación de lo que es “importante” y lo que no, lo que puede tener “éxito” con respecto a la captura de los sospechosos; y, por supuesto, lo que la oficina puede trabajar con los recursos disponibles. Cfr. a este respecto, y con consideraciones propias de principios de los años 70: Zipf, op. cit., p. 493. 80 El concepto de oportunidad fue introducido en la ciencia procesal por primera vez por von Glaser en 1860. Como lo señala correctamente Schroeder, este concepto de “oportunidad” no es un concepto apartado de la legalidad, ya que él mismo y sus reglas implican una “prohibición de la arbitrariedad” (Willkürverbot). Cfr. Schroeder, Friedrich-Christian, Legalitäts-und Opportunitätsprinzis heute, en: FS. für Peters, 1974, op. cit., p. 412.
6 párrafo, con la autorización del fiscal) decidir, en ciertos casos que señala el art. 23, no seguir adelante con la persecución penal. Con la superación del ideal propio de las teorías absolutas de la pena 81, y con la correspondiente sustitución del mismo con ideas de la prevención general y especial, las cuales pretendían unir la punición a su necesidad y utilidad82, perdió el principio de legalidad parte de sus fundamentos teóricos originales83. Sin embargo, eso no significa que hoy se haya trasladado la decisión de qué se debe punir y cuándo a las autoridades de la instrucción. Según queda establecido en el artículo 39 de la Constitución Política de Costa Rica, sigue siendo el legislador el que establece los marcos punitivos, así como también le corresponde a él redactar la incriminación y observar la necesidad de elevar al rango de bien jurídico a una determinada relación de convivencia84. Lo que sucede al entrar en juego el principio de oportunidad, es que en algún caso concreto se deberá de desistir de la persecución penal y de la posterior imposición de una pena, en virtud de razones de orden preventivo, las cuales no son de ninguna manera indeterminadas sino que quedan referidas a criterios reglados en la ley procesal (artículos 22 y 23 del nuevo Código Procesal Penal)85. Esta aceptación de fines político-criminales diversos en el diseño de las reglas del procedimiento lleva a la necesidad de que el proceso se transforme86 y adopte formas y fines que vayan en consonancia Sobre estas teorías y su crítica cfr. Arroyo, José Manuel, El Sistema Penal ante el Dilema de sus alternativas, San José, Costa Rica, Colegio de Abogados, 1995, pp. 15 y ss. 82 En este sentido también González, Daniel, El Principio de oportunidad en el ejercicio de la Acción Penal, en: Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Julio de 1993, Año 5, No. 7, p. 67. 83 Roxin, op. cit., § 14, A, 2. 84 Es abundante la jurisprudencia constitucional sobre este punto, conviene citar como sentencias de principio el fallo No. 1090-91 de las dieciséis horas con quince minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno; el fallo No. 1877-90 de las dieciséis horas y dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa, la sentencia No. 447-91 de las quince horas con treinta minutos del veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno y la sentencia (sobre el bien jurídico) No. 525-93 de las catorce horas con veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres. 85 Llobet, al referirse al § 153 de la StPO alemana, disposición que contiene los criterios de oportunidad, refiere a la problemática discutida por la doctrina de ese país sobre la indeterminación a la que lleva el término “culpabilidad reducida” e “interés público” que contiene ese parágrafo. Cfr. con otras referencias Llobet, op. cit., p. 89. 86 Sobre todo a dar una mayor atención a ciertos tipos de criminalidad, como ocurre en el caso alemán donde parece haber un punto de interés en la actualidad por la criminalidad organizada, lo que que ha llevado a romper el eje de garantías democráticas del proceso. Cfr. Ambs, op. cit., p. 9; Hassemer, El Destino, op. cit., pp. 7 y 8; también Wolter, Jürgen, Menschenwürde und Freiheit im Strafprozeß, en: G.S. für Meyer, 1990, op. cit., p. 500501. 81
7 con una compensación política y práctica de ese déficit del principio de legalidad 87 en el procedimiento penal. Es así que los criterios de oportunidad buscan, en general, brindar claridad en los casos en que es posible buscar ese tipo de “respuesta” al conflicto planteado ante las agencias del control penal, de manera que la decisión en tal sentido no se convierta en antojadiza y cause en la comunidad la sensación de que los hechos no se persiguen a pesar de qué existe la incoación de un proceso formal, lo que afectaría gravemente la confianza en la justicia, así como también generaría en las personas sujetas al proceso la idea de que la persecución penal no es igualitaria o, en todo caso, que no siempre lleva aparejada la amenaza de una pena. Estos riesgos subsisten en todo caso también con la adopción de un criterio de oportunidad reglado88, sin embargo, dependiendo del ejercicio práctico de las facultades amplias que ofrece este principio es posible llegar a un estadio en la cotidianeidad del funcionamiento de las agencias del control penal, en donde el mismo sirva para alcanzar “respuestas” al conflicto menos estigmatizantes y con mejores posibilidades de alcanzar la readaptación social del infractor 89, más evidentes en cuanto al efectivo resarcimiento de los daños ocasionados a la víctima90 o incluso para afianzar y priorizar la González sostiene a este respecto un criterio diverso al referirse al problema de la sustitución de la legalidad por la oportunidad. Para él lo que en realidad sucede es que este último principio lo que viene a representar es lo opuesto al principio de obligatoriedad con el cual actuaba el Ministerio Público de acuerdo a las regulaciones del Código de Procedimientos Penales vigente desde 1975. Cfr. González, op. cit., p. 65. 88 Cfr. Hassemer, Persecución, op. cit., p. 21. 89 Sugiere Arroyo, que el principio de oportunidad, al menos en su concepción en el derecho alemán, podría tener efectos alternativos a la prisión. Cfr. Arroyo, op. cit., pp. 118-119. También mantiene un criterio similar sobre las posibilidades del principio de oportunidad: Cafferata Nores, José, Legalidad y Oportunidad (Criterios y formas de selección), en: Conferencias y Material de apoyo al Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Penal en homenaje a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, op. cit., p. 2. En el mismo sentido, Cruz, Fernando, Principios fundamentales para la reforma de un sistema procesal mixto. El caso de Costa Rica, en: Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, Costa Rica, Marzo 1994, Año 5, No. 8, p. 50. 90 El gran porcentaje de hechos dentro del cual funcionaría el principio de oportunidad, estimamos, pertenece a la criminalidad contra la propiedad, en donde desde hace tiempo se viene notando una tendencia hacia la “bagatelización” ocasionando una renuencia a la persecución, pero esta vez con fundamentos y criterios de orden económico y organizativo de las autoridades encargadas de la investigación, lo que por otra parte no tiene ningún control jurídico del juez, además de que funcionan en un estadio cerrado donde no es posible tampoco que haya un acceso al público, ya que la decisión se toma dentro de la oficina que recibe la denuncia. El principio de oportunidad ofrece ante esta situación la posibilidad de un control interesante, además de que se produce en una etapa donde ya se ha iniciado el proceso con la etapa preparatoria, en tal forma que la decisión forma parte del procedimiento legal y no es una decisión de carácter administrativo incontrolable (ver arts. 301 a 303 CPP). Además, la “bagatelización” a la que hacemos referencia llevó al legislador hace pocos años a elevar los montos de los objetos materiales de ciertos delitos contra la propiedad con el fin de que buena parte de esa criminalidad estuviera supeditada a la sede contravencional, lo cual significa, de hecho, una forma de evitar su criminalización en el sentido de que los evidentes problemas de atasco de esa jurisdicción haría imposible también una persecución de un gran sector de esa criminalidad. Todo como parte de formas de descriminalización y despenalización 87
8 actividad del control penal en aquellas áreas que son de importancia en cuanto a sus consecuencias verdaderamente nocivas para la comunidad91 (v.g. delincuencia económica92, delincuencia ambiental, etc.93).
3.- MOMENTO DEL EJERCICIO DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
El legislador de 1996 ha sido consciente de que una aplicación del principio de oportunidad sin el previo requisito de un procedimiento penal ya iniciado carecería de sentido, tanto desde el punto de vista del control político y jurídico de la decisión94, como también del peligro que acarrearía la frustración de la expectativa que tienen los destinatarios de las normas, de que ante la realización de un hecho que puede tener consecuencias jurídico-penales se instaure un proceso formal con la eventual imposición de una pena y de la obligación del resarcimiento. Por esa razón el nuevo CPP de Costa Rica incorpora la posibilidad de aplicar criterios de oportunidad recién en la fase preparatoria del proceso, donde se obtendrán las bases para el juicio, y que es precisamente la etapa en donde se deben analizar las impropias que se pretenden alcanzar con decisiones legislativas que no quieren analizar el núcleo verdaderamente problemático que genera esta criminalidad. Al respecto, Cruz, Principios, op. cit., p. 49, también Chirino, Alfredo, Política Criminal, Criminalización, descriminalización y sustitutivos a la prisión, en: Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre de 1989, Año 1, No. 1. 91 Como lo señala Cruz se trata de una de las consecuencias de la aplicación de un principio de legalidad absolutizado el que se produzca una “discriminación estructural” en la persecución penal, haciendo que el entero sistema de justicia penal sólo sea “eficiente” para perseguir la criminalidad contra la propiedad (pequeña y mediana) y se encuentre totalmente “colapsada” cuando se trata de reaccionar frente al delito no convencional. Cfr. Cruz, Principios, op. cit., p. 49. 92 Sobre la dimensión de esta criminalidad: Cruz Castro, Fernando, Discriminación e ineficiencia en la persecución del delito económico: la inevitable perversión del sistema penal, en: Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre de 1994, Año 6, No. 9, pp. 30 ss. 93 En este horizonte de “proyección” para un nuevo Ministerio Público, habría que coincidir con Binder, que esta apertura de nuestra legislación procesal podría permitirle a esta agencia una mayor vinculación con la víctima del delito, a fin de entender su situación, de buscar salidas a su problema, a dimensionar los efectos producidos por el hecho punible, así como también a dar alguna respuesta a las expectativas de la víctima, que como enseñan algunas investigaciones de los abolicionistas, no suelen coincidir con el objetivo estatal de la imposición de la pena, sino que muchas veces el objetivo de las víctimas se concentra en ser escuchadas y comprendidas ante la situación que ha hecho entrada en su vida de manera abrupta e inesperada. Esto implicaría, de alguna manera, devolverle su papel ante el conflicto, después de ser desapoderada de su papel en él debido a la intervención del sistema penal (Nils Christie “Conflicts as Property”). Cfr. sobre estas posibilidades para el Ministerio Público, Binder, Alberto, Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal, en: Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre de 1994, Año 6, No. 9, pp. 24 y ss. También Bustos Ramírez, Juan y Larrauri, Elena, Victimología: Presente y Futuro, Barcelona, PPU, Primera Edición, 1993, pp. 102 ss. 94 Controles que son decisivos para manifestar la reacción frente a los mecanismos de selección arbitraria detectados con el sistema de obligatoriedad mantenido en el C.P.P. de 1975, al respecto, González, op. cit., p. 68.
9 condiciones en que la acusación habrá de plantearse, de acuerdo a las pruebas que se recolecten (art. 276 CPP). Así es como se puede colegir que el Ministerio Público está sujeto a un doble control, por un lado de la víctima, la cual si ha expresado su deseo de ser informada de los resultados del procedimiento (ver art. 71 inc. b), pueda tener noticia de este acto conclusivo de la fase preparatoria, y si lo estima conveniente, se constituya como querellante (art. 302). Otro control es el que se puede ejercer por parte del tribunal, el cual, si manifiesta su disconformidad, y no hay querella de la víctima, puede llevar su disconformidad incluso hasta el límite de que puede ser revisada por el jerarca máximo de la fiscalía: el fiscal general o el fiscal superior designado (art. 304), todo ello, por supuesto, con una adecuada fundamentación acorde con los requisitos del estado de derecho y del debido proceso 95.
4.- EL CRITERIO DE “INSIGNIFICANCIA DEL HECHO” Y SU DEFINICIÓN
La “insignificancia”, a nuestro modo de ver, pertenece a ese grupo de conceptos legales que dejan la sensación, en una primera instancia, de ser “determinables” a partir de ideas o de presunciones propias del “sentido común”, pero que en el fondo contienen tal grado de porosidad que se convierten en una puerta abierta para que, en el ejercicio de poder implícito en la definición, se integren o interpreten con meras “opiniones” de economía procesal o de racionalización administrativa, que darían al mencionado concepto que lo apartaría de la realización de los principios constitucionales que le dan sentido al proceso. El criterio de “insignificancia del hecho” al que hace referencia el artículo 22, inciso a, del C.P.P. de 1996 debe ser definido, y esto como reacción a las posibles opiniones “eficientistas”, a partir de dos criterios: a) por una parte debe de buscarse una definición práctica que una las consecuencias de la aplicación de este principio con la realización de los fines del derecho penal material, que son también los fines del derecho procesal, en tanto y en cuanto es derecho constitucional aplicado. Un segundo Ver sobre la importancia de la fundamentación en el ámbito de las decisiones judiciales en materia penal, la Sentencia 1739-92 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Hassemer señala como un requisito esencial de toda decisión de archivo o no continuación del proceso el que tal decisión sea fundamentada, con el fin de que no sólo el afectado, sino también para que la colectividad puedan conocer de las razones que llevan a tomar este camino en el proceso. Cfr. Hassemer, Legalität, op. cit., p. 540. 95
10 criterio b) refiere a la necesidad de buscar argumentos que contribuyan a la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio del poder definitorio96 que pueden ser utilizados por los órganos encargados de determinar cuál hecho es insignificante. Como puede observarse, estos dos elementos implícitos en la discusión en torno a lo que significa “insignificancia” no pueden ser resueltos aplicando meros criterios de “eficiencia”; de “funcionalidad”, de orden administrativo o de organización de la fiscalía; como sucedería en la hipótesis de que el funcionamiento cotidiano de esta oficina tienda a utilizar los “tentadores” beneficios descongestionantes de un criterio de oportunidad exageradamente abierto y libre a la especulación, a fin de librar de trabajo a sus funcionarios, y, en teoría, buscar la persecución de otros hechos. No se trata de que el criterio de insignificancia no pueda ser ampliamente utilizado, se trata de que la definición del mismo pueda ser intersubjetivamente discutida, con criterios que pertenezcan al eje justificativo del sistema penal (protección de bienes jurídicos, realizacion de los fines preventivos; orientación a las consecuencias de la reacción penal; evitación de la violencia; realización de los fines de restauración de la armonía social; protección de la víctima; etc.). Solo así es posible controlar su aplicación desde el punto de vista jurídico, y ofrecer a la comunidad un razonamiento que no excepcione la aplicación de la ley por meros criterios de comodidad administrativa. El sistema de los principios y normas del derecho penal material ofrece una veta amplísima de puntos de vista y perspectivas que pueden contribuir a alcanzar definiciones de la “insignificancia”, de acuerdo a los límites y fines antes expuestos. La sistemática del derecho penal se convierte, de esta forma, en una herramienta metodológica que pone al alcance del intérprete la posibilidad de resolver problemas concretos de la práctica, como lo es en este caso la aplicación de un criterio de oportunidad97. Para responder a la pregunta de cuál hecho es insignificante, se puede acudir a diferentes aspectos de la teoría del delito:
I)
desde la teoría de la acción podría discutirse si lo que es
insignificante es precisamente aquello que tiene “poco” desvalor de acción; ii) desde el punto de vista del Como se ha expuesto el principio de oportunidad también debe realizar el principio de igualdad en la aplicación de la ley adjetiva. 97 Justifica este criterio Naucke en relación con el § 153 de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) cuando afirma que la teoría del delito puede ser una herramienta para la solución de difíciles problemas jurídico-penales (como el de la culpabilidad reducida o mínima que introdujo el el legislador penal como criterio de oportunidad en la StPO). Cfr. Naucke, Wolfgang, Der Begriff der “Geringen Schuld” (§ 153 StPO) im Straftatsystem, en: Zipf/Schroeder (edit), Festschrift für Reinhart Maurach, Karlsruhe, Verlag C.F. Müller, 1972, pp. 197 y ss. 96
11 resultado, podría discutirse si, por el contrario, lo insignificante es aquello que tiene “poco” desvalor de resultado; iii) desde el punto de vista de la pena, podría plantearse que es “insignificante” aquella lesión del bien jurídico que en una confrontación con la pena a imponer resulte “desproporcional”; iv) este último aspecto lleva también a discutir también si lo que es “insignificante” puede averiguarse desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, y en tal caso buscar su contenido en el principio de lesividad; v) desde el punto de vista de la culpabilidad, podría declararse insignificante lo que contiene un mínimo grado de reproche (concepto de la “mínima culpabilidad”); vi) desde la teoría de la participación podría analizarse el grado de participación o de aporte del partícipe a fin de cuantificar una eventual insignificancia y de allí una aplicación del principio de oportunidad a los partícipes que no representen un papel significativo en la realización del hecho. Como elementos de la sistemática de la teoría del delito entendemos aquí no sólo los conceptos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad que en la mayoría de los textos de derecho penal se encuentran expuestos98; sino también otros elementos que tienen que ver con la pena y las condiciones en que esta puede o no debe ser ejercida, así como también los elementos referidos al trabajo judicial de medición o cuantificación del monto de pena a aplicar.
De aquí resultan entonces incluidos los siguientes
elementos: las condiciones objetivas de culpabilidad (causas personales de exención y de exclusión de pena); los presupuestos procesales de perseguibilidad así como también los impedimentos La Sala Constitucional ha aceptado expresamente la división tripartita de la teoría del delito: “Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término “delito”, se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena” (Sentencia No. 1877-90 de las 16:02 hrs. del 19 de diciembre de 1990, en el mismo sentido también el Voto No. 0778-95 en la Consulta Judicial de Constitucionalidad de la Juez Penal de Liberia sobre la “Ley de Pesca y Caza Marítimas”). También la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha venido aceptando ampliamente la división tripartita de la teoría del delito, así como algunas de sus consecuencias más importantes. Por ejemplo, en en el fallo de principio de nuestra Sala Penal, V-446-F de las 15:40 hrs. del 25 de set. de 1992 se discutió el papel del dolo y de la teoría del error en la estructura del CódigoPenal. Otros fallos como el V-131-F de las 9:00 hrs del 13 de mayo de 1994 y el V-561-F de las 9:45 hrs del 15 de oct. de 1993 han discutido sobre los contenidos de la culpabilidad. El contenido de la tipicidad culposa y su interpretación, tema que había sido lastimosamente relegado por la doctrina y jurisprudencia nacionales durante mucho tiempo, ha sido discutido con mucho rigor en los fallos V-372-F de las 10:05 hrs del 23 de set. de 1994; en el V-713-F de las 10:55 hrs del 17 de dic. de 1994; en el V-511-F de las 9:00 hrs del 10 de set. de 1994; así como en el fallo V-496-F de las 11:30 hrs del 23 de oct. de 1992. La antijuridicidad y sus causas de exclusión también han sido interpretadas de manera renovada en los fallos V-201-F de las 10:00 hrs del 3 de junio de 1994; el V-178-F de las 9:50 hrs del 23 de abril de 1993 y el V13-F de las 9:30 hrs del 8 de enero de 1993. Igualmente la pena y su función ha sido tema de examen, no sólo desde el punto de vista de la necesidad de su fundamentación en la sentencia, sino también desde el punto de vista de la “función retributiva” que se le puede asignar, al respecto puede citarse el fallo V-353-F de las 10:20 hrs. del 9 de set. de 1994. 98
12 sancionatorios; la determinación de los marcos penales; la medición de la pena, y los aspectos correctivos de la medición de la pena, aspectos todos que se encuentran regulados en la Parte General del Código Penal vigente99. La pregunta sobre cuál hecho es “insignificante” y cuál no es una cuestión que no puede resolverse con un mero ejercicio interpretativo de las normas procesales. Se trata de una pregunta central que atiende al contenido material del hecho, y, por ende, a su significado acorde con las reglas del derecho penal material100. Atender al argumento de que al estar la “insignificancia” como un criterio incluido en la ley procesal debe ser interpretado únicamente de acuerdo con los extremos típicos de estas normas,
haría olvidar que esta decisión legislativa en modo alguno excepciona el carácter
realizador del derecho procesal de las normas del derecho penal material. Por otra parte una aceptación de este argumento sería defender una supuesta subordinación del derecho sustantivo al procesal que no existe ni desde un punto de vista constitucional101, como tampoco desde un punto de vista práctico102. Para esta exposición nos hemos atenido al listado de Naucke en su trabajo sobre el § 153 de la Ordenanza Procesal Penal alemana, seguros de que estos elementos o requisitos encuentran también recepción en las descripciones de los textos y trabajos mayormente citados en nuestro país (v.g. el Manual de Derecho Penal de Eugenio Raúl Zaffaroni; el Manual de Derecho Penal de Enrique Bacigalupo). La doctrina y la jurisprudencia nacional se han mostrado cada vez más abiertas a considerar la teoría del delito en una división tripartita y a analizar sus elementos en la estructura del Código Penal de 1971, legislación que también contiene muchos aspectos que muy recientemente se han discutido como propios de las condiciones objetivas de punibilidad, o también de las consecuencias del delito, así como también de los requisitos generales para la imposición y medición de la pena. Al respecto resulta interesante consultar, por todo, la reciente discusión en el seno de la Comisión Legislativa a cargo de la Redacción del Nuevo Código Penal para Costa Rica, donde han vuelto a aflorar los disensos doctrinales y la defensa teórica de estos elementos, en relación a la posibilidad de la redacción de un Código Penal “que da definiciones” o, por el contrario, una mera legislación con un listado de instituciones sujetas a la interpretación abierta del juzgador. 100 Plantea esta tesis Naucke al analizar el concepto de “culpa ínfima” del § 153 de la Ordenanza Procesal Penal alemana. Como se puede observar, la tesis del Profesor de la Universidad de Francfort del Meno, también puede servir para dar sostén a una definición de la insignificancia desde el punto de vista de los principios del derecho penal material o sustantivo. Cfr.Naucke, Der Begriff, op. cit., p. 202. 101 Como lo demuestra la amplia jurisprudencia de habeas corpus de la Sala Constitucional costarricense, la cual ha interpretado que es posible declarar “insubsistente” una sentencia penal, dada de acuerdo a los requisitos procesales, pero violatoria de principios constitucionales recogidos en la legislación sustantiva. Un ejemplo de esta tendencia sería el fallo 2063-91 (caso de la responsabilidad objetiva del art. 408 inc. 3 del Código Penal) de las diez horas cinco minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y uno. 102 En efecto el derecho procesal penal puede ordenar los actos, los diversos aconteceres dirigidos a la averiguación de la verdad forense, indicar cuándo recibir pruebas, cómo valorarlas, cuáles son los derechos y deberes de las partes intervinientes, así como también cuáles son las diversas formas de interacción entre las mismas, pero toda esta regulación de los “actos”, de los “procedimientos” carecería de sentido práctico sino estuvieran orientados a realizar las normas contenidas en el Código Penal, donde destaca muy especialmente, por ejemplo, la protección de bienes jurídicos, las restricciones de la interpretación propias del principio de legalidad, los fines de la pena, y los requisitos que han de comprobarse con las formas del proceso (elementos del tipo penal objetivo y subjetivo, requisitos para la ausencia de causas de exclusión de antijuridicidad y culpabilidad, etc.). 99
13 A continuación expondremos algunas formas de definición de la “insignificancia” a partir de los contenidos de la sistemática y de los fines del derecho penal. a. Insignificancia e ius puniendi Es posible encontrar, en primera instancia, un medio de interpretar el criterio de “insignificancia” de acuerdo al entero sistema de entes o relaciones de convivencia que el el legislador ha decidido elevar al nivel de bienes jurídicos penalmente tutelados. Los bienes jurídicos no son inmanentes a la norma103 son expresados a partir de una observación de su necesidad y de allí que su existencia manifieste una decisión de carácter político-criminal104, por ello también la decisión de su tutela y de la magnitud de la tutela es también una decisión políticocriminal que busca el fin de racionalizar y legitimar el castigo105. En virtud de esta búsqueda de racionalidad y legitimidad en el castigo, es que resulta que la imposición de una pena en el Estado de Derecho no puede ser el resultado de una decisión arbitraria en cuanto a lo qué debe ser tutelado y lo que debe ser castigado, antes que nada debe de significar el análisis de la relación de proporcionalidad106 entre lo que se protege y el acto que lesiona o pone en Así Bustos Ramírez, Juan, Principios Fundamentales de un Derecho Penal Democrático, en Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Marzo de 1994, Año 5, No. 8, p. 13. 104 Así Hassemer, Winfried, “El Bien Jurídico en la relación de tensión entre Constitución y Derecho Natural”, San José, Costa Rica, documento mimeografiado, Traducción al español realizada por el Dr. Walter Antillón, p. 4. 105 Silva Sánchez analiza de manera muy clara los grandes problemas de una concepción “espiritualista-cultural” del bien jurídico, en la medida que dicha tesis podría llevar a considerar que cualquier interés, estrategia o convicción moral podría convertirse en un bien jurídico y de allí casi que exigir su tutela penal. Esta tesis, junto con las modernas tendencias funcionalistas, que elevan la necesidad de convertir en bien jurídico lo que es “funcional” para la sociedad (peligrosas por su totalitarismo), deben de soslayarse y admitir como regla para la corrección de sus excesos, el poner al individuo como eje y centro de análisis de lo que debe ser declarado un bien jurídico, junto además con el fin de autorealización del ser humano. Expone este autor que sólo pueden ser bienes jurídicos aquellos entes o relaciones de convivencia que el ser humano necesita para alcanzar su libre autorrealización. Así el legislador elevará a la categoría de bienes jurídicos a aquellos entes que manifiesten tener valor para el desarrollo personal del ser humano en sociedad. Cfr. Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona, Bosch, 1992 pp. 267 ss. Siguiendo este criterio pueden consultarse también Issa El Khoury Jacob, Heny y Chirino, Alfredo, Bien Jurídico y Derecho de Castigar del Estado. Comentarios sugeridos por una Sentencia de la Sala Constitucional, en: Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Julio de 1993, Año 5, No. 7, p. 12. La Sala Constitucional de Costa Rica ha reafirmado la tesis sostenida por la la Corte Suprema de Justicia en 1982, en el sentido de que la decisión de establecer un bien jurídico y de escoger alguna forma de protección para él es una decisión de orden político (-criminal) que queda ajena a la revisión de constitucionalidad. Cfr. el Voto No. 0778-95 de las 16:48 hrs del 8 de febrero de 1995, en la Consulta Judicial de Constitucionalidad de la Juez Penal de Liberia sobre la Ley de Pesca y caza marítima No. 190. 106 La Sala Constitucionalidad desarrolló los elementos básicos del análisis de proporcionalidad en la Sentencia No. 1739-92 donde se refirió a los criterios de “razonabilidad técnica”, de “razonabilidad jurídica” y de 103
14 peligro lo que se protege, lo que reafirma, en definitiva, el carácter subsidiario y de fragmentariedad 107 del derecho penal108. En efecto, si se parte de que el “ius puniendi no puede ser un derecho absoluto del estado”, se desprende también la consecuencia de que este derecho a castigar en manos del Estado tiene límites, en razón de su orientación primariamente antropológica109, y, en un segundo sentido, como ejercicio reglado de la “violencia institucionalizada”110.
Uno de estos límites lo constituye que la “...operatividad
del sistema penal sólo habrá de llevar aquellas conductas que verdaderamente resulten lesivas para las bases mismas del sistema...”111 Así el derecho a castigar no puede implicar en modo alguno el castigo absoluto y definitivo de todos los hechos, incluso de aquellos que de manera nimia y poco importante lesionan o ponen en peligro el bien jurídico penalmente tutelado. Solo podrán castigarse aquellas conductas que afecten significativamente la relación de disponibilidad que revela el ente que ha sido elevado al nivel de bien jurídico112. Lo que en este examen resulte nimio, poco importante o insignificante en relación con la entidad del bien jurídico penalmente tutelado habrá quedar fuera y descartado de la actividad del sistema de justicia penal, en la medida que el sistema penal sea consecuente con este objetivo, podrá alcanzar alguna cuota de justificación a su operación en el marco del Estado de Derecho.
“razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales” a fin de fundamentar las aristas básicas de un examen constitucional de la conformidad de una norma u acto público con la Constitución y con la ideología constitucional que impregna de sentido los principios en ella contenidos. 107 Que no es más que una derivación también del principio de proporcionalidad. Cfr. Silva Sánchez, op. cit., p. 267. 108 Con este criterio pueden consultarse: Mora, Luis Paulino y Navarro, Sonia, Constitución y Derecho Penal, San José, Costa Rica, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, 1995, p. 174. 109 Issa El Khoury orienta su reflexión sobre la posibilidad de una resolución alternativa de conflictos con la utilización del binomio: ser humano-seguridad y plantea plásticamente como el bien jurídico debe funcionar como límite práctico para el derecho sancionatorio. Cfr. Issa El Khory Jacob, Henry, A la Armonía por la Palabra: La Solución Negociada de Conflictos Penales, San José, Costa Rica, 1995, pp. 16 ss. 110 En este sentido, correctamente, Issa El Khoury Jacob, Henry, Solución Alternativa de Conflictos Penales. Una propuesta de Marco Teórico, en: Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre de 1994, Año 6, No. 9, p. 66. 111 Issa El Khoury, A la Armonía, op. cit., p. 19. 112 Esta es la tesis sostenida por nuestra Sala Constitucional: “...no basta que una conducta u omisión “encaje” abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico.” Sentencia No. 52593 de las catorce horas con veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres. El comentario de esta sentencia se encuentra en: Issa El Khoury y Chirino Sánchez, Bien Jurídico, op. cit., pp. 10 y ss.
15 De este primer punto de vista, resultaran “insignificantes” aquellos hechos que por su nimia lesión al bien jurídico, o su escasa entidad desde el punto de vista de su dimensión en términos políticocriminales, no deban ser perseguidos, a fin de mantener un nivel mínimo de racionalidad en el ius puniendi estatal. Esta definición de “insignificancia” brota, entonces, de la razón de ser, de la base de legitimidad del sistema penal, por lo que puede caracterizarse como una definición sistemática, acorde con el fin de realización de los principios que orientan todo el derecho penal.
b. Insignificancia y Principio de Lesividad En esta línea de pensamiento, resultaría que el criterio de “insignificancia” no es otra cosa más que una nueva postulación para el principio de lesividad113, el cual es uno de los derivados más importantes del principio de legalidad en materia penal114. Este principio obliga a examinar en cada caso concreto, y a nivel de la tipicidad 115 de la conducta la entidad de la lesión o de la puesta en peligro del bien jurídico, a fin de determinar si la lesión es significativa. Es por ello que se puede afirmar que en la idea de la lesividad permea la vieja idea de que el derecho penal sólo debe contener aquellas sanciones que son indispensables para el mantenimiento de las condiciones de la convivencia humana116.
Este principio ha sido incorporado recientemente en lalegislación de menores. La Ley de Justicia Penal Juvenil No. 7576 del 6 de febrero de 1996, en su artículo 14, establece lo siguiente: “Principio de Lesividad. Ningún menor de edad podrá ser sancionado si no se comprueba que su conducta daña o pone en peligro un bien jurídico tutelado.” También el Proyecto de Código Penal de 1995 (publicado en “La Gaceta” del 2 de noviembre de 1995) contiene un artículo en la parte general que recepta el principio de lesividad. 114 Principio que ha sido considerado con una definición propia y un epígrafe en los primeros artículos de la Parte General del Proyecto de Código Penal para Costa Rica de 1995, publicado en “La Gaceta” del 2 de noviembre de 1995. 115 Roxin sería el primero en enunciar el contenido del principio de lesividad. Su intención era abrir una posibilidad al planteamiento de finalidades político-criminales que permitieran una interpretación restrictiva del derecho penal, reafirmar su naturaleza fragmentaria y delimitar el ámbito de la punibilidad “atrapando” únicamente aquellas lesiones indispensables para la “protección del bien jurídico”. En este contexto políticocriminal el principio de lesividad o principio de insignificancia, permitiría excluir desde un principio y ya en el análisis del tipo penal “daños de poca importancia”. Cfr. Roxin, Claus, Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, Barcelona, Bosch, Trad. de Francisco Muñoz Conde, p. 53. 116 Concepto que según Amelung fue receptado por Jäger, y que influyó en la concepción sobre el bien jurídico de Roxin, quien intentó por su parte derivar un compromiso constitucional para el legislador de que éste únicamente podía establecer sanciones cuando estaba de por medio la tutela de las condiciones elementales para la convivencia humana . Cfr. Amelung, Knut, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main, Athenäum Verlag, 1972, p. 263 y 310. 113
16 Este principio deriva, además, de la relación de los artículos 28, segundo párrafo y 39 de la Constitución Política de Costa Rica, los cuales establecen la necesidad de que para tener por cumplido el “encuadramiento” o adecuación de la conducta en el tipo (tipicidad legal), se constate “la lesión significativa de un bien jurídico”117. En el art. 28, segundo párrafo se manifiesta, como ya la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica nos lo recordaba en 1982, un límite para el trabajo legislativo, es una norma que establece el “marco de movimiento” en la decisión legiferante118. Pero en qué consiste este “marco de movimiento”? Será que simplemente el legislador no puede condenar los meros actos privados que no dañen a terceros y que no afecten la moral o las buenas costumbres? o el constituyente está introduciendo, más bien, una medida sobre la necesidad, es decir un baremo sobre la utilidad de las disposiciones penales en relación con los costes individuales y sociales de la imposición de una pena? Pensamos que el legislador constituyente quizo introducir un límite racional al ejercicio del poder de castigo en manos del Estado. Una Constitución liberal como la de 1949 también introdujo criterios de utilidad, que tenían en esa época, y hoy para nosotros, el sentido de dar un sustento a la función de prevención que se le quería dar a la pena. En virtud de ello, sólo serían útiles aquellas penas que se impusieran en razón de un castigo de todas esas conductas que por sus “efectos lesivos” pudieran justificar “racionalmente” el coste de las penas y de las prohibiciones119. En conexión con esta “utilidad” de la pena, y del examen de su necesidad de acuerdo a los límites expuestos por el art. 28, seg. párr., resulta esencial un referente axiológico 120, que permita dar justificación racional al acto valorativo de la determinación de un bien jurídico y al acto valorativo de determinar su puesta en peligro o efectiva lesión. Este referente o límite axiológico lo ofrece el principio Sala Constitucional, No. 525-93 de las catorce horas con veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres. 118 Corte Suprema de Justicia, Sesión Extraordinaria del 30 de abril de 1982. 119 La idea delprincipio de necesidad o de economía de las prohibiciones penales de Ferrajoli se orienta en esta dirección que mostramos aquí. Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Editorial Trotta, Traducción de Perfecto Andrés Ibañéz; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos Bayón Mohino; Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, 1995, p. 465. 120 Seguimos aquí también a Ferrajoli en su idea de establecer una conexión entre el principio de necesidad (nulla ley poenalis sine necessitate, del que se sigue el principio nulla poena sine necessitate y su consecuencia lógica: nulla necessitas sine iniura) y el principio de lesividad como límite axiológico de algo que como él muy bien lo explica es valorativo desde el momento de la fijación del bien jurídico, como también en el momento de la determinación de su daño o lesión. Cfr. Ferrajoli, op. cit., pp. 464-467. 117
17 de lesividad: no basta con observar que exista una acción que ha provocado un resultado que tiene efectos lesivos para un bien jurídico, aún es necesario, para afirmar racionalmente la necesidad de una pena (y realizar los fines del derecho penal), hacer una cuantificación de la entidad de esa lesión121. El principio de lesividad y su respeto no se manifiestan únicamente en la actividad cotidiana de la administración de la justicia penal, sino también en el mismo proceso legislativo, ya que el legislador procura también determinar de alguna manera, mediante criterios más o menos claros, los extremos dentro de los cuáles algo debe ser objeto de persecución y qué no 122. Criterios tales como el monto de lo sustraido o dañado, el grado de incapacidad a la que fue reducida la víctima, entre otros, manifiestan la intención del legislador de indicar que no todo lo que en apariencia resulte “típico” en cuando a lo descrito debe acarrear necesariamente la inervación del proceso penal y la posterior punición o declaratoria de inocencia, sino, antes bien, que todo el examen de tipicidad debe imbuirse también de un análisis de la entidad de la lesión, a fin de apartar del conocimiento de las autoridades aquellos hechos que resulten, por ello, poco importantes123. Por lo anterior, es posible concluir, a nuestros efectos, que como criterio para valorar la “insignificancia”; el principio de lesividad tiene muchas ventajas: a) en primer lugar, denota una relación directa con el principio de legalidad constitucional124, principio que irradia sus contenidos a todo el derecho material y adjetivo; b) en segundo lugar, permite una cuantificación de los elementos de la tipicidad y de la antijuridicidad, que une el ejercicio interpretativo con el sistema de normas del derecho Zaffaroni es uno de los autores latinoamericanos que ha discutido sobre la importancia de la proporcionalidad entre pena y lesión del bien jurídico. En uno de sus últimos trabajos sobre los problemas de legitimidad formal y real del derecho penal, puntualiza nuevamente la irracionalidad de la pena que no tiene relación con la lesión del bien jurídico (En busca de las penas perdidas, Bogotá, Temis, 1990, p. 248). Decidiendo en una causa como juez (Caso Lucero por privación ilegítima de libertad), este doctrinista argentino postuló como límites esenciales para el derecho de castigar del Estado al principio de racionalidad derivado del principo republicano (art. 1 de la Constitución Argentina y 1 de la Constitución Costarricense); y el principio de proporcionalidad que exige una “proporción” entre la lesión y la pena, de ahí que la desproporción entre una pena y la magnitud de la afectación de un ente o relación de convivencia contenido en un bien jurídico implica una desproporción injustificable desde el punto de vista de los fines de seguridad jurídica y de racionalidad con los cuales trabaja el derecho penal. Cfr. Zaffaroni, citado por: García Víctor, Enrique, Planteos Penales, Buenos Aires, Ediar, 1993, pp. 30-31. 122 En este sentido también Issa El Khoury, A la Armonía, op. cit., pp. 25-26. 123 Es por ello que este deber constitucional del legislador lo conduce a “someter a pena solo aquellos comportamientos que son socialmente dañosos...Si el legislador pasa por alto este límite a él impuesto por la Constitución no podría justificarse una norma penal así promulgada en el principio constitucional de protección de bienes jurídicos”. Rudolphi, Hans-Joachim, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en: Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, Göttingen, Verlag Otto Schwartz und Co., 1970, p. 166. 124 Tal y como resulta de una relación de los art. 39 y 28, segundo párrafo, de la Constitución Política de 1949. 121
18 penal sustantivo, permitiendo, a través del trabajo cotidiano de las oficinas de la fiscalía, la realización de esos principios orientadores y legitimidadores en el proceso; c) en tercer lugar, el principio de lesividad permite establecer criterios argumentativos sumamente productivos que no sólo alcanzarían a los efectos de una justificación de la decisión dentro de los extremos del debido proceso, sino también para realizar, a este nivel, una interconexión entre el principio de legalidad y de oportunidad. Este principio habría de funcionar, entonces, como una herramienta en manos del operador jurídico, en donde, atendiendo a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, al hecho que se ha consumado (o tentado); y al referente material de la pena a imponer, se establezca un juicio sobre la proporcionalidad existente entre esa concreta lesión que se verificó en el caso concreto y el monto de pena a imponer o a las consecuencias jurídico-penales que se deriven de esa infracción. Si en el examen resulta desproporcionado el monto de pena ante la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, resulta que no existe base racional y constitucional para continuar un proceso, y por ello sería posible acudir al criterio de insignificancia del art. 22 CPP. c. Insignificancia y bagatela Otra relación interesante de conceptos la constituye la unión de la idea de “insignificancia” con la idea de “bagatela”, la cual se encuentra presente, por ejemplo, en la discusión legislativa y doctrinal en la República Federal de Alemania125. El concepto de “bagatela” tiene al igual que el concepto de “insignificancia” serios problemas para ser definido y alude, al igual que lo hace la “insignificancia” a criterios de “sentido común” que podrían, en una primera instancia, ocultar las dificultades enormes de su interpretación. En realidad, el concepto de “bagatela” o de pequeña criminalidad puede ser definida desde dos puntos de vista: por una parte, puede referir al contenido de “culpabilidad del hecho” (reprochabilidad); como también al contenido del resultado alcanzado (desvalor de resultado).
Si ambos elementos
Para un análisis de esta problemática en Alemania pueden consultarse los siguientes trabajos: Hirsch, Hans Joachim, Zur Behandlung der Bagatellkriminalität in der Bundesrepublik Deutschland, en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW Revista para toda la Ciencia del Derecho Penal) 1980, pp. 218 ss.; Dreher, Eduard, Die Behandlung der Bagatellkriminalität, en: FS. für Welzel, 1974, pp. 917 ss.; Baumann, Jürgen, Minima non curat praetor, FS. für Peters, 1974, pp. 3 ss.: Hobe, Konrad, “Geringe Schuld” und “öffentliches Interesse” in den §§ 153 und 153 a StPO, en: Kerner/Göppinger/Streng (edit), Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1983, pp. 629 ff.; Naucke, Der Begriff, op. cit., pp. 197 ss. 125
19 resultan en un análisis con un carácter nimio o de poca importancia podría hablarse de la existencia de una bagatela126. El criterio de una reprochabilidad por el hecho reducida o de un resultado alcanzado de escasa importancia, pueden ser dos criterios importantes para ser utilizados a fin de determinar también la “insignificancia del hecho”, y en tales casos se podrían convertir en sinónimos ambos conceptos 127. Otra herramienta que puede ser útil para analizar si un hecho es bagatelario o no es el examen de sus consecuencias penales128. Si ante la verificación del hecho se encuentran previstas la multa o una pena corta de prisión, o la eventual imposición de un beneficio, es evidente que en este caso el hecho puede juzgarse como de bagatela. En cuanto a las multas cabría advertir, y muy concretamente con los cambios introducidos en nuestro país en este tema con la Ley de Justicia Tributaria, pueden ser un criterio un poco difícil de manejar, ya que en algunos casos una multa puede tener un monto altísimo, y en tal caso, el análisis sólo podría establecerse entre la lesión y puesta en peligro y el eventual monto de multa que podría imponerse, en ese caso, no sería un criterio de bagatela sino, y claramente, una aplicación del principio de lesividad. Otra idea que brota al referirse inmediatamente al concepto de bagatela es el concepto de contravención penal, la cual en razón de su tratamiento doctrinal y legislativo contiene la esencia de lo que suele conocerse como “sin importancia”129. A estas figuras penales habrán de aplicarse, no sólo todos los principios de la parte general del Código Penal, sino también, ahora los criterios de oportunidad, muy especial el de insignificancia, un resultado que ha tardado mucho tiempo en producirse en una zona que ha reflejado siempre el tratamiento diferencial del sistema penal.
Con este criterio Hauser, Robert, Bagatellkriminalität in der Schweiz, en: ZStW 1980, p. 297. Obsérvese como es simplemente y, en esencia, un replanteamiento del principio de lesividad con otro nombre. La mención general a la culpabilidad y al reproche puede explicarse, en forma general, como un deseo de imponer un criterio de la parte general “más discernible” que haga evidente la necesaria proporción entre el desvalor de acto o resultado (según el énfasis dogmático que se prefiera) y la pena a imponer. 127 Así lo manifiesta, por ejemplo, el inciso a) del artículo 56 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, al considerar que se podrá aplicar el principio de oportunidad si “Se trata de una hecho que, por su insignificancia, lo exiguo de la contribución del partícipe o su mínima culpabilidad, no afecte el interés público”. 128 Ibid. 129 Cfr. Chirino, Alfredo, El Juzgamiento de las Contravenciones. La reforma de la legislación procesal penal, en: Sánchez Boza, Roxana (Edit.), Temas de Derecho Procesal Penal, San José, Costa Rica, Oficina de Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1996, pp. 47 y ss. 126
20 d. Insignificancia y Proporcionalidad El principio de insignificancia encuentra fundamento en el principio de prohibición de exceso, también conocido como principio de proporcionalidad. No toda conducta que en apariencia encuadra en el tipo penal puede ser perseguida; para justificar una enervación del proceso penal, aún es necesario cuantificar si la lesión sufrida por el bien jurídico tiene una determinada entidad. El examen, por tanto, tiende a establecer una relación entre dos aspectos: la acción verificada en el mundo de la vida y la lesión acarreada por dicha acción en el bien jurídico penalmente tutelado y la puesta en funcionamiento de los mecanismos de la administración de la justicia penal. El principio de proporcionalidad sugiere en este análisis a que tal puesta en marcha de los engranajes de la justicia sólo sea posible ante una significativa o importante lesión de ese bien jurídico. Esta constatación conduce a discutir ya en la sede de la tipicidad problemas de antijuridicidad, lo que revela el carácter indiciario de aquél nivel de la teoría del delito en relación con la antijuridicidad. La actual regulación del Código Procesal Penal obliga a examinar en cada caso la efectiva lesión del bien jurídico, ya que aquellas conductas que afecten infimamente el bien jurídico darían cabida a una aplicación de criterios de oportunidad en la persecución jurídico-penal. Esta solución legislativa tiene una concreta vinculación con la tendencia jurisprudencial de la Sala Cuarta en lo referente a la validez y aplicación de los principios de razonabilidad y de proporcionalidad en la sede penal. Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido claramente que una eventual decisión judicial sobre la restricción de la libertad de un ciudadano debe ir precedida de un análisis de proporcionalidad, esto es, de un análisis del equilibrio exigido por el Texto de la Carta de 1949 entre el derecho fundamental a la libertad y su limitación. Este compromiso tiene tal nivel que aún aquellas restricciones a la libertad, previstas por la ley, serían inadmisibles, si son aplicadas en supuestos no"razonables" o si rompen el equilibrio entre el derecho y su limitación130. Este aspecto abre una veta riquísima para el
Cfr. Sentencia 0168 de las 15:42 hrs. del 10-01-1995, en la Consulta Judicial de Constitucionalidad promovida por el Juez de Instrucción de Corredores en una causa contra S.G.B. por tentativa de suicidio. 130
21 análisis del Alto Tribunal131, el cual, por la vía del habeas corpus, podría revisar eventuales lesiones a esta relación de proporcionalidad en actos de las agencias del control penal en contra de los ciudadanos. La Corte Suprema de Justicia, en su Sesión Extraordinaria del 30 de abril de 1983 tocó con gran amplitud el problema de los límites del ius puniendi del Estado, al referirse a la condición de límite para el trabajo legislativo que podría tener el artículo 28 de la Constitución Política. Si bien por una parte afirmó que de la Carta de 1949 no se desprende la aceptación de una determinada teoría del delito, aceptó que el trabajo legislativo de definir que habría de punirse y qué no encontraba un límite en el art. 28, segundo párrafo, mencionado, ya que le señala al legislador “...hasta dónde puede moverse al dictar normas de comportamiento privado que -violadas por acción u omisión-, acarrean la consiguiente responsabilidad de carácter penal o de otra índole”. De manera que hay un prudente arbitrio del legislador en la decisión qué será elevado al rango de bien jurídico, y cuáles de esos bienes serán protegidos penalmente, y sobre esta decisión, dijo la Corte, no puede haber un control de constitucionalidad. Esta tesis ha variado con el fallo 1739-92 (también con el fallo 1893-91 de las 15:30 del 25 de setiembre de 1991, donde se habló del equilibrio necesario entre el ius puniendi del Estado y el ius libertatis del imputado) de la Sala Constitucional, al admitir ésta lo que la Corte Suprema diez años antes había desechado de una manera un tanto confusa: el principio de razonabilidad de las leyes. En efecto, en el fallo 1739-92 la Sala Constitucional, analizó la necesidad derivada del debido proceso, lo que es a su vez un derivado del artículo 39 Constitucional, de que las normas penales debían de guardar una relación de proporcionalidad entre lo castigado y la pena a imponer, lo que acarrea la consecuencia de que en el juzgamiento esta relación debe de mantenerse. Con esta argumentación no se ha hecho más que dar vida a una de las garantías más importantes del Estado de Derecho como la es la del principio de proporcionalidad, que exige no sólo un exámen de la razonabilidad de la ley, sino La Sala Cuarta fue consciente que sus facultades para el examen de la proporcionalidad, y esto correctamente desde nuestro punto de vista, se extienden incluso a aquellas hipótesis en donde el legislador, haciendo uso de alguna delegación acordada por la Constitución Política, decida limitar un derecho fundamental. Esto queda claro con la lectura del Voto 4601-94 de las 9:33 hrs. del 26 de agosto de 1994, en un caso donde se ventiló la expulsión del territorio nacional de los familiares de un conocido miembro de los carteles de la droga colombianos. La Sala defendió la medida recordando que: "Claro está la legislación de que se trate estará sujeta a la fiscalización de su proporcionalidad y razonabilidad, en tanto estos conceptos de referencia permitirían a la judicatura, en especial a esta jurisdicción constitucional, valorar el prudente, moderado y sensato ejercicio de la delegación acordada por la Constitución al establecer esas limitaciones y excepciones". Aquí se refieren los Magistrados a aquellas regulaciones expresas que el legislador pueda tomar en relación con los extranjeros a fin de concretar situaciones jurídicas disímiles. 131
22 también de su adecuación y de su necesariedad en relación con los derechos fundamentales que el legislador ha decidido limitar en virtud de la tutela que quiere realizar de determinados bienes jurídicos. Es en esta dimensión que se ubica ahora, pues, el análisis de lesividad dentro del enfoque de tipicidad legal y penal que realiza el juzgador El principio de razonabilidad , de igualdad y de proporcionalidad, como lo sostuvo nuestro Alto Tribunal, en la Consulta Legislativa sobre el Proyecto de Ley de Tránsito de 1993, son elementos que informan todo el texto constitucional, y sus efectos se transmiten a todos los momentos en los cuales, la sede penal, decide limitar la libertad o cualquier otro derecho fundamental. El límite de racionalidad y de proporcionalidad se rompe también cuando las agencias del control penal, muy especialmente la judicial, deciden perseguir aquellas lesiones a los bienes jurídicos que no tienen una entidad significativa. Este problema de racionalidad se transmite también al momento de la fijación de la pena132 o incluso antes, al momento del análisis de la medición del reproche, ya que esas mínimas afectaciones del bien jurídico no pueden justificar "racionalmente" la imposición de una pena, o la puesta siquiera en funcionamiento del sistema de justicia penal. Esto por cuanto una actuación de las agencias del control penal en estos supuesto quebraría la necesaria racionalidad del sistema, al facultar una "desproporcionada" reacción frente a un hecho cometido133. El legislador ha sido consciente de esta situación en la Legislación de Justicia Penal Juvenil, y ha establecido claramente en el artículo 25 el principio de racionalidad y proporcionalidad, despejando cualquier duda que pudiera caber sobre esta relación inescindible entre pena y lesión al bien jurídico: “Las sanciones que se impongan dentro del proceso, tendrán que ser racionales y proporcionales a la infracción o el delito cometido.” 133 Este examen de proporcionalidad puede hacerse también de múltiples aspectos del funcionamiento del sistema de justicia penal,y hasta de las leyes que eventualmente creen o habiliten determinados comportamientos de las agencias del control penal. Por ejemplo, en la República Federal de Alemania, la fracción del Partido Social Cristiano CDU/CSU y del Partido Liberal Alemán FDP, han sugerido un proyecto de ley que rompe todo criterio de proporcionalidad. Se trata de una iniciativa legislativa que pretende poner en vigencia la posibilidad de ordenar una prisión preventiva aseguradora del debate en la fase principal del proceso (Hauptverhandlung). A las personas perseguidas por delitos de la cotidianeidad (Alltagskriminalität) tales como: hacer uso de medios de transporte público sin el correspondiente tiquete (Schwarzfahren) o de hurto en tiendas (Ladendiebstahl) o conducción en estado de ebriedad (Trunkenheitsfahrt), se les puede ordenar una prisión preventiva de hasta una semana a fin de garantizar su comparecencia a el debate. Diversas asociaciones de abogados y de jueces (Amwaltverein y Deutsche Richterbund) se han manifestado en contra de esta eventual norma, no sólo porque significa garantizar los efectos del proceso a costas del ciudadano, sino también por lesionar el principio de proporcionalidad, ya que una semana de prisión preventiva para hechos que normalmente van seguidos de la imposición de una pena de multa o con una pena privativa de libertad que no se ejecuta ante la aplicación del beneficio de ejecución condicional, implicaría utilizar un medio desproporcionado para asegurar la imposición de una pena menor que no conduce, en la mayoría de los casos, a ingresar en un centro penitenciario. Las cuotas de imposición de prisión preventiva han ido aumentando de manera clara en Alemania, y una medida como ésta solo contribuiría a atiborrar los centros que de todos modos ya casi no dan abasto. 132
23 La proporcionalidad vista como una relación134 entre dos aspectos o medidas, o entre dos derechos, o entre un derecho y su limitación, implica también que los criterios para la medición sean claros.
Es decir, que si se ha de establecer que una eventual limitación a la libertad es
desproporcionado, el criterio que se utiliza para la medida es claro y preciso. La Sala Cuarta, a pesar de que es consciente de esta necesidad, no ha entrado a analizar en concreto cómo habrían de cuantificarse los elementos de la medición, solo tenemos para el análisis una gran cantidad de fallos sobre temas puntuales. Sin embargo, podemos señalar, al menos como tesis de principio, que en los casos en que la Sala Constitucional ha tenido que observar una desproporción ha tomado como elementos decisorios el esquema o enfoque global de la Carta de 1949, ya sea del contexto de los derechos y garantías individuales y su vinculación inequívoca con un concepto específico de ser humano135; así como también con un análisis siempre restrictivo de todas aquellas normas que coartan una libertad136. Es así que el criterio de proporcionalidad entre pena y lesión del bien jurídico está intimamente ligado al criterio de insignificancia, no sólo por la vía de servir de fundamento constructivo al principio de lesividad, sino también porque forma parte del esquema justificativo del ius puniendi el Estado. Por ende, realizar el fin de proporcionalidad y racionalidad, implica directamente el compromiso de cuantificar en cada caso concreto la lesión del bien jurídico tutelado.
Así analizado, por ejemplo, en el fallo 6157-94 de las 16:48 hrs. del 19 de oct. de 1994, en el recurso de amparo dirigido contra un supuesto de fijación de precios máximos de partes de repuestos para vehículos, donde la Sala volvió sobre el tema de la razonabilidad y de la proporcionalidad, pero esta vez en competencias típicas del poder ejecutivo, las cuales también pueden ser examinadas en cuanto a si han excedido la prohibión de exceso, prohibición derivada, para parte de la doctrina, del principio del Estado de Derecho. 135 La sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia No. 1420-91 de las 9:00 hrs. del 24 de julio de 1991 planteó el principio de razonabilidad de la siguiente manera: "En efecto, el principio de razonabilidad implica que el estado pueda limitar o restringir el ejercicio abusivo del derecho, pero debe hacerlo de forma tal que la norma jurídica se adecúe en todos sus elementos, como el motivo y el fin que persigue, con el sentido objetivo que se contempla en la Constitución. Quiere decir que debe existir una proporcionalidad entre la regla jurídica adoptada y el fin que persigue, referida a la imperiosa necesidad que la ley satisfaga el sentido común jurídico de la comunidad, expresado en los valores que consagra la misma Constitución." 136 En este orden de ideas destaca, por ejemplo, el análisis que se hace de la proporcionalidad como igualdad en el proceso penal en el Voto 6537-94 en la Consulta Judicial Preceptiva del art. 102 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Constitucional, formulada por la Sala Tercera en el Recurso de Revisión planteado por J.A.S.V. contra una sentencia del Tribunal de Limón donde se le condena a 20 años de prisión. 134
24 5.- ¿ES EL CRITERIO DE “INSIGNIFICANCIA” ALGO NUEVO EN LA DISCUSIÓN JURÍDICA NACIONAL?
El tema que hoy nos ocupa es en modo alguno “nuevo” o “revolucionario” en el ámbito costarricense. Se trata más bien de un viejo problema con nuevos ropajes. Desde hace por lo menos un par de décadas se pueden detectar, en diferentes momentos, una preocupación de nuestros Tribunales por problemas relacionados con la “insignificancia”. Un ejemplo de estos “momentos” en la discusión en torno a este problema lo podemos retrotraer a la época de vigencia del tipo penal de tráfico internacional de estupefacientes contenido en la Ley General de Salud. Este tipo penal, el cual reflejaba no sólo una pésima técnica legislativa, abría la posibilidad de cobertura del tipo a tal punto, que llevaba a los tribunales a discutir qué cantidad de droga era la que configuraba el transporte o tenencia de droga propia del tráfico de estupefacientes de acuerdo al tipo penal citado y cuál era la cantidad de droga que podía interpretarse justificaba el transporte o tenencia para el consumo. Ante esta situación del tipo penal, y al percibir los jueces que se podían cometer serias lesiones al principio de proporcionalidad, se empezaron a discutir a nivel de tipicidad legal diversas posturas que tenían el objetivo de resolver el problema de cuáles serían las cantidades apropiadas para considerar un tráfico y cuáles permitirían interpretar un dolo de consumo. Esta discusión llegó a tal punto que la misma Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia tuvo que intervenir para establecer criterios dentro de los cuales podría ser interpretado el tipo penal correspondiente de la Ley General de Salud. En el fondo esta discusión tenía como base la búsqueda qué debía ser entendido como “insignificante”, “nimio”, “poco importante” dentro del ámbito típico del tráfico de estupefacientes. Los tribunales siguieron planteándose problemas similares de acuerdo a la nueva regulación sobre los delitos de drogas, provocando sentencias a nivel de Tribunales Superiores de mucho interés, como una sentencia del Tribunal Superior Segundo Penal, Sección Segunda. Esta sentencia, que luego sería casada en cuanto al fondo, mantenía en sus razonamientos, el criterio de que una cantidad menor a un gramo de droga, en la parte inferior de una botella de refresco, que llevaba una mujer a su esposo en la prisión no podía ser considerada, de ninguna manera, como típica del delito de transporte de
25 estupefacientes, no sólo porque no guardaba ninguna relación de proporcionalidad entre el hecho y la pena prevista (ocho años de prisión), como tampoco el hecho podía determinarse como típico por lo ínfimo de la lesión del bien jurídico (salud pública), ya que además de la cantidad poco importante, resulta que su esposo era adicto, y solía consumir pequeñas cantidades de droga (hecho que también se demostró). Es posible encontrar otros fallos, que de idéntica manera, también se orientan a reflexionar sobre el problema de la “insignificancia”, casi todos ellos desde una perspectiva de la lesión al bien jurídico. Se trata, según nuestro punto de vista, de una tendencia constante en la jurisprudencia patria, que merece una investigación más detenida, y que demuestra que la reflexión sobre la dañosidad social del hecho, sobre la insignificancia de la lesión jurídica y sobre la relación entre tipicidad legal y penal, son áreas de discusión que han estado presentes en nuestro país desde hace bastante tiempo. Si esto es así, cabría preguntarse porque entonces recibimos con tanto entusiasmo el criterio de insignificancia en la ley procesal. Habría muchos argumentos en favor de una aceptación formal del principio de insignificancia, pero quizá el más importante deba de subrayarse como un argumento “inmanente” a la práctica de nuestra administración de justicia penal, que en una suerte de traslado del interés a la parte procesal, suele reconocer como inmediatamente aplicables sólo las normas de la ley procedimental, y, en donde , las disposiciones de la Parte General del Código Penal suelen tener solamente un valor de “tradición” o de “rito”, pero con las cuales difícilmente se podrá “ganar un caso”. Esta situación ha llevado a nuestros autoridades de la instrucción a olvidar, a soslayar, o quizá a pasar por alto, que tal vez la aplicación de una regla de la parte general del Código Penal, podría cambiar incluso el destino de todo un proceso, logrando economizar valiosos recursos del Estado empleados en la tramitación de una causa, y dando en la práctica una demostración de la relación funcional, legitimadora y realizadora que tienen entre sí la legislación procesal y de derecho material. Por esta última razón, es que creemos que la introducción del “principio de Insignificancia” en la legislación procesal, podría dar pie a que las autoridades encargadas de la investigación y de la fase preparatoria del proceso, utilicen en mayor medida criterios de carácter penal (de derecho material) a fin de resolver el problema de definición involucrado en la postulación legislativa de la “insignificancia” de un hecho.
26 El operador jurídico deberá darse cuenta que el legislador ha dejado abierta la interpretación del contenido de lo que deberá entenderse por “insignificante”, lo que abre la puerta al riesgo de que la definición de “nimiedad” o de “poca importancia” se tome a partir de criterios de orden funcional, administrativo o de funcionamiento de la fiscalía, lo que es desde nuestro punto de vista peligroso, porque contribuiría a una mera realización de criterios de “economía procesal” , de “funcionalidad de la administración de la justicia” o de “efectividad” que en modo alguno indican la directa realización de los fines constitucionales, a los que están sometidos tanto los tribunales como el ministerio público (art. 63 CPP). Esta decisión del legislador, a nuestro juicio correcta, abre una puerta a una tarea muy importante en manos del Ministerio Público, el cual puede ahora; y mediante una interpretación del concepto de “insignificancia”, lograr el doble objetivo de “priorizar” su trabajo de acuerdo a los medios siempre escasos para cumplir adecuadamente su función legal; y de adaptar para el caso concreto una “respuesta” al conflicto mucho más “eficiente” o quizá mucho más “útil” en cuanto a los problemas que concurren o concurrieron a determinar las características del hecho que se investiga137. En esto hay una buena parte de labor creativa 138del Ministerio Público, no sólo en la definición de lo “insignificante”, sino también para asumir responsabilidad en torno a lo que de esa manera se decide no perseguir. Esto es así ya que la definición de este criterio puede llevar a una definición, al margen del criterio legislativo expresado en el tipo penal139, de lo que habrá de perseguirse y castigarse, adelantando con criterios vertidos de la práctica del funcionamiento del sistema de justicia penal, a una eventual tendencia no sólo dirigida a la “descriminalización” de estos hechos, sino también a imponer una reflexión político criminal sobre el destino de esas “prohibiciones” y de su “cuantificación” legalmente establecida. La práctica del sistema de justicia penal demuestra que muchos aspectos “biográficos” del autor y de la víctima no accesan al expediente judicial, el cual se suele reducir a una exhibición de ritos, de escenas, de movimientos, que para nada toman en cuenta estos “hechos cuantificables pero no formalizados”, lo cual lleva con frecuencia a decidir el caso, no en base en la “base de realidad” sino en la reconstrucción, a veces “fantasmal” que es posible alcanzar con los medios del proceso penal. Quizá ahora habría posibilidad de una “humanización” del proceso penal al permitir al Ministerio Público decidir la no continuación del proceso y a la extinción de la acción penal cuando estos aspectos “biográficos” conduzcan a una valoración de “insignificancia”. 138 Así González, El principio, op. cit., p. 69. 139 Con un análisis de los argumentos en torno a este problema, cfr. Ostendorf, Heribert, Das Geringfügigkeitsprinzip als strafrechtliche Auslegungsregel, en: Goltdammer´s Archiv für Strafrecht (GA: Archivo Goltdammer para el Derecho Penal), 1980, pp. 338 ss. 137
27 Esto no es en modo alguno una sustitución del monopolio legislativo en la definición de lo qué debe castigarse, sino más bien una consideración práctica de algo que de todos modos ha observado el mismo legislador penal, el cual sabe bien que no puede adelantarse a una análisis personalizado, por ejemplo, de todas las posibles formas de culpabilidad140o de participación criminal, como tampoco se puede adelantar a la depreciación del valor de los objetos que serán protegidos, y que eventualmente harán irrisoria o ridícula o incluso peligrosa la actividad de control en manos de las agencias del control penal141con el paso del tiempo y el cambio de las coyunturas sociales y económicas142.
6.- A MODO DE CONCLUSIÓN:
La entrada en vigor del nuevo Código Procesal Penal, y con él, la introducción del principio de oportunidad reglado como excepción a un principio de legalidad absoluto, harán esperar un desarrollo muy interesante no sólo del proceso penal, sino también del comportamiento de éste frente al delito en sus diversas manifestaciones, muy especialmente con relación a la pequeña criminalidad o criminalidad de bagatela, la cual parece se convertirá en una de las materias que percibirá un impacto considerable a partir de la aplicación de criterios de oportunidad. Por mucho tiempo nuestros tribunales se han manifestado bastante tímidos en cuanto a la utilización de criterios de insignificancia, pero con la presencia de esta posibilidad de forma expresa en la nueva legislación procesal, de seguro se verá confrontada la jurisprudencia a utilizar más argumentos de derecho penal de fondo a fin de establecer la “insignificancia de un hecho”, a los efectos del inciso a del art. 22 del CPP de 1996, y con ello a hacer transparentes esquemas de la teoría del delito que no Lo que justificaría, a nuestro modo de ver, la existencia de diversos tipos calificados y simples en la legislación penal, los cuales permiten al juez, mediante el análisis de los elementos típicos, la imposición en el caso concreto, y de acuerdo a lo realizado por el autor, un mayor o menor monto de pena. 141 Aspecto que observó el legislador costarricense cuando elevó los montos de valor de los objetos materiales de ciertos tipos penales, aparejándolos a criterios que pueden variar de acuerdo a ciertos parámetros de orden económico, tratando de acercar la tutela penal a ideas de “justicia material” en el ropaje de decisiones de orden “funcional” u “organizativo”, que tienen de todos modos consecuencias en la criminalización material, como ocurrió en muchos hurtos y robos de objetos de escaso valor, los cuales en cierto modo quedaron de esa manera “descriminalizados”. El legislador logró esto sin acudir a una reforma dirigida racionalmente a ese fin, y que hubuera necesitado de una discusión política distinta a la que justificaría (o justificó) la decisión de carácter “eficientista”. 142 Lo que explica de alguna manera la supervivencia del criterio de “dañosidad social” en la discusión políticocriminal en Alemania. 140
28 permeaban en las decisiones judiciales o que no eran al menos manifiestas desde el punto de vista del discuso judicial, quizá por un temor a “sustituir” una función del legislador por la vía de la interpretación de los tipos penales. En una coyuntura donde la pequeña criminalidad o criminalidad de bagatela sigue teniendo un papel importante en las estadísticas oficiales de la criminalidad, de seguro el criterio de la insignificancia y otros derivados de éste, contribuirán a dar puntos de vista de orden político-criminal que alimentarán decisiones legislativas dirigidas a la descriminalización de muchas figuras, y, en otros casos, a establecer otros ámbitos o soluciones jurídicas a los conflictos sociales planteados a la administración de justicia penal. De la consideraciones hechas en este trabajo en torno al principio de legalidad y oportunidad, resulta necesario concluir con Hassemer que una mezcla exitosa de ambos principios, como lo pretende el legislador costarricense en el nuevo Código Procesal Penal, depende en gran medida de la ética de las autoridades de la instrucción encargadas de la aplicación del criterio de oportunidad y de los tribunales llamados a controlar ese ejercicio, así como también del ejercicio de un control por parte de la colectividad y de la confianza de la población en la administración de la justicia penal. Una aplicación consecuente del criterio de “insignificancia” desde el punto de vista del derecho penal material, lo que se ha demostrado es posible, puede contribuir a devolver racionalidad al ejercicio del ius puniendi en manos del Estado, y quizá a contribuir a reducir los totales de violencia implícitos en el ejercicio de esa facultad estatal.
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34
1 D. LA SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBAError: Reference source not found Mario A. Houed Vega Magistrado de la Sala de Casación Penal Profesor de la Universidad de Costa Rica
Sumario: 1. Introducción; 2. Concepto y naturaleza; 3. Régimen del instituto; a. Procedencia, b. Oportunidad de la solicitud y resolución,
c. Condiciones que deben cumplirse
durante el período de prueba; d. Notificaciones y vigilancia de las condiciones de prueba; e. Revocatoria de la suspensión; f. Suspensión del plazo de prueba; 4. Críticas al instituto de la suspensión del proceso a prueba; 5. Importancia del instituto en Costa Rica; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía
1 1.
INTRODUCCIÓN.
Este novedoso instituto jurídico está contemplado en los artículos 25 a 29 del nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Ley Nº 7594 del 10 abril de 1996, publicada en el alcance Nº 31 a la Gaceta Nº 106 del 4 de junio de 1996, la cual entrará en vigencia a partir del 1º de enero de 1998. Dispone el numeral primeramente citado que "en los casos en que proceda la suspensión condicional de la pena, el imputado podrá solicitar la suspensión del procedimiento a prueba", por lo que resulta indispensable tomar en consideración lo que para tales efectos establece el Código Penal, también objeto de importantes transformaciones que están en trámite legislativo.
En la actualidad el Código
de fondo señala, básicamente, en su artículo 59, que puede concederse la condena de ejecución condicional "... cuando la pena no exceda de tres años y consista en prisión o extrañamiento". Asimismo, contempla en el artículo 60 otros requisitos para su otorgamiento, algunos de los cuales han sido cuestionados, entre los que se encuentra que quien solicita ese beneficio sea "delincuente primario" o que demuestre posterior arrepentimiento; pero a pesar de las críticas en esos aspectos, no cabe duda que su aplicación ha sido provechosa, no sólo para los que la han disfrutado, sino también para el propio sistema penal, colaborando en su descongestionamiento143. El proyecto de Código sustantivo que actualmente está siendo estudiado en la Asamblea Legislativa mantiene, en lo esencial, las condiciones para dicha suspensión (según los artículos 84 y siguientes), aunque con una importante modificación del límite máximo de la pena que faculta al juez para otorgarla, ya que se permite aplicar esta figura en los casos en que se impongan "penas inferiores a cinco años"144, mientras que el mencionado artículo 59 actualmente vigente dispone, según se indicó,
Sobre este punto se volverá en el apartado referente al concepto y la naturaleza del instituto en estudio El artículo 84 del proyecto de Código Penal dispone en su artículo 84 lo siguiente: "Artículo 84. Condena de ejecución condicional En los caso de penas inferiores a cinco años, el juez penal puede suspender condicionalmente la ejecución de la pena. Esta decisión debe fundarse : 1. En la innecesariedad o inconveniencia de la pena de prisión o de aquellas con que pueda reemplazarla; 2. En que la persona condenada no haya sido sancionada durante los cinco años anteriores al hecho, ni haya cumplido pena alguna en ese tiempo; o 3. En que tampoco durante ese tiempo haya sido condenada a ejecución condicional ni haya estado sometida a prueba por otro hecho." 143
144
2 que "la pena no exceda de tres años", lo que significa que el extremo puede ser inclusive de tres años exactos de prisión. En todo caso cabe concluir que aunque la suspensión del proceso a prueba resulta ciertamente nueva dentro del ordenamiento procesal penal, no es algo ajeno o extraño a las costumbres y modo de ser costarricenses. La anterior afirmación encuentra fundamento en el hecho de que el legislador patrio haya incluido en la ley penal sustantiva, desde hace mucho tiempo, un instituto similar al que se desarrolla en la presente investigación. La suspensión del proceso difiere de la ejecución condicional de la pena en el tanto esta última opera al término de los procedimientos; esto es, al dictarse sentencia condenatoria, lo cual implica que la acción penal ha sido ejercida hasta sus últimas consecuencias y se ha alcanzado la imposición de una sanción penal. En cambio, la suspensión del proceso a prueba detiene el ejercicio de la acción penal antes de que se acuerde la apertura del juicio; sea que ni siquiera se llega a discutir la culpabilidad o no del imputado respecto del hecho delictivo que se le atribuye. Puede señalarse, entonces, sin temor de ninguna especie, que es preferible hacer al inicio lo que puede hacerse al final, evitando el desgaste del sistema, la incertidumbre de los sometidos a causas penales (y con ellos las angustias de sus familiares y de quienes dependen de sus ingresos ), favoreciendo mejores opciones en la solución de los conflictos.
2.
CONCEPTO Y NATURALEZA
Aunque no afecta en modo alguno el contenido de la institución, vale aclarar que pareciera más preciso denominarla "suspensión del proceso" y no del "procedimiento", pues a pesar de que ambas palabras tienen la misma raíz etimológica ("procedere"), no es menos relevante destacar en el segundo "...
la nota de actuación externa, el trabajo que pudiéramos llamar administrativo que se realiza en
cualquier actividad jurídica, y, por tanto, también en ésta, mientras que en el primero es necesario tomar en consideración la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las condiciones de quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos que otorgan ... mientras que existe procedimiento en cualquier actividad jurídica, el proceso - dentro naturalmente del mundo del derecho - es propio de la actividad
3 jurisdiccional"145. Es decir, el término procedimiento no es exclusivo del ámbito jurisdiccional (hay procedimientos administrativos, legislativos, etc.), siendo que "jurisdicción y proceso" son realidades correlativas e interdependientes conceptualmente: sin proceso no hay ejercicio de la actividad jurisdiccional, aunque para algunos tratadistas (especialmente del Derecho Administrativo) el proceso como institución jurídica - tiene naturaleza administrativa. Lo que sí resulta cierto es que todo proceso se desarrolla formalmente a través de uno o varios procedimientos.146 De ahí que un proceso penal pueda llevarse a cabo mediante procedimientos ordinarios, especiales o abreviados, etc. 147 De todos modos, aún sin afectar el contenido - según se dijo - de lo que se establece para la suspensión a prueba, dependerá en mucho (para calificar el acierto o no en su denominación) lo que pueda entenderse como naturaleza de la actividad jurisdiccional con relación al acto mismo en que se involucra su otorgamiento. La suspensión del proceso a prueba es una figura que encuentra sustento en la nueva concepción del Derecho Penal y el Procesal Penal que sirve de marco para la inmensa transformación a que está siendo sometido el sistema de justicia penal en diversos países del orbe. 148 Con la aparición de este instituto se puede observar cómo "comparten el Derecho penal y el Derecho procesal penal una tendencia hacia la reducción del protagonismo social del sistema penal tradicional, respuesta que se origina en la incapacidad del sistema del sistema entendido como propuesta de solución de conflictos. En este caso, la posibilidad, regulada en la ley, de suspender el juicio a prueba y de orientar la solución jurídica del caso a la reparación del daño no sólo mejora la calidad de la solución ofrecida a la víctima por el sistema penal, sino que colabora, con otros instrumentos de origen indiscutiblemente procesal Ver al respecto la obra de MONTERO AROCA (Juan) Introducción al Derecho Procesal, Madrid, España, Editorial Tecnos, 1976, p. 204. 146 Sobre la distinción entre "proceso" y "procedimiento", cabe agregar lo siguiente: "Sabido es que proceso y procedimiento, aun teniendo una raíz etimológica común (procedere), son conceptos fundamentalmente distintos. En tanto que el primero se reconduce a la existencia de una pretensión y resistencia deducidas ante un órgano jurisdiccional y hace alusión a la estructura y los nexos que median entre los actos procesales, los sujetos que los realizan, finalidad a los que tienden, principios, cargas, obligaciones y derechos procesales, por procedimiento hay que entender el lado formal de la actuación judicial, el conjunto de normas reguladoras del proceso o, si se prefiere, el camino (iter) o itinerario que han de recorrer la pretensión y su resistencia a fin de que reciban satisfacción del órgano jurisdiccional." GIMENO SENDRA (Vicente) Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, España, Editorial Civitas, 1981, pp. 180-181. 147 Cfr. al respecto a MONTERO AROCA, op. cit., pp. 199 a 210. Igualmente se refiere a este tema de modo similar al expuesto, el autor ARAGONESES (Pedro) Proceso y Derecho Penal (Concepto, naturaleza, tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal), Madrid, España, Editorial Aguilar, 1960, pp. 136 a 141. 148 Esta misma figura ha sido incorporada al ordenamiento jurídico penal argentino, tanto en su Código sustantivo como en su legislación de rito mediante reformas legales recientes. 145
4 principio de oportunidad -, en la búsqueda del máximo aprovechamiento de los recursos de la administración de justicia penal, para dirigir los esfuerzos estatales al logro de una razonable eficacia en los casos que representan mayor costo social."149 La incapacidad manifiesta del sistema jurídico penal para atender satisfactoriamente los conflictos que se le someten, ha ocasionado que se levanten serios cuestionamientos sobre si debe el Estado perseguir hasta el final todos los hechos que se catalogan como merecedores de una sanción penal, así como si se justifica dejar de lado a la víctima - y sus intereses - 150 durante el proceso mientras el Estado asume la persecución penal como suya. A raíz de estas inquietudes se ha presentado la figura de la suspensión del proceso a prueba como una alternativa que permita agilizar y hacer más efectiva la persecución penal.151 El novedoso instituto jurídico procesal en estudio puede definirse de la siguiente manera: "La suspensión del procedimiento a prueba es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la acción penal en favor de un sujeto imputado por la comisión de un ilícito, quien se somete, durante un plazo, a una prueba en la cual deberá cumplir satisfactoriamente con ciertas y determinadas obligaciones legales e instrucciones que le imparta el tribunal para el caso concreto, a cuyo término se declara extinguida la acción penal, sin consecuencias jurídico-penales posteriores.
Si se transgrede o cumple
MAIER (Julio) Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., Tomo I, 2ª edición, 1996, p.152. 150 En particular sobre la reincorporación de la víctima en la persecución penal pueden consultarse los siguientes artículos: ESER (Albin) "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal"; HIRSCH (Hans Joachim) "Acerca de la posición de la víctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal"; MAIER (Julio) "La víctima y el sistema penal"; LARRAURI (Elena) "Victimología". Todos ellos se encuentran recopilados en la obra: De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, Argentina, Editorial Ad-Hoc s.r.l., 1992. 151 Al respecto señala MAIER, Derecho procesal penal, pp. 374-375, lo siguiente: "Todos estos cuestionamientos de la base de funcionamiento del sistema penal estatal, refluyen en todos sus sectores: también en el Derecho procesal penal. Es un secreto a voces que la concepción de la pena estatal determina directamente las características principales del sistema de persecución penal: persecución penal pública, verdad como meta del procedimiento, exclusión de la influencia del interés de la víctima, etc. Como ejemplo sintético y concreto se puede citar en nuestro Derecho positivo, la introducción en el Código Penal de la solución prevista por los arts. 76 bis y ss.: suspensión del juicio a prueba; cualquiera que sea el grado de acierto o desacierto de esta solución, ella, además de representar un sistema sustitutivo de la pena estatal por otras soluciones reparatorias o terapéuticas, con los cuales se espera lograr efectos preventivos superiores a los de la aplicación de una pena, incidirá en gran medida en la persecución penal." (Cabe advertir que las referencias legislativas que se hacen en el pasaje transcrito son propias de la normativa argentina) 149
5 insatisfactoriamente la prueba, el tribunal, previa audiencia en la que interviene el imputado, tiene la facultad de revocar la medida y retomar la persecución penal contra él."152 La definición supra citada se adapta en lo esencial al instituto que el legislador costarricense ha incorporado en el nuevo Código Procesal Penal. Asimismo, es importante apuntar que, de acuerdo con la forma en que se regula la institución en la legislación aprobada, su antecedente inmediato corresponde a lo que en el derecho comparado - en particular en el anglosajón - se conoce como "diversion" 153. Cabe advertir que algún sector doctrinal identifica la suspensión del proceso a prueba con la probation. Sin embargo, es criterio mayoritariamente aceptado que deriva de la diversion.154 "La diversion
o
suspensión de la persecución penal es un instrumento de derivación de causas penales por otros conductos formales de control. Esta facultad está a cargo de los fiscales que la disponen por aplicación de criterios de oportunidad. La diversion consiste en la desestimación de los cargos, por parte del Fiscal, bajo la condición de que el imputado preste su consentimiento para someterse, por un período de tiempo determinado, a un programa de rehabilitación sin encarcelamiento, y de que cumpla con las obligaciones que al respecto se le impartan. Si la prueba es satisfactoria, se renuncia definitivamente a la persecución penal respectiva, sin ninguna consecuencia penal. Si, por el contrario, la persona sometida a diversion incumple alguna de las observaciones, se retoma la persecución penal contra él."155 La "probation", por su parte, "implica, previa constatación de la culpabilidad de un acusado, un acuerdo entre el Estado y aquel, mediante el cual el primero promete mantener en suspenso el pronunciamiento de una sentencia de prisión a cambio de que el segundo cumpla, por un lapso determinado (período de prueba), con ciertas condiciones impuestas por la ley y el tribunal, 152
MARINO (Esteban) "Suspensión del procedimiento a prueba" El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., 1993, p. 29. 153
Existe en castellano poca información sobre los institutos anglosajones de la "probation" y la "diversion". Básicamente se puede señalar que la primera es una suspensión condicional de la sentencia y la segunda es una suspensión de la persecución. En esta materia se seguirá lo indicado por MARINO, op. cit. y por MAIER, Derecho ..., op. cit. Además, puede consultarse la obra de: DE OLAZABAL (Julio) Suspensión del proceso a prueba, Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea, s.f.e., pp. 18 y 19. El autor DE OLAZABAL llama a este instituto "probación", luego de adaptar al castellano el término inglés de "probation". Sin embargo, le atribuye este término básicamente debido a que al imputado se le somete a prueba. Conviene el estudio de la obra de este autor en las páginas 17 a 19. Contrarios a esta posición se pueden señalar MAIER y MARINO. 155 MARINO, op. cit., p. 36. 154
6 sometiéndose durante dicho período al control de un oficial de probation (officer-probationer). Si la prueba se cumple de manera satisfactoria, entonces se extingue la acción penal sin registros respecto de su culpabilidad.
En cambio, si la "persona sometida a prueba" (probando), viola las condiciones
impuestas, el tribunal está facultado para modificar, ampliar o revocar la probation. En el caso de revocación, continúa el juicio hasta el dictado de la sentencia y, eventualmente, la ejecución de la pena."156 Nótese que la diferencia entre los dos institutos de comentario es sustancial. Mientras la diversion se produce con anterioridad al juicio, la probation exige que este se haya producido y que sólo esté pendiente el dictado de sentencia. Así, el incumplimiento de las condiciones de la prueba acarrea efectos distintos según se esté en uno o en otro régimen condicional. Si se falla la prueba de la diversion, el resultado es que se retoma la persecución penal y se inicia el juicio para determinar la culpabilidad del imputado. En cambio, la revocación de la probation conlleva el dictado - que se encontraba suspendido - de la sentencia.157 Una vez examinadas las características de las dos figuras mencionadas, se puede constatar la similitud que guarda la suspensión del proceso a prueba que contiene el Código Procesal Penal costarricense recientemente aprobado con la diversion. Maier establece esta misma asociación entre el instituto anglosajón y la suspensión condicional del procedimiento incorporada por el legislador argentino a su Código Penal y a su ley de rito en esa materia.158 Igualmente cabe advertir que por el hecho de otorgarse la suspensión del proceso a prueba, no desaparecen los elementos configurantes del delito por el cual aquella se decretó, pues su efecto se circunscribe únicamente sobre la determinación de la punibilidad, la cual queda bloqueada u obstaculizada de modo provisorio o definitivo si es que se cumplen las condiciones fijadas en el plazo Ibid., p. 34. Ibid., p. 37. 158 "... se ha dicho que Derecho penal y procesal penal tienen funciones paralelas, en el sentido de que con institutos regulados por el uno o por el otro se logran los mismos fines. Sirva como ejemplo la institución anglo-sajona de la diversion, que permite prescindir incluso de la persecución penal, sometiendo al probable infractor, con su anuencia, a un período de prueba bajo vigilancia de un asistente social y sujeto a ciertas reglas, a la manera de nuestra condena condicional, pero sin necesidad de arribar a una condena con todas sus consecuencias prácticas para el futuro del autor - cuando él cumple con todas las instrucciones y culmina bien su período de prueba- y sin el desgaste jurisdiccional que ello implica. Con el nombre de suspensión del juicio a prueba . .., el instituto de origen anglo-sajón ha ingresado ya a la legislación penal argentina en el ámbito de la criminalidad leve y mediana ocasional." 156 157
7 concedido (artículos 26, 27 y 28 del nuevo Código de la materia). Lo anterior permite afirmar que dicho instituto viene a conformar una nueva forma de extinción de la acción penal, como expresamente lo establece el artículo 30 inciso f ibid (si es que no se produce su revocatoria antes del término acordado para su cumplimiento), pues, a diferencia de la condena de ejecución condicional, la prueba no determina una pena, ya que por razones obvias ésta sólo puede imponerse después de un juicio previo. Del mismo modo, la más reciente doctrina señala con acierto que se trata de una institución bifronte, "en cuanto si por una parte tiene la predicada capacidad extintiva de la acción, por otra se manifiesta claramente como instauradora de un principio de oportunidad en el ejercicio de las acciones penales"159. Ello ocurre de ese modo por cuanto el otorgamiento al ministerio público y al juez, e inclusive a "la víctima de domicilio conocido" (art. 25, párrafo 5º ibid), de la capacidad para decidir acerca de la pretendida paralización del juicio o de su prosecución, importa introducir una excepción al ejercicio oficioso de las mencionadas acciones.160 Ahora bien, aunque discutible, tampoco puede dejarse de lado si la aparición del instituto que aquí se comenta significa reconocer (de modo implícito) la deslegitimación real del derecho penal, lo que suele contestarse de modo negativo: "Por el contrario, en tanto implica el surgimiento de una vía alternativa para el enfrentamiento de un problema derivado hacia el sistema penal, bien puede pensárselo como un intento de relegitimación"161. Sin embargo, la respuesta no es del todo contundente, ya que la búsqueda de nuevas opciones que atiendan de mejor manera a la eficiencia de la administración de justicia en esta área tan sensible del derecho (más aún dentro del sistema penintenciario) no hace mas que reflejar la grave crisis a la que se ha llegado con las perennes soluciones tradicionales (de orden procesal, de fondo y penitenciario).
3.
RÉGIMEN DEL INSTITUTO.
Cfr. al respecto ob, cit de DE OLAZABAL, pp. 22 y 23. "En síntesis, se puede decir que la suspensión del procedimiento a prueba, es 'un intento del derecho de conducir la selección de las conductas punibles según fines concretos sin dejarla abandonada al arbitrio al azar'. Es, por ello, una excepción al principio de legalidad de la acción penal, el cual determina que todos los delitos de acción pública deben ser perseguidos de igual manera y con la misma intensidad. 161 DE OLAZABAL, ob. cit., p. 23. 159 160
8 a.
Procedencia. Ya se indicó que en los casos en que proceda la suspensión condicional de
la pena, el imputado puede solicitar la suspensión del procedimiento a prueba, para lo cual debe presentar a) un plan de reparación del daño causado por el delito y b) un detalle de las condiciones que estaría dispuesto a cumplir. Ese plan puede consistir en la conciliación con la víctima, la reparación natural del daño inflingido o una reparación simbólica, inmediata o por cumplir a plazos (art. 25 del Código Procesal Penal, primer párrafo).
Requisito indispensable para el otorgamiento del beneficio es que el imputado admita el hecho que se le atribuye (art. 25 ibid párrafo 4º), aspecto este que podría ser objeto de cuestionamiento ante la garantía constitucional que establece que "nadie está obligado a declarar contra sí mismo" (art. 36 de nuestra Carta Magna).162 Pero la respuesta se encuentra en el mismo contexto de la norma procesal que autoriza la suspensión, en cuanto a que no se le impone al imputado en ningún momento que admita los hechos que le son atribuidos. Se trata, mas bien, de una opción (libre y voluntaria) a la que él puede acogerse si así lo considera pertinente y le es autorizada en los casos que la ley lo permite. Si no desea aceptar los hechos (porque estima no haberlos realizado o por creer que tiene mejores probabilidades de salir bien librado), está en su derecho de hacerlo, sin que se le pueda sugerir por el juez o por el Fiscal que la primera opción le puede ser más favorable (ello quedará sólo al consejo de su defensor y a su propia voluntad). Cabe agregar que aún si fallara la prueba, esta declaración del imputado no puede tomarse como confesión - independientemente de que la confesión de parte no constituye plena prueba en materia penal -, sino que al retomarse el ejercicio de la acción penal corresponde al Estado, de conformidad con el principio constitucional de inocencia (art. 39 párrafo primero de la Constitución y art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), demostrar la culpabilidad de la persona implicada en la comisión de un delito. Para MAIER "la exigencia de este requisito como condición para el otorgamiento de la suspensión del procedimiento a prueba tiene un fundamento de orden práctico. Se trata, pues, de asegurar la finalidad preventivo-especial de este beneficio, imp[idiendo que el imputado deje de cumplir con las obligaciones legales e instrucciones impartidas por el Tribunal, especulando con la pérdida o destrucción, por el mero transcurso del tiempo, de los elementos de cargo que sustentan la imputación. Sin embargo, frente a este argumento existen dos objeciones de importancia que será preciso tener en cuenta al momento de decidir por la exclusión o inclusión de este requisito. La primera plantea que la aceptación de la veracidad de los hechos provoca una declaración coactiva del supuesto autor que de otro modo no se hubiera producido. La segunda se refiere a la legalidad de una acusación que se formule sobre la base de una declaración obtenida coactivamente en el caso de que se retome contra el supuesto autor el ejercicio de la acción penal." 162
9
b.
Oportunidad de la solicitud y resolución. La suspensión del procedimiento puede
gestionarse en cualquier momento "hasta antes de acordarse la apertura a juicio, y no impedirá el ejercicio de la acción civil ante los tribunales respectivos" (art. 25 ibid, párrafo 6º). El tribunal debe dar audiencia oral al Fiscal, a la víctima de domicilio conocido y al imputado y resolverá de inmediato, salvo que por alguna razón deba diferir esa discusión para la audiencia preliminar (art. 25 ibid, párrafo 5º). Esta resolución fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el procedimiento o se rechaza la solicitud, y aprobará (o modificará) el plan propuesto por el imputado, conforme a criterios de razonabilidad (ibídem). Resulta de suma importancia observar que si la solicitud del imputado no es aceptada o el procedimiento se reanuda con posterioridad, la admisión de los hechos por parte suya no podrá considerarse como una confesión (art. 25, último párrafo). Sobre este aspecto y las dudas que genera la obligación al imputado de admitir haber llevado a cabo los hechos que se le imputan ya se hizo en párrafos anteriores.
c.
Condiciones que deben cumplirse durante el período de prueba.163 El artículo 26 del
Código Procesal Penal aprobado por la Asamblea Legislativa establece como primer requisito, que el plazo de prueba no puede ser inferior a dos años ni superior a cinco. Cabe anotar aquí que de conformidad con el artículo 28 de este novedoso cuerpo normativo, el período de comentario podría ser ampliado por el tribunal, previa audiencia al Ministerio Público y al imputado, hasta por dos años más si el probando se apartare considerablemente y de manera injustificada de las condiciones establecidas para que gozara del beneficio de la suspensión. En todos los casos, debe el tribunal señalar las reglas (una o varias) a que se someterá al imputado mientras el proceso se encuentre suspendido, entre las siguientes:
Muchas de estas reglas de conducta que se incorporaron en el Código Procesal Penal, como posibles obligaciones que el tribunal puede imponer al imputado como condición para otorgarle el beneficio de la suspensión del proceso a prueba y cuyo cumplimiento en un determinado plazo resulta indispensable para que se pueda extinguir la acción penal, han sido ya objeto de estudio por parte del legislador costarricense. Esto por cuanto muchas de ellas se contemplan como penas alternativas a la prisión, de tal manera que ofrecen otras opciones para sancionar a los responsables de la comisión de un delito sin que se descriminalice una conducta. Especial trascendencia tienen este tipo de penas en lo referente al sistema penitenciario dentro del orden jurídico penal del Estado. Sobre el sistema penitenciario actual y sus deficiencias se puede consultar el artículo de ZAFFARONI (Eugenio Raúl) "Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales" en la obra colectiva El Derecho penal hoy, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., 1995, pp. 115-129 163
10 a.-
Residir en lugar determinado. La importancia de esta medida resulta obvia si se tiene en
mente el hecho de que el cumplimiento de la(s) condición(es) que determine el tribunal debe estar sujeto al respectivo control por parte de la autoridad correspondiente. Esta responsabilidad recae en una oficina especializada que deberá ser creada y adscrita a la Dirección General de Adaptación Social. No cabe duda que esta obligación será una herramienta de considerable utilidad para efectos de ubicar fácilmente al probando y así poder supervisar el acatamiento de su parte a las exigencias impuestas por el tribunal.
b.-
Frecuentar determinados lugares o personas. Pareciera más bien que esta regla debiera
haber sido formulada en sentido negativo, de tal manera que se imponga la obligación al probando de no frecuentar ciertos sitios o individuos. Piénsese en el caso que su sola presencia cause molestias a otras personas; ante tales circunstancias tiene pleno sentido la prohibición. Formulada de manera positiva, resulta difícil figurarse una situación en la cual se pueda obligar a un imputado a frecuentar un determinado sitio o a una persona en particular. Sobre este asunto conviene indicar que en el proyecto de Código Procesal Penal se establecía como regla de conducta la de "No frecuentar determinados lugares o personas". Así las cosas, todo parece indicar que a la hora de publicar la nueva ley de rito penal se produjo un error material en la impresión.164 Sin embargo, conviene que sea la propia Asamblea Legislativa la que requiera la corrección del texto.
c.-
Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las bebidas
alcohólicas. Mediante la imposición de esta condición se persigue facilitar la recuperación de la salud del imputado, o bien el de evitar que adopte tendencias violentas en su comportamiento causadas por encontrarse en alguno de los estados descritos por el legislador. Nótese que para el cumplimiento de esta regla de conducta se confía esencialmente en la voluntad del imputado.
Para la elaboración de la presente investigación se ha tenido a la mano un ejemplar del alcance 31 a la Gaceta 106 del 4 de junio de 1996, en la cual se publicó el Código Procesal Penal, y la edición a manera de libro publicada por la Imprenta Nacional. 164
11 d.-
Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de abstenerse de consumir
drogas, bebidas alcohólicas o cometer hechos delictivos. Resulta a todas luces evidente que en algunas oportunidades el ser humano requiere de ayuda profesional y de programas especiales para abandonar conductas que le resultan perjudiciales tanto a él o a ella como a las personas que le rodean. Es por eso que se le otorgan facultades al tribunal para que imponga, si lo considera necesario, esta carga a una persona que está gozando del beneficio de la suspensión del proceso a prueba.
e.-
Comenzar o finalizar la escolaridad primaria si no la ha cumplido, aprender una
profesión u oficio o seguir cursos de capacitación en el lugar o la institución que determine el tribunal. Con esta regla se pretende inducir a adquirir él mismo las condiciones adecuadas para que desarrolle sus habilidades y destrezas, mediante la puesta en práctica actividades que le permitan mejorar su condición de vida. Todo con la mira puesta en evitar volver a ser sometido a un proceso penal.
f.-
Prestar servicios o labores en favor del Estado o instituciones de bien público. No son
escasos los casos en que se presentan ante los tribunales personas que podrían prestar útiles servicios a la comunidad, por medio de instituciones, estatales o privadas, que persiguen el bienestar colectivo. El legislador ha decidido conceder a los tribunales la facultad de facilitar a un individuo la posibilidad de ayudar a la colectividad. De esta manera, el imputado repara el daño que admite haber causado en una forma más provechosa para la sociedad.
g.-
Someterse a un tratamiento médico o psicológico de ser necesario. Se piensa en los
casos en que se pueda atribuir la comisión de algún presunto delito a problemas de salud o psicológicos de los individuos. Si el tribunal, con el debido fundamento técnico, considera que mediante alguno de los tratamientos indicados el individuo puede superar su padecimiento y rehacer su vida, entonces podrá imponerle la obligación de someterse a programas curativos.
h.-
Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar, en el plazo que el tribunal determine,
un oficio, arte, industria o profesión, si no tiene medios propios de subsistencia. Lo que se busca
12 mediante la imposición de esta regla es inducir a los individuos a procurarse mediante su propio esfuerzo y aprovechando sus propias capacidades, un medio de subsistencia no contrario a derecho. Asimismo, implícitamente se les exige adoptar hábitos y autodisciplinarse de tal modo que puedan conservar un empleo.
i.-
Someterse a la vigilancia que determine el tribunal. En algunas ocasiones se requerirá a
los probandos someterse a algún tipo de vigilancia particular, con el ánimo de que se verifique, esencialmente, que no han caído de nuevo en situaciones como las que dieron cabida al proceso penal en su contra, que en ese instante se encuentra suspendido.
j.-
No poseer o portar armas. Esta es una restricción especialmente aplicable a aquellas
personas cuya agresividad las hace inadecuadas para manejar armas. También puede pensarse en sujetos quienes, por negligencia, no puede ser habilitados para el uso de armas.
k.-
No conducir vehículos. Al igual que en el inciso comentado en el párrafo anterior, puede
pensarse en personas que por sus cualidades no son aptas para asumir la responsabilidad de conducir un vehículo. En este caso, como en el precedente, se piensa no sólo en la seguridad de las demás personas, sino incluso en la del propio imputado.
Al final de la anterior norma, se permite al tribunal, a proposición del imputado, imponer otras reglas de conducta similares, cuando se consideren razonables. De nuevo se puede observar cómo se le otorgan al tribunal criterios de oportunidad para decidir la procedencia o no de la suspensión del proceso a prueba.
d.
Notificación y vigilancia de las condiciones de prueba. Uno de los aspectos que podría
generar mayor controversia es el modo en que deben comunicarse, cumplirse y controlarse las condiciones en la etapa de prueba, especialmente en lo que atañe a su vigilancia.
13 El artículo 27 ibid impone, como obligación del tribunal, que se le explique personalmente al imputado cuáles son dichas condiciones a las que deberá someterse en el plazo establecido, así como las consecuencias en caso de no cumplirlas. Estos efectos serían la extensión del plazo de prueba o la revocatoria de la suspensión.165
Para el seguimiento y control se prevé la creación de una oficina especializada, adscrita a la Dirección General de Adaptación Social, la cual deberá informar periódicamente al tribunal (en los términos que así se disponga), "sin perjuicio de que otras personas o entidades también le suministren informes".
Debe resaltarse que el adecuado funcionamiento de esta oficina resulta indispensable para que el instituto en estudio se ajuste al fin por el cual fue creado. Si no se pudiere vigilar el cumplimiento de las condiciones impuestas por el tribunal a los beneficiados con la suspensión del proceso a prueba, entonces sería inaplicable esta figura. Si bien se persigue el descongestionamiento de las salas de justicia en cuanto asuntos que permiten una solución alternativa, sin la necesidad de agotar el ejercicio de la acción penal, no se puede favorecer la impunidad y esta sería la necesaria consecuencia de no continuar el proceso contra un individuo a quien no se le puede supervisar en cuanto al acatamiento de las obligaciones que le impone el tribunal antes de otorgarle el beneficio de suspensión del proceso a prueba.
e.
Revocatoria de la suspensión. La resolución del tribunal que ordena la suspensión del
proceso a prueba podrá ser revocada cuando a) el imputado, de manera considerable de forma injustificada, se aparte de las condiciones que le impuso el órgano jurisdiccional o b) cuando cometa un nuevo delito. Para que se proceda a la revocatoria se establece que el tribunal debe dar audiencia previa por tres días al Ministerio Público y al imputado. Una vez vencido el plazo de la audiencia, el tribunal deberá resolver, mediante auto fundado, acerca de la reanudación de la acción penal. Si procediere la revocatoria por el primer supuesto (apartarse de las reglas que dispuso el tr 165
Ver infra, subpunto b
14 ibunal), el tribunal podría optar por ampliar el plazo de la prueba hasta por dos años más. Debe tenerse presente que esta extensión del término puede darse una sola vez.
f.
Suspensión del plazo de prueba. Si el imputado que se vio favorecido por la suspensión
del proceso a prueba fuere privado de su libertad debido a la existencia de otro proceso, entonces podrá suspenderse el plazo de prueba. En cambio, si existiere otro proceso en su contra pero no se le priva de su libertad, entonces seguirá corriendo el plazo de prueba.
Sin embargo, no podrá decretarse la
extinción de la acción penal, aun si se vence el plazo de prueba, sino hasta que quede firme la resolución que lo exima de responsabilidad por el nuevo proceso.
4.
CRÍTICAS AL INSTITUTO DE LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA
Se ha criticado el instituto de la suspensión del proceso a prueba esencialmente por cuanto algunos sostienen que se afectaría el debido proceso y el principio de inocencia. Sin embargo, tal como se indicó anteriormente, esta objeción resulta salvada si se tiene presente que las reglas de conducta que se le imponen al imputado durante el período de prueba no son penas, sino que son simplemente requisitos que, si se cumplen adecuadamente y se vence el plazo, darán paso a la extinción de la acción penal. No pueden ser consideradas penas bajo ningún concepto por cuanto la imposición de la pena requiere la determinación previa de la culpabilidad del individuo. Tal supuesto no se da cuando se suspende el proceso a prueba, por cuanto ni siquiera se ha llegado a la etapa de juicio, lo cual implica que no se ha establecido la responsabilidad penal del imputado. Además, el hecho de que admita haber cometido los hechos que se le atribuyen, no significa que se tenga al individuo como confeso. Se respeta de esta manera el principio de presunción de inocencia que cubre a todos los habitantes de la República. Aun si se revoca la suspensión, la acción penal debe volver a ejercitarse con el ánimo de que la fiscalía logre demostrar la culpabilidad del sujeto. Si no se alcanza esta comprobación, entonces será imposible sancionar al sujeto procesado.
15 Algunos se han cuestionado la incorporación de criterios de oportunidad en sustitución de los de legalidad para ejercer la acción penal. En realidad, tal como se señaló anteriormente166, la incorporación de criterios de oportunidad, de la cual deriva este instituto, viene a beneficiar el sistema penal por cuanto permite el descongestionamiento de los tribunales y permite al Estado dedicar los recursos humanos y materiales de los que dispone para efectuar la persecución de aquellas conductas aparentemente delictivas a aquellos casos que realmente requieren de su intervención. Hay muchos otros asuntos que permiten salidas alternativas, las cuales son preferibles al desgaste que sufre el aparato represivo a raíz de la aplicación de criterios de legalidad y obligatoriedad, los cuales exigen del órgano fiscal que se lleve la acción penal hasta sus últimas consecuencias, aun cuando no fuere necesario. Otros sostienen que mediante la instauración de esta figura se podrían desvirtuar las negociaciones entre fiscales y defensores para favorecer imputados. Mas a esta observación se le replica que el juez, por no estar obligado a acoger la solicitud de suspensión del proceso, puede evitar este tipo de prácticas que buscan impedir la acción de la justicia. En la Argentina se han levantado voces de crítica contra el instituto por considerar que resulta incongruente con la exigencia del pago de montos mínimos de la multa que sería impuesta en los casos en que el delito imputado contemple este tipo de sanción. Pero es importante apuntar que son más los beneficios que se producen, que esa desventaja que se le atribuye.167
5.
IMPORTANCIA DEL INSTITUTO EN COSTA RICA
La incorporación del instituto de la suspensión del proceso a prueba implica para el sistema de justicia penal costarricense un enorme adelanto en lo referente a la persecución de los hechos presuntamente delictuosos. Entre otras cosas, se lograría una mejor incorporación del individuo a la sociedad (en libertad), la activa intervención de la víctima, el descongestionamiento del sistema judicial y del penitenciario. Asimismo, la reparación del daño causado vendría a significar una mayor satisfacción Ver supra, nota 17 Sobre este aspecto, De La Rúa ha denunciado la supuesta incongruencia, ya que, según su criterio, ese pago de un porcentaje mínimo de la multa deviene en una pena impuesta sin haberse determinado la culpabilidad del supuesto autor. Se responde a esta objeción que en realidad ese cobro es sólo un requisito para la procedencia de la suspensión y no un sanción. Al respecto, y sobre las críticas anteriores, ver DE OLAZABAL, op. cit., pp. 24 y ss. 166 167
16 de los intereses de la víctima en un gran número de acciones tipificadas como delito por el legislador patrio. Cabe agregar que con las reglas de conducta que se prevén para que el tribunal imponga a los probandos, se abre la puerta para diversificar la manera como el sistema penal se desenvuelve en la persecución de hechos supuestamente delictuosos, amortiguando así el efecto estigmatizante que la justicia penal ha implicado para todas aquellas personas que alguna vez han sido sometidas a un proceso penal.
6.
CONCLUSIONES
En primer plano cabe resaltar que el instituto de la suspensión del proceso a prueba redundará en una más ágil administración de la justicia penal, favoreciendo la participación de la víctima. Asimismo, se permiten criterios de oportunidad para que el tribunal acepte o no la solicitud de suspender el proceso y otorgue así al imputado la oportunidad, bajo ciertas condiciones, de reparar el daño que aceptó haber causado en un determinado tiempo. Este instituto, derivado de la diversion anglo-sajona, implica la suspensión del ejercicio de la acción penal y no se llega a la etapa en la cual se estudia la culpabilidad o no del imputado. Cabe retomar la idea de que el exigir al imputado que acepte la comisión de los hechos que se le imputan no significa una violación al principio de inocencia, por cuanto esta acción es optativa para el procesado. Además, las reglas de conducta que se imponen no son penas, por lo cual no se viola el debido proceso a la hora de exigir a los probandos el cumplimiento de las mismas. Si no se cumplen las condiciones que determina el tribunal para conceder el beneficio de la suspensión del proceso a prueba, entonces el órgano jurisdiccional podrá revocar la suspensión y ordenar que se continúe el proceso. La admisión de los hechos por parte del imputado no se puede tomar como confesión y necesariamente deberá la fiscalía demostrar la culpabilidad del sujeto para que se le pueda sancionar. Si el plazo de prueba se vence habiéndose cumplido las reglas de conducta que impuso el tribunal, entonces se extingue la acción penal, sin que el imputado haya padecido la estigmatización de
17 su persona, además de que se tomó en cuenta el interés de la víctima y se benefició el Estado al utilizar adecuada y oportunamente los recursos de los que dispone para efectuar la persecución penal.
18 7.- BIBLIOGRAFÍA
De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, Argentina, Editorial Ad-Hoc s.r.l., 1992.
ARAGONESES (Pedro) Proceso y Derecho Penal (Concepto, naturaleza, tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal), Madrid, España, Editorial Aguilar, 1960.
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MARINO (Esteban) "Suspensión del procedimiento a prueba" El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., 1993.
MONTERO AROCA (Juan) Introducción al Derecho Procesal, Madrid, España, Editorial Tecnos, 1976.
ZAFFARONI (Eugenio Raúl) "Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales" en la obra colectiva El Derecho penal hoy, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., 1995.
1 E. LA CONCILIACIÓN Alfonso E. Chaves Ramírez Magistrado de la Sala de Casación Penal
SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Extinción de la acción penal y de la pena en la legislación vigente. a.- Código penal. a.1.Matrimonio del autor con la ofendida. a.2.- El Perdón Judicial. a.3.- Perdón del ofendido en delitos de acción privada. a.4.- El perdón del ofendido en el delito de estupro. a.5.- Delitos de acción pública dependientes de instancia privada. b.- Código de Procedimientos Penales de 1973.
b.1.- Delitos de acción
pública dependientes de instancia privada. b.2.- Conciliación y retractación en delitos de acción privada. 3.- Antecedentes de la conciliación. 4.- Concepto. 5.- La Conciliación en el Código Procesal Penal de 1996. 6.- Casos en que procede. a.- Faltas y contravenciones. b.- Delitos de acción privada. c.- Delitos de acción
pública
dependientes
de
Suspensión condicional de la pena.
instancia
privada.
d.-
7.- Procedimiento. a.-
Personas que pueden participar. b.- Plazo de conciliación. c.Acuerdos en la conciliación. c.1.- Reparación in natura o ideal. c.2.- Restitución. c.3.- Pago del valor de la cosa. c.4.Indemnización.
c.5.-
Restitución,
pago
del
valor
e
indemnización. c.6.- Prestaciones relacionadas con el daño causado. c.7.- Prestaciones no relacionadas con el daño ocasionado. c.8.- Publicación de la retractación en delitos contra el honor.
c.9.- Conciliación propiamente dicha (“Perdón o
aceptación de explicaciones”). conciliación.
c.10.- Publicación de esa
c.11.- Promesa de no “reincidencia”.
c.12.-
2 Reparación en delitos contra bienes jurídicos o intereses colectivos o difusos. d.- Efectos y cumplimiento de los acuerdos. 8.- Conclusiones. Bibliografía.
1 1.- INTRODUCCIÓN.
Entre las novedades que presenta el Código Procesal Penal, aprobado en abril de 1996 y que entrará a regir en enero de 1998, se encuentra el instituto de la Conciliación, regulado primordialmente en el artículo 36 del mencionado Cuerpo de Leyes, respecto del cual se han producido variadas pero injsutficadas inquietudes. Ello, en primer lugar, porque se ha malentendido su funcionamiento, restringiéndolo únicamente a aspectos económicos, sin detenerse a pensar que también los acuerdos pueden ser de otra índole, lo que ha dado motivo a que se acuse, de modo sensacionalista: “Dinero pagará delitos” o “Juicios por violación, agresión sexual, homicidio culposo y estafas, entre otros, podrían negociarse”, agregándose que tales delitos “quedarían sin castigo penal siempre y cuando el imputado cuente con el dinero suficiente para pagar a la víctima o sus familiares por el agravio cometido” 168 o “El hampa de fiesta por nuevo Código Procesal Penal”, titular al que se agrega “Estafas y otros delitos similares podrían quedar impunes” y “Violaciones pueden arreglarse extrajudicialmente”.169 También causa inquietud la circunstancia de que si se llega al acuerdo conciliatorio, se extingue la acción penal, de manera tal que no se puede perseguir más ese hecho ilícito, lo que, se esgrime, aparte de no ser la manera más común de concluir la persecución penal, alentaría una mayor comisión de ilícitos, pues el imputado buscaría a toda costa la conciliación o la reparación, como sustitutivos de la pena, sin que pueda afirmarse, científicamente, que en realidad puedan suplantar a la pena, principalmente en lo relacionado con las prevenciones general y especial del delito. Pero no hay razón para alarmarse, pues en la mayoría de los casos, el Código Procesal Penal de 1996 no hace nada más que regular, en mejor forma, lo que funciona en la actualidad, sin que hayan ocurrido los problemas que se predicen, como lo demostraremos posteriormente.
2.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE.
168 169
Periódico La República, Jueves 28 de marzo de 1996 Diario Extra, Viernes 12 de abril de 1996
2 Como lo afirmamos líneas arriba, tanto el Código Penal (de 1970) como el de Procedimientos Penales (de 1973), en vigencia ambos, contemplan diversas formas de ponerle fin al proceso sin el dictado de la sentencia, ya sea la de sobreseimiento emitida en la etapa de instrucción o en los actos preliminares del debate o la sentencia propiamente dicha, luego de concluido el juicio oral y público.
a.- Código Penal.
a.1.- Matrimonio del autor con la ofendida.
En cuanto al Código Penal, “también extinguen la acción penal o la pena, el matrimonio del procesado o condenado con la ofendida cuando éste es legalmente posible en los delitos contra la honestidad y no haya oposición de parte de los representantes legales de la menor y del Patronato Nacional de la Infancia” (artículo 92). Lo anterior significa que el solo hecho del matrimonio entre el procesado o condenado y la ofendida, en algunos delitos sexuales, permite la extinción de la acción penal o de la pena, lo que ofrece menos garantías que el instituto de la conciliación, como se demostrará posteriormente.
a.2.- El Perdón Judicial.
También, según el artículo 93 ibídem, se extingue la pena por el Perdón Judicial, el que puede otorgarse en los siguientes casos: Al responsable de falso testimonio, cuando se retracte de su dicho y manifieste la verdad a tiempo; a quien se inculpa de un delito doloso que no cometió para salvar a parientes cercanos; a los autores de los delitos de encubrimiento, hurto, robo con fuerza en las cosas, estafa, daños o lesiones leves, cuando lo solicite el ofendido que sea pariente cercano; a quien haya causado un aborto para salvar el honor propio o de un familiar próximo; a la mujer que hubiera causado su propio aborto si el embarazo es consecuencia de una violación; al autor de homicidio por piedad; al autor de los delitos de rapto, estupro 170
170
o abusos deshonestos, si la persona ofendida o sus
Cfr. lo señalado infra sobre el artículo 162 del Código Penal y el perdòn del ofendido en el delito de estupro.
3 representantes legales conjuntamente con aquel lo soliciten, aun en caso de menores de edad, si no hay oposición del Patronato Nacional de la Infancia; a los autores de los delitos recién indicados, “que manifiesten su intención de casarse con la ofendida mayor de quince años” y ella y el Patronato consientan; a los autores de Atentados contra el Estado Civil de las personas; en casos de injurias, si fueron provocadas, o se retracta antes o al momento de contestar la querella, o si se trata de injurias recíprocas y al presunto autor de tráfico de drogas o sustancias no autorizadas, que diera información correcta que permita el descubrimiento del delito y sus autores. Como puede apreciarse, muchas conductas delictivas de alguna gravedad o relacionadas con hechos sexuales, permiten la extinción de la pena por esa clase de perdón. En el primer caso nos referimos, a manera de ejemplo, a delitos sancionados con penas cuyos extremos mayores son de ocho o más años de prisión como el falso testimonio. En lo que concierne a los delitos sexuales, hablamos de hechos como el rapto propio (cuatro años de prisión) o el estupro, (seis años de prisión). Respecto a estos delitos sexuales, según el inciso 8), el perdón procede porque el autor manifieste su intención de casarse y la víctima mayor de quince años y el Patronato Nacional de la Infancia lo consientan, sin que se exija, siquiera, el efectivo matrimonio..
a.3.- Perdón del ofendido en delitos de acción privada.
Respecto a delitos de acción privada (injuria, calumnia, difamación, incumplimiento de deberes familiares en sus diversas formas y propaganda desleal, artículo 81 del Código Penal), la acción penal se extingue por el perdón del ofendido o sus representantes legales, por la conciliación o por la retractación, casos estos dos últimos en que el asunto se resuelve mediante el dictado de una sentencia de sobreseimiento. Merece destacarse en cuanto al perdón señalado, que puede darse en casos de bastante gravedad, por referirse a la familia, a la subsistencia de sus miembros, principalmente los menores y a “los deberes de protección, cuidado y educación” como los relativos al incumplimiento del deber alimentario en su forma simple o agravada (artículos 185 y 186); al incumplimiento de deberes de asistencia (artículo 187) o al incumplimiento o abuso de la Patria Potestad (artículo 188).
4 En lo que concierne a la conciliación, opera en forma semejante a como está prevista en el nuevo Código, pero con menor participación del juez en ella. La retractación puede darse sólo en los delitos de injuria, calumnia y difamación, por parte del autor de ellas, independientemente de que la acepte o no el querellante.
a.4.- El perdón del ofendido en el delito de estupro.
De conformidad con el artículo 162 del mencionado Código Punitivo, en el delito de Estupro “cabrá el perdón conforme lo establece el artículo 81, siempre que sea aprobado por el Patronato Nacional de la Infancia”, prohibiéndose “cuando el autor sea un ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad, el encargado de la educación o un ministro religioso”. Como puede apreciarse fácilmente, existe antinomia entre esta disposición y la ya aludida del inciso 7) del artículo 93 ibídem, que prevé el Perdón Judicial en el delito de estupro, conflicto que ya ha sido resuelto, 171 con fundamento en los siguientes argumentos: Originalmente, cuando se promulgó el Código Penal, el delito de estupro era de acción privada172; posteriormente, por Ley 5761 de 7 de agosto de 1975, se reformó ese numeral 162, eliminando la referencia a su carácter privado y como se adicionó un artículo (el 81 bis), pasó a ser de acción pública dependiente de instancia privada, pero sin que se modificara la referencia, en el 162, al perdón previsto en el artículo 81173. Por reforma posterior (Ley 7398 de 10 de mayo de 1994), se dejó igual el primer párrafo del artículo 162, agregando un segundo que enumera los casos en que no cabe el perdón.174 Evidentemente la referencia que contiene el artículo 162 en cuanto al perdón del ofendido previsto en el artículo 81, es una equivocación por lo ya explicado de que ese ilícito no es de acción privada. Pero, en todo caso, tales disposiciones se encuentran vigentes y deben aplicarse por sobre las relativas al perdón judicial, pues interpretar lo contrario sería perjudicar al imputado, dado 171
Sala Tercera de la Corte Suprema de Jusiticia, sentencia 329-F-96 de las 9:50 horas del 28 de junio de 1996.
Decía el artículo 162: “ El delito de estupro es de acción privada pero el perdón de la parte ofendida se ajustará a lo dispuesto en el artículo 81”. 172
Se dejó ese numeral 162 así: “En el delito de estupro cabrá el perdón conforme a lo que establece el artículo 81, siempre que sea aprobado por el Patronato Nacional de la Infancia”. 173
A la letra señala que “no cabrá el perdón cuando el autor sea un ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad, el encargado de la educación o un ministro religioso”. 174
5 que el perdón judicial se puede otorgar en sentencia, lo que implica la realización del juicio oral y público; sólo extingue la pena y no la acción penal y es facultativo para la autoridad judicial, concederlo o denegarlo; mientras que el perdón del ofendido opera con su sola voluntad o de sus representantes legales, puede ser acordado en cualquier etapa del proceso y extingue la acción penal y la pena. Nòtese, entonces, que no hay mayores exigencias que la manifestación del ofendido o sus representantes y la aprobación del Patronato, contrario a lo que ocurre en la Conciliación, que obliga al cumplimiento de más requisitos..
a.5.- Delitos de acción pública dependientes de instancia privada.
Este tipo de delitos comprende varios de los sexuales (como la violación si la ofendida es mayor de quince años y no está privada de razón o incapacitada para resistir; el estupro, abusos deshonestos), así como otros de alguna gravedad (como el robo sin violencia en las personas y la estafa y demás defraudaciones, entre parientes). Como es conocido, la principal característica de esta clase de acciones es que para proceder se requiere “la denuncia hecha por el ofendido o, en caso de muerte de éste, por sus herederos legítimos; o bien, cuando estuviere imposibilitado física o legalmente para formularla, por sus representantes o el guardador, en orden excluyente”. (artículo 81 bis del Código Penal). De modo que, si no se formula esa denuncia y por quien corresponda, no se puede proceder, es decir, la impunidad queda sujeta a la voluntad de la parte perjudicada.
b.- Código de Procedimientos Penales de 1973.
b.1.- Delitos de acción pública dependientes de instancia privada.
Las regulaciones que contempla el Código Procesal Penal, en el artículo 6, son semejantes a las ya señaladas del Código Penal, por lo que resulta innecesario extenderse sobre el punto, bastando remitirse a los comentarios efectuados en el aparte correspondiente. Únicamente debe añadirse que ese
6 numeral utiliza los delitos de estupro y de sodomía como ejemplo y no como los únicos dependientes de instancia privada.
b.2.- Conciliación y retractación en delitos de acción privada.
En esta clase de delitos, una vez admitida la querella, se convoca a una audiencia de conciliación y si las partes se concilian en ella o en cualquier estado del juicio, se dicta un sobreseimiento (artículos 436 y 438). Igual resolución se dicta si el querellado se retracta en la audiencia o al contestar la querella, tratándose de los delitos de injuria, calumnia o difamación. Por estas dos vías se fenece el proceso, sin llegarse al juicio oral y público. En síntesis esos son los supuestos, previstos en la vigente legislación costarricense, que funcionan como vías de escape para resolver, sin necesidad de sentencia, los casos sometidos a conocimiento de los tribunales.175 Tratando de reunir a la gran mayoría de esos casos y procurando regulaciones mejor concebidas y desarrolladas, se propone la incorporación al proceso penal, del instituto objeto de nuestro estudio, pero ampliando su radio de acción no sólo a los delitos de acción privada, como ocurre en la actualidad. De seguido, pasemos a conocer algunas particularidades de este instituto.
3.- ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN.
Por supuesto que ningún nuevo descubrimiento es la Conciliación en el mundo del derecho, aunque tal vez no se haya aplicado con intensidad en el proceso penal, excepto en los delitos de acción privada. Desde 1874, en una carta de Voltaire, se lee: “La mejor ley, el más excelente uso, el más útil que yo hay visto jamás está en Holanda. Si dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro son obligados a ir ante el Tribunal de los Jueces conciliadores, llamados hacedores de paz. Si las partes llegan con su abogado y un procurador, se hace de pronto retirar a estos últimos, como se parta la leña de un fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: sois unos locos por querer También existe conciliación en los artículos 61 a 67 de la Ley de Justicia Penal Juvenil (Nª 7576 de 8 de marzo de 1996), respecto de la cual no hacemos ningún análisis, por no ser el objeto del presente trabajo. 175
7 gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices; nosotros vamos arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza para otro día, a fin de que el tiempo suavice los síntomas de la enfermedad; enseguida los Jueces les envían a buscar una segunda, una tercera vez; si la locura es incurable, se les permite litigar, como se abandona a la amputación miembros gangrenados; entonces la justicia hace su obra”176. En relación con la materia laboral, aunque obviamente es de aplicación generalizada, se ha entendido que, “en tanto que institución humana es probable que la conciliación sea tan antigua como el interés de los hombres de resolver pacíficamente sus conflictos, pues no hay duda de que viene empleándose desde tiempos inmemoriales para allanar las diferencias que surgen entre los individuos”177 Propiamente respecto a la materia penal, desde 1985, la Asamblea General de Naciones Unidas, adoptó las siguientes reglas de importancia, la primera genéricamente relacionada con el tema que tratamos: “ 4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional”. Y la segunda en relación estricta con el objeto de nuestro estudio, “ 7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas”.178 También es menester hacer referencia a la conciliación en algunas comunidades indígenas, en las que las personas que actúan como intermediarias, son escogidas por sus méritos y por las labores comunitarias que han desarrollado. Funcionan como jueces y los conflictos se abordan en una sesión en
Citada por Lorca Navarrete, Antonio: Introducción al Derecho Procesal. Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1991, pág. 113. 176
La Conciliación en los Conflictos de Trabajo, Oficina Internacional de Trabajo (OIT), Introducción, 1974, pág 1, citada por Vargas Hidalgo, Ricardo: Los Medios de Solución Alternativa de Conflictos Laborales, San José, Convenio Corte- AID, 1995, pág. 17. 177
Declaración sobre Los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder, (recomendadas por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Milán agosto-setiembre de 1985), adoptada por la Asamblea General en resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985. 178
8 la que se discuten y la autoridad va orientando esa discusión, hasta lograr los acuerdos correspondientes.179 De estos antecedentes podemos sacar la necesidad y conveniencia de esta institución, pues “En el Estado Moderno no se justifica que el Estado se cruce de brazos frente a un estallido social, por lo cual la legislaciones más avanzadas instauran un procedimiento de conciliación y arbitraje obligatorio previo, de tal suerte que toda acción que no agotare el proceso señalado es ilegal y punible”. 180 Y acorde con esa modernización del derecho, el Código Procesal Penal de 1996, inicia, en las Disposiciones Generales con Principios y Garantías, entre los que debe destacarse, para efectos de este trabajo, el artículo 4: “Toda persona tendrá derecho a una decisión judicial definitiva en un plazo razonable”, lo que se conforma con la Constitución Política (artículo 41) y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.3). Evidentemente, una resolución o decisión judicial definitiva en un plazo razonable, lo constituye la conciliación. También debe señalarse el numeral 7 del Código Procesal, cuyo epígrafe es Solución del conflicto y que a la letra dispone: ”Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a la restauración de la armonía social entre sus protagonistas”, 181 (el subrayado no es original) pues esa disposición viene a constituir la base filosófica de la conciliación.
4.- CONCEPTO.
“Conciliar (del latín conciliare ) significa, según el diccionario de la lengua, componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. Esta circunstancia puede ser intentada por espontánea voluntad de cualquiera de las partes o por la mediación de un tercero, quien advertido de las diferencias no hace otra cosa que ponerlos en presencia para que antes de que accionen busquen la coincidencia”.182 Sobre este tema puede consultarse Issa El Khoury Jacob, Henry: A la Armonía por la Palabra: La Solución Negociada de Conflictos Penales, San José, Convenio Corte-AID. 1995, pág. 10. 179
180
Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo III, Buenos Aires Driskill S.A., 1985, pág. 592.
En relación a que la criminología ha arrebatado los conflictos a las personas directamente involucradas en ellos, véase Christie, Nils, Los conflictos como pertenencia, en De los Delitos y de las Víctimas, Editorial Ad-Hoc S.R.L., Argentina, 1992, pág. 159. 181
182
Enciclopedia Jurídica Omeba, op. cit., pág 592.
9 También se ha señalado que consiste en el “acuerdo entre partes que resuelven desistir de su actitud litigiosa, por renuncias recíprocas. Como acto, representa el cambio de puntos de vista, de pretensiones y propuestas, de composición entre partes que discrepan. Como procedimiento, la conciliación se integra por los trámites y formalidades de carácter convencional o de imposición legal, para posibilitar un acuerdo entre quienes tienen planteado un problema jurídico o un conflicto económico. Como acuerdo, representa la fórmula de arreglo concertado por las partes”. 183 En sentido semejante se le ha conceptuado como “Avenencia de las partes en un acto judicial, previo a la iniciación de un pleito. 1. Aspectos. La conciliación configura un acto, un procedimiento y un posible acuerdo. Como acto representa el cambio de puntos de vista, de pretensiones y propuestas de composición entre partes que discrepan. Como procedimiento, la conciliación se integra por los trámites y formalidades de carácter convencional o de imposición legal para posibilitar una coincidencia entre los que tienen planteado un problema jurídico o un conflicto económico-social. Como acuerdo, la conciliación representa la fórmula de arreglo concertado por las partes. El acto de conciliación, que también se denomina juicio de conciliación, procura la transigencia de las partes, con objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar. El resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las partes se avienen; en el segundo, cada una de ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le correspondan”.184
5.- LA CONCILIACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1996.
Según el articulo 36: “En las faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada y los que admitan la suspensión condicional de la pena, procederá la conciliación entre víctima e imputado, en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. En estos casos, si las partes no lo han propuesto con anterioridad, en el momento procesal oportuno, el tribunal procurará que manifiesten cuáles son las condiciones en que aceptarían conciliarse. Trejo, Miguel A. y otros: En defensa del nuevo proceso penal salvadoreño, Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto de Reforma Judicial, El Salvador, 1994, pág. 130. . 184 Cabanellas, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 21ª Edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1989, pág. 255 y 256. 183
10 Para facilitar que las partes lleguen a un acuerdo, el tribunal podrá solicitar el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas para procurar acuerdos entre las partes en conflicto, o instar a los interesados a que designen un amigable componedor. Los conciliadores deberán guardar secreto sobre lo que conozcan en las deliberaciones y discusiones de las partes. Cuando se produzca la conciliación, el tribunal homologará los acuerdos y declarará extinguida la acción penal. El Tribunal no aprobará la conciliación cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no esté en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza. No obstante lo dispuesto con anterioridad, en los delitos de carácter sexual, en los cometidos en perjuicio de menores de edad y en las agresiones domésticas, el Tribunal no debe procurar la conciliación entre las partes ni convocar a una audiencia con ese propósito, salvo cuando lo solicite en forma expresa la víctima o sus representantes legales”. En las líneas siguientes trataremos de analizar, con detalle, todas las cuestiones que encierra el numeral transcrito.
6.- CASOS EN QUE PROCEDE.
a.- Faltas y contravenciones.
De conformidad con el artículo 402, “una vez recibida la denuncia o el informe policial y cuando sea posible por la existencia de personas ofendidas”, se convocará a una audiencia de conciliación. La alusión a la existencia de ofendidos radica en que no en todos estos hechos, existe perjudicado directo. Esa convocatoria a conciliación es, entonces, el primer acto procesal. Al igual que las normas comunes del citado artículo 36, los funcionarios encargados del juzgamiento (Alcaldes) “realizarán las gestiones pertinentes para que lleguen a un acuerdo” imputado y ofendido, es decir, los Alcaldes deben propugnar para que la conciliación se produzca y para lo cual
11 pueden recurrir al “asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas” o a amigables componedores. Se pretende una actitud más participativa de los encargados de dirimir los conflictos, que la mantenida hasta ahora en los delitos de acción privada. Para ello también pueden convocar “nuevamente para continuar con el procedimiento conciliatorio” (parte final del citado artículo 402), si en la primera audiencia señalada, por cualquier razón, no se llegó a ningún acuerdo. Según el artículo 403, si la conciliación opera, si existe avenimiento entre imputado y ofendido, deberán firmar un documento en el que se harán constar los compromisos a que hayan llegado, acuerdos que deberá homologar el juzgador. Ello en virtud de la disposición general (que se analizará con detalle posteriormente) de que las partes deben pactar libremente y en situación de igualdad. Es decir, si no se dan esas dos condiciones, el juzgador no aprobará lo convenido. Para asegurar el cumplimiento de lo pactado, se prevé un compás de espera de treinta días naturales, transcurridos los cuales, si ninguna parte presenta objeciones, se archiva la causa con carácter de cosa juzgada. Si por cualquier motivo las partes no logran conciliarse o hay incumplimiento de los acuerdos, el trámite sigue con la convocatoria para la celebración del juicio oral.
b.- Delitos de acción privada.
Según el artículo 19 “son delitos de acción privada: a) Los delitos contra el honor. b) la propaganda desleal. c) cualquier otro delito que la ley califique como tal”.185
En esta clase de hechos, admitida la querella, el tribunal convoca a la audiencia de conciliación en cuyo desarrollo “serán aplicables las reglas comunes de la conciliación”, a las que nos referiremos más adelante. (artículo 385). No está de más señalar que contrario a lo que ocurre en la actualidad, es en el Código Procesal Penal de 1996, donde se regula lo relativo a la acción penal (ver artículos 16 a 21). 185
12 El efecto de la conciliación es el dictado del sobreseimiento, cargando cada parte con sus costas, si no hubieran convenido lo contrario (artículo 386).
c.- Delitos de acción pública dependientes de instancia privada.186
De conformidad con el artículo 18, son delitos de esta clase:
“a) las relaciones sexuales
consentidas con una persona mayor de doce años y menor de quince, 187 el contagio de enfermedad188 y la violación; en esta última, cuando la persona ofendida sea mayor de quince años y no se halle privada de razón o esté incapacitada para resistir. b) Las agresiones sexuales siempre que no sean agravadas o calificadas.189 c) Las lesiones leves, lesiones culposas, abandono de personas, ocultación de impedimentos para contraer matrimonio, la simulación de matrimonio, las amenazas, la violación de domicilio y la usurpación. d) El incumplimiento del deber alimentario, del deber de asistencia y el incumplimiento o abuso de la patria potestad. e) Cualquier otro delito que la ley califique como tal.
Una primera impresión llevaría a establecer que algunas de esas conductas son graves y que por ese motivo y porque de hecho, como se está en presencia de posibles relaciones de desigualdad, puesto que los ofendidos, en muchos de esos casos, como los sexuales o el incumplimiento de los deberes familiares, son menores de edad, no debería proceder la conciliación. Pero ello se desvanece, si se toma
186
Ver observaciones de nota anterior.
La denominación “relaciones sexuales consentidas” se utiliza en concordancia con la que aparece en el artículo 167 del Proyecto de Código Penal (en su versión de 26 de marzo de 1996) y equivale al estupro (artículo 159) del Código Penal de 1970. 187
“Contagio de enfermedad” es la denominación que utiliza el artículo 151 del Proyecto de Código Penal y corresponde al contagio venéreo (artículo 130 del Código Penal vigente), aunque abarca otras conductas. 188
Como “agres¡ones sexuales” tipifica el Proyecto de Código Penal (artículo 168), lo que el Código Penal actual conceptúa como abusos deshonestos (artículo 161). 189
13 en cuenta que también funciona, como limitante, y ya no sólo para estos delitos, la suspensión condicional de la pena”.
d.- Suspensión condicional de la pena. 190
Aunque expresamente así no se señale en el texto del citado artículo 36, debe entenderse que esta condición actúa como limitante respecto a los delitos de acción pública propiamente dichos y a los de acción pública dependientes de instancia privada y en ningún caso puede funcionar como categoría independiente, porque no se trata de otra clase de hechos ilícitos. Todo ello sujeto a que se cumplan los requisitos necesarios para la concesión de ese beneficio. Aunque teóricamente también funcionaría como límite en los delitos de acción privada, en la realidad no ocurre así porque, respecto a los delitos contra el honor (artículos 145 y siguientes del Código Penal) y la propaganda desleal (artículo 242 ibídem), la pena a imponer es de días multa (lo que también ocurre en el Proyecto del Código, artículos 191 y siguientes y 250) y en cuanto a los delitos contra los deberes familiares, aunque la pena es prisión, no llega siquiera a los tres años (artículos 185 a 188 del Código Penal) y en el Nuevo Código Procesal, esos ilícitos pasan a ser de acción pública dependientes de instancia privada. En la actualidad, la Condena de Ejecución Condicional se aplica a los delitos en que la pena impuesta no excede de tres años de prisión (artículo 59 del Código Penal), con lo que se cubre también los tres años, mientras que en el Proyecto de Código Penal, la Suspensión Condicional de la Pena puede concederse “en los casos de penas inferiores a tres años”, con lo que queda excluida esta cantidad, Pero en todo caso, en cualquiera de los dos sistemas, este beneficio no comprende la mayoría de delitos graves de acción pública, (tanto los previstos en la legislación actual, como en el Proyecto), como homicidios simples o calificados; robos agravados; extorsiones; secuestros extorsivos; estafas, estelionatos y administraciones fraudulentas mayores. Respecto a los delitos sexuales si se aplica el Código Penal vigente, no incluye las violaciones, estupro, abusos deshonestos, etc. Si se trata
Esta denominación es la que utiliza el Proyecto de Código Penal (título VI, artículos 84 y 85), correspondiente a la Condena de Ejecución Condicional del Código Penal vigente, artículos 59 a 63). 190
14 del Proyecto de Código, también quedarían fuera las violaciones, pero podrían cobijarse algunas de las relaciones sexuales consentidas y las agresiones sexuales., dado que la pena prevista va de 2 a 4 años.
7.- PROCEDIMIENTO:
a.- Personas que pueden participar.
Parece obvio señalar que quienes pueden conciliarse son únicamente la víctima y el imputado, por ser los “protagonistas del conflicto”. Pero también debe destacarse que, en la audiencia respectiva, buscando precisamente arribar a los correspondientes acuerdos, la participación es más amplia, pues además, entran en juego el tribunal, personas o entidades especializadas para asesorarlo y auxiliarlo y hasta amigables componedores. La actuación del tribunal es decisiva y no tan pasiva como ocurre en el presente, no sólo en cuanto a la convocatoria para la audiencia, sino también respecto a que, si las partes no lo han propuesto, debe llevar la iniciativa para que “manifiesten cuáles son las condiciones en que aceptarían conciliarse”. Pero también esa actividad del tribunal debe manifestarse en el desarrollo de la audiencia, procurando como primer objetivo que efectivamente las partes se concilien y así se dirima el conflicto subyacente. Otra actuación importante del tribunal y tal vez la más trascendental, es homologar los acuerdos a que arriben imputado y víctima. Debe velar, entonces, porque ninguna parte salga beneficiada íntegramente en detrimento de la otra; que haya “justicia” en lo convenido; que ninguna parte esté en posición superior a la hora de negociar respecto de la otra, sino en igualdad de condiciones y que no exista ningún vicio en la voluntad (coacción o amenaza) de los partícipes en el acto de conciliación. Toda esa actuación preponderante del tribunal tiene su excepción y es respecto de los delitos de carácter sexual, los cometidos en perjuicio de menores de edad y las agresiones domésticas. En estos supuestos “el tribunal no debe procurar la conciliación entre las partes ni debe convocar a una audiencia con ese propósito, salvo cuando lo solicite en forma expresa la víctima o sus representantes legales”.
15 Por la índole de los delitos y las personas involucradas en ellos, principalmente en su condición de víctimas, se cambia el objetivo de dirimir el conflicto por una vía distinta de la tradicional (juicio con sentencia), a no ser que estas o sus representantes legales lo soliciten expresamente. Como ya se indicó, el mencionado artículo 36 señala que, el tribunal no aprobará la conciliación, no homologará los acuerdos, si tiene fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no está en condiciones de igualdad para negociar o lo ha hecho bajo coacción o amenaza”. Esta regla general, de aplicación estricta por parte del tribunal, debe tener mayor vigencia tratándose de delitos de carácter sexual, o de aquellos en que los perjudicados sean menores de edad o cuando se trate de agresiones domésticas, pues en muchas de esas situaciones, normalmente se está en presencia de condiciones de desigualdad Respecto a los jueces así como a las personas o entidades especializadas o el amigable componedor, sea quienes actúan como conciliadores, se resalta que “deberán guardar secreto sobre lo que conozcan en las deliberaciones y discusiones de las partes”. Esa discreción está íntimamente relacionada con sus cualidades profesionales y personales y con el objetivo de la audiencia. A ello debe agregarse que “suele ser importante que el mediador sea neutral con respecto a las posiciones adoptadas por cada una de las partes y al resultado” 191
b.- Plazo de conciliación.
En cualquier momento pero hasta antes de acordarse la apertura a juicio, es decir, durante todo el procedimiento preparatorio (artículos 274 y ss del Código Procesal Penal) y en los inicios del procedimiento intermedio. (Cfr artículos 303 y ss principalmente el 317 inciso d). 192
c.- Acuerdos en la conciliación. Walton, Richard E.: Conciliación de Conflictos, Addison-Wesley Iberoamericana, Estados Unidos de América, 2ª Edición, 1988, pág 121. 191
Dispone ese numeral: “ Dentro del plazo previsto en el párrafo primero del artículo trasanterior, las partes podrán: d) Solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad, o la conciliación. 192
16
El Código Procesal Penal de 1996, al enumerar las causas de extinción de la acción penal (artículo 30 incisos j) y k), parece efectuar una tajante distinción entre “reparación integral del daño particular o social causado” y la conciliación, pues los coloca en dos apartes diferenciados. Pero en realidad puede afirmarse que, sin ser lo mismo, la conciliación abarca aspectos de la reparación, si por tal entendemos que “es, básicamente, deshacer la obra antijurídica llevada a cabo; colocando el mundo en la posición que tenía antes de comenzar el delito o en la posición a la que debía arribar, conforme a las previsiones del legislador, al mandar la realización obligatoria de una acción o al prohibir la realización de otra. 193
A manera de ejemplo y obviamente sin la pretensión de agotarlos todos, seguidamente se analizarán algunos convenios a los que puede arribarse mediante la conciliación. La práctica forense desarrollará otros y perfeccionará los aquí reseñados. . c.1.- Reparación in natura o ideal.
Esta sustitución del estado de cosas actual, al que tenía antes de ocurrir el hecho delictivo, debe ser la primer vía que se intente, para la solución del conflicto. Como no siempre es posible, por diversas razones que no es del caso enumerar,, se acude a los otros medios que veremos de seguido.
c.2..- Restitución. 194
193
Maier, Julio B.J: La Víctima y el Sistema Penal, en De los Delitos...citado, pág 212.
Ver artículo 103 inciso 1 del Código Penal de 1970 (vigente); 122 y 123 del Código Penal de 1941, aplicable en cuanto a la responsabilidad civil, y 102 inciso 1 del Proyecto de Código Penal. 194
17 Siempre que sea posible, por no existir algún obstáculo material (como puede ser la destrucción o la pérdida), o legal (como derechos adquiridos por un tercero, que deban respetarse según la legislación), opera la restitución del objeto material del hecho ilícito. En la mayoría de los casos sucede respecto de delitos contra la propiedad, en los que se ha producido la sustracción o el desapoderamiento de cosas muebles o inmuebles. Estamos hablando, entonces, de hechos constitutivos de hurto, robo, apropiaciones irregulares, usurpaciones, etc La cosa restituida debe estar en buen estado de funcionamiento. De lo contrario operarían otras formas, como las inmediatamente siguientes.
c.3.- Pago del valor de la cosa.-
Si la restitución no puede hacerse, por algunos de los motivos ya señalados, se “estará obligado a satisfacer” el valor de la cosa (artículos 103 del Código Penal y 123 del Código Penal de 1941). Se trata del pago puro y simple del valor del objeto, sin ningún pago adicional como indemnización.
c.4.- Indemnización.
Se trata del resarcimiento económico del daño y “tiende a restablecer el patrimonio económico del damnificado, a quien el delincuente... deberá darle una suma de dinero equivalente al perjuicio que efectivamente sufrió o lo que a causa del delito dejó de percibir”.195 Si “la acción antijurídica” no tiene “ningún efecto sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay daño moral o no patrimonial”.196 Este daño moral aunque no está expresamente contemplado en el citado artículo 103 del Código Penal vigente, sí lo está implícitamente cuando se refiere el inciso 2) a “la reparación de todo daño”. Pero en todo caso, los numerales 122 y 125 del Código Penal de 1941, específicamente lo señalan. 195
Vélez Mariconde, Alfredo: Acción Resarcitoria, Edición del autor, Córdoba, 1965, pág. 83
Orgaz, Alfredo: El Daño Resarcible, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 3ª edición actualizada, 1967, pág. 184. 196
18 El pago de esas sumas de dinero puede hacerse en un solo tracto o a plazos, dependiendo del arreglo a que se arribe. También podría garantizarse aplicando las reglas civiles al respecto.
c.5.- Restitución, pago del valor e indemnización.
También puede llegarse a algún acuerdo que mezcle todas las anteriores posibilidades, o dos de ellas. Eso puede suceder cuando se dé la restitución, pero en caso de deterioro o menoscabo de la cosa, se pague parte de su valor y también se indemnicen los perjuicios incluyendo, si es del caso, los relacionados con el no disfrute del objeto, por el tiempo en el que se dio el desapoderamiento o la sustracción. c.6.- Prestaciones relacionadas con el daño causado.
Se alude a casos en que el autor del hecho realiza trabajos a favor de la víctima directamente relacionados con el deterioro o menoscabo causado. Por ejemplo, el arreglo del vidrio de la ventana que se destruyó.
c.7.- Prestaciones no relacionadas con el daño ocasionado. . Se trata de casos en que la víctima y el imputado se dan por satisfechos en sus propios intereses, mediante el cumplimiento por parte del segundo de alguna prestación alejada del daño original. Lo anterior lo ejemplifica Maier197, de la siguiente forma: ”El jardinero que, para compensar el daño sufrido por la víctima en su integridad física, cuida de su jardín durante un tiempo”. Otros ejemplos sobre el punto, se contemplan en las siguientes preguntas: “¿Puede compensarse el daño?; ¿se puede reparar la ventana, reponer la cerradura, pintar la pared?, ¿compensar la pérdida de
197
Op. cit., nota 46, pág. 212.
19 tiempo de la persona a quien se le ha robado su automóvil arreglándole el jardín o lavándole el coche diez domingos seguidos?”198. La prestación puede ser a favor de la víctima o de alguna persona que ella designe o inclusive puede consistir en algún trabajo de utilidad pública o comunitaria.
c.8.- Publicación de la retractación en delitos contra el honor.
En los delitos de injurias, calumnia o difamación, está prevista la publicación de la retractación, cuando así lo solicite el querellante, “en la forma que el tribunal estime adecuada” (artículo 438 del Código de Procedimientos Penales de 1973 y 386 del Código Procesal Penal de 1996). Entre las formas que podría determinar el tribunal, está que la publicación se efectúe por algún o varios medios de comunicación colectiva, o en lugar y ambientes semejantes a aquél en que ocurrió el hecho. Ejemplo de esto último sería, oralmente, ante la misma Junta Directiva de la Asociación Comunal, en la que se profirieron las frases injuriosas o difamantes o por alguna comunicación (carta o nota) dirigida a esa Directiva, o en el mismo programa radial o televisivo en que se produjeron las ofensas..
c.9.- Conciliación propiamente dicha (“Perdón” o Aceptación de explicaciones).
Se trata de casos en que las partes llegan a algún acuerdo, sin tener que cumplir ninguna prestación económica ni laboral, ni ninguna obligación de hacer o dar. Es un “arreglo” basado en el diálogo,199 en el que la víctima va a aceptar las disculpas o las explicaciones del imputado, en cuanto a los motivos por los que cometió el hecho y lo “perdona”, solucionándose así el conflicto
c.10.- Publicación de esa Conciliación. Christie, Nils: Los Conflictos como Pertenencia, en De los Delitos..., citado, pág. 174. “Diálogo significa que los protagonistas hablan entre ellos, enfocándose hacia el conflicto que existe e incluyendo aspectos de su relación. El diálogo puede conducir a la solución o al control del conflicto”. Walton, Richard E., op. cit., pág. 5. 198 199
20
Podría convenirse por parte de imputado y víctima en que el “arreglo” a que arribaron y que propició la conciliación, sea publicado en alguna de las formas ejemplificadas..
c.11.- Promesa de no “reincidencia”.
Imputado y víctima convienen en que el primero no sólo no va a cometer ningún otro delito en perjuicio de la víctima, si no tampoco va a realizar ningún acto irregular que la perjudique. La promesa, la palabra, garantiza el cumplimiento de ese compromiso.
c.12.- Reparación en delitos contra bienes jurídicos o intereses colectivos o difusos.
“Es posible pensar en el interés social dañado por ciertos delitos, aquéllos que lesionan bienes jurídicos colectivos o universales, y en su reparación por medio de una acción que procure la restitución al estado deseado, de una suma de dinero con el mismo destino o de otra acción que mejore otros establecimientos de bien común, como el trabajo en interés de la comunidad” 200 Podría surgir alguna duda en cuanto al titular que represente a la “colectividad” y pueda convenir válidamente con el imputado, en relación con estos bienes o intereses. Ello se despeja si apreciamos que en el nuevo Código Procesal Penal, también se considera víctima “a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses”. ( Inciso d) del artículo 70). d.- Efectos y cumplimiento de los acuerdos. Para algún tratadista, los efectos de la conciliación son “en caso de avenirse las partes, los mismos de una sentencia, y en este sentido puede pedirse judicialmente la ejecución de lo convenido”201.
200 201
Maier, Julio B.J., op. cit., pág. 213. Cabanellas, Guillermo: op. cit., pág. 256
21 Tales conclusiones son relativamente aplicables de acuerdo con nuestro Código Procesal de 1996. Como sabemos (relación de los artículos 30 incisos j) y k) y 311 inciso d), se dictará sobreseimiento definitivo cuando la acción se ha extinguido, entre otras causales, por la reparación integral del daño y por la conciliación. Pero ese sobreseimiento, dictado en las etapas preparatoria e intermedia, no es una sentencia, conclusión que se extrae del artículo 444 ibídem ( el cual al señalar las resoluciones recurribles en casación, hace la diferencia entre fallo y sobreseimiento, amén de que ninguna norma dispone que sea sentencia y además, contra él solo procede el recurso de apelación), aunque los efectos del sobreseimiento (artículo 313) sean semejantes a los de una sentencia, pues cierra irrevocablemente el procedimiento en relación con el imputado en cuyo favor se dicta, impide una nueva persecución penal por el mismo hecho y hace cesar las medidas cautelares impuestas. De lo dicho se concluye que, teniendo tales efectos el sobreseimiento que se dicta cuando existe conciliación (en cualquiera de las formas reseñadas), los acuerdos pueden hacerse cumplir de distintas maneras, de las que daremos algunos ejemplos, también sin la pretensión de agotarlas, en las líneas que siguen. Por supuesto que, si se trata de acuerdos a cumplir a plazo o sujetos al cumplimiento de una condición, el tribunal no dictará el sobreseimiento que decreta la extinción de la acción penal, hasta que aquellos no se cumplan. Igual debe ocurrir cuando el pacto verse sobre una suma de dinero a pagar inmediatamente o a plazo. Si por cualquier motivo se dictó el sobreseimiento sin que se cumpliera el compromiso de pago o venciera el plazo, de conformidad con los artículos 220 y 630 del Código Procesal Civil, los acuerdos conciliatorios constituyen título ejecutivo y podrán ejecutarse mediante el proceso de ejecución de sentencia. No debe olvidarse que, en el caso de faltas y contravenciones, como se indicó supra, expresamente se señala un tiempo de espera para el cumplimiento de los acuerdos (ver artículo 403). Y aunque lo mismo no ocurre en los demás casos, es lógico que de parte del tribunal se dé ese compás, para que la voluntad de dirimir el conflicto por vías pacíficas y civilizadas, no se vea burlada.
8.- CONCLUSIONES.
22 Estamos seguros de haber demostrado que la conciliación, en la forma que está estructurada en el Código Procesal Penal de 1996, es una forma de extinguir la acción penal, mejor regulada que las causas de extinción del Código Penal de 1970 (que contiene incluso contradicciones respecto al perdón que se otorga en el delito de Estupro y sus consecuencias) y del Código de Procedimientos Penales de 1973. Ello no sólo porque siempre se da participación a la víctima, lo que no ocurre en las mencionadas legislaciones, sino también y principalmente porque los acuerdos a que pueden arribar imputado y víctima, deben ser aprobados por el juez, el cual desempeña un papel activo y trascendente y no como ocurre en aquellos Códigos. Así, entonces, están salvaguardados tanto el imputado como la víctima de que sus derechos van a ser respetados, que la posible posición de poder o de primacía de uno sobre otro no va a tener ninguna influencia sobre los acuerdos, puesto que el juez será el supervisor y quien en definitiva los homologará o los rechazará. La conciliación, en la forma en que está concebida en el Código Procesal Penal de 1996, no implica volver a la “venganza privada”, ni la “privatización del derecho penal”, ni que el Estado abandone su responsabilidad en la solución de los conflictos, ni mucho menos, fomentar la comisión de delitos (por oposición a las prevenciones especial y general), pues “pago y vuelvo a delinquir”.202 En cuanto a las tres primeras cuestiones, (venganza privada, privatización del derecho penal y renuncia del Estado a la solución de los conflictos), las limitaciones contempladas en el numeral 36, disipan cualquier duda al respecto. Así, el estar frente a frente imputado y víctima; la iniciativa que debe desarrollar el tribunal, con las excepciones de ley, no sólo para la convocatoria sino para buscar la conciliación; la obligación de que los acuerdos de las partes sean aprobados por los jueces, quienes se pueden asesorar por expertos en la materia o por personas de confianza de las partes, que actúan como amigables componedores; la prohibición de homologar acuerdos tomados por partes que no están en condiciones de igualdad o que actuaron bajo coacción o amenaza, restan trascendencia a la posibles desigualdad entre imputado y víctima, minimizan
cualquier intento de vendetta de la víctima,
neutralizan cualquier exageración en sus pretensiones y restan posibilidad de privatización del derecho, acentuando el interés estatal en la solución del conflicto que ocasiona el hecho delictivo, aunque de una Considerando que la mayor participación de la víctima sí causa esos inconvenientes, Eser, Albin: Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, pág 51. En lo referente a la prevención, confróntese Hirsch. Hans Joachim:Derecho Penal Material y reparación del daño, pág. 89 y Acerca de la posición de la víctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal, pág. 116, en De los Delitos...cit,. 202
23 forma diferente a la mera represión que representa la pena.
Pero también esos mismos factores
neutralizan cualquier posible actuación abusiva del imputado. Para rebatir la última cuestión, (fomento de la reincidencia, pues la conciliación, por lo menos en su aspecto de reparación, se opone a las prevenciones general y especial, ya que el pago de dinero actuaría como sustituto de la pena), aparte de haber ejemplificado algunas formas de acuerdos, que demuestran que puedan darse al marge de sumas de dinero o indemnizaciones, me remito a lo magistralmente manifestado por Roxin203 exclusivamente respecto a la reparación, pero de aplicación generalizada a los casos de conciliación, de lo que vale la pena entresacar: “Puesto que las víctimas son representantes especialmente elegidos de la generalidad, se puede admitir bajo esa circunstancia que la reparación -en todo caso para delitos determinados y hasta un determinado grado de gravedad- satisface las necesidades preventivo-generales o, por cierto, las disminuye considerablemente”. Siempre en relación con la prevención general, agrega: “Pero la necesidad de la amenaza penal abstracta no funda imposición alguna de punibilidad en cada caso particular. La punición es, conocidamente, la última ratio de la política criminal. El principio de subsidiariedad allí expresado se prolonga únicamente de manera consecuente desde el punto de vista de la política jurídica, desde la sanción del precepto penal, a la que se lo refiere solamente casi siempre hasta el caso individual, allí donde se utiliza la reparación como sustituto de la pena o para su atenuación, cuando se puede obtener con ello el mismo efecto o uno mejor”. En lo que atañe a la prevención especial, señala el connotado tratadista: “Incluso desde el punto de vista preventivo especial se puede pregonar efectos positivos de la reparación. Yo sólo nombro algunos puntos de vista especialmente importantes: por intermedio de la obligación de reparar, el autor es provocado a entenderse con los daños causados y con la persona del ofendido de una manera muy diversa a la que correspondería si la víctima permanece, en más o en menos, abstracta y anónima. Eso puede poner en acto una consternación interna que tenga efectos promotores de la resocialización. Más allá, la reparación es una prestación social constructiva cuya imposición puede ser vivida por el mismo autor -de otra manera que, por ejemplo, la pena privativa de libertad-, espontáneamente, como plena de sentido y justa; ella puede, entonces, conducir al reconocimiento del Derecho. Luego, la reparación puede acarrear una reconciliación entre el autor y la víctima, sobre todo cuando ella se lleva a cabo 203
Roxin, Claus: La reparación en el sistema de los fines de la pena, en de los Delitos... cit. pág. 151 a 154.
24 voluntariamente; si esa reconciliación, en el sentido de la prevención integrativa, es premiada por la comunidad, la meta, de resolver conflictos por vía de la resocialización, se alcanza sin menosprecio. Por último, la resocialización por intermedio de la reparación elude las tres objeciones que tornan tan difícil la realización del intento de una resocialización por tratamiento: a ella le es inmanente una limitación con relación al estado de derecho conforme con el principio de legalidad, mientras que el tratamiento, teoréticamente, debería tener una duración ilimitadamente larga; el peligro de una violación de la personalidad, amenazante en el caso del tratamiento, no existe, desde un principio, allí donde se procura la resocialización por intermedio de un acto de reparación referido al hecho; y se evita las consecuencias desocializantes que en sí y por sí misma tiene ya la privación de la libertad”. Concluye el autor: “Resumidamente, resulta que la reparación, en el sentido indicado, puede ser efectiva desde los puntos de vista preventivo general y especial. Su consideración en el sistema de sanciones no significa, desde el punto de partida aquí defendido, reprivatización alguna del derecho penal, promoción alguna de la reparación como una clase de pena especial, ni tampoco la introducción de un nuevo fin de la pena. La restitución es, en lugar de ello, una prestación autónoma que puede servir para alcanzar los fines tradicionales de la pena y que, en la medida en que lo consiga en concreto, debería sustituir a la pena o ser computada para atenuarla”. En suma, resulta ser la conciliación una de las mejores formas de solución del conflicto ocasionado por el hecho delictivo, puesto que se reintegra la participación que corresponde, a los verdaderos protagonistas del conflicto (imputado y víctima), pero sin que un interesado directo en el mantenimiento y restauración de la armonía social, como es el Estado, quede al margen, sino que también participa en la resolución de la controversia, mediante la actuación preponderante de sus tribunales.
25 9.- BIBLIOGRAFÍA
Cabanellas, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 21ª Edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1989.
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Vargas Hidalgo, Ricardo: Los medios de solución alternativa de conflictos laborales, San José, Convenio Corte AID, 1995.
26 Veles Mariconde, Alfredo: Acción Resarcitoria, Edición del autor, Córdoba, 1965, pág. 83
Walton, Richard E.: Conciliación de Conflictos, Addison-Wesley Iberoamericana, Estados Unidos de América, 2ª Edición, 1988, pág 121.
1 F. LA REPARACION DEL DAÑO COMO CAUSAL DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL.Error: Reference source not found
Henry Issa El Khoury Abogado Litigante Profesor de la Universidad de Costa Rica
Sumario: Introducción.
1. Fundamentos teóricos
a. La
distinción entre reparación civil y sanción penal. b. Los fines de la pena. c. La necesidad de salidas diferentes a la sentencia para terminar el procedimiento. 2. Elementos de la figura.
a.
La reparación integral del daño. b. Naturaleza del daño. c. El tiempo procesal. d. El hecho generador. e. El asentimiento. 3. Otros asuntos de interés.
a. Relaciones con la suspensión del
procedimiento a prueba. b. Cercanía de esta regla con la conciliación. c. Semejanzas y diferencias con la pena de compensación pecuniaria. Conclusión.
1 INTRODUCCION
La reciente promulgación de un nuevo código que rige el procedimiento penal, ha traído algunas innovaciones en nuestro derecho positivo. Dentro de los aspectos más sobresalientes se encuentra la versatilidad para acceder a salidas procesales distintas de la sentencia. Dentro de estas encontramos la institución de la reparación del daño como causa de extinción de la acción penal, cuya necesidad, desde el punto de vista práctica y de lo innecesaria que resulta, en algunos casos, la sanción tradicional, parece indiscutible. Su novedad hace atractiva esta institución y nos invita a plantearnos un análisis que, eventualmente, pueda servir como guía para quienes se relacionen con los procedimientos penales, a partir de la entrada en vigencia de esta ley. La forma jurídica en comentario está contenida en el Título Segundo, llamado "Acciones procesales" y dentro de ese, en el capítulo primero, denominado "acción penal". Es la sección cuarta de ese capítulo, denominada "extinción de la acción penal" y precedida por: sección primero Ejercicio; sección segunda, criterios de oportunidad, sección tercera: suspensión del procedimiento a prueba. Como puede notarse, se encuentra inserto en una sección de salidas distintas a la sentencia. Dentro de esa tesitura, es importante ver cómo, dentro del mismo artículo están, en lo que nos interesa: inc. b. desistimiento de la querella en los delitos de acción privada; inc. c. pago del máximo previsto para la pena de multa, realizado antes del juicio oral, cuando se trate de delitos sancionados sólo con esa clase de pena, caso en el que el tribunal hará la fijación correspondiente a petición del interesado. d. por la aplicación de un criterio de oportunidad. Es necesario señalar, además, que dentro de este Título Segundo (Acciones Procesales), se encuentra una institución muy ligada a la que nos proponemos comentar: la suspensión del procedimiento a prueba, en la cual es necesario el establecimiento de un plan de reparación del daño que, en buena parte está marcado con los mismos parámetros de los aspectos que en el desarrollo de este trabajos señalaremos como constitutivos de la extinción de la acción penal por reparación del daño. Dentro del estudio de esta figura procesal, es importante repasar la norma del artículo 7 del código en comentario: "Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a la restauración de la
2 armonía social entre sus protagonistas". El concepto de la búsqueda de la armonía entre los protagonistas del conflicto es un postulado fundamental dentro de la nueva legislación procesal y la institución en comentario es una de las posibilidades que ofrece el Código dentro de esa filosofía. Ciertamente, es posible que haya casos en donde la continuación del proceso penal y la sentencia, además de no satisfacer al ofendido, cause un conflicto mayor que el que se pretendía solucionar. La causal de extinción de la acción penal en estudio, tiene una relación inmediata con la tendencia contemporánea, muy justa por lo demás, de buscar una mayor participación de la víctima en el procedimiento, así como una mejor solución, desde su punto de vista, al conflicto penal. Desde esa perspectiva, queremos recomendar al lector la lectura de los siguientes textos, tanto de cartas internacionales como de autores que se han referido al asunto: El artículo de Albin Eser "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal", publicado en: De los delitos y de las víctimas, hace referencias importantes a instituciones similares y resulta útil por las menciones de derecho comparado que expone. El artículo de Claus Roxin, "La reparación en el sistema de los fines de la pena" publicado en la obra anteriormente mencionada y también en Justicia y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, resulta un estudio interesante para quien quiera encontrar un estado actual de la discusión acerca de los pro y los contra de concebir el resarcimiento y la reparación del daño como sanción penal o como motivo suficiente de extinción de la acción penal. Dada la importancia, recién mencionada, que ha cobrado la participación de la víctima en el proceso penal, se recomienda al lector acercarse a las Reglas Mínimas del Proceso Penal ("Reglas de Mallorca"), a la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (recomendadas por el VIImo. Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, Milán, agosto-setiembre de 1985 y adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985. De acuerdo con el lic. Jorge Luis Arce Víquez, "Estas normas son de mucho interés si se considera que el nuevo Código Procesal Penal tiene un concepto muy amplio de víctima (artículo 70), de manera que la reparación del "daño particular o social" a que alude el artículo 30 inciso J. del mencionado Código, en muchos casos debe ser admitido no solo par
3 una persona sino también por Asociaciones, fundaciones y otros entes que se vinculan con intereses colectivos o difusos afectados por el hecho punible que se intenta reparar"204 Finalmente, queremos dejar constando nuestro agradecimiento al licenciado Jorge Luis Arce Víquez por la ayuda suministrada en la elaboración de este trabajo.
1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS.
En esta primera parte nos proponemos una discusión sintética acerca las bases teóricas que, en nuestro concepto, sostienen este tipo de salida procesal. Pensamos que es importante referirse a cuáles son los fundamentos de este tipo de forma jurídica, ya que estamos ante una institución de muchas maneras novedosa, no sólo en Costa Rica, sino en la mayoría de los países, en algunos de los que, a pesar de su existencia como norma positiva, su utilización es mínima. Hay una serie de puntos de discusión sobre este aspecto, que en nuestra percepción se pueden percibir en dos líneas: lo que significa la potestad coercitiva del derecho, como mecanismo distintivo de otros ordenamientos normativos, por una parte y, por otra, ya dentro del derecho sancionatorio en concreto, lo que puede significar el derecho de castigar y cómo debe ser ese castigo.
a. La distinción entre reparación civil y sanción penal. En las clásicas enseñanzas de la filosofía del Derecho y de los cursos introductorios de lo jurídico encontramos la distinción que se hace entre el derecho y otros sistemas normativos como la moral, la religión y las reglas del trato social. De esta discusión queda muy claro el hecho de que la nota distintiva por excelencia es, precisamente, la posibilidad de obligar que tiene la norma jurídica, en contraposición con esos otros órdenes normativos no jurídicos. Así la coercibilidad, como propiedad inherente al derecho tiene la virtud de distinguirlo de los otros sistemas normativos, como hemos indicado, pero también de darle a ese ordenamiento el carácter de 204
. ARCE VIQUEZ, Jorge Luis. Entrevista 11-6-96.
4 indispensable, precisamente porque es en el poder coercitivo en donde se va a manifestar la "voluntad" social de que determinadas conductas deban ser cumplidas205. La coercibilidad busca la obtención de lo jurídico ya sea obligando a que se cumpla forzosamente la pauta que dicta la norma, o bien reponiendo real o simbólicamente el estado de cosas. Desde este primer punto de vista, la distinción entre la sanción penal y la sanción civil no puede percibirse claramente, sino por aspectos de cómo un Estado enfoca su política atinente a lo sancionatorio, sin distinción de especificidad (sanción administrativa, penal, civil, laboral, etc.). La coercibilidad como forma jurídica funciona dentro de tres formas básicas: cumplimiento obligatorio, indemnización y castigo y cualquiera de las posibles combinaciones que se haga entre estas. Responde a una ideología, no muy lejana en el tiempo206, que lo penal haya escogido el castigo como símbolo de reposición del estado de cosas, reposición realmente imposible en determinados bienes jurídicos y absolutamente posible en otros. La introducción del concepto de infracción o delito y el cambio de la concepción sobre el sujeto que comete un delito, visto ya no como un contendiente en relación con la víctima, sino como un sujeto que realiza un hecho que causa un daño social fueron en el desarrollo de la historia aspectos clave para que nuestra sociedad contemporánea despertara con la convicción de que la única manera de ver el daño a la victima era como daño social. Más recientemente influye la práctica de otorgar al derecho penal el encargo de resolver conflictos que, por la naturaleza de la protección, no le correspondieron en otras épocas. Efectivamente, a partir de cierto momento de la historia, con la invención de un concepto independiente, el de infracción, se expropia el conflicto de manos de las personas involucradas e interesadas y se le otorga al Poder Público la potestad de resolver el conflicto. A partir de entonces se han venido sucediendo una serie de explicaciones del por qué debe ser el Estado quien tenga el derecho de castigar los actos antijurídicos que atañen a la colectividad. Muy revelador es el siguiente texto de Foucault cuando señala: "La ley penal debe permitir sólo la reparación de la perturbación causada a la sociedad. La ley penal debe ser concebida de tal manera que el daño causado por el individuo a la sociedad sea pagado; si esto no fuese posible, es preciso que ese u otro individuo no pueda jamás repetir el daño que ha causado. La ley
205
. Sobre este aspecto véase con más detalle: ARIAS MENDEZ, María Gerarda. Las medidas de seguridad. Tesis, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 19 p. 206 .-Entre otros, véase FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Gedisa, México, 1983, sobre todo Tercera Conferencia, p.63-88.
5 penal debe reparar el mal o impedir que se cometan males semejantes contra el cuerpo social"207. Así, nociones como la de "vindicta pública" y la pertenencia de los bienes jurídicos al Estado y no a la persona, serán fundamentales para sustentar esta separación. Sobre el asunto, y en concreto al referirse al tema de la reparación del daño como problema penal nos menciona Roxin: "Si el jurista tiene hoy dificultades para familiarizarse con la idea de que la reparación es una pena o de que, cuando menos, podría reemplazar a la pena total o parcialmente, ello se vincula con la separación estricta del Derecho Penal y Derecho Civil, que hoy nos parece casi evidente, pero que sólo se impuso en la segunda mitad del siglo XIX y, sin duda, bajo la influencia de Binding, esencialmente"208. Podría perfectamente concluirse en que el asunto de la distinción entre sanción civil y penal está totalmente enraizado en una manera de ver tanto la sociedad civil y su desenvolvimiento, como el propio poder estatal y sus límites.
De esta manera, no puede obviarse en la discusión de este problema las
preguntas de ¿a quién pertenecen los bienes jurídicos y hasta dónde llega el "ius punendi" estatal, entendido como la "vindicta pública". Fue muy común la enseñanza de que el Estado no sólo protege los bienes jurídicos, sino que éstos le pertenecen. De acuerdo con este pensamiento, cuando el estado enfoca un ente y lo trasforma, por ello, en bien jurídicamente tutelado, le imprime además el sello de su pertenencia. Si se lesiona la vida, la libertad, la propiedad, no son de un persona particular, sino La Vida, La Libertad, La Propiedad. Desde ese ángulo, obviamente el derecho de castigar pareciera propio y particular del estado, aunque la víctima o perjudicado no tuviera interés alguno. Dentro de una ideología libertaria, con límites a lo estatal, una de las primeras premisas lógicas consistirá en señalar al Estado como el encargado de proteger derechos fundamentales de los habitantes, pero esta tarea no le otorga la condición de ser el poseedor de esos derechos, cuya pertenencia, dentro de 207
.FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Gedisa, México, 1978. p.94. Sobre este mismo aspecto es interesante señalar que antes de la cita transcrita, Michel Foucau lt, refiriéndose a los cambios que se dan entre finales del siglo XVII y comienzos del XIX y que él llama una reelaboración teórica de la ley penal, cuyos ejemplos se pueden encontrar en Beccaria, Benthan y Brissot, va exponiendo los principios fundamentales de este planteamiento, a saber, en resumen: que la infracción no tiene relación alguna con la falta moral o religiosa; que la leyes penales simplemente deben representar lo que es útil para la sociedad; que el crimen es algo que damnifica a la sociedad, es un daño social, una perturbación para el conjunto de la sociedad. Finalmente dice el autor: "...el criminal es aquel que damnifica, perturba la sociedad. El criminal es el enemigo social. ... El crimen y la ruptura del pacto social son nociones idénticas, por lo que bien puede deducirse que el criminal es considerado como un enemigo interno".p.93 208 .- ROXIN, Claus. "La reparación en el sistema de los fines de la pena". En: Revista p.8.
6 este pensamiento, es claramente de los habitantes. Los bienes jurídicamente tutelados son tales porque el derecho los enfoca, pero ello no les quita la pertenencia: son de las personas. El interés estatal es el reflejo de un interés social y no debe ni puede trascender ese interés social. Así, si pensamos que no existe expropiación por parte del Estado de los bienes protegidos por el derecho penal, aquellos hechos que no tengan impacto social no deben ser librados al ius punendi, sino cuando el propio derechohabiente tenga interés. Es posible, por tanto, pensar que en esa tesitura todo derecho sea sancionatorio (en tanto consecuencia) aunque esa consecuencia no consista en la tradicional pena del derecho penal.
b. La ilusión de los fines de la pena La sanción penal sigue siendo uno de los problemas fundamentales que, por su naturaleza, transciende el mundo de lo jurídico. Sin embargo, con el nacimiento de la prisión como pena, la discusión ha dado un sesgo: ahora se discute muy poco sobre la sanción penal y mucho sobre la prisión; quizá porque la prisión ha sido la sanción penal por excelencia. Pareciera que sólo es pena aquello que causa dolor, es más, aunque no se diga la pena penal debe causar dolor. No en vano las críticas a las alternativas a la pena de prisión se encaminan -aunque no se diga expresamente- a la poca retribución que podría vérseles. Pena es pena, castigo es castigo. La importancia de pensar y discutir sobre los fines de la pena radica, precisamente, en su justificación. Si proponemos que tiene fines, tiene sentido. Pero, ¿qué pasa si descubrimos que los fines teóricamente asignados solo son una creación de la teoría, sin sustentarse en ningún dato de realidad? (constatar que el deseo de la teoría no se cumple... porque de todas maneras la teoría sobre lo jurídico y sus consecuencias y sus formas siempre debe partir de la realidad). ¿Hasta dónde no sería necesario remitir todos los argumentos de la prevención general y de la prevención especial a las propias formas de etiología de la delincuencia? En otros términos: ¿produce igual efecto la pena de encierro en el delincuente sexual que repite en su vida adulta la victimización a la que fue sometido en su período infantil, que el delincuente económico de cuello blanco o en el ocasional delincuente culposo?
7 Con el anterior cuestinamiento queremos señalar la relatividad del sentido que en nuestros días se le da a la pena y, de esta manera, la impotencia real que la teorías que pretenden justificar la pena puedan tener ante la realidad tan proteica de las diferentes causas de los distintos delitos. Queremos,también, demarcar la importancia de observar la realidad penitenciaria -ya que la prisión es la penal por excelencia en nuestro ordenamiento jurídico- y partir de ese parámetro, que es real, que se vive, para justificar un planteamiento distinto como la utilización del resarcimiento como medio de extinción de la acción penal. Costa Rica ha comprobado que la realidad de su sanción penal por excelencia, la prisión, no cumple -y no puede cumplir- los fines que las teorías tradicionales le asignan a la pena. Y no sólo eso, sino que es comprobable que cuanto mayor es el número de años de encierro, menos se logra la finalidad propuesta a la pena de prisión por el artículo 51 del Código Penal. Cuando se estudian los números se puede claramente observar que las personas que cumplen pena de prisión intra muros, son más propensas a la reincidencia y presentan más problemas de socialización que las personas que cumplen prisión con modalidades más abiertas. Con lo dicho reafirmamos la creencia en la imposibilidad de que la pena pueda tener fines teóricamente asignados "ex ante". Es posible encontrar que se cumpla el fin de prevención general en quienes no necesiten temerle a la pena y es posible, también, encontrar distintas "lecturas" de los efectos que puede producir la pena, en los casos concretos; sin embargo pensamos que es mínimo el porcentaje de personas sometidas a pena de prisión que hayan dejado de delinquir únicamente por influencia de ese factor. Sobre este asunto escribe Roxin: "Un autor penal, metido en la cárcel, es a menudo privado de la posibilidad de hacer algo para la reparación del daño ocasionado, a pesar de que las investigaciones psicológicas muestran que, para muchos delincuentes, existe, precisamente, la necesidad de reparar. Observaciones sobre la práctica dan por resultado, también, que la voluntad de reparar, observable en un comienzo, desaparece progresivamente "mientras mayor sea el tiempo en que el hombre esté en un establecimiento de ejecución penal"(LABONTE). No sucede otra cosa con los efectos de la pena de multa, ampliamente predominante en la realidad. Se informa que muchos delincuentes se sienten suficientemente castigados por el pago de la
8 pena de multa "y rechazan responder todavía por los daños de la víctima, ya que ello representa lo mismo que una nueva punición"(SESSAR)"209 Queremos finalizar este punto dejando planteada una discusión, a partir de la siguiente frase del profesor Berinstain: "La oposición, en cuanto a la pena, de las teorías absolutas y relativas, tal como a veces de la expone, podrá parecernos una bagatela; pero, en realidad, constituye el alfa y omega de todo derecho penal".210 ¿Pierde sentido el derecho penal si se constata que la pena no tiene los fines asignados por la teoría? Quizá el asunto no esté en la respuesta positiva o negativa, sino en plantearse una nueva dimensión del derecho punitivo, partiendo de estudios de realidad en lo que se constatan que el marco sancionatorio contemporáneo riñe con una posición de salvaguardia a derechos fundamentales. Es así que una redimención del derecho penal debe pasar por un repensar en la necesidad de ver la sanción jurídica como una y olvidar la escisión que históricamente se ha planteado entre las formas de sanción jurídica, por un lado, y la del derecho penal, por otro, como si fueran ordenamientos radicalmente distintos y opuestos.
c. La necesidad de salidas diferentes a la sentencia para terminar el procedimiento Si concluimos, como es posible hacerlo de los puntos anteriores, que el derecho penal debe proteger bienes jurídicos fundamentales y que la pena sólo tiene ese sentido cuando, en vez de ejercer mayor violencia que la que busca evitar, resuelve el conflicto en vez de desplazarlo; y si acordamos que el Estado no es poseedor sino garante de los bienes jurídicos de los habitantes, es posible pensar que en aquellos casos en que la sociedad no se vea involucrada de manera seria, por el tipo de delito de que se trate y al estar de acuerdo la víctima, el proceso puede suspenderse y la acción penal extinguirse por la reparación del daño; esto significa que la reparación del daño es una manera de terminar el proceso con una cierta y clara solución del conflicto; significa también que la sanción penal o se dio al reparar el daño -y en este sentido hubo sanción estatal- o resulta absolutamente innecesaria. En este punto es importante recordar que, dada la ideología republicana de la Constitución Política costarricense, la racionalidad de la sanción parece ser un punto fundamental que nos debe llamar a reflexión para la búsqueda de ejercicios de la coercibilidad acordes los postulados de un derecho sancionatorio que 209
. ROXIN, Claus. Op cit. p.11 . BERINSTAIN, Antonio. La pena-retribución y las actuales concepciones criminológicas. Depalma, Buenos Aires, 1982, p 1. 210
9 mida la lesión al bien jurídico, como una lesión a intereses de personas concretas que, eventualmente, dada su gravedad, pueda interesar al todo de los grupos sociales. A este aspecto hay que sumarle la constatación de que el castigo por el castigo, en la mayoría de los casos, sino en todos, pierde su sentido: son muchas las investigaciones contemporáneas sobre la violencia del sistema penal y sobre la innecesariedad de la pena de prisión, pena por excelencia en occidente, o sobre los perjuicios que este clase de sanción causa en las personas sometidas a ella y a los grupos familiares concernidos. Por su parte, es igualmente importante tomar en cuenta el artículo 7 del Código Procesal Penal del 96, cuando señala: "Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a la restauración de la armonía social entre sus protagonistas". Para finalizar, reproducimos un pensamiento de Roxin que ayudará en la reflexión: "Si se remite, de esta manera, todo aquello que le sirve a la víctima del Derecho penal al Derecho civil, entonces restan sólo como fines de la penal -todavía discutibles- la retribución, la prevención espacial y la prevención general."211
2. ELEMENTOS DE LA FIGURA.
El Artículo 30 de Código Procesal Penal del 96 contiene dentro de las causales de extinción de la acción penal la reparación del daño causado. El inciso j. señala: "La acción penal se extinguirá: "...j) Por la reparación integral del daño particular o social causado, realizada antes del juicio oral, en delitos de contenido patrimonial sin grave violencia en las personas o en delitos culposos, siempre que la víctima o el Ministerio Público lo admitan, según el caso." De este texto podemos extraer los elementos fundamentales que requieren ser tomados en cuenta por el juez para tener por extinguida la acción penal en este supuesto:
a. La reparación integral del daño.
211
. ROXIN, Claus. op.cit. p. 9.
10 El concepto de daño: En el lenguaje natural, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, dañar es, en la primera acepción: "Causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia." En la doctrina civil, el daño puede ser conceptualizado "...como el menoscabo que, a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio."212. Nótese que el autor señala al daño como un menoscabo, lo que en el Diccionario de la Real Academia define, en la primera acepción, como disminuir las cosas quitándoles una parte, acortarlas, reducirlas". Por eso el autor citado agrega que "... el término daño es apto para designar todo menoscabo patrimonial, e, incluso no patrimonial -como el supuesto del daño moral-...", que puede ser visto como lesión a un interés.213 En el caso que nos ocupa, el daño por reparar proviene de un delito, por eso lo primero que tiene que plantearse el juez es si hubo o no lesión o puesta en peligro al bien jurídico tutelado, al igual que se hace en la averiguación de un hecho delictivo. Efectivamente, el primer aspecto que debe ser analizado por el juzgador, para saber si se cometió o no el delito, es constatar si el acto que encuadra en un tipo penal lesiona o pone en significativo peligro o no el bien jurídico efectivamente tutelado por el derecho y evidenciado en el tipo penal. De ahí que la primera comprobación judicial, en el caso de la aplicación de este artículo, radica en constatar la lesión efectiva o la real puesta en peligro del bien jurídico tutelado. Esta constatación permite al juez la primera medida del daño: el valor del objeto en los delitos contra la propiedad y la naturaleza y magnitud de la lesión. Dentro de este aspecto es importante señalar que el legislador, al mencionar que la reparación del daño -como causal de extinción de la acción penal- sólo ocurren en delitos patrimoniales sin grave violencia en las personas y en delitos culposos, dio un primer límite a la consideración del juez. Sin embargo ese límite es parcial, pues sólo aparece demarcado en los delitos patrimoniales, cuyo bien jurídico es muy claro, no así en los culposos, en los que la diversidad de acciones descritas permiten encontrar muchos y diferentes objetos de tutela penal. Ciertamente, en el primer grupo de delitos a que se refiere el artículo en comentario, la constatación del bien jurídico constituye un claro acercamiento a la magnitud del daño; además de esa labor, debe observarse cuándo la violación o puesta en peligro del bien jurídico acarrea otros aspectos, sea de orden 212 213
. Zannoni, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, p.1. . Op cit, p.3 y 4.
11 material, sea de orden moral. En el caso de los delitos culposos habrá que acudir al tipo específico de que se trate y al análisis de la culpa o falta al cuidado necesario. Cuando en los delitos patrimoniales hay violencia en las personas, se requiere también el razonamiento judicial con el fin de constatar si la violencia no es grave. Una vez hechas las consideraciones judiciales sobre el bien jurídico, la cuales permitirán, repetimos, una primera aproximación al daño, el juez debe avocarse a considerar la extensión del daño o, dicho de otra manera, la existencia o no de consecuencias que trae consigo la lesión del bien jurídico. Nótese que el legislador no distinguió la clase de daño a que se refiere esta causal de extinción de la acción penal, ¿daño material, lucro cesante, daño moral?. Sin embargo, de acuerdo con la legislación vigente -Reglas Vingentes de Responsabilidad Civil, ley número 4891 de 8 de noviembre de 1971, que dá vigencia al Título IV, Libro Primero del Código Penal de 1941- y la jurisprudencia nacional, tanto de la casación civil como de la penal, es posible concluir que éste se refiere no sólo a la violación del bien jurídico, sino también a los efectos de orden moral que este produce, así como las consecuencias materiales que podría producir esta violación. En este sentido son muy aclaradores los artículos 123, 124, 125 y 126 del Código Penal de 1941, vigentes de acuerdo con la citada ley, cuando mencionan los detalles sobre el pago de daños, perjuicios, daño moral e indemnización de los perjuicios.214 Citando a Brenes Córdova, Pérez Vargas menciona: "Con el nombre de 'daños y perjuicios', afirma don Alberto Brenes Córdova, se designa la indemnización pecuniaria que el deudor está obligado a satisfacer al acreedor. El daño es la pérdida sufrida. el perjuicio es la ganancia que deja de producirse". y agrega, sobre el punto: "Con relación a los perjuicios, la casuística nacional es sumamente diversificada. Se ha incluido dentro de esta categoría, por ejemplo, los 'saltos' durante el tiempo en que no se devolvió el toro, la imposibilidad de usar el propio vehículo durante el tiempo de la reparación, igualmente, los intereses sobre el valor de los repuestos, alquileres no recibidos en caso de daños a un inmueble (sin que excedan de 214
"Artículo 123. Deberá el condenado restituir al ofendido, con abono de todo deterioro o menoscabo, la cosa objeto del hecho punible, y si no pudiere hacerlo, estará obligado a satisfacer su valor conforme a estimación pericial referidda a la fecha de la infracción. Si tal estimación no fuese posible hacerla por haber sido destruida o haber desaparecido la cosa, los jueces fijarán el valor respectivo, ateniéndose a los datos del juicio...". "Artículo 124. La reparación del daño material se hará mediante una indemnización pecuniaria, que se fijará valorando la entidad de todos los daños patrimoniales causados con la acción u omisión punibles, por medio de peritos, y si ello fuere imposible en todo o en parte, al pruedente arbitrio del juez". "Artículo 125. La indemnización de perjuicios comprenderá no sólo los que se huberen causado al ofendido sino también los irrogados, por razón del hecho punible, a un tercero..."
12 un año), lo que haya dejado de ganar el perjudicado durante el tiempo que no haya podido trabajar y también la diferencia de salario (por dos meses), si el perjudicado, debido al hecho extracontractual, debió pasar a un trabajo con salario inferior."215 En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sido amplia en reconocer tanto los perjuicios como el daño moral, razón por la cual podemos afirmar que la lectura judicial de este artículo, cuando se habla de reparación del daño, debe ser amplia en entender daño en el sentido de daño al bien jurídico más los derivados, esto es, los perjuicios y el daño moral. Pensamos que esta interpretación es, por lo demás, acorde con la filosofía de protección racional a la víctima que posee el nuevo código procesal. La reparación integral: El legislador del 96 califica la reparación: debe ser integral. Esta valoración puede hacerse en estricto sentido o en sentido amplio. En estricto sentido significará que una vez medido el daño este debe ser total y absolutamente reparado, es decir, pagado lo que se deba pagar o repuestas las cosas que pueden serlo a su estado original. Esta manera de concebir lo "integral" de la reparación puede dejar por fuera posibilidades que interesen a la parte ofendida como la compensación y el acuerdo. Desde otro punto de vista (sentido amplio), la reparación integral puede concebirse como todo pago, compensación o acuerdo que deje satisfecha a la parte que la exige. Dentro de la filosofía que plantea el Código del 96, pareciera que el sentido amplio es la forma adecuada de interpretar el mandato de "reparación integral". Verlo de otra manera sería volver los ojos al Estado, nuevamente, para que sea el Poder Público quien decida, en vez de la víctima, cuando hay una reparación integral, con lo cual nuevamente se estará expropiando el derecho de la víctima u ofendido de decidir. De todos modos, la doctrina civil no suele ser restrictiva en este aspecto: Pérez Vargas señala: "La función del resarcimiento es la 'restauración' del patrimonio del lesionado en su persona o bienes. En principio, mediante el resarcimiento el patrimonio vuelve a su valor a pesar de que sea diversa su composición". Y más adelante continúa: "El resarcimiento se puede producir a través de diferentes formas, entre ellas la reintegración específica, el equivalente en dinero y, en algunos casos una renta vitalicia o hasta la mayoridad por ejemplo en el caso de la incapacidad laboral permanente o, en otros, con relación a los
215
. Principios de responsabilidad civil extracontractual. INS, San José, 1985. p. 146-148.
13 alimentos de que era deudor el occiso o bien en proporción al efectivo decrecimiento del poder de trabajo"216 No sobra manefestar que, obviamente, de aplicarse este criterio, se hace necesario un control judicial estricto que constate que de veras exista reparación, que el asentimiento exista y haya sido libre y que la reparación no sea sólo nominal y por ello un engaño para la persona ofendida.
b. Naturaleza del daño. Dentro de este aspecto, es necesario preguntarse por qué utiliza el legislador no sólo el concepto de daño particular, sino que agrega el de daño social. Por lo demás es necesario determinar los alcances de este último concepto. Daño particular: El concepto de daño particular no parece crear ningún problema al intérprete y aplicador de la norma, pues se trata del sufrido por la o las personas ofendidas; requiere, simplemente, como se ha mencionado, la indagación acerca de la lesión o puesta en peligro al bien jurídico y la constatación de la existencia de cualquier otros daño proveniente de esa violación. Daño social: En cuanto al daño social pueden existir dos posibilidades: que se refiera a bienes jurídicos de los llamados colectivos, o que se refiera a la violación de bienes jurídicos individuales con repercusiones sociales o de impacto social. Si nos atenemos al numeral 38 del mismo cuerpo legal, en una interpretación integrada, tendríamos que decir que el legislador, en ese artículo, señala la posibilidad de que los hechos punibles afecten intereses colectivos o difusos. ("Artículo 70. Vítima. Se considera víctima: d) A las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan interese colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses." "Artículo 38: Acción civil por daño social. La acción civil podrá ser ejercida por la Procuraduría General de la República cuando se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos.") Entendemos, leídos los textos anteriores, que al referirse, el inciso en análisis, a daño social, está mencionando los casos de intereses colectivos o difusos.
216
. Pérez Vargas, Víctor. Op. Cit. p. 142,143
14 c. El tiempo procesal (antes del juicio oral) El legislador permite reparar el daño durante el trascurso del proceso. Esto lo entendemos cuando el inciso j. del artículo 30 menciona: "...realizada antes del juicio oral..." En los distintos procedimientos que señala este cuerpo legal, con excepción del procedimiento para juzgar las contravenciones, hay un denominador común: el inicio del proceso, el cual ocurre una vez formulada la acusación o, en su caso, la querella. De ahí que "antes del juicio oral" signifique, en nuestro criterio, una vez presentada la acusación y hasta antes del inicio de la audiencia oral. Este período lo encontramos en los diferentes procedimientos así: En el procedimiento ordinario, (artículo 303 en relación con el 316 ibidem), una vez que se plantea la acusación ante el tribunal de procedimiento intermedio es posible que exista la posibilidad de reparar el daño. Es importante mencionar que al señalar el legislador "antes de juicio oral" debe entenderse como antes del inicio del debate y no hasta la notificación del Auto de apertura a juicio. En el procedimiento abreviado, (artículo 374, párrafos 2do. y 4to.) una vez que se formula la acusación puede ser presentado al tribunal la solicitud, pues es de recordar que una vez recibidas las diligencias por parte del tribunal, se dicta la sentencia. En el de acción privada (artículo 380 y siguientes), pensamos que también es posible que opere esta causal de extinción de la acción penal; esto puede ocurrir en el período que va desde la presentación de la querella hasta antes de la realización de juicio oral. En el caso del procedimiento por hechos contravencionales cabe la pregunta de si es posible aplicar esta causal de extinción de la acción penal. Pensamos que sí; el hecho contravencional es también violatorio o hace peligrar de manera significativa un bien jurídico tutelado, por lo que el daño existe. En este procedimiento se entiende que el período para reparar el daño se inicia una vez intentado el acuerdo de conciliación y de no lograrse este (artículo 404).
d. El hecho generador. La posibilidad de reparar el daño como causal de extinción de la acción penal sólo puede darse cuando se trata de dos tipos de conductas: las dolosas, en los casos de delitos patrimoniales sin grave violencia contra las personas, y los actos culposos, sin ninguna restricción.
15 Delitos patrimoniales: De acuerdo con el código penal vigente, "delitos patrimoniales sin grave violencia en las personas" comprenden los diversos hurtos (artículos 208, 209, 210, 211) el robo con fuerza en las cosas y sin grave violencia en las personas, (artículo 212 y 213, en lo conducente), las estafas y estelionatos (artículos 216, 217, 220, 221), la administración fraudulenta y apropiaciones indebida e irregular (artículos 222, 223, 224), las usurpaciones (artículos 225, 226, 227) y los daños (artículos 228 y 229), sin lugar a dudas. No incluye la extorsión ni el secuestro extorsivo, pues el bien jurídico principal de ambos tipos, aunque esté ubicado en delitos contra la propiedad es la libertad. Dentro de este aspecto, es necesario examinar otros tipos penales, tanto del Código Penal como de leyes especiales, para corroborar si cumplen con el requisito de ser de orden patrimonial. Es importante recordar que muchas veces el legislador agrupa tipos penales con un título que, a pesar del deseo legislativo, no corresponde al objeto de protección; en otros casos, el tipo protege más de un bien jurídico y uno de ellos tiene relevancia sobre el otro. Así es necesario que el juez se pregunte, por ejemplo, por lo delitos ubicados en el título "contra la buena fe de los negocios" para determinar si en realidad su bien jurídico es confianza pública y buena fe en los negocios o si lo que protegen son intereses patrimoniales, como el caso del artículo 243, libramiento de cheques sin fondos, de la quiebra y la insolvencia fraudulentas. También mencionamos como ejemplo el caso del peculado, la malversación y del peculado y malversación de fondos privados (artículos 352, 353 y 354 bis) tipos penales ubicados dentro de los "Delitos contra los deberes de la función pública", pero que muestran un alto contenido patrimonial dentro de los objetos de protección. En estos casos la valoración judicial será determinante. Sin grave violencia en las personas: obviamente estamos ante un concepto interpretable; para ello es necesario acudir a cómo funciona el código procesal nuevo en relación con la gravedad de la violencia. El artículo 18: "Delitos de acción pública perseguibles sólo a instancia privada"., señala, en su inciso c. a las lesiones leves. Al tenerlo como delito de acción privada, el legislador considera que es la persona ofendida la que debe decidir si acude al poder público para que se le haga justicia por el agravio. En ese sentido, interpretamos que no gravedad de la violencia en la personas llega hasta los casos de lesiones leves inclusive. Delitos culposos: de acuerdo con el Código Penal vigente, tenemos formas culposas en el homicidio (117), aborto (122), lesiones (128), responsabilidad del funcionario (179, párrafo final), quiebra culposa
16 (232), desastre culposo (247), desastre por culpa (252), peligro de accidente culposo (253), responsabilidad por culpa (263), caso culposo (270), revelación por culpa (285), evasión por culpa (326), facilitación culposa de sustracciones (353) (no señalamos aquí los tipos culposos de las leyes especiales). En estos casos es posible, según el inciso en comentario, permitir la reparación del daño, como causal de extinción de la acción penal.
e. La necesidad del asentimiento Un punto fundamental del inciso en estudio es el requisito que señala al final: "...siempre que la víctima o el Ministerio Público lo admitan, según el caso." Obviamente, la reparación del daño debe ser aceptada libremente por la víctima del hecho, es decir, por el titular del bien jurídico penalmente tutelado. Estamos, con lo anterior, entendiendo que cuando el legislador habla de admitir, está señalando la necesidad de una aceptación de la reparación del daño. Sobre este aspecto no hay discusión, aunque sí sobre la forma y la libertad de esa aquiescencia. Entendemos que la aceptación (admisión) debe llevarse a cabo con las reglas del consentimiento: anterior a la aceptación del tribunal y por libre manifestación de la víctima. En este sentido, el tribunal deberá informar a la víctima sobre la voluntad de reparar el daño, por parte del sujeto activo y de qué se considera, en ese caso particular, daño y cuál es el monto de su reparación, en el caso de no haber acción civil resarcitoria. En el caso de existir acción civil, es necesario examinar los datos allí planteados para considerar el monto de la reparación. En los supuestos en los que no exista víctima o víctimas individualizables entra a jugar la actuación del Ministerio Público. Como hemos señalado en páginas anteriores, al referirnos al concepto de reparación integral, el legislador da a éste poder para asentir o admitir la reparación del daño ( Artículo 38.) en aquellos casos en que el delito afecte intereses colectivos o difusos.
3. OTROS ASUNTOS DE INTERÉS.
17 Brevemente queremos señalar que la figura en comentario no puede ser analizada sin olvidar tres instituciones: la figura de la Suspensión del procedimiento a prueba; la cercanía de la norma en estudio con la forma jurídica de la conciliación y el hecho de que su análisis deberá ser comparado con la pena de Compensación Pecuniaria, en caso de aprobarse el Código Penal en discusión legislativa (Expediente número 11871).
a. Relaciones con la Suspensión del Procedimiento a Prueba Dentro del Título Segundo, Acciones Procesales, del Código Procesal Penal del 96 se encuentra en la Sección Tercera un instituto nuevo: la suspensión del proceso a prueba. La creación de esta causal tiene como base la misma filosofía del instituto que estamos comentando en este trabajo. No es, por ello, extraño que el primer artículo de los cinco que regulan esta temática (artículo 25) señale que en los casos en que proceda la suspensión a prueba del procedimiento el imputado puede solicitarla presentando un plan de reparación del daño causado por el delito y un detalle de las condiciones que esté dispuesto a cumplir. Al mencionar el legislador la necesidad de la reparación del daño o, por lo menos, la necesidad de un plan de reparación y un detalle de las condiciones que el imputado cumplirá, nos marca una cercanía y una relación con el el instituto procesal objeto de nuestro trabajo. En este sentido, esta norma es lógico antecedente y paso anterior a la reparación del daño como causal de extinción de la acción penal, por ello el juzgador que tenga que aplicar la norma del artículo 30 inciso j. deberá tener también un claro conocimiento de las regulaciones que marcan los artículos 25 a 29 del Código en comentario.
b. Cercanía de esta regla con la Conciliación Si partimos de que la conciliación (artículo 36, Código Procesal del 96) es un acuerdo entre las partes que proviene de un diálogo negociador, debemos concluir que para realizarla es necesario que la parte ofensora haya dado satisfacciones suficientes a la víctima. En este sentido, una de las satisfacciones puede -no debe- ser la reposición de las cosas y la reparación de los efectos del hecho delictuoso. Desde ese punto de vista, aunque con finalidades medias distintas, se cumple una misma finalidad esencial que ya hemos mencionado: la importancia de que la solución del conflicto se de realmente. Así, uno de los elementos que se traslapan entre conciliación y la causal de extinción de la acción que estudiamos es,
18 precisamente, la reparación del daño. El deseo de reparar el daño y el necesario asentimiento de la víctima, son una negociación que si bien no presenta las formalidades exigidas para el instituto de la conciliación, tienen el mismo punto de partida, la misma filosofía e igual finalidad.
c. Semejanzas y diferencias con la pena de compensación pecuniaria El proyecto de Código Penal, en discusión en la Asamblea Legislativa, contempla dentro de una serie de penas alternativas a la prisión, la llamada Compensación Pecuniaria. Menciona el proyecto esta pena de la siguiente manera: "La pena de compensación pecuniaria obliga a la persona condenada a pagar al ofendido o a su familia una suma de dinero que fijará el juez y que no podrá exceder de la cuantía del daño y los perjuicios ocasionados por el hecho. "En los casos en que haya acción civil resarcitoria, se descontará el monto de la compensación pecuniaria ya pagada. "Para su aplicación el juez deberá contemplar la capacidad de
pago de la persona condenada.
Si cumplidos quince días de notificada la pena impuesta el condenado no la cumple, quedará sin efecto el reemplazo. Como puede verse, la idea es la misma y el fin el mismo. Es posible pensar que la figura es la misma, solamente que el Código del 96 la observa como un punto anterior a la celebración del debate, es decir, una forma distinta de terminar el proceso. Puede pensarse que de ocurrir obstáculos que impidan la aplicación de esta causal de extinción de la acción penal, podría perfectamente, si las condiciones están dada, recurrirse a la alternativa de compensación pecuniaria. En relación con el contenido de esta sanción, en lo que interesa para nuestro examen, es importante notar que en este caso el proyecto habla de daños y perjuicios; ya hemos mencionado cómo el Código del 96 sólo menciona el término daño, pero hemos señalado que este significa perjuicios y daño moral.
4.- CONCLUSION.
19 La extinción de la acción penal por reparación del daño causado no es una norma aislada en el Código Procesal del 96, sino más bien un ejemplo más de la filosofía que lo impregna y que resume con gral claridad el artículo 7 de ese cuerpo legal: "Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a la restauración de la armonía social entre sus protagonistas". Esta filosofía está íntimamente ligado a una manera de ver el "ius punendi" estatal, más cercana a la protección de bienes importantes para la colectividad, más cercana también a un criterio de pertenencia a los sujetos de los bienes jurídicos penalmente tutelados y más cercana, por tanto, a una ideología iushumanista, cuya consecuencia inmediata es el respeto máximo a los derechos de los sujetos, víctima y victimario, a una no violencia del sistema procesal y por ende de todo el sistema de justicia penal, y, como consecuencia, más no como finalidad, la búsqueda de una solución para la hipertrofia del subsistema judicial. En relación con la primera parte de este trabajo, podemos señalar la necesidad que tiene el jurista dedicado a estos temas, de no quedarse en la pura teoría de los fines de la pena, sino que es necesario que se cuestione la realidad de la sanción dentro del territorio y el sistema jurídico que vive. En este sentido, el juzgador debe tener un cuidado especial en la interpretación de la norma que está aplicando. En lo que se refiere a la segunda parte del trabajo, queremos señalar que dada la filosofía que mantiene el cuerpo legal de marras, el juez debe interpretar y aplicar la norma en mención con claro seguimiento de los principios que hemos mencionado al inicio de esta conclusión.
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Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983.
1
III. SUJETOS DEL PROCESO.
1 A. LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE.Error: Reference source not found Carlos Arias Núñez Fiscal General de la República Carlos Mª Jiménez Vásquez Fiscal del Ministerio Público
SUMARIO:
I.
INTRODUCCION.
1.
Primeras
palabras.
2.Participación de la víctima en el proceso penal. A.Referencia histórica
general.
B.Referencia
histórica
particular.
C.El
inevitable ascenso de la víctima. a.Las ciencias al rescate de la víctima. b.La víctima en los Foros e Instrumentos Internacionales. c. El movimiento reformador en Costa Rica. II.El derecho de defensa de la víctima.
1.Concepto jurídico penal de la víctima.
2.Principios de justicia para las víctimas. A.Acceso a la justicia y trato justo. B.Resarcimiento e indemnización. C.Asistencia. D.Programas y formas de organización de las víctimas. a.Programas de reparación a cargo del infractor. b.Programas de asistencia inmediata.
c.Programas de asistencia a la víctima-
testigo. d.Las asociaciones de víctimas. III.La víctima en el nuevo proceso penal costarricense. 1.Consideraciones generales. 2.La víctima y sus derechos. A.Derecho de intervención en el procedimiento.
B.Derecho
de
información.
C.Derecho
de
impugnación. 3.Otras formas de participación de la víctima. A.En delitos de acción privada. B.En delitos de acción pública dependientes de instancia privada. C.En delitos de acción pública. D.En la pretensión reparatoria derivada del delito. IV.El Ministerio Público y la víctima. 1.El Ministerio Público y la
2 víctima en el sistema acusatorio. 2.El Fiscal y la desjudicialización del conflicto. 3.La víctima como contralora de la actuación y decisión fiscal. 4.La oficina de defensa civil de las víctimas. V. A modo de conclusión. VI. Bibliografía. A.Bibliografía sugerida. B.Bibliografía utilizada.
1 "Sagrada es la libertad individual, pero también es sagrada la libertad individual de la víctima del delito: así el acusado tiene derechos y deberes, también los tiene igualmente sagrados la víctima, el ofendido, el perjudicado".(217) José Astúa Aguilar.
1.- INTRODUCCIÓN.
1.1-Primeras Palabras. El presente trabajo se circunscribe al concepto de víctima y sus derechos que signan los artículos 70 y 71 del Código Procesal Penal de la República de Costa Rica, Ley 7594, del 28 de marzo de 1996. Utilizamos como sinónimos los términos víctima y ofendido. La intervención de la víctima como querellante o como actor civil se tratará en forma tangencial pues en otros apartes se desarrollan tales temas. Cuando nos referimos a delitos de acción pública, en algunos casos se incluye dentro de tal categoría, a los delitos de acción pública a instancia privada. Utilizamos las abreviaturas siguientes: CPP:Código de Procedimientos Penales de Costa Rica, Ley Nº5377 de 1973 y Ley 5663 de 1974. NCPP:Código Procesal Penal de Costa Rica,Ley Nº 7594.
2-Participación de la víctima en el proceso penal.
A-Referencia histórica general.
Arbitrariedad e ilimitación fueron el fruto de la venganza, modo en que las sociedades primitivas resolvieron sus conflictos de índole penal, llegando luego, y siempre por la vía de la venganza privada, a la proporcionalidad,al fijar la retribución del mal con un mal igual: Código de Hamurabi y la Ley de las Doce Tablas.
2171
.En Exposición y Proyecto de Código de Procedimientos Penales de 1910.
2 Pero no siempre ni para siempre fue lo del ojo por ojo, diente por diente. En aquellos tiempos los germanos reemplazaron la pena por una suma de dinero que el ofensor debía pagar al ofendido o a su familia. A esto se le llama el mecanismo de la composición como forma de solución de los conflictos. Luego la antigua Grecia y el período republicano de Roma: papel protagónico de la víctima del delito pues promueve y mantiene la acusación ante la instancia judicial. Es decir, el ofendido ejerce directamente la acción penal, y a esto se le llama sistema acusatorio privado. Siglo XIII:Advenimiento del sistema inquisitivo; marginación del ofendido. Se piensa que el delito no solo lesiona intereses particulares, sino que también lesiona la convivencia de los hombres en sociedad. Ya no es posible la venganza privada ni dejar en manos del ofendido la persecución penal. La persecución penal ya no es cosa del ofendido, es función pública. El poder de perseguir penalmente y el de juzgar está colocado en manos de una sola persona, el inquisidor. Ya la víctima u ofendido no será acusador, será un simple testigo, es decir, un objeto de prueba. El advenimiento del Siglo XVIII con su Revolución Francesa y posterior dominación napoleónica marcó la decadencia del sistema inquisitivo aún y cuando hoy en día perduran sus huellas: la persecución penal pública sin atención a la voluntad particular, y la averiguación de la verdad histórica como objetivo del procedimiento penal; ambas máximas perduran como reglas, atenuadas por sus actuales excepciones (218). Vino entonces el sistema de enjuiciamiento denominado mixto en el cual rigen las máximas citadas del sistema inquisitivo junto con otras provenientes de las formas acusatorias, amalgamadas con las reglas de garantías y derechos individuales. En este sistema la persecución penal sigue estando en manos de un órgano estatal, admitiéndose la persecución privada de algunos delitos, y en otros, se exigió la autorización de la víctima para la persecución estatal. De ello deviene la clasificación de delitos de acción pública, de acción pública a instancia privada, y de acción privada. Salvo en los delitos de acción privada en este sistema la víctima continúa siendo una figura marginal: no puede acusar y no puede impugnar decisiones, le está vedado el acceso al expediente, y es destinatario de serias obligaciones con muy pocos derechos: solo puede pretender ser tenido como actor
2182
.Entre otros, el principio de oportunidad reglado, el desestimiento de la acción por el querellante, la conciliación, participación de la víctima,etc.
3 civil, e incluso, su defensa ante un ataque o agresión ilegítima está minuciosamente reglado bajo amenaza de responsabilidad criminal. Conforme a la tendencia procesal y a la política criminal predominante la víctima tendrá una mayor o menor participación en el proceso penal. Esta participación ha oscilado entre el protagonismo y la marginación gradual. Primero fue juez y parte; luego se le redujo al silencio procesal. Ahora se le pretende restituir su papel de sujeto del proceso.
B-Referencia histórica particular. El derecho constitucional costarricense de 1841 y de 1871 reconoció a los ciudadanos el derecho de petición y a encontrar remedio a sus conflictos sin denegación y en forma pronta; igualmente, el derecho a ser oído en los procesos de toda clase por sí o por defensor. El monopolio jurisdiccional fue claramente establecido en la Constitución de 1917, llegando al Estatuto Político de 1949 que constitucionaliza la reparación como derecho del ofendido a que se le reponga el estado anterior a la producción del ilícito, junto con la obligación del estado a tutelar en forma efectiva los derechos individuales. Ello se extrae, entre otros, de los artículos 24,33,41,45 y 50 de este Corpus. Esta formulación constitucional significa el acceso procesal a la justicia y la reparación del agravio a cargo del causante mediante las prestaciones de hacer, no hacer o de dar. El código costarricense de procedimientos penales de 1910 (219) permitía a cualquier ciudadano poner en conocimiento del juez la noticia criminis y a mantener la acusación , sin perjuicio de la intervención de la Procuraduría, que era el órgano estatal encargado de la acusación penal. Es decir, este fue un Código de tinte acusatorio en cuanto al ejercicio de la acción penal al darle cabida a la figura del acusador particular o querellante, el cual ejercitaba sus derechos por sí mismo o por representante legal. Entendía este Código que el ejercicio de la acción pública por parte de cualquier ciudadano lo era en interés de la sociedad, razón por la cual, por parte del juzgador, debía notificársele al acusador oficial quien podía continuar con la acusación aún y cuando el particular perdiera interés en el asunto. Con la entrada en vigencia del Código Penal de 1971 se entronizó las ideas de defensa social y de resocialización del delincuente llevando a la marginización en cuanto a la víctima, de modo que, la facultad 2193
Referencia de José Luis Cambronero:"Hacia el Fortalecimiento de la Víctima en el Proceso Penal Costarricense";en El Ministerio Público y el nuevo Proceso Penal Costarricense.Inédito.Varios autores
4 de los ciudadanos de acusar y de mantener la acusación, fue eliminada con la promulgación del Código de Procedimientos Penales de 1973, el cual estableció como regla, el monopolio de la acción penal pública en el Ministerio Público, permitiéndole protagonismo al ofendido únicamente en los delitos de acción privada y en cuanto a la pretensión civil. En cuanto a los delitos de acción pública el papel de la víctima se redujo a presentar la denuncia y a concurrir a deponer como testigo, además de autorizar la investigación penal en los delitos de acción pública a instancia privada. En cualquiera de los casos enumerados disponía la víctima la facultad de apersonarse como actor civil, más una u otra participación de carácter incidental. Sin embargo esta participación estaba seriamente limitada, a tal extremo que en 1993 y 1994 la Sala Constitucional declaró inconstitucionales las limitaciones legales para recurrir impuestas al actor civil, al querellante e incluso al Ministerio Público.
C-El inevitable ascenso de la víctima.
a-Las ciencias al rescate de la víctima.
Superadas las etapas históricas de justicia privada y de composición la víctima es neutralizada de manera irreversible en cuanto a su participación en el proceso penal. La justicia punitiva ya no se va a realizar por medio de la víctima, sino por medio de la reacción penal estatal. Esta concepción neutralizadora de la víctima es moldeada, justificada y argumentada por las corrientes mayoritarias de las ciencias del Derecho Penal, del Procesal Penal, de la Política Criminal y de la Criminología; e incluso, contra la víctima, durante muchos años, conspiró la idea de los derechos humanos en función del delincuente. En esta tendencia prevaleció la idea de que la reacción punitiva estatal impedía la materialización del instinto de venganza del agraviado, lo que dio como resultado la construcción de un sistema penal basado en la verticalidad punitiva de consuno con la exclusividad e inderogabilidad de la acción penal pública. Sin embargo, en los últimos decenios se ha venido formulando una redefinición del rol de las víctimas en el sistema de justicia criminal. Esta redefinición ha sido impulsada por la Victimología en concurso con
5 algunas escuelas criminológicas, lo que ha permitido el diseño de programas de prevención a partir del estudio de la interacción delincuente-víctima, así como la modificación del estatus material y procesal de la víctima en la justicia criminal, llegando a aspectos políticos sociales como lo son los programas de asistencia a las víctimas, de reparación del daño y de compensación económica, entre otros. Estas ciencias citadas, especialmente y sobre todo la Victimología, han recuperado la dimensión interpersonal del crimen como conflicto humano entre sus protagonistas: el delincuente y su víctima, pese a que algunos sectores perciben el conflicto penal como una pugna formal y simbólica entre el infractor y el Estado, y pese a la crítica de estos sectores en cuanto a que la participación de la víctima como sujeto del proceso, convierte la justicia en instrumento de venganza o represalia. Esta recuperación del papel de la víctima aunada a las ideas doctrinarias que abonan el abolicionismo, el derecho penal mínimo y las propuestas de solución alternativa de los conflictos penales, han ido desplazando hacia la horizontalidad la verticalidad de la política punitiva, la cual en definitivo, se encuentra en situación de crisis.
b-La víctima en los Foros e Instrumentos internacionales.
Diversos foros internacionales pusieron en su agenda la reivindicación de la víctima como sujeto activo del proceso penal y la tutela de su derecho a la reparación (220). Entre estos destacan los siguientes:
* Proyectos de Código Procesal Penal para Iberoamérica; adoptados en 1978 y en 1988.El último, redactado por Julio B. J. Maier,teniendo como fuente las leyes procesales de Francia, Italia, España y la Ordenanza Procesal Penal de Alemania. * Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal; conocidas como las Reglas de Mallor2204
.Ver Gerardo Landrove Díaz: Orígenes e Internacionalización del movimiento de asistencia a las víctimas, Cap.III, en VICTIMOLOGIA, Edit. Tirant La Blanch, Valencia, España,1990. Igualmente ver pág. 39-40 y 52-55 de La Reforma Procesal Penal (un análisis comparativo latinoamericano-alemán) de Javier Llobet Rodríguez; Corte Suprema de Justicia-Escuela Judicial, San José, Costa Rica,1993.
6 ca. Estas reglas fueron recomendadas por una Comisión de Expertos de las Naciones Unidas principalmente en 1992. * La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder. Dicha declaración fue aprobada mediante resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas celebrada el 29 de noviembre de 1985. * Convenio Europeo sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos. Suscrito por el Consejo de Europa el 24 de noviembre de 1983. * Programas de Asistencia, compensación y auxilio a las víctimas del delito. Landrove Díaz, en su obra citada, indica que las primeras cristalizaciones jurídico-positivas del movimiento victimológico se ubica en los años sesenta del presente siglo, siendo pioneras Nueva Zelanda, algunos Estados de Norteamérica y diversas provincias canadienses.
c-El movimiento reformador en Costa Rica
"...las nuevas tendencias mundiales en materia penal buscan rescatar el papel de la víctima
y el damnificado a través de mecanismos que les permitan defender sus intereses
en forma adecuada, dentro y fuera del proceso penal, aún sustituyendo al Ministerio Público en los casos en que este -por razones de oportunidad o legalidad -estime que no debe continuarse con la investigación de la acción atribuida..." Sala Constitucional, Nº 5751-93, 14:39 hrs. del 9 de noviembre de 1993.
7
En el campo político -social ha habido varios movimientos que han pretendido reivindicar los derechos de las víctimas. Estos movimientos han tendido al campo compensatorio, o bien, a evitar la victimización (221). Hitos de esta tendencia son las propuestas para la solución no judicial de algunos conflictos penales y las propuestas de obligatoriedad laboral penitenciario con la pretensión, entre otros objetivos, que de los emolumentos devengados, un porcentaje se destine a reparar las consecuencias dañosas causadas por el delito que originó la condena. Destacable también es el Proyecto de Código Penal que se halla en corriente legislativa, y la acción de diversas organizaciones no gubernamentales como el Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales ( CEDARENA) junto con la acción civil interpuesta por la Fundación Justicia para la Naturaleza contra los representantes de una empresa, a quienes se les sigue causa penal por delitos contra el ambiente ( 222). Y por supuesto, su más inmediata materialización: La Ley Nª 7576 de Justicia Penal Juvenil y la promulgación del Código Procesal Penal, ley Nª 7594 de 1996. En el campo judicial el hito renovador fue marcado por la Sala Constitucional , por la Sala Tercera y por el Tribunal Superior de Casación Penal . Las líneas generales de esta tendencia judicial se manifiestan en lo siguiente (223): *El principio de Derecho de Defensa se preceptúa para todos los intervinientes esenciales del proceso penal. *Eliminación de las limitaciones legales del actor civil para apelar y para recurrir en casación. *Desaplicación por ser inconstitucionales de las limitaciones legales del querellante para recurrir en casación. *Declaratoria de inconstitucionalidad de los límites del Ministerio Público para recurrir en casación. 2215
.Algunos ejemplos son: Las víctimas de la quiebra de las financieras; las víctimas del atentado de La Penca; los movimientos en apoyo de la mujer agredida, y los tendientes a evitar la doble victimización de las víctimas de violaciones. También la actuación de organizaciones de defensa del ambiente. 2226 .Exp. Nº 964-3-92 del Juzgado de Instrucción de Guápiles, por el delito de Tala Ilegal de Arboles. 2237 .Ver cita de los votos y puntualización de la temática en: Algunas Consideraciones sobre la evolución de la Casación Penal por Daniel González A. y Mario A. Hoved V. en Revista Ciencias Penales, año 7,Nº10. Set.95.
8 La base programática para el desmontaje de las limitaciones a la participación del ofendido en todas las fases del proceso penal se halla en la Consulta de Constitucionalidad sobre al artículo 473 del Código de Procedimientos Penales que la Sala Tercera realizó ante la Sala Constitucional, en cuyo texto medular la Sala consultante expresó (224): "...Varios son los inconvenientes prácticos que deben apuntársele a las limitaciones contenidas en el artículo 473 del Código de Procedimientos Penales, en cuanto señalan determinados montos y penas, para que pueda admitirse el recurso de casación del Ministerio Público, que afectan a distintos sujetos del proceso, tanto al acusado como a la víctima. a) (...) b) Pero también, por otro lado, desde luego que las limitaciones legales referidas afectan a la víctima en la medida en que el encargado de llevar adelante el ejercicio de la acción penal (exclusivamente), no puede recurrir en casación a reclamar reparo frente a posibles arbitrariedades del Tribunal o de los otros sujetos del proceso, sólo porque en el caso concreto no solicitó cierto tipo y cierta cantidad de penal. La afectación se traslada a la víctima en un doble sentido.
b1) Primero porque también de la declaratoria del hecho delictivo depende su posible indemnización civil, de modo que obstaculizándose el ejercicio de la acción penal también se obstaculiza el ejercicio dela acción civil; y , b2) en segundo lugar, porque el interés de la víctima en el proceso penal no debe centrarse exclusivamente en el problema resarcitorio. Son muchas las ocasiones en que los intereses de los afectados con el hecho delictivo no se cunscribe a lo pecuniario, sino a la necesidad de que el Estado, como encargado también de la potestad punitiva, reaccione frente a una persona que agredió a aquella víctima, aplicando la sanción correspondiente, o sometiendo al agresor a algún tipo de medida que de alguna manera constituya una garantía de que no continuará realizando ese tipo de conducta lesiva para los derechos básicos de esa víctima. Piénsese, por ejemplo, en los menores agredidos por sus padres o encargados de su custodia, o en los agredidos
sexualmente (por lo general menores y mujeres), cuyo interés en el
proceso no podría centrarse en el aspecto pecuniario. Pero también, piénsese en los delitos que afectan 2248
.Ibid. Se varía la organización del texto de la Revista.
9 bienes jurídicos colectivos o difusos, donde no se visualiza en concreto una sola víctima, sino que se afecta a la colectividad, como ocurre con los delitos ecológicos, o los delitos de corrupción administrativa, sólo para citar algunos, pues en estos casos es evidente que la colectividad tiene interés en el proceso, pero dicho interés no podría centrarse exclusivamente en el aspecto pecuniario. (...) Si bien cada delito lesiona directamente a la colectividad, ésta como parte social lesionada tiene interés en que el delito no quede oculto o sin sancionar, y que el estado no permanezca inerte para el mantenimiento del orden jurídico. Lo anterior significa que en el proceso penal también deben respetarse y garantizarse los derechos de la víctima, impidiendo obstáculos innecesarios o injustificados para que el órgano requiriente pueda continuar el ejercicio normal de la acción penal, como sería en parte el derecho a formular los recursos legales contra las resoluciones arbitrarias."
2.- EL DERECHO DE DEFENSA DE LA VÍCTIMA.
2.1-Concepto jurídico penal de víctima. Desde el punto de vista jurídico penal víctima es la parte lesionada que sufre perjuicio o daño por un hecho delictuoso (225).
Al respecto las Naciones Unidas en su declaración de 1985, resolución 40/34
estableció que se debía entender por "víctimas" a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales,sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones o omisiones que violen la legislación penal vigente. Esta misma resolución indicó expresamente : podrá considerarse víctima a una persona independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador
e
independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. Dispuso también que en la expresión víctima se incluye a los familiares o personas a su cargo que tengan relación inmediata con la
2259
.Para ampliar el concepto ver: Cap.I de LA VICTIMOLOGIA, de Rodrigo Ramírez G.; Edit. Temis, Bogotá-Colombia;1983. Sobre la clasificación de las víctimas ver Cap.II de la obra citada de Gerardo Landrove Díaz.
10 víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
2.2-Principios fundamentales de justicia para las víctimas. Las ideas principales sobre las que gira el movimiento tendiente a reivindicar la presencia de la víctima en el proceso penal se resumen en tres áreas: acceso real a la justicia; resarcimiento e indemnización; y asistencia. Estos aspectos fueron sintetizados y adoptados por las Naciones Unidas en la resolución ya indicada, la cual las desglosó de la manera y a partir del articulado siguiente(226):
A.Acceso a la justicia y trato justo. 4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan su frido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costo sos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judicia les y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marca de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuan do se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información. 2261
0.Veáse Gerardo Landrove Díaz, obra citada, págs. 64 a 67.
11 b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropia das de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente. c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial. d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad,así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia. e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctona, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas.
B.Resarcimiento e indemnización. 8. Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán equitativamente, cuando proceda,a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la
12 victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos. 9. Los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible en los casos penales, además de otras sanciones penales. 10. En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen la disgregación de una comunidad. 11. Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasioficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá proveer el resarcimiento de las víctimas. 12. Cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar financieramente: a) A las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves. b) A la familia, en particular a las personas a cargo, de
13 las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización. 13. Se fomentará el establecimiento, el reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas.Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito, incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de la víctima no esté en condiciones de indemnizarla por el daño sufrido.
C.Asistencia. 14. Las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos. 15. Se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos. 16. Se proporcionará el personal de policía, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás personal interesado capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rápida. 17. Al proporcionar servicios y asistencia a las víctimas, se prestará atención a las que tengan necesidades especiales por la índole de los daños sufridos o debido a otros factores.
14 D.Programas y Formas de organización de las víctimas. Los programas de asistencia operan bajo diversa modalidad y fin según la legislación del lugar. Sin embargo, en conjunto tienen una serie de principios generales como los siguientes:
* El carácter subsidiario de la indemnización estatal, pues se exige la ausencia de indemnizaciones alcanzadas por otra vía. * Se limita la asistencia a las víctimas de actos criminales violentos. * Son poco frecuentes las previsiones indemnizatorias en los supuestos de delitos patrimoniales y en cuanto a los daños morales. * Exigencia de que la víctima haga la petición en forma expresa y que haya denunciado la infracción ante las autoridades policiales o judiciales, e incluso, algunos países exigen que la víctima sea cooperadora con las autoridades que investigan y juzgan el caso. * Reembolso total o parcial de las ayudas concedidas cuando se hubiesen logrado, en todo o en parte, con declaraciones falsas u omisiones de la víctima o de sus derechohabientes.
Considerando los aspectos anteriores Landrove Díaz deduce un concepto de víctima indemnizable (227):
"...sería tan sólo aquélla que ha sufrido una lesión en su integridad personal, que se encuentra en precaria situación económica, que no ha colaborado con su victimización y que coopera con el aparato represivo 2271
1.Obra citada, pág.76
15 estatal en la persecución de la delincuencia.
Existen diversos tipos de programas de esta índole, los cuales se pueden caracterizar según la tipología siguiente:
a.Programas de reparación a cargo del infractor. Estos programas empezaron a aparecer en los años setenta en Canadá y en Estados Unidos de Norteamérica. Parten de la base de que la reparación y conciliación delincuente-víctima constituyen formas de reacción que pueden relativizar o eliminar la pretensión punitiva del Estado, principalmente en los llamados delitos de bagatela y en los de índole patrimonial. En estos casos el autor del hecho delictivo indemniza a la víctima a través del pago de una cantidad de dinero, o bien, mediante la realización de una actividad concreta, o mediante la prestación de servicios, evitándose así enfrentar un proceso penal o la imposición de una pena. Además de beneficiar a la víctima se ha indicado que este sistema reduce la actividad de la instancia judicial y penitenciaria, y que el contacto directo con la víctima y el daño causado puede tener una efecto rehabilitador en el delincuente. Este sistema se presenta como una respuesta razonable y humanitaria al delito, que beneficia a la víctima y al delincuente, constituyéndose así en una nueva dimensión de la justicia penal, superando los criterios retributivos.
b.Los programas de asistencia inmediata. Estos programas buscan dar asistencia inmediata a las víctimas de delitos violentos a efecto de impedir o neutralizar su traumatización. Por lo general se conforman como Centros de Crisis y operan al margen de la intervención judicial o policial. Suelen ser desarrollados por organizaciones independientes que prestan servicios de apoyo psicológico, económico, asesoría legal, y alojamiento, entre otros. Por lo general actúan en dos fases: la denominada intervención de crisis, y luego, la fase informativa sobre los derechos y sobre la existencia de programas asistenciales. c.Programas de asistencia a la víctima-testigo.
16 Estos programas protegen, ayudan y asesoran a las víctimas-testigos para asegurar su colaboración con el sistema penal. En estos programas se enrolan por lo general los abogados funcionarios públicos que tienen relación directa con las víctimas-testigo, como lo son por ejemplo, los Fiscales o Agentes del Ministerio Público. Su acción tiende a procurar ayuda económica para gastos de viaje, alimentación y hospedaje ocasionados por la intervención como testigo; también es de suma importancia la explicación de las incidencias de los interrogatorios de las partes y sobre las obligaciones inherentes de los testigos, así como del funcionamiento del sistema penal en el caso concreto. Un sector importante abarcado por estos programas se refiere a la implementación de comodidades en los recintos policiales y judiciales donde debe comparecer el testigo, y por supuesto, el buen trato que se les ha de dispensar. Un modelo de lo anterior es la Ley Federal para la Protección de las Víctimas y Testigos de hechos criminales, promulgada en 1982 en los Estados Unidos de Norteamérica. E igualmente, la Ley alemana de Protección a la Víctima, promulgada en 1986.
d.Las asociaciones de víctimas. Estos agrupaciones actúan paralelamente a los programas institucionales de asistencia, compensación y auxilio de las víctimas. Por lo general lo conforman las propias víctimas que tratan de superar su aislamiento mediante la acción asociativa. Por lo general devienen en grupos de presión que tratan de sensibilizar a las autoridades de sus más sentidas necesidades, y por supuesto, una mejor defensa de sus intereses. Por lo general nacen por hechos concretos con múltiples víctimas o para incidir preventivamente en aspectos concretos de la victimización. Las agrupaciones más conocidas son las que se ocupan de las víctimas de violaciones y de violencia doméstica, así como las que se dedican a actividades de defensa del ambiente. En algunos países son los propios Ministerios de Justicia los que fomentan tales asociaciones financiando en parte su funcionamiento. Los movimientos o asociaciones más poderosas se encuentran en los Estados Unidos de Norteamérica y en Europa.
17
3.- LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL COSTARRICENSE.
" Parece mentira que el sujeto más importante en el proceso penal sea aquel individuo que violentó las mormas de convivencia social que nos rige, y no precisamente que sea el ofendido, aquel hombre, mu jer, niño, niña, anciano o anciana que sufrió el daño y busca su reparo al abrigo de la ley(228)." Rodolfo Solís Tullock.
3.1-Consideraciones generales. La víctima como sujeto, como participante, y como contralor, es uno de los propósitos más sugestivos de la nueva propuesta procesal penal, cuya formulación positiva anticipa, en su parte procesal, la Ley de Justicia Penal Juvenil. Ambas leyes están concebidas por la búsqueda de la armonización de los intereses de la víctima, del victimario y de la comunidad social; y las presiden dos directrices:la consensualización de la verdad procesal mediante la intervención activa y facultativa de los protagonistas del conflicto al lado del órgano jurisdiccional, y, la búsqueda de una solución composicional del conflicto. En efecto, en esta propuesta procesal, la víctima ocupa, con las particularidades del caso, la misma posición de sujeto procesal que ocupa el acusado y el Ministerio Público adquiriendo así el derecho de una amplia participación, la cual le está garantizada desde el inicio y en todas las etapas del proceso, siendo que su participación la puede hacer valer por sí mismo, o por medio de un abogado. Este nuevo modelo procesal se acerca ostensiblemente al sistema acusatorio, instaurando como aspecto medular del sistema de justicia penal y de los tribunales en concreto, la solución del conflicto surgido a consecuencia del hecho, a fin de procurar la restauración de la armonía social entre sus protagonistas (229), y en auxilio de ello, la apertura de, nuevos unos e informales otros, modos de 2281
2.En "Víctima del Agresor y Víctima del Sistema", artículo publicado en Noticias Judiciales, FebreroMarzo, 1995, Nº37. Apto. de Relaciones Públicas, Poder Judicial. 2291 3.Ver art.7, Código Procesal Penal, República de Costa Rica, Ley Nº7594 del 28 de marzo de 1996.
18 participación de la víctima, lo que implica una modificación del régimen actual ( 230) de la acción penal en cuanto a la delimitación de los tipos de acción, de su ejercicio, de los casos de suspensión y de las causas de extinción, y por supuesto, con la ampliación del catálogo de delitos de acción privada y redefinición de los delitos de instancia privada. Con esta nueva propuesta de participación de la víctima la legislación costarricense recepta y se suma a la renovadora tendencia que ha puesto en crisis el paradigma del monopolio estatal de la acción penal y su correlato de indelegable e impostergable, decretando además, la defunción del papel del Estado como subrogante absoluto del interés de la víctima. Este nuevo enfoque involucra al sistema penal en su conjunto, principalmente a la legislación sustantiva y a la procesal, teniendo dos direcciones. La primera, orientada a la ampliación de los derechos de la víctima en relación a la pretensión penal, y la segunda, tendiente a dar al ofendido mayores posibilidades de obtener una reparación por el daño causado por el delito.
3.2. La víctima y sus derechos. El artículo 70 del Código Procesal Penal incluye como víctima a personas físicas y a personas jurídicas, mientras que los artículos 12 y 71 estatuyen la obligación de cualquier autoridad de informar a la víctima de sus derechos, aún no habiéndose constituido como querellante en cualquiera de sus formas. Dentro de las primeras enlista a la persona que en forma directa y sobre sí recibió la ofensa por el delito, o las que tienen o tuvieron alguna relación de parentesco con la víctima directa. Innovador es el reconocimiento expreso como víctima a sujetos que hasta la fecha solo vía jurisprudencial se les había dado tal status, e igualmente en cuanto a los socios, asociados y miembros respecto de delitos que afectan a una persona jurídica, siempre y cuando los autores del delito sean sujetos que dirijan, administren o controlen tales organizaciones o empresas. Acorde con las nuevas tendencias a nivel internacional y sumamente innovador en nuestra legislación, es el reconocimiento como víctima de las personas jurídicas de carácter asociativo en el tanto el delito afecte intereses colectivos y difusos y el objeto de tales organizaciones se vincule en forme directa con esos intereses. 2301
4.Nos referimos al Código de Procedimientos Penales de Costa Rica, Ley Nº.5377 del 19 de octubre de 1973 y sus reformas.
19 El Código Procesal Penal (231) amplía significativamente la participación en el proceso al enlistar una serie de derechos consustanciales a la condición de víctima, independientes de su facultad de asumir formas más protagónicas de participación. El primer derecho general e ineludible de la víctima es a ser informada de sus derechos desde que interpone la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento, de manera que las autoridades policiales y judiciales, deben garantizarle los derechos siguientes:
A.Derecho de intervención en el procedimiento. En cualquiera de los procedimientos establecidos para delitos de acción pública el Código establece diversas formas de intervención, aún y cuando la víctima no se haya constituido en querellante o en actor civil.Algunas de estas formas son las siguientes: *Solicitar, en los casos que proceda,la conversión de la acción pública en privada; art.20. *Manifestarse y ser escuchado con carácter no vinculante en audiencia oral, sobre la petición de suspensión del procedi miento a prueba; art.25. *Delegar la acción civil en el Ministerio Público la cual será ejercida por medio de un abogado de una oficina especializada en la defensa civil de las víctimas; artículo 39. *Facultad de denunciar y de instar; arts. 17,18 y 278. *Solicitar y obtener la pronta devolución de los objetos secues trados; art. 200. *Protección mediante medidas cautelares a cargo del agresor; arts. 244, 248 y 249. *Objetar ante el Tribunal el archivo fiscal de las actuaciones, ofreciendo pruebas que permitan individualizar al imputado;
art.298.
*Controlar la conclusión del procedimiento preparatorio a cargo del Ministerio Público ; art.300. 2311
5.Ver, entre otros, del nuevo código Procesal Penal, los arts. 12, 16, 20 y 71.
20 *Conocer la acusación previo a que el Ministerio Público la presente ante el Tribunal correspondiente;art.306. *Solicitar,asistir y participar en la audiencia de conciliación;arts.36 y 318. *Exponer sobre los hechos en la clausura del debate; art.358. *Manifestar su criterio no vinculante en cuanto a la procedencia del procedimiento abreviado; art. 374. *Instar al Ministerio Público a que interponga los recursos que sean pertinentes; art.426. *Derecho al auxilio judicial previo en delitos de acción
privada.Art.381.
*Derecho a la privacidad en las audiencias públicas cuando se le afecte el pudor, la vida privada y otros. Art.330 Incs.a y e. Si el ofendido se constituyó como querellante en cualquiera de sus modalidades, además de los anteriores derechos,tendrá los siguientes: *Ofrecer prueba para el juicio. Art.304. *Desistir de la acción o de su participación como querellante en cualquier estado del proceso. Igualmente,conciliarse. Arts *Dar lectura a la querella en el juicio y ampliar la acusación. *Interrogar al imputado y a los testigos en la etapa de debate.
78,79,383,386. Art.341 y 347. Arts 343 y 351.
* Derecho de impugnación en general.
B.Derecho de Información. El inciso b del artículo 71 establece que la víctima tiene el derecho de ser informada de las resoluciones que finalicen el procedimiento, incluyendo la desestimación, siempre que lo haya solicitado y sea de domicilio conocido. Esta regulación concreta el derecho del ofendido a ser informado acerca del resultado del procedimiento. De manera que este derecho debe serle informado al primer momento, haciéndose constar la comunicación, ya sea en el acta de denuncia o mediante constancia donde conste su primera intervención en
21 el procedimiento; en tales piezas debe hacerse constar en forma expresa la voluntad de la víctima, siendo que si ésta expresa su deseo de ser informada debe indicar domicilio, o bien, lugar para notificaciones. En tal caso rigen las reglas para las notificaciones y citaciones. Consideramos que para concretar este derecho son pertinentes las iniciativas tendientes a la confección y edición de folletos u otros impresos de carácter informativo, los cuales han de ser entregados a las víctimas en su primer contacto con los órganos judiciales, especialmente, por la Policía Judicial y el Ministerio Público.
C.Derecho de apelación. Además de la vigilancia sobre la actuación y decisiones de los Agentes del Ministerio Público, la víctima como parte no constituida en querellante, tiene el derecho de apelación con efecto suspensivo, contra el sobreseimiento definitivo y la desestimación, tanto en la etapa preparatoria como en la etapa intermedia. (Arts.71,282,300 y 315). Los derechos de información, intervención e impugnación no son los únicos acordados a la víctima, pues facultativamente puede asumir un rol más protagónico. Además de lo anterior, se ha de tener presente que a la víctima, cualquiera sea su forma de participación, la cubre el derecho de queja por retardo de justicia, y el derecho a la solución del conflicto surgido a consecuencia del hecho delictual según los artículos 4,7 y 174 del citado código. Y por supuesto el derecho a recibir un trato diligente, respetuoso y amable por parte de los servidores policiales y judiciales.
3.3. Otras formas de participación de la víctima. Como se desprende del anterior desarrollo la víctima por sí misma tiene una amplia y activa participación en todas las etapas del proceso penal, y, facultativamente, puede asumir formas protagónicas por su condición de parte, llegando incluso a coadyuvar o a sustituir al Ministerio Público. Por ejemplo, cuando la apertura del juicio es con base en la acusación particular. Establece la nueva propuesta procesal que la acción penal será pública o privada, correspondiéndole al Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República su ejercicio cuando sea de acción pública, sin perjuicio de la participación acordada a la víctima o a los ciudadanos. Tanto en uno como en el otro,
22 tendrá cabida, si es procedente, la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, la aplicación de un criterio de oportunidad y la tramitación del caso mediante el procedimiento abreviado según la formulación de los artículos 22,25,36 y 373. Novedosa es la posibilidad de que a petición de la víctima la acción pública se pueda convertir en privada. Al efecto el artículo 20 expresa textualmente:
La acción pública podrá convertirse en privada a pedido de la víctima,siempre que el Ministerio Público lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido , cuando se investigue un delito que requiera instancia privada o un delito contra la propiedad realizado sin grave violencia sobre las personas. Si existen varios ofendidos, será necesario el consentimiento de todos.
Por otra parte, los artículos 17 y 18 del Código, aumentan el catálogo de los delitos perseguibles a instancia privada, reduciendo así la intervención oficiosa del estado. Pero aún más interesante es que la víctima, habiendo instado, no pierde el control sobre el conflicto que le compete, pues hasta antes de acordarse la apertura a juicio, puede revocar la instancia. No cabe duda de que esta facultad lo que pretende es dejar abierta la posibilidad de que la víctima y el victimario lleguen a un arreglo conciliatorio con exclusión del poder punitivo del estado. La participación de la víctima como parte en la pretensión penal ( 232), ya sea en forma individual o colectiva, se concreta mediante las formas siguientes:
A.En delitos de acción privada.
2321
6.Veáse los arts. 16 a 41 del NCPP. En este aparte seguimos la exposición de José Luis Cambronero, en su ensayo señalado en la cita Nº3.
23 En este tipo de delitos el Ministerio Público no interviene pues no existe interés social en la investigación del hecho, sino un interés de carácter personal. Asume el ofendido el papel de acusador, ejerciendo la acción penal con un amplio poder dispositivo. En relación con el Código de Procedimientos y el Código Penal actualmente vigente la vía de la acción privada se ensancha, pues aumenta el catálogo de tales delitos y se posibilita la conversión de la acción pública en acción privada atendiendo el interés de la víctima y el interés de la sociedad, según la formulación del ya citado artículo 20 del NCPP: procede la conversión a pedido de la víctima, en los delitos que requieren instancia privada o en los delitos contra la propiedad sin grave violencia sobre las personas, siempre que el Ministerio Público lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. Estos supuestos de conversión se conforman con el derecho penal moderno dirigido a tutelar el interés público en la persecución del delito, interés que queda amparado con la facultad que conserva el Ministerio Público de oponerse cuando la conversión afecte en forma importante el interés general, misma facultad de oposición que podrá hacer valer respecto a la aplicación de un criterio de oportunidad por parte del juez.
B.En delitos de acción pública dependientes de instancia privada. El Código de Procedimientos Penales actualmente vigente parte del principio de exclusión del ofendido en el ejercicio de la acción penal pública. Como excepción mantiene el derecho de la víctima de manifestar su voluntad sobre la conveniencia o no de que se inicie una causa penal en aquéllos delitos que afectan su intimidad o las relaciones de familia del ofendido. En este ámbito la ley penal reconoce y tutela en primer lugar el interés individual del ofendido por lo que su voluntad deviene en una condición de perseguibilidad pública del delito, siendo que la formulación positiva vigente no daba lugar a la retractación una vez que el ofendido se pronunciaba a favor de la persecución penal. Los artículos 17 y 30 del nuevo Código Procesal Penal formula en contrario: prima el interés de la víctima al signar la retractación de la instancia por parte de la víctima o su representante en cualquier momento antes del señalamiento de la apertura a juicio, teniendo la retractación el efecto de extinguir la acción penal.
24 Este derecho de retractación de la instancia se verá potenciado en el tanto se amplíe la lista de delitos que requieren instancia privada para su investigación pública. Tal ampliación la contempla el Proyecto de Código Penal que actualmente se halla en corriente legislativa.
C.En delitos de acción pública. El Código de Procedimientos Penales vigente postula como principio el monopolio de la acción penal pública en manos del Ministerio Público, reduciendo la participación de la víctima en tales delitos a la tarea de poner en conocimiento de la autoridad el hecho delictivo y a servir como testigo en el proceso. La nueva formulación procesal amplía sustancialmente la intervención de la víctima en el proceso en relación con la pretensión penal, donde además de la ya señaladas, encontramos el derecho a examinar la actuaciones, a contar con asistencia jurídica por medio de una oficina especializada en la defensa civil, y a una mayor protección frente a la exposición pública mediante la posibilidad de excluir al público durante su declaración. También contempla la posibilidad de que la víctima participe como querellante en los delitos de acción privada y en los delitos de acción pública, así como el constituirse en actor civil (233). La figura del querellante en los delitos de acción privada y la figura del actor civil no es desconocida en la práctica judicial actual al posibilitarlas la legislación vigente. Sin embargo, si es nueva la figura del querellante en los delitos de acción pública en su modalidad de adhesivo que contiene el artículo 75 del NCPP. La figura del querellante adhesivo ha sido definida en la doctrina como el ofendido que interpone una acusación para provocar la iniciación de un proceso penal, o que en calidad de acusador se introduce en el proceso en curso iniciado por el Ministerio Público. Este querellante es un acusador particular que ejerce una función de control respecto a la actuación y ejercicio de la acción penal del Ministerio Público con quien colabora, con facultades de interrogar, interponer recursos, ofrecer prueba y ser asistido por abogado, aún y cuando el Ministerio Público sigue siendo el acusador principal.
2331
7.Veánse del NCPP, los arts. 37 a 41, 71 a 80, 111 a 118, 128, 211, 330 entre otros.
25 El artículo 80 del NCPP.limita la actividad del querellante adhesivo en cuanto a que su querella no podrá alterar las facultades del Ministerio Público respecto del ejercicio de los criterios de oportunidad y la suspensión del proceso a prueba. Se- gún el artículo 282 de este mismo Código este querellante puede impugnar el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público. Según la doctrina (234) el querellante adhesivo no puede perseguir penalmente en forma autónoma, debiendo producir acusación subordinada a la acusación fiscal, ya sea adhiriéndose a el, o expresando fundamentos propios, o bien, señalando vicios formales o insuficiencia de la acusación fiscal, pero sin extralimitar el cuadro fáctico definido por el Ministerio Público. Semejante a esta figura es el querellante conjunto, quien además de tener todas las atribuciones del adhesivo, puede ampliar la acusación fiscal con nuevos hechos y fundamentos legales,siendo que su principal característica es que puede acusar en forma autónoma, es decir, actúa como acusar principal junto al Ministerio Público, sin estar subordinado a este órgano. El NCPP en sus artículos 75,282,305,307,318,321 y 322 entre otros, configura un tipo de acusador particular que denomina querellante adhesivo, sin embargo, las facultades que le acuerda rebasa las que la doctrina citada le otorga. Regula dicho Código que la víctima o su representante, constituido en querellante, podrá provocar la persecución penal, adherirse a la iniciada por el Ministerio Público o continuar con su ejercicio, y que se puede ordenar la apertura a juicio sobre la base de la acusación del querellante, siendo que en este último caso, el acusador público debe actuar en el debate, sin estar obligado a mantener la acusación del querellante adhesivo. Finalmente, dispone también la regulación procesal citada, que al concluir la etapa preparatoria el querellante puede ampliar o aclarar la relación de hechos contenida en el requerimiento fiscal y ofrecer nueva prueba. Se dispone también que la querella debe ser formulada en la etapa preparatoria, debiendo el Ministerio Público rechazar la solicitud de constitución cuando el interesado no este legítimado, y que el querellante puede desistir de su demanda en cualquier momento , en forma expresa o tácita.( arts 77,78 y 79 NCPP).
D.En la pretensión reparatoria derivada del delito.
2341
8.Clariá Olmedo: El Proceso Penal. Su génesis y primeras críticas jurisdiccionales. B.Airs, Argentina; Edit. Depalma, 2º Edición,1994.
26 La tendencia a una mayor intervención de la víctima en el proceso penal amplió las posibilidades del ofendido de obtener reparación de los daños. Aparte de la Acción Civil se ha creado mecanismos de composición tendientes a la solución del conflicto y a satisfacer el interés particular del ofendido en la reparación de los daños causados por el autor del hecho delictivo; estos mecanismos no desplazan a la tradicional acción civil, sino que se conjuntan con ésta y operan en la mediana y leve criminalidad. Su implantación en el derecho positivo costarricense encuentra auxilio en los institutos de la suspensión del proceso a prueba, en la conciliación y en la facultad de retractación o desistimiento que acompaña al ofendido en su periplo por las diferentes etapas del proceso penal.
4.- EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA VÍCTIMA.
" ...como pauta de conducta, los miembros del Ministerio Público hemos considerado que el ofendido o en general la víctima, no existe; y cuando ha pretendido darnos prueba de su existencia, la hemos visualizado como una imagen fantasmagórica que viene a perturbarnos en nuestra importante labor como promotores de la acción penal (235)." Fernando Cubero Pérez.
4.1. El Ministerio Público y la víctima en el sistema acusatorio. La comisión de un delito produce una lesión que afecta a la persona víctima y también a la sociedad. Esto justifica la intervención del estado como sujeto procesal por medio del Ministerio Público. Este órgano, según la legislación de cada país, tiene por objeto promover la defensa de la legalidad, la realización 2351
9.En "Relaciones Ministerio Público y La Víctima. (Reflexiones para un replanteamiento de la relación); ponencia seminario Ministerio Publico y Reforma Procesal Penal. Agosto 1996.
27 del interés público y la protección de los derechos de los ciudadanos, tanto de la víctima como del acusado, es decir,el Ministerio Público es ante todo un promotor y guardián del debido proceso. El Ministerio Público cumple sus funciones por medio de sus fiscales. La figura del fiscal ( 236) está ligada al principio acusatorio. Antiguamente, en el sistema " acusatorio puro " no podía haber juicio sin la acusación del damnificado, de la víctima; en la medida que el sistema acusatorio ingresa en un contexto de mayor estabilidad, el fiscal, como funcionario del Estado, va a ocupar el lugar de la víctima. Dentro del sistema acusatorio existen variantes. La tendencia actual se orienta a un sistema acusatorio material que es aquel que amplía la participación de la víctima como querellante en el proceso penal ampliando los casos de acusación particular privada ( casos de delitos de acción privada), y permitiendo la participación del acusador particular en todos los casos de acción pública, ya sea como querellante conjunto autónomo o como querellante conjunto adhesivo, ya sea en forma individual, o bien, en su modalidad de querellante colectivo, en los casos en que se afecte los denominados intereses colectivos o difusos (237).
Esta participación adhesiva de la víctima junto al Ministerio Público modifica el
principio de oficialidad y su derivación: el monopolio de la acción penal pública en manos del Ministerio Público, el cual sigue manteniendo una posición preponderante, aún y cuando la víctima, constituida como querellante o no, pueda objetar o completar sus requerimientos, e instar la actividad impugnadora del fiscal contra las decisiones de los jueces.
4.2. El fiscal y la desjudicialización del conflicto. El principio de subsidiariedad de la intervención penal posibilita la desjudicialización penal, que se concreta en la facultad del órgano requiriente de prescindir de la acusación pública total o parcialmente según criterios de oportunidad
(art.22 NCPP), o bien, de suspender la persecución penal (art.25 NCPP)
cuando lo solicite el imputado, siempre y cuando admita el hecho que se le atribuye y proponga un plan de reparación del daño causado por el delito,siendo que dicho plan reparatorio no se agota con las posibilidades que enlista el citado artículo(238). 2362
0.Se toma como base el texto de Alberto M. Binder, págs.300-310 en Introd. al Derecho Procesal Penal; Ed. HAD-HOC, Argentina,1993 2372 1.Ver incisos C y D del art.70 del NCPP. 2382 2.El inciso G, art.39 Ley de Justicia Penal Juvenil enlista como función del Ministerio Público asesorar a la víctima durante la conciliación. En principio no vemos obstáculo legal para lo mismo en cuanto a los abogados de la oficina de defensa civil de las víctimas.
28 También se concreta la política de intervención penal mínima en la posibilidad de conversión de la acción pública en acción privada, y en el aumento del listado de delitos de acción privada. Establece el NCPP que la conciliación y la reparación integral del daño causado, junto con la aplicación de un criterio de oportunidad y el cumplimiento del plazo de suspensión del proceso a prueba, entre otros, son causas de extinción de la acción penal (art.30 NCPP). También establece que el fiscal debe observar la procedencia de la conciliación en su valoración inicial(art.297) de las primeras diligencias de la etapa preparatoria. Reunidas estas circunstancias de derecho puede el fiscal abrir paso a la mediaciónreparación a efecto de desjudicializar el conflicto. De manera que nada impide a que el fiscal explore o constate en entrevista excenta de coerción, el interés del sospechoso en solucionar el conflicto con la víctima, reparando la lesión al interés de ésta. Obtenida la aceptación de reparación por parte del sospechoso, se le debe hacer saber a la víctima, a quien bajo ninguna circunstancia, se le debe coaccionar la aceptación de la propuesta. En todo caso, debe quedar claro que es la autoridad jurisdiccional quien aprobará o no la conciliación y el plan reparador. El fiscal debe atender a que los términos de la prestación reparatoria sean justas, evitando que la víctima se aproveche de su victimario o que éste, se considere inocente y aún así, ofrezca una reparación con el fin de evitar el proceso.
4.3. La víctima como contralora de la actuación y decisión fiscal. En la ponencia ya citada el Lic. Fernando Cubero, refiriéndose a la percepción que la mayoría de los operadores fiscales tienen respecto a la víctima, expresa lo siguiente:" Esta visión de la víctima en el proceso penal, se ve sacudida repentinamente por su renacimiento como parte procesal en el nuevo proceso, y tal aparición ya no con imagen difusa y maquiavélica, sino con una clara y efectiva presencia en el escenario procesal; lo cual nos obliga a un replanteamiento de esta relación indiferente y hasta cierto punto oportunista que siempre hemos tenido con la víctima, la cual ahora se nos presenta de cuerpo entero reclamando su lugar en el proceso penal, mirándonos de frente y exigiendo una labor más eficiente y una mayor preocupación hacia sus legítimos intereses. (...)
29 Esta participación de la víctima en el nuevo proceso opera desde el inicio de éste, ya sea desde la interposición de la denuncia o desde su primera intervención procesal (art.71 in fine C.P.P.); lo anterior nos lleva a establecer una primera obligación del Ministerio Público para con la víctima, cual es el deber de informarle sobre sus derechos en el proceso, más concretamente su derecho a señalar lugar para serle notificadas resoluciones que afecten el desarrollo del proceso y su concomitante derecho a impugnar aquellas que desestimen o extingan la acción penal, su derecho a constituirse como querellante activo o adhesivo del Ministerio Público y el derecho a ejercitar la acción civil en sede penal, o bien, delegarla en el Ministerio Público ( Véase arts 16,25,36,71,75,80,282,298,300,307,315). La intervención de la víctima al inicio del proceso penal, es el primer reto que encara el Ministerio Público en esta relación reseñada, ello porque aunado al hecho que en la institución no existe una cultura de información a la víctima sobre sus derechos - y a nivel de ejemplo podemos señalar la renuencia a informarle sobre la posibilidad de delegar la acción civil- , con el nuevo proceso la víctima se nos presenta como fiscalizadora de la labor de promoción de la acción penal por parte del Ministerio Público,labor de control que podrá ejercer tanto por medio de su inconformidad a las solicitudes formuladas por el Ministerio Público o bien, mediante el recurso de apelación contra solicitudes de este órgano, tales como la desestimación de la denuncia, el sobreseimiento de la causa, la aplicación de un criterio de oportunidad y la aplicación de la suspensión del proceso a prueba. ( Véase arts 71,282,298,300,307,315). (...) Lo anterior nos lleva a reflexionar en el sentido de que este control de la función del Ministerio Público, nos obliga a asumir parámetros de eficiencia y de eficacia en nuestra función, por cuanto mal quedaríamos ante la opinión pública, si se llegase a determinar que existe una mayor eficacia en la promoción de la acción penal en aquellos casos en los cuales ha existido una intervención activa de la víctima, en relación con aquellos en los cuales el proceso se ha desarrollado únicamente a impulso del Ministerio Público. Otro gran reto al cual se enfrenta el Ministerio Público en su relación con la víctima es el relativo al eficaz ejercicio de la acción civil delegada,labor que requerirá de una sección especializada que trabaje en amplia coordinación con las demás oficinas del Ministerio Público ( Véase art. 39 C.P.P.) (...)
30 La existencia de esta nueva unidad especializada en la protección del derecho resarcitorio de la víctima, implica una mayor sensibilización de todos los miembros del Ministerio Público en cuanto a la necesidad de realizar una labor de verdadera protección al citado derecho, significa la preocupación por la utilización de todos los recursos legales pertinentes para lograr el resultado de costas y la adecuada ejecución de lo resuelto en relación a la acción civil; lo anterior involucra una nueva forma de trabajar, teniendo presente que de vital importancia para nuestra labor será garantizar adecuadamente el resarcimiento patrimonial de la víctima. " Respecto a la necesidad de normas prácticas para la atención del ofendido por parte del Ministerio Público (239), se ha dicho lo siguiente: " Es común percatarse de que en la práctica judicial al ofendido se le oculta toda información sobre el proceso. Esta práctica preocupa e indigna tanto a quienes sufrieron en sus propios bienes (propiedad,libertad,integridad física,etc) como a quienes pudieron sentirse indirectamente afectados en sus intereses por el delito ( por ejemplo, los grupos defensores de los Derechos Humanos, las Cámaras, Asociaciones Ecologistas,etc). Dado el caso en que no se interesen por accionar civilmente en la vía penal, sino que simplemente su interés sea el que se castigue al imputado, las posibilidades reales de conocer el avance de la causa son obstaculizadas por los mismos tramitadores judiciales. (...) esta comunicación Ministerio Público-Ofendido o víctima ayudará a superar el sentimiento de desamparo que sufren los ciudadanos víctimas, y mejorará notablemente el trabajo del Ministerio Público. Podría incluirse dentro de esta comunicación el razonamiento legal y probatorio del porqué el Agente Fiscal solicitó una desestimación de la denuncia, o bien, la solicitud de prórroga extraordinaria, pues ocurre que los ofendidos presentan sus denuncias y transcurre el tiempo, sin que tengan noticias de la misma, dando lugar a dudas y sospechas respecto a la actuación de las oficinas judiciales." En la práctica del sistema penal el Ministerio Público no ha sido diligente en procurar los intereses de la víctima. Esta situación tiende forzosamente a cambiar con la entrada de la víctima en el proceso, como tal o como querellante, con interés legítimo en la reparación o en la reprensión del eventual culpable.
2392
3.Rodríguez C. Alexander y otros. Normas Prácticas para la atención del ofendido en el Proceso Penal. En "Citación Directa: Aspectos básicos del Procedimiento y de la Información Sumaria", de Carlos Ma. Jiménez Vásquez; Mesén Editores, San José, Costa Rica,1996; Edición del Poder Judicial, Programa Citación Directa, págs.101 a 103.
31 En efecto, la participación adhesiva y fiscalizadora de la víctima obligará la actuación correcta y diligente del funcionario del Ministerio Público, al cual podrá constreñir mediante los controles administrativos y judiciales que se abren mediante los recursos ante el superior jerárquico fiscal y ante el órgano jurisdiccional. Tales controles aseguran la tutela del interés de la víctima pues tienden a garantizar de que el fiscal solo prescinda de la tramitación cuando tenga verdadero fundamento para ello.
4.4. La oficina de defensa civil de las víctimas. El artículo 39 del NCPP mantiene la facultad de ofendido de constituirse en actor civil para reclamar los daños y perjuicios ocasionados por el delito. Incluye una limitación en cuanto a la delegación en el Ministerio Público: la podrá delegar el titular de la acción que carezca de recursos. También podrá hacerlo el titular que sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo represente. Tal acción delegada será ejercida por un abogado de una oficina especializada en la defensa civil de las víctimas, adscrita al Ministerio Público. La creación de esta oficina es todo un acierto pues la existencia de fiscales especializados propiciará una mayor efectividad en la defensa de los intereses patrimoniales de la víctima, resolviéndose, al menos en la formulación positiva, el conflicto que enfrenta el fiscal de juicio que a su vez ejerce la acción civil, al verse obligado a mantener la acusación en aras de defender los intereses resarcitorios de la víctima. Esta oficina, una vez formalizada la delegación, podrá asesorar a la víctima en cuanto a obtener una pronta reparación del daño, aún y cuando el proceso termine en forma anticipada, y por supuesto, en la audiencia de conciliación cuando proceda. También es de esperar la gestión de esta oficina ante los Tribunales civiles en cuanto a la ejecutoria de la sentencia pues queda derogada la regla de que en los casos de delegación de la acción civil en el Ministerio Público la ejecución estaría a cargo del defensor público ( art.10 y 524 CPP vigente); en tal sentido es de prever problemas de practicabilidad en las zonas alejadas de la ciudad capital, donde por lo general por la carencia de recursos, algunas funciones suelen ser recargadas en los Agentes de la acción penal. Misión de esta oficina es garantizar adecuadamente el resarcimiento de la víctima, utilizando para ello todos los recursos legales, desde el inicio del proceso hasta llegar a la adecuada ejecución de lo resuelto.
32 5.- A MANERA DE CONCLUSIÓN. Esta nueva regulación procesal reconoce a la víctima su condición de sujeto del proceso desde el principio del procedimiento. Esta condición de sujeto se manifiesta mediante la facultad de participación activa, participación que está garantizada en las diversas etapas y tipos de procedimientos, donde la víctima se puede representar a sí mismo, o por medio de abogado. Este derecho comprende la posibilidad de poner en movimiento la acción pública y de pedir reparación del daño causado, participar como testigo y ser sujeto activo en las diferentes formas anticipadas de conclusión del proceso, así como a coadyuvar o a recurrir las decisiones del fiscal. Y con el objeto de concretar el protagonismo de la víctima u ofendido se le retorna su señorío sobre la acción privada, mediante la ampliación del catálogo de tales delitos con la conciliación como su correlato, la cual se entroniza como forma efectiva de solución de los conflictos penales. Compendiando lo expuesto tenemos que pueden ser víctimas los siguientes: el ofendido directo por el delito, los herederos del ofendido muerto a causa del delito, los socios o miembros de una persona jurídica, y las agrupaciones en casos de afectación de intereses difusos o colectivos, siempre y cuando la actividad de la organización se vincule directamente con dichos intereses. De tal condición de parte se derivan deberes y derechos. Dentro de los deberes está el de declarar como testigo y el de lealtad, que entre otros, significa el ejercicio correcto de las facultades procesales. Dentro de sus derechos, aparte de los ya conocidos en nuestro medio referentes a la acción civil y a ser querellante exclusivo en los delitos de acción privada, le conciernen facultativamente, el ser informada del desarrollo del procedimiento y a ser escuchada antes de extinguir la acción, a constituirse en querellante adhesivo en los delitos de acción pública, y a impugnar la desestimación, el sobreseimiento y las sentencias absolutorias. Sin embargo, también existen algunos aspectos que podrían impedir su plena realización como sujeto del proceso y desestimular su participación activa . Entre estos aspectos señalamos la no vinculación del pago de los daños previo a la aplicación de un criterio de oportunidad, y la ausencia de mecanismos compensatorios en los casos de insolvencia del sujeto condenado, o en los casos de extraditables. También podría echarse de menos la efectividad de la sentencia en los casos de agresores renuentes a resarcir el daño causado. Y por último, puede ser que en muchos casos la víctima no pueda asumir el costo de una
33 participación protagónica en el proceso penal. Superar estos aspectos desestimuladores es la gran tarea futura de los legisladores, de los jueces, de los defensores y de los fiscales.
6-. BIBLIOGRAFÍA.
A.Bibliografía sugerida. JULIO B.J. MAIER y otros. De los delitos y de las víctimas; Editorial AD - HOC S.R.L.;Buenos Aires, Argentina, 1992; ISBN.: 950-9606-44-8
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34 JULIO B.J.MAIER y otros. De los delitos y de las víctimas; Editorial AD - HOC; Buenos Aires, Argentina, 1992.
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FERNANDO CUBERO PÉREZ. Relaciones Ministerio Público y la víctima. (reflexiones para un replanteamiento de la relación). Ponencia para el seminario Ministerio Público y Reforma Procesal Penal, realizado en Agosto 1996, San José, Costa Rica.
1 B. EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE. Error: Reference source not found Fernando Cruz Castro Presidente del Tribunal de Casación Penal Profesor del Posgrado en Ciencias Penales, Universidad de Costa Rica
Sumario: 1- La investigación preliminar del Ministerio Público y la desaparición del Juez de Instrucción. a-El origen histórico del juez de instrucción. La sobrevivencia del inquisidor y de la ideología autoritaria. b-El juez de instrucción y la garantía de imparcialidad. c-La rigidez e ineficacia de la investigación jurisdiccional. d-La investigación preliminar del fiscal fortalece los principios de oralidad y el de justicia pronta y cumplida. 2-La definición de las políticas de investigación. 3-La investigación fiscal
preparatoria.
Sus
características
fundamentales.
a-
Finalidad y naturaleza de la investigación. b-Legajo de investigación. c-Anticipo de prueba. d-La objetividad y el respeto a las garantías del encausado como principios de actuación del fiscal. e-Límites temporales a la investigación. f-Secreto de las actuaciones. g-Potestades de coerción personal fugaces. h-Otras potestades de investigación. i-Archivo de diligencias. 4-Estrategia negociadora y la eficacia en la persecución penal. 5-Relaciones con la policía. La dirección funcional. 6-Relación con las víctimas. 7-El
fortalecimiento
de
la
función
acusadora.
8-Mayor
protagonismo del Ministerio Público en el debate. 9-Intervención durante la ejecución de la pena.
1 1.- LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LA DESAPARICIÓN DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN. La investigación preliminar a cargo del Ministerio Público, es una de las modificaciones más importantes que se introduce en la reforma del procedimiento penal costarricense, desapareciendo el rol tradicional que había venido cumpliendo el juez de instrucción. Con estas modificaciones no se pretende, de ninguna forma, que desaparezca el control jurisdiccional en la instrucción, sino que más bien se busca su fortalecimiento, puesto que el Juez no estará comprometido, de ninguna manera, con la investigación; su compromiso se circunscribirá, exclusivamente, a garantizar el respeto a los derechos del acusado, impidiendo cualquier exceso del ente encargado de la investigación. Las reformas procesales más recientes en el derecho comparado, han incorporado plenamente los objetivos que se han comentado, tal como ha ocurrido con la Ordenanza Procesal Alemana, el nuevo código procesal italiano (l989), el código procesal portugués,240 así como el proyecto argentino de l987 y el guatemalteco de l991. Los ejemplos de derecho comparado que se han citado, constituyen un excelente punto de referencia para orientar las reformas que se proponen a la instrucción. En España se ha suscitado una intersante polémica sobre quienes consideran que las funciones de investigación son típicamente judiciales241 y quienes sostienen, por el contrario, que la
240
El juez de instrucción es desconocido en Dinamarca y en el Reino Unido. En Alemania se abandonó a partir de 1975, lo mismo ocurrió en Italia con la reforma procesal introducida en 1989. En Portugal, sobrevive débilmente el juez instructor, ya que sólo conoce de la causa a título facultativo, cuando las partes así lo demanden. Sin embargo, en la práctica se el juez de instrucción ha perdido vigencia. Delmas Marty, Mireille. "El proceso penal en Europa-perspectivas"-publicado en Rev.Poder Judicial. N-37- Marzo 1995- España- p.84. 241 Gómez Colomer considera que la investigación es una función típicamente jurisdiccional, calificando como contraria al artículo 117 de la Constitución política española, la pretensión de asignarle potestades de investigación al Ministerio Fiscal. Señala el citado autor, que la potestad de instruir debe incluirse dentro de la función jurisdiccional. Señala, además, que el Ministerio Fiscal, como defensor de la legalidad no puede convertirse en un sujeto parcializado. ver de Gómez Colomer, J.L. "No es conveniente que nos pueda procesar un Fiscal"-publicado en Rev. Jueces para la Democracia. N-2-Octubre de 1987. España. p.9.La argumentación de Gómez Colomer contiene un vicio fundamental: desconoce que la función investigadora no sólo compromete, en la práctica, la imparcialidad del juzgador, sino que no puede calificarse como genuina potestad judicial. Tampoco toma en consideración que esta reforma supone también la centralidad del debate, superando lo que ocurre en los modelos mixtos, en que el diseño del proceso gravita sobre dos polos, la instrucción jurisdiccional y el debate, debilitándose significativamente la trascendencia del segundo. También se supone que el Ministerio Fiscal sólo asume funciones de investigación, sino que pueda asumir atribuciones judiciales. Vives Antón, por el contrario, representa, entre otros, un importante sector de la doctrina española que considera que la investigación, como tal, no es ejercicio de la jurisdicción. Acertadamente señala que quien investiga, de alguna forma e inevitablemente, "prejuzga". Esta definición no impide la realización judicial de los actos de investigación que puedan afectar los derechos fundamentales de las personas. Vives Antón, T.S. "Doctrina Constitucional y reforma del proceso penal"- publicado en obra colectiva titulada: "Derechos Fundamentales y Justicia Penal"- Ed. Juricentro. 1992. p.516.
2 investigación es una función administrativa que no tiene relación con las funciones estrictamente jurisdiccionales. Con estas modificaciones en la investigación preliminar no se pretende, de ninguna forma, que desaparezca el control jurisdiccional en la instrucción, sino que más bien se busca su fortalecimiento, puesto que el Juez no estará comprometido, de ninguna manera, con la investigación; su compromiso se circunscribirá, exclusivamente, a garantizar el respeto a los derechos del acusado, impidiendo cualquier exceso del ente encargado de la investigación. a-El origen histórico del juez de instrucción. La sobrevivencia del inquisidor y de la ideología autoritaria. En el modelo inquisitivo reformado o mixto, existe una inconveniente confusión entre las funciones de garantía que debe cumplir la autoridad judicial y las de investigación, asumiendo el Juez de Instrucción un rol que en último término es esencialmente contradictorio, ya que por una parte tiene el compromiso de ser eficaz en su investigación y por la otra, debe autolimitar sus potestades para asegurar la vigencia de los derechos del acusado.
El origen de esta insoluble contradicción es la consecuencia
inevitable de un compromiso histórico que no logró incorporar totalmente espíritu republicano al proceso,242 especialmente en la etapa de investigación; la figura del juez de instrucción propicia la sobrevivencia de los vicios que caracterizan al proceso inquisitivo (autoritario), porque como se ha dicho en muchas ocasiones: "...el buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra al inquisidor...". Esto es, precisamente, lo que ha sucedido al colocar la instrucción en manos de jueces inquisidores.243. Esta contradicción debe superarse, rescatando definitivamente el espíritu republicano que debe orientar el enjuiciamiento criminal en todas sus etapas y no sólo en el debate, que es lo que ocurre en el proceso vigente. La supervivencia del juez de instrucción denota el compromiso entre el mantenimiento 242
El juez de instrucción representa el vigoroso regreso de la ideología inquisitiva y la neutralización de la radical reforma del proceso penal que pretendió introducir la Revolución Francesa, situación que se evidencia muy claramente en el código de instrucción criminal francés de 1808. Para poder conservar un juicio libre de influencias inquisitivas, se admitió un juicio preliminar claramente inquisitivo, presidido por un inquisidor al que se denominó juez de instrucción. El modelo autoritario del modelo inquisitivo sobrevive con la investigación a cargo de una autoridad judicial. Maier, Julio. "Derecho Procesal Argentino"- Ed.Hammurabi. Argentina-1989Tomo I- vo.b p.320 y 321. Del mismo autor consultar en revista Jueces para la Democracia, "Sistema penal en Iberoamérica" 16-17- 1993- p.150. 243 Ver Exposición de motivos del código modelo para Iberoamérica, Ediciones Hammurabi, Argentina, l989,p. 22-23. En igual sentido la exposición de motivos del Proyecto Argentino de l987, Ediciones Depalma, Argentina, l987, p. 66O.
3 de la INQUISICIÓN y la resistencia a introducir las garantías del proceso acusatorio; esta figura representa, junto al autoritarismo que orienta a la instrucción, la supervivencia del inquisidor. 244. Se deben separar las funciones a partir de la instrucción preliminar, atribuyéndole al Ministerio Público el poder requiriente y de investigación, y a otro órgano separado, en este caso, los jueces, la función contralora sobre las funciones que ejerce el ente acusador.
Mediante esta separación y redefinición de la función acusadora y la
jurisdiccional, se determina claramente que los representantes del ministerio público no tienen poderes decisorios, ni tienen capacidad para decretar, autónomamente, medidas que limiten, de alguna forma, derechos constitucionales fundamentales, (libertad, intimidad, recepción de pruebas irreproductibles, etc.) reservándose esta materia a una autoridad judicial que será la que mantendrá un control sobre la investigación, protegiendo los derechos del acusado, sin comprometerse en la investigación del hecho denunciado. Como muy lo señala el profesor Maier, "...la muerte de este personaje, el juez de instrucción, y del tipo de procedimiento que le es propio, está hoy decretada oficialmente. No sólo se trata de la necesidad de eficiencia en la preparación y ejercicio de la acción penal pública por parte de su órgano específico, el ministerio público, sino, además, de garantizar, también con eficiencia, los derechos básicos del perseguido penalmente y de las demás personas alcanzadas por el conflicto que se va dirimir..." 245 El juez de instrucción responde a la ideología autoritaria y a la concentración de poder que imperaba antes de la Revolución Francesa, sin embargo, la sobrevivencia de este inquisidor es una paradoja histórica que sólo se explica por las necesidades que impone el control social y el ejercicio autoritario del poder. Esta figura no tiene ninguna relación con la democratización del proceso penal que se pretendió
244
Maier, Julio. "La reforma del proceso en el marco del sistema penal", Rev.guatemalteca, Justicia Penal y Sociedad. #-O-l991, p.24-25. 245 Ibid. Maier-Guatemala
4 introducir a partir de la Revolución Francesa.246 Es un resabio cuya vigencia demuestra los rasgos autoritarios que todavía caracterizan el proceso penal moderno, especialmente en América Latina. b-El juez de instrucción y la garantía de imparcialidad. Como ya se mencionó, las facultades jurisdiccionales y de investigación que acumula el Juez de Instrucción, implica un gravísimo riesgo de confusión de poderes, lo que debilita, muy fácilmente, la imparcialidad que debe caracterizar la función jurisdiccional. El Juez, según lo ha establecido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe representar el papel de un árbitro neutral y aparecer como tal a los ojos de todos. Esta imparcialidad en su dimensión objetiva y subjetiva se resquebraja notablemente en el juez de instrucción, porque la lógica misma de las investigaciones le imponen la obligación de investigar la inocencia o la culpabilidad de las personas cuyos derechos supuestamente tutela, utilizando, quizás con frecuencia, la amenaza de una medida cautelar con el fin de obtener una prueba que podría malograrse. 247 Como bien lo señala Ferrajoli, para garantizar la imparcialidad el juez, es preciso que no tenga en la causa un interés público o institucional. Es particularmente importante que no tenga un interés acusatorio, que es al fin y al cabo, el rol que asume el juez de instrucción, tanto en el sistema inquisitivo, como en el mixto. Las funciones de investigación deben desplazarse del órgano judicial, asignandolas a un ente acusador independiente, que se separe claramente de la función jurisdiccional, de tal forma que se establezca un control mutuo entre órganos de investigación y jueces.248 La iniciativa en la investigación, la búsqueda oficiosa de la prueba, tal como la debe realizar el juez de instrucción, constituye, sin duda alguna, una lesión al principio de imparcialidad.249 Existe una incompatibilidad esencial entre la función que corresponde a la 246
Las instituciones del procedimiento inglés influyeron en las ideas de los revolucionarios franceses, quienes en la ley de setiembre de 1791 precedieron introducir dos jurados, el de acusación y el de juicio, lo que implicaba, por una parte, la incorporación de jueces accidentales, legos y populares en la administración de justicia y por la otra, la admisión irrestricta de la defensa del imputado, mediante un juicio contradictorio. Realmente pretendieron reactivar el proceso acusatorio en la Europa continental. Maier, Julio. ob.cit. 1989-p.114-115. Montesquieu señalaba que el procedimiento criminal no era para los malhechores, sino que era la garantía de todas las libertades, cuando señala que "...La libertad política consiste en la seguridad, o al menos en la opinión que se tiene de la propia seguridad. Dicha seguridad no se ve nunca tan atacada como en las acusaciones públicas o privadas. Así, pues, la libertad del ciudadano depende principalmente de que las leyes criminales sean buenas.....Los conocimientos adquiridos en algunos países y que se adquirirán en otros sobre las reglas más seguras a observar en los juicios criminales, interesan al género humano más que ninguna otra cosa en el mundo...". Montesquieu. "Del espíritu de las Leyes"- Ed.Tecnos. España. 1985. Cap.XII- p.129. 247 Delmas Marty, Mireille. ob. cit. 1995- p.83. 248 Ferrajoli, L. "Derecho y Razón" Ed.Trotta- España- 1995. p. 582-583. 249 "..la sospecha objetiva y razonable de imparcialidad de un Juez o Tribunal le podrá venir del hecho de tomar decisiones, cualquiera que sea su naturaleza, que en sí mismas sean sospechosas de parcialidad; y esta sospecha fundada depende .........de que su origen no sea judicial stricto sensu, entendiendo por actuación no estrictamente judicial la que se adopta unilateralmente por un Juez o Tribunal y por ello sin la previa petición de
5 autoridad jurisdiccional en un proceso garantista y democrático y la que se le asigna al juez de instrucción en el sistema mixto o inquisitivo reformado. El sistema republicano ha introducido un importante principio como el de pesos y contrapesos, que cumple dos objetivos fundamentales: 1-que existan diferentes poderes en el Gobierno; 2que para garantizar la libertad, el poder no se concentre en un punto. 250 Este es un principio constitucional de organización que reclama su vigencia en todas las manifestaciones del poder y con mayor razón, si se trata del ius puniendi. La concentración de funciones que asume el juez de instrucción contraviene el principio republicano de división de poderes. La investigación a cargo del Ministerio Público es una necesidad constitucional, pues de lo contrario el diseño del proceso penal sería inconstitucional. El diseño republicano del proceso exige, por tanto, que la autoridad judicial evite la ineludible parcialidad que le impone el hecho de ser el guardián de sus propios actos.251 c-La rigidez e ineficacia de la investigación jurisdiccional. Otra de las serias desventajas del Juez de instrucción, es que impone una rigidez estructural que atenta contra la eficacia de la investigación,252 ya que no posee la flexibilidad para adaptar los recursos humanos y materiales, siempre insuficientes, a las necesidades y objetivos de cada investigación. La supervivencia de una autoridad judicial instructora, tal como la conocemos, provoca graves disfuncionalidades a la investigación, tornándola ineficaz, especialmente en los delitos que ocasionan un daño social grave, cuyos autores, bien asesorados, utilizan las debilidades estructurales del proceso para
parte y la congruente posibilidad de contradicción, o sea sin la garantía que deriva de aquel principio básico que tan bien encierra lo que es y lo que no es judicial: ne eat iudex inaudita parte, que traducido al proceso penal se define como principio acusatorio y llevado al proceso civil se conoce como principio dispositivo....". En efecto, las decisiones unilaterales, acordadas de oficio y sin el requisito de una audiencia contradictoria, mientras no sean de simple ordenación del proceso e impuestas por la ley, son objetivamente sospechosas de la existencia de un interés, prejuicio o prevención de parte de quien la ordena, aunque tal actuación se deriva de la naturaleza misma del principio inquisitivo. Moliner Tamborero, Gonzalo. "El derecho constitucional a un Juez imparcial. Consideraciones en relación con el contenido de la sentencia 157/1993 del T.C."- Rev. Poder Judicial- N-33 marzo 1994- p.344. 250 Blanco Ande, J. "Teoría del Poder"- Ed.Pirámide. España. 1977- p.287. 251 Rusconi, Maximiliano, "División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del Ministerio Público"-publicado en la obra titulada: El Ministerio Público en el proceso penal. Ed.Ad-Hoc. Argentina-1993. p.109-110. Vives Antón considera que la investigación no es una función que corresponda, constitucionalmente, al poder jurisdiccional. Esta tarea le hace perder al juez su imparcialidad. La investigación y la lucha contra la delincuencia son funciones del gobierno y no de la autoridad judicial. Ver del autor "Doctrina constitucional y reforma del proceso penal"-publicado en la obra titulada; "Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional"- Ed.Juricentro. Costa Rica. p.516-517 252 Maier, Julio. ob. cit. 1991-p.25.
6 lograr su impunidad
253
. La persecución e investigación de los hechos delictivos requiere una dirección y
estrategia unificada, tal como ha ocurrido, por ejemplo, en Italia, con la investigación de las acciones delictivas de la "mafia", sin embargo, cuando la investigación está a cargo de un juez, es muy difícil desarrollar una política de persecución integrada, pues en cada circunscripción, cada juez, en virtud de la independencia que garantiza el ejercicio de su función, desarrollará una política y una estrategia de investigación diferente. Esta atomización y la falta de una visión integrada de investigación, impide la proyección de una política de persecución unificada y eficaz. La ineficacia en la persecución se comprueba fácilmente al analizar las sentencias condenatorias que dictan los tribunales, evidenciándose que en la mayoría de los casos las penas impuestas son de escasa trascendencia,254 lo que indica que el mayor compromiso del aparato de persecución penal se concentra en el enjuiciamiento de las conductas de escasa gravedad. Las funciones de investigación que desarrolla el juez de instrucción en la mayor parte de los países en los que impera el modelo mixto, provoca otra grave disfuncionalidad, ya que, por una parte, el Fiscal debe fundar su acusación en pruebas que no ha recibido, careciendo del poder de imponer a la autoridad judicial la recepción de las pruebas que estime convenientes. Estas disfunciones reflejan una absurda inversión de roles, ya que el representante del ente acusador controla la investigación del órgano jurisdiccional y éste, asume, por otra parte, una función que interesa, primordialmente, al Ministerio Público. Esta desnaturalización de los roles del juez y del acusador pervierten los fines de la investigación, convirtiéndose más bien en un eficaz pretexto para la impunidad o para una injusta e innecesaria intervención de la persecución penal estatal. d-La investigación preliminar del fiscal fortalece los principios de oralidad y el de justicia pronta y cumplida. En virtud del carácter escrito de la etapa de investigación que desarrolla el juez de instrucción, se produce, como en todo sistema escrito, una inevitable delegación de funciones que lesiona, sin duda alguna, garantías fundamentales del debido proceso legal, ya que la mayor parte de las pruebas o actuaciones realizadas, formalmente, por el juez de instrucción, se incorporan al debate mediante lectura. 253
Ibid. p. 25. De acuerdo con las estadísticas judiciales de Costa Rica, en el año 1994 se condenó a 5.913 personas, imponiéndose penas de tres años o menos en el 80,92 % ; en 1995 fueron condenadas 6.970 personas, imponiéndose penas de tres años o menos en el 79,29 %. Estos porcentajes reflejan, muy claramente, que la acción represiva estatal se dedica, en la mayor te de los casos, a la persecución de la pequeña delincuencia. 254
7 Esta práctica lesiona los principios básicos de oralidad e inmediación. La investigación jurisdiccionalizada también debilita sensiblemente el juicio oral, porque en la práctica judicial, tal como se comprobó en Italia, el debate se ha convertido en una especie de simulacro, "...una verificación puramente formal de los elementos recogidos durante la instrucción. La única misión del juez de los juicios orales consistía, en realidad, en establecer que durante estos juicios no había surgido algún hecho que pudiera anular las pruebas presentadas....".
255
Esta grave deficiencia se corrige al asignarle la investigacion
preliminar al fiscal, quien debe recabar ágil e informalmente los detalles del hecho, así como las pruebas que acreditan la acusación, reconociendo, además, como principio básico, que ninguna de las actuaciones o diligencias realizadas durante la investigación preliminar pueden darle fundamento a un fallo condenatorio, salvo que se trate de probanzas que no puedan reproducirse en el debate, como las escuchas telefónicas y los registros, o que se hayan evacuado conforme a las reglas del juicio oral.256 Se supone que el juez del debate tiene muy poco conocimiento de lo ocurrido en las etapas precedentes, por esta razón la audiencia oral adquiere mayor importancia y complejidad, lo que requiere la introducción de soluciones alternativas que disminuyan el número de asuntos que llegan a debate, tal como se ha hecho en la reforma italiana, guatemalteca y costarricense.257 Todas las modificaciones señaladas fortalecen sustancialmente la vigencia real del principio de oralidad e inmediación. La investigación del fiscal también disminuye sustancialmente la retardación de justicia, porque el representante del Ministerio Público no requiere que su indagación preliminar siga un procedimiento formal estricto, como ocurre con la investigación que realiza el juez de instrucción, en la que fácilmente se comprueba una progresiva y sostenida tendencia hacia un aumento de la duración media de la etapa de
255
D Ambrosio, Loris. "El nuevo código de procedimiento penal italiano" publicado en Revista Internacional de Política Criminal- n-434-enero-febrero 1992, p.9. El debilitamiento ha sido menor en el proceso penal costarricense, pero es innegable que en la práctica judicial la instrucción debilita, de alguna forma, las garantías de la oralidad e inmediación. Sobre este punto consultar de F.Cruz Castro. "Principios fundamentales para la reforma de un sistema procesal mixto. El caso de Costa Rica" publicado en Revista de Ciencias Penales. Costa Rica- N-8- 1994. p.40. 256 En el código procesal italiano el anticipo de prueba se denomina incidente probatorio, según se establece en los artículos 360, 364 y 392 y siguientes. En el código procesal costarricense y que regirá a partir de enero de 1998, tales diligencias se autorizan en el artículo 293. Similar disposición prevé el artículo 317 del código de procedimientos penales guatemalteco. 257 Entre las soluciones alternativas pueden mencionarse: el principio de oportunidad reglado en el ejercicio de la acción penal, la suspensión condicional del proceso y el juicio monitorio en el que se prescinde del debate cuando el imputado reconoce ser el autor del hecho, imponiéndole una pena atenuada.
8 instrucción.258 El representante del Ministerio Público lo único que requiere es identificar y conocer la prueba que respalda su acusación. No necesita reproducir tales pruebas ante una autoridad jurisdiccional con audiencia a todas las partes, sólo debe conocerlas y analizarlas, valorando, cuando lo estime conveniente, si procede o no solicitar la audiencia preliminar para discutir la acusación. Es indudable que la supresión de una etapa procesal tan formal, escrita y discontinua como la que cumple el juez de instrucción, provoca una sustancial disminución de la retardación de justicia, aunque los jueces deben siempre tomar, en cada caso, las previsiones que permitan al acusado y su defensor, disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de su defensa. 2.- LA DEFINICIÓN DE LAS POLÍTICAS DE INVESTIGACIÓN. Aunque parece que la política de persecución la define claramente el principio de legalidad al imponer la obligación ineludible de ejercer la acción penal en todos los delitos de acción pública, sin embargo, en la práctica, por diversos motivos,259 el ente encargado de la persecución penal debe definir la política y las prioridades que deben orientar la persecución de los hechos delictivos, ya que cuenta con recursos limitados y las actividades ilícitas rebasan la capacidad de respuesta de cualquier sistema punitivo. La definición de la política de persecución supone, de alguna forma, una selección de los medios y hechos que pueden investigarse. La determinación de las políticas de persecución le corresponde al Fiscal General de la República, quien deberá definir las prioridades, estrategias, así como la distribución de las funciones de los representantes del ente acusador. (ver artículos 64 del código de procedimientos penales y 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). La distribución de funciones permite al Fiscal General organizar equipos de investigación, designando un fiscal director que será el responsable del trabajo y que podrá impartir instrucciones a sus compañeros.260 Cuando se deba investigar la criminalidad transnacional, el Fiscal 258
De acuerdo con estadísticas judiciales francesas, la duración media de las instrucciones ha pasado de uno a nueve meses entre 1810 y 1980. Este aumento también se refleja en el porcentaje de presos sin condena, en el que Francia muestra las cifras más altas de los países que integran el Consejo de Europa. Casi todos los Estados europeos, especialmente Francia e Italia, han sido condenados por el T.E.D.H. por incumplir la garantía de juzgar a las personas dentro de un plazo razonable. Delmas-Marty, Mireille. ob. cit. 1995. p. 83 y 90 259 La limitación de recursos, la actitud de la víctima o su inexistencia, la estructura de la policía, el tipo de investigación que se requiere en muchos de los ilícitos previstos en el código penal, son circunstancias que determinan la imposibilidad de perseguir eficazmente todas las conductas delictivas previstas en el código penal. Por ejemplo, en muchos delitos la propia víctima protege al infractor, como ocurre, por ejemplo, con el proxenetismo. 260 Cuando por la naturaleza, complejidad o trascendencia de un caso, sea necesaria la participación de varios fiscales, se formará un equipo, designándose a uno de sus integrantes como director de la investigación.
9 General, según se establece en el artículo 65 del c.p.p., también podrá integrar equipos de investigación en los que participarán funcionarios de otros países o de instituciones internacionales. El Fiscal General deberá indicar los casos en los que corresponde solicitar la aplicación del procedimiento previsto para los asuntos de tramitación compleja, según se prevé en los artículos 376 y siguientes. La complejidad de algunas causas penales, tal como ocurre con la delincuencia organizada o los delitos de cuello blanco, exigen la previsión de un procedimiento específico, tal como acertadamente se ha introducido en nuevo código de procedimiento penal costarricense. La política de persecución frente al crimen organizado, la corrupción y los delitos de cuello blanco, es una función ineludible que debe asumir el Fiscal General, porque de no ser así, seguirá imperando la impunidad del crimen no convencional. 3.- LA INVESTIGACIÓN FISCAL PREPARATORIA. SUS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES. a-Finalidad y naturaleza de la investigación.El artículo 274 c.p.p. define en términos muy simples la finalidad de la investigación preliminar, al establecer que el objeto del procedimiento es determinar si existe base para el juicio. Para cumplir este objetivo, no se requiere una investigación compleja y formal, basta que el fiscal instructor recolecte los elementos de prueba que le den fundamento a la acusación. La indagación preliminar debe ser ágil e informal, ya que el artículo 276 del c.p.p. establece muy claramente que las diligencias realizadas en la investigación fiscal preparatoria, no tienen ningún valor probatorio para fundar un fallo condenatorio, salvo en los casos en que la prueba se haya recibido conforme a las reglas que autorizan su anticipo (art.293) o que expresamente se autorice su incorporación por lectura.261 Las potestades de investigación se reconocen en términos muy amplios en los artículos 289, 290 y 291 del c.p.p. Los fiscales pueden realizar todas las diligencias y actuaciones de investigación que no requieran autorización ni tengan contenido jurisdiccional; puede exigir informes a cualquier funcionario público, quienes deberán colaborar con la investigación; de igual forma, puede disponer las
Esta disposición la prevé el artículo 44 del anteproyecto paraguayo de Ley Orgánica del Ministerio Público. (1995) 261 El artículo 334 autoriza señala expresamente los documentos que pueden incorporarse mediante lectura. Cualquier otro documento que no esté contemplado dentro de las excepciones previstas en la norma citada, requiere la aprobación unánime de las partes intervinientes y del juez.
10 medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba en los sitios en los que se investigue un delito, siempre que tales medidas pretendan evitar la desaparición o destrucción de rastros, evidencias y otros elementos materiales. Las facultades de investigación las conserva aún en los casos en que se haya suspendido el proceso a prueba, o en los que se haya aplicado un criterio de oportunidad. (art.291 c.p.p.).
El Fiscal debe hacer una valoración inicial de los
hechos, con el fin de establecer una serie de alternativas que excluyan la acusación, solicitando, según lo previsto en el artículo 297 del c.p.p.: I-La desestimación de la denuncia, de la querella o de las actuaciones policiales. (art.282 c.p.p.) II-El sobreseimiento. (art.311 c.p.p.) III-La incompetencia por razón de la materia o del territorio. IV-La aplicación de un criterio de oportunidad.(art.22 del c.p.p.) V-La suspensión del proceso a prueba. (art. 25 y ss. del c.p.p.) VI-La aplicación del procedimiento abreviado. (art.373 y siguientes del c.p.p.) VII-La conciliación. (art.36 c.p.p.) VIII-Cualquier otra medida tendente a finalizar el proceso. Todas estas posibilidades que tiene el Fiscal, demuestran que no es un acusador a ultranza, sino que debe valorar con detenimiento el ejercicio del poder requirente, excluyéndolo en los casos en los que conforme a la ley, su ejercicio no se justifica. En este aspecto el Ministerio Público puede ejercer una importante función racionalizadora de la acción represiva estatal. La investigación preparatoria a cargo del Ministerio Público exige el aumento del número de fiscales, porque a pesar de que el código prevé una serie de mecanismos que disminuyen el volumen de causas que ingresan al sistema judicial, es indiscutible que se producirá un aumento de la cantidad y la calidad de las labores del ente acusador. Quizás es conveniente plantearse la posibilidad de transferir funcionarios de los Juzgados de Instrucción a las Fiscalías de investigación, evitando en este aspecto un error que se cometió en la reforma del proceso penal portugués.262 262
Gómez-Escolar Mazuela, Pablo. "El Fiscal Instructor; la experiencia portuguesa"- publicado en Poder Judicial n-33-1994. España- p.75. Otro peligro que podría malograr la reforma es la manifiesta carencia de medios humanos y materiales, convirtiendo al ente acusador en titular de potestades que no puede ejercer, delegándose, inevitablemente, en la policía, con la consiguiente policialización del proceso. Este es un problema
11 A pesar de las ventajas que ha tenido para Costa Rica la judicialización del Ministerio Público, sin embargo, al asumir nuevas atribuciones, se requiere su fortalecemiento institucional, porque actualmente tiene una función subalterna frente a la magistratura judicial, pues al igual que en Portugal,263 ha sido, tradicionalmente, la carrera de acceso a la judicatura. La carrera fiscal tiene poco arraigo y fortaleza, sin que asegure, satisfactoriamente, que los mejores fiscales tendrán suficientes razones para mantenerse dentro del Ministerio Público. Esta dependencia y fragilidad del ente acusador, que se refleja en otros aspectos, no brinda una base institucional sólida para emprender una reforma procesal tan ambiciosa como la que se pretende lograr a partir de enero de 1998. b-Legajo de investigación.Las diligencias preliminares deben constar en un legajo de investigación en el que se incluirán los datos, informes y documentos que puedan incorporarse al debate. (art.275) Los informes de la policía judicial adquieren mayor importancia, ya que en muchos casos serán el fundamento probatorio de la acusación del Fiscal, tal como ocurre, actualmente, con el procedimiento de citación directa en los casos de delito flagrante. Los oficiales de investigación podrán entrevistar a los testigos, según lo que establece el inciso f- del artículo 287 del c.p.p., debiendo consignar en su informe una síntesis de lo que el testigo les manifestó. (ver también art.288). Como regla general los fiscales e investigadores policiales deben realizar una entrevista informal a los testigos, porque de lo contrario existe el peligro de que la investigación del fiscal se convierta en un procedimiento rígido, lento e ineficaz. El fiscal o el agente policial deberá tomar notas sobre la entrevista al testigo y en los casos complejos, para auxiliar la memoria, se podrá registrar por cualquier medio la declaración, sin que tales registros puedan utilizarse como prueba en el debate.264 El cuaderno de investigación (art.275 y 288) debe individualizarse, encasillándose en orden alfabético. Debe estar a la orden de las partes hasta que concluya la audiencia preliminar, porque el imputado y su defensor tienen derecho de conocer la prueba que fundamenta la acusación.265 que oportunamente denunció el Sindicato de Magistrados del Ministerio Público portugués, cuando señaló que no existían las condiciones mínimas para la reforma del proceso penal. Pinto dos Santos, Francisco José. "El nuevo código procesal penal portugués". Rev. de Jueces para la Democracia. España. N-5- 1988 p. 62 263 Maia Costa, Eduardo. "El Ministerio Público en Portugal"- publicado en la revista española- Jueces para la Democracia. N-21 1994- p.84. 264 Así se establece en el apartado segundo del artículo 42 del anteproyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público del Paraguay. (1995) 265 Este deber se deduce del principio de objetividad que debe orientar la acción del Ministerio Público, según lo prevé el artículo 63 del c.p.p.. El artículo 48 del anteproyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público del Paraguay (1995), define la función y contenido del cuaderno de investigación de la siguiente forma: El cuaderno
12 c-Anticipo de prueba.El Fiscal encargado de la investigación, debe valorar muy bien los casos en que procede el anticipo de prueba, porque no puede convertir esta diligencia en regla, pero tampoco puede ignorar que si no la solicita en un caso en que debió hacerlo, el error puede significar la absolución de un imputado que en condiciones normales habría sido condenado. Según lo que establece el artículo 293 del c.p.p., el anticipo de prueba procede en los siguientes casos: a-Cuando se trate de actos definitivos e irreproductibles.266 b-Cuando sean actos que afecten derechos fundamentales. c-Los testigos que por un obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá declarar en el debate.267 Las posibles amenazas, así como la posibilidad de un soborno, deben considerarse como obstáculos que podrían impedir que la persona rinda su testimonio en el debate. Son casos en los que existe el grave peligro de contaminación de la prueba. d-Las personas que deban declarar en un asunto cuya complejidad determine la posibilidad de que el testigo pueda olvidar circunstancias esenciales sobre el hecho. En casos de extrema urgencia o cuando se ignore quién podría ser el imputado, el representante del Ministerio Público puede solicitar la aplicación de un procedimiento menos formal para la recepción de prueba cuyo anticipo se estima decisivo. (art.294 del c.p.p.).
de investigación de investigación se individualizará y registrará debidamente y se encasillará por orden alfabético. Una vez que se haya presentado la acusación con todas las actuaciones y documentos que la fundamentan, el cuaderno de investigación con los documentos restantes será puesta a disposición de las partes en el casillero de la Fiscalía, hasta que concluya la Audiencia Preliminar. Cuando haya finalizado el proceso, será enviado al Archivo Central del Ministerio Público o al fiscal de Vigilancia Penitenciaria. 266 En esta categoría podrían incluirse los casos previstos en el apartado f- del artículo 392 del código de procedimientos penales italiano, en el que se autoriza el incidente probatorio en los casos en que se deba realizar un dictamen pericial o un experimento judicial, si la prueba se refiere a una persona , una cosa o un objeto cuyo estado esté sujeto a alteración no evitable. En artículo 258 del proyecto argentino de 1987, se contemplaba como actos definitivos e irreproductibles los reconocimientos, reconstrucciones, pericias o inspecciones que por su naturaleza y características no puedan reproducirse íntegramente en el debate. 267 Los incisos a- y b- del artículo 392 del código procesal italiano, individualizan los casos en los que existe un obstáculo difícil de superar que impide la declaración de un testigo. Conforme al inciso a- de la norma recién mencionada, se autoriza la recepción del testimonio de una persona, cuando exista motivo fundado para considerar que la persona no podrá ser interrogada en el debate por enfermedad u otro grave impedimento; en el inciso, b- se autoriza la recepción del testimonio cuando existan elementos concretos y específicos que permitan deducir que la persona ha sido expuesta a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad con el fin de que no declare o declare en falso. Estos son los típicos casos en los que existe un peligro de contaminación de la prueba y en los que se justifica, lógicamente, su recepción anticipada.
13 d-La objetividad y el respeto a las garantías del encausado como principios de actuación del fiscal. La imparcialidad y el respeto a las garantías del acusado, son los principios que debe orientar la actuación de los representantes del Ministerio Público. Comparte el fiscal los mismos fines que inspiran la acción del juez. Estos principios de actuación guardan perfecta concordancia con la definición del ente acusador como promotor de la legalidad y la justicia. El principio de objetividad se reconoce en los artículos 63 y 180 del c.p.p. Conforme al principio citado, el fiscal tiene la obligación de ser neutral, velando por el efectivo respeto a todas las garantías reconocidas por la Constitución y el Derecho Internacional. La imparcialidad es una aspiración a la que no puede renunciarse, pero que sufre serias e inevitables limitaciones por la naturaleza misma de la función que debe ejercer el Fiscal; es innegable que en su actuación responden a una determinada política de persecución. A pesar de que se reconoce que deben actuar con objetividad, los representantes del Ministerio Público no pierden su condición de parte, especialmente cuando actúan en un sistema marcadamente acusatorio como el que se ha adoptado en la reforma del proceso penal costarricense.268 El principio de objetividad impone al fiscal el deber de investigar las circunstancias que eximan de responsabilidad al encausado. Así lo reconoce el artículo 63 del c.p.p.. Esta obligación no sólo es un corolario de los principios de objetividad y de respeto a las garantías del encausado, sino que es un pauta de actuación que se justifica por motivos exclusivamente pragmáticos, ya que asegura un éxito mayor a la persecución estatal, pues cuando se ignoran las circunstancias que favorecen al imputado, se corre el riesgo de plantear acusaciones infundadas, provocando un desperdicio innecesario de recursos y una lesión a los derechos fundamentales del encausado. Antes de plantear la acusación, el Fiscal debe agotar, previamente, todos los recursos a su alcance con el fin de conocer y analizar las circunstancias que excluyen o debilitan la responsabilidad penal del imputado. La investigación de las circunstancias favorables al enjuiciado, aumenta, sin duda alguna, la credibilidad y el éxito de la acusación. El artículo 292 del c.p.p., fortalece aún más el derecho de defensa del enjuiciado, al imponerle a los fiscales el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 268
Bruzzone, Gustavo."Fiscales y Política Criminal"-Una aproximación al proceso de selección de los delitos que llegan al juicio oral" publicado en la obra titulada:"-El Ministerio Público en el proceso penal" Ed-Ad-Hoc. Argentina. 1993. p.158.
14 I-Deben permitir la presencia de las partes en los actos que practique, siempre y cuando tal participación no interfiera su normal desarrollo. II-Debe atender y resolver la proposición de diligencias que haga el imputado y el resto de las partes intervinientes. El Fiscal siempre deberá expresar, mediante resolución fundada, las razones por las que rechaza tal diligencia; respecto a esta decisión, la autoridad judicial ejerce un saludable control, ya que las partes pueden acudir ante el Tribunal del procedimiento preparatorio para que se pronuncie, sin sustanciación, sobre la pertinencia de la prueba. e-Límites temporales a la investigación. La investigación fiscal preparatoria no tiene un plazo ilimitado. El artículo 171 del c.p.p. impone al Ministerio Público la obligación de concluir la investigación preparatoria dentro de un plazo razonable. No se optó por la determinación de un plazo fijo,269 sino que se introdujo un fórmula flexible que permite establecer, en cada caso, la duración del proceso. 270 Si el imputado estima que la investigación se ha prolongado indebidamente, puede plantear un incidente ante el tribunal del procedimiento preparatorio para que se fije un plazo máximo en el que deberá concluirse la investigación. El incumplimiento del plazo puede provocar la extinción de la acción penal, según lo establece el artículo 172 del c.p.p. El plazo máximo de duración de la investigación preliminar, es perentorio. La prescripción de la acción penal es la sanción más efectiva frente a la injustificada prolongación del proceso. Se trata de un eficaz correctivo frente a la endémica retardación de justicia. Además de este control, en el artículo 174 del c.p.p. se prevé un procedimiento específico que permite a los interesados plantear su queja por el incumplimiento del principio de celeridad. 269
En el caso Wemhoff (St-27-VI-68), la Comisión Europea de Derechos Humanos (CEDH) rindió un informe en el que consideró que el término: "plazo razonable", debía interpretarse de conformidad con los siguientes criterios: duración de la detención, naturaleza del delito y pena señalada, efectos personales sobre el detenido, conducta del acusado, dificultades en la instrucción del proceso y modo de llevarlo a cabo los jueces. En este caso, a pesar de que la Comisión estimó que se había excedido el plazo razonable de la detención, el Tribunal adoptó una posición intermedia, valorando también las razones que brindaron las autoridades nacionales y justificando el plazo de detención a la que fue sometido el demandante. El Tribunal consideró que el plazo de detención se justificaba en virtud de la complejidad de los hechos y su investigación, así como la pena severa que correspondía a los hechos, circunstancia que permitía plantear la posibilidad de que el detenido tuviese suficiente motivo para huir y evadir las responsabilidades del proceso. Alonso de Escamilla, Avelina. "La doctrina penal del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: estudio de casos". rev. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales-Enero-Abril-1990. p.176-177. 270 Conforme a la doctrina establecida por el T.E.D.H., el termino "plazo razonable" de duración del proceso, debe analizarse en cada caso concreto, conforme a las circunstancias del hecho y las condiciones personales de la persona sometida a juicio. Ibid. p.178.
15 El fiscal debe planificar cuidadosamente su investigación, porque ya no cuenta, como ha ocurrido tradicionalmente, con un plazo ilimitado para enjuiciar a una persona. f-Secreto de las actuaciones. El artículo 296 del c.p.p. otorga a los fiscales la potestad para decretar, mediante resolución fundada, el secreto total o parcial de la investigación preliminar, cuando el imputado no se encuentra detenido y la publicidad entorpezca el descubrimiento de la verdad. El plazo mencionado puede prorrogarse por diez días más, pero en este caso cualquiera de los afectados podrá solicitar al tribunal del procedimiento preparatorio que examine tal medida y la revoque, si lo estima pertinente. En el párrafo segundo de la norma recién mencionada, se autoriza, en cualquier momento, la reserva parcial de las actuaciones, cuando se pueda poner en peligro la eficacia de un acto de investigación en particular. En este caso siempre se exige que la reserva sea decretada por la autoridad jurisdiccional del procedimiento preparatorio. El secreto de las actuaciones es una medida de limitados efectos que pretende, al igual que el encarcelamiento preventivo y la incomunicación, asegurar, razonablemente y conforme al principio de proporcionalidad, el éxito de la persecución estatal. g-Potestades de coerción personal fugaces. Los representantes del ministerio Público podrán ordenar la detención de una persona, siempre y cuando no superen las veinticuatro horas.(art.237 c.p.p.) Las tres hipótesis que permiten al Ministerio Público ordenar la detención de una persona, son las siguientes: I-Cuando existan indicios comprobados que permitan considerar, razonablemente, que es autor de un delito o partícipe en él y que podría ocultarse o fugarse. II-Cuando al inicio de la investigación, sea imposible individualizar a los imputados y a los testigos, y deba procederse con urgencia para no perjudicar la investigación, evitándose, además, que los presentes se alejen del lugar, se comuniquen entre sí, modificándose el estado de las cosas y de los lugares. III-Cuando por las necesidades de una investigación se requiera la presencia de una persona. h-Otras potestades de investigación. El artículo 188 del c.p.p. concede al fiscal la potestad de ordenar la inspección corporal del imputado o de otras personas sobre las que recaiga grave y fundada sospecha o en casos de extrema
16 necesidad. La inspección debe respetar el pudor del examinado, advirtiéndosele que al acto puede asistir la persona que él designe. También el fiscal puede practicar la requisa personal de una persona cuando se presuma que una persona oculta pertenencias entre sus ropas o lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito. Antes de la requisa debe advertirse a la persona sobre la sospecha y el bien que se pretende localizar, invitándolo a exhibirlo. Esta advertencia debe hacerse frente a un testigo que no pertenezca a la policía. Las requisas deben hacerse separadamente, respetando el pudor de las personas. Del acto se levantará un acta que se incorporará al debate mediante lectura. (art.334 del c.p.p.) 271 El Fiscal puede ordenar el secuestro de objetos relacionados con el delito, los que estén sujetos a confiscación y los que puedan servir como medios de prueba. (art.198 c.p.p.). En casos urgentes esta medida puede delegarse en un funcionario de la policía judicial. Durante la investigación preparatoria el representante del Ministerio Público podrán seleccionar peritos y determinar el número de los que puedan intervenir, conforme a la importancia y características del caso. Tanto el fiscal, como las partes, fijarán los temas de peritación. (artículos 215 y 216 c.p.p.) El Fiscal también puede requerir informes a cualquier persona o cualquier entidad pública o privada. La solicitud de informe debe cumplir con los siguientes requisitos: pueden solicitarse verbalmente o por escrito, identificando el procedimiento en el cual se requieren, indicando el nombre del imputado, el sitio y plazo en que debe entregarse, así como las
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Ascencio Mellado considera que sólo en casos urgentes se justifica que el Ministerio Público o la policía tenga la potestad de realizar inspecciones o intervenciones corporales sobre el imputado. En su aplicación rige el principio de proporcionalidad y el respeto a la dignidad humana. "..No hay ningún obstáculo alguno que impida imponer al imputado el deber de soportar pasivamente cualquier tipo de intervenciones corporales,..., siempre y cuando su comportamiento en tales casos lo fuera únicamente negativo, esto es, no se requiera colaboración de ninguna clase. De entenderse otra cosa distinta se podría llegar a absurdos que harían totalmente ineficaz el proceso penal y dejarían indefensas a las víctimas del delito frente a cualquier infractor del C.P. Así, si tal obligación de soportar negativamente diligencias en su persona o bienes no se impusiera, el imputado no habría, si no quisiera, de someterse a una simple toma de huellas dactilares, a fotografías para los archivos policiales, a formar parte de una rueda de reconocimiento e, incluso, en este mismo orden de ideas, podría negarse a que contra él se efectuara un registro domiciliario o una interceptación de sus comunicaciones, ya que el fundamento, si se atiene a los derechos a no declarar o no hacerlo contra uno mismo, es idéntico en todos estos casos...". ver Ascencio Mellado, José. "Prueba prohibida y prueba preconstituida"-Ed.Trivium- España. 1989. p.146, 147, 148, 151. En igual sentido Maier, Julio. ob.cit. 1989. p. 444. Puede consultarse también de González-Cuellar Serrano, Nicolás. "Las intervenciones corporales en el proceso penal"- publicado en obra titulada: "Derechos Fundamentales y Justicia Penal" Ed. Juricentro. Costa Rica. 1992. p.363 ss.
17 consecuencias previstas para el incumplimiento de tal requerimiento. (párrafo segundo del artículo 290 y artículo 226 del c.p.p.) Los fiscales, al igual que los jueces, pueden ordenar el reconocimiento de una persona (art.227 del c.p.p.) 272 Respecto a la incomunicación, los representantes del ente acusador pueden ordenarla por un término máximo de seis horas. (párrafo último del artículo 261 del c.p.p.) Los Fiscales podrán interrogar testigos residentes en el extranjero, conforme a lo que autoriza el artículo 209 del c.p.p. i-Archivo de diligencias. Los representantes del Ministerio Público cumplirán una importante función al ordenar el archivo de los asuntos en los que no se ha podido individualizar al imputado.(art.298 del c.p.p.). Esta potestad reduce, sustancialmente, la intervención de la policía y del sistema judicial. En la práctica, esta atribución la venía ejerciendo, ilegalmente, la policía judicial, ya que el código de 1975, no tenía ninguna previsión que resolviera este problema. No tiene mucho sentido mantener vigente un caso en el que después de agotar todos los recursos, no ha sido posible individualizar al imputado. Sin embargo, el archivo sólo puede decretarse, si se cumple el siguiente requisito: debe comunicarse a la víctima de domicilio conocido que, al plantear la denuncia, haya pedido ser informada. En este supuesto, la víctima podrá objetar el archivo ante el tribunal del procedimiento preparatorio, indicando las pruebas que permiten identificar al encausado. El juez analizará la oposición y si lo estima pertinente, ordenará que prosigan las indagaciones. El archivo no impide la reapertura de la investigación, si posteriormente aparecen datos que permitan identificar al imputado. 4.- ESTRATEGIA NEGOCIADORA Y EFICACIA EN LA PERSECUCIÓN PENAL. El Ministerio Público cuenta con instrumentos que le permiten utilizar una serie de beneficios con el fin de obtener éxito en la persecución de las acciones delictivas. El Fiscal debe desarrollar, junto con los agentes policiales y especialmente frente a la criminalidad organizada, una hábil estrategia negociadora que le permita obtener mayor eficacia en la investigación y en la acusación. La acusación indiscriminada, 272
Podría suscitarse la polémica sobre la naturaleza reconocimiento.
estrictamente
jurisdiccional
del
18 termina convirtiéndose en el mejor aliado de la impunidad. El desarrollo de una estrategia de persecución exige identificar los elementos de prueba que fortalecen su pretensión, tratando de quebrar la unidad de intereses que tiende a imperar cuando se investiga un hecho en el que ha existido participación criminal. La aplicación del criterio de oportunidad respecto a la criminalidad de bagatela (apartado del artículo 22 del c.p.p.), podría permitirle al Fiscal obtener la colaboración de una persona a la que se le absuelve por culpabilidad mínima o participación exigua en el hecho. En algunos casos este beneficio permitiría al Ministerio Público contar con un testimonio importante para la causa o quizás con información decisiva para la investigación. Situación similar ocurre con el apartado b- del artículo 22 del c.p.p. y que se refiere al colaboracionismo que pueden brindar los partícipes en la criminalidad organizada o violenta. De igual forma, mediante el procedimiento abreviado (art.373 y ss.), el Ministerio Público podría obtener importante información para la investigación de otros casos e incluso, en los casos en que sea legalmente posible, proponer al beneficiario como testigo en la misma causa o en una conexa.273
5.- RELACIONES CON LA POLICÍA. LA DIRECCIÓN FUNCIONAL. El Ministerio Público es el puente que une la acción policial con la función jurisdiccional. Esta relación se define claramente cuando el ente acusador asume la investigación preparatoria, porque en el modelo de investigación jurisdiccional, esta conexión se articula, en la práctica, entre la autoridad jurisdiccional y los agentes policiales, debilitándose, notablemente, el papel que teóricamente le corresponde a los representantes del ente acusador. Las labores de investigación criminal no pueden ser supervisadas por la autoridad jurisdiccional, como ha ocurrido, en términos generales, en nuestra práctica judicial. Tampoco es conveniente que la investigación criminal la realice una policía que actúa bajo el control del Poder Ejecutivo, mientras que los representantes del Ministerio Público o los Jueces de Instrucción reproducen ritualmente las diligencias policiales, sin ejercer realmente sus funciones de investigación. Para corregir estas deficiencias, se requiere que las diligencias de investigación preparatoria las dirija el Ministerio Público, sometiéndose la policía al poder de instrucción único del fiscal. De esta forma, las indagaciones preliminares 273
Debe tomarse en cuenta que este procedimiento privilegiado se puede aplicar aún respecto a los hechos en los que se hayan acusado a varias personas. Respecto a causas conexas o frente a hechos que no se incluyeron en la acusación resuelta mediante el procedimiento abreviado, el beneficiario bien podría convertirse en testigo de la acusación.
19 se desarrollarían conforme a las directrices que señale el fiscal.274 Este es el esquema que también se quiso implantar en la reforma de 1975, pero que no se pudo llevar a la práctica a causa de las distorsiones que provoca la investigación jurisdiccional. Deber de informar: Los agentes de la policía judicial que tengan noticia de un delito de acción pública, deben informar, dentro de las seis horas siguientes a su primera intervención, sobre el hecho que están investigando. Esta misma regla se aplica cuando el fiscal les encomienda una investigación preventiva. Siempre los agentes policiales actuarán bajo la dirección y control del fiscal encargado de la investigación. (art.283 c.p.p.). Este deber de información es aplicable en todos los casos, tal como ocurre, por ejemplo, con los hechos en que actúa de oficio o por denuncia del ofendido. (art.283 c.p.p.) Este deber de informar se reitera en el artículo 288 del c.p.p., que establece, como principio general, que los oficiales y auxiliares de la policía rendirán un informe al Ministerio Público sobre las actuaciones que hayan realizado para investigar un hecho delictivo. Intervención de oficio: La policía debe actuar de oficio en los casos en que deba impedir que los hechos cometidos se lleven a consecuencias ulteriores, identificar y aprehender a los presuntos culpables; también deberá recabar y asegurar la prueba y todos los antecedentes necesarios para formular la acusación o el sobreseimiento. (art.285 c.p.p.). También en los casos previstos en los incisos a, b, y c, del artículo 286 del c.p.p., cuando tenga impedimento legal para intervenir, los agentes de la policía judicial deberán adoptar, hasta que pueda intervenir el juez o el fiscal, las medidas que impidan la alteración de las circunstancias en que se ejecutó el hecho delictivo.( párrafo final del artículo 286 del c.p.p.)
6.- RELACIÓN CON LAS VÍCTIMAS. El rescate de la víctima y el fortalecimiento del principio de tutela judicial efectiva275 es uno de los objetivos político-criminales fundamentales que inspiraron la reforma del proceso penal costarricense. En los códigos de procedimiento penal que siguen el modelo mixto o inquisitivo reformado, la víctima sufre, en mayor o menor medida, una expropiación de sus derechos. El surgimiento del Estado de Derecho y del Estado-nación, así como la monopolización de la fuerza significó la exclusión de la víctima como actor del 274
Roxin, Claus. "Posición Jurídica y tareas futuras del Ministerio Público", publicado en la obra titulada: "El Ministerio Público en el proceso penal" Ed.Ad-Hoc. Argentina. 1993. p.54-55. 275 ver de Cappelletti, Mauro y Garth, B. "Acceso a la Justicia", publicado en Foro Judicial- El Salvador. No-7-Nov.1995.
20 proceso. La creación de la persecución penal pública a partir de la Inquisición, significó la expropiación de todas las facultades de la víctima. Al apropiarse el Estado del conflicto, negándole cualquier influencia a la voluntad del ofendido, se transformó todo el sistema penal en un instrumento de control estatal directo sobre los ciudadanos, convirtiéndose la pena en el mecanismo de coacción más eficaz y directo en poder del Estado, que lo aplicaba de oficio. Lo que interesaba no era el daño sufrido por el ofendido, sino el control de los comportamientos que hacían peligrar la paz social. Por esta razón el conflicto en el proceso penal no enfrenta el binomio imputado-víctima, sino que la confrontación enfrenta a la persecución estatal y al encausado. La víctima ha sido en nuestro sistema penal un convidado de piedra, reservándosele en el proceso penal un papel de segundo orden: el de informar sobre el hecho para determinar la verdad.276 El código procesal penal de 1996 transforma sustancialmente el papel que tradicionalmente había cumplido el Ministerio Público frente a la víctima. Las reformas introducidas en este aspecto pretenden que el ente acusador asuma realmente la defensa de los intereses del ofendido. La defensa civil de la víctima: El artículo 39 del c.p.p. le atribuye al Ministerio Público la defensa civil de la víctima, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a-El titular de la acción carezca de recursos y le delegue su ejercicio. b-El titular de la acción sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo represente, sin perjuicio de la intervención del Patronato Nacional de la Infancia. La poder garantizar la vigencia de esta disposición deberá crearse, en el Ministerio Público, una sección de defensa civil de la víctima, cuya labor no debe depender, de ninguna manera, de la actuación del fiscal encargado de la acusación. Solicitud de sobreseimiento, desestimación y aplicación de criterio de oportunidad: En caso de que el Fiscal solicite el sobreseimiento o la aplicación de un criterio de oportunidad, deberá ponerlo en conocimiento de la víctima de domicilio conocido que haya solicitado ser informada de los resultados del procedimiento, para que manifieste si pretende constituirse en querellante, en cuyo caso deberá indicarlo por escrito dentro de los tres días siguientes.(art.300-301 y 316 del c.p.p.) De esta forma se abre la posibilidad de que la víctima actúe con plena autonomía durante el proceso, haciendo valer su derecho a una tutela judicial efectiva. 276
Maier, Julio. "La víctima y el sistema penal" publicado en la obra titulada: "De los delitos y las víctimas" Ed.Ad Hoc. Argentina. 1992- p.185, 186, 187.
21 Notificación de la acusación: Respecto a la acusación, el representante del ente acusador debe ponerla en conocimiento de la víctima de domicilio conocido que haya solicitado ser informada de los resultados del procedimiento, para que manifieste si pretende constituirse en querellante, caso en el que deberá indicarlo dentro de los tres días siguientes. (306 c.p.p.) De igual forma, deberá notificarse la acusación a la víctima que haya planteado la querella, para que en el plazo de diez días la amplíe o la aclare. (ar.307 c.p.p.). Igual procedimiento deberá seguirse respecto al actor civil. (ar.308 c.p.p.). Instancia de la víctima para que se interponga recurso: La víctima o cualquier damnificado por el hecho, cuando no estén constituidos como parte, podrán presentar solicitud motivada al Ministerio Público para que interponga los recursos que sean pertinentes. Cuando el Ministerio Público no interponga el recurso, deberá comunicarlo por escrito al solicitando, justificando tal decisión. (art. 426) Todas las disposiciones citadas transforman sustancialmente las relaciones entre la víctima y el Ministerio Público. Se ha erradicado la exclusión radical del ofendido, asumiendo el Estado una serie de obligaciones con las que pretende asegurarle a la víctima el efectivo reconocimiento de su derecho a la justicia. En este aspecto el rol que asuma el Ministerio Público, será determinante, transformándose, cuando el caso lo amerite, en el auténtico representante del sujeto pasivo del delito.
7.- EL FORTALECIMIENTO DE LA FUNCIÓN ACUSADORA. El contenido de la acusación se define en el artículo 303 del c.p.p. Sobre este punto no existen modificaciones importantes, aunque se ha incluido la mención a los elementos de convicción que respaldan la acusación, requisito que no contemplaba el código de 1975. La acusación alternativa prevista en el artículo 305 del c.p.p., además de que es una novedad, garantiza mejor el derecho de defensa del imputado, reduciendo la posibilidad de que los pronunciamientos puedan ser, de alguna forma, sorpresivos y que no se ajusten al principio de congruencia entre acusación y sentencia, según la prevé el artículo 365 del c.p.p. La acusación alternativa contiene una versión alternativa de los hechos y una variación de la calificación legal. La relación entre los delitos contra la propiedad, como el robo o el hurto, y las figuras del encubrimiento (artículos 320 y siguientes del código penal), es uno de los casos clásicos en que puede darse la acusación alternativa, describiéndose los hechos de la acusación
22 principal, como hurto o robo y planteando, alternativamente, como requisitoria subsidiria, una descripción de los hechos cuya tipicidad correspondería a alguna de las figuras del encubrimiento. También esta relación entre acusación principal y alternativa se da entre el delito de estafa mediante cheque y el libramiento de cheques sin fondos. La introducción de la acusación subsidiria fortalece el derecho de defensa e impide que en la sentencia se incluyan hechos o calificaciones jurídicas, sobre las que el encausado y su defensor no pudieron ejercer ningún control. Entre los artículos 305 y 365 del c.p.p. existe una contradicción, pues mientras el primero exige la acusación alternativa, en la que se varían hechos y tipicidades que no contempla la principal, sin embargo, en el segundo párrafo del artículo 365 del c.p.p. se autoriza al tribunal para que pueda darle al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación. De esta forma pierde importancia la acusación subsidiaria cuando ésta se refiere, exclusivamente, a una tipicidad alternativa. La contradicción señalada es aún más incomprensible si se analiza el artículo 346 del c.p.p., ya que impone al tribunal la obligación de advertirle al imputado sobre la posibilidad de que se aplique un calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes. Una obligación similar se impone al Ministerio Público o al querellante. (ar.347) Es incomprensible que se deba hacer esta advertencia al imputado respecto a la posible variación de la calificación jurídica, y al mismo tiempo una norma autorice al tribunal a variar, en sentencia, la tipicidad de los hechos. Esta incongruencia debe resolverse mediante una interpretación que le dé preeminencia a las garantías constitucionales, reconociendo que el segundo párrafo del artículo 365 del c.p.p., sólo es aplicable si el tribunal le ha hecho saber al imputado sobre la posibilidad de que la calificación jurídica de los hechos, pueda ser distinta a la que han planteado las partes. El Ministerio Público mantiene inalterables los poderes inherentes a la acusación. El Juez no puede modificar la voluntad del Ministerio Público cuando éste solicita el sobreseimiento o la desestimación de la causa. En caso de que se oponga a tal solicitud, debe someter el caso al conocimiento del Fiscal Superior o del Fiscal General, conforme al procedimiento de disconformidad que prevé el artículo 302 del c.p.p. En última instancia impera el criterio del Ministerio Público. Esta es una clara manifestación del poder acusatorio que ejerce el ente acusador. Esta disposición no puede considerarse inconstitucional,277 porque el Fiscal no invade potestades exclusivas del órgano judicial. Sólo es una saludable manifestación de la 277
Sostiene esta opinión Daniel González Alvarez. "La obligatoriedad de la acción penal en el proceso penal costarricense" Ed.Colegio de Abogados. Costa Rica. 1986. p. 131 y siguientes. Opinión similar sostiene Mario Houed Vega en su tesis doctoral sobre El Ministerio Público (o Fiscal) en el proceso penal. España. inédito. 1977. p.196.
23 división de poderes en el proceso, en el que los jueces se limitan a juzgar y no a investigar. Como ya se mencionó supra, la función primordial del Juez debe concentrarse en la tutela de los derechos del ciudadano frente a la poderosa represión punitiva estatal.278
8.- MAYOR PROTAGONISMO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL DEBATE. Las normas nuevo código que regulan el debate, le atribuyen un mayor protagonismo y responsabilidad al Ministerio Público. El juez no podrá subsanar la pasividad o yerros que cometa el Fiscal en la audiencia, como si lo ha podido hacer con el código procesal penal de 1975. El rol que el juez ha cumplido en la audiencia ha tenido una orientación marcadamente inquisitiva.279 En el nuevo código el juez tiene un compromiso menor en la búsqueda de la verdad. El Fiscal debe asumir un mayor protagonismo, especialmente en los siguientes aspectos: Localizar testigos: Conforme al último párrafo del artículo 324 del c.p.p., el Ministerio Público debe colaborar en la citación y localización de los testigos propuestos para el juicio. Exponer el contenido de la acusación al inicio de la audiencia: Al inicio de la audiencia el Fiscal deberá leer la acusación y hacer una breve exposición sobre su contenido. (art.341 del c.p.p.) No será el Secretario el que le dé la lectura a la acusación, sino que este acto adquiere mayor importancia, porque el representante del Ministerio Público no sólo debe leer la acusación, asumiendo directamente la responsabilidad que le corresponde, sino que debe explicar, en un lenguaje sencillo y preciso, el contenido y los alcances de la requisitoria fiscal. La exclusión del testimonio por la imposibilidad de localizarlo: (párrafo segundo del art.353 del c.p.p.) La localización de los testigos debe ser una labor prioritaria de la policía y del Ministerio Público. Desgraciadamente muchos debates se suspenden por la inasistencia de los testigos y por las graves deficiencias que enfrenta la policía judicial y administrativa en la cita y presentación de los testigos. Este será un punto al que el Ministerio Público y la policía judicial deben darle una atención prioritaria.
278
Bruzzone, Gustavo. "Fiscales y Política Criminal"- publicado en el obra titulada:"El Ministerio Público en el proceso penal" Ed-Ad-Hoc. Argentina. 1993. p.186. 279 Cruz Castro, Fernando. Ob. cit. 1994. p.47-48.
24 9.- INTERVENCIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. Como órgano encargado de promover la legalidad y velar por la correcta administración de Justicia, al Ministerio Público se le dan algunas atribuciones durante la ejecución de la pena. Incidentes de ejecución de la pena: El representante del Ministerio Público podrá plantear, ante el tribunal de ejecución de la pena, incidentes relativos a la ejecución, sustitución, modificación o extinción de las penas o medidas de seguridad. (ar.454 del c.p.p.). Fiscales de ejecución de la pena: Algunos Fiscales deberán intervenir en todos los procedimientos de ejecución, velando por el respeto de los derechos fundamentales y a las disposiciones de la sentencia. (ar.457 del c.p.p.)
25 10.- BIBLIOGRAFÍA
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1 C. LA DEFENSA DEL IMPUTADO Álvaro Ferrandino Tacsan Jefe del Dpto. de Defensores Públicos Mario Alberto Porras Villalta Defensor Público
Sumario: Introducción. 1. El derecho de defensa en el ordenamiento jurídico de C. R. a) Constitución Política. a.1Derecho general a la justicia. a.2- Derecho a la defensa y al debido proceso. b) Derecho Internacional. b.1- Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. La defensa del imputado en el nuevo código Procesal Penal. a)
Inviolabilidad
de la defensa. a.1- Derecho de participación. a.2- Derecho de petición. a.3- derecho de conocimiento. b) Defensa Técnica. b.1Intimación. b.2- Oportunidad a partir de la cual se ejerce la defensa técnica. b.3- Nombramiento y comunicación con el defensor. c) Las intervenciones corporales. d) El papel de la defensa en las medidas alternativas. d.1- Arreglos con el ministerio público. d.2- Arreglos con la víctima. Conclusiones. Bibliografía.
1 INTRODUCCIÓN Todo sistema jurídico-penal que se diseñe y opere dentro de un Estado Democrático de Derecho como el nuestro, necesariamente debe fundarse en principios generales que apunten al garantismo proteccionista del ciudadano frente al poder «prácticamente ilimitado» de un sujeto más fuerte que él: el Estado, en su función de investigar los actos desviados que afectan la normal y armónica convivencia social. Es aquí, en esa labor de señalarle al legislador el rumbo que debe tomar su función de creador de la ley, donde el principio de Defensa cumple un papel protagónico esencial, el que establece no solo la pauta a seguir con respeto a la norma que se proyecta promulgar, sino también permite «al enfrentarla a él como ante un espejo» determinar si la ya vigente es ilegítima por violar de los derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional. Es en esta función de velar porque dentro del proceso penal exista un equilibrio jurídico entre ciudadano y Estado donde las garantías procesales adquieren sentido y actualidad, pues se evita así la arbitrariedad e inseguridad que provocarían en el seno de la sociedad la investigación policial y judicial indiscriminadas y carentes de reglas, en la que se dejen de lado los intereses del individuo para proteger el interés general del descubrimiento de la verdad y el éxito de la administración de justicia,. Reconociendo, entonces, la trascendencia que tiene dentro del derecho procesal penal el respeto al principio de defensa, como instrumento insustituible en manos del individuo para rechazar todo acto o injerencia arbitraria por parte de la autoridad pública en su contra, nos abocaremos en este pequeño ensayo a dar un vistazo general al tratamiento que el mismo ha recibido en la normativa costarricense. Utilizaremos como punto de partida el análisis de las disposiciones constitucionales que se ocupan del tema, pasando luego a los instrumentos de derecho internacional que igualmente sientan las bases teóricas que deberán respetarse por parte del legislador al crear la ley, y por el operador judicial al aplicarla al caso concreto. Por último, y este es el objetivo del estudio, desembocaremos en un análisis del nuevo Código Procesal Penal que entrará en vigencia el próximo 1º de enero de 1998, exponiendo y valorando cuáles son las líneas que se trazan en cuanto a los derechos del imputado dentro del proceso penal, y de qué
2 manera se diseña todo el rito, a fin de que se materialice de forma efectiva el ejercicio delderecho de defensa. El trabajo se compone de un primer capítulo titulado “El Derecho de Defensa en el Ordenamiento Jurídico de Costa Rica”, donde comentaremos la normativa de nuestra Constitución Política, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que es un tratado ratificado por nuestra Asamblea Legislativa y que entró en vigencia el 18 de julio de 1978. En un segundo capítulo haremos referencia, de forma específica, al tratamiento que a nivel legal prevé el nuevo Código Procesal Penal para el instituto jurídico de la Defensa del Imputado, como centro y objetivo de la persecución penal. En este apartado analizaremos el principio de defensa, la defensa técnica, las intervenciones corporales, y tocaremos muy tangencialmente «pues el tema será tratado por aparte» cuál será el papel del defensor en los novedosos arreglos del imputado con la víctima y con el Ministerio Público. Por último, no queremos omitir el dejar planteada una llamada de atención acerca de que todos estos principios teóricos consagrados en el ordenamiento costarricense se convertirían en letra muerta o en una simple declaratoria de buenas intenciones por parte del legislador, si no son desarrollados y llevados a la práctica por los operadores del sistema, para lo cual se requiere de toda una formación jurídica que los mentalice en ese sentido. Es precisamente en este punto donde cobran toda su vigencia las palabras del doctor Juan Bustos Ramírez, cuando indica: “... En definitiva, perspectiva político-criminal significa determinación de los principios básicos de un derecho penal democrático, dilucidación de su contenido, pero desafío político-criminal significa entender que todo principio es sólo un programa de acción y requiere por ello de implementación en una realidad concreta, la nuestra latinoamericana, con el objetivo de establecer algo diferente al derecho penal como decía Radbduch, por lo menos un Derecho Penal más humano, esto es, únicamente de los hombres y para los hombres ...”280. A lo largo de la investigación trataremos de demostrar que la promulgación del referido Código Procesal Penal representa la culminación de todo un proceso de maduración y fortalecimiento de nuestra Bustos Ramírez (Juan), “PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO”, en Revista de Ciencias Penales, Nº 8, marzo de 1994. Editada por la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, Costa Rica, pág. 16. 280
3 cultura jurídica en materia de derechos y garantías del imputado dentro del sistema de justicia penal, proceso delineado en buena medida, primeramente por los aportes jusrisprudenciales de la Sala Constitucional, complementados éstos por los fallos de la Sala Tercera de Casación, donde se elevan a rango de ley toda una serie de pronunciamientos que rescatan el reconocimiento y respeto absolutos de las garantías procesales en favor del ser humano, sindicado como presunto autor de un hecho delictivo y sometido por eso a proceso. Ello es una expresión clara del Estado Democrático de Derecho que impera en nuestro país, que poco ha poco se ha ido transformando en un Estado Constitucional de Derecho. Tratamos de perfilar los aspectos importantes de la participación del defensor en el nuevo proceso, el cual, dados los principios que incorpora, demanda de una asistencia técnica mucho más dinámica, consecuente con los deberes de información, asistencia y representación que la integran. En este sentido, es importante destacar que la estructura del proceso está diseñada para que, a pesar del garantismo que la informa, la tramitación sea más expedita. Destierra en gran medida la posibilidad de interponer recursos y obliga a que el abogado defensor utilice el momento procesal que le brindan las audiencias orales para concretar con eficacia su estrategia de defensa. Gravita alrededor de toda la actividad técnica que debe desarrollar la defensa, la necesidad del acercamiento, la asesoría, la comunicación y la coordinación propia de una relación cercana y constante entre defensor e imputado. Por último, hemos de advertir que estos comentarios no agotan el tema de “La Defensa del Imputado en el nuevo Proceso Penal”, pues debido a la extensión que por cuestiones de espacio y tiempo debió dársele, necesariamente hubo que dejar de lado algunos puntos que se consideraron menos polémicos o menos innovadores, lo cual no significa que sean menos importantes. Corresponderá entonces al jurista estudioso el indagar de una manera más amplia sobre dichos puntos, a fin de conocer en su conjunto la trascendencia de la reforma que en muy poco tiempo entrará en vigencia. San José, junio de 1996.
4 1.- EL DERECHO DE DEFENSA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE COSTA RICA
a) Constitución Política. Nuestra Constitución Política desarrolla el principio de Defensa través de varias declaraciones generales consagradas en el Título IV (Derechos y Garantías Individuales), las cuales se erigen como la base jurídica sobre la cual descansará todo el sistema de garantías procesales que rigen en el ordenamiento jurídico-penal. Debido a la gran incidencia de estos principios en la práctica diaria de nuestros tribunales de lo penal, pasaremos a analizarlos de seguido.
a.1- Derecho General a la Justicia. En la base de todo ordenamiento procesal democrático necesariamente debemos encontrar el principio «reconocido como derecho fundamental de todo individuo» de acceso a la justicia. La Sala Constitucional lo define como la existencia y disponibilidad de un sistema de administración de la justicia sano y transparente, que se compone de un conjunto de mecanismos idóneos para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, entendiendo por ella el declarar el derecho controvertido o restablecer el violado, interpretándolo y aplicándolo imparcialmente en los casos concretos. Este derecho a la justicia tiene el claro objetivo democrático de darle solución a los conflictos surgidos en la interacción social de una manera pacífica, imparcial, legal y justa, evitando con ello caer en la anarquía y desorganización de la comunidad que produciría el uso irrestricto de la venganza privada. En este sentido, el numeral 27 indica que a toda persona se le garantiza su libertad de petición, ya sea en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución a sus gestiones. Como vemos, esta es una declaración muy general que comprende el derecho de petición y respuesta que toda persona ostenta ante cualquier oficina pública u oficial, incluyéndose lógicamente, dentro de esta situación, a aquellos individuos acusados ante los despachos judiciales como presuntos autores de un hecho delictivo.
5 Esta disposición debe interpretarse a la luz de otra aún más específica, pues el artículo 41 prevé el derecho de acceso a la justicia en procura de la tutela judicial pronta y efectiva: “... Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes ...”. Tenemos, entonces, que el principio contenido en el numeral 41 de la Constitución Política reconoce a quien sea acusado de haber cometido un delito, su derecho de acudir a estrados judiciales en busca de justicia y legalidad, lo cual «junto con la declaración del artículo 27 ya analizado» materializan su posibilidad de defenderse de manera eficaz de las pretensiones punitivas que se formulen en su contra281.
a.2- Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Como una gran declaración en defensa de los derechos humanos, la Carta Magna de manera clara y precisa282 establece en su artículo 39 que a ninguna persona se le podrá hacer sufrir pena, ya sea por delito o por cuasidelito, sancionados mediante ley anterior (principio de legalidad), sino es en virtud de una sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad. Esta manifestación del constituyente se convierte en una institución jurídica trascendental, pues reconoce que en materia penal, debe hacerse depender la validez de la condena en que, previamente a su dictado, se le haya dado la oportunidad al acusado de defenderse y rechazar por todos los medios disponibles la imputación que se le hace.
“... Se explica entonces que es por los medios legales que las partes pueden demandar amparo a un derecho lesionado o discutido, solicitando del órgano jurisdiccional las medidas pertinentes y la intervención necesaria para que se les garantice el uso legítimo de ese derecho. Las leyes en general están orientadas a procurar la tutela de lo que a cada uno corresponde o pertenece, tanto en el sentido de regular los derechos individuales como el de establecer el mecanismo formal e idóneo para que las personas tengan acceso a los Tribunales ... valga decir, entonces, que para demandar el cumplimiento de todos esos principios legales ... el Juez no puede actuar al arbitrio, porque debe respetar el patrón impuesto por las mismas leyes, que tiene origen en una ley suprema: la Constitución; todo en beneficio de las partes por igual y en resguardo de la correcta administración de justicia". (sesión extraordinaria de Corte Plena de 26 de junio de 1984). 282 “... Más: si el artículo 41 es la norma genérica, el 39 es la específica para la materia penal, de cuya correcta interpretación -por encima de la meramente literal- puede deducirse un sistema coherente de reglas, principios, valores y derechos que presiden el procedimiento penal ...”. Sala Constitucional, voto 1739-92 281
6 Mediante la plena puesta en vigencia de este principio, nuestra Sala Constitucional, desde su creación, ha enderezado la actividad jurisdiccional desarrollada en materia penal, lo que ha traído como consecuencia una amplísima jurisprudencia tendiente a orientarla en cuanto al respeto absoluto de las garantías procesales del imputado283.
B) Derecho Internacional. En materia de Derecho Internacional existen varios instrumentos que consagran y elevan a la categoría de Derecho Fundamental el principio de defensa en materia penal. Ha sido una gran preocupación de la comunidad internacional que se instaure un proceso de democratización en las legislaciones internas, proceso en el cual nuestro país ha estado activamente involucrado. En una materia tan delicada como la penal, donde el Estado investigador está más proclive a conculcar los derechos de los administrados en procura de llegar a la verdad material y sancionar al culpable, se hace indispensable la existencia de instrumentos jurídicos que de alguna forma limiten ese poder estatal frente a los ciudadanos. Si bien por una parte existe el interés de que no se burle la administración de justicia, por otra parte existe uno aún más importante: la libertad y seguridad del individuo. Costa Rica suscribió la Convención Americana sobre Derechos la que que pasaremos a analizar rápidamente con el objetivo de que comprendamos su relevancia como pilar fundamental en la estructuración de todo el sistema de justicia penal.
b.1- Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este instrumento también es conocido como “Pacto de San José”, y en su artículo 8 (Garantías Judiciales) desarrolla varios principios de suma importancia para establecer las directrices en materia de Justicia Penal, de los cuales analizaremos lo que tienen relación directa con el tema que nos ocupa: Una de esas resoluciones de la Sala Constitucional, en la cual se recogen varios principios establecidos en sentencias precedentes, es el voto 1739-92 Error: Reference source not foundde las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, que indica entre otras cosas lo siguiente: “... El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce -cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano-, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eficacia ... ”. 283
7 - Derecho de Petición (primer párrafo): la norma de comentario establece que toda persona tiene el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. Este derecho resulta de vital importancia, pues constituye un instrumento indispensable para canalizar la defensa en el proceso penal, planteando ante la autoridad judicial las gestiones que se consideren pertinentes a efecto de velar por sus intereses. - Derecho a la Intimación (inciso b): también se consagra como facultad procesal el derecho que tiene todo imputado a que se le comunique de previo al dictado de la sentencia, y de manera detallada, sobre el contenido de la acusación formulada en su contra. Aquí debemos incluir no solo la relación de hechos configurativa del ilícito penal, sino también los elementos de prueba que la fundamentan. - Derecho de Defensa (inciso c): se le concederá al inculpado, asimismo, el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa. - Defensa Técnica y Material (inciso d): Se le concede a todo imputado el derecho de defenderse personalmente (defensa material) o de ser asistido por un defensor de su elección, es decir, por un letrado (defensa técnica), y de comunicarse libre y privadamente con él. Habrá de entenderse que la defensa material podrá ser ejercida en forma exclusiva (sin que exista la técnica) siempre que el sujeto esté en condiciones de hacerlo en forma eficiente, pues de lo contrario necesariamente deberá ser representado por un abogado. Si no se defendiere por sí mismo, o nombrare un defensor de su confianza, tendrá el derecho irrenunciable a que el Estado le provea de un defensor de oficio. - Derecho de Participación: también tendrá el acusado el derecho de participar activamente en los actos procesales, sobre todo en aquellos en los que se produzcan elementos de prueba importantes para el proceso. A tales efectos podrá exigir la comparecencia de testigos, peritos y otras personas a quienes podrá interrogar con el propósito de arrojar luz sobre los hechos investigados. Todas estas declaraciones generales que contiene este tratado son las que establecen los lineamientos del nuevo Código procesal Penal en materia de Defensa del imputado, lo cual se analizará más adelante en forma específica.
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2.- LA DEFENSA DEL IMPUTADO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Como podrá entenderse, el instituto jurídico de la defensa penal ha sido tratado a nivel doctrinario a muy amplio nivel, pues el imputado constituye el eje central alrededor del cual gira el proceso penal moderno, con lo que se convierte en una riquísima fuente de discusión y producción teórica284. La preocupación que debe guiar al legislador al diseñar un procedimiento criminal dentro de una sociedad democrática, en la que impera el Estado de Derecho, debe centrarse en ingeniar un mecanismo jurídico que posibilite un equilibrio de fuerzas entre el imputado, débil y aislado, y el Estado como órgano punitivo, con un gran poder y amplios medios a su alcance para sancionar al infractor 285. Para evitar la arbitrariedad que «por lógica» trae consigo el ejercicio del poder estatal, la sociedad democrática debe echar mano a herramientas que minimicen ese poder frente el administrado y contribuyan a la paz y seguridad sociales. Es aquí donde adquieren su importancia y utilidad las garantías procesales reconocidas por el ordenamiento jurídico: presunción de inocencia, principio de legalidad, defensa técnica, etc. Pero nada se conseguiría con una resonante declaración formal de derechos en favor de los ciudadanos sindicados como presuntos responsables de la comisión de un hecho ilícito, si a ello no le sumamos un canal efectivo en virtud del cual ese ciudadano pueda hacerlos valer realmente en juicio. Ese canal a través del cual se materializa el efectivo respeto a las garantías “... El planteo de las garantías nos lleva a considerar la posición del defensor dentro del juego del sistema penal del Estado. He aquí un concepto de sumo interés: la garantía de la defensa en juicio ejerce una función particular respecto del resto de las garantías procesales y penales ... El principio de legalidad, el principio de juicio previo, el principio de inocencia, tienden a evitar el uso arbitrario del poder penal. Sin embargo, se reconoció también ortro principio, que llegó a convertirse en una garantía básica: el imputado, que no es sino el sujeto pasivo de dicho poder penal, debe contar con alquien a través de quien él pueda controlar el cumplimiento de las garantías procesales procesales y penales que están en juego ...”. Binder (Alberto), “La Aplicación De La Dogmática Penal En El Trabajo Cotidiano De Los Defensores”, Revista de Ciencias Jurídicas, San Salvador, Nº 2, enero de 1992, pág.9. 285 “... al considerar todos estos elementos, se pone de manifiesto la importancia trascendental que tiene el proceso, ya que su propia institucionalidad representa el influjo de muchas corrientes de pensamiento que tienen su idea central en el respeto y vigencia de los Derechos Humanos ...”. Thompson (José), “LAS GARANTÍAS PENALES Y PROCESALES EN EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS”, Ilanud, San José, Costa Rica. 1991, pág. 63. 284
9 procesales y penales lo constituye el derecho de defensa, partiendo de la facultad concedida al acusado de gozar de la asistencia letrada durante todas las fases del proceso 286. El nuevo código procesal mantiene una línea de corte acusatorio, en la que se fortalece el principio de contradictorio, de oralidad, publicidad, inmediación de la prueba, libre convicción en la apreciación de la prueba con respeto a las reglas de la sana crítica, igualdad de oportunidades, etc. El principio de contradictorio garantiza al imputado la facultad de rechazar la acusación en forma plena. En lo que se refiere al principio de defensa, la nueva normativa viene a recoger toda la experiencia y cultura jurídica acumulada a través de varios años de ejercicio democrático de la administración de justicia penal, en virtud de la cual nuestro país «a partir del año 1989, con la entrada en funcionamiento de la Sala Constitucional» ha pasado de ser un estado de Derecho para consagrarse como un estado Constitucional de Derecho.
A). Inviolabilidad de la Defensa. El artículo 12 del Código de Procedimientos Penales incorpora el principio de la Inviolabilidad de la defensa, el cual se reconoce no solo al imputado, sino a todas de las partes que tienen posibilidad de intervenir en el procedimiento. Con esta amplitud se pone de manifiesto, una vez más, la nueva tendencia que implanta el legislador al darle una mayor participación a todos los sujetos afectados por el hecho ilícito que se investiga, pues ahora la facultad de defender sus intereses en juicio no sólo está prevista para el acusado sino también para la víctima, reivindicando su posición en el sistema penal. En lo que toca al imputado, este principio del artículo 12 Código Procesal Penal se desarrolla a través de tres garantías que hemos denominado: derecho de participación (párrafo 1º), derecho de petición (párrafo 2º), y derecho al conocimiento (párrafo 3º), pues la disposición indica que aquel tendrá la facultad de intervenir en los actos procesales que incorporen elementos de prueba, de formular las peticiones y observaciones que considere necesarias y oportunas aún estando privado de libertad, y de conocer de manera clara e inmediata cuáles son los derechos que le asisten como acusado. “... Las demás garantías tienen, en cierto modo, un carácter estático hasta que el defensor las pone en marcha, las torna reales dentro de la vida concreta de los ciudadanos ... el defensor penal es, fundamentalmente, un custodio de las garantías dentro del proceso ... es quien tiene que velar para que todo el conjunto de las garantías previstas en favor de las personas se cumpla efectivamente dentro del proceso ...”. Ver Binder (Alberto), op.cit., pág 9. 286
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a.1- Derecho de Participación. Por ser el imputado aquel sujeto hacia quien se dirige el ejercicio de la acción penal, lo que hace que ocupe una posición de inferioridad e impotencia frente a todo el aparato punitivo con que cuenta el Estado, se le garantiza de forma expresa su facultad de participar activamente en todas las etapas del proceso, sobre todo en las más delicadas, es decir, aquellas en las que se producirán los elementos probatorios que servirán de base no solo a la acusación, sino también a la ulterior sentencia que resolverá definitivamente la situación287. Todo con el propósito de que pueda mantenerse al tanto de lo que sucede en el proceso y para que tenga asimismo la oportunidad de ejercer su defensa en el momento preciso288. Es claro que uno de los objetivos garantistas previstos en el nuevo proceso, cuyo diseño es de corte manifiestamente acusatorio (garantismo, contradictorio, oralidad, etc.), lo constituye la facultad del imputado de participar de forma activa en la producción de la prueba. Esto se manifiesta tanto en la posibilidad de fiscalizar de manera efectiva su legalidad, o sea constatar que en la producción de la misma se cumpla con las formalidades que tutelan su legitimidad, veracidad e imparcialidad, es decir, que sea obtenida por medios lícitos e incorporada al procedimiento conforme a las disposiciones del Código (art. 181), así como en hacer las observaciones que considere oportunas en el momento o etapa precisa, todo en resguardo de sus intereses. “... el artículo 8.2.f) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, se refiere al derecho que tiene el imputado de requerir la presencia de los testigos y de interrogarlos. Ante ese derecho, no puede motivarse una pena mayor, porque el acusado se negara a que se incorporara el testimonio del señor ... pues tenía derecho a exigir su presencia e interrogarle por medio de su defensor, y el ejercicio de un derecho no puede traerle desventaja alguna, y menos una pena más severa ...”. Tribunal Superior de Casación, voto 330-F-96, de las 10 horas del 07 de junio de 1996. 288 “... La literatura ha criticado muy ampliamente la no participación activa de imputado y defensor, destacándose, por parte de autores como Schmidt, la injusticia de tal situación que se pone de relieve en el significado real-social que la apertura del juicio supone contra el imputado, máxime cuando no se ha determinado su culpabilidad «lo que corresponde a la sentencia» ... implica en consecuencia ir en contra de la presunción de inocencia del artículo 6.2 de la Covneción Europea de los Derechos Humanos (“toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida”). En natural conexión con el estado de opinión de la doctrina, se suscitó la necesidad de que al sujeto pasivo del proceso se le diera la ocsión de poder formular las alegaciones que tuviere por conveniente para refutar, en su caso, o completar las actuaciones sumariales ... las principales innovaciones de la Ley ... en materia de defensa suponen, en general, un reforzamiento de la posición jurídica del imputado, obtenido entre otros medios a través de su derecho de ser asistido por letrado ... con plena y activa participación del mismo ...”. Pedraz Penalva (Ernesto), “LA REFORMA PROCESAL PENAL DE LA R.F. DE ALEMANIA DE 1975”, Separata de la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana de abril-setiembre de 1973, Méxco, 1976, pág. 664. 287
11 La opinión generalizada indica que la participación del imputado, en resguardo de su derecho de defensa, esencialmente adquiere su vigencia durante la fase oral del debate, pues es allí donde se tendrá la ocasión de someter al contradictorio la prueba, así como de exponer a viva voz cuáles son las razones jurídicas y fácticas en virtud de las cuales se debe «según su criterio» rechazar la acusación. Aunque esta afirmación es cierta, no debemos perder de vista que durante la fase preparatoria «en la que se producirán elementos probatorios definitivos e irreproductibles, que influirán de manera decisiva en el resto del proceso» se requiere de una activa participación de la defensa, velando porque se respeten las garantías procesales y constitucionales, y se deseche toda prueba espuria289. Como vemos, esta participación de la defensa debe materializarse desde el inicio mismo de la fase de investigación policial, pues desde que se inicia la tarea de recopilación de elementos probatorios que señalen la responsabilidad del imputado en el hecho ilícito, se abre la posibilidad de lesión de las garantías constitucionales y procesales290. La misma autoridad jurisdiccional y la fiscalía deben ser las más interesadas en que la defensa participe y vele por la legalidad de la actuación policial durante el proceso de investigación, pues así se saneará desde su génesis el proceso, evitando de esta manera cualquier duda acerca de su legitimidad o veracidad291. Este tema será desarrollado más adelante. Este derecho de participación a favor del imputado en los actos procesales no es de naturaleza absoluta e irrestricta, pues la misma norma procesal la circunscribe únicamente a aquella actividad que El Lic. Alexánder Rodríguez Campos, miembro del cuerpo de defensores públicos, en una investigación sobre el procedimiento de Citación Directa que prevé el Código de Procedimientos Penales de 1975 (donde, al igual que el nuevo Código Procesal Penal, la investigación está en manos del Ministerio Público) sostiene lo siguiente: “... la misma dinámica del procedimiento de Citación Directa impone a la defensa la responsabilidad de intervenir con mayor avidez en la fase de investigación, y en ella, en los procedimientos policiales ... en el fondo se cuestiona el incumplimiento -a nivel policial- de las formalidades legales para la producción de la prueba ...”. Rodríguez Campos Alexánder, “EJERCICIO DE LA DEFENSA TÉCNICA EN LA CITACIÓN DIRECTA”, trabajo inédito. 290 “... La defensa en juicio debe poder ser ejercida a lo largo de todo el proceso y, de manera particularmente intensa, durante la investigación, ya que las posibilidades de afectación de todas las garantías procesales se dan primordialmente en esta etapa ...”. Binder (Alberto), “INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL PENAL ...”, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, Argentina. 1993. Pág 158. 291 Haciendo un comentario en cuanto a partir de qué momento procesal debe ser materializado el derecho de defensa, tenemos que en un proyecto realizado por el Ilanud se concluye: “... tal derecho adquiere su máxima repercusión durante el debate que proporcionará la base para la decisión, pero hoy es reconocido también durante el procedimiento preliminar, para eliminar la probabilidad de aplicación de una medida de coerción personal, en especial, la privativa de libertad, y para intentar la conclusión anticipada de la persecución penal, evitando el juicio ...”. Garita Vílchez (Ana Isabel), “LA DEFENSA PÚBLICA EN AMÉRICA LATINA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PROCESAL PENAL MODERNO: BOLIVIA, COLOMBIA, COSTA RICA, ECUADOR, GUATEMALA Y PANAMÁ”, Editado y publicado por ILANUD, San José, Costa Rica, 1991. página 14. 289
12 no venga a perjudicar el curso normal del procedimiento. Esta disposición deberá ser interpretada a la luz de los artículos 127 y siguientes del mismo Código Procesal, donde se establece cuáles son los deberes que deben respetar las partes en general durante su actuación en el proceso, a saber: - Litigar con lealtad y buena fe; - Evitar planteamientos dilatorios, meramente formales; - Evitar cualquier abuso de las facultades que el Código confiere, es decir, procurando que esas facultades se ejerzan de manera correcta por los sujetos intervinientes; Todos estos deberes cuya observación el Código impone a las partes en general, tienen que ver con los principios éticos de acatamiento obligatorio para todo profesional en Derecho, y su inobservancia podrá acarrear el ejercicio en su contra, por parte de la autoridad jurisdiccional, del régimen disciplinario292. Lo más importante de todo esto será que el mismo Código prevé que los tribunales, a pesar de que tienen el deber de vigilar por la regularidad del litigio, bajo ningún pretexto podrán restringir el derecho de defensa ni limitar las facultades de las partes, ni siquiera invocando esta potestad disciplinaria que ostentan (art. 128). De aquí podemos concluir que, siendo tan difícil determinar de manera objetiva cuándo la representación del imputado está incurriendo en abuso de sus facultades dentro del proceso, lo lógico será que la aplicación del régimen disciplinario por parte de la autoridad judicial por tal concepto «que de alguna manera siempre implicará una limitación al ejercicio de la defensa», se haga de forma excepcional, reservándose la misma solo para casos graves en los cuáles sea evidente que la actuación de la defensa se dirige a obstaculizar o a atrasar maliciosamente la marcha normal del procedimiento293. Aquí debe entenderse excluido el Ministerio Público, pues la norma hace referencia a “tribunal”. Nótese que de forma imprecisa el artículo 12 del CPP nos habla de “autoridad correspondiente”. La equivocidad de esta redacción viene a aclararse con la norma contenida en el artículo 129, donde de manera clara se indica que el régimen disciplinario será ejercido por el “tribunal”. Sería muy peligroso que el Ministerio Público tuviera el poder de ejercer el régimen disciplinario en todos aquellos casos en los que considere que la representación del imputado ha incurrido en un abuso en el ejercicio del derecho de defensa, pues con este mecanismo de presión se podría restringir de manera inaceptable la tutela de los intereses del acusado frente al órgano encargado de la acusación. 293 Es curioso comprobar el cambio de redacción que en este punto establece el nuevo Código Procesal. El Código de 1975, en su artículo 90, establecía la potestad disciplinaria que ostentaba el órgano jurisdiccional ante un eventual incumplimiento o abandono de la defensa por parte del abogado, dejándole en libertad de imponer una multa de hasta ¢ 500,ºº en esa misma vía y de forma inmediata. Esta disposición fue declarada inconstitucional por la Sala Cuarta mediante el voto 1059-90, resolución de las 16 horas del 04 de setiembre de 1990, al considerar que con este mecanismo disciplinario se vulneraba el principio del debido proceso. El nuevo código 292
13 Por otra parte, es interesante comprobar que la norma de comentario establece que la regla será que el imputado tendrá derecho de participar en todos aquellos actos procesales que incorporen elementos de prueba , y que solo podrá limitarse este derecho «de manera excepcional y expresa» siempre que el mismo Código así lo haya previsto. Durante el procedimiento preparatorio, por ejemplo, la regla será que el Ministerio Público permitirá la presencia de las partes en los actos que practique (art. 292). Sin embargo se incluye una limitación peligrosa: “velará porque dicha participación no interfiera en el normal desarrollo de las actividades”. Esta disposición podría llevar a situaciones inconvenientes en las cuales el representante del Ministerio Público, con base en criterios subjetivos y arbitrarios, limite o restrinja el derecho de participación del representante de la defensa, por lo cual deberá ser aplicada según los parámetros ya analizados: solo en casos excepciones donde sea manifiesta la intención de la parte en interferir maliciosamente con el normal desarrollo de la diligencia, y siempre a la luz de lo dispuesto por el artículo 128 ya analizado. En todo caso, la limitación general que impone el Código durante el procedimiento preparatorio a la participación del imputado en las audiencias donde se producirá prueba, se refiere a dos situaciones concretas: a) aquellos actos de suma urgencia, es decir, situaciones en las que no puede esperarse a que las partes hayan sido citadas previamente, pues de cumplirse con tal requisito se pondría en peligro la obtención del elemento de prueba de que se trate, por el transcurso del tiempo que ello demandaría (artículo 294); o ... b) cuando no se conoce la identidad del autor del hecho ilícito, pues por razones de lógica aún no se ha intimado al sujeto presuntamente responsable y, debido a ello, aún no figura en el proceso. c) Cuando haya sido decretado el secreto del sumario por parte del propio Ministerio Público, mediante resolución fundada y por un plazo no mayor de diez días (artículo 296). Si a pesar del vencimiento del referido plazo, la eficacia de determinado acto dependa del secreto, el Ministerio (artículos 105 y 129 párrafo 2º) se instaura un mecanismo más respetuoso del debido proceso: para aquellos casos en los que se considere que el abogado ha incurrido en actos que atenten contra la normal marcha del proceso (por mala fe o temeridad) se instauró un proceso sumarísimo donde, en principio, se le concede al abogado la oportunidad de conocer los cargos y de formular su defensa, con lo cual pareciera que se ajusta la norma a los requerimientos constitucionales. Para los casos de abandono injustificado de la defensa, el tribunal está en la obligación de hacer la comunicación respectiva a la fiscalía del Colegio de Abogados.
14 Público solicitará al juez que disponga la realización del mismo sin comunicación previa a las partes, informándoles luego del resultado. No parece muy acertado el que se le dé al Fiscal la libertad de decretar por sí mismo el secreto del sumario; debería realizarse por medio de decisión jurisdiccional. En estos casos en los cuales excepcionalmente se limitará la participación del imputado, después de practicado el acto el mismo deberá ser puesto en conocimiento de las partes. Es evidente que una decisión en este sentido, declarando la necesidad de practicar la diligencia prescindiendo de la citación de partes, solo puede ser adoptada por parte de la autoridad jurisdiccional (art. art.294), y mediante una fundamentación clara y precisa en la que se exponga cuáles fueron las razones que justificaron la actuación (art. 142). Con el único fin de fortalecer la legitimidad y credibilidad del elemento de prueba de que se trate, el párrafo 1º del art. 294 prevé la posibilidad de que en este tipo de situaciones excepcionales «y de ser necesario» a criterio de la autoridad judicial se designará un defensor público para que participe en el acto. Debemos entender que esa designación se hace para esa diligencia en particular pero tiene efectos para todas las ulteriores diligencias que pudieren practicarse, es decir, el defensor asignado queda en esas condiciones, salvo revocatoria de su nombramiento por parte del imputado. Con la presencia de un defensor público se garantizará, sobre todo cuando no se haya traído al proceso al presunto responsable, que el acto mediante el cual se producirá la prueba es legítimo y veraz. a.2- Derecho de Petición. Como se analizó líneas atrás, al imputado se le reconoce como derecho la facultad de formular ante la autoridad judicial todas aquellas observaciones y peticiones que considere oportunas a efecto de hacer valer su defensa, por lo cual «para garantizar el respeto a ese derecho de petición aún cuando el imputado esté privado de libertad» el encargado de custodiarlo obligatoriamente transmitirá al tribunal las peticiones u observaciones que aquel formule, dentro de las doce horas siguientes a que se le presenten. Con esta disposición se conseguirá de forma efectiva que el imputado tenga una vía de comunicación abierta con la autoridad judicial que tramita su caso, a fin de que pueda hacerle llegar todas las observaciones y peticiones que considere oportunas. Y diríamos que esa facultad concedida al imputado de acceder al estrado judicial en resguardo de sus derechos, debido a que constituye una
15 garantía fundamental (artículo 41 de la Constitución Política), debe interpretarse de manera amplia, es decir, no solo dirigida al despacho en el cual se tramita su proceso sino a toda oficina judicial ante la cual pueda ejercer un recurso, por ejemplo la Sala Constitucional (Hábeas Corpus, Amparo; artículos de la Ley de Jurisdicción Constitucional). Este derecho de acceso a la justicia fortalece y garantiza la posibilidad que tiene el acusado de hacerle llegar al órgano judicial todos los escritos y manifestaciones idóneos para defenderse de la acusación incoada en su contra, así como el proponer la evacuación o producción de elementos probatorios de su interés, pues nuestra jurisprudencia ha estimado que, con base en el principio de amplitud de la prueba, las autoridades judiciales deben recabar aquellas pruebas necesarias para el descubrimiento de la verdad real, aún si las mismas son propuestas por la defensa294. Como puede entenderse, con esta facultad se deja al imputado en posibilidad de hacer valer sus derechos e intereses dentro del proceso y oponerse a la acusación, sin más limitación que la de rechazar por excepción toda gestión que manifiestamente perjudique el curso normal del procedimiento, por ser a
La Sala Tercera ha insistido en que no es posible rechazar de manera infundada y arbitraria la prueba propuesta por la defensa: “... En el primer motivo de su recurso, el defensor alega falta de fundamentación por omisión de evacuar prueba relevante en la causa ... lleva razón el recurrente. La localización del señor ... y su eventual testimonio, habrían podido aportar elementos de juicio determinantes para la conclusión del tribunal ... La falta incluso no sólo produce una ausencia de fundamentación por la omisión de prueba vital, sino también una violación al principio de defensa ...”. Sala 3ª, voto 390-F-92 de las 9:45 hrs. del 26 de agosto de 1992. En el mismo sentido ha resuelto también la Sala 3ª: “... Es irregular el rechazo de prueba para mejor proveer propuesta por la defensa ... por no basarse en la impertinencia o inutilidad de la misma, constituye una clara violación al Debido Proceso, concretamente en lo que atañe al principio de amplitud de la prueba ...”. Sala 3ª de la Corte, voto 272-F-94, de las 11 horas del 19 de julio de 1994. La Sala Constitucional ha definido lo que debe entenderse como “principio de amplitud de la prueba” de la siguiente manera: supuesto que la finalidad del procedimiento es ante todo la averiguación de la verdad real de los hechos, tanto el Ministerio Público como el juez tienen el deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente improcedente, e inclusive ordenando para mejor proveer la que sea necesaria aún si fue ofrecida irregular o extemporáneamente ...”. Sala Constitucional, voto 1739-92, de las 11:45 hrs. del 1º de julio de 1992. 294
16 todas luces impertinente o inútil, lo cual ya se analizó295. El irrespeto de este derecho implicaría una clara violación al principio del Debido Proceso296.
a.3- Derecho al Conocimiento. Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación deberá velar porque el imputado conozca inmediatamente y de forma comprensible.
En este sentido la autoridad que
interviene deberá comprobar que el sujeto realmente ha entendido lo que se le dijo sobre cuáles son los derechos que prevén la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en Costa Rica, así como el propio Código Procesal Penal, para todos los ciudadanos de la República que se encuentren en su misma condición, esto es, sindicados como presuntos responsables de haber incurrido en una acción delictiva (art. 12 párrafo 3º). Esta norma, de acatamiento obligatorio para la Policía Judicial, el Ministerio Público y los funcionarios jurisdiccionales, viene a ser complementada de forma clara por el artículo 82 del Código de Rito, donde se incluye una lista mínima de derechos «reconocidos al imputado expresamente por el ordenamiento jurídico-penal» que obligatoriamente deben ser puestos en conocimiento de su titular desde el primer momento en el que se le considere como “imputado”, es decir, desde que sea señalado como presunto autor de un ilícito penal. El listado antes citado no constituye un numerus clausus de los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al imputado, sino que más bien constituye un numerus apertus. Lo anterior significa El tribunal Superior de Casación también ha dado protección a este derecho del imputado a que se atiendan sus gestiones por parte de la autoridad jurisdiccional, estableciendo que su violación acarrea la nulidad del pronunciamiento: “... Si un testigo no se localiza, no tiene el juzgador la obligación de incorporar tal declaración mediante lectura, máxime si el mismo acusado manifestó conocer el paradero de un testigo que no pudo localizarse. Con esta decisión, el juzgador lesionó el derecho de defensa, pues no pudo el imputado y su defensor interrogar directamente al testigo fundamental de la causa ... consta en el acta del debate ... que el abogado defensor solicitó al juez la posibilidad de que el imputado citara al ofendido ... esta manifestación del representante de la defensa debió ser considerada por el juzgador ...”. Tribunal Superior de Casación, Voto Nº 424-F-94, de las 14:30 hrs. del 25 de noviembre de 1994. 296 La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido reiterada al sostener que las autoridades jurisdiccionales tienen el deber de dar efectivo cumplimiento al derecho de petición del imputado dentro del proceso, mediante la igualdad de trato y el acceso a la justicia, sobre todo en lo que se refiere a la evacuación de pruebas por él propuestas: “... la no recepción de testimonios importantes para la defensa, puede afectar las garantías propias del debido proceso, razón por la que debe la Sala consultante resolver en cuanto a si se produjo esa afectación en el caso planteado ... si el no recibo del testimonio se dio por circunstancias atribuibles a las autoridades instructora o juzgadora e independientes de la defensa ...”. Consulta Judicial Nº376-89, Voto Nº 523-93 de las 14:18 horas del 03 de febrero de 1993. En el mismo sentido (denegatoria de prueba) ver el votos 2758-92, 308-90, y 797-91. En cuanto al derecho del imputado de ser oído, ver voto 015-90; 295
17 que la lista de derechos a que hace referencia el artículo 82 no es taxativa, pues existen muchos más que no están allí incluidos y que no por ello las autoridades del sistema penal estén eximidas de velar por su respeto. Con lo anterior deducimos que el legislador simplemente quiso establecer un mínimo de derechos acerca de los cuales la autoridad que interviene en los actos iniciales de la investigación, debe informar al acusado sobre su existencia, siendo posible ampliar la lista a otros más. Llevando aún más allá esta garantía, el artículo 92 párrafo 3º establece que, al momento de hacérsele al imputado las advertencias preliminares durante la declaración en sede judicial, se le informará acerca de sus derechos procesales, sin que se exponga de forma específica a qué derechos es a los que se hace referencia. Esto significa que la lista de derechos es un numerus apertus, que apareja toda garantía procesal de la cual el acusado sea titular.
B). Defensa Técnica. La situación de la defensa del imputado muestra en doctrina dos matices claramente diferenciables: la defensa material y la defensa técnica, pues el rechazo efectivo de las pretensiones punitivas puede realizarse por parte del mismo acusado, o a través de las gestiones de su abogado defensor297. La actividad defensiva realizada directamente por el propio imputado recibe en doctrina el nombre de defensa privada o material, la cual «debido a que su titular es generalmente un lego en la materia» puede carecer de la efectividad y precisión requerida; por otro lado, las gestiones defensivas a cargo del abogado (defensa técnica) también reciben el nombre de defensa pública o formal298. La tendencia más generalizada es que se reste importancia a la defensa material, por considerarla en muchos casos como inoportuna y a veces hasta contraproducente. No por ello pareciera del todo acertado disminuir la importancia del ejercicio directo de la defensa por parte del propio imputado, “... un aspecto elemental dentro del Derecho de Defensa es la asistencia técnica adecuada, la cual es una exigencia para garantizar al encausado un juicio justo ...”. Sala Constitucional, Voto Nº 7551-94, de las 16:48 horas del 22 de diciembre de 1994. En el mismo sentido ver voto 5221-94 de las 14:48 horas del 13 de setiembre de 1994. 298 Cruz Castro (Fernando), “LA DEFENSA PENAL Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL ESTADO DE DERECHO”, Editado y publicado por el Ilanud, San José, Costa Rica. 1989, págs 61 y 62. 297
18 quien sigue siendo una persona a la que por imperativo constitucional y legal se le debe prestar la atención que corresponde. Por ello es conveniente buscar un equilibrio, complemento o unidad entre las dos modalidades. El punto viene a ser claramente definido por el artículo 100 párrafo 2º del Código, al indicar que “... la intervención del defensor (defensa técnica) no menoscabará el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones ...”, es decir, no elimina la facultad del imputado de ejercer su auto-defensa por el hecho de haber apersonado a un profesional que lo represente. Incluso el nuevo código da un paso más, al prever el tercer párrafo del numeral 100 la posibilidad del desarrollo único de la defensa material: “... Cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica, podrá (el imputado) defenderse por sí mismo ...”. En este capítulo nos centraremos a analizar los principios que integran la garantía de la defensa técnica en el proceso penal, instituto procesal fundamental dentro del modelo acusatorio del proceso penal en un estado democrático de Derecho, pues será a través de ella que el imputado podrá gozar de todos los derechos y garantías que le son reconocidas por el ordenamiento jurídico.
b.1- Intimación (artículo 82, incisos a y d). El imputado tiene el derecho de conocer la causa o el motivo de su privación de libertad, así como de saber quién fue el funcionario que la ordenó, exhibiéndole, según corresponda, la orden emitida en su contra. Esta es una de las garantías que integran el derecho de defensa dentro de un sistema penal acusatorio moderno: aquella facultad concedida al ciudadano sindicado como autor de un delito de conocer en detalle cuáles son los hechos que se le acusan, así como quien es el funcionario o autoridad bajo cuya jurisdicción y competencia se tramita su causa299. Con esta garantía se permitirá al imputado ejercer realmente su derecho de defensa, conociendo y refutando la acusación y los elementos probatorios esgrimidos en su contra, y gozando plenamente de todas las facultades procesales de que es titular. “... Pero el derecho de audiencia de nada serviría si el imputado no es puesto en condiciones óptimas de ejercer su defensa material. Para ello resulta de fundamental importancia el derecho a ser informado oportunamente sobre la imputación que se le dirige y sobre los elementos de prueba que fundan la sospecha. Tal derecho, que referido al juicio se conoce con el nombre de intimación de la acusación, reclama la comunicación clara, precisa, circunstanciada (modo, tiempo y lugar) y específica (hecho por hecho) acerca de los cargos en su contra y del fundamento jurídico y probatorio de tal atribución ...”. Ver Garita Vílchez (Ana Isabel), op. cit., pág 14. 299
19 Este derecho es conocido en doctrina como “intimación”, y constituye el primer paso para conseguir un ejercicio pleno del derecho de defensa, pues la única manera de refutar la acusación y la prueba de cargo, y de estar en disposición de ofrecer la prueba de descargo, será el conocer con detalle cuál es la conducta ilícita que se atribuye, cuáles son los elementos de juicio en los que la misma se apoya, y cuál es la autoridad que tramita el caso. A pesar de que expresamente el código no obliga al funcionario que interviene en los actos iniciales de la investigación a poner en conocimiento del acusado cuáles son las pruebas que existen hasta ese momento en su contra «y que constituyen el fundamento de la sospecha que se cierne sobre él» es claro que tiene derecho a conocer esta vital información. El inciso d) del mismo numeral 82 de comentario indica que el imputado tiene derecho de presentarse o ser presentado al Ministerio Público o al tribunal, para ser informado y enterarse de los hechos que se le imputan. Este inciso es el complemento del inciso a), pues se confiere al imputado la facultad de exigir su presentación directa ante la autoridad bajo cuya competencia se tramita el proceso seguido en su contra, de manera tal que pueda recibir una información precisa y veraz, diríamos que de primera mano, acerca de todos los elementos existentes y que tengan relación con la acusación. El propósito de esta norma es el evitar las prolongadas detenciones realizadas por la policía, en las que se generan la mayoría de las violaciones de las garantías procesales del imputado. El estricto apego a este derecho del imputado podrá evitar, en muchos casos, el que la policía «debido a actos arbitrarios» pueda tirar por tierra la legitimidad de una investigación. La autoridad jurisdiccional, pero especialmente el fiscal y el policía, deben interesarse y comprometerse con el efectivo respeto a los derechos acordados al imputado o sospechoso, a fin de alejar la posibilidad de contaminar el procedimiento con actuaciones ilegales.
b.2- Oportunidad a partir de la cual se ejerce la Defensa Técnica (art. 82, inciso c). La persona señalada como responsable de la comisión de un delito, es decir, “el imputado”, a la luz del nuevo Código Procesal tiene el derecho de ser asistido por un profesional en Derecho desde el primer acto del procedimiento, ya sea por el defensor que designe él, sus parientes o la agrupación a la que se comunicó su captura y, en defecto de éste, por un defensor público. La base a partir de la cual se parte en cuanto a este derecho se sienta en el inciso anterior, donde se le confiere al acusado la facultad
20 de establecer una comunicación inmediata desde el primer acto en el que se le señala como imputado, con la persona, asociación, agrupación o entidad a la que desee comunicar su captura 300. De este inciso se desprende la necesidad de definir cuál es el inicio del procedimiento, pues será a partir de este momento que el imputado podrá gozar de su derecho de defensa con todas las consecuencias jurídicas que ello acarreará para el proceso. El tema ha sido muy debatido en doctrina, y existe consenso al aceptar que ya contamos con un proceso penal desde aquella primera y provisional imputación formulada por la policía judicial, cuando procede a detener a un sujeto como posible autor de un hecho ilícito de naturaleza penal, o sencillamente cuando lo señala como tal301. Este punto ha venido a ser expresamente definido por el Código Procesal Penal, en su artículo 13 párrafo 3º, cuando se indica que “... Se entenderá por primer acto del procedimiento cualquier actuación, judicial o policial, que señale a una persona como posible autor de un hecho punible o partícipe en él ...”. Por otra parte, de manera adicional el artículo 81 define con precisión a partir de qué momento es que una persona adquiere la condición de imputado: “... se denominará imputado a quien, mediante cualquier acto de la investigación o del procedimiento, es señalado como posible autor de un hecho punible o partícipe en él ...”. Como podemos comprobar, si el punto analizado se prestó anteriormente para la discusión en doctrina, pues no se había logrado conseguir una unidad de criterio en cuanto al momento preciso a partir del cual surge el derecho de defensa, el nuevo código ritual viene a establecer con suma claridad ese momento, pues el artículo 13, párrafo 1º, indica que “...Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, el imputado tendrá derecho a la asistencia y defensa técnica letrada. Para tales efectos, podrá elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignará un defensor público ...”302. “... todo detenido tiene derecho a comunicarse, por la vía que él escoja, con su familia, amigos o abogado, en el momento en que se le informa que va a quedar detenido a la orden de la autoridad pública, o en el momento en que él lo estime oportuno, mientras se produce dicha detención ... en el caso de que no existan medios públicos de comunicación, es obligación de la administración el facilitarle el suyo para tales efectos ...”. Sala Constitucional, voto 456-92. 301 “... Consecuentemente, y como ha evidenciado la doctrina, el criterio legislativo para señalar el inicio del procedimiento penal es constituido por la primera e imperfecta formulación de la acusación (inculpación) ...”. González Álvarez (Daniel), “ LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE: NOTAS SOBRE LA FUNCIÓN REQUIRENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO”, Editorial I.J.S.A., San José, C.R., 2ª edición, 1992. Pág 52. 302 La Sala Constitucional ha reconocido como una derecho fundamental la facultad que debe dársele al imputado de comunicarse abiertamente y de forma privada con su defensor, pues esto es absolutamente imprescindible para 300
21 De estas normas analizadas derivamos el derecho que tiene el acusado de gozar de asistencia técnica incluso durante la fase de investigación policial303. El problema que se presentará en la práctica diaria, al violarse este derecho en sede policial, no podrá ser fácilmente superado con una simple declaratoria de principios como la expuesta, pues solo constituye una fórmula abstracta y genérica que requiere de una formación democrática y garantista de los operadores del sistema penal, para poder implementarse de manera efectiva, en especial con relación al principio de objetividad que debe regir sus actuaciones. La preocupación más seria que se levanta sobre este punto se dirige a que en muchos países, a pesar de contar principios legales y constitucionales tan garantistas como el expuesto, en la práctica son violados por los entes policiales, con la agravante de que los elementos probatorios surgidos a partir de esos actos ilegítimos son avalados por las autoridades jurisdiccionales304. Se necesitará por parte de los operados del nuevo Código una amplia cultura jurídica y un cambio en la concepción que el ejercicio de sus funciones implica, orientado a velar por un estricto respeto de los derechos fundamentales tutelados en un estado de derecho. poder ejercer el derecho de defensa de manera efectiva: “... la defensa técnica incluye el contacto o comunicación libre entre el imputado y su defensor, dentro de los plazos y términos que señala la legislación procesal penal. La defensa técnica ... es una exigencia para garantizar al encausado un juicio justo, razón por la cual debe permitirse su ejercicio, con lógicas restricciones, desde la detención del presunto culpable, durante el proceso y hasta que la resolución que se dicte en el caso adquiera la condición de cosa juzgada. De ello se desprende que la intervención del defensor y el ejercicio de la defensa, no pueden coartarse, a menos que colisione seriamente con otro interés que resulte preponderante en razón de los fines del proceso. En ejercicio de la defensa crea entre el abogado y su defendido desde el mismo momento en que éste es detenido ... una relación que no puede verse interrumpida en ningún momento, ya sea con anterioridad o con posterioridad a que se rinda la declaración indagatoria y así hasta la finalización del proceso, relación que en algunos casos exige la presencia del defensor ... para la validez del acto, presencia que no puede estimarse sea meramente física, pues representa la asesoría letrada con que, constitucionalmente, debe contar todo procesado en salvaguarda de sus derechos ...”. Sala Constitucional, voto 4784-93. 303 “... Uno de los campos más propicios para la violación de los derechos humanos es el que corresponde a la investigación previa de los delitos; esto es, antes de que los órganos judiciales los conozcan directamente. Es en esta etapa en la que los excesos se producen con mayor frecuencia. El uso de la tortura para obtener pruebas y la imposibilidad de comunicarse con un abogado y, aún con los familiares, no son hechos ajenos a la realidad latinoamericana en la etapa investigativa de lo penal ...”. Ver Thompson (José), op.cit., pág 127. 304 “... El reconocimiento del derecho de defensa es especialmente difícil durante el sumario de investigación policial, no solo por el hecho de que en la práctica se excluye al abogado defensor, sino porque durante esta etapa pueden violarse las reglas básicas del debido proceso, al admitirse como indicio probatorio, las manifestaciones extrajudiciales y las declaraciones judiciales viciadas, así como las evidencias probatorias obtenidas ilícitamente por la policía ... la libertad y la convivencia solo pueden asegurarse mediante un sistema de garantías judiciales que aseguren, en todas las etapas del proceso, la defensa del acusado., limitando claramente las potestades estatales en la investigación y represión de los delitos. Las garantías de la defensa no se aseguran, exclusivamente, con la modificación de los textos legales ...”. Cruz Castro (Fernando), “LA DEFENSA PENAL Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL ESTADO DE DERECHO”, Editado y publicado por el Ilanud, San José, Costa Rica. 1989, págs 57 y 59.
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b.3- Nombramiento y comunicación con el defensor (art. 82, inciso e, 93, 100 y sgtes). El nuevo Código le garantiza al encartado su derecho de abstenerse de declarar, pero advierte que si a pesar de este derecho acepta hacerlo, tiene el derecho a que su defensor esté presente en el momento de rendir su declaración, así como en otras diligencias en las cuales se requiera su presencia. Se faculta al encartado, entonces, para que nombre un defensor de su confianza, o sustituya el ya apersonado por otro, y en todo caso el ejercicio como defensor será obligatorio para el abogado que acepta intervenir en el procedimiento, salvo excusa fundada (arts. 100, 101 y 102). Esto para que durante el transcurso del procedimiento, el imputado pueda designar un nuevo defensor; bajo el entendido de que el anterior no podrá separarse de la defensa, sino hasta que el nombrado intervenga en el procedimiento. Como ya lo habíamos expuesto líneas atrás, el nombramiento del defensor se deberá hacer efectivo desde el inicio mismo del procedimiento, aún si tal inicio se da en sede policial; con esto se evitarán las detenciones arbitrarias por parte de los cuerpos policiales, a los que «a su vez» se les exigirá mayor capacidad técnica y profesional en su trabajo, pues ya no podrán hacer depender el éxito de su labor de forma exclusiva en la “confesión extrajudicial” rendida en condiciones oscuras por el detenido, como ha sido la regla hasta ahora. En vista de que prácticamente ya no se podrá contar con la declaración del imputado, la mayoría de las veces recibida bajo sospechas de tortura o amenazas, dicha omisión deberá ser suplida con medios técnicos de criminalística, más respestuosos del régimen de derecho305. Por otra parte, el Código garantiza que durante el transcurso del proceso, el imputado no quedará privado de representación técnica en ningún momento, ya que le da la oportunidad de que «ante la renuncia o abandono del abogado particular por él designado» pueda nombrar otro de su
“... Una sociedad democrática necesita cierto orden y seguridad, pero también precisa de libertad. De ahí la importancia de establecer un equilibrio escrupuloso entre los poderes indispensables para el cumplimiento de la función policial, y el derecho del ciudadano a ser protegido contra los abusos policiales cometidos en ejercicio de tales poderes ... uno de los principales problemas con que debe enfrentarse una sociedad democrática es el de encontrar fórmulas satisfactorias capaces de garantizar eficazmente la protección del ciudadano contra el arbitrio, la indiferencia o los abusos policiales ...”. Rico (José Mª), “El Poder Discrecional De La Policía y Su Control”, artículo incluido en el libro del mismo autor :“POLICÍA Y SOCIEDAD DEMOCRÁTICA”, compilado por José Mª Rico, Alianza Editorial, Madrid; 1983, páginas 211 y 213. 305
23 confianza, o que en su defecto se le nombre un defensor público 306 (Art. 104 y 105). Incluso el Código, velando por la eficaz defensa del imputado, prohibe expresamente el abandono de la defensa, por parte del abogado ya apersonado, mientras su reemplazante no haya intervenido (art. 104 párrafo 3º). Con estas medidas no solo se evita que se perjudiquen los intereses del imputado, sino que se pretende poner fin a las prácticas viciadas que se han dado con el actual código, según las cuales los defensores particulares renuncian en etapas cruciales del proceso con el fin de atrasarlo y complicarlo. En este punto el numeral 104, párrafo 3º, prohibe la renuncia del defensor durante las audiencias o una vez notificado el señalamiento de ellas. Si a pesar de esta prohibición el abogado hace abandono de la defensa sin causa justificada, podrá incurrir en responsabilidad disciplinaria ante el Colegio profesional respectivo (artículo 105). El artículo 93 del Código Procesal exige que, de previo a que el imputado rinda declaración sobre los hechos en sede judicial, lo cual por lógica debe ampliarse a la sede policial como parte del derecho de defensa que también aquí se debe respetar, según lo establece expresamente el artículo 101 párrafo 1º, al disponer que debe requerírsele el nombramiento de un abogado que lo represente. Si este defensor elegido no acepta el cargo, o el mismo no comparece, se le proveerá inmediatamente de un defensor público. La práctica que se ha venido dando con el actual código, misma que no es incompatible con la nueva legislación, consiste en que al imputado se le advierte acerca de su derecho a nombrar un defensor de su confianza pero que, en el caso de que no pueda costearse los servicios de un abogado particular, o sencillamente no tenga un profesional de su confianza en quien hacer recaer tal designación, podrá solicitar un defensor público. Asimismo, se le harán las advertencias del artículo 152 párrafo 1º de la Ley La representación letrada del imputado se ha garantizado, incluso durante la vigencia del actual código, durante todo el proceso. En lo que respecta a la práctica dentro del Departamento de Defensores Públicos, siempre que por algún motivo deba ser sustituído el defensor titular, inmediatamente se designará un sustituto que lo represente, sistema que evita la vulneración del derecho de defensa según lo ha resuelto la Sala Tercera de Casación: “... Como segundo motivo se alega la violación del principio de defensa ... el reclamo se hace consistir en que el nombramiento de defensor no se efectuó en la forma debida, pues se designó como titular a la Licda. ... pero sin aceptar el cargo entró en su sustitución la Licda. ... no se indicó el período de sustitución ... las notificaciones se realizaban a nombre de la titular ... no lleva razón en sus cuestionamientos ... no se aprecia cómo se vulneró el debido proceso, pues en realidad quien ejerció efectivamente la defensa, a partir de la indagatoria, fue la Licda. (la sustituta). Por esa misma razón tampoco interesa que no se haya señalado el período de la sustitución ... tampoco viola en derecho de defensa, que las notificaciones fueran dirigidas a la defensora titular, si quienes ejercieron efectivamente la defensa fueron las sustitutas ...”. Sala Tercera, voto 237-F-96, de las 9:10 hrs. del 17 de mayo de 1996. 306
24 Orgánica del Poder Judicial, en el sentido de que si decide dejar su defensa en manos el Departamento de Defensores Públicos, y se comprueba que tiene medios económicos suficientes, deberá depositar los honorarios correspondientes por los servicios profesionales recibidos, bajo el apercibimiento de que si así no lo hiciera los mismos le serán cobrados judicialmente. Esta forma de proceder expresamente viene regulada en el nuevo Código, pues el artículo 100 párrafo 1º reconoce como derecho de todo imputado, elegir como defensor un abogado de su confianza, es decir, no es posible la imposición forzada de un defensor público. A la luz de esta disposición debe entenderse que el órgano judicial está obligado a agotar todos los medios disponibles a su alcance para hacer llegar al abogado particular escogido por el imputado la noticia de tal designación, y solamente ante la negativa del mismo a aceptar el cargo se podrá hacer la solicitud de un defensor público307. El derecho de comunicación del imputado con su defensor constituye una de las facetas más importantes del Derecho de Defensa308, al dársele a aquel la posibilidad de recibir en privado309 la La Sala Tercera de Casación ha sido muy clara en reconocer el derecho que tiene todo imputado de elegir un defensor de su confianza, de modo que no se le pueda imponer ni el nombramiento de un que no desea, ni tampoco de mantenerlo sujeto a un abogado con el cual ha perdido las buenas relaciones: “... En realidad, no existe ninguna restricción legal que coarte el derecho del imputado para prescindir de los servicios del defensor particular y hacerse defensor por uno público u otro particular, como ha ocurrido en la especie ...”. Voto 591-A-92, de las 9:45 horas del 27 de noviembre de 1992. 308 En relación con la importancia de la relación entre imputado y defensor, el Jefe del Dpto. de Defensores Públicos, el 15 de marzo de 1994 envió una nota al Consejo Superior del Poder Judicial mediante la cual formuló la siguiente solicitud: “... un problema generalizado a la hora de atender indagatorias es el de la privacidad a la hora de conversar con los imputados que se encuentran detenidos, ya que el defensor público tiene oportunidad de hacerlo cuando aquellos concurren a los despachos judiciales escoltados por los conductores de reos. La situación es aún más difícil porque el conductor de reos permanece a la par del imputado mientras éste conversa con su defensor, lo que, desde luego, afecta su comunicación. Los conductores de reos indican que proceden así siguiendo órdenes superiores y, aunque la defensa comprende la necesidad de que se guarde la custodia debida, solicitamos se giren las instrucciones pertinentes para que los conductores de reos, sin descuidar la vigilancia del imputado, guarden una distancia considerable mientras dura la entrevista con el defensor, a fin de no afectar la privacidad requerida ...”. Ante esta gestión incoada por la jefatura del departamento de defensores públicos, el Consejo Superior del Poder Judicial acordó lo siguiente: “... que cuando los defensores públicos lo soliciten, los conductores de reos se mantengan a prudente distancia, de manera que, sin descuidar la vigilancia de los detenidos, les permita conversar con estos en la forma requerida ...”. Acuerdo del Consejo Superior en sesión ordinaria celebrada el 17 de marzo de 1994, artículo XLVIII. 309 “... se observa que en este asunto hay una especial circunstancia, cual es que a los funcionarios a quienes se pretende sancionar disciplinariamente pertenecen a la oficina de Defensores Públicos, que asumió la defensa del imputado en el proceso penal en que se hicieron las intervenciones telefónicas. Se considera que ello es una circunstancia excepcional, porque aún en aquellos casos en que la intervención de la comunicación privada se hiciera en observancia de los requisitos impuestos por el artículo 24 (de la Constitución Política), cuando esta se trate de conversaciones del imputado con su defensor las comunicaciones son absolutamente confidenciales, al grado que incluso la confesión del delito que se esté investigando no podría utilizarse válidamente como prueba directa o indirecta en el mismo proceso penal. esta conclusión se deriva además del artículo 24, del 39 constitucional, que contempla el derecho de defensa, según el cual es evidente que el imputado debe tener “el derecho irrestricto a comunicarse privadamente con su defensor” ... con el fin de poder ejercer tal derecho ampliamente ...”. Sala Constitucional, Voto 6378-95, de las 16 horas del 22 de noviembre de 1995. 307
25 asesoría técnica de su abogado, preparar su declaración, valorar la conveniencia de ofrecer determinada prueba, llegar a determinado arreglo con la otra parte, etc 310. Tan importante es esta comunicación del imputado con su defensor311, que el Código expresamente regula su extensión en varios artículos: - 82 inciso b): el imputado tiene el derecho de establecer desde el primer momento una comunicación directa, inmediata y efectiva con la persona física o jurídica que él desee. Es aquí donde nace su derecho a mantener una vía de diálogo directo y permanente con su abogado defensor. - 82 inciso e): también tiene todo el derecho a que su defensor esté presente en todas las diligencias en las que se requiera su presencia, con lo cual se garantiza que siempre podrá contar con la asesoría profesional del mismo. - 93 párrafo 1º: incluso el imputado puede exigir la presencia de su defensor antes de brindar cualquier declaración sobre el hecho, para consultarle todo lo relacionado con la defensa. - 109: si el imputado se encuentra detenido, incluso ante la policía, tendrá el derecho de entrevistarse con su defensor desde el inicio de su captura. Todas estas disposiciones pretenden fortalecer la posición del imputado frente al aparato represivo estatal, no solo en la vía judicial, donde normalmente se respetan los derechos procesales, sino en una etapa tan delicada y crucial como lo es la investigación a nivel policial y fiscal, ya que la misma puede prestarse y proveer de facilidades para que se violen todas las garantías consagradas por el Ordenamiento Jurídico en favor de encartado. El mecanismo más eficaz para que se dé cabal respeto a todas estas garantías «sobre todo a nivel policial y fiscal», es luchar porque la defensa técnica se materialice desde un inicio, a través de una La Sala Tercera ha sostenido que la información transmitida por el imputado a su defensor en virtud de la comunicación profesional entre ambos, debe ser mantenida en secreto, y que en el inculpado debe existir la certeza de que su defensor no será obligado mediante ningún mecanismo jurídico a revelar lo que le ha sido confiado: “... Como apropiadamente lo señaló el a quo, este deber de abstención está íntimamente ligado con la relación profesional entre el abogado y su cliente, ante la necesaria confianza y colaboración entre el inculpado y su abogado. Como presupuesto de esta confianza, imprescindible para un eficaz desarrollo de la defensa, ha de existir en el inculpado la certeza, avalada y amparada por el ordenamiento jurídico, de que su defensor no podrá ser obligado a revelar lo que le confía en esta relación, de que no se va a convertir en un testigo de cargo, en una especie de delator ...”. Sala 3ª de Casación, voto 298-F-94 de las 9:10 horas del 05 de agosto de 1994. 311 “... Las principales innovaciones de la ley ... las líneas generales pueden ser concretadas en: ampliación de las relaciones que el defensor puede mantener con el imputado sometido a prisión provisional ... es preciso que haya sido nombrado (el defensor) antes de que se proceda al interrogatorio del imputado ... Con la nueva redacción del artículo 148 StPO se ha establecido la libre comunicación entre defensor e inculpado ... es decir, aunque esté sometido a prisión preventiva, detención, internamiento en un centro hospitalario, a una medida de seguridad o de reeducación, etc. Esta libre comunicación abarca tanto a la oral como a la escrita ...”. Ver Pedraz Penalva (Ernesto), op.cit., pág 666, 667. 310
26 comunicación real y efectiva entre abogado y defendido 312, evitando así las consabidas “confesiones extrajudiciales”, a partir de las cuales se genera una gran cantidad de elementos de prueba en contra del sindicado. En este punto, el código materializa toda una serie de precedentes jurisprudenciales313 en cuanto a la nulidad absoluta de las “confesiones policiales”, ello a través de varias disposiciones en las que se elimina toda validez a este tipo de prueba espuria, estableciendo incluso la prohibición para que las autoridades de policía le reciban declaración a los sospechosos; en este sentido: - Art. 95: La declaración sobre el hecho sólo podrá recibirse en presencia del defensor, con lo cual de una vez se elimina la posibilidad de un interrogatorio en el que se obtenga la información del imputado a través de tratos crueles o degradantes. - Art. 98: La policía no podrá recibirle declaración al imputado. En caso de que el mismo manifieste su deseo de declarar, se deberá comunicar ese hecho al Ministerio Público para que se reciban sus manifestaciones con las formalidades previstas por la ley, esto es, en presencia del defensor que se le proveerá y de previo a haber sido aconsejado y asesorado por éste. En todo caso, la policía podrá entrevistar al sospechoso únicamente con fines de investigación y para constatar su identidad, cuando no esté suficientemente individualizado. Esto significa que el ente policial no podrá someter a interrogatorio formal al sujeto sometido a investigación, y si a pesar de tal prohibición obtuviera algún elemento probatorio de esta práctica, el mismo no podría ser introducido válidamente al debate. La norma así concebida pecaría de ingenuidad si la jurisprudencia no se preocupa por erradicar toda práctica que venga a lesionar esta garantía314. En este mismo sentido, en los principios básicos sobre la función de los abogados adoptados por la ONU, se indica: “...8.- A toda persona arrestada, o presa, se le facilitarán oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas podrán ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero no se escuchará la conversación ...22.- Los gobiernos reconocerán y respetarán la confidencialidad de todas las comunicaciones y consultas entre abogados y sus clientes, en el marco de su relación profesional ...” 313 “... ante el problema de la prueba ilegítima, todavía se discute el alcance de su anulación dentro del proceso en el que fue utilizada. La Sala Constitucional ha sostenido que, en tanto sea determinante de una resolución del juzgador para procesar el imputado, tal prueba contamina el proceso y causa la nulidad de lo actuado y resuelto en él, al no existir otros elementos probatorios en la causa penal ...”. Sal Constitucional, Voto 540-F-91 de las 15:50 hrs. del 13 de marzo de 1991. 314 No obstante lo expuesto, recientemente la jurisprudencia de Casación ha aceptado como legítima la introducción de la confesión extrajudicial rendida espontáneamente por el imputado, sin estar sometido a un 312
27 - Art. 99: La inobservancia de los preceptos relativos a la declaración del imputado impedirá que esta se utilice en su contra, aun cuando él haya dado su consentimiento para infringir alguna regla o utilizar su declaración. Esta sanción prevista por el Código para aquellos casos en los que la policía insista en que la declaración extrajudicial fue rendida voluntaria y espontáneamente por el investigado, debe complementarse con el párrafo 2º del artículo 13, que sienta la premisa de que el Derecho de Defensa es irrenunciable. En cuanto a la incomunicación que puede ordenarse durante el proceso en contra del imputado, la misma debe cumplir con varios requisitos esenciales, según lo regula el artículo 261; ellos son los siguientes: - Debe ser ordenada por una autoridad jurisdiccional, pues el artículo nos habla de “Tribunal”, y mediante resolución fundada, por lo que la defensa podría atacar los motivos esgrimidos como sustento de la decisión, los que deben constar en la resolución. El Ministerio Público y la Policía Judicial solo podrán incomunicar al sujeto por un período de seis horas, plazo dentro del cual deben gestionar la respectiva orden judicial. Esos motivos que justificarían la aplicación de esta medida cautelar consisten en que exista posibilidad de que el encartado se ponga de acuerdo con sus cómplices o vaya a obstaculizar de otro modo la investigación. - En todo caso se establece que no podrá exceder de 10 días consecutivos; y que ... - Es necesario que, de previó a ordenar la incomunicación, se haya decretado la prisión preventiva del imputado. De cualquier manera, la incomunicación que se ordene por parte de la autoridad judicial debe extenderse a todos los sujetos «incluyendo la policía»315, pero no puede aplicarse a la relación profesional entre el abogado y su defendido, pues el mismo párrafo 2º del artículo de comentario refiere que la misma no afectará dicha comunicación.
interrogatorio formal frente a las autoridades policiales: 315 “... La incomunicación ... no tiene una finalidad relacionada con la investigación policial, solo con la jurisdiccional ... no puede utilizarse para permitir que los encargados de la investigación policial sometan a interrogatorio al detenido, ello transforma la incomunicación en tortura, y ésta está constitucionalmente proscrita dentro de nuestro sistema democrático de gobierno ...”. Sala Constitucional, voto 789-91.
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C) Las Intervenciones Corporales316. Como hemos venido sosteniendo a lo largo de este trabajo, la promulgación del Código Procesal Penal es la culminación o concretización de todo un cúmulo de experiencia y maduración jurídica desarrollada por nuestra jurisprudencia en materia penal y constitucional, elevándose al nivel legal muchos de los pronunciamientos judiciales en materia de garantías procesales317. El tema de las intervenciones corporales no ha escapado a este fenómeno, pues ahora el Código Procesal expresamente regula todo lo tocante a los actos que puede realizar válidamente la autoridad judicial sobre el cuerpo del imputado «en algunos casos incluso por la fuerza», para obtener de él elementos de prueba de interés al proceso318. Las intervenciones corporales podrían ser definidas, entonces, como aquellas medidas de investigación ordenadas y fiscalizadas por una autoridad competente, que se realizan sobre el cuerpo de las personas, o en el interior del mismo, sin necesidad de obtener su consentimiento y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas de interés para el proceso, en relación con el estado físico o psíquico del sujeto, o para encontrar huellas reflejadas en él, u objetos escondidos en su interior319. La autorización para practicar este tipo de pruebas, como toda medida restrictiva de derechos fundamentales, debe estar regulada en la ley, la cual debe establecer sus alcances y sus garantías que eviten la extralimitación de los poderes públicos, de manera que los ciudadanos conozcan las Al tratar este tema, utilizaremos como guía un trabajo de investigación muy serio realizado por el Lic. Ronald Cortés Coto durante el curso de Post-grado en ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, en 1995. 317 Tal es el caso del voto 556-91, de las 14:10 horas del 20 de marzo de 1991, de la Sala Constitucional, en la cual se definen los alcances de las pruebas que se pueden ordenar válidamente sobre el cuerpo del imputado, estableciéndose en qué casos se debe considerar tales elementos de juicio como prueba espuria: “... Estima esta sala que en la obtención de prueba dentro del proceso penal, deben ponderarse dos intereses; la búsqueda de la verdad real por un lado y el respeto de los derechos fundamentales del imputado por el otro. En este contexto, conviene analizar la utilización del imputado como fuente de prueba (el imputado como objeto de prueba) y si es admisible obligarlo a que permita la realización de una serie de actos de investigación o de obtención de prueba, para los que deba utilizrase su propio cuerpo ... el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtención de la misma no importe daño físico o psíquico para el sujeto, ni lesione los derechos propios de un ser humano. Consecuentemente, los actos que requieran de una colaboración pasiva del imputado, v.gr., extracción de sangre, reconocimiento, corte de cabellos, entre otros, pueden ser realizados aún sin su consentimiento ...” 318 Gimeno Sendra (José Vicente) y otros. “EL PROCESO PENAL: ENTRE GARANTISMO NORMATIVO Y LA APLICACIÓN INQUISITORIAL”. Tomo 3. Ilanud, San José 1ª edición, 1992. pág 146-147. 319 González-Cuellar Serrano (Nicolás). “LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL PROCESO PENAL. ” Pag 363. 316
29 condiciones de su aplicación y el contenido de sus injerencias. Si se dejara al criterio discrecional de la autoridad pública dicha realización, fácilmente se podrán dar actos abusivos en contra de los derechos ciudadanos. Con el propósito de determinar con precisión los alcances de este elemento probatorio, al definir mediante reglas generales en cuáles situaciones y mediante qué procedimiento podrán practicarse, el inciso f) del artículo 81 consagra como derecho de todo imputado el no ser sometido a técnicas ni métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad320. Esta disposición antes citada debe complementarse con el artículo 88 del mismo cuerpo procesal, donde se define con toda claridad cuándo ha de considerarse al imputado como objeto de prueba y, en tal supuesto, como obligado a soportar pasivamente las pruebas que el juzgador ordene realizar en su propio cuerpo en busca de elementos de prueba de interés al proceso 321: “...ARTÍCULO 88.- El imputado como objeto de prueba: Se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para constatar circunstancias importantes para descubrir la verdad. Con esta finalidad y por orden del tribunal, serán admisibles intervenciones corporales, las cuales se efectuarán según las reglas del saber médico, aun sin el consentimiento del imputado, siempre que esas medidas no afecten su salud o su integridad física, ni se contrapongan seriamente a sus creencias322. El problema que se ha discutido en doctrina es el fijar hasta dónde puede llegar la facultad investigadora del Estado, sobre todo al enfrentar el interés público porque se averigüe la verdad real con el derecho a la intimidad personal. El tratadista Caferatta Nores ha insistido en que, como excepción en casos que así lo ameriten, las intervenciones corporales podrían verificarse inclsuo sobre las partes nobles o pudorosas del sujeto, siempre que ello sea de vital interés para el proceso: Cafferata Nores (José), “LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL”. Editorial Depalma. Buenos Aires. 2ª edición, 1988. pag 179. 321 Las intervenciones corporales representan para la persona sobre la cual se ordenan, la limitación de varios derechos fundamentales, reconocidos tanto constitucionalmente como en los pactos internacionales de Derechos Humanos. Se considera que afectan el derecho a la dignidad (artículo 11.1 de La Convención Americana de Derechos Humanos), el derecho a no ser sometido a tratamientos crueles ni degradantes (Constitución Política en su artículo 40), el derecho a no declarar y no confesarse culpable, el derecho a la intimidad personal, a la libertad y a la Salud (artículo 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos). No obstante la afectación de estos derechos, en casos excepciones se requiere de la práctica de la intervención corporal para proteger los intereses del proceso en la búsqueda de la verdad real. 322 La Sala Constitucional en el Voto 941-92 ha definido el concepto de tratos crueles o degradantes como aquellos que produzcan sufrimientos de especial intensidad o una grave humillación o sensación de envilecimiento. “...las intervenciones corporales que deshonren a una persona, serán prohibidas. Tal sería el caso de la extracción de semen por medio de la masturbación, o bien los test falométricos que tratan de medir la reacción del pene ante un estímulo sexual mediante un erectómetro, ambas medidas evidentemente son contrarias a la dignidad humana, envilecen a la persona. Desde luego tales medidas podrán ser aplicadas con el consentimiento libre y expreso del afectado ... pues no consideramos que se trate de derechos irrenunciables ...”: Cortés Coto (Ronald), “LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE”, trabajo inédito, pág . 320
30 Se ha considerado por parte de algún sector de la doctrina y la jurisprudencia, que los derechos conculcados por las intervenciones corporales «cuya lesión obstaculizaría definitivamente la validez de su práctica (dignidad humana, integridad física, etc.)» son renunciables expresamente por su titular, es decir, ante la aquiescencia de éste pueden llevarse a cabo aún cuando se lesionen esas garantías. Otro sector de la doctrina no acepta dicha tesitura 323. Los requisitos básicos que exige el Código para que pueda válidamente ordenarse una intervención corporal compleja324 sobre el cuerpo del imputado, son los siguientes: - Debe provenir de una orden o decisión adoptada por un órgano jurisdiccional, de modo que tanto al Ministerio Público como a la Policía Judicial les está totalmente vedada la facultad de realizar por decisión propia este tipo de pruebas. - La resolución que ordena una prueba tan delicada como esta, necesariamente debe cumplir con el requisito de la fundamentación (artículo 142). - Podrán realizarse aún coactivamente si el imputado se opone a cooperar. - Es claro que la prueba no debe implicar el poner en peligro la salud325 o la integridad física del sujeto a quien se le realiza, lo que significa que la sola posibilidad de que ello sucedería eliminaría la validez del acto. Para evitar cualquier posible riesgo, la misma debe llevarse a cabo según las reglas del saber médico. La nueva normativa procesal establece una lista ejemplificativa, de pruebas consideradas como intervenciones corporales simples, aunque las posibilidades no se agotan. Toma de muestras de sangre y piel, corte de uñas o cabellos326, tomas de fotografías y huellas dactilares, grabación de la voz, José María Asencio Mellado considera que la dignidad de la persona es irrenunciable aun por el propio beneficiario, de modo que en ningún caso el hombre debe ser tratado como un animal de laboratorio en función de intereses sociales o colectivos, el progreso o el bienestar común. Asencio Mellado (José Mª). “PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA”. España. Editorial Trivium. 1ª edición, 1989. pág 150. 324 Las intervenciones corporales complejas, a la luz del nuevo Código Procesal, sería aquellas en las que existe duda acerca de que que no provoquen ningún perjuicio para la salud o integridad física, según la experiencia común, ni degraden a la persona. Ante tal incertidumbre, el Ministerio Público deberá solicitar su realización a la autoridad jurisdiccional, quien determinará mediante resolución fundada si es posible o no llevarla a cabo. 325 Voto 1915-92, Sala Constitucional: "aunque no está expresamente contenido en la Constitución, (el derecho a la salud) está implícitamente contenido en ella en tanto deriva del derecho a la vida". 326 Núñez pareciera no aceptar las intervenciones corporales que requieran la extracción o corte de algún tipo de fluido o tejido del cuerpo del imputado, pues indica que no se trata de una pericia, dado que el perito no realiza el examen por sí, sino que debe ser el juez personalmente quien lo realice, de donde concluimos que en esas circunstancias para este autor, no sería posible por ejemplo, la extracción de sangre, la cual requiere ser realizada por el perito exclusivamente, lo mismo la extracción de saliva: Nuñez (Ricardo), “CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA. ANOTADO”. Córdoba-Buenos Aires. Editorial Lerner. 1ª edición 1978. 323
31 constatación de tatuajes y deformaciones, alteraciones o defectos, palpaciones corporales y, en general, las que no provoquen ningún perjuicio para la salud o integridad física, según la experiencia común, ni degraden a la persona, podrán ser ordenadas directamente por el Ministerio Público, durante el procedimiento preparatorio, siempre que las realice un perito y no las considere riesgosas. En caso contrario, se requerirá la autorización del tribunal, que resolverá previa consulta a un perito si es necesario. Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad. La facultad de realizar intervenciones corporales no se circunscribe únicamente al cuerpo del imputado, sino que podrían practicarse en el cuerpo de terceros, siempre que ello sea necesario en razón de los intereses probatorios perseguidos en el proceso (art. 88, párrafo 3º). En su inciso g), el artículo 82 del Código establece el derecho en favor del imputado de que no se utilicen, en su contra, medios que impidan su libre movimiento en el lugar y durante la realización de un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que, en casos especiales, estime ordenar el tribunal o el Ministerio Público. Este punto deberá ser desarrollado con claridad y precisión por la jurisprudencia, fijando los límites concretos de cuándo estamos ante un acto procesal, pues pareciera que las diligencias tendientes a practicar una intervención corporal sobre la persona del imputado puede considerarse como un acto procesal. El problema podrá presentarse cuando el imputado considere como ilegítimo un acto procesal de producción de prueba en el que necesariamente deba reducírsele a la impotencia debido a su negativa de cooperar, negándosele toda posibilidad de movimiento. Por ejemplo cuando el acusado no está dispuesto a someterse voluntariamente a la práctica de un reconocimiento en rueda de personas, por lo cual se necesita «incluso» sostenerlo por la fuerza, casos que hasta el momento han sido pruebas válidas admitidas por la actual jurisprudencia. Esta misma situación se presentará en la recolección de muestras de sangre, de muestras del arco dental y de saliva, etc., es decir, actos que requerirán de cierta pasividad del sujeto en quien se practican,
pág 195.
32 para poder colocar los instrumentos necesarios con los cuales llevar a cabo la prueba, de modo que ante su negativa a someterse deberá emplearse la fuerza con el fin de eliminar todo movimiento brusco. A pesar de que en el Código de Procedimientos Penales de 1975 no contamos con una norma expresa que autorice la práctica de intervenciones corporales, como sí la contiene el artículo 88 ya analizado, nuestra jurisprudencia constitucional ha aceptado en los votos 3461-93327, 556-91 y 941-92, la legitimidad y validez de efectuar intervenciones corporales sobre el cuerpo del imputado, siempre y cuando se respeten algunos principios tales como el de proporcionalidad, necesidad, que no implique daño psíquico o físico, ni constituya un trato cruel o degradante, principios a los cuales nos hemos referido líneas atrás.
D) Posición de la Defensa ante las Medidas Alternativas. La legislación procesal penal que estamos comentando, contiene cambios importantes y innovadores en cuanto a la obligatoriedad absoluta del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, al darse la opción para que el hecho delictivo tenga una salida diferente a la sentencia sancionatoria. La ley permitire al órgano acusador que en ciertos casos, a pesar de que el imputado haya incurrido en una conducta que formalmente cumpla con los requisitos de ser típica, antijurídica y culpable, en condiciones determinadas pueda omitir el ejercicio de dicha acción. En lo que toca a la función de la defensa en el nuevo proceso, analizaremos el papel que deberá jugar el abogado defensor en dos tipos de situaciones que, bien manejadas, podrán no sólo beneficiar al imputado, sino que también podrán traer resultados positivos para la administración de justicia: los arreglos con el Ministerio Público y los arreglos con la víctima del delito. En su voto 3461-93, la Sala Cobnstitucional ha dicho: " Estima esta Sala que en la obtención de prueba en el proceso penal, deben ponderarse dos intereses: La búsqueda de la verdad real por un lado y el respeto a los derechos fundamentales del imputado por el otro. En este contexto conviene analizar la utilización del imputado como Fuente de Prueba (el imputado como objeto de prueba) y si es admisible obligarlo a que permita la realización de una serie de actos de investigación o de obtención de prueba para los que deba utilizarse su propio cuerpo. Al respecto, considera la Sala, que en aras de la búsqueda de la verdad real como uno de los fines esenciales del proceso, el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtención de la prueba no importe daño físico o psíquico del sujeto, ni lesione derechos propios de un ser humano. Consecuentemente los actos que requieran colaboración pasiva del imputado, vgr. Extracción de Sangre, reconocimiento, corte de cabellos entre otros, pueden ser realizados aun sin su consentimiento, conforme a las circunstancias especiales de cada caso y a las formalidades de la ley según corresponda." 327
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a.1- Arreglos con el Ministerio Público. El artículo 22 inciso b) del nuevo código prevé una serie de situaciones en las que el imputado puede entrar en negociaciones con la fiscalía a fin de que, dependiendo de su colaboración con la administración de justicia, consiga que se prescinda de la persecución penal, con base en criterios de oportunidad que extinguen de la acción penal. Este figura debe ser conocida y manejada muy bien por la defensa, pues una negociación como esta «técnicamente orientada» podría significar la extinción de la acción penal, mientras que una deficiente asesoría, en la que no queden bien definidos los resultados reales que se pueden esperar, le podría llevar a ganarse la enemistad de otros delincuentes,con el riesgo que ello implica tanto para su familia como para sí mismo, además de la consecuente sentencia condenatoria. El artículo 22 establece que "El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, previa autorización del superior jerárquico, el representante del Ministerio Público podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho, cuando: ... b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. La norma de comentario deberá interpretarse en relación al artículo 23 párrafo 2º (efectos del criterio de oportunidad), donde se dispone que “... Si el tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio de oportunidad, se produce la extinción de la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso ... No obstante, en el caso de los incisos b) y d) del artículo anterior, se suspende el ejercicio de la acción penal pública en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó el criterio de oportunidad. Esa suspensión se mantendrá hasta quince días después de la
34 firmeza de la sentencia respectiva, momento en que el tribunal deberá resolver definitivamente sobre la prescindencia de esa persecución. Si la colaboración del sujeto o la sentencia no satisfacen las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, el Ministerio Público deberá solicitar al tribunal que ordene reanudar el procedimiento ...”. En este tipo de situaciones el papel del defensor se dirigirá, en primer término, a informar privadamente y de forma clara a su defendido acerca de la posibilidad legal de colaborar con el Ministerio Público a cambio de la impunidad, así como los alcances y expectativas que dicha decisión podrá acarrearle. No podemos olvidar que un imputado que se someta a esta negociación se expondrá a muchos peligros, todo a cambio de una insegura posibilidad de que en su contra no se ejercerá la acción penal. Nótese que la oferta que podrá hacer el Ministerio Público al imputado es limitada (lo cual debe ser plenamente conocido por el imputado), pues no le garantiza a éste de forma cierta que al final saldrá impune, por dos cosas: - La oferta consistirá en la solicitud ante el Tribunal de que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución penal, pero «al tenor de los artículos 300, 301 y 302» el órgano jurisdiccional podrá discrepar de la decisión. Quien resolverá en definitiva si se aplica o no el criterio de oportunidad, lo será el Fiscal General. Si a pesar de se haya cumplido con todo el engorroso trámite, y al final se acepta la aplicación del criterio de oportunidad, aún quedaría la posibilidad de que se formule querella por parte del ofendido, en cuyo caso será él quien mantendrá la acusación. - El criterio de oportunidad, en estos casos, no se aplicará inmediatamente, sino que «según lo establece el artículo 22» se suspenderá el ejercicio de la acción penal, para decidir al final si en definitiva se prescinde de la persecución penal. Parece que la situación del imputado no es muy segura, pues no será sino hasta una etapa posterior «cuando ya él ha brindado toda la colaboración» que se decidirá si se aplica el criterio de oportunidad. Parece lógico pensar que corresponderá a la práctica judicial el hacer confiable la utilización de estos arreglos, pues si en varios casos precedentes «no obstante la cooperación del imputado» al final de cuentas siempre se le acusa, para el futuro se dudará mucho en someterse al mismo, con lo que el instituto caerá en desuso.
35 Es curioso notar que en el proyecto de diciembre de 1995, el artículo 26 incluía una redacción diferente, pues para los casos del inciso b) del artículo 25 (casos de psicotrópicos y, en general, de crimen organizado), si se daba la aplicación del criterio de oportunidad, no se convertía la acción pública en privada. Esta disposición pretendía darle mayor seguridad en cuanto a su impunidad al imputado que colaboraba con el Ministerio Público, pues si conseguía que la fiscalía no lo persiguiera penalmente, le quedaba vedada la acusación al ofendido. Esta excepción fue eliminada del proyecto que al final se aprobó en el congreso, con lo cual se debilitó el instituto. Una vez que esté seguro de la anuencia del imputado, así como «y sobre todo» que la información o ayuda que el mismo pueda brindar se pueda calificar a priori como eficaz a efecto de que la misma justifique el no ejercicio de la acción penal, el defensor deberá procurar ante el Ministerio Público la aplicación del criterio de oportunidad, haciendo ver la calidad de la cooperación que su representado brindará y que justificaría la aplicación del instituto.
a.2- Arreglos con la Víctima. La Defensa tendrá, asimismo, una activa participación al buscar la conciliación con la víctima a efectos de extinguir la acción penal, o al menos, la suspensión del proceso a prueba a través de la reparación del daño causado, buscándose para ello un arreglo con la víctima. En este campo la labor se centrará, por supuesto, en tener contactos con la parte ofendida y presentarle un plan a partir del cual la misma esté dispuesta a aceptar una conciliación, pues la misma daría pie para que se extinga de una vez, y de manera definitiva, la acción penal [artículo 30, incisos j) y k)] . En caso de que la persona afectada por el hecho ilícito no esté dispuesta a que se haga fenecer de una vez la persecución penal, la defensa tratará de que al menos acepte la suspensión del proceso a prueba (artículo 25, párrafo 2º). Este tipo de funciones serán totalmente nuevas para la defensa, toda vez que el Código actual no prevé la posibilidad de que se entre en negociaciones con el Ministerio Público ni con la víctima, por lo que se le requerirá a aquella un gran poder de diálogo y convencimiento. El tema será analizado en el apartado correspondiente, por lo cual solo será mencionado aquí.
36 Especialmente en el manejo de las anteriores figuras procesales , se pone en evidencia, como ya expresamos, la necesidad de una relación muy cercana entre defensor e imputado, a fin de dimensionar la situación procesal y proyectar los alcances y las condiciones que la aplicación de aquéllas tendrán para el acusado.
37 3.- CONCLUSIONES
El nuevo código procesal penal trata de convertirse en un abanderado de las garantías procesales del ciudadano acusado de haber cometido un delito, procurando elevar a rango de ley toda una serie de facultades que vengan a establecer un equilibrio jurídico entre el imputado y el Estado en su labor de investigar los delitos. Es claro que la promulgación del Código constituye la culminación de toda una serie de precedentes jurisprudenciales que durante los últimos años se han venido dando en nuestros Tribunales, sobre todo a través de las Salas Tercera y Constitucional, en las cuales se han venido definiendo los alcances de los derechos y garantías del imputado dentro del proceso penal. Toda esta maduración y desarrollo de nuestra cultura jurídica ha venido a ser recogida por el nuevo código. En la legislación procesal que pronto entrará en vigencia se hace mucho énfasis en que la defensa técnica deberá ser ejercida desde el primer acto de imputación, es decir, desde el primer momento en que una persona es señalada como presunto autor de un delito, y hasta el fenecimiento total del proceso. Con esta medida se pretenden evitar las actuaciones arbitrarias de las autoridades en materia penal, pues su desempeño a lo largo del proceso será fiscalizado por un abogado defensor, a quien se le permitirá mantener una estrecha comunicación con su representado a efectos de materialidad ese derecho de defensa. La posición de la defensa será muy activa durante el procedimiento preparatorio, ocupándose por buscar una medida alternativa en favor de su representado, ya sea mediante la aplicación de un criterio de oportunidad al haberse llegado a un arreglo con el Ministerio Público, o mediante la suspensión del proceso a prueba al haber conseguido una conciliación con la víctima. Esta posición dinámica del defensor
«informando y asesorando al imputado acerca de qué
puede esperar de dichas negociaciones, así como convenciendo al Ministerio Público de que la cooperación que su cliente podría brindar justifica el que no se le persiga penalmente, o a la víctima en cuanto a la conveniencia de llegar a una conciliación mediante un adecuado plan de reparación del daño causado» lo convertirá realmente en un auxiliar de la justicia, sobre todo evitando que siempre tenga que resolverse el asunto mediante una sentencia sancionadora.
38 Debemos acotar desde ahora, que la perspectiva que comúnmente los abogados han manejado respecto al ejercicio de la defensa técnica, debe ser replanteada desde la óptica de que ésta no consistirá en utilizar una gran cantidad de recursos impugnaticios, que a la larga solo servían para atrasar el proceso, sino más bien desarrollar un papel garantista. Esto por cuanto la nueva legislación procesal restringe los recursos durante las etapas previas al contradictorio, puesto que únicamente en lo que se refiere a la libertad del acusado está previsto expresamente el recurso de apelación. Los alcances de la opción que da el Código en cuanto a apelar resoluciones que causen gravamen irreparable deberá ser desarrollado por la jurisprudencia durante la vigencia del Código. Por último, es necesario aceptar que la simple promulgación de toda una serie de conceptos teóricos no tendrán la virtud, por sí solos, de venir a cambiar el panorama que hasta el momento hemos vivido. Para que experimentemos un cambio radical en la administración de justicia penal se requerirá de un cambio de mentalidad en los operadores del sistema, tratando de adaptarse a las modernas tendencias del derecho procesal moderno de corte más acusatorio y garantista, que rompen con la concepción que en los últimos veinte años se ha tenido en esta materia . La nueva estructura que nos muestra el procedimiento preparatorio requiere de una defensa técnica eficiente, vigilante siempre de las actuaciones del fiscal y el policía. De manera permanente estará obligada a acudir al Tribunal del Procedimiento Preparatorio, a fin de proponer las diligencias de investigación pertinentes y para exigir la plena actuación objetiva de la fiscalía. Las múltiples intervenciones que se prevén para el defensor, especialmente en las audiencias, requieren del fortalecimiento de las técnicas de interrogatorio, del manejo del debate pero especialmente demandan una actividad profesional dirigida a la planificación, fijación y ocncreción de una estrategia de defensa.
39 3.- BIBLIOGRAFÍA
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1 D. LA POLICIA JUDICIALError: Reference source not found Carlos Luis Redondo Gutiérrez Juez del Tribunal de Casación Penal
Sumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes. a. El cambio en el proceso penal costarricense. b. Orígenes de la Policía Judicial. c. La función de la Policía Judicial. d. Composición de la policía judicial.e. Subordinación. 3. Atribuciones. a. Naturaleza de los actos de la policía, la consecución de la acción y actos conclusivos. b. Actividades funcionales específicas. b.1. Recibir denuncias. b.2. Cuido y conservación del cuerpo y rastros del delito. b.3. Conservación del estado de cosas. b.4. Allanamientos. b.5. Requisas urgentes. b.6. Clausura de locales. b.7. Entrevista de testigos. b.8. Citación, aprehensión e incomunicación del presunto culpable. b.8.1. Citación. b.8.2. La aprehensión. b.8.3. La incomunicación. b.9. Entrevista e identificación del imputado. b.9.1. La entrevista. b.9.2. La identificación. c. Sobre el secuestro de correspondencia e intervención de comunicaciones. d. Informe sobre las diligencias preliminares. 3. conclusiones. 4. bibliografia
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1. INTRODUCCIÓN. Con motivo de la promulgación del nuevo Código Procesal Penal (para nuestros fines identificaremos CPP-1996), se variaron algunos elementos que califican al sistema imperante. Uno de ellos es el caso de la Policía Judicial. Procuraremos en este trabajo realizar un estudio acerca de la fisonomía que adquiere ese organismo dentro de la nueva estructura procesal, y, sobre todo, su relación con el Ministerio Público y los Tribunales de Justicia. El estudio comprende las atribuciones que la ley le acuerda a la policía, matizándolas con las vigentes en el Código de Procedimientos Penales en vigor a la fecha elaboración de este trabajo (llamaremos CPP-1973) y en la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial (LOOIJ). En una primera parte mencionamos en forma somera las circunstancias prevalecientes antes del dictado de la nueva ley adjetiva, y, en particular, los orígenes de una policía judicial influenciada por un rigurismo científico extremo, pero con un claro propósito a reaccionar contra las prácticas inquisitorias que muchas veces rayaban en la arbitrariedad y el abuso de poder de la hasta entonces policía represivapreventiva. Dentro de las atribuciones asignadas en la ley a la policía judicial, explicaremos de qué manera se contextualiza dentro de los actos procesales y la consecución de la acción. Asimismo nos referiremos a sus funciones específicas dentro del marco legal y constitucional. Las inquietudes que dominan el ambiente sobre la conculcación de los derechos fundamentales del individuo señalado como presunto autor de un ilícito, se tratan de sublimar con la nueva normativa, neutralizando cualquier intento de lesionar injusta e ilegalmente los más caros bienes jurídicos, en especial, el derecho a la libertad, a la intimidad y el respeto a la dignidad humana. Con el naciente estado constitucional en Costa Rica se marcó una pauta trascendental en nuestra vida republicana. El nuevo Código Procesal Penal se enmarca en esa orientación constitucionalista y de ella no escapa, desde luego, la policía judicial. Haremos notar algunas falencias de la ley, mínimas por cierto, tal vez poco trascendentales, respecto al ejercicio de las atribuciones del ente policial. Es este un esbozo a un tema requísimo y variado. No pretendemos por ende agotarlo sino, por el contrario, entreabrir un puerta por donde se pueda incursionar con mayor soltura y propiedad, procurando
2 dar algunas pistas que a la larga servirán para que en el futuro otros que nos secunden, puedan encontrar una mayor explicación a los puntos tratados.
2. Antecedentes. a. El cambio en el proceso penal costarricense. Corría el último tercio de mil novecientos setenta y dos cuando en el Alcance N° 107 a La Gaceta N° 204 de 27 de octubre de ese año, salía publicado el Dictamen al Proyecto de Ley N° 4021 denominado "Código de Procedimientos Penales". Para la época constituía un texto legislativo de avanzada. Se trataba de la tercera ley adjetiva penal de nuestro país328, orientada a desaparecer las posiciones inquisitoriales mediovales en esta materia. El proceso en Costa Rica se le notaba anquilosado en las viejas estructuras que entrababan y hacían imposible el cumplimiento de la máxima constitucional de "justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes", un principio que tenía vigencia formal en el país desde 1859. Los aires de renovación se respiraban al inicio de la década del setenta. Existía una determinación muy clara por remozar y revitalizar el sistema de justicia penal. Es así como se elabora un texto que aspira a humanizar más el procedimiento, basado en criterios de justicia, equidad y respeto por la dignidad del hombre. Señalaba el Dictamen legislativo al respecto lo siguiente: "El nuevo Código Penal ha acercado la justicia al hombre con el fin de que éste no sea un ser abstracto; el nuevo Código Procesal penal completará ese milagro, si hay comprensión para sus normas".329 No obstante llegó el momento que el ciclo se cumplió. Quedó en evidencia la extrema lentitud del proceso, con la superposición de etapas muy parecidas en su finalidad. Comenzó a apreciarse una 328
En Costa Rica había regido el Código General emitido el 30 de julio de 1841, redactado bajo la marcada influencia del Gobernante Braulio Carrillo Colina, y que estaba estructurado en tres partes: Materia civil, materia penal y procedimientos. El 3 de agosto de 1910 se promulgó el Código de Procedimientos Penales, el cual mantenía principios basados en el enjuiciamiento inquisitorial. El procedimiento no representaba, por una parte, un debate en el cual cada sujeto del proceso acudía en defensa de sus intereses. Todo dependía de una investigación oficiosa de la verdad. Y, por otra parte, la investigación era secreta y se documentaba en actas escritas. De ese modo la investigación, el secreto y la escritura constituían los tres elementos caracterizantes del proceso inquisititivo, incrustado casi sin variantes en la legislación nacional de entonces: la represión o expiación de los ilícitos con el fin de mantener la paz pública y el orden político prevaleciente (salus publica suprema lex est). 329 Dictamen Código de Procedimientos Penales. Revista Judicial N°1. San José, C.R. 1976 pp 9 a 12.
3 sobrecarga de formalismos que obligó a la jurisprudencia constitucional y ordinaria a pronunciarse, en forma clara y terminante, con el fin de soslayar los vericuetos en que se había caído con la aplicación de la normativa. La instrucción terminó por desnaturalizarse, al punto que la sentencia legítimamente recepta prueba de esa primera fase del proceso. Además se hizo necesario recurrir a enmiendas legislativas y a interpretaciones de los altos tribunales para evitar el abuso que se estaba dando con la aplicación de la prisión preventiva, medida cautelar que en vez de ser excepcional se había convertido en regla, teniéndose prácticamente como una pena anticipada. Y el derecho de defensa no se tardó en convertir en una intervención extemporánea del defensor y una limitada participación de éste en la etapa primaria del proceso.330 Quedará al juicio de la historia determinar si ese ordenamiento cumplió el objetivo asignado. En sus abono podría decirse que si bien remedió las injusticias e iniquidades de un enjuiciamiento represivo que ignoraba el estado de inocencia del reo, la publicidad como garantía de seriedad, imparcialidad y objetividad y el ejercicio de la defensa plena como condicionante del equilibrio procesal para convencer al acusado acerca de su culpabilidad, dejó de lado aspectos esenciales sólo explicables en un momento histórico como el que actualmente vivimos. Es una época en la que la sociedad exige un mayor compromiso del sistema de administración de justicia, para cumplir sus objetivos a cabalidad, con presteza y efectividad. El dinamismo de las relaciones humanas en los distintos planos (económico, político, social, etc.) y la variedad de conflictos que emergen de esas relaciones, llevan a la necesidad de buscar formas más expeditas y seguras de solución. No era posible pensar en los años setenta en una desjudicialización del problema delictual, en resoluciones alternativas mucho más prácticas de cara al conflicto, y en la ideación de fórmulas orientadas a la desmitificación del proceso sustentado en una ritualidad sacrosanta, inmodificable y monolítica. Se pensaba que el sistema judicial constituía la panacea para solucionar todos los líos sociales, lo que más bien llevó a atrofiaba todo el esquema, estrangulando las posibilidades reales de una justicia oportuna y debida. El horizonte en los setenta estaba claro, pero la línea estaba más lejana de lo que se creía. Posiblemente también la época presente sea la línea demarcatoria entre un presente deseoso de cambio, y un futuro ansioso por vislumbrar la efectividad de ese cambio. 330
Véase al respecto: Consideraciones sobre la Investigación Preliminar en el Proceso Penal. Tijerino Pacheco, José María. SEMINARIO LA INVESTIGACION PRELIMINAR EN EL PROCESO PENAL. EL PAPEL DEL JUEZ, DEL FISCAL Y DE LA POLICIA. Organizado por "Centro de Estudios y Capacitación Judicial para Centroamérica y Comunidad Europea. San Salvador, El Salvador, Julio, 1994.
4 Debe advertirse que el Código Procesal Penal de reciente promulgación constituye un ordenamiento que regirá, en toda su amplitud, prácticamente al iniciarse la siguiente centuria. No es de extrañar que los ímpetus del nuevo siglo terminen, tarde o temprano, por ahogar de nuevo este intento procesalista. Las necesidades futuras casi seguro serán diferentes, y otras las corrientes doctrinarias. No en vano el derecho se concibe en constante movimiento, en permanente adecuación a las necesidades que la sociedad le va dictando.
b. Orígenes de la Policía Judicial. No fueron armónicas las opiniones mientras se fraguaba la creación del Organismo de Investigación Judicial. Más bien la disonancia era lo que teñía la crítica de la institución en ciernes. El poder de policía investigativo-represivo estaba concentrado en el Poder Ejecutivo, cuyo brazo principal era la "Dirección de Investigaciones Criminales" (DIC). También lo ejercía, en un ámbito más que todo preventivo, la Guardia Civil y la Guardia de Asistencia Rural. Los abusos en que había caído la DIC y la necesidad de una investigación mucho más científica, garante, además, de los derechos de los inculpados, alentaba la necesidad de un cambio. Había en la DIC un amplio campo de discrecionalidad, lo cual era inconducente si se considera que una policía represiva tiene serias implicaciones jurídicas consustanciales a su función, y que no pueden quedar libradas al libérrimo criterio del jerarca o de los subalternos. Los redactores del Proyecto de Código de Procedimiento Penal de Córdoba señalaban en la exposición de motivos que "la apreciación de los hechos conforme al derecho penal, esto es, la evaluación y definición legal de los hechos que puede y debe investigar, así como la reglamentación legal de los modos y formas de su actuación...trazan una órbita jurídica en el orden sustantivo y formal, dando a la función de policía represiva su carácter distintivo"
331
. Es claro que el carácter sustancial de la policía judicial es de esa naturaleza -judicial- por
estar orientada a la realización del derecho penal y amparar los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. La cuestión era determinar si la investigación de delitos correspondía a la esfera judicial o debía permanecer en la administrativa. La Corte Suprema de Justicia, no dudó, sin embargo, al asumir el 331
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE CORDOBA. Concordado, Anotado y Comentado por Justo Laje Anaya y Luis Alberto Peralta. Ed. Lerner. Córdoba, Argentina. 1965 pp. 68-69. También véase, en el mismo sentido, DERECHO PROCESAL PENAL. t.I. Alfredo Vélez Mariconde. Ed. Lerner. Buenos Aires, 1969 p. 261.
5 compromiso de la preparación de un proyecto de ley para crear una policía técnica, que ésta estuviera dentro del esquema de la administración de justicia, influenciada por la idea contenida en el mandato constitucional de que es al Poder Judicial a quien le compete el conocimiento de las causas de las distintas materias, resolverlas definitivamente y proceder a la ejecución de sus resoluciones (Art. 153 C.Pol.). Esa tarea la emprende la Corte el 17 de junio de 1971 y el proyecto finalmente adquiere el rango de ley el 12 de diciembre de 1973 332. La idea se mantuvo en las reformas ulteriores a la Ley Orgánica del Poder Judicial en virtud de la importante modificación introducida el 5 de mayo de 1993 (Ley N° 7333).333 Inclusive la competencia disciplinaria ordinaria de los integrantes del Organismo de Investigación Judicial corresponde al Poder Judicial, "pues se considera que todos los servidores judiciales deben estar sometidos al mismo regimen disciplinario, sin que ello implique desconocer las diferencias y particularidades propias de cada sector".
334
Señalaban los expositores del Código de Córdoba que "la independencia y la inamovilidad
alejarán a la Policía Judicial de todas las influencias políticas, y permitirán que sea un cuerpo homogéneo de funcionarios responsables y capaces, para auxilio efectivo de jueces y fiscales" 335. Se acabó el hito de ser la policía investigativa un apéndice de la administración. La Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial (Ley N° 5524 del 26 de abril de 1974) al crearse como entidad del Poder Judicial, tiene a este ente como un "auxiliar de los tribunales penales y del Ministerio Público en el
332
La reforma consistió en modificar el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (N° 8 de 29 de noviembre de 1937), quedando su lectura así: "Articulo 125. Como auxiliar de los tribunales penales en el descubrimiento y verificación científica de los delitos y de sus presuntos responsables, funcionará un cuerpo técnico de policía judicial, con el nombre de "Organismo de Investigación Judicial", con jurisdicción en el territorio de la República. Dependerá de la Corte Suprema de Justicia y contará con los expertos y auxiliares en las ciencias del derecho, medicina legal, criminalística, toxicología, contables y otras, que fueren necesarios. Deberá ser dotado con los equipos, laboratorios y materiales requeridos para el eficiente cumplimiento de sus fines; y será asimismo, cuerpo de consulta de los demás tribunales de la República". 333 En el artículo 149 dice en lo que interesa: "Además de otros órganos que establezcan la ley o el reglamento, actuarán como auxiliares de la administración de justicia: el Ministerio Público, el Organismo de Investigación Judicial..." 334 Mora Mora, Luis Paulino. et.al. La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial. Comentario al texto del mismo nombre. Departamento de Publicaciones e Impresos del Poder Judicial. San José, CR. Nov. 1993 p. xiii. En ese sentido habría que entender modificados los artículos 49 y 50 LOOIJ, que establece que el regimen disciplinario de los servidores de ese ente está a cargo del Director General. El Artículo 182 LOPJ dispone que es a la Corte a quien le compete esa función respecto del Director y Subdirector del OIJ, en tanto el 184 ibídem señala que "El Tribunal de la Inspección Judicial... ejerce control regular y constante sobre todos los servidores del Poder Judicial, incluidos los del Organismo de Investigación Judicial..." (el énfasis no es del original). El elenco de faltas está contenido en los ordinales 190 a 196 del texto referido. Sólo podrá ejercer el régimen disciplinario el Jefe de oficina "cuando por la naturaleza de la falta no deba aplicarse una suspensión mayor de quince días" (Art. 185 ib.), atendiendo el procedimiento fijado en el Cap. IV del Título VIII de la citada ley. 335 Op. cit. p. 69.
6 descubrimiento y verificación científica de los delitos y de sus presuntos responsables... (además) cuerpo de consulta de los demás tribunales del país" (Art. 1 LOOIJ).336
c. La función de la Policía Judicial. Las función clave de la policía judicial se encuentra en el procedimiento de investigación. Baumann afirma que "los actos de la policía en el proceso penal son actos procesales, realizados por sujetos procesales y subordinados exclusivamente al derecho procesal"
337
.El encargo debe cumplirlo dentro
de un marco de respeto a los derechos fundamentales del ciudadano, puesto que se trata de un servicio público que, eventualmente, en el ejercicio de la función, puede lesionar intereses inmanentes de la persona.
338
. Investiga los ilícitos de acción pública, sea por iniciativa propia, o por denuncia u orden de
autoridad competente. Igualmente tiene facultades para impedir que los delitos puedan agravarse en sus consecuencias. Es su obligación identificar y aprehender preventivamente a quienes sospeche ser autores de un delito. Asimismo debe recabar, asegurar y ordenar de forma científica los datos de prueba y cualesquiera otro elemento de juicio que sirva para que el Miniterio Público pueda fundar la acusación o gestionar el sobreseimiento 336
339
. Como se observa sus funciones son propias de un órgano policial, con la doble
Consúltese: Los actos de la Policía Judicial. Sumario de prevención. Patricia L. Hidalgo Somarribas. Revista Judicial N° 38. Set. 1986 pp. 132 a 137. También Bases para una legislación policial en Costa Rica. José Manuel Arroyo Gutiérrez. Revista de la Asociación de Ciencias Penales N° 5 Marzo-Junio de 1992. pp. 9 a 17. 337 DERECHO PROCESAL PENAL. Conceptos fundamentales y principios procesales. Baumann, Jürgen. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1986 p. 182. 338 Vid. LA FUNCION ACUSADORA EN EL PROCESO PENAL MODERNO. Cruz Castro, Fernando. Unidad Modular V ILANUD. San José, 1991. p. 90. Un criterio semejante se expone en: LOS DIVERSOS SISTEMAS PROCESALES PENALES. PRINCIPIOS Y VENTAJAS DEL SISTEMA PROCESAL MIXTO MODERNO. Daniel González A. y José Ml. Arroyo G. Unidad Modular IV. ILANUD. San José, 1991. p.51. 339 Ver Art. 285 CPP-1973. Al respecto vale decir que el Artículo 67 (CPP-1996) contiene una redacción similar a la establecida en esta norma. Impedir que los delitos de acción pública "se consuman o agoten" como lo indica el numeral 67 ib. o "que sean llevados a consecuencias ulteriores" en la forma expresada en el 285 del mismo texto, no es una diferencia sustancial. Sin embargo "consumación" y "agotamiento" de la acción ilícita presentan diferencias conceptuales. La primera se refiere a la "obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor" (MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. Bacigalupo, Enrique. Temis-Ilanud. Bogotá, 1984 p. 164). Éste, no obstante, es un criterio formal de la consumación porque el "material" nos lleva precisamente al agotamiento o terminación del delito. En éste el sujeto no sólo logró agotar las exigencias formales del tipo, sino que alcanzó los propósitos de la acción ilícita, por ejemplo en el caso del secuestro extorsivo. (Vid. DERECHO PENAL. Parte General. Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Aran. Tirant lo blanch. Valencia, 1993. p. 369; MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. Juan Muñoz Bustos. Editorial Ariel,SA. Barcelona, 1989 p. 277; TEORIA DEL DELITO. Eugenio R. Zaffaroni. Ediar. Buenos Aires, 1973 p. 678). De manera que la Policía debe procurar evitar que las consecuencias ulteriores del delito se produzcan, es decir, que el o los agentes logren el fin delictivo, o alcanzar de él los propósitos de la acción.
7 característica de ser represiva, porque actúa después del suceso delictivo, y técnica en razón del grado de especialización de sus miembros, que exige una constante retroalimentación y entrenamiento. Los controles sobre la Policía Judicial los ejerce el Ministerio Público. De manera que aunque pueda invocarse su independencia orgánica, no lo es en el plano funcional. El Código de Procedimientos Penales en vigor dispone en el artículo 44 que "La Policía Judicial será una dependencia del Poder Judicial encargada de auxiliar a los Tribunales Penales y al Ministerio Público en el descubrimiento y verificación científica de los delitos y de sus presuntos responsables". La misma directriz la da el numeral 163 ibídem
340
. Su Ley Orgánica, que es anterior al mencionado ordenamiento adjetivo, igualmente
determina que es "auxiliar de los tribunales penales y del Ministerio Público" (Art. 1°, párrafo segundo LOOIJ).
d. Composición de la policía judicial.
Se trata de una distinción dogmática que puede incidir en la prescripción y la aplicación de la pena, en los casos de concurso ideal de delitos. El Código Penal (Art. 24) no distingue "consumación" y "agotamiento". El Código Procesal Penal en el ordinal 32 tampoco se ocupa de esa discriminación conceptual. En materia de prescripción este texto alude a que la acción penal en las infracciones "consumadas" comienza a correr "desde el día de la consumación". Ahora bien, podría no coincidir el momento del agotamiento con el de la consumación formal. En ese caso estimamos que el plazo se computaría desde el momento del agotamiento ("consumación material"), cuando precisamente el sujeto logró la finalidad perseguida con su voluntad delictiva. 340 Según el art. 163 CPP (1973) los oficiales y auxiliares de la Policía Judicial "cumplirán sus funciones bajo el control directo del Ministerio Público". El 67 CPP le concede al OIJ el carácter de "auxiliar" del Ministerio Público, el cual estará "bajo su dirección y control". El concepto "control" ha sido objetado porque se dice que el uso jurídico de esta acepción se relaciona con una actividad "que implica una atribución de competencia que se refiere a una función administrativa de supervisión que no se funda en una mayor autoridad sobre otro órgano" (CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Anotado, concordado, actualizado, con jurisprudencial constitucional. Dobles Ovares, Víctor A. Ed. Juritexto. San José, 1994. Cita N° 3 p. 163). Es de entender, sin embargo, que el "control" se refiere a una labor de carácter judicial, desplegada por la Policía dentro del campo exclusivo de su competencia, esto es, la investigación de los hechos ilícitos, determinación de los posibles culpables y acopio de las probanzas necesarias para la comprobación de esos extremos. Reafirma esta idea el contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (N° 7442 de 25 de octubre de 1994), el cual autoriza al Fiscal General solicitar informes a la Dirección del OIJ cuando exista "lentitud y deficiencias" en el ejercicio de su función, y, cuando lo estime pertinente "el Fiscal General podrá establecer las directrices y prioridades que deben seguirse en la investigación de los hechos delictivos" (Lo subrayado no es del original). Lo anterior responde a la necesidad de que la Policía encauce sus acciones por el camino correcto de la legalidad, por cuanto aún cuando su función es de corte represivo, aspira a cumplir propósitos judiciales. Ello significa que el estado de inocencia y los principios de reserva legal, humanidad y "pro libertate" , deben quedar absolutamente garantizados en el ámbito policial, de manera que permita su transmutación, con validez y efectivdad, en el proceso penal. El legislador ha mostrado celo para que ello se logre eficazmente con la adecuada supervisión del Ministerio Público. (Cfr. Cruz Castro, F. Op.cit. pp. 83-94).
8 La estructura de la Policía Judicial se apoya en oficiales y auxiliares de la Policía, y otros funcionarios y empleados a los cuales la ley les concede esa condición 341. La Policía Administrativa podrá actuar en la medida que no pueda hacerlo de inmediato la judicial. Apenas ésta asuma la investigación la administrativa será auxiliar de aquélla. La forma supletoria de intervención de la policía administrativa reafirma el criterio que la judicial es el organismo técnico-judicial por excelencia en la investigación primaria de los hechos ilícitos. Mientras cumpla actos de policía judicial, la administrativa está bajo la autoridad de jueces y fiscales, sin desconocer su propia inserción administrativa 342. e. Subordinación. Hacíamos referencia supra (II.2) que el carácter auxiliar de la policía judicial con respecto al Ministerio Público, está claramente definido en la nueva legislación procesal penal. De mayor entidad aún que el establecido en el procedimiento (CPP-1973), porque no sólo le da esa condición de auxiliar, sino que también la ley autoriza al Ministerio Público ejercer sobre la policía una función contralora absoluta, desde luego en el plano de la investigación científica de los delitos. En virtud de esa subordinación al órgano policial no podría decidir por sí y ante sí, por ejemplo, la aplicación del principio de oportunidad (Art. 22 y 23 CPP), o practicar la conciliación (Art. 36), y con ello virtualmente sellar la suerte de la investigación. Además tómese en cuenta que la ingerencia de la policía no puede invadir legalmente la etapa procesal, puesto que su función esencial se limita a un nivel anterior al inicio del proceso, como regla general. Son las citadas cuestiones a valorar y resolver por el Ministerio Público o la autoridad judicial competente, según corresponda.
3. Atribuciones. a. Naturaleza de los actos de la policía, la consecución de la acción y actos conclusivos. La función primordial de la policía judicial de investigar los delitos de acción pública, impedir las consecuencias ulteriores del ilícito, identificar y aprehender preventiva de los presuntos culpables, así como 341
El Artículo 162 CPP-1973 establece la composición de la Policía Judicial refiriéndose a los oficiales, auxiliares y a los integrantes de la policía administrativa, ésta mientras no haya actuado la policía judicial. El nuevo Código Procesal no se refiere expresamente a la "composición", pero de la lectura de los ordinales 67, 68, 69, 283 y 284 de ese texto, se advierte que la estructura no se modifica. 342 Ver artículos 284 CPP (1973) y 4 inciso 13 LOOIJ.
9 la detección técnica de la prueba (Arts. 67 y 285 CPP-96), corresponde a una labor que aclara justamente el verdadero marco de competencia de esta entidad. Dentro de ese esquema, la averiguación de una verdad justifica la razón judicial de sus atribuciones. Algunos sostienen que estos actos iniciales de la policía, ordenado en el "sumario de prevención" tienen la connotación de ser "preprocesales"
343
.Esta verdad
policial, no garantiza, obviamenente, la comprobación exclusiva de la existencia del hecho y participación del presunto inculpado. Se impone a ella la verdad judicial que basada en un criterio de certeza, determinará en definitiva el hecho ilícito y sus consecuencias. Es una elaborada "notitia criminis" que con el material probatorio que como ingrediente, requerirá ser procesado en el mortero judicial. No hay que olvidar que la búsqueda de la verdad siempre será un ideal dentro del proceso, y aunque no se alcance ese propósito el procedimiento penal siempre habrá cumplido su objetivo. Maier apunta que "la prédica constante que concibe al procedimiento penal como un medio de conocer la verdad no puede ocultar, tampoco, que ese conocimiento, en todo caso, resulta muy limitado y condicionado por las propias reglas procesales, en definitiva, que el concepto de verdad que maneja el procedimiento penal, o , si se quiere, la verdad procesal penal , es estrecho, parcial, restringido" 344. No en vano, afirma Gómez Colomer, recogiendo una cita jurisprudencial del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), en el sentido de que "no es principio de la ley procesal el que se tenga que investigar la verdad a cualquier precio" 345. En todo caso la verdad que acredite la policía la valorará ab initio el Ministerio Público y determinará conforme a a ella, si desestima las diligencias (Art. 298 CPP-96), o si, en mérito a los elementos conviccionales allegados, o con los que logre reunir adicionalmente, le permita promover la acusación (Art. 303 ibídem), o gestionar en último caso el sobreseimiento definitivo (311 ib.) o provisional (Art. 314 ib.). 343
Dice Patricia Lorena Hidalgo S. que "estos actos de policía judicial son la base para iniciar un proceso penal, actúan como actos preprocesales o bien pueden ser diligencias policiales evacuadas en el proceso a petición del juez de instrucción o del agente fiscal" (op. cit. 134) Velez afirma: "la ley procesal penal disciplina la policía judicial como una actividad eventualmente preliminar a la requirente o jurisdiccional. Las tres son ramas de un mismo tronco: la administración de justicia; las tres responden a un sólo fin genérico: descubrir la verdad para aplicar el derecho penal. (DERECHO PROCESAL PENAL.T.I. Vélez Mariconde, Alfredo. Ed. Lerner. Buenos Aires, 1969 p. 265). Lo esencial es que deben tratarse de actos cumplidos conforme a las diposiciones procesales vigentes. Sólo así podrían ser ser incorporados eventualmente de manera válida a la causa (Cfr. MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL PARA LA INVESTIGACION POLICIAL. Hidalgo Murillo, José D. Ed. Investigaciones Jurídica, SA. pp. 34-35). 344 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO. T. 1.b. Maier, Julio B.J. Editorial Hamurabi, Buenos Aires, 1989 p. 574. 345 EL PROCESO PENAL ESPAÑOL. Gómez Colomer, Juan Luis. Ed. Investigaciones Jurídicas,SA. San José, 1993. p. 8
10 No está facultada legalmente la Policía Judicial para negarse a realizar la investigación de un hecho ilícito, ni sustraerse a la petición del Ministerio Público o de los Jueces a practicar las indagaciones del caso. Su actividad es totalmente irrenunciable. Aunque cumpla con una etapa eventual del proceso, su función se inscribe dentro de una actividad represiva estatal, en una fase primaria de la administración de justicia penal. Subyace en su actuación, en consecuencia, un interés público fundamental. Es tarea obligada del Estado el resguardo de la seguridad pública y el restablecimiento de la paz social alterada con el delito. Y ante semejantes propósitos sería inaceptable la indolencia o expresa negación en la averiguación de los ilícitos, la determinación de sus posibles responsables y el acercamiento de la prueba necesaria ante las autoridades correspondientes. El quebranto de estas obligaciones se regulan de acuerdo con el régimen disciplinario contenido en el Capitulo III del Título VIII de la Ley Orgánica del Poder Judicial346.
b. Actividades funcionales específicas. b.1. Recibir denuncias. Cualquier persona que tenga conocimiento de la existencia de un delito de acción pública, lo podrá denunciar a la Policía Judicial (Art. 286 inciso a) CPP-96; corresponde al 164.1 CPP-73). También puede hacerlo al Ministerio Público o ante un tribunal penal, pero en este último caso, lo pondría de inmediato en conocimiento del Ministerio Público 347.
346
Hemos dicho que con la reforma a esta Ley (N° 7333) quedó derogado el capítulo de sanciones de la LOOIJ (Arts. 49 y 50). 347 La facultad de denunciar, la forma de la denuncia, el contenido y la obligación de denunciar, se regula en los artículos 278 a 281 CPP-96. También la LOOIJ establece esta atribución en el Art. 4.1. No es óbice que el interesado promueva la denuncia ante la policía administrativa. Sin embargo ésta se limitará a practicar los actos de emergencia necesarios, velando por la integridad de los bienes y derechos de los afectados y poniendo de inmediato toda la información recabada a disposición del Ministerio Público o de la Policía Judicial (Art. 8 incisos c.d.f.h Ley General de Policía).
11 La policía judicial sólo puede investigar un delito de acción privada tribunal. Los de acción pública pero perseguibles por instancia privada
348
cuando se lo solicite un
349
, únicamente cuando la persona
autorizada lo solicite. b.2. Cuido y conservación del cuerpo y rastros del delito. Dispone el artículo 286.b) CPP que la policía debe "cuidar que el cuerpo y los rastros del delito sean conservados" 350. En igual sentido los artículos 4 incisos 2, 4 y 12, y 9 segundo párrafo LOOIJ. b.3. Conservación del estado de cosas. En un afán de mantener las cosas en el estado que quedaron luego del delito, y evitar su desaparición por la tardanza en el inicio de la investigación, la policía judicial debe fijar todos esos elementos de una manera adecuada y segura. Hará constar el estado de las personas, cosas y lugares mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y cualesquiera otro medio idóneo (Artículo 286 inciso c) CPP-96). Ocurre muchas veces que no es posible desde un primer momento individualizar a autores, partícipes o testigos, y por la celeridad con que se debe actuar para no provocar trastornos a la investigación, los Oficiales de la Policía podrán ordenar que no se alejen del sitio las personas ahí ubicadas, ni comunicarse entre sí. De la misma manera deben tomar las previsiones para que el estado de cosas y los lugares se mantengan inalterados. Podría en los siguientes casos excepcionales podría igualmente aprehender a personas: cuando se le sorprenda en flagrancia; que se le haya sorprendido inmediatamente después de haber intentado realizar la acción ilícita; cuando se haya fugado de un centro de detención; y, en 348
Son delitos de acción privada, según el artículo 19 CPP-96, aquellos que lesionan el bien jurídico del honor (Arts. 145 ss CP), la propaganda desleal (Art.242 CP) y los que las leyes así califiquen. A solicitud expresa de la víctima un delito de acción pública podría trasladarse su perseguibilidad al procedimiento privado. Las condiciones formales a cumplir son que el Ministerio Público lo autorice, no exista interés público gravemente afectado, los casos que de delitos que requieran de la instancia privada, o se trate de un ilícito que lesione la propiedad sin que haya existido violencia contra las personas (Art. 20 CPP-96). Si se pretende esta conversión encontrándose el asunto en la etapa de investigación policial, estimamos que la Policía Judicial debe comunicar la situación al Ministerio Público para actúa conforme a la disposición citada. 349 Véanse los artículos 17 y 18 CPP-96. 350 En igual sentido el Art. 4 inciso 2) de la LOOIJ. También el Art. 164 inc. 2) CPP-1973. Indudablemente que la policía debe actuar celosamente en el cuidado de la cadena de custodia. Todo lo que es recolección o extracción, manipulación y traslado, empaque y conservación, entrega y cuido, de objetos relacionados con el delito, requiere de un manejo muy seguro y confiable. El éxito de un proceso depende en gran medida que la policía cumpla a cabalidad con la cadena de custodia. La jurisprudencia ha dicho que este deber incumbe a todos los que intervengan, de una u otra manera, en la sustanciación del proceso, aún desde su etapa primigenia o "preprocesal". Véase al respecto Res. Sala III N° 368-F-92 de 8:55 hrs. del 14 de agosto de 1992 y comentario de Dobles Ovares (op.cit. Nota 1 p. 165). También con más amplitud en Hidalgo Murillo, José D. Op. cit. pp. 205 a 223.
12 el caso que existan indicios comprobados sobre su participación en el suceso delictual y se trate de los casos en que procede la prisión preventiva. La aprehensión en otras circunstancias devendría en ilegal
351
. No
obstante una vez aprehendida la persona debe ser puesta a la orden del Ministerio Público, para que éste solicite al juez la prisión preventiva, si procedeciere, todo lo cual debe hacerse dentro del término perentorio de veinticuatro horas 352. También, como medida precautoria, es posible que la Policía incomunique al inculpado desde el inicio mismo de la investigación
353
, puesto que podría ser evidente, o probable, que se ponga de acuerdo
con sus cómplices u obstaculice de alguna otra manera las indagaciones. Debe eso sí ordenarse la incomunicación por resolución escrita que será puesta de inmediato de conocimiento de la autoridad competente. No impide la incomunicación que el inculpado entre en contacto con su defensor previo a la indagatoria, o antes de cualquier acto que requiera su intervención personal (Véase infra b.8.3). La incomunicación presenta dos facetas particulares: una, la judicial, que es la dispuesta por el tribunal a cargo de la causa. Se dispone por resolución fundada (Arts. 261 en relación con el 142 CPP), y no puede extenderse por más de diez días consecutivos. Es necesario que se haya dispuesto previamente la prisión preventiva del imputado. Los motivos que justifican la incomunicación se expusieron anteriormente. El otro tipo de incomunicación es la policial. En este caso se haría cumpliendo las mismas condiciones que la justificarían (motivos fundados que hagan presumir que se pondrá de acuerdo con cómplices o de entrabar la investigación), pero no puede disponerse por más de seis horas. El tiempo de la incomunicación podría extenderse a los diez días si el tribunal competente la decreta, en la forma que lo autoriza la citada disposición 261 ibídem. b.4. Allanamientos. La policía judicial puede allanar y requisar cumpliendo las formalidades establecidas en la ley
354
,y
con el fin exclusivo de investigar hechos que se le encomienden 355. Sobre todo si cuenta con indicios graves 351
Cfr. Arts. 235, 236 y 286 inc. g) CPP-96 y 4 incisos 3 y 4 LOOIJ. Así resulta aarmonizando los artículos 37 C. Pol., 6 LOOIJ, 235 in fine, 239 y 287 in fine CPP-96. 353 Vid. art. 261 CPP-96. 354 Art. 286 inc. d) CPP-96. 355 La Ley General de Policía faculta el allanamiento y registros domiciliarios a los cuerpos integrantes de la fuerza pública, según se observa en el art. 9. El Código de Procedimientos Penales de 1973 autoriza a la Policía administrativa a practicar registros, siempre y cuando sea por orden de juez. El reciente Código Procesal prescinde de la policía administrativa para realizar ese tipo de diligencias. Sólo en el caso de allanamiento de locales públicos, establecimientos de reunión o recreo, mientras estén abiertos al público y no estén destinados a habitación, el juez puede autorizar al Ministerio Público o a la policía judicial el allanamiento, que, por extensión, 352
13 y precisos de que en determinado lugar existen vestigios relacionados con el delito, o se sospeche que en él se encuentra el presunto inculpado, o alguna persona evadida. Constituyen éstas las medidas más importantes de cualquier investigación, judicial o policial, además de la privación de libertad. Por su naturaleza afectan derechos esenciales del ciudadano (la intimidad, por ejemplo, resguardada en el Artículo 23 de la Constitución Política), de ahí que tengan que manejarse con criterios restrictivos y excepcionales. Apunta Baumann: "la determinación y realización de la pretensión penal estatal no puede llevarse a cabo "de cualquier manera", sino tan sólo con arreglo a las disposiciones procesales penales"
356
. Lo anterior
significa que para allanar y ordenar pesquisas las autoridades deben sujetarse estrictamente a la normativa que regula este tipo de prácticas 357. Existe el allanamiento de lugar habitado, el allanamiento de locales públicos y el de sitios de acceso público
358
. Sólo el Juez, personalmente, puede efectuar el allanamiento en lugar habitado o en sus
dependencias, casa de negocio u oficina. En estos casos sólo podría practicarlo entre las seis horas y las dieciocho horas. Sólo dos razones justificarían efectuar el allanamiento en estos lugares en horario diferente: cuando el morador o su representante consienta el acto, o en situaciones de urgencia o de suma gravedad (v.gr. si se tuviera conocimiento que ahí se ultimaría a una persona o se esté movilizando drogas para ponerla fuera del alcance de las autoridades). Se han creado en el país nuevas disposiciones relativas al amparo de las víctimas como producto de la violencia intrafamiliar. Específicamente no se autoriza el allanamiento en esas circunstancias, salvo que se esté en los casos comentados. No obstante la policía, judicial o administrativa, está obligada a impedir, por ejemplo, el acceso del presunto agresor al domicilio, permanente o temporal, de la persona agredida y a su centro de trabajo o estudio 359. podría entenderse pueda realizarlo la policía administrativa mientras no sea factible la presencia de la judicial. Ahora bien, por ser la policía administrativa auxiliar de la judicial, con facultades de actuar cuando "no pueda hacerlo inmediatamente la policía judicial" (Art. 284 CPP), podrá intervenir en el allanamiento si se trata de los casos preceptuados en el artículo 197 CPP-96 (v.gr. el "allanamiento sin orden" en los casos de incencio, inundación, o cualquier otra causa que haga presumir que la vida de una persona se encuentra amenazada, etc.). 356 Op.cit. p. 17. 357 Vid. Art. 4 inc. 12 LOOIJ. 358 Así: Arts. 193 y 194 CPP-96. 359 Así se dispone en el Artículo 3° inc. k) y penúltimo párrafo, de la Ley contra la Violencia Doméstica (N° 7586 de25 de marzo de 1996, Gaceta N° 83 de 2 de mayo de 1996). Esta novedosa e importante normativa responde a la necesidad de prevenir las agresiones físicas, sexuales y psicológicas que se venían dando con tanta asiduad en nuestro medio, en daño de los integrantes de la familia. Se reconoce que el problema doméstico con la gravedad apuntada, no es exactamente un dilema íntimo o privado, y que no merecen el reproche del Estado. Se había llegado a creer que los conflictos de esa especie se dirimían a lo
14 Cuando la diligencia se cumpla en locales públicos, establecimientos de reunión o recreo, el Juez debe ordenarla y delegar la práctica del acto al Ministerio Público o a la Policía Judicial, a condición que tales sitios mantengan la apertura al público y no estén destinados a ser habitado. En estos casos no rige la limitación horaria, debiéndose eso sí avisar de previo a las personas encargadas de esos locales, excepto si la notificación pueda afectar la investigación 360. b.5. Requisas urgentes. También tiene atribución la Policía Judicial en practicar las requisas que sean pertinentes y útiles para la investigación, siempre y cuando se ajuste a las formalides establecidas en la ley procesal 361. El legislador del setenta y tres estableció
362
que sólo el Juez puede ordenar la requisa de una
persona. Debe hacerlo mediante resolución fundada y sólo cuando existan motivos suficientes que hagan presumir el ocultamiento de cosas en el cuerpo del inculpado relacionadas con el delito. Sin embargo la Policía puede, bajo ese mismo criterio, practicar la requisa personal
363
. Debe entenderse que en el caso de
la Policía la requisa procedería sin necesidad de orden del Juez, cuando se ha cometido el ilícito en condiciones de "flagrancia" 364. O también cuando sea factible inferir de las circunstancias del hecho, que es inminente la comisión de un ilícito, con la utilización de las cosas o instrumentos mantenidos ocultas por el sujeto sospechoso. Consíderese que la ley sólo le da esa facultad al Juez
365
, aunque también autoriza a la
interno del grupo. Sin embargo se tomó conciencia que la gravedad de la problemática y los efectos nocivos emergentes de ella, muchas veces de carácter cíclico, deben ser atendidos por el Estado. Desde antes, con la reforma introducida al Art. 152 CPP-73 (Ley N° 7142 de 8 de marzo de 1990), se había hecho una aproximación al tema. Se previeron medidas cautelares en favor de las víctimas por delitos sexuales o lesiones, consistentes en el abandono inmediato del agresor del domicilio del ofendido, y el depósito de una suma de dinero, a fijar prudencialmente, a fin de sufragar los gastos de habitación y alimentos de los miembros integrantes del grupo familiar que dependan económicamente de él. El Art.13 del "Reglamento al Artículo 152 del Código de Procedimientos Penales" (Acuerdo de Corte Plena, sesión del 12 de setiembre de 1994, Boletín Judicial N° 229 de 1° de diciembre de |994), dispone: "La Policía Judicial y la Policía Administrativa estarán obligadas a colaborar con los diferentes órganos encargados de proteger los derechos e interés de las mujeres y de las y de los menores de edad, con el fin de cumplir los objetivos del artículo 152 del Código de Procedimientos Penales". En el nuevo ordenamiento la víctima adquiere un papel protagónico muy importante, aunque siguen dándose todavía algunas limitaciones -que sería materia de otro estudio- sobre su intervención en el proceso. Entre las medidas cautelares en favor de las víctimas se prevee el abandono inmediato del imputado del domicilio, cuando se trate de agresiones a mujeres y niños, o delitos sexuales, y la víctima conviva con aquél (Vid. Art. 244 CPP-96). 360 De ese modo regulado en el Art. 194 CPP-96. 361 Confrontar Arts. 286 inc. d) CPP-96 y 4 inciso 12 LOOIJ. 362 Art. 214 CPP-73 363 Así dispuesto en el ordinal 189 CPP-96. 364 La flagrancia es definida en iguales términos en el Código de 1973 (Art. 270), y el de 1996 (Art. 236), sólo con algunas diferencias de matiz. 365 Cfr. Art. 214 CPP-73.
15 Policía a practicar las "requisas urgentes"
366
. No así ocurre con el nuevo ordenamiento adjetivo que da
tanto al Juez como al Fiscal y a la Policía, la facultad para realizar la requisa
367
. Eso sí de previo a la
diligencia se debe advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto motivo de búsqueda, invitándola a la exhibición. Esa advertencia y la misma inspección deben realizarse en presencia de un testigo que no tenga ninguna vinculación con la policía. Pueden ser oficiales, aún ajenos a la investigación, o cualquier otra persona tenida como "informante" o colaboradora de la policía. Tales requisas deben ser realizadas separadamente y procurando respetar el pudor de las personas. En el caso de tratarse de mujeres la diligencia debe ser practicada por personas del mismo sexo. Lo anterior responde a la filosofía constitucional de que nadie debe ser sometido a tratamientos indignos o degradantes 368
Sin embargo el cuestionamiento más importante que siempre se ha hecho sobre el particular, es si las
intervenciones corporales realmente lesionan derechos fundamentales de la persona. Mayor es el problema en los casos de requisas que obligan a la auscultación de zonas íntimas, porque en este supuesto la intimidad adquiriría mayor relevancia frente a la necesidad de la investigación. No hay duda que el plano más hondo de la integridad espiritual o moral del individuo está por sobre cualesquier otro interés ajeno o diferente a él
369
. En ese caso de ser imperioso incursionar en esos personalísimos espacios, resultaría de
suyo necesario contar con la aquiescencia del indiciado y rodear el acto de todas las garantías de defensa requeridas. Por ese motivo la parte final del artículo 286 CPP-96 dispone que si "por impedimento legal" no puede practicarse la requisa, la policía debe "tomar las previsiones del caso para que no se alteren las 366
Art. 164 inc. 4 CPP-73. Véase Art. 189 CPP-96. 368 Establece el Artículo 40 de la Constitución Política que "nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes". La Sala Constitucional estableció que "el maltrato físico o la aplicación de cualquier procedimiento vejatorio contra los privados de libertad están prohibidos...". Enfasis no es del original. (Voto 1168-94. Vid.CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA. Concordada y anotada. Jorge Córdoba O. et.al. Investigaciones Jurídicas SA. San José, 1996 p. 292). La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes suscrita en Nueva York el 4 de febrero de 1985, ratificada por Costa Rica (Ley N° 7351 de 8 de julio de 1993. Gaceta N° 154 de 13 de agosto de 1993), también contiene el mismo principio en los artículos 1 y 16 ib. 369 El Art. 24 C.Pol. garantiza el derecho a la intimidad. El Art. 5 aparte 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. En tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 17) indica que ninguna persona puede ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, ni de ataques a su honra y reputación, de lo cual debe esperar siempre protección de la ley. Sostuvo la Sala Constitucional que "la intimidad está formada por aquellos fenómenos , comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños y cuyo conocimiento por éstos puede turbarla moralmente por afectar su pudor y su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento" (Voto 1026-94. Citado en CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA... op.cit.p. 102). 367
16 circunstancias a constatar, mientras interviene el juez o el fiscal". En consecuencia, consideramos que no puede defenderse a ultranza la licitud de toda injerencia corporal, porque como lo dijo la Sala Constitucional "el honor y la reputación de las personas son de los bienes más preciados... investigación no puede convertirse en un ataque directo a esos valores"
370
la
No puede despreciarse en esta
materia el principio de proporcionalidad, el respeto a la integridad moral y a la protección de la salud física u orgánica de las personas 371. b.6. Clausura de locales. En el caso de existir indicios que hagan suponer la comisión de un delito en algún local, podrá la policía ordenar su clausura
372
. El cierre de los locales sólo podría ser acordado, eso sí, cuando las
circunstancias lo ameriten para el buen éxito de la investigación, o para evitar consecuencias ulteriores del hecho ilícito que se esté cometiendo, o virtualmente por cometerse. De ahí que recalque la mencionada norma la necesidad de la medida sólo cuando sea "indispensable". Además se requieren indicios suficientes, es decir, múltiples, graves y concordantes, que permitan establecer la posible realización de un ilícito. La ley procesal vigente a la fecha exige la vehemencia de los indicios, acepción que excluye el texto promulgado. Ello no es óbice, sin embargo, para admitir la necesidad de este tipo de elementos probatorios para asentar la probabilidad de un suceso delictivo, y que a nivel policial permita justificar el cierre del local. La acepción "vehemente" aparece tanto en la norma adjetiva vigente a la fecha, como en la Ley Orgánica del OIJ. Creemos, en todo caso, que para justificar el cierre de
370
Idem cita 27. Es aquí donde se aprecia la condición que puede adquirir el imputado en relación a la investigación policial o sumarial, sobre lo cual la jurisprudencia nacional se ha pronunciado. Bajo determinadas circunstancias podría adquirir el rol de objeto y fuente de prueba o como sujeto u órgano de prueba. La Sala Constitucional se pronunció señalando que "el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtención de la misma no importe daño físico o psíquico para el sujeto, ni lesione los derechos propios para un ser humano" (Voto 556-91 de 14:10 horas del 20 de marzo de 1991. También se puede confrontar Voto 195 de 13 de octubre de 1993 y 54-F de 16:00 horas del 17 de febrero de 1994 del Tribunal Superior de Casación Penal). Sólo que la puntualización de casos específicos puede ahondar la duda, porque en la resolución parcialmente transcrita se alude a que el inculpado puede constituirse en objeto de prueba en los casos de extracción de sangre o saliva, reconocimiento, corte de cabello, "entre otros", lo que permitiría agregar la requisa, porque en esos supuestos "pueden ser realizados aún sin su consentimiento", y porque "no lesionan los derechos fundamentales". No así, añade la Sala, ocurre con la obtención de muestras seminales pues en este supuesto la masturbación o el masaje prostático "atentan contra la "integridad moral" del individuo pues afectan gravemente el pudor y eventualmente pueden degradarle" . En ese mismo sentido es que nos orientamos por considerar que la práctica de la requisa cuando sea en partes pudendas, por ejemplo, no puede efectuarse si no es con el consentimiento de la persona requisada, revistiéndose el acto con todas las garantías de defensa. 372 Lo disponen los Arts. 164 inc. 5 CPP-73, 286 incs. e) CPP-96 y 4 inc. 3 LOOIJ. 371
17 locales por presumirse la existencia de un delito, se debe contar con de prueba indiciaria, con características de indispensabilidad y eficacia para fundar seriamente la sospecha. La prueba indiciaria, en todo caso, aunque es un elemento de convicción exclusivamente de manejo en sede jurisdiccional, en el campo policial es de trascendental importancia para el descubrimiento de un hecho y sus posibles autores o partícipes. Resulta inconcuso que los indicios en el ámbito policial no tienen la misma trascendencia que los exigidos en el campo jurisdiccional, puesto que en ésta se fijan las conclusiones con base en un criterio de certeza. La policía puede asentar su "verdad" sobre graves presunciones, que bien pueden terminar por desvanecerse o confirmarse en la órbita judicial. En el campo de actuación del Juez el indicio es manejado como un dato probatorio más de orden experimental que lógico, y es por ello que debe reunir necesariamente la caracerística de univocidad. Diríamos que la policía se ocupa más de indicios anfibológicos, es decir, aquellos que tornan apenas en verosímil o probable un hecho
373
. No en vano la ley le fija a la policía judicial la función de "investigar los delitos de acción
pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias uleriores, identificar y aprehender preventivamente a los presuntos culpables y reunir, asegurar y ordenar científicamente las pruebas y demás antecedentes necesarios para basar la acusación o determinar el sobreseimiento"
374
. La
labor, entonces, es meramente investigativa, no juzgadora. b.7. Entrevista de testigos. Dentro de la labor de investigación resulta imperioso el abordaje de personas que puedan aportar datos importantes. De ahí que el nuevo Código Procesal Penal faculte a la policía "entrevistar" testigos "presumiblemente útiles para descubrir la verdad"
375
.
Ha cambiado el nuevo texto el concepto "interrogar" contenido en los artículos 164.6. CPP (1973) y 4.9 LOOIJ, por el de "entrevistar". Nos parece correcto el cambio porque para inquirir datos trascendentales para la investigación en sede policial, es impropio referirse al término "interrogar" puesto que ésta corresponde a una labor asignada técnicamente al juzgador. Es más bien la entrevista lo que caracteriza las indagaciones de la policía, cuando trata con personas que puedan brindar referencias de 373
Véase sobre este tema a JOSE I. CAFFERATA NORES. La prueba en el Proceso Penal. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1994 pp. 180 a 185. También puede consultarse FRANCISCO CASTILLO G. "La prueba indiciaria". Revista Judicial. N° 11 Marzo, 1979. pp. 35 374 Artículo 285 CPP-96. En igual sentido se pronuncia el Art. 67 ibídem. 375 Art. 286 CPP-96.
18 interés para la investigación
376
. Sobre todo porque los "interrogatorios" de la policía a personas que
presumiblemente conozcan de los hechos investigados, no pueden ser incorporados en el juicio público 377. Tómese en cuenta que la policía se encarga de levantar la información necesaria, recopilando los elementos de convicción que sean necesarios, para que el Ministerio Público pueda basar la acusación o gestionar el sobreseimiento 378. b.8. Citación, aprehensión e incomunicación del presunto culpable. Dispone el artículo 286 inciso g) CPP ('96) que la policía judicial puede "citar, aprehender e incomunicar al presunto culpable en los casos y forma que este Código autoriza". Es la misma fórmula utilizada en el ordinal 165 inciso 7 (CPP '73), con alguna diferencia sobre la incomunicación como se verá infra. Es de tomar en cuenta que la Policía no está facultada para recibirle declaración al imputado, pues se trata de una labor exclusiva del Ministerio Público o la autoridad juzgadora 379 b.8.1. Citación. En el caso de ser necesaria la presencia de alguna persona presuntamente relacionada con el hecho investigado, a fin de practicar diligencia importante tendente a esclarecer algún dato relativo a la 376
La Real Academia Española de la Lengua define entrevistar como la acción de "mantener una conversación con una o varias personas, acerca de ciertos extremos para informar al público de sus respuestas". En tanto interrogar como "preguntar en algunas circunstancias". DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima Edición. Madrid, 1984. 377 El Artículo 334 CPP ('96) enuncia taxativamente cuáles pruebas pueden ser incorporadas al juicio mediante lectura, y no se refiere al testigo incompareciente. Mas, por el contrario, el espíritu que informa la normativa se orienta a cumplir celosamente los principios de inmediación y contradicción. El precitado numeral establece que "cualquier otro elemento de prueba que se incorpore por lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación". Pero en el caso de testigos ausentes que fueran citados, el juez debe ordenar su presentación por medio de la fuerza pública (353 ib.), sin perjuicio de ordenar la suspensión de la audiencia si así lo ameritare (336.c. ib.). Y si aún así no es posible la comparecencia "el juicio continuará con prescindencia de esa prueba" (Art. 353 ib.). Estimamos que la deposición de un testigo ante la policía no es a título de "interrogatorio" sino de "entrevista", por ende no es indispensable cumplir con las formalidades establecidas en los ordinales 204 siguientes y concordantes del texto procesal en comentario. Menos entonces es viable la posibilidad de su incorporación a la etapa crucial del proceso. Además ha dispuesto la Sala Constitucional que para la validez de los testimonios, "se requiere ser juramentados e interrogados por el juez" (Cfr. Voto No. 865-91). 378 Así resulta de la relación armónica de los Artículos 67, 283, 285 y 288 del Código Procesal Penal ('96). 379 Recuérdese que la policía está en una relación de subordinación con el Ministerio Público. Actúa bajo la dirección y control del fiscal encargado de la investigación, según rezan los artículos 67 y 283 CPP ('96). Su labor se restringe, de acuerdo al último numeral, a "reunir o asegurar, con urgencia, los elementos de convicción y evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos". Desde ese punto de vista la policía no está autorizada para indagar al inculpado (Art. 98 ib.), y si éste quisiere hacerlo debe comunicarse esa circunstancia al Ministerio Público para proceder a cumplir esa diligencia conforme a las formalidades prescritas (arts. 92 ss. y concordantes ib.). Véase infra b.9.1.
19 investigación, podrá la policía ordenar su citación, haciéndole saber el motivo de la citación y las diligencias en que se dispuso. Los medios a utilizar en esos casos son los señaladas en la reciente ley procesal
380
, es
decir, mediante carta certificada, telegrama con aviso de entrega, teléfono u otro otro medio de comunicación idóneo 381. La citación no implica necesariamente la aprehensión o detención de la persona, por más que se hubiere ordenado su comparencia en forma coactiva (v.gr. presentación obligada por la misma policía judicial o la administrativa), conforme se autoriza en el precitado artículo 165 parte final. Y aunque se trate de una potencial limitación a la libertad individual, en realidad no es medida que coarte significativamente ese importante bien jurídico. Constituye, en cambio, un recurso extremo a utilizar por el Estado (a alguno tendrá que recurrir para evitar el entrabamiento a su función pública de reprimir el delito), con el fin de sobreponerse a la negativa de quien no accede a atender voluntariamente el llamado que se le formula. b.8.2. La aprehensión. La define Vélez Mariconde como la privación de libertad de una "persona sospechada de criminalidad, a fin de ponerla inmediatamente a disposición de la autoridad judicial competente"
382
.
Esta aprehensión debe estar informada por motivos de urgencia y necesidad. Ordenarla podría significar el impedimento de la ejecución o consumación de un ilícito, la fuga u obstaculización de las investigaciones. La aprehensión de alguna persona puede decretarse en virtud de orden judicial o sin ella. La ley procesal 383 establece circunstancias taxativas para el segundo caso, a saber: a. En el caso de flagrancia por delito o contravención. Se entiende por flagrancia "cuando el autor del hecho punible sea sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras sea perseguido, o cuando tenta objetos o presentes rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito" 384.
380
Art. 165 CPP ('96). La avanzada tecnología permitiría utilizar otros instrumentos de comunicación como el facsímil o los mensajes mediante correo electrónico. No dudaríamos que también pueda utilizarse el sistema de radio mensaje ("beeper"), un medio práctico de comunicación. 382 VELEZ MARICONDE, ALFREDO. Derecho Procesal Penal. T. II 2a. Lemer Ediciones. Buenos Aires, 1969. p. 503. 383 Art. 235 CPP-96. 384 Art. 236 ib. 381
20 b. Cuando se hubiese fugado de algún establecimiento penal o centro de detención, lo que constituye grave sospecha de querer sustraerse a las investigaciones 385. c. O, porque existen "indicios comprobados" de haber participado en un hecho punible "y se trate de un caso en que procede la prisión preventiva" 386. Apenas aprehendida la persona debe la policía ponerla cuanto antes a la orden del Ministerio Público, a fin de que proceda, si fuera pertinente, solicitar al juez la prisión preventiva. Dicha solicitud debe plantearse una vez realizadas las diligencias necesarias, pero siempre dentro de las veinticuatro horas de practicada la captura 387. Caso de tratarse lo investigado de algún delito delito que exija la denuncia del propio ofendido, o de las personas legitimados para ello388 , quien pueda instar debe ser informado de inmediato acerca de la detención. Si en ese mismo acto no presenta la denuncia, el aprehendido se liberará389. b.8.3. La incomunicación. Tiene la característica de ser una medida cautelar orientada a evitar la obstrucción de las pesquisas y a la consecución del material probatorio necesario390. Constituiría un abuso de poder desbordar esas condiciones necesarias para la validez formal del acto. La Sala Constitucional interpretó que transmutar la incomunicación por un instrumento disuasivo con el fin de facilitar el interrogatorio, significa emplear un 385
Se interpreta que debe tratarse de fuga efectiva, es decir, que ésta se hubiere materializado. No refiere la ley a la sospecha o peligro de fuga como condicionante para la aprehensión. Sin embargo estas últimas circunstancias si son motivo para la procedencia de la prisión preventiva (Arts. 239 inc. b y 240 CPP-96). En nuestro criterio no sería óbice ordenar la aprehensión cuando se estime gravemente existente la probabilidad de que la persona pretende fugarse. 386 Enuncia el artículo 239 CPP '96 las condiciones que deben darse para que proceda la prisión preventiva. Es una medida precautoria excepcional, razonable y proporcional, que debe decretarse en resolución judicial fundada (Cfr. Arts. 142 y 238 ib.). 387 El Artículo 4 inciso 6 LOOIJ prevee la aprehensión de presuntos culpables. También en este caso deben ser puestos a la orden de la autoridad judicial competente dentro de un término de veinticuatro horas. Podría darse el desvanecimiento de cualquier indicio sobre la culpabilidad del aprehendido antes de ponerlo a disposición de dicha autoridad. En ese caso debe ser puesto en libertad de inmediato. 388 Doctrina del Art. 17 ib. 389 Este aspecto lo aprecimos como una seria limitación al derecho de la denuncia y efectivo acceso a la justicia, bien fundamental garantizado constitucionalmente. Las dificultades de una comunicación efectiva podría conspirar para que el denunciante pudiera formalizar la denuncia. Interpretamos, en cualquier caso, que el ofendido o sus representantes legales instarían la denuncia dentro de las veinticuatro horas de practicada la aprehensión. En la práctica el Ministerio Público debe esmerarse porque esas personas sean avisadas apenas conocida la aprehensión. 390 Apunta la doctrina: "la incomunicación, a través del aislamiento, prepara el espíritu del inculpado, haciendo mermar sus fuerzas y la claridad del pensamiento, para que con un hábil interrogatorio se admita la comisión del delito. Por ello la incomunicación siempre estuvo ligada al sistema procesal inquisitivo". EL DEFENSOR TECNICO EN LA PREVENCION POLICIAL. Edwards, Carlos E. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992 pp. 102-103.
21 medio de tortura, impropio de un régimen de derecho, según lo dispone el artículo 40 de la Constitución Política 391. Sobre el tiempo de la incomunicación dispone la Carta Magna (Art. 44) que no puede exceder de cuarenta y ocho horas. Para que sobrepase de ese tiempo se requiere orden judicial. Nunca, eso sí, podrá exceder de diez días consecutivos. No obstante el Código Procesal Penal indica que tal medida sólo podrá decretarse "por el plazo necesario para gestionar la orden judicial, el cual no podrá exceder de seis horas"
392
. Aún cuando la Constitución da un mayor margen de aplicación de la medida, es de comprender
que el texto procesal se estructura dentro de una filosofía mayormente garantista, y los controles a un excesivo manejo de los poderes discrecionales que tiendan a limitar los derechos fundamentales del individuo, son aplicados con cautela y manejando criterios restrictivos393. Cualquier medida cautelar de este tipo tiene carácter excepcional y se aplica con un criterio proporcional a la pena o a la medida de seguridad que pudiera llegarse a imponer394. El término de incomunicación se cumplirá en fechas consecutivas (días naturales y no sólo los hábiles). El tiempo que haya permanecido la persona incomunicada por la policía, se resta, si se extendiera por orden del juez, al plazo por éste fijado (v.gr. si estruvo veinticuatro horas incomunicado por la policía, este tiempo se resta a los diez que se determinen en sede jurisdiccional)395. Además, por la razón de que el ordenamiento constitucional (Art. 37) y procesal (Art. 235 CPP-96) fijan el período de veinticuatro horas para la presentación del aprehendido a la orden de la autoridad competente, y como regla la incomunicación sólo es factible decretarla en sede policial estando detenida la persona, se concluye que esa medida prácticamente no podría exceder de ese plazo396. 391
Ver Votos 789-91 y 4789-93 (Constitución Política de la República de Costa Rica... op. cit. p. 317). Además, confrontar Hidalgo Murillo, José D. op.cit. pp.160-161. También CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Anotado. Llobet R., Javier op.cit. Cita N° 9 p. 179. Núñez, tomando una cita del autor Cortés, considera la incomunicación equivalente "casi a un tormento moral" (CODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE CORDOBA. Núñez, R. Ed. Lerner. Buenos Aires, 1978 p. 190). 392 Ver art. 261 in fine CPP '96. 393 El nuevo ordenamiento dispone en el artículo 2 que cualquier disposición legal que coarte la libertad personal o restrinja el ejercicio de un poder o derecho reconocido a los sujetos del proceso, debe interpretarse restrictivamente. En igual sentido se pronuncia el Art. 3° CPP (73). 394 Vid. Art. 10 CPP '96. 395 Vid. Llobet cita 2 op.cit. p. 213. Confrontar además el artículo 168 CPP'96 que establece que los plazos establecidos en protección de la libertad del imputado son improrrogables y se cuentan los días naturales. 396 El Art. 164.7 CPP-1973 establece el período de incomunicación de dos horas. Lo que parece entenderse un término sumamente reducido, luego lo amplifica la misma disposición, pues señala que si no fuere posible
22 La incomunicación no puede constituir un obstáculo para el ejercicio de la defensa del reo. 397 Así lo establece el artículo 261, segundo párrafo, del Código Procesal Penal ('96), al indicar: "La incomunicación no impedirá que el imputado se comunique con su defensor inmediatamente antes de rendir su declaración o antes de realizar cualquier acto que requiera su intervención personal". Debe preveerse, no obstante, que sin desconocer ese derecho de defensa, la excesiva liberalidad del ejercicio de ese derecho, podría eventualmente provocar un efecto adverso al que se pretendía con la imposición de la medida. En cualquier caso debe destacarse que el derecho de defensa se reconoce desde el instante mismo en que la libertad esté amenazada, por cualquier acto inicial del procedimiento, incluyendo la pesquisa policial398. Se abandonó el criterio del tradicional enclaustramiento de la incomunicación del encartado, que impedía muchas veces contactar con su Defensor. impedía tener contacto con su defensor 399. La incomunicación debe emitirse por escrito, dándose las razones que la justifican, y puede ser revocada por autoridad judicial competente cuando se estime innecesaria (Art. 4 inc. 7 LOOIJ). disponer de la orden judicial que autorice un plazo mayor, la incomunicación puede ampliarse por el tiempo necesario para que la policía contacte con el Juez. En ese supuesto no podría, en todo caso, vencer las cuarenta y ocho horas. Véase al respecto ENSAYOS DE DERECHO PROCESAL PENAL. Las medidas cautelares. Fernández Vindas, Rosario.ILANUD. San José, CR. 1990 pp. 118-119. 397 El Voto 1739-92 de la 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992 dispuso que el derecho de la defensa del imputado implica la posibilidad de "comunicarse privadamente con su defensor, con la sólo excepción de la incomunicación legalmente decretada -conforme al artículo 44 de la Constitución-, durante la cual, no obstante, no deben en ningún caso, tener acceso a él la parte acusadora ni las autoridades de investigación, ni utilizarse en modo alguno el aislamiento para debilitar la resistencia física o moral del imputado ni para obtener de él pruebas o declaraciones...". No obstante se da un giro en el voto N° 4789-93 de la Sala Constitucional. Señaló este Tribunal porque establece: "el ejercicio de la defensa crea una relación entre el abogado y su defendido desde el momento mismo en que éste es detenido, que no puede verse interrumpida en ningún momento, ya sea con anterioridad o con posterioridad a que se rinda la declaración indagatoria y así hasta la finalización del proceso, relación que en algunos casos exige la presencia del defensor para la validez del acto, presencia que no puede estimarse sea meramente física, pues representa la asesoría letrada con que, constitucionalmente, debe contar todo procesado en salvaguarda de sus derechos". (Voto 4784-93 parcialmente transcrito por Córdoba Ortega, Jorge et. al. op. cit. pp. 252-253. Surge esta medida de la doctrina que informa los artículos 39 constitucional, 8 párrafo 2) inciso d) de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 14 párrafo 3 inciso b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 398 Por primer acto del procedimiento se entiende "cualquier actuación judicial o policial, que señale a una persona como posible autor de un hecho punible o partícipe en él" (Art. 13 in fine CPP'96). Véase también Art. 81 ib. 399 La Corte Interina (Sesión del 10 de febrero de 1986) dispuso que la incomunicación no resulta incompatible con el interrogatorio del imputado ni el derecho que le asiste de declarar en presencia de su defensor, pero sí deben tomarse "las precauciones que sean necearias, a fin de evitar que se malogren los fines de aquélla". Cfr. Fernández V. op.cit. pp. 121-122. Es indudable que el incomunicado pierde total tranquilidad espiritual. Se le sustrae y aisla de su familia y su pensamiento se obnubila. "La forma de compensar ese estado de inferioridad -dice Edwards- consiste en el asesoramiento técnico de su defensor, que no solamente comprenderá la actitud a asumir en la inminente declaración, sino también la explicación de los derechos y garantías que le asisten al imputado, e incluso el aliento necesario para sobrellevar la traumática situación que atraviesa". Op. cit. p. 112.
23 La medida en comentario no es aplicable a menores, entendiéndose por tales las personas con edad inferior a los diecisiete años400. No impide la incomunicación, finalmente, la práctica de las inspecciones judiciales que corresponda realizar (art. 44 C.Pol.). b.9. Entrevista e identificación del imputado. El legislador procesal de 1973 asignó a la policía judicial, como "atribución", en el ordinal 164 inciso 8), "recibir declaraciones al imputado", con sujeción plena a las garantías de defensa. Lo mismo permite la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial (Art. 4.8). El numeral 161 del primer texto citado tiene como "función" del ente policial "identificar" a los presuntos autores o partícipes del hecho. En igual sentido se pronuncia el artículo 3 LOOIJ. El Código Procesal es más preciso y señala en el aparte h) del artículo 286 que es "atribución" de la policía judicial "entrevistar e identificar al imputado respetando las garantías establecidas en la Constitución y las leyes". El numeral 285 ibídem dice que es "función" de ese organismo "identificar" a los "presuntos culpables". En fin, "función" y "atribución" son homologados en estas tareas del abordaje preliminar del imputado. b.9.1. La entrevista. Autoriza el artículo 286 inciso h) CPP-96, la entrevista del imputado cumpliendo con las garantías constitucionales y las disposiciones legales respectivas. No obstante el numeral 98 ibídem impide a la policía recibirle declaración al imputado, y cuando éste desea declarar es necesario se comunique esa circunstancia al Ministerio Público a fin de cumplir ajustarse las formalidades legales. De ello se desprende la diferencia que la ley procesal hace de "entrevista" y "declaración" (Vid. supra b.8)
400
La LOOIJ refiere a los menores de "diecisiete años" (Art 4 inc. 7). No obstante este criterio fue modificado con la reforma al articulo 17 del Código Penal que fijó la mayoría de edad penal a los dieciocho años. Responde, además, a la ratificación hecha por Costa Rica de la Convención sobre los Derechos del Niño, que entiende por niño "todo ser humano menor de dieciocho años de edad". Además la Ley de Justicia Penal Juvenil fijó la aplicación de esta normativa a personas con edad comprendida entre los doce años y los dieciochos años. El impedimento de decretar la incomunicación a menores de dieciocho años responde al denominado "principio de humanidad", que implica la abolición de penas crueles, tratos degradantes, indignos o inhumanos. También es clave en este tipo de justicia que el menor esté siempre en contacto con su grupo familiar, nunca aislado de ella. Así resulta de la armonía de los artículos 40 de la Constitución Política, 11, 25 y 26 de la Ley de Justicia Juvenil, 4.5 y 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), 37.a y 37.c de la Convención sobre los Derechos del Niño, 1.4, 17.2 y 17.3. de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores ("Reglas de Beijing") y 10, 52 y 53 de la Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad).
24 Las resoluciones de la Sala Constitucional ha sido reiteradas en el sentido de impedir las indagatorias del reo ante la policía, negándoles a esas piezas total validez a los fines de resolver el asunto 401
.El Código de Procedimientos Penales de 1973 permite a la policía judicial recibir declaración al
imputado, siempre y cuando, bajo pena de nulidad, le invite a elegir defensor, o a nombrarle uno de oficio si no lo hiciere 402. Por imputado se entiende la persona que se tiene como partícipe de un hecho delictivo, o tenida como tal desde cualquier acto inicial del procedimiento. Apunta el autor Daniel González que "el procesl puede iniciarse, en sentido lato, desde la primera y provisional imputación formulada por la Policía Judicial, aún antes de que intervenga el sujeto llamado por la ley para ejercitar la acción penal" 403
. Es claro, entonces, que al imputado no se le podrá recibir declaración indagatoria en sede policial,
función que corresponde en forma exclusiva al Ministerio Público o al Juez 404. La entrevista en esos casos se restringe a un simple procedimiento informativo y de identificación. Se le tomarán los datos relativos a su identidad, domicilio o lugar donde pueda ser habido. Además se le comunicará al inculpado los cargos existentes en su contra, el motivo de la privación de libertad, si es que ha operado, la oportunidad de comunicarse con la persona, asociación, agrupación o entidad a la que desee comunicar su detención, y los derechos constitucionales y legales que tiene, en especial, el nombramiento de defensor o la designación de un defensor público405. En caso de interrogatorio debe cumplirse con lo dispuesto en el artículo 95 ibídem, es decir, advertirle que puede ser asistido por abogado, que puede abstenerse de declarar a indicar las pruebas que estime oportunas. Este interrogatorio, en todo caso, vale únicamente para los efectos meramente policiales y no tiene trascendencia ni valor alguno para la causa.
401
Vid. Voto N° 549-91 de las 16:08 horas del 13 de marzo de 1991. Lo transcribe, en lo que interesa, Dobles Ovares op.cit. p. 166. Muy importante fue el voto 1739-92 de las 11:45l horas del 1 de julio de 1992 que delineó los rasgos fundamentales del debido proceso. De él se extrae ese impedimento fundado en los principios de intimación e impuación. 402 Cfr. Arts. 164 inc. 8 y 189 CPP'73. 403 LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCION EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE. González A., Daniel. Colegio de Abogados de Costa Rica. San José, 1986 p. 55. Además, la condición de "imputado" la ostenta la persona contra quien se dirige el primer acto, policial o jurisdiccional, señalándosele como autora o partícipe de un hecho ilícito (Arts. 13 in fine y 81 CPP '96).Véase al respecto en Llobet ( op. cit. Comentario al Art. 45 CPP-73, aparte 1 p. 73). 404 Vid. Art. 98 CPP-96. 405 Ver sobre este tema los artículos 81, 82, 83 y 84 CPP-96.
25 En suma, el defensor tiene el deber de presenciar y participar en la entrevista policial a su defendido. Dispone el artículo 101 CPP'96 que el Defensor debe ser admitido, sin mayor trámite, por la Policía que lo designa para que asista al imputado durante la entrevista. Consideramos que esta designación y su apersonamiento no deben regirse por un formalismo exagerado, pues bastaría una comunicación verbal o escrita (vía telefónica o por facsímil) para tener por bueno el nombramiento de defensor y el ejercicio de su función. Es obligación del defensor en este caso controlar que no se restrinja ningún derecho de su defendido durante esa diligencia, en especial, controlar que no se obtenga de él promesa alguna de decir verdad, que no se le someta a ningún tipo de coacción o amenaza, ni se utilicen medios para obligarlo. Además que no se le induzca o se le determine a informar nada contra su voluntad, y a vigilar que no se le hagan cargos o reconvenciones que tiendan a obtener de él una confesión de los hechos. En fin, a que se respeten sus derechos esenciales pues aunque las declaraciones del imputado vertidas ante la policía no le afectarán durante el proceso, sí es claro que una viciada deposición supondría la eventual consecución de algunos datos relativos a los hechos investigados que pueden comprometer su posible participación delictiva 406. Además el Defensor tendría una feliz opción de proponer diligencias o medios probatorios durante esa etapa de la investigación, a los efectos de descargar la responsabilidad de su patrocinado. Y de no ser ello posible al menos renovar la gestión ante el Ministerio Público o el Tribunal que conozca del proceso. 406
Recuérdese que la policía no puede interrogar al imputado sobre los hechos atribuidos. Si éste desea expresar algo sobre la presunta responsabilidad en el ilícito, la policía se limitaría a dejar constancia de ello en las diligencias, haciéndole ver que cualquier declaración la debe brindar ante la autoridad judicial competente. Y si se trata de alguna cuestión urgente relacionada a aspectos extraños a su participación en el delito, se consigna así por escrito en las actuaciones y se envía al Ministerio Público para lo que corresponda. Si por algún motivo el imputado declarase refiriéndose a la aceptación explícita o implícita de los hechos, se tendrá por no hecha, aún cuando hubiese consentido el acto. De igual manera si de las manifestaciones del imputado la policía deriva prueba, ésta no puede utilizarse en el proceso. Así resulta de la doctrina del primer parte del art. 99 CPP. Tampoco podrá utilizarse prueba derivada exclusivamente de las manifestaciones del imputado a la policía. Se trataría de prueba espúria, inútil para fundarse en ella al dictar el fallo si fuera un dato que sólo emergiera de la deposición del imputado (teoría de la fuente independiente de prueba). Vid. Sala IV Voto N° 2529-94 de 15:06 hrs. del 31 de mayo de 1994; Sala III Votos N° 281 de 10:20 hrs. de 11 de junio de 1993 y 456 de 9:45 hrs. del 4 de noviembre de 1994, entre otros. Lo anterior estaría en consonancia con lo establecido en el numeral 181 CPP'96 que dice: "Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a ls disposiciones de este Código". Existe una salvedad en lo expuesto y es respecto al tipo de prueba, que aunque ilícita, pueda favorecer la situación jurídica del imputado. El art. 99 ibídem determina que la "inobservancia de los preceptos relativos a la declaración del imputado impedirá que ésta se utilice en su contra". Mientras tanto el 181, segundo párrafo, del mismo texto indica que "a menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse informa obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño...".
26 Es importante señalar la inconveniencia de permitir el ejercicio de la defensa material del imputado durante la fase policial de investigación. Salvo los casos excepcionales de tratarse un conocedor del derecho y no perjudique la eficacia de su defensa, puede admitírsele ejercerla por sí mismo. Aún cuando el reciente Código Procesal Penal autoriza esta última circunstancia407, es opinión dominante de la doctrina más bien proscribir la autodefensa. Sin embargo al disponerse en el procedimiento estrictos controles del Ministerio Público sobre la Policía, se entiende debe existir una mayor garantía para los derechos del imputado, puesto que decaen los riesgos de una posible arbitrariedad o abuso de poder de los entes policiales408. b.9.2. La identificación. En lo que hace a este tema vale decir que el imputado está obligado a suministrar los datos que permitan establecerla, así también mostrar su documento de identidad 409. Un problema serio lo constituye admitir la negativa del imputado a identificarse o a mentir acerca de ella. La ley procesal410 prevee que en caso que el imputado no permita su identificación, sea porque se niegue expresamente a darla o porque ofrezca datos falsos, exige solicitar al Registro Civil la constancia respectiva. Si aún así, o complementariamente a ello, no se pueda determinar la correcta identidad, se requerirá a la oficina técnica del Organismo de Investigación Judicial, para que proceda a realizarla con los datos personales que se conozcan, impresiones digitales o señas particulares. También se puede recurrir a la identificación por testigos, siguiendo el procedimiento señalado para reconocimientos, o a cualquier otro
407
Así Art. 100 CPP. Dice Edwards que cuando la investigación es practicada desde el inicio por el Ministerio Público, como ocurre en el Código Procesal Penal promulgado, teniendo a la policía como su auxiliar, se garantiza mejor los derechos de defensa del imputado. El "preponderante protagonismo policial en la investigación y un mínimo control judicial", dice el autor, hace más que necesaria la asistencia letrada en esa sede. De ese modo "el imputado debe contar con asistencia letrada en sede prevencional, es decir con un defensor técnico que lo asista y asesore jurídicamente en todas las diligencias que se practiquen durante la prevención". (Edwards, Carlos E. op. cit. pp. 14-15). 409 No identificarse o negarse a mostrar el documento de identidad constituye la Contravención prevista y sancionada en el artículo 394 inciso 6 del Código Penal (nueva numeración según Ley N° 7538 de 22 de agosto de 1995), que dice: "Se penará con tres a treinta días multa:...6) Al que requerido o interrogado por la autoridad en el ejercicio de sus funciones, se negare a presentar su cédula de identidad, pasaporte o permiso de residencia o rehusare dar su nombre, profesión, estado civil, nacionalidad, lugar de nacimiento, domicilio y demás datos de filiación, o los diere falsos". La Sala Constitucional ha sostenido que para la identificación es viable tener al imputado como objeto de prueba. De ese modo, dice el alto Tribunal: "se pueden realizar algunas intervenciones en su cuerpo, siempre que se respete el pudor, no comporte un daño físico o psíquico, ni constituya un trato cruel o degradante y se opte por el procedimiento de menor inervención dentro de los eficaces a disposición". Voto 3461-93 de 14:48 horas del 20 de julio de 1993. 410 Art. 83 CPP'96. 408
27 procedimiento idóneo que permita cumplir con ese objetivo.411 Está claro, por la misma disposición últimamente citada, que la falta de identidad nominal del imputado no altera el curso de los procedimientos. Los posibles errores que pueden darse sobre ese extremo es factible corregirlos en cualquier etapa procesal. Puede llegarse hasta la sentencia, e incluso a la fase de ejecución penal, antes de aclarar la verdadera identidad del reo. El punto más delicado concierne al reconocimiento del derecho del imputado a mentir acerca de su identidad personal. La Sala Constitucional ha dejado claro que en lo relativo a la identidad, no comprende a las personas el derecho a la abstención reconocido en el artículo 36 Constitucional412. Significa que para identificarse el imputado está obligado a ofrecer a la autoridad que se lo solicite, su verdadero y correcto nombre y generalidades de ley413. El aspecto crucial del tema estriba en admitir como correcto o no el proceder mendaz del imputado en relación a la necesidad de la identificación. La Sala Constitucional deja claro que el derecho a la abstención cede frente a la obligación ciudadana de identificarse ante la autoridad judicial, administrativa o de policía, lo cual significa, implícitamente, que toda persona, imputado o no, debe decir verdad acerca de esos extremos. Sería ilógico entender que mientras se obligue al imputado a dar sus datos personales, se le tolere a la vez la mentira. Distinto es el caso cuando por decir la verdad respecto a su identidad permita involucrársele directa o indirectamente en un hecho ilícito. Porque son dos cosas distintas la identidad y la individualización de la persona autora o partícipe de un suceso delictuoso 414. Por identidad debemos entender los datos de una 411
Es indispensable determinar la identidad de los inculpados, porque como bien apunta Edwards: "El Estado, la sociedad, el sistema de control social, cuentan con la potestad ineludible de saber quién es quién en la comunidad organizada, pues de otra manera, se correría el riesgo de la disolución y la anarquía del grupo y peligraría la seguridad y la libertad misma de sus integrantes". REGIMEN DEL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION. Edwards, Carlos Enrique. Buenos Aires, 1994. p. 106. 412 Véase Voto N° 3461 de 14:48 hrs. del 20 de julio de 1993. 413 En contra José María Asensio Mellado quien sostiene que "el derecho a no declarar contra sí mismo...está íntimamente ligado y es correlativo al derecho, también constitucional, al silencio, al cual complementa" (PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA. Asensio Mellado, José Ma. Ed. Trivium,SA. Madrid, 1989. p. 125). Y respecto al "derecho a mentir" señala el autor español lo siguiente: "Por tanto, y si partimos de la inexistencia de una obligación procesal expresa de declarar y hacerlo conforme a la verdad, siendo así que no es viable sanción alguna en la situación contraria, entendemos que el principio nemo se detegere, entre otras cosas, ha de significar la posibillidad, o mejor dicho, el "derecho" del imputado a mentir en el proceso tanto negando pura y simplemente su participación a pesar de haber cometido el hecho, como, especialmente, ofreciendo una coartada falsa para combatir las pruebas de cargo producidas por las partes acusadoras" (op.cit. p. 126). 414 Apunta Velez: "Para investigar la verdad con respecto al presunto delincuente, el Instructor debe tratar ante todo de individualizarlo, tanto para establecer si la persona sometida al proceso es la misma persona contra la cual se dirige la pretensión penal (identidad física del imputado), cuanto para reunir los datos externos que
28 persona que permite conocerla. La individualización es la especificidad personal que ayuda a no confundir a un sujeto con otro, es decir, la condición particular que distingue a una persona de otra. La identidad alude más al estatuto legal del individuo. La individualización al aspecto físico. Anotada esa diferencia pensamos que lo realmente decisivo en el proceso es la individualización. Es obligación de los operadores de justicia particularizar al sujeto que ha tenido a cargo la acción, indistintamente de su identidad, y relacionarlo con el acontecimiento histórico. Y más que "identificar al imputado" en la acusación como lo indica el artículo 303 del Código Procesal Penal (1996), es individualizarlo. El mismo ordenamiento dispone en el artículo 83, segundo párrafo, que cuando exista duda sobre la identidad del imputado, eso no es óbice para que pueda corregirse en el curso del proceso, no siendo motivo para alterarlo. Igual mandato se da en la ley ritual de 1973 (Art. 47) al disponer: "Cuando sea cierta la identidad física de la persona imputada, las dudas sobre los datos suministrados u obtenidos no alterarán el curso del proceso, sin perjuicio de que se rectifiquen en cualquier estado del mismo o durante la ejecución". Esta fórmula nos luce más clara y precisa que la contenida en el ordinal 83 del nuevo ordenamiento. Máxime que dentro de los defectos de la sentencia apuntados por la nueva legislación, se censura el hecho "que el imputado no esté suficientemente individualizado" (Art. 369.a.). Pero también se yerra en el 303 ibídem al exigirle al Ministerio Público que la acusación que formule debe contener "los datos que sirvan para identificar al imputado". Y abundando en razones el artículo 298 ibídem indica que "si no se ha podido individualizar al imputado, el Ministerio Público podrá disponer por sí mismo, fundadamente, el archivo de las actuaciones". Conforme a lo expuesto las atribuciones de la Policía (Art. 286. h.ib.) no será necesariamente "identificar" al imputado, sino más bien individualizarlo. No significa que si está en condiciones de identificarlo no esté obligado a hacerlo. Como también si duda de los datos de identidad ofrecidos por el imputado, no tenga la obligación también de verificarlo por los medios establecidos en la ley. Pero volviendo al tema de la abstención y la mentira consideramos que en el caso de que la necesidad de la individualización esté en conexidad con el derecho de defensa del reo, éste podría negarse a declarar, o a decir lo que tenga a bien en relación a su identidad. Es el caso, por ejemplo, cuando la policía o el Ministerio Público tengan datos acerca de una persona como presunta autora o partícipe de un delito, y resulta determinante que ésta ofrezca algunos datos personales sobre su identidad, muestre alguna seña sirvan para distinguirlo de otros individuos (identidad nominal). VELEZ MARICONDE, ALFREDO. Derecho Procesal Penal. T. II. Ed. Lerner. Córdoba, Argentina. 1982. pp. 357-358.
29 particular que lo pueda individualizar (una cicatriz, una disfunción orgánica, etc.). Podría en ese supuesto perfectamente, amparado al artículo 36 Constitucional, negarse a brindar detalles que lo delatarían, o a ofrecer una coartada falsa para combatir el aserto sobre su presunta culpabilidad. Entender lo contrario implicaría tolerar un acto de autoincriminación. Pero si el inculpado ya está individualizado, es decir, físicamente relacionado con el hecho que se investiga, no le está permitido que se abstenga dar detalles sobre su identidad o a que mienta acerca de ella, porque entonces no sería una cuestión decisiva que lo relacione con el suceso delictivo, sino tan sólo un requisito formal para conocer los datos acerca de su persona. c. Sobre el secuestro de correspondencia e intervención de comunicaciones. Establece la Constitución Política (Art. 24) que son inviolables los documentos y privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier tipo. La Sala Constitucional explicando la razón de la protección de esa norma, estableció que uno de los fundamentos básicos de un régimen democrático, es casualmente reconocer que todo ser humano es "depositario de una serie de derechos que le son dados en protección de su dignidad, derechos que no pueden serle desconocidos sino en razón de intereses sociales superiores, debidamente reconocidos en la propia Constitución o las leyes"
415
.En ese tanto cualquier
ciudadano tiene derecho a reservarse respecto determinadas actividades u opiniones, y, correlativamente, el derecho a obtener amparo legal para impedir conocerlas, sobre todo cuando para eso se deban emplear métodos clandestinos. El artículo 165 CPP-73 autorizaba -porque se declaró su inconstitucionalidad- a los oficiales y auxiliares de la Policía secuestrar correspondencia cuando lo estimaren oportuno en caso de urgencia. Esta autorización constituía una flagrante violación al artículo 24 Constitucional, sobre todo, y lo más grave, porque podía darse sin existir una resolución previa, fundada, de autoridad judicial416. Igual suerte el siguió el numeral 221 del referido texto adjetivo. En virtud del estado de inocencia reconocido constitucionalmente, al delincuente no se le debe reducir a una simple categoría legal, sino que se trata de un sujeto de derechos, sin que puedan ser limitados, salvo que la Constitución y la ley lo permitan. Estimó la referida Sala que la comunicación telefónica constituye un medio necesario para que los 415
Sala IV Voto N° 1261 de 15:30 hrs. del 9 de octubre de 1990. En igual sentido se pronunció en Voto N° 3308-94. 416 Así fue declarado por la Sala Constitucional en Voto N° 139-94 de las 15:48 hrs. del 11 de enero de 1994.
30 ciudadanos ejerzan privadamente sus relaciones comunes y cotidianas. Y dispuso que "a la intervención telefónica debe aplicársele los mismos principios de excepción que el constituyente le impuso a la inviolabilidad de documenos" 417. Ello por cuanto dijo que "todo habitante de la República debe gozar de un ámbito de privacidad, sólo susceptible de ser incursionado cuando así se haya expresamente establecido al formular las excepciones el principio"
418
. La justificación a la anterior medida obedece al
estado de inocencia garantizado en la Carta Magna, el cual se reconoce a toda persona involucrada en algún hecho ilícito. De ese modo "la intromisión debe darse con base en un procedimiento de protección... no parece lógico que una simple sospecha pueda facultar esa intromisión en materia de comunicaciones telefónicas" 419. Lo anterior dio pie para que en dos ocasiones fuera modificado el artículo 24 de la Constitución Política. Por Ley N° 7242 de 27 de mayo de 1991 (Gaceta N° 110 de 12 de junio de 1991), se reformó íntegramente el canon. Mantuvo el derecho a la inviolabilidad de los documentos privados, comunicaciones escritas y orales. Excepciona el derecho a través de una reserva legal que requiere del voto calificado de la Asamblea Legislativa. En ese supuesto, de acuerdo con a ley especial, se determinará los casos en que los tribunales pueden ordenar la intervención de las comunicaciones, indicando los delitos investigados que requieran de esa medida y sentando la responsabilidad correspondiente, con las correlativas sanciones para los que inobserven esas limitantes. La autoridad judicial cuando ordene la intervención de las comunicaciones debe razonarlo en resolución previa. Autoriza también a los funcionarios de Hacienda y de la Contraloría revisar libros de contabilidad con fines tributarios y de fiscalización de los fondos públicos. Finalmente esta primera enmienda indica que cualquier información obtenida ilegalmente, no producirá ningún efecto. Por Ley N° 7607 de 29 de mayo de 1996 (Gaceta N° 115 del 18 de junio de 1996) se efectuó la segunda reforma a la norma. Además de modificar la redacción (aspecto que no cambia la esencia y espíritu de la disposición), introduce un nuevo párrafo que dice: "Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y 417 418 419
Voto N° 1261-90 de 15:30 hrs. de 9 de octubre de 1990. Idem Idem
31 vigilancia, para conseguir fines públicos. Además, indicará en qué casos procede esa revisión". Se refiere a otros entes distintos al Ministerio de Hacienda y a la Contraloría General de la República (v.gr. Defensoría de los Habitantes) quienes, con propósitos políticos, pero en cumplimiento de sus obligaciones contraloras y de fiscalización, puedan revisar documentos. Como resultado de la primera reforma constitucional se emitió la Ley N° 7425 de 1 de agosto de 1994 (Gaceta N° 171 de 8 de setiembre de 1994), titulada "Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones". En lo que interesa a los fines de este trabajo se proscribe en definitiva que la policía pueda enterarse del contenido de correspondencia, dejándose entonces al Juez ordenar, de oficio o a petición de la autoridad policial a cargo de la investigación, del Ministerio Público o de alguna de las partes del proceso, "el registro, el secuestro y el examen de cualquier documento privado, siempre que pueda servir como prueba indispensable de la comisión de alguna conduct adelictiva" 420 En ese supuesto, conforme a la disposición, el Juez cumplirá personalmente la diligencia, y sólo en casos de excepción, de acuerdo a su criterio, la delegaría al Organismo de Investigación Judicial o al Ministerio Público, quienes le informarán el resultado de esa diligencia. La ley en cuestión regula los requisitos que se requieren para dar cumplimiento legal al secuestro, registro y examen de documentos, así como el procedimiento respectivo. De la misma manera en el caso de la intervención de las comunicaciones orales o escritas, sólo procede cuando ese tipo de información sea necesaria para la averiguación, policial o jurisdiccional, de algún hecho ilícito referido al secuestro extorsivo y a los previstos en la Ley sobre Sustancias Piscotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas
421
Es indispensable que exista una petición escrita,
expresa y justificada para proceder a ordenar la intervención. Si la gestión fuere presentada por el Organismo de Investigación Judicial, debe indicarse los nombres de los oficiales que estarían a cargo del cumplimiento de esa diligencia. En caso de que la intervención fuera se solicitare por otro ente o persona, el Juez solicitaría al órgano policial la designación de los agentes 422. El Juez es quien debe ordenar, en resolución motivada, la práctica de esa diligencia. Ésta será practicada personalmente por la autoridad judicial, salvo casos excepcionales a valorar por este funcionario. 420 421 422
Artículo 2°. Artículo 9 ibídem. Art. 10 ib.
32 Quien estará a cargo de las tareas que dispone esta Ley es una misión técnica especializada, compuesta por personal capacitado, de comprobada integridad y conocedor pleno de los derechos civiles que puedan ser perturbados con la intervención. Su nombramiento debe ser ratificado por Corte Plena, "la cual establecerá y desarrollará sus sistemas y formas de operación"...(y) los sistemas de supervisión interna y externa" que debe desarrollar. Los controles internos estarán a cargo del Fiscal General y del Director del Organismo de Investigación Judicial. Los externos por una comisión especial integrada por tres magistrados, nombrada por la Corte Plena423. El personal especializado para realizar este tipo de diligencias quedará subordinado al Juez mientras se ejecuta la medida. Pero éste es el responsable directo de todas las actuaciones que se practiquen, sin que pueda delegar a nadie esa responsabilidad 424. El Juez es el custodio de los implementos que sirvieron para captar las comunicaciones, y garantizará a la vez la reserva de la confidencialidad total425. Los funcionarios y empleados actuantes durante la intervención de las comunicaciones, registro, secuestro y examen de documentos, le está expresamente prohibido lo siguiente: "1. Utilizar los resultados de la intervención para propósitos distintos de los que la motivaron. 2. Ayudar, directa o indirectamente, a alguien para que eluda las investigaciones de la autoridad o se sustraiga de su acción. 3. Violar la confidencialidad y el secreto de todas las medidas e informaciones autorizadas en esta Ley, salvo para los efectos que originaron el acto. 4. Inducir al Juez a disponer una intervención de comunicaciones, el registro, el secuestro o el examen de documentos privados, por medio de la simulación, la alteración, el ocultamiento, la suposición de hechos o documentos falsos o la deformación de los verdaderos" 426 Las inobservancias a lo dispuesto en este ordenamiento se reprimen según la conducta sea dolosa o culposa. Así, si el juez o funcionario policial o del Ministerio divulgan o utilizan información obtenida mediante el secuestro de documentos o inervención de comunicaciones, con fines distintos al establecido en la orden, se le reprime con prisión de uno a tres años. Idéntica sanción se dispone para el funcionario que
423 424 425 426
Art. 15 ib. Artículo 16 ib. Artículo 18 ib. Artículo 22 ib.
33 no atienda las formalidades ni requisitos dispuestos en la Ley, y ordena o practica un secuestro, examina un registro de documentos o intervenga comunicaciones 427. La sanción es de seis meses a dos años de prisión si el Juez o funcionario policial o del Ministerio Público que, por culpa, divulge o autoriza se divulgue información obtenida mediante el secuestro de documentos o la intervención de las comunicaciones428. Finalmente prevee la ley la autorización para intervenir, registrar o examinar comunicaciones orales o escritas, cuando las transmita o remita el sospechoso o imputado en el caso que se hubiere iniciado el proceso penal, o si se destinan a él, aunque sea con nombre supuesto o por medio de una tercera persona utilizada como conexión, siempre y cuando se relacione con el delito investigado 429. El Código Procesal Penal
430
remitió expresamente al canon 24 Constitucional y a la Ley especial
referida, en lo que toca a la materia de interceptación y secuestro de comunicaciones y correspondencia. Con ello se sigue en el nuevo ordenamiento adjetivo las limitantes previstas por la Sala Constitucional. d. Informe sobre las diligencias preliminares. Los Oficiales y auxiliares de la policía están obligados a rendir un informe al Ministerio Público en relación con los datos obtenidos de la investigación practicada
431
. Ese informe debe ser por escrito y
contendrá una relación suscinta del hecho y las circunstancias que lo rodearon. Precisará los posibles autores o partícipes y damnificados. Además debe indicar las pruebas recabadas, y otras que podrían evacuarse, así como presentar las evidencias y cosas materiales obtenidas y relacionadas con el ilícito. No es óbice que cumplido con este informe sobre las diligencias preliminares de investigación, pueda ampliarlo en aras de un mejor esclarecimiento de los hechos. Ese informe debe ser rendido aún cuando el proceso ya en curso eventualmente se hubiere suspendido a prueba o aplicado algún criterio de oportunidad. Así lo interpretamos porque el Ministerio 427
Artículo 24 ib. Artículo 25 ib. 429 Así establecido en el Art. 26 de la ley especial citada. Cabe señalar que esta normativa agregó al Capítulo IX (Intervención de Comunicaciones) del título III (Medios de Prueba) del Libro Segundo del Código de Procedimientos Penales (1973), un nuevo artículo que dice: "Artículo 263 bis. El Juez podrá ordenar, de oficio o a petición de las partes del proceso, la intervención de las comunicaciones orales o escritas del imputado, así como el registro, el secuestro y el examen de documentos privados. Deberá actuar según el procedimientos y en los casos previstos en la ley que rige la materia". 430 Artículo 201 CPP '96 431 Vid. Art. 288 CPP '96. 428
34 Público puede encomendarle realizar diligencias de investigación o complementar otras, no obstante haberse dado algunas de las medidas procesales dichas
432
. Es su obligación determinar, conforme a las
primeras diligencias, si debe continuar con la investigación o solicitar aplicar cualquiera de las siguientes medidas: la desestimación de las actuaciones, el sobreseimiento, la imcompetencia por razón de la materia o territorio, la aplicación de un criterio de oportunidad, la suspensión del proceso a prueba, la aplicación del procedimiento abreviado, la conciliación o cualquier otra medida tendiente a finalizar el proceso
433
.La
competencia funcional del Ministerio Público le exige requerir ante los tribunales de la jurisdicción penal la aplicación de la ley. En ese caso debe promocionar y ejercitar de oficio la acción penal pública, con las excepciones establecidas en el texto procesal434 El numeral 288 ibídem no indica en cuánto tiempo el informe se rendirá al Ministerio Público. No debe confundirse con el señalado en el ordinal 283 del mismo texto, el cual se refiere a que los funcionarios y agentes de la policía judicial deben rendir un informe a ese órgano "dentro de las seis horas siguientes a su primera intervención". Recuérdese que el Ministerio Público dirige la policía mientras deba prestar auxilio en las labores de investigación, y sus oficiales deben sujetarse a las órdenes del órgano acusador. Los actos que lleven a cabo los funcionarios y agentes de la policía judicial, están supeditados a las directrices del Ministerio Público435. Ahora bien, no se trata que en este término de seis horas deba rendirse informe alguno, sino más bien constituye un lapso para poner en conocimiento del Ministerio Público, por cualquier medio de comunicación idóneo (v.gr. teléfono, radiocomunicación, facsímil, comunicación escrita ordinaria o electrónica), la ocurrencia de un delito de acción pública. Esa "notitia criminis" permitirá designar al fiscal que asumirá la dirección y control de la investigación. Es necesario que en el menor tiempo posible ese funcionario y los agentes de la policía reunan y aseguren los elementos de convicción indispensables, para evitar su dispersión436 . Además se debe evitar la fuga y ocultamiento de los presuntos autores o partícipes 432
Es de rigor interpretarlo só porque el Artículo 291 CPP '96 establece: "El Ministerio Público podrá realizar las diligencias que permitan asegurar los elementos de prueba esenciales sobre el hecho punible y determinar a sus autores y partícipes, aún cuando se haya suspendido el proceso a prueba o se haya aplicado un criterio de oportunidad". 433 Cfr. además Art. 297 ib. 434 Vid. Art. 3° de la Ley Orgánica del Ministerio Público (N° 7442 de 18 de octubre de 1994, Gaceta N° 225 de 25 de noviembre de 1994. 435 Vid. Arts. 68 y 69 ib. 436 Vid. Art. 290 ib.
35 del hecho. Es competencia del Ministerio Público impedir que el delito cometido cause mayores consecuencias437. El texto procesal de 1973 indica que "inmediatamente" la policía conozca de la ocurrencia de un hecho, debe informarlo al Ministerio Público y al Juez de Instrucción 438. La Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial439 indica que esta entidad debe rendir dentro del plazo de ocho días, contados desde el inicio de la investigación, un informe a la autoridad competente sobre las actuaciones que hubiere practicado, poniendo a su orden los objetos e instrumentos del delito y demás materiales del caso440. Autoriza la norma la prórroga "prudencial" del plazo en el caso de tratarse de una investigación compleja, o si surgieran "obstáculos insalvables". Mientras tanto el Código de Procedimientos Penales vigente a la fecha, establece un término de tres días para presentar el informe referido. Este término podrá prorrogarse por un tiempo igual, utilizándose la misma formula de la "complejidad" o la "insalvabilidad" de algún obstáculo441. Ahora bien, si el Ministerio Público debe concluir la investigación preparatoria en un "plazo razonable"
442
, el cual medirá de acuerdo a la naturaleza del asunto, grado de complejidad, número de
implicados y prueba indispensable a evacuar, también "razonable" es el término que debe tener la policía para informar acerca de las pesquisas. Interpretamos que en un afán de cumplir con la celeridad del proceso, el Ministerio Público debe solicitarle a la policía judicial cumpla con esa obligación de informar cuanto antes. En caso de extenderse indebidamente debería otorgarle un término perentorio para que lo haga. Si aún así no atendiera la solicitud, el Ministerio Público deberá solicitarle al Tribunal respectivo tenga por extinguida la acción penal, excepto que el proceso pueda iniciarse o proseguirse con la intervención del querellante
443
. Lo anterior es viable
armonizando las disposiciones relativas al "control de la duración del proceso" establecido en el nuevo proceso penal444.
437
Vid. Arts. 289 y 291 ib. Art. 166 CPP-73 439 Art. 8 LOOIJ. 440 En el requerimiento el Ministerio Público deberá enviar al Juez las evidencias y demás elementos materiales que conserve en su poder. Así: Art. 299-96. 441 Cfr. Art. 166 CPP '73. 442 Art. 171 CPP '96. 443 Véase la intervención del querellante en los delitos de acción pública (Arts. 75 ss. CP '96). 444 Cfr. Arts.171 ss. CPP '96. 438
36 Los controles sancionatorios ante la inobservancia de los plazos, con retardo de la administración de justicia, se cumplen ante el Fiscal General de la República, la Corte Suprema de Justicia o la Inspección Judicial. Debe eso sí el interesado, de previo a ese recurso extremo, solicitar el pronto despacho, a fin de emplazar, dentro del quinto día natural, al órgano policial o requirente para que informe acerca de la irregularidad 445. En ese supuesto las sanciones a imponer pueden ser la suspensión o el despido, de acuerdo a la gravedad de la falta 446. Se indicó (aparte 2.b.) que el régimen disciplinario respecto de los miembros de la policía judicial, corresponde al Tribunal de la Inspección Judicial, con excepción del Director y Subdirector que está a cargo de la Corte 447.
4. Conclusiones. La opción de mantenerla Policía Judicial dentro del esquema estructural del Poder Judicial, es una medida sabia y ejemplarizante. Constituye parte esencial de la función judicial del Estado, y no exactamente de orden administrativo, tal y como ocurre con la labor preventiva de la policía. Y aún cuando se esgrimen a veces opiniones disidentes sobre su conveniencia que se mantenga bajo el alero del Poder Judicial, muchas de ellas fundadas en razones de orden presupuestario y de imagen para el Poder Judicial, es definitivo que el Ministerio Público y los Tribunales de Justicia deben contar con un auxiliar policial que les permita cumplir la función de manera eficiente. Con la nueva normativa procesal la policía constituye el pivote en el cual se apoya el Ministerio Público para realizar su tarea investigativa y requirente. La clara dependencia de aquélla con éste garantiza a plenitud la imagen de imparcialidad, objetividad y diafanidad que es dable esperar de un ente de esa importancia, sobre todo en lo que es el respeto a los derechos humanos. Además la forma como es concebida la policía judicial en el nuevo estamento procesal, los controles ejercidos por el Ministerio Público se extienden a la orientación y dirección de las pesquisas policiales. La razón es porque el Ministerio Público adquiere en el nuevo proceso una labor realmente trascendental, pues al haberse
445 446 447
Véase Art. 174 primer párrafo, ib. Idem. Véase cita N° 7.
37 minimizado la etapa instructora de los procesos, el carácter monopolizante de la acción penal es ahora mucho más evidente y protagónica. Es claro que el Ministerio Público debe extremar las medidas para no perderse en las redes de la burocracia policial. Es preciso que los controles sean efectivos, ágiles y dinámicos, y no llevados a un término que acabe por asfixiar las tareas propias de la investigación. Debe ser una actividad simbiótica y en doble dirección. Ni un excesivo control en que la dependencia jerarquizada obstruya la actividad policial, llevando a los funcionarios del Ministerio Público a inmiscuirse en una labor en la que no tienen preparación especializada, que sí la tiene el oficial policial, ni tampoco una acción liberalizada de la policía que no responda a pautas o directrices bien orientadas en el interés de averiguar la existencia del hecho, los posibles partícipes, el acopio de prueba y la evitación de consecuencias mayores del delito producido. Consideramos que con el Código Procesal Penal se alcanza el propósito de concederle al Ministerio Público un mayor impulso en la investigación policial. Se le concede incluso la potestad de determinar los investigadores idóneos cuando las circunstancias del suceso delictivo lo ameritan, sin ningún tipo de interferencia. No sólo se pretende neutralizar las malas prácticas que esporádicamente se le han achacado a la policía judicial, sino que también se acerca a la idea de evitar muchos errores judiciales que no con mucha rareza se han presentado. Lo últimamente expuesto amerita cuestionarse la necesidad de profesionalizar aún más a la policía judicial. Es necesario dotarla de mayores recursos, con una infraestructura adecuada, con un programa de capacitación continuo teniendo como norte el persistente remozamiento a través de planes de retroalimentación. Además debe sometérsele a una evaluación permanente del trabajo policial, no sólo manejada con criterios de eficacia sino también de orden político, especialmente en el campo criminal. La estabilidad laboral en este tipo de cuerpos debe quedar asegurada, lo que implica mejorar los salarios de los investigadores y la disposición de un plan de incentivos. En suma, la policía judicial adquiere en el nuevo procedimiento un rol de señalada importancia. Los controles que sobre ella ejercerá el Ministerio Público se perfilan más bien como las coordenadas de un plan concertado, armónico, orientado a averiguar mejor los hechos ilícitos. Esa mancomunidad de esfuerzos
38 debe sustentarse también en un contexto jurídico y constitucional, determinado por las garantías exigidas para un proceso debido, con un inclaudicable respeto por los derechos de las víctimas y victimarios.
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1 E. LOS SUJETOS DE LA ACCIÓN CIVIL RERSARCITORIAError: Reference source not found Juan Marcos Rivero Sánchez Letrado de la Sala de Casación Civil Profesor de la Universidad de Costa Rica
Sumario: 1.- Introducción. 2.- Legitimación activa. 2.1 El damnificado. 2.2 Los herederos y legatarios. 2.3 La sucesión. 2.4 El beneficiario de prestaciones personales. 2.5 Hipótesis de legitimación activa no contempladas en el artículo 37 del nuevo Código Procesal Penal. 3. Legitimación pasiva. 3.1 Autores y partícipes. 3.2 El responsable civil solidario. 3.3 ¿ Responsable subsidiario ?. 3.4 El problema de los herederos del responsable civil. 4.- Conclusión.
1 1.- INTRODUCCIÓN
El problema de cuales sujetos se encuentran legitimados, tanto desde el punto de vista activo como pasivo, para interponer la acción civil resarcitoria, da respuesta el artículo 37 del nuevo Código Procesal Penal, el cual dispone: "La acción civil para restituir el objeto materia del hecho punible, así como la reparación de los daños y perjuicios causados, podrá ser ejercida por el damnificado, sus herederos, sus legatarios, la sucesión o por el beneficiario en el caso de pretensiones personales, contra los autores del hecho punible y partícipes en él y, en su caso, contra el civilmente responsable." Esta norma plantea una gran serie de interrogantes desde la perspectiva de la legitimación activa y pasiva para hacer valer la acción civil resarcitoria en sede penal. Las páginas que siguen están destinadas al estudio de estos problemas, a fin de ensayar posibles vías de solución.
2.- Legitimación activa
Legitimados desde la perspectiva activa son, entonces y con arreglo a la norma citada, el damnificado, sus herederos, sus legatarios, la sucesión o el beneficiario si se tratare de prestaciones personales.
2.1 El damnificado
En primer lugar debe determinarse quien es el damnificado. El artículo 37 del Código Procesal no lo especifica, como tampoco lo hacía el Código de Procedimientos Penales de 1973 en su artículo 9, que también utiliza el mismo concepto de damnificado. En abstracto, hay dos posibilidades de interpretación. Una consiste en considerar que damnificado es sólo el sujeto pasivo del delito. En este caso, se excluye de la definición a todos aquellos que, a pesar de haber sido afectados por el delito, no desempeñaron el rol de sujeto pasivo de la acción delictuosa.
2 Una segunda posibilidad de interpretar el concepto se encamina en el sentido de considerar como damnificado a todo sujeto negativamente afectado por el delito, aún cuando no sea el sujeto pasivo o víctima. En este caso, por ejemplo, los hijos de una persona que haya sido asesinada serían damnificados por el delito, a pesar de no figurar como sujetos pasivos del homicidio. Lo correcto es estimar que el concepto de damnificado tiene un sentido amplio, y se refiere a todo aquel que haya sido perjudicado en sus derechos e intereses legítimos por la acción dañosa. Por otra parte, es evidente que damnificado puede ser también una persona jurídica, colectiva o moral, pues éstas también pueden sufrir un daño material o incluso moral, derivado éste último por el daño al "honor objetivo", "imagen" o "crédito mercantil" que tenga la entidad en la sociedad 448. La adopción de un concepto amplio de damnificado se justifica porque las normas jurídicas deben intepretarse de manera que faciliten el acceso a la justicia, de forma tal que se eliminen los obstáculos que estén en el camino a la obtención de una reparación plenaria de los daños sufridos (Conf. art. 41 de la Constitución Política 449). No queda otra posibilidad de interpretación, pues sino se dejaría por fuera a todos los sujetos que, sin ser víctimas ni sus herederos, han resultado negativamente afectados por el delito. Lo anterior es claro desde la perspectiva téorica, donde es perfectamente posible distinguir entre sujeto pasivo del delito y damnificado por el hecho punible. El problema se presenta de lege lata, pues el nuevo Código Procesal Penal, juega con tres conceptos distintos, el de damnificado, el de víctima y el de ofendido, sin que queden del todo claras las relaciones que median entre ellos. El artículo 70 define quién debe considerarse víctima. Dicha norma dispone:
"Se considerará víctima: a) Al directamente ofendido por el delito. 448
Sobre el punto: Tale, Camilo, Daño moral a las personas jurídicas y a las simples asociaciones., Anuario de Derecho Civil, Córdoba, Año Académico 1993, T.I., 1994, p. 135; ver además: v. Bar, Christian, Deliktsrecht, en: Gutachten und Vorschläge zur überarbeitung des Schuldrechts, Köln, Bundesanzeiger, T.II., 1981, p. 1720. 449
El texto del artículo 41 de la Constitución Política dispone: "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes". Se ha apuntado que "una primera directiva del sentido de los cambios en materia de responsabilidad civil está dada por la necesidad de asumir que, en la actualidad, quien sufre un daño pretende que le sea resarcido.". Así: Alterini, Atilio Aníbal, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, p. 21.
3 b) Al cónyuge, conviviente con más de dos años de vida en común, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero declarado judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido. c) A los socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan. d) A las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses".
Como se ve, la anterior redacción presenta varios problemas. En primer lugar, define como víctima, "al directamente ofendido por el delito". En este caso, se confunde el concepto de ofendido directo con el del sujeto pasivo del delito, sin que se trate de términos sinónimos. Es posible ser ofendido directo, sin ser sujeto pasivo. Por ejemplo: alguien mata a B. Su hijo C es claro que no es sujeto pasivo del delito, pero sí resultó directamente ofendido. En realidad, los sujetos a que hacen referencia los incisos b), c) y d), del referido artículo 70, son, en el fondo, ofendidos directos, aún cuando no son sujetos pasivos del delito. En segundo lugar, carece de sentido que se considere siempre y en todo caso como víctima "al heredero declarado judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido". Ello por cuanto en esta situación, sólo pueden presentarse dos situaciones: 1) que el resarcimiento que se pretende sea del daño moral o patrimonial que sufrió el difunto y que integra, por tanto, el haber sucesorio, en cuyo caso no puede considerarse al heredero como víctima; o bien, el daño cuyo resarcimiento se pretende es propio del heredero, porque lo ha sufrido en su bienes inmateriales (sufrimiento por la pérdida del ser querido, por ejemplo), o materiales (prestaciones alimentarias, por ejemplo), en cuyo caso el heredero es propiamente ofendido directo del delito y debe actuar como tal, no como heredero. El tercer problema es el de determinar qué relación media entre los conceptos de víctima y damnificado. Sólo tendencialmente puede afirmarse que aquellos que figuran como víctimas deben ser considerados, además, como damnificados legitimados para promover la acción civil resarcitoria. Pero no todos los que deben considerarse damnificados, caen dentro del concepto de víctima.
4 La razón se encuentra en la circunstancia de que víctimas, en la lógica del artículo 70 de repetida cita, son el sujeto pasivo del delito (que la norma denomina impropiamente como ofendido directo), y algunos otros sujetos incluidos en la norma por razones de política jurídica.. Pero el artículo 70 excluye, del concepto de víctima, a aquellos damnificados que no están contemplados en la redacción del precepto de comentario. Piénsese en el caso de un "conviviente" con un año y medio de vida en común con la víctima del homicidio. Naturalmente, es posible que la muerte de la persona con la que convivía le cause un grave daño moral, lo que lo legitima para promover la acción civil resarcitoria a título de damnificado, aún cuando no calce en la definición legal de víctima. Una interpretación distinta sería inequitativa (y eventualmente inconstitucional, por ser un obstáculo para el acceso a la justicia y, además, por lesionar el principio de igualdad). El artículo 70, al hablar del "conviviente", no hace distinciones de sexo. Como no debe distinguirse donde el legislador no lo hace, debe entenderse que cobija tanto la convivencia entre personas de igual como de distinto sexo. En todo caso, es claro que para efectos de estimar la pretensión resarcitoria es irrelevante el tiempo que haya durado la convivencia como el sexo de las personas que hayan convivido. Lo importante es que se haya producido efectivamente un daño real, sea material o moral. Por otra parte, nótese que el Código Penal vigente dispone, en el artículo 103 inciso 2), que la acción civil está dirigida a la reparación de todo daño así como a la indemnización de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros. No obstante, el referido artículo 37 no habla de terceros. El problema se presenta, en primer lugar, a la hora de determinar quién es tercero. En la lógica del artículo 103, antes citado, tercero es todo aquel que no es ofendido. De acuerdo con la distinción tradicional que se hace en doctrina, habrían, entonces, dos tipos de sujetos: a)
el ofendido y b) los
terceros, que serían los perjudicados directos que no son sujetos pasivos del delito
450
. Se introduce así una
distinción problemática: la de damnificado directo y damnificado indirecto. Ello obliga a concluir, en consecuencia, que hay terceros que son damnificados directos del delito (los cuales, según se dijo, siempre podrán ejercer la acción civil resarcitoria aún cuando no sean sujetos pasivos del hecho punible o no calcen en el concepto de víctima del artículo 70 del Código Procesal Penal). Por otra parte, se crea la duda, que 450
Así: Abdelnour Granados, Rosa María, Op.cit., p. 80.
5 introduce gratuitamente esta distinción, es en el sentido de si aquellos terceros que tan sólo han sido perjudicados como consecuencia "indirecta" de la infracción ¿ están legitimados para ejercer la acción civil resarcitoria ?. La tesis sostenida por un sector de la doctrina costarricense ha sido adversa a esta posibilidad
451
.
Así, por ejemplo, se ha sostenido que: "el tercero perjudicado no podría por sí solo ejercer la acción civil en vía penal, sin la participación del propio y verdadero ofendido...la única vía accesible es la civil ordinaria" 452
. Y si el ofendido promueve la acción, debería actuar como "tercero coadyuvante del ofendido"
453
. Esto
tiene su origen, como ya se dijo, en la idea de que el damnificado que puede promover la acción civil tiene que ser de naturaleza "directa" 454. Con todo, pueden esgrimirse argumentos para sustentar la tesis contraria. En este sentido, debe tenerse presente que no debe distinguirse donde la ley no distingue, y si el artículo 37 del nuevo Código Procesal Penal no distingue entre damnificado directo y el indirecto, ambos se encuentran legitimados para promover la acción. Además, en rigor, los damnificados indirectos no son terceros con relación al evento dañoso, pues es claro que éste los afecta negativamente en sus derechos e intereses 455. Por otra parte, esta solución es más conforme con el principio "pro actione", es decir, si existe duda al respecto, la duda debe resolverse en favor de la tesis que brinde mayores posibilidades de acceso a la justicia y tutela de los derechos de las partes. Finalmente, debe aclararse que la tesis que niega la posibilidad de que los terceros "indirectamente afectados por la acción dañosa", promuevan autónomamente la acción civil, en el fondo lo que hace es arrastrar las viejas polémicas en torno a la distinción entre daños directos e indirectos y daños mediatos e inmediatos, que desembocan, en general, en el prejuicio de la no resarcibilidad del daño indirecto. Prejuicio 451
Ver, por ejemplo, Castillo Barrantes, J. Enrique., Ensayos sobre la nueva legislación procesal penal, 2da. Edición, San José, Costa Rica, Juritexto, 1992, p. 153. 452
Castillo Barrantes, Enrique, Op.cit., p. 153.
453
Castillo Barrantes, Enrique, Op.cit., p. 153.
454
Así: Adelnour Granados, Rosa María, Op.cit., p. 77 y 79.
455
Sobre el punto, ver: Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 133, quien, con todo, mantiene la distinción entre damnificado directo e indirecto.
6 éste que ocasiona una verdadera denegación de justicia, pues al no existir criterios claros para determinar quién es damnificado indirecto, en última instancia la calificación de damnificado indirecto se le aplicará a un sujeto dependiendo de los vagos criterios o intuiciones de equidad que pueda tener el juzgador, y se convierte así en un arma para discriminar a todos aquellos que por alguna razón u otra no calzan en las convicciones ideológicas, religiosas o morales del juzgador. No en vano la polémica relativa a la pretensión de resarcimiento de los damnificados indirectos "victimes par ricochet" o de la resarcibilidad del "dommage par ricochet" ha estado ligada también a la cuestión de la existencia o no de un interés legítimo jurídicamente protegido, del que deberían ser titulares las victimes par ricochet, a fin de justificar la reparación o resarcimiento del daño
456
. Recuérdese aquí la
polémica en torno a la resarcibilidad del daño moral y material que sufre la concubina a causa de la muerte de su compañero. Aquí la tesis que negaba el derecho de la concubina a la reparación por considerarla victima indirecta estaba estrechamente relacionada con la cuestión de que ésta carecía de un interés legítimamente protegido, en razón de la irregularidad de las relaciones derivadas del concubinato. En teoría, existen tres criterios para distinguir entre daño directo e indirecto
457
. Con arreglo a la
primera pauta, se puede decir que directo es a) el daño que recae en los bienes patrimoniales de la víctima, en tanto que indirecto es el que recae en los bienes extrapatrimoniales o derechos de la personalidad; b) desde otra perspectiva, directo es el que sufre la propia víctima del evento dañoso en tanto que indirecto será el que sufren terceros en razón de ese mismo evento y c) se dice, finalmente, que directo es el daño que es consecuencia inmediata del evento dañoso, e indirecto, cuando resulta de la conexión del evento dañoso con un hecho distinto. Con todo, es claro que en los dos primeros supeustos (a y b), los llamados daños "indirectos" son también eventos que lesionan los derechos e intereses de un sujeto, por lo que nada justifica, en realidad, su no reparación o indemnización. En el último supuesto "c", la distinción entre daños directos e indirectos, es una cuestión nebulosa, que la doctrina nunca ha podido definir con claridad. En miles de años de evolución del sistema jurídico, nadie ha podido ponerse de acuerdo en determinar donde puede establecerse con 456
Ver: Zannoni, Eduardo A., Derecho subjetivo e interés simple en la responsabilidad civil, en: La responsabilidad. Homenaje al profesor Isidoro H. Goldenberg., Directores Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana, Buenos Aires, Abeledo-Perrot., 1995, p. 105 y ss. 457
Sobre el punto, ver: Zannoni, Eduardo. A., El daño..., op.cit., p. 91-92.
7 seguridad la línea divisoria que separa un tipo de daños del otro
458
. Lo que es más grave: la distinción entre
daños directos e inmediatos y daños indirectos e inmediatos, conduce aun problema que pasó inadvertido a los redactores del Código Napoleón, lo mismo que a los redactores del Código Civil costarricense. Pues un sistema que adopte como límite del resarcimiento el criterio del daño directo e inmediato, no puede aceptar, consecuentemente, la indemnización de los perjuicios, que por definición, tienen carácter indirecto y mediato (!). Por eso los redactores del BGB adoptaron el principio de la Totalreparation, que parte de la base de que debe indemnizarse todo el daño producido (también llamado Alles- oder Nichtsprinzip, es decir, principio del todo o nada)
459
. Por ello lo propio es no hacer distinciones arbitrarias y afirmar que
todo daño que se encuentra amparado por una norma jurídica debe ser efectivamente tutelado, pues esto es lo que conviene al princio contenido en el artículo 41 de la Carta Magna que se ha hecho referencia con anterioridad 460. Nótese que el referido artículo 37 adopta el principio de la reparación total, cuando estipula que se trata de la "reparación de los daños y perjuicios causados". Con ello renuncia el Código a la vieja distinción (justamente criticada), entre daños directos e indirectos
461
. Pero, si se abandona esta distinción, ¿ qué
autoriza el negarle acceso a los damnificados "indirectos" para promover la acción civil en sede penal ?. En realidad nada. Lo correcto, entonces, es interpretar que todo damnificado, sin importar si es directo o no, puede promover la acción. 458
Sobre el problema, ver la célebre crítica de Rabel, Ernst, Das Recht des Warenkaufs, Berlin, Walter de Gruyter & Co., T. I., 1964, p. 479. 459
Sobre el punto, ver: Lange, Hermann/Hagen, Horst., Wandlungen des Schadensersatzrechts, Heidelberg, C.F. Müller juristischer Verlag, 1987, p..59; Schlechtriem, Peter, Voraussehbarkeit und Schutzzweck einer verletzten Pflicht als Kriterium der Eingrenzung des ersatzfähigen Schadens im deutschen Recht, en: Recht in Ost und West. FS. zum 30-jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda Universität, Tokyo, Institute of Comparative Law, 1988, p. 506. 460
La teoría del fin de protección de la norma lesionada (Schutzzweck der verletzten Norm) fue originariamente elaborada por: Rabel, Ernst, Op.cit., p. 495 y ss. El libro de Rabel que se ciga es una reimpresión no modificada de las ediciones que aparecieron en los años 1936 y 1957). Al respecto existe una amplia bibliografía en lengua alemana. Véase, entre otros: Dubischar, Inhalt und Schutzbereich von Bewachungsberträgen, NJW 1989, 3241 ss.; Kohte, Normzweck und Interessenabwägung bei der Auslegung des & 823 II BGB, Jura 1988, 125 ss.; Th Raiser, Adäquanztheorie und Haftung nach dem Schutzzweck der verletzten Norm, JZ 1963, 462 ss.; Schack, Der Schutzzweck als Mittel der Haftungsbegrenzung im Vertragsrecht, JZ 1986, 305 ss. Sobre la aplicación de esta teoría en el derecho costarricense: Rivero Sánchez, Juan Marcos, Problemas de la indemnización de daños y perjuicios, Revista Ivstitia, Costa Rica, año 9 N. 106, Octubre 1995, p. 13 ss. 461
Para un estudio del problema de la indemnización de daños y perjuicios, ver: Rivero Sánchez, Juan M., op.cit., p. 13.
8 Como ya se ha dicho en el medio costarricense: "la conclusión definitiva a que se llegue en esta materia no puede ser otra que el establecimiento del principio general de que toda persona que pruebe haber sufrido un daño personal por contragolpe del que ha tenido la víctima inicial, puede obtener reparación de él" 462. Pero los problemas no terminan ahí. Pues si el concepto de damnificado debe tener la extensión que se le ha atribuido, ¿en que situación quedan los herederos?.
2.2 Los herederos y legatarios
Gran dificultad plantea la disposición que le da a los herederos y legatarios, con independencia de la sucesión, la posibilidad de incoar la acción civil. Téngase presente que de conformidad con el artículo 521 del Código Civil: "La sucesión comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante, salvo los derechos y obligaciones que, por ser meramente personales, se extinguen con la muerte". Y según el artículo 548 Ibídem: "El albacea es el administrador y el representante legal de su sucesión así en juicio como fuera de él, y tiene las facultades de un mandatario con poder general, con las modificaciones que establecen los siguientes artículos". Y según el referido artículo 37 del Código Procesal Penal, "la sucesión" -debe entenderse representada por su albacea, aunque el código no lo diga- está legitimada activamente para intentar la acción civil resarcitoria. Esta autorización es necesaria, pues el artículo 548 del Código Civil señala que el albacea tendrá las facultades de un apoderado general. Y de conformidad con el artículo 1255 de la codificación civil, el mandatario general tiene muy reducidas facultades de accionar judicialmente, fundamentalmente éstas se encuentran restringidas, según lo determina el inciso 2 de dicho artículo, a: "intentar y sostener judicialmente la acciones posesorias y las que fueren necesarias para interrumpir la prescripción respecto de las cosas que comprende el mandato", y demás: "5) Exigir judicialmente y extrajudicialmente el pago de los créditos y dar los correspondientes recibos". Pero, si el Código Procesal le la legitimación a la sucesión, representada por su albacea, para intentar la acción civil resarcitoria y si se parte de la base de que el derecho a obtener una reparación civil por el daño material o moral sufrido por el causante forma parte del 462
Así: Baudrit Carrillo, Diego, El daño reflejo o por rebote, Revista Ciencias Penales, Costa Rica, año 2 N. 2., marzo 1990, p. 43.
9 haber sucesorio, entonces, ¿ no queda sobrando la posibilidad de que los herederos y legatarios esten legitimados para intentar la acción civil resarcitoria ?. Pues, en efecto, aquí sólo caben, en teoría, dos posibilidades. O bien se trata de un daño patrimonial o moral sufrido directamente por el heredero a consecuencia de la infracción, en cuyo caso el heredero puede promover la acción civil, pero lo hará como damnificado; o bien, se reclama el daño patrimonial o moral sufrido por el sujeto pasivo del delito, en cuyo caso el derecho al resarcimiento de dichos daños es parte del haber sucesorio (art. 521 del Código Civil), y debería ser reclamado, en consecuencia, por la sucesión, por medio de su albacea. Pudiera pensarse que la finalidad de dicha autorización está pensada con el fin de permitirle al heredero promover la acción en aquellos casos en que el albacea no quiera hacerlo. Pero, en estos casos, el problema se podría solucionar mediante la remoción del albacea (aunque en este caso debe reconocerse que queda sin resolver el problema de la demora en tramitar la correspondiente remoción). Tampoco la distinción según que la muerte del ofendido haya tenido lugar a consecuencia del delito o sea ajena a éste, ayuda a superar el problema 463. En efecto, se ha afirmado que cuando la muerte es consecuencias del delito, los parientes próximos de la víctima podrían promover la acción civil como ofendidos directos y que los herederos de estos ofendidos podrían promover la acción como herederos. Pero si la muerte no es consecuencia del delito, entonces los herederos del difunto estarían legitimados para promover la acción a título de herederos, pero si mueren, sus herederos ya no podrían promover la acción en sede penal, sino que tendrían que ir a la vía civil. Pero esta distinción pasa por alto el problema de las relaciones entre la acción del heredero y las del albacea de la sucesión. En efecto, no debe olvidarse que aún cuando el heredero que promueve la acción civil en sede penal resulte victorioso en juicio, no por ello tiene derecho a quedarse, en teoría, con el dinero proveniente de la indemnización, por formar estas sumas parte del haber sucesorio. Y si la sucesión ya estuviere concluida, debe reabrirse, lo que puede de nuevo originar retrasos y complicaciones. Este sistema se viene arrastrando desde el Código Penal de 1941, el cual en su artículo 134 estipula: "La obligación de la reparación civil se transmite a los herederos del ofensor, y el derecho de exigirla, a los herederos del ofendido". Con todo, es más conveniente que sea la sucesión, representada por su albacea, la que se encargue de promover la acción 463
Sobre la distinción, ver: Castillo Barrantes, Enrique, Op.cit., p. 155. nota 105.
10 civil, cuando se trate del derecho al resarcimiento de daños que sean parte del haber sucesorio. Por eso es que el artículo 113 del Código Procesal Civil, dispone que: "Si la parte muriere, el proceso continuará con el albacea". No dice esta norma que continuará con los herederos, porque lo correcto es que la sustitución procesal se lleve acabo con relación al representante de la sucesión. Además, el texto del artículo 37 deja sin solución otro problema, que es el de si es necesario que se trate de un heredero declarado judicialmente o no. La jurisprudencia y la doctrina relativas al artículo 9 del anterior Código de Procedimientos Penales, había entendido que el heredero debía estar declarado judicialmente, pues dicha norma dispone que se trata de los herederos "en los límites de su cuota hereditaria" 464. Tal disposición se hecha de menos en el Código Procesal actual, de manera que se presenta el problema de determinar si tal declaratoria es necesaria. De las varias intepretaciones posibles (exigencia de la declaratoria de herederos como requisito formal para la admisión de la acción civil, exigencia de la declaratoria de herederos para acoger en sentencia la acción civil, y no eixgencia de la declaratoria de herederos para acoger en sentencia la acción civil), la correcta es la última tesis. En efecto, si la ley no exige tal requisito, no debe el intérprete crearlo oficiosamente. En este caso, el Tribunal respectivo, al momento de dictar sentencia, deberá hacer una condenatoria en concreto "fijando el quantum indemnizable, quantum del cual corresponderá al demandante hasta el límite de la cuota hereditaria que se llegare a establecer en el Juicio Sucesorio. La sentencia se ejecutará en la vía civil" 465. Con todo, debe recalcarse el hecho de que aun cuando se trate de un heredero declarado judicialmente, ni aun en este supuesto tiene derecho a quedarse con el dinero proveniente de la indemnización "en los límites de su cuota hereditaria", pues debe tutelarse el interés de los terceros acreedores de la sucesión en satisfacer su crédito con los bienes que integran el haber sucesorio. De forma tal que si la acción se promueve con éxito por parte del heredero declarado, los acreedores tendrán derecho a cobrarse con ese dinero y sólo después del pago de las deudas respectivas, podría el heredero quedarse con el resto "en los límites de su cuota hereditaria". 464
465
Ver, por ejemplo, Castillo Barrantes, Enrique, Op.cit., p. 155.
La tesis es de: Abdelnour Granados, Rosa María, La responsabilidad civil derivada del hecho punible, San José, Costa Rica, Juricentro, 1984, p. 92. Se refiere al antiguo Código de Procedimientos Penales, pero la solución se adapta al problema existente en la legislación actual.
11 Ello por cuanto el artículo 535 del Código Civil dispone claramente: "El heredero no responde de las deudas y cargas de la herencia, sino hasta donde alcancen los bienes de ésta". Y según el artículo 911 del Código Procesal Civil: "Los bienes de toda sucesión responderán, aún con perjuicio de tercero, hasta seis meses después de la publicación del primer edicto de emplazamiento, para el caso de que dentro de ese plazo se presentare algún reclamo contra la sucesión". En este caso, debe procederse a depositar la suma a la orden de la sucesión. De ser necesario, deberá reabrirse ésta a fin de que se haga la partición respectiva. (conf., art. 919 del Código Procesal Civil). En definitiva, debe admitirse que lo que hace el artículo 37 de comentario es otorgarle a los herederos una capacidad procesal especial para promover la acción civil con independencia de la sucesión. Pero se trata de una institución cuya solidez teórica es cuestionable y su bondad práctica, en el fondo, no tiene la trascendencia que a veces se le atribuye. La jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia también se ha ocupado del problema de los herederos. En este sentido y a manera de ilustración, es importante la resolución N. 112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992. En esa oportunidad la Sala resolvió:
"
XIV.- En punto a la legitimación activa en el daño moral, se distingue entre
damnificados directos y damnificados indirectos. Siendo los primeros quienes sufren un daño inmediato (víctimas del daño), en tanto los segundos lo experimentan por su especial relación o vínculo con el atacado directo, debiendo, en este último caso, ser prudente el juez al exigir la comprobación del perjuicio, pues de lo contrario, se produciría una cascada o serie infinita de legitimados. En lo tocante a la legitimación activa de los damnificados indirectos (herederos), la doctrina se ha bifurcado asumiendo dos posiciones, una restrictiva y otra amplia. La primera señala que una de las particularidades del daño moral radica en su carácter personalísimo, y por ende de la acción tendiente a obtener un resarcimiento; la acción para exigirlo es inherente a la persona que lo ha sufrido, en vista de haber sido alterado su estado psíquico o espiritual, todo ello a diferencia del daño patrimonial, en el cual no existe inherencia con la persona, por lo cual los herederos pueden accionar aunque no lo hubiere hecho el causante y continuar la acción ya interpuesta. Para quienes comparten
12 esta postura doctrinal, el derecho de indemnización no ingresa en el caudal o haber hereditario de los sucesores, sobre todo en tratándose de los supuestos de muerte instantánea del damnificado directo. En virtud de lo anterior, los causahabientes únicamente tienen derecho a reclamar la indemnización por el dolor o padecimiento aflictivo con la muerte del causante "ex iure propio" (lesión a los intereses o valores de afección). Bajo esta tesitura, se distinguen dos situaciones: a) los herederos no pueden iniciar una acción por daño moral, si el causante no la entabló estando en vida, b) no obstante, sí pueden continuar la que ya hubiere incoado el de cujus. La posición amplia admite que los herederos pueden exigir la indemnización por el daño moral sufrido por ellos y el padecido por la víctima, sobre todo en los casos de muerte sobrevenida o posterior al accidente pero debida al mismo, "ex jure hereditatis"; estimando, para justificar tal corolario, que el derecho a la reparación tiene por objeto una prestación pecuniaria de carácter patrimonial (siempre se busca la utilidad patrimonial), independientemente del carácter extrapatrimonial de la esfera de interés lesionada, siendo en consecuencia un elemento patrimonial de la víctima respecto del cual debe admitirse su transmisibilidad. La posición anterior, tiene asidero en el principio según el cual la transmisibilidad constituye la regla en materia de derechos patrimoniales. Por todo lo anterior, consideran que ningún ordenamiento jurídico puede negar tal transmisión, pues si el derecho al resarcimiento del daño no patrimonial deriva de una agresión a la vida del de cujus, nace a la vida jurídica de manera inmediata en cabeza del mismo, y al ingresar al patrimonio se transmite a sus herederos. Por todo eso, estos últimos pueden reclamar la satisfacción del daño moral infligido al muerto, derivado del dolor sufrido a causa de la pérdida de su vida o por el dolor físico y psíquico sufrido al ser lesionado temporal o permanentemente.
Independientemente de las concepciones
doctrinales, en el ordenamiento jurídico costarricense, la reclamación del daño moral sufrido por el de cujus por parte de los herederos, encuentra sustento en el artículo 134 del Código Penal de 1941, el cual como ya se dijo está vigente, al disponer lo siguiente: "La obligación de la reparación civil se transmite a los herederos del ofensor, y el derecho de exigirla, a los herederos del ofendido", esta norma resulta de aplicación en la órbita de la responsabilidad
13 derivada de los cuasidelitos, ante la ausencia e insuficiencia de las disposiciones del Código Civil sobre el particular, dado que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 6 del Título Preliminar del Código Civil admiten la remisión a otras fuentes del ordenamiento jurídico y a los Principios Generales del Derecho cuando no hay norma aplicable (principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico), por otra parte el artículo 12 del Título Preliminar del Código Civil, admite la aplicación analógica de las normas siempre que medie identidad de razón y no haya norma que la prohíba. Lo anterior, resulta, también, congruente con lo estatuido en el numeral 521 del Código Civil el cual estipula que la sucesión comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante. En lo relativo a la legitimación puede consultarse la sentencia de esta Sala número 49 de las 15:30 del 22 de mayo de 1987."
La resolución antes comentada tampoco analiza a fondo, como puede deducirse de su lectura, el problema de las relaciones entre los herederos y la sucesión. La única forma de solucionar este aspecto es partir de la base, como ya se dijo, de que la nueva ley procesal penal le otorga a los herederos la legitimación para promover la acción civil resarcitoria en relación con los daños sufridos por el difunto, y que en caso de que la acción prospere, la indemnización debe entrar a formar parte del haber sucesorio.
Por otra parte, la sentencia de comentario equipara acríticamente los herederos a los damnificados indirectos, lo que no es correcto. Piénsese en el caso del hijo heredero, por ejemplo, cuyo padre es asesinado. Es claro que el hijo es damnificado directo.
2.3 La sucesión
En cuanto a la sucesión debe tenerse presente que está habilitada para cobrar, por medio de su albacea, el daño (patrimonial o moral), que a consecuencia del delito haya podido sufrir el causante. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un homicidio en que la muerte no hubiera acaecido instantáneamente.
14 En esta hipótesis, el derecho al resarcimiento por el sufrimiento ocasionado al difunto entra indudablemente al haber sucesorio y puede ser cobrado por la sucesión. Pero la sucesión no está legitimada para cobrar el daño moral que por la muerte del ser querido hayan padecido sus herederos. En este caso, ellos deben reclamar, a título particular, el daño sufrido.
2.4 El beneficiario de prestaciones personales
Finalmente, el artículo considera como legitimado activo al beneficiario de prestaciones personales (como sería el caso de prestaciones alimentarias). Pero la norma está sobrando. Pues es claro que, en este caso, se está en presencia de un damnificado directo del delito.
2.5 Hipótesis de legitimación activa no contempladas en el artículo 37 del nuevo Código Procesal Penal
El artículo 37 citado no hace referencia al Ministerio Público, pero es claro que éste también está legitimado, a través de la oficina correspondiente, para ejercitar la acción civil en los casos en que se haya verificado la delegación o deba proceder de oficio (artículo 39 ibídem). Tampoco se refiere el artículo 37 a los representantes legales o mandatarios de los titulares de la acción, como si lo hace el artículo 9 del anterior Código de Procedimientos Penales. Pero es claro que también los mandatarios o representantes están autorizados, pues actúan no en nombre propio, sino en el de su representado. Lo que importa, para los efectos de la promoción de la acción civil resarcitoria, es que la promuevan sólo los sujetos que la ley autoriza para ello. Y es claro, por tratarse de un problema de representación, que en el caso propuesto el sujeto que promueve la acción es el legitimado por ley, sólo que lo hace por medio de su representante. Si se admite, como es lógico, que el legitimado promueva la acción por medio de su representante, debe también admitirse que el acreedor del titular de la acción civil promueva la demanda civil en sede penal a través de la acción oblicua. Ello por cuanto el acreedor que ejerce la acción oblicua tiene, por definición, las facultades de una apoderado general. Así lo dispone expresamente el artículo 718 del Código Civil.
15 Otro problema es el que se presenta en el caso de las personas jurídicas que actúan en defensa de intereses colectivos o difusos 466. Los intereses difusos no pertenecen a un individuo o grupo de individuos claramente determinados, sino que afectan a todos en general. Ejemplos típicos se encuentran en el caso del ambiente o en el caso del derecho del consumidor. Desde el momento en que se llega a la conclusión de que consumidores somos todos y de que no es posible aislar al "consumidor", de la generalidad de individuos
467
, debe admitirse que los intereses del
consumidor no son intereses de una persona o grupo, sino de la colectividad en general. Lo mismo sucede en el caso del ambiente, donde resulta claro que el interés en tutelarlo y protegerlo no es privativo de nadie en particular, sino que se trata de intereses de toda la colectividad. Con todo, en el caso de la tutela del ambiente, debe adoptarse una política más radical, que consiste en otorgarle personalidad jurídica a la naturaleza, para lo cual debería nombrársele un representante legal (especie de defensor de la naturaleza) 468. Ello con el propósito de que los intereses del ambiente tengan un sujeto de derecho (la naturaleza), que sería su titular y la legitimada directamente (lo que no excluiría la posibilidad de que cualquier otro sujeto de derecho estuviera legitimado para ejercer conjuntamente las acciones de tutela respectiva -acción popular-), para reclamar sus derechos en juicio. El caso es que estas entidades cuyo "objeto se vincula directamente" con intereses colectivos o difusos, son consideradas "víctimas" del delito (artículo 70 inciso d., del Código Procesal Penal). Ello 466
Se discute en doctrina si cabe distinguir entre la categoría de intereses difusos y la de los intereses colectivos. Al respecto se ha dicho que: "El carácter plural y la generalidad de los sujetos eventualmente conectados a los mismos coloca los intereses colectivos y difusos en íntima conexión sin que sea fácil delimitar los contornos conceptuales de unos y otros. Consideramos que no encuentra justificación sustancial diferenciarlos. La circunstancia de que los intereses colectivos se encuentran conectaedos a un grupo organizado, representativo del mismo constituye una nota distintiva, pero sola no basta para otorgarles diferentes naturalezas jurídicas. En efecto, la existencia o no de un grupo organizado en aquellas cuestiones que afectan a todos los sujetos o a un grupo portador, no permiten distinguir con nitidez ambas categorías". Flah LiLy R. Smayevsky, Miriam, Legitimación de los titulares de intereses difusos, en: La Responsabilidad. Libro Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg., Directores Atilio Aníbal Alterini y Roberrto M. López Cabana, Buenos Aires, Abeledo Perrot,. 1995, p. 399. 467
El punto ya había sido advertido por: Kennedy, John F., Special Message to the Congress on Protecting the Consemer Interest, March 15, 1962, Impreso en: Hippel, Eike v., Verbraucherschutz, Tübingen, J.C.B Mohr, 1986, p. 281 ss. Sobre la orientación de la moderna doctrina, véase: Hönn, Günther, Zum persönlichen Anwendungsbereich von Verbraucherschutznormen, en: Gedächtnisschrift für Dietrich Schultz, Saarland, Carl Heymanns Verlag, 1987, p. 89. 468
Sobre el problema de la naturaleza, ver: Stone, Christopher D., Umwelt vor Gericht. Die Eigenrechte der Natur., 2. Ed. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1992.
16 suscita la duda de si deben éstas, a su vez, ser consideradas como damnificadas del delito, a fin de que puedan promover la acción civil resarcitoria. Una respuesta afirmativa, crearía una larga serie de problemas. Pues, si las entidades constituidas para la defensa de estos intereses pudieran promover la acción civil, ¿ que sucede con el dinero proveniente de una eventual indemnización ? ¿ podrán quedarse con él, a pesar de que se trata de una lesión a intereses que, por definición no pertenecen a nadie en particular ?. ¿ O se trata de sumas que deben ingresar al patrimonio del Estado, en cuyo caso la entidad constituida para la defensa del interés colectivo actuaría tan sólo en representación del interés general, debiendo ingresar la indemnización, como se dijo, a las arcas del Estado ?. El problema se complica por la razón de que pueden haber varias organizaciones privadas constituidas para la defensa de los mismos intereses difusos o colectivos. En este caso, si sólo una promoviere la acción civil resarcitoria, ¿ se entiende que la indemnización se debe repartir entre todas y el Estado ?. En realidad, debe negarse, de lege lata, la posibilidad de que las entidades a que se refiere el artículo 70, inciso d), del nuevo Código Procesal Penal persigan la indemnización de los intereses difusos o colectivos. En primer lugar, el hecho de estar constituida una organización para la defensa de intereses difusos o colectivos, o cuyo objeto se "vincula directamente con esos intereses" (fórmula todavía más vaga a que recurre el artículo 70 ibídem), no significa que, por ese sólo hecho, tenga la representación de dichos intereses. En este caso, si tal entidad, que sólo actúa para la defensa de dichos intereses, pretendiera la indemnización, se presentaría un serio problema de legitimación: estos intereses no pertenecen a nadie en particular, por lo que no existiría fundamento para que el dinero de la eventual indemnización se lo apropiara una única persona jurídica. En setundo lugar, la representación de los intereses colectivos o difusos, corresponde sólo a la Procuraduría General de la República, por disposición expresa de la ley. El artículo 38 del nuevo Código Procesal Penal, afirma que la acción civil podrá ser promovida por la Procuraduría General de la República cuando se trate de delitos que afecten intereses difusos o colectivos. Este carácter facultativo es cuestionable desde la perspectiva de una adecuada política jurídica.
17 En efecto, lo correcto hubiera sido la adopción de una política más radical en lo que toca a la defensa de los interese difusos, por medio del establecimiento de una intervención obligatoria de la representación del Estado. Es necesario resaltar, además, que la defensa de los intereses difusos debe conducir a una redimensión de la responsabilidad civil y, en especial, a darle una mayor importancia al concepto de reparación frente al concepto de indemnización. Pues la acción civil es, en primer lugar, para que se logre la reparación del daño. Esto tiene gran importancia en los casos en que, por ejemplo, el daño sea del ambiente. Si alguien taló un bosque, la acción será para que se vuelvan a sembrar los árboles. Si se contaminó un río, para que se limpie. Se ha considerado que la lista de legitimados activos tiene carácter taxativo, por lo que otros sujetos no contemplados en la enumeración no pueden promover la acción civil en sede penal, aún cuando tenga derecho a la indemnización 469. Es el caso del cesionario o subrogatario, quienes sólo podrían hacer valer su derecho ante los tribunales civiles. No obstante, esta tesis no convence del todo. Puede argumentarse, en contra, que no sólo el derecho al resarcimiento puede ser transmitido, sino también las correspondientes acciones. El artículo 1101 del Código Civil dispone: "Todo derecho o toda acción sobre una cosa que se halla en el comercio, puede ser cedido, a menos que la cesión esté expresa o implícitamente por la ley". (La negrita no es del original). Es claro que de conformidad con el artículo citado, la regla es la posibilidad de transmitir no sólo el derecho sino también la acción. La excepción es que existe una norma expresa o tácita que la prohíba. Una norma expresa en este sentido no existe. Y parece que es extender demasiado el sentido del artículo 37 del Código Procesal Penal, si se deduce de él una prohibición tácita para ceder la acción civil resarcitoria. Téngase presente que el artículo 37 de repetida cita no dice "sólo podrán ejercer la acción civil resarcitoria...", (fórmula que recogía el anterior Código de Procedimientos Penales en el artículo 9), sino que recurre a una fórmula más amplia, a saber: "La acción civil ... podrá ser ejercida por ...", con lo cual únicamente indica que los sujetos a los que se refiere están legitimados para promoverla, pero no cierra ad portas la posibilidad de que en otros casos calificados se admitan sujetos no incluidos en la clasificación. Igual consideración puede hacerse en el caso de la subrogación. De conformidad con el artículo 791 del 469
La tesis la sostiene, por ejemplo, Abdelnour Granados, Rosa María, Op.cit., p. 82.
18 Código Civil: "La subrogación, sea legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios del antiguo, tanto contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros obligados a la deuda...". La norma es clara y obliga a concluir que en el caso de la subrogación, el subrogado adquiere el derecho y la acción respectiva, de donde habría que deducir que también en este caso, hay legitimación para promover la acción civil resarcitoria.
3. Legitimación pasiva
Legitimados pasivamente son los autores, partícipes y los civilmente responsables.
3.1 Autores y partícipes
Autor es el que tiene el domino del hecho. Se distingue en esta categoría la figura del autor directo, el coautor (que comparte el dominio del hecho con otro sujeto) y el autor mediato (que realiza el hecho sirviéndose de otro u otros como instrumento). Un argumento a favor de la tesis de que el Código Penal vigente en Costa Rica sigue la teoría del domino del hecho, radica en la circunstancia de que este texto reconoce la figura de la autoría mediata, cuando señala que el delito puede ser cometido sirviéndose "de otro u otros" (art. 45 Código Penal). Precisamente, desde el momento en que el autor mediato no realiza por sí el hecho, su punibilidad sólo puede ser comprendida desde la perspectiva del dominio del hecho. Los partícipes carecen del domino del hecho. Son o cómplices (que prestan ayuda causal -síquica o física-, para la comisión del hecho punible), o instigadores, que son los que determinan a otro a cometer un delito.
3.2 El responsable civil solidario
19 Se puede ser responsable civil de las consecuencias de un hecho punible (sin ser autor o partícipe), en los casos en que la ley civil establece una responsabilidad solidaria de un sujeto por la comisión de un delito 470. En especial, debe recordarse que la responsabilidad de la Administración Pública es solidaria por los daños que causen a terceros sus servidores (artículo 201 de la Ley General de la Administración Pública). La responsabilidad solidaria plantea, desde la perspectiva procesal, problemas importantes
471
. En
especial, debe determinarse que efectos tiene la sentencia obtenida contra un codeudor solidario con respecto a los restantes codeudores solidarios que no fueron traídos a juicio. En efecto, lo propio de la solidaridad es que el acreedor puede dirigir su demanda contra todos los deudores solidarios, sólo contra algunos de ellos, o bien, únicamente contra un deudor solidario. De igual manera, si demanda sólo a uno y éste resulta insolvente, por ejemplo, conserva su acción contra los restantes deudores. Según lo dispone el artículo 637 del Código Civil: "En la obligación solidaria entre los deudores, cada uno de éstos es tenido en sus relaciones con el acreedor, como deudor único de la prestación total". Y según el artículo 640 Ibídem: "el acreedor puede reclamar la deuda contra todos los deudores solidarios simultáneamente o contra uno solo de ellos". Por otra parte, el artículo 641 del mismo texto es claro al estipular: "El deudor demandado tiene derecho de citar a sus codeudores a fin de que sean condenados a pagarle lo que por cada uno de ellos tenga que satisfacer al acreedor común. Los codeudores no demandados ni citados tienen la facultad de intervenir en el juicio". Por lo tanto, de esta norma se deduce la posibilidad de que hayan codeudores solidarios que no han sido traídos a juicio y que no obstante podrían ser ulteriormente demandados por el acreedor de conformidad con las reglas de la solidaridad. Aquí se plantea el problema de determinar que eficacia tiene la sentencia obtenida con relación al codeudor primeramente demandado. Este problema puede presentarse en casos en que se tramite la acción civil en sede penal, pues es de hecho frecuente que se enderece dicha acción en la jurisdicción penal únicamente contra el imputado u ofensor, y que luego se determine que éste carece de bienes, por lo que 470
En este sentido pueden verse los artículos 135 a 137 del Código Penal de 1941, 106 del Código Penal de 1970, 1046 y 1048 del Código Civil, 201 de la Ley General de la Administración Pública, 187 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres. 471
Sobre estos problemas, ver: Carreras del Rincón, Juan, La solidaridad de las obligaciones desde una óptica procesal, Barcelona, Bosch, 1990.
20 debe el damnificado incoar la acción civil, ante los tribunales comunes, en contra de responsable civil solidario. El problema propuesto debe resolverse con arreglo a los principios que disciplinan la cosa juzgada y aquellos que informan el debido proceso. En efecto, la sentencia obtenida en contra del deudor solidario, primeramente demandado, nunca puede tener carácter de cosa juzgada con respecto a aquellos codeudores que no fueron traídos al proceso, pues, como se sabe, para que haya cosa juzgada debe haber identidad de sujetos, objeto y causa (artículo 163 del código de Procesal Civil), siendo que en esta hipótesis los sujetos son distintos. Por otra parte, de admitirse que la primera sentencia produce cosa juzgada frente a aquellos que no fueron parte en el juicio, se estaría lesionando el derecho a la defensa y, por tanto, el principio del debido proceso. En consecuencia, la única solución acorde con el principio de defensa, que reconoce la Constitución Política, es aquella que afirma la posibilidad de que el deudor solidario puede oponer todas las excepciones, rebatir los argumentos y discutir el monto eventual de la deuda que se pretenda cobrarle. La única limitación al respecto sería la que viene impuesta por el artículo 164 del Código Procesal Civil, en cuanto dispone que la sentencia penal produce cosa juzgada material en cuanto decida si la persona es autor de la infracción penal, si los hechos le son imputables a aquella desde el punto de vista penal y si éstos presentan los caracteres necesarios para la aplicación de la ley penal. El referido artículo 164, párrafo final, agrega: "Los demás pronunciamientos de una sentencia dada por un tribunal penal, que no se encuentren comprendidos en uno de los tres incisos anteriores, no producirán cosa juzgada material, ante un tribunal civil, a menos que en el proceso penal hubiera intervenido el damnificado". Esta disposición puede inducir a error en la medida en que se interprete que basta que intervenga el damnificado para que la sentencia penal produzca frente a cualquier sujeto, efectos de cosa juzgada. Pero esta interpretación es incorrecta y contraria al principio constitucional del debido proceso. En realidad, la sentencia producirá efectos de cosa juzgada sólo frente al damnificado que participó en el proceso, pero nunca respecto de aquellos que no intervinieron en él, pues el artículo 164 párrafo final debe interpretarse en relación con el ya citado 163 ibídem.
21 3.3 ¿ Responsable subsidiario ?
El artículo 104 del Código Penal de 1970 contempla otros casos, en los que el responsable civil puede ser una persona que responda sólo subsidiariamente por los daños cometidos por otro. Están en esta situación los padres, tutores, curadores o depositarios del inimputable o del inimputable-disminuido, cuando hubieren podido evitar el daño o bien, hubieren descuidado sus deberes de guarda. Aquí el Código Penal vigente establece una regulación distinta en relación con la que el Código Civil contempla para los padres, tutores y curadores, pues de conformidad con el artículo 1047, la responsabilidad se atribuye al padre tutor o curador por el hecho ajeno y la acción que puede dirigirse contra ellos no tiene carácter subsidiario. Puede afirmarse, además, que la responsabilidad del artículo 1047 es de carácter objetivo 472. Con todo, es evidente que en la actualidad el artículo que resuelve la cuestión es el 113 del nuevo Código Procesal Penal. Esta norma, además de establecer que para el ejercicio de la acción civil no se requiere que el imputado esté individualizado, establece, además, el carácter solidario de los responsables civiles, en cuanto estipula: "Si en el proceso existen varios imputados y civilmente responsables, la pretensión resarcitoria podrá dirigirse contra uno o varios de ellos. Cuando el actor no mencione a ningún imputado en particular, se entenderá que se dirige contra todos.".
3.4 El problema de los herederos del responsable civil
El artículo 107 del código Penal de 1970 dispone: " La obligación de la reparación civil pesa sobre la sucesión del ofensor y grava los bienes relictos, transmitiendo la misma a sus herederos en cuanto a los bienes heredados...". Y el artículo 134 del Código Penal de 1941 estipula: "La obligación de la reparación civil se transmite a los herederos del ofensor...". Con todo, el artículo 37 del nuevo Código Procesal Penal no considera legitimados pasivos a los herederos ni a la sucesión. Tampoco lo consideraba así el artículo 9 del Código de Procedimientos Penales de 1973.
472
En este sentido: Brenes Córdoba, Alberto/Trejos, Gerardo y otra: Tratado de los contratos, San José, Costa Rica, Juricentro, 1985, p. 92-93. En contra de esta tesis: Perez Vargas, Victor, Principios de responsabilidad extracontractual, en: Derecho Privado, San José, Costa Rica, Publitex S.A., p. 410.
22 La idea que subyace es la de que una vez muerto el imputado, la acción penal se extingue, por lo que el proceso penal debe terminar inmediatamente, no quedando más remedio en este caso que acudir a la vía civil ordinaria para deducir la pretensión que corresponda en contra de la sucesión del ofensor
473
. ¿ Es
correcto este razonamiento ?. En realidad no. Primero, porque el responsable civil no coincide necesariamente con el ofensor. Por ello nada podría objetarse, desde el punto de vista de una correcta técnica jurídica y de una adecuada política, el que se permitiera dirigir la acción civil en contra de la sucesión del responsable civil, cuando éste no es el ofensor. En segundo lugar, téngase presente que el artículo 11 del Código de Procedimientos Penales de 1973, disponía in fine, que la ulterior extinción de la acción penal no impedirá "que la Sala de Casación decida sobre la acción civil". De manera tal que existen razones de economía procesal que apoyan la tesis de que, en algunos casos, a pesar de haber fallecido el imputado, puede resultar conveniente que el Tribunal se pronuncie, no obstante, en lo que toca a la responsabilidad civil. La ausencia de una regulación al respecto es un defecto del actual Código Procesal. Con todo, en lo que toca al caso de que muera el responsable civil que no es imputado, el problema puede solucionarse por medio del instituto de la sucesión procesal. Dispone el artículo 113 del Código Procesal Civil: "Si la parte muriere, el proceso continuará con el albacea".
4.- Conclusión
Los múltiples problemas que presenta el artículo 37 del nuevo Código Procesal Penal, aconsejan su revisión legislativa.
473
Ver, por ejemplo: Castillo Barrantes, Enrique, Op.cit., p. 162.
23 5.- BIBLIOGRAFÍA Abdelnour Granados, Rosa María, La responsabilidad civil derivada del hecho punible, San José, Costa Rica, Juricentro, 1984. Brenes Córdoba, Alberto/Trejos, Gerardo y otra: Tratado de los contratos, San José, Costa Rica, Juricentro, 1985. Carreras del Rincón, Juan, La solidaridad de las obligaciones desde una óptica procesal, Barcelona, Bosch, 1990. Castillo Barrantes, J. Enrique., Ensayos sobre la nueva legislación procesal penal, 2da. Edición, San José, Costa Rica, Juritexto, 1992. Hönn, Günther, Zum persönlichen Anwendungsbereich von Verbraucherschutznormen, Gedächtnisschrift für Dietrich Schultz, Saarland, Carl Heymanns Verlag, 1987.
en:
Kennedy, John F., Special Message to the Congress on Protecting the Consemer Interest, March 15, 1962, Impreso en: Hippel, Eike v., Verbraucherschutz, Tübingen, J.C.B Mohr, 1986. Lange, Hermann/Hagen, Horst., Wandlungen des Schadensersatzrechts, Heidelberg, C.F. Müller juristischer Verlag, 1987. Rabel, Ernst, Das Recht des Warenkaufs, Berlin, Walter de Gruyter & Co., T. I., 1964. Rivero Sánchez, Juan M., Problemas de la indemnización de daños y perjuicios, Revista Ivstitia, San José, Costa Rica año 9, N. 106, octubre 1995. Stone, Christopher D., Umwelt vor Gericht. Die Eigenrechte der Natur., 2. Ed. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1992. Tale, Camilo, Daño moral a las personas jurídicas y a las simples asociaciones., Anuario de Derecho Civil, Córdoba, Año Académico 1993, T.I., 1994.
1 F. LA MUJER EN EL PROCESO PENAL Cecilia Sánchez Romero Directora del Centro Electrónico de Información Profesora de la Universidad de Costa Rica
Sumario: 1- Introducción. 2- La consideración femenina en el derecho penal. 3- El aporte jurisprudencial. 4- La mujer en el nuevo código procesal penal. 5-Conclusiones. 6- Bibliografía.
1 1- INTRODUCCIÓN
Todo proceso de reforma jurídica genera grandes expectativas y cuando éste abarca tanto aspectos de índole sustancial como de procedimiento, la esperanza de cambio positivo es todavía mayor. Es por ello que la aprobación del Código Procesal Penal, la Ley de Justicia Penal Juvenil y la posible reforma del Código Penal, permiten al operador jurídico en particular, y a la ciudadanía en general, vislumbrar la posibilidad de conquista de un modelo de administración de justicia cada vez más humano, democrático y respetuoso de los derechos fundamentales de todos los intervinientes en el proceso, en tanto esa es la filosofía que impregna la reforma. Es claro que todo el planteamiento tendente a la transformación debe iniciar con el análisis crítico de los principios fundamentales que permean el ordenamiento que se supera, ya que no se pueden ignorar las orientaciones claves que lo inspiran, como tampoco se puede obviar el contexto ideológico, cultural, político y económico en que va a desenvolverse la normativa reformada, pues de lo contrario, estaríamos frente a un simple cambio formal. Por ello, incursionar un poco en la concepción masculina que ha prevalecido a lo largo de la historia en todas las áreas del derecho, y específicamente la penal, puede suministrarnos elementos importantes para orientar el curso de nuestro desarrollo jurídico. El carácter androcéntrico del derecho en general y del penal en particular, es tema que ha venido cobrando relevancia en los últimos años, y las estructuras de pensamiento tradicional han sido seriamente cuestionadas por un sector importante de profesionales destacadas en el estudio de ese tema. Aporte decisivo en este cuestionamiento lo constituyen las investigaciones y análisis del nuevo feminismo de los años sesentas, que surge en Estados Unidos y Europa y va cobrando fuerza en otros países de América, Oriente y África en los setentas. Las mujeres que conforman este movimiento, reflexionan sobre el origen de la opresión femenina, analizando la relación entre capitalismo y dominación patriarcal, para descartar la supuesta naturalidad de la subordinación femenina. La arbitrariedad de la llamada división natural del trabajo ha sido también puesta en evidencia, así como el hecho de que la mujer se integra el proceso de producción en condiciones de desventaja que evidencian una rígida división sexual del trabajo.
2 Por otro lado, la característica patriarcal de tomar al varón como modelo de lo humano, tiene como efecto el que la población femenina se considere únicamente en función de las necesidades y preocupaciones del grupo masculino dominante; y siendo el fenómeno jurídico una institución patriarcal, su consecuencia irremediable es el androcentrismo como característica determinante. A través de la historia puede apreciarse la forma en que la ley tomó como sujeto a los hombres, consideró sus intereses y preocupaciones, permitiéndoles imponer su dominio. Si bien hoy día las legislaciones se preocupan por reconocer derechos a las mujeres, eliminar las desigualdades y evitar la discriminación, es lo cierto que aún se mantienen grandes diferencias, cuya consecuencia final sigue siendo el desconocimiento de derechos fundamentales. No basta con establecer que el sistema legal de un país ha eliminado la discriminación contra las mujeres, es necesario analizar no solo las leyes formalmente promulgadas, sino la forma en que se aplican, así como el efecto que tienen en el comportamiento y valores de la población. El componente político cultural es un factor que no debe dejarse de lado en el análisis del fenómeno jurídico, y desde este punto de vista, sería erróneo creer que las leyes son neutrales y se dirigen por igual a hombres y mujeres. El análisis que se haga de cualquier cuerpo normativo, no puede ser ajeno a la consideración de estos factores, y por ende, la labor de denuncia y puesta en evidencia de ese carácter androcéntrico, tiene como finalidad desarrollar un alto grado de concientización, tanto en la población femenina como en la masculina, en procura de una interpretación correcta de las normas y de una transformación democratizadora del derecho. El problema no está en el contenido abstracto de los conceptos, sino en el significado que los hombres le dan a esos valores. Este fenómeno que puede ser crítico en algunos casos, podría ser superado "si se da a luz una sociedad en donde las mujeres y los hombres revaloren lo humano, respetando el derecho de igualdad en cuanto humanos y el derecho a la diferencia según las condiciones específicas de cada persona474 Partiendo de estas consideraciones, pretendemos exponer cuál ha sido la consideración normativa de nuestro recién aprobado Código Procesal Penal, en lo que atañe a la mujer, enfatizando en el aspecto de su correcta interpretación como único mecanismo para garantizar el cumplimiento de su objetivo, e
474
NAVAS (María Candelaria), Conceptualización de género. En el libro Sobre patriarcas, jerarcas, patronos y otros varones. San José, Ilanud, 1° edic, 1993, p. 6.
3 igualmente señalaremos algunos cuestionamientos sobre el tema en el campo del derecho sustantivo.; así como el aporte significativo de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.
2- LA CONSIDERACIÓN FEMENINA EN EL DERECHO PENAL
El derecho penal es quizá una de las expresiones del fenómeno jurídico en la que, el carácter selectivo se presenta de manera más visible; es claro que la población que se criminaliza es fundamentalmente la de escasos recursos. La clientela de la justicia penal en nuestro país presenta un perfil que reúne la condición de: masculino, entre dieciocho y treinta y cinco años de edad, baja escolaridad, desarraigo laboral y pobre. El perfil básicamente masculino se debe a que, sobre la mujer, se ha ejercido un control social por otras instancias tales como la familia, la iglesia y el mercado laboral. La carencia de sentido ético convierte a las teorías de readaptación y reinserción social, en velos que cubren un contenido abiertamente discriminatorio. Es cierto que la ciudadanía reclama la protección de sus intereses, pero también pretende que se garantice a los intervinientes la aplicación de principios fundamentales reconocidos en instrumentos de carácter internacional. Se trata entonces de combinar el interés ciudadano con formas de control social democráticas, tarea que adquiere ribetes particulares en lo que atañe a la criminalización de la mujer, pues no solo se trata ya de una específica condición, sino además de la pertenencia a un determinado sector social. La lucha es también por conseguir que el derecho penal no reproduzca la dominación social, económica y sexista, sino más bien por alcanzar un derecho penal de excepción, que estreche cada vez más el ámbito de las conductas criminógenas, por alcanzar un sistema penal que intervenga lo menos posible en todas sus expresiones, en la perspectiva del respeto a la dignidad humana, la tolerancia hacia las diferencias y minorías y la convivencia social, en un marco de justicia y armonía. A través de la historia, la opresión a la mujer en el campo jurídico, es más que evidente, en la sociedad precolombina parece haber existido alguna forma de patriarcado y su lugar era relativamente subordinado. Con la cultura invasora, la opresión fue absoluta pues los españoles aportaron todo el bagaje de la filosofía judeo cristiana, con la acusación de ser culpable la mujer de la expulsión del paraíso, del pecado original. Las mujeres quedaron sujetas a la autoridad paterna o marital, se equiparaban a los
4 menores o se consideraban incapaces para contratar, administrar sus bienes, tomar decisiones. Quedó relegada al ámbito privado pues el mundo público quedó exclusivamente en manos de los hombres. Se impuso también un modelo de familia, una forma de matrimonio, que llegó a considerar inferior cuando no ilegal, a las uniones que no encajaban en el modelo impuesto. Desde el punto de vista del derecho penal, la profunda relación entre moral cristiana tradicional y derecho, es un factor que contribuyó en gran medida a la penalización de todas aquellas conductas de connotación sexual; se llegó a relacionar la transgresión penal y la función reproductora de la mujer. En las Siete Partidas se distinguieron modalidades de adulterio masculino, llegándose prácticamente a legitimar el concubinato del hombre casado cuando era realizada fuera del domicilio conyugal. La vieja idea del honor asociada a ciertos tipos penales, refleja no solo una dimensión ideológica, ligada al temor por el escándalo, sino una percepción del deber de fidelidad para el sexo femenino y una preocupación sobre sus posibilidades reproductoras, que permitió en muchos países la penalización del adulterio. La no criminalización de la violación dentro del matrimonio en forma expresa, o la interpretación del deber de satisfacer sexualmente al marido como obligación inherente a la institución matrimonial, traslada la sexualidad en función del placer como una prerrogativa masculina. La esfera de la infracciones conocidas como atentados contra el pudor, llevan implícitas consideraciones morales tradicionales. Igualmente, elementos normativos como "honestidad", “deshonra” y otros similares, facilitan la imposición de valores culturales dominantes, propios del mundo masculino. Modernamente el carácter sexista del derecho penal se ha puesto de relieve en la crítica a la existencia de normas discriminatorias y a su aplicación desigual. En algunas oportunidades, la exigencia de igualdad de trato conlleva a la criminalización de ciertos conductas (violación en el matrimonio) pero también a la exigencia de despenalización (del adulterio en algunos países). La práctica ha podido constatar que leyes formuladas de modo neutral, se aplican de acuerdo a una perspectiva masculina, lo que no quiere significar que las normas son correctas y lo que falla es su aplicación, sino que, "aún cuando el derecho sea aplicado de forma "objetiva", esta forma objetiva tenderá a reproducir la versión social dominante"475 475
LARRAURI (Elena), Violencia doméstica y legítima defensa, Barcelona, E.U.B, S.L., 1° ed., 1995, p. 12.
5 El fenómeno de las mujeres maltratadas que matan a sus maridos luego de una prolongada agresión, es algo que nos permite apreciar cómo normas formuladas de manera neutral se llenan de contenido desde una óptica masculina y dan al traste con previsiones normativas que se establecieron para atenuar o excluir la responsabilidad penal en algunos supuestos. Concretamente nos referimos al problema de la violencia doméstica y la legítima defensa, desarrollado a profundidad por la Dra. Elena Larrauri en la obra que lleva ese título y que se ha publicado recientemente. Resulta por ello gratificante que nuestra jurisprudencia esté dando saltos notables en otra dirección, tal como lo veremos más adelante. De acuerdo con esta investigación, los argumentos tradicionalmente utilizados para negar la existencia de la eximente, están referidos al incumplimiento de los requisitos establecidos en la disposición normativa sean: a) la agresión ilegítima, b) necesidad razonable del medio empleado y en algunas legislaciones, c) la falta de provocación de la persona que se defiende. La exigencia de la actualidad de la agresión es objeto de gran polémica, pues si lo que se exige es que "esté sucediendo", ello convierte a la legítima defensa en inaplicable para la mujer y limitada a los hombres, quienes sí se pueden defender en el momento inmediato a la agresión. De esta forma, resulta claro que debe haber una interpretación correcta de este requisito desde una perspectiva racional, tratando de definir entre otras cosas, si es actual la agresión inminente y si es actual una agresión incesante; y por otro lado, si frente a la actualidad de la agresión, debiera prevalecer la necesidad de la defensa. Se trata en estos casos de poner de relieve que, la doctrina de la legítima defensa y el estado de necesidad aplicados en forma "objetiva" pueden ser discriminatorios para la mujer. En lo que atañe a la ejecución de la pena, es también claro que en la cárcel la mujer no tiene el mismo trato que su pareja, ya el encierro es de por sí es una pena más severa para la mujer, tanto por los problemas de maternidad como por la dependencia y soledad afectivas, así como la enorme dificultad para su posterior reinserción. En el tratamiento que recibe en la cárcel prima su rol doméstico por encima del ocupacional, y, por el estereotipo de mujer histérica hay una mayor tendencia a la medicalización. El panorama expuesto nos permite enfatizar la idea de la conveniencia de una adecuada interpretación del ordenamiento jurídico, tomando en cuenta el aspecto socio, cultural, económico y educativo en el contexto de aplicación de la normativa.
6 Varias estrategias se han seguido en ente sentido, algunas optaron por la lucha para promulgar leyes específicas, -en nuestro caso la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, Ley contra el Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia y Ley contra la Violencia Doméstica-; sin embargo, pareciera claro que el cambio debe ir acompañado no solo del proceso que hemos señalado, sino también de una adecuada técnica legislativa que permita una aplicación coherente. Sobre este aspecto formularemos más adelante una breve reflexión sobre algunos aspectos de la "Ley contra la Violencia Doméstica", en relación con las medidas propias dispuestas en el nuevo Código Procesal. 3- EL APORTE JURISPRUDENCIAL
No obstante el panorama descrito, no sería justo dejar de mencionar algunos precedentes jurisprudenciales que ha producido la Sala de Casación Penal, que evidencian un cambio bastante radical en la apreciación de las conductas delictivas que se atribuyen a mujeres agredidas. La interpretación de algunos elementos normativos, tales como el concepto de “honestidad”, así como la sanción de la agresión doméstica y la violación dentro del matrimonio, constituyen algunos de los temas tratados en los pronunciamientos que reseñaremos. En la resolución # 327 del 24 de julio de 1992, en aplicación de la causal de legítima defensa, la Sala revocó la resolución dictada por un Tribunal Superior, que, pese a tener por acreditado que la imputada intervino, causándole la muerte a su marido, con el objeto de poner fin a la agresión ilegítima de éste hacia su hija, así como el temor que tanto la acusada como sus hijos le tenían al occiso, debido a las constantes amenazas de muerte que recibían de su parte, dispuso excluir la causal de legítima defensa y tener por configurado un homicidio especialmente atenuado, señalando que la menor no presentaba al momento del examen lesiones de considerable magnitud. Para la Sala esta apreciación es inexacta, ya que la presencia de la mencionada causal no exige como requisito indispensable la existencia de lesiones, pues esto implicaría admitir que es necesario dejar consumar la agresión para poder defenderse, lo que resulta a todas luces absurdo. Cabe destacar que en este análisis se rescata la idea de que deben tomarse muy en cuenta las circunstancias específicas que medien en cada caso, para establecer la racionalidad en la proporción entre el medio que utiliza el que se defiende y el que emplea el agresor; en el caso concreto, la intención de la acusada fue
7 desde luego causar un daño necesario con el objeto de defender los intereses de su hija y los suyos propios, situación que se vio agudizada por la comprobación del maltrato constante al que venían siendo sometidas. Nuevamente, en relación con la legítima defensa, la resolución # 274 del 11 de junio de 1993 declaró con lugar el recurso interpuesto contra la decisión que estableció la existencia de un homicidio bajo el estado de emoción violenta, al tenerse por acreditado que, además del acoso sexual que venía realizando el ofendido sobre la acusada, la noche del suceso, cuando ella observaba la televisión en su casa, escuchó un ruido que la llevó a abrir la puerta, encontrándose sorpresivamente con el ofendido, quien tomó un cuchillo de cocina, lo colocó en el cuello de la imputada indicándole “que debía ser de él y que el bebé que estaba esperando se lo sacaría”, la encartada, en ese momento, sin precisarse la forma, lo despojó del arma en referencia y con la misma le propinó un total de once heridas punzo cortantes. Según el Tribunal de mérito la imputada no se encontraba en el momento de la ejecución del antijurídico en un estado de obnubilación, considerado éste como un estado psíquico en el cual hubiese actuado con disminución del poder de los frenos inhibitorios que no le permitiera comprender el carácter ilícito de sus actos. Contrariamente a lo expuesto, la Sala admite la legítima defensa al estimar que la imputada se encontraba frente a una agresión ilegítima y aunque la defensa que empleó pudiera considerarse excesiva (para quienes estiman que las once heridas producidas en el cuerpo de la víctima van más allá de la respuesta razonable que debió utilizar en la protección de su persona), tampoco puede descartarse la no punibilidad de dicho exceso al provenir de una excitación o turbación que las circunstancias hicieron excusable. Este pronunciamiento representa un paso importante en el análisis del requisito de la racionalidad del medio empleado, en el tanto que, si bien tradicionalmente se ha entendido que la defensa adecuada es la menos lesiva para conjurar el ataque, la consideración de las circunstancias del caso concreto resulta primordial para avanzar en el real sentido de la protección que la circunstancia de justificación tiene previsto. Porque, como señala Elena Larrauri “la afirmación de que existían otros medios disponibles, parece realizarse en el reino de lo ideal” 476, ya que, si la exigencia de utilizar un medio menos lesivo se llevara hasta sus últimas consecuencias, pocas legítimas defensas serían necesarias, pues siempre es posible para la víctima huir y dejar que el agresor realice su voluntad.
LARRAURI (Elena), Violencia doméstica y legítima defensa, op.cit., p. 45.
476
8 Con una acertada consideración sobre los alcances del vínculo matrimonial, indicándose que el mismo implica un acuerdo de voluntades en virtud del cual los contrayentes se comprometen a cumplir una serie de deberes legítimos que incluyen el respeto mutuo, de forma tal que cuando la acción de uno de los cónyuges sobrepasa los límites normativos y de convivencia social, se pueden lesionar bienes jurídicos diversos; en el pronunciamiento # 593 del doce de diciembre de 1994, la Sala confirmó la resolución que tuvo por configurado el delito de privación de libertad en el caso de un imputado que, en tres ocasiones, realizó actos tendientes a impedir que su esposa saliera de la casa, cerrando los portones con candados. En la misma línea de pensamiento, dirigida hacia el rescate del verdadero contenido de la unión matrimonial, en la resolución # 600 del veintidós de diciembre de 1994, la Sala resolvió declarar como constitutivo del delito de violación el acceso carnal forzado con la cónyuge. Este importante precedente nos permite apreciar cómo se produce en la interpretación normativa una relevante contribución en la lucha por otorgar a la mujer el lugar que le corresponde dentro del vínculo legal. Se supera así la perspectiva de una relación de dominación en la que, una de las partes, el varón por supuesto, está facultado para imponer su voluntad y modelar a su antojo la convivencia y se tiende a hacer efectivo el reconocimiento del verdadero papel de la institución matrimonial en nuestro medio, como acuerdo de voluntades en todo sentido, según el cual los contrayentes, si bien asumen el compromiso de cumplir deberes recíprocos no pueden permitir la potestad de imposición de voluntad de uno sobre otro. Esta consideración es, sin lugar a dudas, el reflejo de una concepción igualitaria del rol de los cónyuges y superadora de la concepción machista que toma la sexualidad en función del placer como prerrogativa masculina, que esperamos se mantenga vigente. Resulta de interés también mencionar la resolución dell Tribunal Superior Penal de Pérez Zeledón, # 289 del diecisiete de enero de 1996, que resolvió de una manera particular, aplicando el estado de necesidad, la conducta de una mujer que ultimó a su marido después de un constante y prolongado maltrato, que incluyó humillantes vejámenes, dolorosas agresiones, tales como cortes en su cuerpo con puñal, sádicos mordiscos, golpes de puño, humillaciones frente a parientes y amigos, etc., situaciones que la llevan a que, de un momento a otro, sin haberlo premeditado, tome un cuchillo con el que provoca varios machetazos a su compañero, ocasionándole la muerte. En un significativo análisis el Tribunal considera los temores de la encartada, la situación de angustia, terror y locura a que estuvo sometida, concluyendo con su absolutoria.
9 Refiriéndose al elemento normativo “honestidad” contenido en el tipo penal de estupro, la Sala, en su resolución # 244 de diecisiete de mayo de 1996, incursiona en el tema desde una perspectiva dirigida a rechazar la equiparación de la honestidad como inexperiencia sexual, entendida esta última como una total ignorancia en materia sexual o virginidad, fortaleciendo de esta forma la idea de que la conducta sexual de la mujer no debe ser evaluada bajo rígidas consideraciones, pues ello puede llevar al absurdo de concluir que por la sola razón de que haya tenido relaciones sexuales no es honesta. Expresamente se señala que una mujer honesta desde el punto de vista sexual no es necesariamente aquella que es virgen o que todo lo ignora respecto del sexo, procediendo a revocar la absolutoria decretada contra un acusado por el delito de estupro, con base en la tesis de que la menor ofendida no era honesta, según el Tribunal, porque con anterioridad al hecho tuvo una relación sexual con otro muchacho, y había manifestado que en la escuela le habían enseñado lo relativo al orden sexual. En la resolución # 128 del veintiocho de junio de 1996, resolviendo la naturaleza del concurso que se produce entre los delitos de violación y corrupción de menores, se entra a valorar y considerar acciones de naturaleza sexual del imputado contra su hija, como constitutivos, además de otras figuras delictivas, de verdaderas manifestaciones de violencia doméstica y sexual. Esta consideración del tema de la violencia doméstica al más alto nivel de la administración de justicia, es un importante indicador de una nueva concepción en lo que atañe a la interpretación de las disposiciones normativas referidas al tema, con un acertado tratamiento, que no oculta la magnitud del problema en nuestro medio. La síntesis jurisprudencial esbozada supra, no deja de constituir un relevante aporte en la lucha por alcanzar la igualdad en el trato y el reconocimiento de la diferencia. Ojalá esta fuera la tendencia dominante en el resto de los tribunales del país.
4- LA MUJER EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Si bien como hemos señalado en líneas anteriores, se ha superado la tendencia a la marginación de la mujer, en los textos legales, debe tenerse sumo cuidado con los mecanismos de la aplicación objetiva de la norma, que nos acercan peligrosamente a la interpretación desde la óptica del hombre como patrón y modelo, pese a los avances ya mencionados, pues en no pocos casos, la Sala de Casación ha orientado el
10 caso sometido a su conocimiento, desde una perspectiva radicalmente opuesta a la del tribunal de juicio, lo que pone en evidencia cuál es la corriente de pensamiento vigente todavía en algunos sectores . A partir de esta idea, nos detendremos a señalar aquellas disposiciones procesales que tienen que ver con la mujer, en el afán de rescatar todos los principios y valores democratizadores contenidos en el Código Procesal Penal aprobado en fecha reciente. Como aspectos generales cabe destacar que, entre los objetivos básicos de la reforma se planteó la necesidad de fortalecer la oralidad, con la idea de simplificar el proceso, pasándose de una etapa a otra sin complicación de trámites o formalidades. La celeridad es también uno de los objetivos más importantes, sin que por ello se puedan afectar las garantías del acusado o la acusada; pues de lo que se trata es de introducir reglas que permitan disminuir el flujo de expedientes que ingresen al sistema y superar la tendencia a la admisión indiscriminada de denuncias. La reducción de la fase escrita y el fortalecimiento de las garantías del acusado o la acusada, la transformación del papel del juez de instrucción para convertirlo en contralor de la legalidad del proceso, fortaleciéndose de esta forma el control jurisdiccional, son también principios fundamentales de este cambio, junto a la introducción del principio de oportunidad reglado en el ejercicio de la acción penal pública. Las medidas alternativas a la prisión, la suspensión del proceso a prueba y la introducción de reglas que permitan en ciertos casos suspender el desarrollo del proceso cuando así lo soliciten la víctima o los perjudicados, pretenden de alguna forma evitar la intervención del poder punitivo del Estado. El respeto a la dignidad de la persona, la eficacia en la persecución y juzgamiento de los hechos delictivos, junto con una mayor intervención de la víctima constituyen también valores fundamentales sobre los que se asentó la reforma. Todos estos principios y valores están por supuesto concebidos para una aplicación generalizada, sin discriminación alguna. Tenemos entonces que, en cualquier proceso iniciado contra la mujer, deberán respetarse todos los principios y garantías procesales definidos en el título primero, que corresponden por su orden a: a.- Principio de legalidad
11 b.- Interpretación restrictiva de disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten el ejercicio de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso. c.- Juez natural d.- Justicia pronta e.- Independencia f.- Objetividad g.- Solución del conflicto h-. Decisiones en tribunales colegiados i-. Estado de inocencia j-. Medidas cautelares k-. Única persecución l-. Inviolabilidad de la defensa m-. Defensa técnica n- Intérprete La conciliación como forma novedosa de concluir el proceso, consignada en el artículo 36, prevé la posibilidad de no aprobar el acuerdo conciliatorio cuando existen motivos para sospechar que alguno de los intervinientes no está en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza. Igualmente, en las agresiones domésticas y delitos de carácter sexual el tribunal no procurará la conciliación, disposición que creemos tiene por finalidad impedir las presiones del varón para obligar a la mujer a un arreglo que no resuelva el problema planteado, y por el contrario le resulte perjudicial. Claro que la salvedad que se menciona en el sentido de que, en estos casos procederá la convocatoria a la audiencia de conciliación cuando lo solicite en forma expresa la víctima o sus representantes legales, debe ser valorada cuidadosamente por el tribunal para evitar solicitudes forzadas. Un elemento importante en el respeto del pudor se introduce en el artículo 188 al establecerse que las requisas de mujeres serán hechas por otras mujeres. En relación con el deber de testificar, se establece en el artículo 212 la posibilidad de que cuando deban recibirse testimonios de mujeres, de menores agredidos o de personas agredidas sexualmente, el
12 Ministerio Público o el Tribunal en su caso, pueden disponer su recepción en privado y con el auxilio de familiares o peritos especializados en el tratamiento de esas personas. También cuando deban realizarse pruebas periciales como las psicológicas y las médico legales, a mujeres y a menores agredidos, o a personas agredidas sexualmente, el artículo 221 establece la obligación de integrar un equipo interdisciplinario, con el fin de concentrar en una misma sesión las entrevistas que requiera la víctima. En el acápite referido a las medidas cautelares, el artículo 244 inciso g) , permite que si se trata de agresiones a mujeres y niños o delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado, la autoridad correspondiente pueda ordenarle a este el abandono inmediato del domicilio. Esta disposición nos parece de suma importancia en la protección de los derechos de las personas ahí consignadas, en tanto mantener al varón agresor en el hogar, agrava la ya de por sí difícil situación de la víctima y la obliga a soportar maltrato permanente. En este sentido cabe resaltar que, también se prevén medidas cautelares
en los casos de
violencia doméstica descritos en la Ley Contra la Violencia Doméstica, Nº 7586 del 10 de abril de 1996, publicada en la Gaceta del jueves 2 de mayo de 1996, lo que, eventualmente podría decisiones no coordinadas, tomadas por autoridades de jurisdicciones distintas, que pueden dar lugar a confusión y hacer nugatoria su finalidad. Nótese que el artículo 18 de la citada ley establece que si los hechos que motivaron la denuncia constituyen delito, la autoridad judicial tomará las previsiones que estime convenientes y librará testimonio a la agencia fiscal respectiva, de lo que pareciera desprenderse que existe la posibilidad de tomar cualquiera de las medidas de protección allí previstas, antes de pasar el asunto a la sede penal y tendría entonces que valorarse la competencia de esta vía para modificar, mantener o variar lo dispuesto. Cuando se disponga el abandono del domicilio como medida precautoria, el artículo 248 de Código de Procedimientos Penales, establece los plazos mínimos y máximos de duración, así como la posibilidad de prórroga, interrupción y levantamiento. El artículo 249 faculta al tribunal para que, a petición de parte, se fije prudencialmente el depósito de una cantidad de dinero que deberá pagar el imputado, en el término de ocho días, con el fin de sufragar los gastos de alimentación y habitación de los miembros integrantes del grupo familiar que
13 dependan económicamente de él. Esta obligación se rige por las normas propias de las pensiones alimenticias, lo que permite ordenar el apremio corporal del obligado en caso de incumplimiento. Luego de fijada la cuota, el tribunal de oficio testimoniará piezas que enviará a la autoridad judicial competente, para que continúe conociendo del asunto conforme a la Ley de Pensiones Alimenticias. Disposición similar a la anterior está contenida en la Ley Contra la Violencia Doméstica, y podría suscitar algunos desacuerdos de índole práctico, sobre todo en los casos en que la autoridad de familia haya tomado alguna medida en ese sentido y luego traslade el asunto a la jurisdicción penal. Estas situaciones ponen en evidencia la necesidad de una técnica legislativa adecuada, que asigne a una sola jurisdicción la toma de estas medidas, para evitar conflictos e inconveniencias para las partes. De interés resulta destacar que, entre las limitaciones a la prisión preventiva se establece, en el último párrafo del artículo 260, la posibilidad de sustituirla por el arresto domiciliario, a las mujeres en estado avanzado de embarazo o con un hijo menor de tres meses de edad, cuando la privación de libertad ponga en peligro la vida, la salud, o la integridad de la madre, el feto o el hijo. En este sentido es importante señalar que el concepto “salud” debiera considerarse en su contenido exacto, sea, como aquel capaz de cubrir también los estados de salud emocional y no únicamente los de orden físico. Finalmente, en cuanto a la ejecución de la pena, el artículo 462 establece la posibilidad de que pueda suspenderse el cumplimiento de una pena privativa de libertad en el caso de que deba cumplirla una mujer en las mismas condiciones que las exigidas para que proceda la sustitución de la prisión preventiva, según el artículo 260. Valga al efecto la misma consideración formulada en el acápite anterior sobre el concepto salud. 5 - CONCLUSIONES
Es efectivamente cierto que existe una gran dificultad en combinar la lógica del derecho con la necesidad de protección de la mujer. La polémica entre si deben exigirse los mismos derechos y ser tratadas igual que los hombres (política de la igualdad) o debe precisamente existir un reconocimiento de la diferencia, es de vieja data, y ello agudiza aún más el conflicto, sobre todo cuando se acepta, como tesis de principio, que lo que debe prevalecer en caso de duda, son los intereses del acusado, ya que esta
14 situación tradicionalmente ha inclinado la balanza hacia los derechos de los hombres por encima de la protección de los derechos de las víctimas. Cuando se reclama protección legal, es porque algunos sectores femeninos tienen confianza desmedida en el derecho penal y claman por aumentar el catálogo punitivo y sancionar severamente al varón agresor, otros grupos, aunque dudan de su eficacia, no entienden por qué deben ser siempre las mujeres las que deben prescindir de él. Hay sin embargo, un sector de pensamiento que tiene claro que no es la reforma legal la que solucionará los problemas de las mujeres, sobre todo cuando está claro que “el recurso al derecho penal tiene costos adicionales: una extensión de la intromisión del Estado en ámbitos cada vez mayores, una extensión del derecho penal, una aplicación selectiva de las penas que acostumbran recaer sobre los sectores mas vulnerables de la población, una alianza extraña con el Estado que al tiempo que protege con reformas legales, mantiene intactas las estructuras que permiten el surgimiento de este delito (violación) en primer lugar, una confusión de modelos y objetivos distintos, que oscilan entre la reconstrucción de la familia o el fortalecimiento de la autonomía de la mujer”477. De nuestra parte, estimamos que no es precisamente en el derecho penal donde encontraremos un mecanismo de solución de conflictos de género. Se trata, como ya habíamos mencionado al inicio, de establecer que en el sistema legal se elimine la discriminación contra la mujer, pero no solo en la ley formalmente promulgada, sino en su aplicación concreta, pues si bien se afirma que las leyes, y en el caso que ocupa este comentario, las procesales, se dirigen igualmente a hombres y mujeres, es lo cierto que el no incluir el componente político - cultural en su análisis, permite la producción de efectos desiguales y facilita la creencia de la igualdad jurídica y de oportunidad. Concretamente, en relación con el cuerpo normativo objeto de nuestro análisis, podríamos señalar que, desde una perspectiva de género, no constituye una obra novedosa que supere las concepciones androcéntricas, al menos en sentido formal. Sin embargo, sí cabe rescatar que, en relación con el Código de Procedimientos Penales anterior contiene disposiciones de aceptable consideración a la condición femenina, recogiendo inquietudes formuladas en esa línea de pensamiento, aunque mantiene la utilización del lenguaje en un sentido tradicional que quiere hacerlo aparecer como neutro, cuando en realidad sigue encubriendo el paradigma de lo masculino como centro de la actividad. Y es que no debe LARRAURI (Elena), La mujer ante el derecho penal, En Revista de Ciencias Jurídicas, Nº 11, 1996, San José, p. 12. 477
15 perderse de vista que el lenguaje no solo comunica los hábitos y valores de una determinada cultura, sino que, como señala Alda Facio478 conforma y fija esos hábitos y valores, y de alguna manera el recurso a lo masculino como neutro nos invisibiliza aún más y resalta el valor de lo masculino. Valdría la pena preguntarnos, como han señalado algunas feministas, por qué las mujeres nos debemos sentir incluidas en la voz “hombre” o en la expresión “el que” de uso frecuente en nuestras leyes y por qué los hombres se sienten tan excluidos cuando se habla en “a”?. Si se pretendió lograr una economía en el lenguaje, por qué siempre debió ser en detrimento de lo femenino? Creemos sin embargo que hay un gran reto pendiente, el de rescatar todos los principios y normas que den un tratamiento adecuado a las mujeres e insistir en la necesidad de una interpretación correcta, para que, lejos de reproducir la versión social dominante, se convierta en un instrumento idóneo que permita romper el mito de lo masculino como el punto de referencia de la humanidad y confirme la idea de que la lucha por la igualdad de los sexos no es una lucha por igualar a la mujer con el hombre, sino por establecer que “las personas”, o sea las mujeres y los hombres somos igualmente diferentes e igualmente semejantes479
FACIO (Alda)y CAMACHO (Rosalía), Sobre patriarcas, jerarcas, patrones y otros varones, San José, Ilanud, Proyecto Mujer y Justicia Penal, 1993, p. 9. 479 FACIO (Alda) y CAMACHO (Rosalía), op. cit., p.12. 478
16 6- BIBLIOGRAFÍA
FACIO (Alda) y CAMACHO (Rosalía), Sobre patriarcas, jerarcas, patrones y otros varones, San José, Ilanud, Proyecto Mujer y Justicia Penal, 1993.
LARRAURI (Elena), Violencia doméstica y legítima defensa, Barcelona, E.U.B, S.L., 1° ed., 1995.
LARRAURI (Elena), La mujer ante el derecho penal, En Revista de Ciencias Jurídicas, Nº 11, 1996, San José.
NAVAS (María Candelaria), Conceptualización de género. En el libro Sobre patriarcas, jerarcas, patronos y otros varones. San José, Ilanud, 1° edic, 1993.
17
V. MEDIDAS CAUTELARES
1 A. LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOSError: Reference source not found Javier Llobet Rodríguez . Profesor Invitado de la Universidad de Costa Rica Juez Superior Penal de San José
Sumario: 1. Aspectos previos. 1.1. Importancia política de la regulación de la prisión preventiva. 1.2. Definición. 2. Requisitos materiales de la prisión preventiva. 2.1. Probabilidad de la responsabilidad penal del imputado. 2.2. Causales de prisión preventiva.
2.2.1.
Peligro
de
fuga.
2.2.2.
Peligro
de
obstaculización. 2.2.3. Peligro de reiteración delictiva. 2.3. Respeto al principio de proporcionalidad. 2.4. Prueba de los requisitos materiales de la prisión preventiva. 3. Requisitos formales para el dictado de la prisión preventiva. 4. Revisión de la prisión preventiva. 5. Recursos en contra del auto que ordena la prisión preventiva. 6. Duración de la prisión preventiva. 7. Sustitutivos de la prisión preventiva.
1 1. Aspectos previos
1.1. Importancia política de la regulación de la prisión preventiva
La regulación de la prisión preventiva revela mejor que cualquier otra institución el sistema procesal que se sigue en un país, y está relacionada íntimamente con el régimen político de éste 480. Así no es extraño que los regímenes autoritarios se caractericen por la defensa de la extensión desmedida de la posibilidad del dictado de la prisión preventiva, dándole énfasis a la necesidad de ello en defensa del "Pueblo" o del Estado. Frente a esto se erigen las exigencias impuestas por un Estado de Derecho, que suponen que el imputado es un sujeto de derechos y no un mero instrumento de satisfacción del interés de la colectividad o del estatal481, debiendo la regulación de la prisión preventiva llevarse a cabo con estricto apego a los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad. Hoy día la regulación de la prisión preventiva ocupa un punto central de la discusión política en los Estados democráticos, ya que ciertos sectores propugnan porque se margine a ciertos sectores de la protección propia de un Estado de Derecho, olvidándose con ello que la base de legitimación de un Estado de Derecho es precisamente que inclusive a aquéllos a los que se les acusa de haber quebrantado los derechos humanos o se les ha condenado por ello, debe respetárseles sus derechos humanos. Caso contrario el Estado en el ejercicio del ius puniendi no podría argumentar ninguna superioridad moral sobre los delincuentes, puesto que se pondría al nivel de éstos. Preocupante es que ante el llamado a una mayor "Seguridad Ciudadana", debido al aumento de la delincuencia violenta acusado por los medios de comunicación482, se propugnan en Costa Rica principalmente dos soluciones: el aumento draconiano de la pena privativa de libertad 483 y el aumento del 480
Cfr. A. M. Lorca Navarrete. La prisión provisional de España y la crisis de una ley socialista. En: Doctrina Penal (Argentina), 1984, p. 453; F. Muñoz/V. Moreno. La prisión provisional en el derecho español. En: La reforma penal y penitenciaria. España, 1980, pp. 344-345; Pérez-Gordo. Libertad personal y prisión provisional en la Constitución, en la LECR y en los textos legales y jurisprudenciales. En: Justicia (España), No. 1, 1984, pp. 7-9; 481 Ello conforme a las ideas de Immanuel Kant. Die Metaphisik der Sitten, Stuttgart, Reclam, 1990, p. 192. 482 Sobre el aumento de la criminalidad violenta véase: E. Carranza. Criminalidad ¿prevención o promoción? San José, UNED, 1994, quien en contra de lo considerado por la opinión pública no logró comprobar un aumento de los delitos en contra de la vida, aunque si de los delitos en contra de la propiedad. 483 Una crítica a ello en: J. Llobet Rodríguez. La teoría del delito en el Proyecto de Código Penal. En: Ivstitia. No. 109, 1996, pp. 36-37.
2 dictado de la prisión preventiva484. En realidad los dos temas están relacionados íntimamente, puesto que se pretende que el preso preventivo empiece a cumplir su pena aun antes del dictado de una sentencia condenatoria, todo lo cual va en contra de uno de los principios fundamentales de un Estado de Derecho antes mencionados, cual es el de presunción de inocencia, que tiene en Costa Rica rango constitucional485. Importante es que al reformarse la regulación de la prisión preventiva en el Código vigente en 1993486, el legislador no se dejó llevar por el clamor popular de una regulación extensiva de la misma, sino se aprobó una regulación equilibrada de la prisión preventiva, todo en concordancia con la jurisprudencia de la Sala Constitucional costarricense, que ya había hecho disminuir senciblemente los porcentajes de presos sin condena en Costa Rica
487
. El nuevo Código continúa en general en la misma línea de la reforma
indicada, contemplando incluso aspectos no regulados por dicha reforma, y dejando solamente fuera de regulación, lo que es de lamentar, lo concerniente a la ejecución de la prisión preventiva488.
484
Se ha dicho así que en Costa Rica se ha llegado a un exceso de garantismo en lo relativo a la excarcelación de los imputados (cfr. opinión de Maricruz Leiva, Al Día, 15 de octubre de 1993 y la de Bosco Valverde, La Nación, 25 de noviembre de 1993). Se indica además que "hoy detener a un delincuente no es difícil, lo que resulta casi imposible es dejarlo encarcelado por algún tiempo" (opinión de Rafael Guillén Elizondo. La República, 24 de abril de 1994, p. 15 A) y que esa palabra "justicia" poco a poco pierde significado. Lo cotidiano tiende a ser "impunidad". Asaltantes, criminales y estafadores retornan a la calle pocas horas después de su detención y aparte de la queja popular no ocurre nada" (opinión de Armando Mayorga, La Nación, 11 de junio de 1993). Cfr. además: opinión de Emilia Saborío Pozuelo, La Nación del 3 de febrero de 1995, p. 14 A y la del Editorial de la Prensa Libre del 16 de enero de 1995. 485 Establecido en forma implícita en el Art. 39 de la Constitución Política, y en forma explícita en diversas convenciones internacionales ratificadas por Costa Rica. Cfr. además; Art. 1 del Código vigente y Art. 9 del nuevo Código. 486 Ley 7337 del 31 de marzo de 1993. Publicada en la Gaceta del 14 de mayo de 1993. 487 Cfr. F. Cruz Castro. Principios fundamentales para la reforma de un sistema procesal penal mixto. El caso de Costa Rica. En: Ciencias Penales, Noi. 8, 1994, p. 45; D. González Alvarez. Justicia Constitucional y debido proceso. En: La Jurisdicción Constitucional (Editor: Comité Organizador del Seminario sobre Derecho Constitucional, 23-25 de setiembre de 1992, San José, Juricentro, 1993, pp. 356-360; D. González Alvarez. El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. En: Ciencias Penales, No. 7, 1993, pp. 63-64; Llobet Rodríguez. La reforma procesal penal. Un análisis comparativo latinoamericano-alemán, San José, Escuela Judicial, 1993, pp. 23-24. Cfr. Editorial. Revista de Ciencias Penales, No. 10, 1995, p. 1, en donde se indica que a partir de 1989 la Sala Constitucional realizó una verdadero intervención sobre la jurisdicción penal, al extremo de que muchos de los jueces estimaron muy disminuidas sus facultades y hasta algunos creyeron que había finalizado la indepedencia judicial. Sin embargo - se dice - a partir de 1994 el Tribunal Constitucional comenzó a rechazar recursos de habeas corpus y acciones en relación con una gran cantidad de aspectos de la materia penal, con el fin de que estos temas se discutieran primero ante la jurisdicción penal ordinaria y sólo si no encontraban reparo en ella (mediante recursos, incidencias, excarcelación, alegatos, etc.), se recurriera a la sede constitucional. Con ello agrega - se regresa a una especie de confianza, antes perdida, en los jueces de la materia penal, resaltando su condición de garantes de los derechos fundamentales de las partes. Por desgracia - concluye -, ese proceso es acompañado por un incremento en el número de presos sin condena, como se deduce de las estadísticas. 488 Cfr. por ejemplo la regulación de la ejecución de la prisión preventiva en el Art. 217 del Proyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988. Sobre ello véase: J. Llobet Rodríguez. La reforma..., pp. 137141.
3 1.2. Definición
La prisión preventiva consiste en la privación de libertad ordenada antes de la existencia de sentencia firme por el tribunal competente en contra del imputado, y basada en el peligro de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o para evitar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad. De lege lata abarca también la privación de libertad del imputado ordenada por el juez competente para evitar el peligro de reiteración delictiva489. Punto debatido por la doctrina es cómo puede compatibilizarse la prisión preventiva con la presunción de inocencia490. Así mientras algunos, desde concepciones políticas de tipo autoritario, indican que al ser incompatibles debe ser desconocida la presunción de inocencia491, otros por el contrario dicen que la incompatibilidad debe ser resuelta en favor de la presunción de inocencia derogándose la prisión preventiva492. Sin embargo, la doctrina mayoritaria se pronuncia porque la prisión preventiva y la presunción de inocencia no pueden ser estimadas como incompatibles, sin embargo la regulación de la prisión preventiva debe considerar que la prisión preventiva no puede llegar a convertirse en una pena anticipada493. Ello ha sido entendido por un sector importante de la doctrina en el sentido de que la prisión preventiva no puede perseguir los fines que se siguen a través de las penas (prevención general y especial), debiendo perseguir fines de naturaleza procesal (asegurar que el imputado no se de a la fuga y que no va a
489
Art. 239 b) del nuevo Código. Por su parte la Ley de Justicia Penal Juvenil no contempla propiamente la causal de peligro de reiteración delictiva, sino prevé la prisión preventiva cuando "exista peligro para la víctima, el denunciante o el testigo" (Art. 58 inciso c). 490 Cfr. J. Llobet Rodríguez. La reforma..., pp. 155-206; J. Llobet Rodríguez. La presunción de inocencia y la prisión preventiva (según la doctrina alemana). En: Revista de Derecho Procesal (España), No. 2, 1995, pp. 547571; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Friburgo en Brisgovia, 1995; A. M. Gomes Fihlo. Presuncao de inocencia e prisao cautelar, Sao Paulo, 1991. 491 Posición sostenida por el positivismo criminológico, el fascismo italiano, el nacionalsocialismo y el comunismo. Cfr. la bibliografía citada en: J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 47-60. 492 Cfr. Luigi Ferrajoli. Diritto e raggione. Teoria del garantismo penale, Roma, 1990, pp. 566-572. Esta posición es apoyada en España por Elena Larrauri. Las paradojas de importar alternativas a la cárcel en el Derecho Penal español. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (España), No. 1, 1991, p. 57. 493 Cfr. A. Eser. Enführung in das Strafprozessrecht. Munich,, 1983, p. 160; J. Joachimsky. Strafverfahrensrecht, Munich, 1991, p. 53; Kühne. Strafprozesslehre, Heidelberg, 1993, Parr. 17, No. 136.2.; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 72-77; J. Maier. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su situación en el proceso. Buenos Aires, 1981, pp. 30-31; Müller-Dietz. Problematik und Reform des Vollzuges der Untersuchungshaft. En: StV (Alemania), 1984, p. 83; Vélez Mariconde. Derecho Procesal Penal, T. I, Córdoba, 1969, p. 325. Cfr. Sala Constitucional, Voto 1019-95, que indica que la prisión preventiva no tiene un fin punitivo, aunque no lleva hasta sus últimas consecuencias dicho razonamiento, lo que la hace incurrir en contradicciones. Véase nota No. 18.
4 falsear la prueba)494. A pesar de ello, debe reconocerse que la legislación comparada495, en regulación aprobada por un sector importante de la doctrina496 y por la misma Sala Constitucional costarricense, acepta que la prisión preventiva pueda perseguir también el evitar que el imputado prosiga su actividad delictiva 497, fin que no tiene naturaleza procesal, sino es uno de los fines de las penas (prevención especial)498.
2. Requisitos materiales de la prisión preventiva
Tres son los requisitos materiales para que pueda ser procedente el dictado de la prisión preventiva: a) la existencia de elementos suficientes de convicción para estimar que el imputado es con probabilidad,
494
Cfr. Arbeitskreis Strafprozessreform. Die Untersuchungshaft. Gesetzentwurf mit Begründung, Heidelberg, 1983, pp. 31-32; Cruz Castro. La defensa penal y la independencia judicial en el Estado de Derecho, San José, 1989, pp. 113-120; W. Hassemer. Voraussetzungen der Untersuchungshaft. En: StV (Alemania), 1984, pp. 4041; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung, pp. 75-77; Maier. Derecho Procesal Penal argentino, T. I b), Buenos Aires, 1989, pp. 252-289; B. Minvielle. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y el enjuiciamiento penal. En: Doctrina Penal (Argentina), No. 41, 1988, p. 92; J. Wolter. Die Untersuchungshaft, Vorbeugungshaft und vorläufige Sanktionen. En: ZStW (Alemania), 1981, pp. 454, 483, 485. 495 Cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 134-138; J. Llobet Rodríguez. Mittel und südamerikanische Länder/Central and South-American States. En: Untersuchungshaft und Untersuchungshaftvollzug - Waiting for Trial (Editores: F. Dünkel/J. Vagg), Friburgo de Brisgovia, Max Planck Institut für Strafrecht, 1994, pp. 343-344. 496 Por ejemplo: Boujong en Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, Munich, 1993, Parr. 112a, No. 2; Clariá Olmedo. Medidas de coerción personal del imputado. Constitucionalidad de las normas que prohiben o limitan la libertad provisional. En: Cuadernos de los Institutos (Argentina), No. 121, 1973, p. 91; P. Gnam. Die Wiederholungsgefahr als Grund für die Anordnung von Untersuchungshaft. Erlangen-Nürnberg, Tesis doctoral, 1972, p. 245; Joachimski/Pfaff. Untersuchungshaft und Untersuchungshaftvollzug, Stuttgarg y otros, 1977, p. 23; Kleinknecht/Janischowsky. Das Recht der Untersuchungshaft, Munich, 1977, p. 23; Kleinknecht/K. Meyer/Meyer Gossner. Strafprozessordnung, Munich, 1993, Parr. 112a, No. 1; A. Vélez Mariconde. Derecho Procesal Penal, T. I, Córdoba, 1969, p. 338; B. Weiland. Einführung in die Praxis des Strafverfahrens, Munich, 1988, p. 42. 497
Véase por ejemplo: Sala Constitucional, Voto 1438-92, Considerandos XII y XIII. Una crítica a dicha resolución véase en: J. Llobet Rodríguez. La reforma..., p. 23, nota No. 36. Cfr. notas 19 y 115 del presente trabajo. 498 Cfr. nota 115. La causal de peligro de reiteración delictiva ha sido criticada como contraria a la presunción de inocencia por un sector de la doctrina costarricense, debido a que se persigue la prevención especial, fin de las penas (y las medidas de seguridad), pero no de la prisión preventiva. Cfr. F. Cruz Castro. Principios fundamentales para la reforma del sitema procesal penal mixto. El caso de Costa Rica. En Ciencias Penales, No. 8, 1994, p. 45; L. P. Mora Mora. Principio "pro libertate" y proceso penal. En: Jurisdicción Constitucional (Editor: Comité Organizador del Seminario sobre Derecho Constitucional, 23-25 de setiembre de 1992), San José, Juricentro, 1993, pp. 253-254; R. Hernández Valle. Prerrogativa y garantía, San José, UNED, 1995, pp. 122123; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 138-150; J. Llobet Rodríguez. El art. 417 inciso 2) del Código de Procedimiento Penal colombiano y la presunción de inocencia (a la luz de la doctrina alemana). En: Nuevo Foro Penal (Colombia), No. 58, 1992, pp. 517-527. Sobre la doctrina latinoamericana y alemana que ha criticado dicha causal confróntese las dos últimos publicaciones citadas.
5 autor o partícipe de un hecho punible; b) la existencia de una causal de prisión preventiva y c) el respeto al principio de proporcionalidad.
2.1. Probabilidad de la responsabilidad penal del imputado
Indica el nuevo Código que para el dictado de la prisión preventiva es necesario que "existan elementos suficientes de convicción para sostener, razonablemente que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible"499. Debe recordarse que la Constitución Política exige el indicio comprobado de haber cometido delito para que pueda ordenarse la detención de una persona 500, por lo que la norma indicada del nuevo Código es una concretización de dicha exigencia. A tomar en cuenta es que la principal crítica hecha por la doctrina a la presunción de inocencia es que ella es incompatible con la exigencia de un determinado grado de sospecha como requisito de la prisión preventiva501. Ello ha provocado que algunos, desde una posición minoritaria, se pronuncien porque la sospecha (ya sea suficiente o fundada) sea eliminada como requisito para el dictado de la prisión preventiva502 y que unos segundos opten por una relativización de la prisión preventiva provocada por el grado de sospecha503. Lo correcto es más bien adoptar un concepto normativo de la presunción de inocencia, la que se mantiene constante durante todo el proceso, de modo que no es afectada por el grado de sospecha504. Hay que recordar al respecto que la presunción de inocencia rige hasta la existencia de una 499
Art. 239 inciso a) del nuevo Código. Art. 37 de la Constitución. La Sala Constitucional ha entrado por la vía del habeas corpus a analizar en forma excepcional la sospecha suficiente de responsabilidad penal del imputado. Ha indicado así: "el auto de procesamiento se fundamenta en la declaración de la ofendida y las diligencias de reconocimiento, en las que la testigo únicamente indicó que el imputado se le parecía a uno de los agresores, pero que no estaba segura, porque no recordaba haberle visto bigote. Reiteradamente la Sala ha sostenido que no le corresponde la valoración de los elementos de prueba, lo que es incumbencia exclusiva del instructor. La Sala sólo puede revisar el grueso error de valoración de la prueba que lleva a una ilegítima privación de libertad..., y en el presente caso, los elementos probatorios en los que la autoridad recurrida fundamenta la probable participación del imputado en el hecho que se le endilga, resultan contradictorios y consecuentemente, el recurso debe ser acogido". Voto 1938-91. Véase también: Voto 757-90. 501 Cfr. V. Manzini. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, Buenos Aries, 1954, pp. 253-256; V. Manzini. Instituzione di Diritto Processuale Penale. Padova, 1960, pp. 43-44. 502 Köster. Die Rechtsvermutung der Unschuld. Bonn, Tesis doctoral, 1979, pp. 179-180. 503 Cfr. Londoño Jiménez. Principios de garantía jurídico procesal. En: Nuevo Foro Penal (Colombia), No. 11, 1981, pp. 289-295; Tocora. Política criminal en América Latina, Bogotá, 1990, p. 101; F. Velásquez Velásquez. Principios rectores de la nueva ley procesal penal. Bogotá, 1987, pp. 28-29; W. Sax. Grundsätze der Strafrechtspflege. En: K. A. Bettermann y otros (Editores). Die Grundrechte, T. III, 2, Berlín, 1959, p. 988. 504 Cfr. por ejemplo: Krauss. Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im Strafverfahren. En: H. Müller-Dietz (Editor). Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Colonia y otors, 1971, p. 158. 500
6 sentencia condenatoria firme. Además precisamente la presunción de inocencia llega a tener importancia como principio protector del imputado cuando existe un grado importante de sospecha en contra del imputado
505
, puesto que aquél con respecto al que no existe siquiera una sospecha suficiente de
culpabilidad, no tiene mayor necesidad de la protección de la presunción de inocencia. En definitiva el concepto normativo de la presunción de inocencia no entra en colisión con la exigencia de un grado determinado de sospecha como requisito para el dictado de la prisión preventiva. Al contrario, dicho concepto elimina dicha problemática, ya que la afirmación de un grado determinado de sospecha no supone una relativización de la presunción de inocencia. Importante es que la exigencia de sospecha suficiente de responsabilidad penal, contrario a lo que se cree en ocasiones, no es consecuencia de la presunción de inocencia506. Sólo se podría sostener eso desde una concepción psicológica de la presunción de inocencia, que relativizara ésta de acuerdo al grado de sospecha, posición que como se dijo antes debe ser rechazada. En realidad la exigencia de la sospecha suficiente de responsabilidad no es sino una consecuencia de otro principio protector del imputado, cual es el de proporcionalidad, el que no admitiría que una privación de libertad de la intensidad de la prisión preventiva debiera ser soportada por aquél contra el cual no existen suficientes elementos de convicción como para estimar como probable que es responsable penalmente. Así en el balance entre el interés persecutorio del Estado y el interés del imputado en permanecer en libertad durante el proceso, solamente podría justificarse el dictado de la prisión preventiva cuando el interés persecutorio es elevado, lo que existe cuando debido a la existencia de sospecha suficiente de culpabilidad la posibilidad de una sentencia condenatoria sube507. La exigencia de un grado de sospecha, sin embargo, no podría funcionar como único requisito para el dictado de la prisión preventiva, ya que de ser así se partiría de una relativización de la presunción de inocencia, la que, como se dijo, no es admisible. La exigencia de un grado de sospecha, a pesar de ello, 505
W. Veit. Die Rechtsstellung des Untersuchungsgefangenen, dargestellt am Modell des Briefverkehrsrechtes. Frankfurt am Main, 1971, p. 21. 506 Sobre la exigencia de sospecha suficiente de culpabilidad como consecuencia de la presunción de inocencia: J. M. de Araujo Junior. Los movimientos de reforma del procedimiento y la reforma del procedimiento penal y la protección de los Derechos del Hombre en Brasil. En: RIDP (Francia), 1993, p. 986; A. Chaves Solera/J. D. Hidalgo Murillo. Temas de Derecho Procesal Penal, San José, 1992, p. 137; Ibañez Guzmán. La presunción de inocencia y la Constitución Nacional. En: Derecho Penal y Criminología (Colombia), No. 47-48, 1992, pp. 115117. Una crítica a estas posiciones en: J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 83-87. 507 Cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 94; H. U. Paeffgen. Vorüberlegungen zu einer Dogmatik des U-Haftrechts. Colonia y otros, 1986, p. 77.
7 debe funcionar, como un límite para una prisión preventiva que cumpla funciones de aseguramiento procesal, sea cuando existe peligro de fuga o de oscurecimiento de la prueba508. Así dicho peligro no sería suficiente para el dictado de la prisión preventiva, sino se requeriría además de la existencia de un grado de sospecha (sospecha suficiente) de responsabilidad del imputado, exigencia esta última, como se dijo antes, del principio de proporcionalidad. Al exigirse la sospecha suficiente de responsabilidad penal del sujeto, no se agrega un requisito que no estuviera contemplado en el Código vigente509. Importante es que la doctrina distingue entre diversos grados de convencimiento a los que puede arribar el juez durante el proceso. Diferencia así entre certeza (positiva o negativa), duda y probabilidad (positiva y negativa) de la responsabilidad del imputado 510. En lo relativo a la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, que se exige para el dictado de la prisión preventiva, existe acuerdo en que ella no exige la certeza de la responsabilidad del imputado y que supone un grado mayor de convencimiento que la duda. Sin embargo, en general reconoce la doctrina las dificultades que existen para afirmar la existencia de un grado de probabilidad de la culpabilidad del imputado, puesto que no se trata de utilizar para explicar esto fórmulas de carácter matemático511. No obstante ello la doctrina no ha renunciado a tratar de definir que se debe entender por probabilidad de la culpabilidad del imputado, indicándose al respecto que ello existe cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo de el imputado son superiores a los negativos512. La afirmación del grado de probabilidad se refiere a que el imputado haya cometido un hecho típico, antijurídico y culpable, por ello la duda acerca de la existencia de circunstancias que harían justificado el hecho o que excluirían la culpabilidad impide el dictado de la prisión preventiva513. Debe tenerse en cuenta 508
Debe sin embargo recordarse que el nuevo Código, al igual que el actual contempla también la causal de peligro de reiteración delictiva. 509 Art. 291 inciso 1) del Código vigente. 510 Cfr. J. Cafferata Nores. La prueba en el proceso penal. Depalma, 1986, pp. 5-10; L. P. Mora Mora. En: Seminario valoración de la prueba como garantía procesal (Editor: Corte Suprema de Justicia de Honduras y otros), San José, 1996, pp. 30-31; Sala Constitucional, Voto 3611-94. 511 Cfr. B. Weiland. Einführung in die Praxis des Strafverfahrens. Munich, 1988, p. 38. 512 Cfr. R. Levene (h). Manual de Derecho Procesal, T. II, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 457; J. Llobet Rodríguez. Código de Procedimientos Penales, San José, Juricentro, 1991, p. 301; A. Vélez Mariconde. Derecho Procesal Penal, T. II, Lerner, pp. 438-439; Sala Constitucional, Voto 3611-94. 513 Este es el criterio dominante doctrinalmente. Cfr. H. Londoño Jiménez. De la captura a la excarcelación, Bogotá, Temis, 1993, pp. 160-172. En contra: Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal, T. III, Buenos Aires, Losada, 1992, pp. 931-935, quien indica que basta que existan indicios suficientes para considerar que el imputado cometió un hecho típico.
8 que cuando pueda estimarse que el imputado actuó en estado de inimputabilidad lo que correspondería no es propiamente la prisión preventiva, sino podría ser procedente la internación en un establecimiento asistencial514. La doctrina reconoce además que se excluye la probabilidad de la responsabilidad del imputado cuando existe duda acerca de la existencia de un obstáculo procesal que impide la persecución penal o bien ha operado una causa de exclusión de la pena515, todo lo cual impide el dictado de la prisión preventiva. Ello se deduce de la exigencia de que la probabilidad se refiera a un hecho punible. El grado de probabilidad de la culpabilidad del imputado se refiere a la comisión de los hechos por el imputado, pero no está relacionado con problemas de carácter jurídico en cuando a la interpretación de la ley516. Al respecto el juez debe aplicar el derecho resolviendo conforme a la interpretación que parezca más razonable, sin que pueda argumentar que aplica la ley más favorable por tener dudas sobre la interpretación de la ley517. Contrario a lo que se considera en la práctica costarricense, la sospecha suficiente (probabilidad) de culpabilidad del imputado, tiene un carácter dinámico y no estático. Al inicio de la investigación se hará con base en el estado de la misma y con los resultados que de acuerdo con ella razonablemente se espera sean obtenidos, pero en la medida en que dichos resultados no sean concordantes con lo esperado puede resultar que la probabilidad que inicialmente se había afirmado, no pueda afirmarse posteriormente más518.
2.2. Causales de prisión preventiva
El nuevo Código Procesal Penal, al igual que el Código vigente 519, establece tres causales de prisión preventiva: a) peligro de fuga, b) peligro de obstaculización y c) peligro de que el imputado continuará su actividad delictiva.
2.2.1. Peligro de fuga 514
Art. 262 del nuevo Código. Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner. Strafprozessordnung, Munich, 1993, Parr. 112, No. 5. 516 T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. 112, No. 5. 517 Sobre la no aplicación del in dubio pro reo a la interpretación de la ley penal: J. Llobet Rodríguez. Código..., pp. 424-425. 518 Cfr. Peters. Strafprozessrecht, Heidelberg, 1985, Parr. 47 A II, 2 a. 519 Art. 291 del Código vigente, de acuerdo con la reforma del 31 de marzo de 1993. 515
9
El peligro de fuga es la causal de prisión preventiva por autonomasia, siendo aceptado por la doctrina su carácter procesal
520
, máxime al no permitirse el dictado de una condenatoria en ausencia del
imputado521. A diferencia de la legislación vigente se dan una serie de parámetros sobre aspectos que deben analizarse al momento de decidirse sobre la existencia de un peligro de fuga 522. Así se indica: a) el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; b) la pena que podría llegar a imponerse en el caso; c) la magnitud del daño causado; d) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Dicha enumeración sin embargo no tiene un carácter taxativo, sino enumerativo523. Al hablarse de "peligro" de fuga se está haciendo referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en libertad vaya a sustraerse a la acción de la justicia evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer524. Es aceptado que el peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática de acuerdo con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto 525. Por ello el hecho de que se ordene la prisión preventiva de un imputado, o se sustituya dicha medida por otra menos gravosa, no debe llevar a afirmar que con base en el principio de igualdad debe actuarse de la misma manera con respecto a los otros 520
Por ejemplo: Abal Oliú. ¿Cuándo disponer la prisión provisional? En: Revista Uruguaya de Derecho Procesal, No. 2, 1986, p. 172; Arbeitskreis Strafprozessreform. op. cit., p. 32; W. Hassemer, op. cit., , pp. 40-41; B. Minvielle, op. cit., p. 92; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 106-107; C. Roxin. Strafverfahrensrecht, Munich, 1993, Parr. 30, No. 1. 521 Art. 90 párrafo primero del nuevo Código. Cfr. Sala Constitucional, Voto 481-94. 522 Art. 240 del nuevo Código. 523 Se indica en el nuevo Código que dichas circunstancias deben ser tomadas en cuenta "especialmente", lo que revela el carácter enumerativo y no taxativo. 524 Algunos en la doctrina critican el que la prisión preventiva pueda ser ordenada para evitar que el imputado se sustraiga de la ejecución de la pena. Cfr. Londoño Jiménez. De la captura..., p. 64-65. Sin embargo, la doctrina mayoritaria acepta dicho fin de la prisión preventiva: A. Abal Oliú. Medidas cautelares sobre la libertad del imputado. Montevideo, 1977, pp. 98-98; Arbeitskreis Strafprozessreform, op. cit., 32-33; J. Cafferata Nores. La excarcelación, pp. 28-29; W. Hassemer, op. cit., p. 40; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 107108; C. Roxin, op. cit., Parr. 30, No. 1. 525 C. Roxin, op. cit., Parr. 30, No. 10. Esto es contemplado expresamente en el nuevo Código, al indicarse que se se requiere que "exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular..." (Art. 239 inciso b)). Cfr. E. Carranza/L. P. Mora/M. Houed/R. Zaffaroni. El preso sin condena en América Latina y el Caribe, San José, Ilanud, 1983, p. 117, en donde se critica los criterios seguidos en la práctica latinoamericana.
10 imputados, ello ya que hay que analizar las circunstancias que rodean a cada imputado en concreto 526. De gran relevancia en la práctica de los tribunales para ordenar la prisión preventiva o denegar la excarcelación es la mención del elevado monto de la pena (y la imposibilidad de concesión del beneficio de la condena de ejecución condicional), debido a la existencia de un peligro de fuga. En efecto el monto de la pena tiene una gran importancia para determinar dicho peligro. Sin embargo, es aceptado que no debe ser analizado en forma aislada para ordenar la prisión preventiva, sino debe ser considerado en relación con otras circunstancias por ejemplo el peso de las pruebas incriminatorias (no mencionado en el nuevo Código) 527, la personalidad del imputado y sus relaciones privadas, por ejemplo sus vínculos familiares, laborales528. De relevancia es que el nuevo Código en forma expresa indica que al dictarse una sentencia condenatoria podría disponerse la prisión preventiva, cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia529. Una norma como ésta en realidad no es 526
La Sala Constitucional ha dicho que "el principio de igualdad se lesiona únicamente cuando el trato discriminatorio está desprovisto de una justificación objetiva y razonable... El simple hecho de ser co-imputados en la causa no implica que a todos deba resolvérseles de igual manera, con abstracción de todas las circunstancias que constan en el expediente y que el Tribunal de la causa debe valorar. Lo contrario sería más bien, a juicio de la Sala, lo que produciría la lesión al artículo 33 Constitucional". Voto 2354-91. 527 Ha dicho la Sala Constitución en Voto 386-92: "No dice el Código, por otra parte, ya propiamente sobre el tema de la excarcelación, que la excarcelación deba ser negada cuando haya prueba suficiente acerca de la culpabilidad del imputado, ni mucho menos, pues sería impropio que anticipara una sanción a quien no ha sido condenado". Con respecto a lo dicho en dicho fallo, debe indicarse que el peso de las pruebas incriminatorias sí podría ser tomado en cuenta, cuando unido a otras circunstancias del caso concreto lleve a afirmar la existencia de un peligro de fuga, ya que es claro que el peso de la prueba incriminatoria puede aumentar el interés del imputado de sustraerse de la acción de la justicia. 528 Cfr. Kühne. op. cit., Parr. 24, No. 190; C. Roxin, op. cit., Parr 30, No. 10; Peters, op. cit., Parr. 47 A II, 2 b aa). Ha dicho la Sala Constitucional: "La gravedad del hecho cometido y el tanto de pena, pueden ser tomados en consideración para establecer con base en ellos y utilizando criterios objetivos que el encausado podrá atentar contra los intereses del proceso (asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, según los términos del artículo 265 del Código de Procedimientos Penales), pero por sí solos, resultan insuficientes para negar la excarcelación de un encausado, dado que el propio legislador posibilitó la excarcelación de personas que se encontraran en esa situación (artículo 297 y 298 del ordenamiento represivo antes citado)... Si el fundamento de la negatoria acordada por el Tribunal recurrido lo es el tanto de pena posible de imponer, la cantidad de droga decomisada y el contenido de la prueba aportada a la instructiva, sin que hayan ligado esas circunstancias con una posible afectación a los intereses del proceso, el recurso debe ser declarado con lugar". Sala Constitucional, Voto 462-92. En igual sentido: Voto 468-92; Voto 90-93, Voto 141-93; Voto 168-93. Aparentemente en dichas resoluciones el defecto aducido por la Sala Constitucional es que no se fundamentó por qué la gravedad del hecho y las altas penas están relacionados con los fines del proceso en el caso concreto. Así la Sala Constitucional en otra resolución indicó: "Se desprende que los juzgadores se fundamentaron en su pronunciamiento no sólo en la gravedad que reviste el delito y su alta penalidad, sino también en la posibilidad de que el encartado, una vez en libertad se sustraiga del proceso, impidiendo así la efectiva realización del juicio previo, dado que en este momento procesal la causa se encuentra con auto de elevación a juicio. La resolución que impuso la restricción de la libertad del imputado se encuentra debidamente fundamentada, el Tribunal recurrido valoró los hechos acusados, los que constituyen delito internacional, y estimó que por tratarse de una actividad ilícita a gran escala el acusado podría poner en peligro el descubrimiento de la verdad real al no presentarse al juicio, por lo que la necesidad procesal hacía necesaria la medida impuesta". Voto 145-93. 529 Art. 364 párrafo 2) del nuevo Código.
11 necesaria, puesto que de la causal de peligro de fuga puede extraerse que en supuestos excepcionales, el dictado de una sentencia condenatoria que imponga una pena elevada de prisión, atendiendo las circunstancias del caso, haga que deba afirmarse el peligro de fuga. Por ello mismo es que en forma excepcionalísima los tribunales con base en el Código vigente han revocado la excarcelación del imputado al momento de leerse la parte dispositiva de una sentencia condenatoria, lo que ha sido avalado por la Sala Constitucional. La norma expresa del nuevo Código puede sin embargo llevar en la práctica al aumento del dictado de la prisión preventiva cuando se dicte una sentencia condenatoria, de modo que dejase ésta de ser excepcionalísima en tal supuesto. Debe recordarse que el dictado de la prisión preventiva que se hiciere al dictarse solamente la parte dispositiva de la sentencia, habiéndose diferido la lectura integral530, debe ser fundamentado en el momento de dictarse, no siendo suficiente que se remita a las fundamentaciones que se darán en la sentencia integral que se leerá días después531. Las dificultades para identificar al imputado, no mencionadas por el nuevo Código en su enumeración, son de gran relevancia para el dictado de la prisión preventiva, por ejemplo el que no porte documentos de identificación, lo anterior ya que no habría seguridad de que la información dada sería la verdadera, de modo que de ser liberado podría fácilmente sustraerse a la acción de la justicia532. Por otro lado tiene relevancia la existencia de un domicilio fijo o no. En la práctica los tribunales se han atenido casi exclusivamente a la mención que hace el imputado durante el interrogatorio de identificación, complementada en ciertas ocasiones con la ficha policial. Sea se ha actuado fundamentalmente con base en la buena fe del imputado, de la que en ocasiones se ha aprovechado éste. Sin embargo, atendiendo al interés que el imputado puede tener en sustraerse de la acción de la justicia en el 530
Art. 364 párrafos 3) y 4) del nuevo Código. Ha dicho la Sala Constitucional que la revocatoria de la excarcelación debe hacerse mediante resolución fundada, debiendo tomarse en cuenta que el hecho de que exista una sentencia condenatoria en contra de los imputados no precluye para revocar la excarcelación, primero porque la sentencia no estaba firme y segundo porque la presunción de inocencia persiste hasta que no se dé una sentencia firme. Por lo anterior hizo mal la autoridad recurrida al revocar el derecho de la excarcelación a los condenados, utilizando para ello la parte dispositiva, sin dar ningún razonamiento del por qué era necesario mantenerlos detenidos. Voto 5568-94. 532 La Sala Constitucional ha señalado: "La detención dispuesta con la finalidad procesal de lograr (artículo 185 inciso 4) del Código de Procedimientos Penales) la debida identificación del encausado, resulta razonable y ajustada a la disposición del artíuclo 298 del Código de Procedimientos Penales en tanto tiende a garantizar la presencia del imputado en el proceso evitando que eluda la acción de la justicia y la actuación de la ley penal". Voto 1111-93. Se dijo en otro fallo que es obligación de toda autoridad solicitar al Registro Civil la cuenta cedular con el fin de identificar al imputado, y no esperar a que la Defensa pida la excarcelación. Por ello no es de recibo lo que manifiesta la autoridad recurrida, de que de no contar con los antecedentes del Registro Civil, no es posible un pronunciamiento sobre la excarcelación, pues debió de haberla pedido en su debido momento. Voto 731-90. 531
12 caso concreto, por ejemplo con base en las penas previstas y la contundencia de la prueba, se ha exigido en ocasiones, que para concederle la excarcelación al imputado compruebe éste que vive donde lo indica, por ejemplo con una constancia de la Guardia de Asistencia Rural del lugar. Una exigencia así debe hacerse atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Debe sin embargo tenerse en cuenta que la existencia de un domicilio fijo en ocasiones puede no ser suficiente para excluir en definitiva el peligro de fuga533. En lo relativo a la indicación del domicilio, el imputado en principio no está amparado por el derecho de abstenerse de declarar, derecho que se refiere a la declaración del imputado con respecto a los hechos imputados, pero no con respecto a los datos de identificación534, dentro de los que se encuentra el domicilio. El imputado debe ser veraz sobre dichos datos. El nuevo Código en forma expresa dispone que la falsedad o falta de información sobre el domicilio constituirá "presunción de fuga" 535. Es claro que la falsedad de los datos suministrados por el imputado o su falta de actualización puede ser un elemento importantísimo para considerar la existencia de peligro de fuga, aunque debe reconocerse que no está bien que el nuevo Código llegue a establecer "presunciones", que tengan por función aliviar la obligación del tribunal de apreciar en concreto la existencia o no de peligro de fuga. En realidad se trata de una norma innecesaria, puesto que la falta de indicación del domicilio o la falsedad sobre éste debería llevar a la afirmación del peligro de fuga, todo por supuesto en relación con las circunstancias del caso concreto. Discusión se ha presentado en la práctica con relación a los extranjeros. Algunos han indicado que el trato que reciben ellos con respecto a la prisión preventiva es discriminatorio. Debe indicarse que no puede negarse que para analizar la existencia del peligro de fuga tiene importancia la existencia o no de un domicilio fijo en Costa Rica y los ligámenes que pueda tener el imputado-extranjero en Costa Rica, los que pueden revelar su interés o no de someterse a la acción de la justicia costarricense536. Problemática al 533
Cfr. C. Roxin, op. cit., p. 210. Cfr. J. Llobet Rodríguez. Código..., p. 295; J. Llobet Rodríguez. La reforma..., pp. 121-122; Sala Constitucional, Voto 3461-93. 535 Art. 240 inciso a) del nuevo Código. 536 Ha indicado la Sala Constitucional: "En materia de prisión provisional o preventiva, la consideración de que un imputado no tiene domicilio fijo en el país no significa un trato desigual o discriminatorio, ni contrario a la dignidad humana, por el contrario es un elemento objetivo a considerar las resultas del proceso... En el presente caso contra el imputado... se dicta procesamiento y prisión preventiva, por el delito de tenencia de Heroína para el tráfico. El encartado dice en su declaración indagatoria... que es venezolano sin domicilio en Costa Rica y que está hospedado en el Hotel Mansión Blanca. Evidentemente si se le otorga la libertad su localización puede no ser tarea fácil, por lo que estamos ante un supuesto de privación de libertad para asegurar la actuación de la ley, así, la situación del imputado para los fines del proceso penal que se sigue en su contra no es la misma que la de un 534
13 respecto es sobre todo la situación de los extranjeros indocumentados, ya que a la eventual falta de arraigo en el país se unen las dificultades de identificación537. Reiterado ha sido el dictado de la prisión preventiva en contra de los extranjeros a los que se les atribuye una participación en delitos de tráfico internacional de drogas. Ello se basa no solamente en la falta de arraigo al país y las penas altas que tienen esos delitos, lo que puede aumentar el interés en sustraerse de la acción de la justicia, sino además en la existencia de ligámenes internacionales en ese tipo de delitos, que pueden permitir que se eluda la acción de la justicia costarricense, unido a la gran cantidad de dinero que se maneja en esos delitos, que permite el procurarse de medios clandestinos de salir del país538. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que todas las observaciones dadas deben ser analizadas en conjunto con las condiciones del imputado y las circunstancias del caso concreto 539. acusado con domicilio fijo en el país". Sala Constitucional, Voto 1052-93. Cfr. también: Voto 507-93; Voto 105493. En otro Fallo y en sentido similar se ha dicho: "... se infiere con meridiana claridad que la única razón por la cual el indiciado se vería obligado a permanecer en el país, en caso de encontrarse en libertad, sería para enfrentar la causa seguida en su contra, por lo cual... existen motivos suficientes para presumir que de ser puesto en libertad, podría éste intentar su fuga y evitar así, la realización del juicio o la efectiva ejecución penal". Voto 1605-93. Cfr. también en sentido similar: Voto 2265-94. Por supuesto que sobre el tema no existe claridad absoluta, y es que en realidad debe ser analizada la calidad de extranjero con otros elementos para el dictado de la prisión preventiva. La Sala Constitucional en un asunto en que el Juzgado de Instrucción se basó en que los imputados eran de nacionalidad peruana con posibilidades de abandonar el territorio, concluyó que la nacionalidad de los procesados no puede ser tomada en consideración para ordenar su detención provisional. Voto 952-90. Sorprendente es el Voto 1003-90, en el que se dijo que la fundamentación para denegar la excarcelación (por ser nicaragüense, indocumentado y no contar con domicilio fijo en el país) no encuentra sustento en lo dispuesto por el párrafo 2 del Código de Procedimientos Penales (peligro de fuga); pues se trata de un imputado que no ha delinquido anteriormente, que tendrá un domicilio permanente conforme lo indica el defensor en su solicitud de excarcelación y en cuanto a permanecer indocumentado en nuestro país - circunstancia que no es un indicio vehemente de que evadirá la acción de la justicia -, lo procedente es ponerlo, ello, en conocimiento de la Dirección General de Migración y Extranjería para lo de su cargo. 537 Véase la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada en la nota anterior. 538 La Sala Constitucional por ejemplo ha dicho: "De los fundamentos que da el señor Juez para dictar esa prisión preventiva que ahora se reclama, se desprende que tomó en consideración no sólo, la gravedad del delito (Tráfico Internacional de Cocaína), el tanto de la pena (de ocho a 20 años), el indicio que arroga la grave sospecha de que el imputado forma parte de una organización integrada por costarricenses y colombianos, sino el hecho de que si bien es cierto que es costarricense, puede eventualmente continuar con la actividad delictiva, pues las operaciones de tráfico internacional de cocaína se dieron por ciertas mediante un enlace Cartel de Cali, San José, Corpus Christi, Texas Estados Unidos, lo cual hace presumir que de darle la libertad podría sustraerse de la acción de la justicia. Ello sin duda pone en peligro los fines inmediatos del proceso contemplados en el artículo 265 del Código de Procedimientos Penales, como son el descubrimiento de la verdad real de los hechos y la actuación de la ley, pues si bien es cierto que se trata de un extranjero con domicilio fijo, ello no conlleva de que no puede eludir la acción de la justicia, que por estar - según se tiene sospecha - vinculado a carteles internacionales de droga - le puede ser más fácil salir del territorio". Voto 1134-93. 539 Debe recordarse que la Sala Constitucional declaró inconstitucional la prohibición de excarcelación con respecto a los delitos relacionados con el tráfico de drogas, ello en resoluciones del 16 de abril de 1991 y del 28 de enero de 1992. Dichas resoluciones son correctas por cuanto se parte de una prohibición absoluta de excarcelación sin tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto, persiguiéndose con ello fines de prevención general (negativa y positiva), fines que corresponden a las penas, pero no a la prisión preventiva. Por ello la doctrina mayoritaria latinoamericana es contraria a las prohibiciones excarcelatorias que con respecto a determinados
14 En el caso de los delitos relacionados con el terrorismo por lo general habrá que afirmar el peligro de fuga (y de obstaculización), ello por la clandestinidad con que operan los grupos terroristas y por la estructura de dichas organizaciones. Sin embargo, debe insistirse en que no puede excluirse a priori la excarcelación ni aun en estos supuestos, ya que podría suceder que en el caso concreto no pudiese ser afirmado el peligro de fuga. Relacionado íntimamente con el peligro de fuga como causal de prisión preventiva es la normativa sobre la rebeldía. Se indica allí que "será declarado rebelde, el imputado que, sin grave impedimento, no comparesca a una citación, se fugue del establecimiento donde esté detenido o se ausente de su domicilio sin aviso"540. Debe tenerse en cuenta que el nuevo Código en forma expresa establece la obligación del imputado de mantener actualizado su domicilio541, de modo que el cambio de domicilio sin avisarle a la autoridad judicial es motivo suficiente para decretar su rebeldía e incluso la prisión preventiva, según se establece expresamente542. Cuando se decrete la rebeldía del imputado se ordenará su captura, orden que debe ser solicitada por el Ministerio Público durante el procedimiento preparatorio al tribunal de dicho procedimiento 543. La rebeldía se basa en realidad en la fuga del imputado. Si se decreta la rebeldía debe procederse a la ejecución de las cauciones544. Discutible es si una vez capturado el imputado se requiere el dictado de un auto de prisión preventiva del imputado que venga entonces a sustituir al de declaratoria de rebeldía. Contrario a lo que se ha estimado en la práctica, pareciera que así debería ser, puesto que la rebeldía se agota con la orden de captura del imputado, basada en un hecho del pasado, esto es el incumplimiento de las obligaciones por parte del imputado, mientras que la prisión preventiva se fundamenta en una prognosis hacia el futuro, que lleva a afirmar el peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración delictiva, por más que hechos del pasado, por ejemplo las circunstancias que dieron origen a la declaratoria de rebeldía, pueden tener importancia fundamental para afirmar dicho peligro545 . delitos se establecen en la mayoría de las legislaciones latinoamericanas. Sobre el tema cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 120-123. 540 Art. 89 del nuevo Código. 541 Cfr. Art. 84 del nuevo Código. 542 Art. 240 inciso a) del nuevo Código. Cfr. Sala Constitucional, Votos 853-90; 1844-90; 612-91; 1107-93. 543 Art. 90 párrafo 4) del nuevo Código. 544 Art. 252 del nuevo Código. 545 Art. 240 inciso d) del nuevo Código. Véase por ejemplo: Sala Constitucional, No. 591-92, en donde se le da importancia a la circunstancia de que el imputado no pudiera ser citado en los lugares señalados por él, no sólo para la decretar la rebeldía del imputado, sino para presumir que eludirá la actuación de la ley si se le concede de
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2.2.2. Peligro de obstaculización
Es reconocido por la doctrina mayoritaria que el peligro de obstaculización es una causal de prisión preventiva de índole procesal546, puesto que fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado. Sin embargo, se trata de una causal de mucho menor importancia que el peligro de fuga, y a la que debe hacerse uso de manera excepcional, debido a que muchas veces la prisión preventiva con base en el peligro de obstaculización no es adecuada para evitar la falsificación de la prueba, ya que ésta puede ser llevada por personas ligadas al imputado, por ejemplo sus familiares, cómplices, etc.547. Estrechamente relacionada con la causal de peligro de obstaculización, es la incomunicación del imputado548, cuya finalidad es la misma que la prisión preventiva dictada con base en el peligro de obstaculización, y que tiene un término máximo de diez días. El nuevo Código al regular el peligro de obstaculización, a diferencia de lo que dispone sobre el peligro de fuga, no hace una enumeración de supuestos a considerar al valorar la existencia del peligro de
nuevo la libertad provisional. 546 Cfr. Arbeitskreis Strafprozessreform, op. cit., pp. 32-33; Cafferata Nores. La excarcelación, pp. 24-26; W. Hassemer, op. cit., pp. 4041; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 111; B. Minvielle, op. cit., p. 92; C. Roxin, op. cit., Parr. 30, No. 1 547 Debido a la posibilidad de que terceros puedan realizar actos de obstaculización, Kulemann propuso a comienzos de siglo que la prisión preventiva pudiera dictarse inclusive en contra de terceros. Cfr. W. Kulemann. Gesetzentwurf betreffend Abänderung der Strafprozessordnung. En: Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung, 1904, p. 716. Un sector minoritario de la doctrina ha criticado el que la causal de peligro de obstaculización supone un tratamiento desigual entre sospechosos y no sospechosos, puesto que estos últimos pueden también obstaculizar la investigación. Así también a principios de siglo Heinemann propugnó por la eliminación de la causal de peligro de obstaculización por dichas razones. Cfr. Heinemann. Die rechtliche Stellung des Angeklagten nach den Protokollen der Kommision für die Reform des Strafprozesses. En: ZStW (Alemania), 1906, p. 526. Doctrina minoritaria más reciente ha indicado que la causal de peligro de obstaculización es contraria a la presunción de inocencia por suponer un tratamiento desigual entre sospechosos y no sospechosos. Así se dice que existen dos posibilidades o bien regularla también con respecto a los no sospechosos o bien eliminarla aun para los sospechosos. Cfr. Frister. Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafverfahren, Berlín, 1988, pp. 110, 118-119. Una enumeración de las críticas que se han hecho al peligro de obstaculización como causal de prisión preventiva puede consultarse en: Hermes. Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr im deutschen Strafverfahren, Bochum, 1992, pp. 45-46; 102-104, 129-133, 194-199, 225-226. Debe indicarse que la razón para el trato diferente entre sospechosos y no sospechosos con respecto a la causal de peligro de obstaculización tiene su razón de ser en la exigencia de una sospecha suficiente de la responsabilidad penal del imputado como requisito para el dictado de la prisión preventiva, la que como se dijo se basa en el principio de proporcionalidad. Sobre el tema: J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung, pp. 89-91, 94; J. Llobet Rodríguez. La presunción..., p. 566-568. 548 Art. 261 del nuevo Código; Art. 44 de la Constitución Política.
16 obstaculización, sino más bien lo que enumera son diversos actos de obstaculización que podría emprender el imputado, los que son mencionados en sentido enumerativo y no taxativo. Así se indica que debe existir grave sospecha de que el imputado: a) destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba; b) influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o c) inducirá a otros a realizar tales comportamientos549. El peligro de obstaculización debe ser deducido al igual que el peligro de fuga de las circunstancias del caso concreto 550. Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad de tiene el imputado realizar actos de obstaculización551. Contrario a lo que ocurre en la práctica no debería justificar el dictado de la prisión preventiva en contra del imputado el simple hecho de que las investigaciones no hayan concluido, o que uno de los imputados permanezca en fuga, o testigos importantes no hayan sido encontrados o no hayan declarado552. No se exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso en trámite o en procesos anteriores553. De relevancia para la afirmación del peligro de obstaculización es la índole del delito investigado (por ejemplo ciertos tipos de estafas, falsificación de documentos, delitos contra los fondos públicos), pero ello no debe llevar en forma esquemática al dictado de la prisión preventiva. Por otro lado puede tener importancia la misma forma de vida del imputado cuando se revela que la misma está basada en las amenazas, falsedad o violencia554. La causal de peligro de obstaculización pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por ejemplo por cuanto los medios de prueba ya han sido asegurados, o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido falseada555. Por ello mismo es que se dispone que la
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Art. 241. T. Kleinknecht/G. Janischowky, op. cit. p. 16. 551 Deckers en: Kommentar zur Strafprozessordnung, Parr. 112, No. 23; Boujong en: Kalsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, Parr. 112, No. 26. 552 T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. 112, No. 28. 553 T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. 112, No. 29. 554 T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. 112, No. 30. 555 H. H. Kühne. op. cit., p. 127. 550
17 prisión preventiva decretada debido al peligro de obstaculización no puede mantenerse luego de la conclusión del juicio oral y público556. Al igual que como lo indica doctrina, los actos de obstaculización pueden referirse no sólo a los medios de prueba personales, sino también a objetos, por ejemplo documentos557. Con respecto a la obstaculización relativa a los testigos se podría dar por ejemplo a través de la inducción al falso testimonio. Lo anterior no sólo a través de la utilización de razones de amistad o parentesco para que el testigo acepte faltar a la verdad, sino además cuando se le ofrece dinero para ello, o bien se le amenaza. Esta también comprendido el peligro de que se le cause la muerte al testigo. En lo relativo al falseamiento de la prueba documental se encuentra por ejemplo la destrucción de los papeles negociales, la preparación de documentos falsos, etc.
2.2.3. Peligro de reiteración delictiva
La causal de peligro de reiteración delictiva no cumple funciones de carácter procesal, sino lo que se persigue a través de ella es fines de prevención especial558. A diferencia de lo que ocurre con relación a las causales de peligro de fuga y de peligro de obstaculización, el nuevo Código no le dedica un artículo al peligro de reiteración delictiva, de modo que éste solo aparece como regulado al enumerarse las causales de prisión preventiva559. El nuevo Código, a semejanza del actual se limita a mencionar la existencia del peligro de que el imputado continúe su actividad delictiva, no dando criterios sobre circunstancias de las que se deduciría dicho peligro. Es sabido que la prognosis de que el individuo continúe su actividad delictiva es difícil de ser llevado a cabo560, y en realidad se necesita de peritos para determinar dicho peligro, lo que ocurre por ejemplo con
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Art. 241 último párrafo del nuevo Código. H. Zipf, op. cit., p. 123. 558 Véase citas 18, 19 y 115. 559 Art. 239 b) del nuevo Código. 560 Se indica así que con respecto a los imputables es muy difícil de hacer el pronóstico acerca del peligro de reiteración delictiva. Arbeitskreis Strafprozessreform, op. cit., p. 46. 557
18 respecto a las medidas de seguridad561. Todo ello hace que la causal de peligro de reiteración delictiva al no exigir para su dictado la práctica de ningún dictamen pericial descance sobre bases poco firmes. En la práctica se le da gran importancia a la existencia de condenatorias anteriores en contra del imputado562, o a que al imputado se le sigan diversas causas penales por hechos similares. Sin embargo, la existencia de una sola causa podría ser suficiente para afirmar la existencia del peligro de reiteración delictiva, cuando éste pueda ser deducido de la personalidad del imputado, de la forma en que habría realizado el hecho investigado, o de la pertenencia a una organización delictiva.
2.3. Respeto al principio de proporcionalidad
Se ha venido imponiendo en la legislación comparada el criterio de que no basta para el dictado de la prisión preventiva que exista sospecha suficiente de la culpabilidad del imputado, y la existencia de una causal de prisión preventiva, sino se requiere que dicho dictado no violente el principio de proporcionalidad563. Se trata de un principio que encuentra sustento en la Constitución Política, como bien lo ha dicho la Sala Constitucional en diversas resoluciones564. Importante es mencionar que el principio de proporcionalidad, contrario a lo que se cree normalmente por la doctrina latinoamericana565, no es una consecuencia de la presunción de inocencia, sino se trata de un principio diferente, que opera estableciendo
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Cfr. Art. 87 inciso d) del nuevo Código. Esto se ha estimado como conforme por la Sala Constitucional, la que ha dicho: "En el caso que nos ocupa, el Juzgado Tercero de Instrucción denegó la excarcelación al recurrente por considerar que por los juzgamientos anteriores, según certificación del archivo judicial de delincuentes - podría eludir la acción de la justicia y que continuaría con la actividad delictiva. Estima esta Sala, que dadas las reiteradas condenatorias del imputado cuatro de las cuales son por el delito de evasión -, lo dispuesto por la autoridad recurrida tiene fundamento en el artículo 298 inciso 3 del Código Procesal Penal". Sala Constitucional, Voto 1490-91. En otra resolución se dijo: Tome en cuenta el recurrente que al existir dos delitos en contra del imputado y de la misma naturaleza, su conducta es subsumible dentro del inciso tercero del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales (peligro de reiteración delictiva) y por la tanto la denegatoria de la excarcelación no es ilegal. Voto 160-89. En otro fallo se indicó que los antecedentes penales, son, en el contexto de nuestro Código de Procedimientos Penales, un elemento - objetivo - con que cuenta el juzgador para que sea atendida la naturaleza y las circunstancias propias de la nueva causa que enfrenta, evitar que el acusado en libertad continúe lesionando el orden jurídico, lo que es un fin del proceso que garantiza el afianzamiento de la justicia en los términos de la Constitución Política. Voto 1718-94. 563 Sobre las relaciones entre el principio de proporcionalidad y la presunción de inocencia cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 151-169; J. Llobet Rodríguez. La presunción..., pp. 568-570. 564 Sala Constitucional, Voto 1739-92. 565 Cfr. J. M. de Araujo Junior, op. cit., p. 986; J. Maier, op. cit., T. I b), pp. 287-294; B. Minvielle, op. cit., p. 93. 562
19 incluso obstáculos adicionales a una prisión preventiva que haya superado las exigencias establecidas por la presunción de inocencia en cuanto a los fines de la prisión preventiva566. Debe tenerse en cuenta ante todo que el principio de proporcionalidad opera como un correctivo de carácter material frente a una prisión preventiva que en principio aparecería como procedente, pero con respecto a la cual no podría exigírsele al imputado que se sometiera a la misma567. Hay que reconocer que debido a su carácter material otorga al Juez un ámbito de valoración para determinar si en el caso concreto la prisión preventiva aparece como desproporcionada568. El principio de proporcionalidad de acuerdo con la doctrina se divide en tres subprincipios: a) necesidad, b) idoneidad, y c) proporcionalidad en sentido estricto569. 566
Cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 151-169; J. Llobet Rodríguez. La presunción..., pp. 568-570. El problema es que en ocasiones se ha desnaturalizado el principio de proporcionalidad, asignándole no una función garantista, sino se ha convertido en una forma de legitimación de una prisión preventiva contraria a la presunción de inocencia, como ocurre con respecto a la causal de peligro de reiteración delictiva, a lo que se hará referencia de nuevo luego. Cfr. nota 116. 567 De acuerdo con la doctrina mayoritaria las dudas sobre la proporcionalidad de la prisión preventiva no favorecen al imputado, debido a que el principio de proporcionalidad representa una regla procesal de excepción frente a una prisión preventiva que formalmente sería procedente. Cfr. Beulke. Strafprozessrecht, Heidelberg, 1994, p. 91; Creifelds. Die Begründung des Haftbefehls nach dem Strafprozess-Änderungsgesetz. En: NJW (Alemania), 1965, p. 949; Denzel. Übermassverbot und strafprozessuale Zwangsmassnahmen. Heidelberg, Tesis doctoral, 1979, pp. 132-133; Hensberger. Untersuchungshaft und Strafprozessänderungsgesetz. En: JZ (Alemania), 1966, p. 210; Joachimski/Pfaff, 1977, p. 27; Kleinknecht. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes. En: JZ (Alemania), 1965, p. 115; Kohnke. Die Neuformulierungen zum Haftrecht im Strafprozessänderungsgesetz. Heidelberg, Tesis doctoral, 1972, pp. 142144; Schorn. Die Untersuchungshaft nach dem Strafprozessänderungsgesetz. En: NJW (Alemania), 1965, p. 841. 568 El principio de proporcionalidad debido al ámbito de valoración que se otorga al Juez desempeña una función muy diferente en una democracia con respecto a la que cumple en una dictadura, puesto que en la primera tiene un carácter garantista, limitando las interferencias en los derechos fundamentales, mientras que en la segunda forma parte de los correctivos del régimen para sustraer de la acción de la justicia a sus partidarios. Así importante es que la regulación expresa del principio de proporcionalidad como requisito de la prisión preventiva fue aprobada en Alemania en 1964. Sin embargo, en diversos proyectos de la época nacionalsocialista se contemplaba el principio de proporcionalidad con una redacción coincidente con la aprobada en 1964. Cfr. por ejemplo: Parr. 201 del Proyecto de Ordenanza Procesal de mayo de 1939. Dicha norma no desempeñaba una función garantista, la que sería un cuerpo extraño dentro de la normativa nacionalsocialista, sino más bien debería ser interpretada en relación con la amplitud con que se contempló durante la mencionada época el relajamiento de la obligación persecutoria por parte del Ministerio Público (principio de oportunidad), lo que llevó a la manipulación política de la persecución penal. Cfr. Hermes, op. cit., pp. 172-173; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 157; Speck. die Geschichte der Voraussetzungen für die Anordnung der Untersuchungshaft, der Art und Weise der Verhaftung und der Überprüfung der Dauer der Untersuchungshaft in der Gesetzgebung seit etwa 1800. Kiel, Tesis doctoral,7 1969, p. 105; 569 Cfr. BVerfGE 30, 392 (316); BVerfGE 77, 84 (107 ss.); W. Degener. Grundsatz der Verhältnismässigskeit und strafprozessualle Zwangsmassnahmen. Berlín, Tesis doctoral 1985, pp. 25-42; González-Cuellar Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1990, p. 25; A. Katz. Staatsrecht. Heidelberg, 1992, pp. 99-100; K. Meinert-Brockmann. Die Einschränkung von Grundrechten - eine rechtsvergleichende Studie über den Schutz der Grundrechte von übermässigen Eingriffen durch den Gesetzgeber in der Bundesrepublik Deutschland und in den Vereinigten Staaten von Amerika. Münster, Tesis doctoral, 1985, pp. 59-60; E. Pedraz Penalva. Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid, 1990, pp. 292-293.
20 En lo concerniente al subprincipio de necesidad son de relevancia las medidas sustitutivas a la ejecución de la prisión preventiva, a las que se hará mención luego. El subprincipio de idoneidad requiere que la prisión preventiva (o la medida sustitutiva de la misma) sea adecuada para disminuir el peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto es regulado en el nuevo Código al indicarse que "la privación de libertad durante el procedimiento deberá ser proporcionada a la pena que podría imponerse en el caso"570, precisándose además que debe cesar la prisión preventiva "cuando su duración supere o equivalga al monto de la posible pena por imponer, considerando, incluso, la aplicación de reglas penales relativas a la suspensión o remisión de la pena, o la libertad anticipada" 571. Una regla similar se encuentra en el Código Procesal Penal vigente572. Importante en cuanto a ello es recordar que por razones de justicia en caso de sentencia condenatoria el tiempo cumplido en prisión preventiva debe ser descontado al tiempo de pena privativa de libertad impuesto 573, por lo que es lógico que sería desproporcionado que se hiciera cumplir al sujeto un tiempo mayor de prisión preventiva que la prisión de libertad que le correspondería descontar en caso de sentencia condenatoria. Por otro lado se dispone que no se dictará la
570
Art. 238 párrafo 2) del nuevo Código. Art. 257 inciso b) del nuevo Código. El Art. 10 indica también: "Las medidas cautelares... tendrán carácter excepcional y su aplicación en relación con el imputado debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pudiere llegar a imponerse". En Alemania el círculo de trabajo para la reforma procesal penal propuso en su Proyecto de regulación de la prisión preventiva presentado en 1983 que: "La prisión preventiva no debe superar la duración de dos tercios de la pena esperada". El Proyecto propuso también un límite absoluto de la prisión preventiva "hasta el inicio del juicio oral la duración de la prisión preventiva no debe superar dos años". (Art. 22 ap. 1). Arbeitskreis Strafprozessreform, op. cit., p. 113. Debe tenerse en cuenta que un sector de la doctrina considera que la presunción de inocencia prohíbe que se limite la duración de la prisión preventiva con base en la pena esperada por el imputado en caso de condenatoria. Sin embargo, la doctrina dominante acertadamente no pone reparos a la pena esperada por el imputado como factor a tomar en cuenta con respecto a la duración de la prisión preventiva, ya que ello es una consecuencia del principio de proporcionalidad. Cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 162-164; J. Llobet Rodríguez. La presunción..., p. 569. 572 Art. 294 y 301 inciso 1) del Código vigente. 573 Art. 460 párrafo 1) del nuevo Código. Sobre la consideración del tiempo cumplido de prisión preventiva como parte del tiempo a cumplir de la pena privativa de libertad en caso de condenatoria y su relación con la presunción de inocencia cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 76-77, en donde se sostiene que la prisión preventiva supone un sacrificio del imputado en beneficio de la colectividad que es indemnizable (con base en el principio de igualdad ante las cargas públicas). En el caso de que sea condenado la reparación sería sin embargo no en dinero, sino en la forma del cómputo del tiempo cumplido de prisión preventiva como parte del cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. Cfr. también: F. Dencker. Die Anrechnung der Untersuchungshaft. En: MDR (Alemania), 1971, pp. 627-630; E. Dreher. Zweifelfragen zur Anrechnung der Untersuchungshaft nach der Neufassung des Parr. 60 StGB. En: MDR (Alemania), 1970, pp. 965-971. El nuevo Código sin embargo no desarrolla estas ideas al regular en forma insuficiente la indemnización al imputado en el caso de sentencia absolutoria. Cfr. 271 párrafo 2) del nuevo Código. 571
21 prisión preventiva, puesto que ésta supone una privación de libertad, cuando el delito no esté reprimido con pena privativa de libertad574. Sin embargo, a diferencia de otras legislaciones no se regula en forma expresa otro aspecto del subprincipio de proporcionalidad, conforme al cual aun cuando exista sospecha suficiente de culpabilidad y una causal de prisión preventiva, ésta no debe ser ordenada cuando el hacerlo sería desproporcionado atendiendo la naturaleza del hecho y las consecuencias que para el imputado tiene el someterlo a prisión preventiva575. Con ello se excluye la posibilidad del dictado de la prisión preventiva por ejemplo en delitos de bagatela. El nuevo Código, sin embargo, no cumple estrictamente con dicho principio, puesto que llega a autorizar la prisión preventiva en contravenciones, aunque sólo para garantizar la presencia del imputado en el juicio oral576. El Código contempla expresamente otras limitaciones al dictado de la prisión preventiva que son consecuencia del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Así se dispone que no se decretará la prisión preventiva de las personas mayores de setenta años ni valetudinarias, si el tribunal estima que en caso de condena no se le impondrá pena mayor de cinco años de prisión. Establece además que no se decretará en relación con personas afectadas por una enfermedad grave o terminal. En supuestos en que existe el peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración delictiva podría sin embargo decretarse el arresto domiciliario o la ubicación en un centro médico o geriátrico577. También como consecuencia del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, dispone el nuevo Código el arresto domiciliario con respecto a las mujeres en estado de embarazo o con un hijo menor de tres meses de edad, ello cuando la privación de libertad ponga en peligro la vida, la salud o la integridad de la madre, el feto o el hijo578. Importante es que dicha norma se refiere a supuestos en que existe peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración delictiva, sin que haya sido procedente la sustitución de dicha medida por otra menos gravosa. 574
Art. 239 inciso c) del nuevo Código. Art. 2147 D del Código Judicial de Panamá; Parr. 112 inciso 1) de la Ordenanza Procesal Penal alemana; Art. 275 inciso 2) del Código Procesal Penal de Italia; Art. 104 inciso 4) del Código Procesal Penal de Turquía. Cfr. además: Recomendación relativa a la prisión preventiva No. 2 inciso 2) adoptada por el VIII Congreso Internacional de las Naciones Unidas celebrado en 1990 en Cuba; Recomendaciones No. 4-5 sobre los movivimientos de reforma en el proceso penal y la protección de los derechos humanos, adoptada por el XV Congreso de la AIDP. 576 Art. 407 del nuevo Código. 577 Art. 260 párrafos 1) y 2) del nuevo Código. 578 Art. 260 párrafo 3) del nuevo Código. 575
22
2.4. Prueba de los requisitos materiales de la prisión preventiva
En el sistema del nuevo Código los medios de prueba recogidos por el Ministerio Público no pueden ser considerados en el juicio oral y público, puesto que para que los medios de prueba recabados en la investigación preparatoria puedan ser considerados en éste se requiera que se haya seguido el procedimiento de los actos definitivos e irreproductibles579. Sin embargo, debido a que se exige para el dictado de la prisión preventiva la afirmación de la probabilidad de que el imputado sea responsable del hecho delictivo investigado, lo que necesariamente debe basarse en los medios de prueba recogidos, y además las mismas causales de prisión preventiva suponen su afirmación en el caso concreto, se necesita que el Tribunal tome en consideración medios de prueba recogidos al respecto por el Ministerio Público, pudiendo inclusive el Tribunal ordenar otros de oficio o a petición de parte. En este sentido dispone el nuevo Código: "El fiscal o, en su caso del Tribunal, podrán recibir prueba, de oficio o a solicitud de parte, con el fin de sustentar la aplicación, revisión, sustitución, modificación o cancelación de una medida cautelar. "Dicha prueba se agregará a un legajo especial cuando no sea posible incorporarla al debate. "El tribunal valorará estos elementos de prueba conforme a las reglas generales establecidas en este Código y exclusivamente para fundar la decisión sobre la medida cautelar. "Si el tribunal lo estima necesario antes de pronunciarse podrá convocar a una audiencia oral para oir a las partes o para recibir directamente la prueba. De dicha audiencia se levantará un acta"580. De relevancia es que al Ministerio Público le está encomendada en el nuevo Código el procedimiento preparatorio y dentro de éste realizará una investigación para determinar si hay base para el juicio581. En realidad el Ministerio Público para pedir del dictado de la prisión preventiva puede fundamentarse en la investigación realizada, sin que sea necesario que lleve a cabo una investigación adicional, salvo que circunstancias del caso lo ameriten. Principalmente para garantizar el derecho de defensa del imputado es que se establece que se puede pedir al Tribunal que reciba un medio de prueba. 579 580 581
Arts. 275 y 276 del nuevo Código. Art. 242 del nuevo Código. Art. 274 del nuevo Código.
23 Existe también la posibilidad de que el Tribunal acuerde de oficio recibir un determinado medio de prueba, lo que es concordante con la posibilidad de que el Tribunal de oficio ordene la excarcelación del imputado. El que el medio de prueba sea recibido directamente por el Tribunal en audiencia oral es una potestad del Tribunal, por lo que no existe derecho de los interesados de que se proceda de dicha manera.
3. Requisitos formales para el dictado de la prisión preventiva
El Código actual le encomienda la realización de la instrucción y el dictado de la prisión preventiva durante la misma al Juez de Instrucción582, mientras el nuevo Código, como se dijo antes, le asigna la investigación preparatoria al Ministerio Público, pero el dictado de la prisión preventiva durante la investigación preparatoria es a cargo del tribunal de dicha investigación583. Se trata con ello de garantizar que quien decide sobre la prisión preventiva esté librado de la parcialidad psicológica que puede pesar sobre el encargado de la investigación preparatoria. Además el que la prisión preventiva sea ordenada por un Juez es una exigencia de carácter constitucional584. Se establece en forma insistente la obligación de que la resolución que ordena la prisión preventiva sea debidamente fundamentada585, lo que ha sido exigido además en forma reiterada por la Sala Constitucional586. No se indica expresamente en el nuevo Código que para el dictado de la prisión preventiva deba habérsele recibido declaración indagatoria al imputado. Sin embargo, debe estimarse que debe ser así conforme al principio constitucional de inviolabilidad de la defensa, máxime que de acuerdo con la normativa del nuevo
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Art. 184 y ss. del Código vigente. Art. 239 primer párrafo del nuevo Código. 584 Art. 37 de la Constitución Política. Cfr. Sala Constitucional, Voto 694-91. 585 Arts. 238 y 243 del nuevo Código. El Art. 142 del nuevo Código conforme al afán educador que en ocasiones en forma errónea persigue el legislador costarricense indica en que consiste la fundamentación. Una crítica al afán educador del legislador en: J. Llobet Rodríguez. La teoría..., pp. 39-42. 586 Cfr. por ejemplo: Sala Constitucional, Voto 386-92: "Fundamentalmente, la excarcelación en los diversos supuestos, sólo puede ser denegada cuando razones objetivas atinentes al proceso ameriten esa decisión. Estas razones, para que sean objetivas, deben ser plasmadas por el juez en una resolución debidamente fundamentada (artículo 15 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), de modo que tampoco es legítimo que en un caso concreto se limite a decir que se deniega la excarcelación con base en lo que dispone el artículo 265 o 297 del Código Procesal. Incluso, ha dicho la Sala, no es legítimo que el juez se limite a repetir frases de la ley para justificar su decisión. Le corresponde el deber de indicar, por qué motivos, es que para asegurar el descubrimiento de la verdad o parara asegurar la actuación de la ley, deba negarse la excarcelación". 583
24 Código, dictada la prisión preventiva el imputado puede solicitar una revisión de la misma hasta tres meses después587.
4. Revisión de la prisión preventiva
En lo relativo a la revisión de la prisión preventiva el nuevo Código introduce modificaciones importantes a la regulación del Código actual. Se dispone por un lado un control obligatorio de oficio de la prisión preventiva por parte del tribunal luego de tres meses de dictada la misma588, debiendo realizar necesariamente dicho control cada tres meses589, pero por otro se elimina la posibilidad de que antes de que hayan transcurrido esos tres meses el imputado y su defensor soliciten que se revise la prisión preventiva decretada, alegando que no subsisten las circunstancias por las cuales se acordó590. Criticable es el nuevo Código en cuanto indica que al revisarse la prisión preventiva el tribunal tomará en consideración, especialmente, la peligrosidad del imputado y la suficiencia para sostener razonablemente que es autor de un hecho punible o partícipe en él, de modo que se le da una especial importancia a dicha peligrosidad sobre otras consideraciones591. Ello no es totalmente coherente con lo indicado con anterioridad de que debe analizarse si subsisten las circunstancias por las cuales se acordó la prisión preventiva (sospecha suficiente de culpabilidad, peligro de fuga, peligro de obstaculización o de reiteración delictiva y respeto al principio de proporcionalidad), puesto que lo relativo a la mención de la peligrosidad del sujeto se trata de una circunstancia relacionada propiamente con la causal de peligro de reiteración delictiva, pero la prisión preventiva podría también haber sido decretada por el peligro de fuga o de obstaculización. Por ello la peligrosidad del sujeto sólo puede ser tomada en cuenta con respecto a una prisión preventiva decretada por el peligro de fuga o de obstaculización excepcionalmente, ello cuando de la peligrosidad del sujeto pueda deducirse un peligro de estos. A pesar de que el imputado y su defensor no pueden solicitar que se revise la prisión preventiva antes de tres meses de decretada la misma, se establece que el tribunal de oficio en cualquier estado del 587 588 589 590 591
Art. 253 del nuevo Código. Art. 253 párrafo 1) del nuevo Código. Art. 253 párrafo 2) del nuevo Código. Art. 253 párrafo 3) del nuevo Código. Art. 253 párrafo 4) del nuevo Código.
25 proceso puede revisar, sustituir, modificar o cancelar las medidas cautelares, entre ellas la prisión preventiva592. Es difícil que dicha disposición salve los problemas constitucionales que implica la imposibilidad de solicitar la revisión de la prisión preventiva en el lapso de los tres meses luego de ser decretada593. En primer lugar debido a que al realizarse la investigación preliminar por el Ministerio Público, el tribunal no estará en contacto directo con el estado de la investigación y por ello con la subsistencia de los requisitos materiales para el dictado de la prisión preventiva. En segundo lugar puesto que una prisión preventiva en que se hubiese desvanecido la sospecha suficiente de la responsabilidad del imputado sería contraria al principio de proporcionalidad, lo mismo que se hubiese eliminado el peligro de que continúe la actividad delictiva594, y una prisión preventiva en que ya no existiera el peligro de fuga o de obstaculización no sería conforme a la presunción de inocencia, siendo tanto el principio de proporcionalidad como el de inocencia recogidos implícitamente en la Constitución Política. Por ello debe ser un derecho del imputado y su defensor el pedir que se revise la prisión preventiva aun antes de que hayan transcurrido tres meses desde su dictado. Importante es que el límite a la posibilidad de solicitar la revisión de la prisión preventiva, no se encontraba en el proyecto original de Código, sino fue introducido por la Asamblea Legislativa en la fase final de aprobación legislativa, aparentemente con la finalidad de apaciguar los ánimos del público de modo que se dificulte la excarcelación del imputado en los primeros meses después del hecho, luego de los cuales podría liberársele con más facilidad debido a la pérdida de actualidad del hecho y con ello del interés del
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Art. 254 del nuevo Código. La Sala Constitucional ha dicho: "Las medidas cautelares deben ser utilizadas sólo cuando las circunstancias propias del proceso así lo exijan, son provisionales - no definitivas - y deben necesariamente darse por concluidas cuando no resulten indispensables a los fines del proceso o hayan cumplido ya su cometido". Voto 1439-92. 594 El que no pueda afirmarse más el peligro de reiteración delictiva y no obstante se mantenga la prisión preventiva del impuado no supone un quebranto a la presunción de inocencia, sino propiamente al principio de proporcionalidad. Debe tenerse en cuenta que la causal de peligro de reiteración delictiva representa una violación a la presunción de inocencia, al perseguir un fin propio de las penas, no obstante lo cual la doctrina y la Sala Constitucional la han justificado con base en consideraciones relacionadas con7 el principio de proporcionalidad. Cfr. notas 18-19. Se ha dicho que existe un conflicto entre el derecho a la libertad personal del imputado y el interés de la generalidad en la prevención de nuevos hechos delictivos. Así se indica que el interés general tiene en este caso un mayor peso que el interés individual del imputado en permanecer en libertad. Esta posición olvida que el principio de proporcionalidad nació como un principio tendiente a limitar la intervención estatal, y no para justificar dicha intervención extendiendo la posibilidad de intervención estatal más allá de lo que permite la presunción de inocencia. Sobre este criterio con relación a la relación entre presunción de inocencia y principio de proporcionalidad: J. Llobet Rodríguez. La presunción..., pp. 568-570; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 159-169, véase además p. 140, nota No. 243, donde se cita doctrina que rechaza el que la presunción de inocencia pueda relativizarse con base en el interés de la generalidad. 593
26 público. Ello se basa indudablemente en la prevención general positiva, presentando por ello problemas adicionales en cuanto a su compatibilidad con la presunción de inocencia595. Es de mencionar que una norma similar a la criticada entró en vigencia con la publicación del nuevo Código, puesto que se modificó el Código vigente al respecto 596.
5. Recursos en contra del auto que ordena la prisión preventiva
Se prevé el recurso de apelación sin efecto suspensivo597 en contra de la resolución dictada durante el procedimiento preparatorio o intermedio que decrete por primera vez la prisión preventiva. Así no cabe recurso de apelación en contra de la resolución que decrete la prisión preventiva durante los actos preparatorios al juicio oral, o durante éste. Por otro lado es también apelable la resolución en que transcurridos los primeros tres meses de la prisión preventiva, rechase una medida sustitutiva598. En cuanto a la interpretación de dicha norma debe indicarse que una interpretación restrictiva, como la que impone el Código en esta materia, por tratarse de un poder conferido al imputado 599, lleva a considerar que luego de transcurridos los primeros tres meses las diversas resoluciones que rechasen una medida sustitutiva son apelables, y no solamente la primera de dichas resoluciones. Lo anterior ya que todas esas resoluciones son dictadas luego de transcurridos los tres primeros meses de la prisión preventiva, no indicándose en el nuevo Código que solamente es apelable la primera resolución en que transcurridos los tres primeros meses de la prisión preventiva rechace una medida sustitutiva.
6. Duración de la prisión preventiva
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Existe consenso en la doctrina latinoamericana en que la prisión preventiva no puede perseguir tranquilizar al público. Si así lo hiciera se perseguiría la prevención general positiva, la que puede ser perseguida por las penas, pero no por la prisión preventiva como consecuencia de la presunción de inocencia. Sobre ello: J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 123-128. 596 Art. 471 del nuevo Código, que modificó el Art. 298 del Código vigente. Dicha modificación estará en vigencia hasta la entrada en vigor del nuevo Código el 1 de enero de 1998 (Transitorio V). 597 "Sin efecto suspensivo" significa que la resolución se puede ejecutar luego de dictada, aun cuando pueda ser recurrida, o efectivamente lo haya sido. Cfr. Art. 429 del nuevo Código. 598 Art. 256 del nuevo Código. 599 Art. 2 del nuevo Código. Sobre la interpretación restrictiva cfr. J. Llobet Rodríguez. Código..., p. 31.
27 Se mencionó antes que la prisión preventiva no puede superar la pena privativa de libertad que de acuerdo una estimación primae facie debería cumplir el imputado en caso de sentencia condenatoria600. Sin embargo, la tendencia es a sostener que el establecimiento de dicho límite es insuficiente, y que deben establecerse límites temporales fijos601. Debe tenerse en cuenta que todo ello es una consecuencia del principio de proporcionalidad y del de aceleramiento procesal, y no propiamente del de presunción de inocencia602. Importante es que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona detenida "... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad"
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siendo el establecimiento de un límite temporal a la prisión preventiva una concretización de dicha norma604. Es necesario transcribir lo que señala Bernadette Minvielle: "El fundamento de tal duración máxima de la prisión preventiva, que reconoce antecedentes en el derecho comparado, se halla en la circunstancia de que el Estado tiene a su cargo la persecución penal, otorgándole para ello instrumentos que muchas veces se traducen en actos que importan el ejercicio de la fuerza pública en el orden personal y real, resulta del caso exigirle al Estado que desenvuelva su actividad en un tiempo determinado o, para el caso contrario, colocar un límite al ejercicio de su actividad coercitiva; en el caso contrario, colocar un límite temporal a la privación cautelar de libertad. Y ello no debe ser visto como una sanción por la omisión o la negligencia del órgano jurisdiccional, sino que se trata de una garantía de la libertad individual, expresión incontestable del principio de inocencia: si dentro de un determinado lapso el Estado no arribó a un títilo de ejecución penal, el imputado preso debe ser liberado"605.
600
Art. 257 inciso b) del nuevo Código. Cfr. por ejemplo en Costa Rica: F. Cruz Castro. Principios..., pp. 44-45; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 164. 602 Una prisión preventiva de larga duración no se convierte en un tipo de pena de prisión, siempre y cuando se persigan a través de la prisión preventiva fines de carácter procesal. Cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 163; J. Llobet Rodríguez. La presunción..., p. 570. 603 Art. 7 inciso 5). Sobre el concepto de "plazo razonable" cfr. B. Minvielle, op. cit., pp. 95-97. El Art. 4 del nuevo Código indica: "Toda persona tendrá derecho a una decisión judicial definitiva en un plazo razonable". El Art. 171 del mismo dice que "El Ministerio Público deberá concluir la investigación preparatoria en un plazo razonable...". 604 La Sala Constitucional en diversas resoluciones ha entrado a analizar si la prisión preventiva se ha convertido en arbitraria debido a su duración excesiva. Cfr. por ejemplo: Sala Constitucional, Voto 390-92, en el que se declaró con lugar el recurso. 605 B. Minvielle, op. cit., p. 96. 601
28 Ya la reforma de 1993 había establecido un límite temporal de quince meses a la prisión preventiva, prolongables un año más por el Tribunal de Casación Penal606. Sin embargo, la ley de aprobación del nuevo Código modificó la norma del Código vigente que establecía un plazo máximo de la prisión preventiva, eliminando éste607. A pesar de dicha norma, y en forma contradictoria con la reforma al Código vigente, se regula en el nuevo Código, dichosamente, un plazo máximo para la prisión preventiva. Así se fija el límite de la duración de la prisión preventiva en doce meses608, pudiendo ser prorrogada hasta por un año más por el Tribunal de Casación Penal609. Debe entenderse que dicha prolongación sólo puede ordenarse en casos excepcionales. En asuntos en que se sigue el procedimiento para asuntos de tramitación compleja610, se establecen plazos mayores para la duración de la prisión preventiva. Así el plazo ordinario de la prisión preventiva se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses y la prórroga hasta otros dieciocho meses611. Se dispone además que si se ha dictado sentencia condenatoria los plazos de prisión preventiva podrán prolongarse seis meses más612 y en asuntos de tramitación compleja ocho meses más613. En lo relativo a esta prolongación la Sala Constitucional ha dicho que no se necesita autorización del Tribunal de Casación Penal, de modo que la prolongación es automática614. Con respecto al vecimiento del plazo de la prisión preventiva, con una redacción bastante confusa, se indica que "... Vencidos esos plazos no se podrá acordar una nueva ampliación al tiempo de la prisión preventiva, salvo lo dispuesto en el último párrafo de este artículo, para asegurar la realización del debate o de un acto particular, para comprobar la sospecha de fuga, para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad o la reincidencia, casos en los que la privación de libertad podrá exceder del tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposición". En el último párrafo del mismo artículo se dice "La Sala o el Tribunal de Casación Penal, excepcionalmente y de oficio, podrán autorizar 606
Art. 294 inciso 3) del Código vigente. Art. 471 del nuevo Código, que modificó el Art. 294 del Código vigente. Se indica en el nuevo Código que la reforma al Art. 294 del Código vigente se mantendrá en vigencia hasta que entre en vigor el nuevo Código, sea el 1 de enero de 1998 (Transitorio V). 608 Art. 257 inciso c) del nuevo Código. 609 Art. 258 del nuevo Código. 610 Art. 376 y ss. del nuevo Código. 611 Art. 378 inciso a) del nuevo Código. 612 Art. 258 del nuevo Código. 613 Art. 378 inciso a) del nuevo Código. 614 Sala Constitucional, Voto 1420-96. 607
29 una prórroga de la prisión preventiva, más allá de los plazos anteriores y hasta por seis meses más, cuando dispongan el reenvío a un nuevo juicio"615. La redacción de dicha normativa como se dijo es confusa, debiéndose ello a un problema de erratas. Así falta la conjunción "y", luego de "salvo lo dispuesto en el último párrafo de este artículo", tal y como estaba en el Proyecto presentado 616. La redacción del artículo, tal y como fue publicada, gramaticalmente indicaría que no se puede prolongar la prisión preventiva para "asegurar la realización del debate...", lo que no es concordante con la otra parte del artículo, que más bien indica que para "asegurar la realización del debate... podrá exceder del tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposición". Importante es que la posibilidad de prolongación de la prisión preventiva más allá de los plazos establecidos lleva en definitiva a una necesaria relativización del término máximo de la prisión preventiva, puesto que el "tiempo absolutamente necesario para cumplir la la finalidad de la disposición", puede ser el tiempo necesario para la realización del debate oral y público617 . Sin embargo, dicha prolongación más allá del término de la prisión preventiva solamente en supuestos excepcionalísimos podría decretarse, y debería ajustarse a la normativa que ordena el derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable618. El establecimiento de límites temporales de la prisión preventiva presenta dificultades cuando el imputado y su defensa tratan de prolongar el proceso por medio de gestiones impertinentes, persiguiendo lograr la liberación del primero por el cumplimiento del término máximo de la prisión preventiva. En este sentido indica Raúl Zaffaroni que "... no puede caerse en la ingenuidad de considerar que se agotó el plazo razonable cuando el procesado se hubiese ocupado permanentemente de cambiar defensores para provocar la demora o cuando una asociación ilícita que le protege coaccione constantemente a los defensores para que renuncien y obstaculizan de esta forma el proceso"619.
615
Art. 258 del nuevo Código. Art. 278 del Proyecto editado por el Poder Judicial en diciembre de 1995, p. 121. 617 La Sala Constitucional ha admitido que se prive de nuevo de libertad al imputado, con respecto al cual previamente se había ordenado su excarcelación por el retardo de las investigaciones, cuando no pudo ser notificado en la dirección dada por él. Sala Constitucional, Voto 220-92. 618 Art. 7 inciso 5) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 619 R. Zaffaroni. Sistemas penales y derechos humanos en América Latina, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 146. 616
30 El nuevo Código recoge estas ideas al indicar que se suspende el plazo de la prisión preventiva "cuando el proceso deba prolongarse ante gestiones o incidencias evidentemente dilatorias formuladas por el imputado o sus defensores, según resolución motivada del tribunal"620. Además de dicho supuesto se establece como causa de suspensión del plazo de la prisión preventiva "durante el tiempo en que el procedimiento esté suspendido a causa de la interposición de un recurso o acción ante la Sala Constitucional"621. La razón, discutible, de este supuesto es que la Sala Constitucional al resolver los recursos de inconstitucionalidad en ocasiones demora bastante tiempo, y por otro lado se trata de prevenir probables abusos en que se incurra a través de recursos, de modo que sean utilizados para que se la expiración del plazo de la prisión preventiva. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si la resolución de la Sala Constitucional se demora más allá de lo razonable, puede dar lugar a que la prisión preventiva se convierta en contraria a derecho, todo con base en la norma de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que garantiza el derecho a ser juzgado en un plazo razonable622. Se indica además que se suspende el plazo de la prisión preventiva "durante el tiempo en que el debate se encuentre suspendido o se aplace su iniciación por impedimento o inasistencia del imputado o su defensor, o a solicitud de estos, siempre que la suspensión o el aplazamiento no se haya dispuesto por necesidades relacionadas con la adquisión de la prueba o como consecuencia de términos para la defensa"623. Un ejemplo en que el imputado impide la iniciación o la continuación del debate oral y público es cuando el imputado se ha colocado en estado de incapacidad para seguir las incidencias del debate al ingerir alcohol o drogas. Debe interpretarse que lo que se contempla no son propiamente de impedimentos o inasistencias legítimos, sino más bien se trata de supuestos relacionados íntimamente con lo indicado antes en lo relativo a las gestiones dilatorias del imputado o su defensor, teniendo todo base en el principio de lealtad, establecido en el nuevo Código, que indica que "las partes deberán litigar con lealtad, evitando planteos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede"624.
620 621 622 623 624
Art. 259 inciso c) del nuevo Código. Art. 259 inciso a) del nuevo Código. Art. 7 inciso 5). Art. 259 inciso b) del nuevo Código. Art. 127 del nuevo Código.
31 7. Sustitutivos de la prisión preventiva La exigencia de que la prisión preventiva se convierta en la ultima ratio, de modo que deban aplicarse de ser posible en el caso concreto alternativas menos gravosas a la prisión preventiva, no es realmente una consecuencia de la presunción de inocencia, sino de uno de los subprincipios del principio de proporcionalidad, cual es el de necesidad de la medida 625. Así cuando otras medidas menos gravosas para el imputado pueden ser viables para evitar el peligro de fuga, peligro de obstaculización o de reiteración debe acudirse a dichas medidas626. El nuevo Código es amplio en cuanto a la regulación de medidas sustitutivas de la prisión preventiva627. No se especifica cuáles son las medidas sustitutivas de cada uno de los peligros que dan lugar al dictado de la prisión preventiva, pero es claro que las diferentes medidas sustitutivas no tienen relación con todas las causales de prisión preventiva, sino unas están relacionadas con el peligro de fuga, otras con el peligro de obstaculización y otras con el peligro de reiteración delictiva. Por ejemplo con respecto a la disminución del peligro de fuga tiene relevancia especial a) el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga; b) la obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la autoridad que designe 628
, c) la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el
tribunal, sin autorización. Para garantizar que no saldrá del país puede ordenarse la comunicación del impedimento de salida del país a las autoridades migratorias; y la d) la prestación de una caución adecuada629.
625
Se trata realmente de un problema de intensidad de la medida, y por ello relacionado con el principio de proporcionalidad, y no con el de inocencia, que indica los fines que se pueden perseguir a través de la prisión preventiva. Cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 167-169; La presunción..., p. 570. 626 Así expresamente: art. 244 primer párrafo del nuevo Código. 627 Art. 244 del nuevo Código. Debe recordarse el deber de fundamentar el por qué existe peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración delictiva, y por qué es procedente la aplicación de una medida substitutiva a la prisión preventiva para contrarrestarlo. Cfr. por ejemplo: Sala Constitucional, Voto 805-90. 628 La Sala Constitucional ha indicado que para los efectos que persigue la obligación de firma, aneja al beneficio de excarcelación acordado, basta con que ésta se practique una vez cada quince días. Voto 315-90. 629 El Parr. 116 de la Ordenananza Procesal Penal alemana prevé en particular como alternativas a la prisión preventiva ordenada por peligro de fuga: 1. La orden de presentarse en días concretos ante el Juez, autoridad de ejecución penal o ante una autoridad por ellos determinada. 2. La orden de no abandonar sin permiso del Juez o de la autoridad de ejecución penal, el domicilio, lugar de residencia o zona determinada. 3. La orden de no abandonar el domicilio, salvo con vigilancia de una persona determinada. 4. La prestación de una fianza conveniente a cargo del inculpado o de otra persona. Cfr. Gómez Colomer. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Barcelona, Bosch, 1985, p. 310.
32 En lo relativo al peligro de obstaculización tiene relevancia por ejemplo: a) el arrestro domiciliario; b) la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; c) la prohibición de convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa y d) tratándose de agresiones a mujeres y niños o delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado, la orden de que éste haga abandono inmediato del domicilio630. Con respecto al peligro de que el imputado continúe su actividad delictiva tiene importancia: a) el arresto domiciliario; b) la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará periódicamente al Tribunal; c) la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; d) la prohibición de convivir o comunicarse con personas determinadas; e) tratándose de agresiones a mujeres o niños o delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado, la autoridad correspondiente la orden al imputado de que haga abandono inmediato del domicilio; f) la suspensión en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito funcional; g) la imposición preventiva de que se abstenga de realizar la conducta o la actividad por las que podría ser inhabilitado. Surge la pregunta acerca de si el catálogo de medidas sustitutivas de la prisión preventiva es taxativo o simplemente enumerativo, de modo que admita medidas sustitutivas no contempladas expresamente en la ley. De una lectura del nuevo Código podría ser deducido por alguno que dichas medidas tienen un carácter taxativo, ya que se menciona que el Tribunal debe imponer alguna de las alternativas siguientes. En realidad el principio de proporcionalidad a través del subprincipio de necesidad debe llevar a la conclusión de que podría acudirse a alguna medida no contemplada cuando con ella se hiciera disminuir el peligro respectivo. Igualmente puede inclusive imponerse más de una de las medidas previstas, por ejemplo la obligación de presentarse periódicamente al Tribunal y la imposición de una caución monetaria. Esto es reconocido en forma expresa por el mismo Código631. De entre todas las medidas sustitutivas de la prisión preventiva la que tradicionalmente ha tenido más relevancia es la imposición de una caución de tipo monetaria, la que se ha revelado como alternativa 630
Sobre la orden de abandonar el domicilio y la imposición de una pensión alimentacia en tal supuesto cfr. Arts. 248-249 del nuevo Código. El Parr. 116 de la Ordenanza Procesal Penal alemana contempla en particular como alternativa a la prisión preventiva ordenada por peligro de obstaculización, la orden de no admitir contactos con coimputados, testigos o peritos. Cfr. Gómez Colomer, op. cit., p. 310-311. 631 Art. 245 del nuevo Código.
33 problemática debido a la pobreza de los sectores seleccionados como imputados por el sistema penal, lo que se agrega a que en ocasiones se fijan cauciones demasiado altas, lo que provoca el retardo de la excarcelación o bien impide que ésta pueda llevarse a cabo 632. Debido a su importancia en la práctica es que la excarcelación bajo caución monetaria ha recibido una regulación detallada, a diferencia de las otras medidas sustitutivas de la prisión preventiva
633
. En lo relativo a la caución es de relevancia que la fijación
de su monto debe hacerse tomándose "... en cuenta la naturaleza del delito y la condición económica, personalidad y antecedentes del imputado..."
634
, debiendo en definitiva ser fijada en una suma "... que
constituya un motivo eficaz para que (el imputado)... se abstenga de infringir sus obligaciones"
635
. La
caución está relacionada fundamentalmente con la disminución del peligro de fuga, lo que es reconocido en forma implícita por el nuevo Código, al indicar que la caución se ejecutara cuando el imputado se sustraiga de la ejecución de la pena, o sea declarado rebelde, si el fiador no lo presenta en el término de cinco días636. No se menciona así que la fianza se ejecutará si el imputado comete un nuevo hecho delictivo o si altera la prueba, lo que demuestra que el sentido de la fianza es como se indicó disminuir el peligro de fuga. Por ello en la fijación del monto de la fianza debe estimarse una suma que sea suficiente para disminuir el peligro de fuga. Sin embargo, la caución debe ser lo suficientemente para ello, y no excederse en su monto. Ello por supuesto envuelve graves dificultades en la práctica, debido a las dificultades para determinar en forma objetiva el monto de la caución637. 632
Cfr. D. Gadea. La caución en Costa Rica. Mito y realidad. En: Revista de Ciencias Jurídicas, No. 57, 1987, pp. 37-38; C. J. Gutiérrez. El caso de Costa Rica. En: Justicia Penal en Centroamérica y el Caribe, Madrid, 1989, pp. 33-34; H. Issa. Límites del control social a través del sistema penal. En: Ciencias Penales, No. 3, 1990, p. 16. Dijo en un asunto la Sala Constitucional que la suma fijada para la fianza no es válida, en el tanto en el estudio socioeconómico el imputado, hecho por una trabajadora social del Centro de Atención Institucional de San José, donde está recluido, se establece que carece de la capacidad económica para asumir una obligación de ese monto, por lo que resulta evidente que la estimación hecha por los juzgadores del caso ha constituido un medio de negar en la práctica el beneficio excarcelatorio que se quiere conceder, resultado contrario al principio "pro libertate" que rige en el proceso penal. Voto 1018-95. 633 Arts. 250-252 del nuevo Código. 634 Art. 250 párrafo 3) del nuevo Código. 635 Art. 250 párrafo 3) del nuevo Código. Ha indicado la Sala Constitucional que al fijarse el monto de la caución bajo la cual se conceda la excarcelación al indicidado, el juzgador debe analizar, entre otros aspectos, la condición económica del reo a fin de que el monto acordado no exceda de sus posibilidades económicas y, por ende, no haga nugatorio del beneficio. Lo anterior por cuanto no se trata de fijar montos a libre elección, sino de hacerlo de modo tal que, si bien pueda ser eventualmente cubierto por el beneficiado, represente un sacrificio importante para él de tal forma que se pueda asegurar, en la medida de lo posible, que se someterá al proceso. Sala Constitucional, Voto 6566-94. 636 Art. 252 del nuevo Código. 637 Debe recordarse que la fijación del monto de la caución debe fundamentarse, indicándose lo que se tomó en consideración para fijarla. Así lo ha exigido la Sala Constitucional. Véase: Voto 1113-93.
34 La doctrina en lo relativo al monto de la caución ha señalado algunos criterios, que por supuesto no deben ser aplicados en forma automática, sino atendiendo las circunstancias del caso concreto. Se ha indicado así que cuanto mayor sea la pena con que la ley sanciona el delito atribuido al imputado, mayor debe ser la caución, ya que existirá mayor interés del imputado en eludir la acción de la justicia638. Se dice que el monto del provecho económico que supuestamente obtuvo el imputado con la comisión del delito puede influir al imputado a darse a la fuga para disfrutar de los bienes apoderados ilegítimamente y que no han sido secuestrados, por lo que puede ayudar a precisar el monto de la caución 639. Por otro lado el provecho económico que se habría obtenido a través del delito, puede también determinar una mayor capacidad económica del imputado. Principio fundamental con respecto a la fijación de la caución, es que lo que puede ser un monto elevado para uno, puede ser irrisorio para otro, por ello se dice "a mayor capacidad económica, mayor monto de la caución"640. Por otro lado se indica por la doctrina que la educación, profesión, situación familiar y social del imputado, pueden ser importantes para precisar si es propenso o no a cumplir sus obligaciones641, y por ello pueden influir el monto de la caución. Se establece además como alternativa a la prisión preventiva la caución juratoria, indicándose que se puede prescindir de toda medida de coerción, cuando la promesa del imputado de someterse al procedimiento, de no obstaculizar la investigación y de abstenerse de cometer nuevos delitos, sea suficiente para eliminar el peligro de fuga, de obstaculización o de reincidencia642. Se trata de un supuesto en que efectivamente existe peligro de fuga, debiéndose considerar la intensidad del mismo. Debido a que se trata de una simple promesa tiene relevancia la calidad moral del imputado, en cuanto que de acuerdo con ésta pueda estimarse que va a cumplir sus obligaciones. Debe sin embargo, tenerse en cuenta que en la generalidad de los casos no habrá que dictar prisión preventiva, ni medida sustitutiva ni caución juratoria, puesto que todas estas medidas parten de la existencia del peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración delictiva.
638
J. Cafferata Nores. La excarcelación, pp. 205-206. J. Cafferata Nores. La excarcelación, p. 206. 640 Cfr. R. Nuñez. Código Procesal Penal de Córdoba, Córdoba, Editora Lerner, 1986, p. 285. 641 J. Cafferata Nores. La excarcelación, p. 207. 642 Art. 246 del nuevo Código. Sobre las posibilidades de aplicar la caución juratoria como alternativa a la ejecución de la prisión preventiva cfr. E. Carranza/M. Houed/L. P. Mora. La excarcelación bajo caución juratoria, como una de las alternativas para reducir el número de presos sin condena. En: Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisión en América Latina y el Caribe, Buenos Aires, Depalma, 1992, pp. 97-136. 639
35 8.- BIBLIOGRAFÍA
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1 B. MEDIDAS DE COERCION QUE AFECTAN LA LIBERTAD PERSONALError: Reference source not found (diferentes de la prisión preventiva y sus sustitutivos) Javier Llobet Rodríguez Profesor Invitado de la Universidad de Costa Rica Juez Superior Penal de San José
Sumario: 1. Aspectos generales. 2. Fundamento constitucional de las medidas que afectan la libertad personal. 3. Principios generales aplicables a las medidas coercitivas. 4. Derechos del imputado privado de libertad. 5. Citación y conducción por la fuerza pública del imputado, testigos, peritos e intérpretes. 6. Aprehensión. 6.1. Aspectos generales. 6.2 Aprehensión en fragancia. 6.3. Aprehensión del fugado. 6.4. Aprehensión por procedencia de la prisión preventiva. 6.5. Aprehensión en delitos de acción pública a instancia privada. 6.6. Duración de la privación de libertad en razón de la aprehensión. 7. Detención. 7.1. Aspectos generales. 7.2. Detención en caso de ocultamiento, fuga o ausencia del lugar. 7.3. Prohibición de alejarse del lugar del hecho o de comunicarse. 7.4. Detención para hacer concurrir alguna persona. 7.5. Duración de la detención. 8. Incomunicación. 8.1. Definición. 8.2. Base constitucional. 8.3. Requisitos. 8.4. Duración de la incomunicación. 9. Internación para observación. 10. Internación. 10.1. Concepto. 10.2. Requisitos materiales. 10.3. Requisitos formales. Bibliografía de apoyo recomendada.
1
1. Aspectos generales
Los derechos fundamentales garantizados en la Constitución Política no son derechos irrestrictos, admitiéndose limitaciones a los mismos. De gran relevancia en lo relativo a la intervención estatal en los derechos fundamentales de la persona, es lo establecido en la legislación procesal penal. Por ello es que gran parte de las normas constitucionales están destinadas a regular aspectos relacionados con el proceso penal. Se prevé así la inviolabilidad del domicilio643, el derecho a intimidad y la libertad y secreto de las comunicaciones 644, el derecho a la libertad personal645 y de movimiento646, etc. Dichas intervenciones estatales en los derechos fundamentales, que se realizan en forma legítima dentro del proceso penal, son lo que un sector de la doctrina ha denominado medidas de coerción 647, dándole énfasis al ejercicio de la fuerza estatal para llevarlas a cabo aun en contra de la voluntad del que debe ser sometido a ellas, y otro sector le da el nombre de medidas cautelares648, resaltando aquí la finalidad de cautela que tienen, de modo que no persiguen un fin en si mismas, sino son un medio para lograr otros fines: los del proceso649. Las medidas de coerción en el proceso penal, es reconocido por la doctrina, no pueden tener el carácter de una pena anticipada. Se señala en general que por ello la doctrina que los fines que se deben perseguir por las medidas coercitivas en el proceso penal son fines de carácter procesal y no fines propios de las penas650.
643
Art. 23 de la Constitución Política. Art. 24 de la Constitución Política. 645 Art. 37 de la Constitución Política. 646 Art. 22 de la Constitución Política. 647 Cfr. J. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el proceso penal, Córdoba, Lerner, 1983; J. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), Buenos Aires, Depalma, 1992. 648 Denominación utilizada por el nuevo Código. Cfr. título del Libro IV. Cfr. además: R. Fernández Vindas. Las medidas cautelares. En: K. Fernández González/R. Fernández Vindas/A. Chaves Ramírez. Ensayos de Derecho Procesal Penal, San José, Escuela Judicial, 1990, pp. 47-139. 649 Acerca de que las medidas coercitivas no persiguen un fin en sí mismas: J. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el nuevo Código..., p. 3. 650 Cfr. No. 1.2 de la sección de este libro que se refiere a la prisión preventiva y sus sustitutivos. 644
2 En cuanto a sus fines persiguen: a) el aseguramiento de la persona del imputado impidiendo que se sustraiga a la acción de la justicia o bien a la ejecución de la sentencia, b) el aseguramiento de la ejecución de la sentencia en cuanto a los objetos que podrían ser objeto de comiso, c) el aseguramiento de los medios de prueba, recogiéndolos, seleccionándolos y evitando interferencias que pudieran falsear los medios de prueba y d) el aseguramiento de la ejecución de la sentencia en cuanto a la acción civil resarcitoria. Además de lege lata se señala también la protección de la colectividad frente al imputado, sea fines de prevención especial651. Se clasifica las medidas coercitivas en652: a) medidas coercitivas que afectan al derecho de libertad personal653, por ejemplo la citación654, la conducción por la fuerza pública cuando no se acata la citación 655, la aprehensión inmediata del testigo con respecto al cual existe temor fundado de que se oculte o se fugue656, la aprehensión657, la detención658, la prisión preventiva659 y sus sustitutivos660, la internación para
651
Cfr. Art. 239 inciso b) y 244 inciso i) del nuevo Código. Cfr. la notas al pie 18, 19 y 115 de la sección de este libro sobre la prisión preventiva y sus sustitutivos. Debe reconocerse que en el derecho comparado existe una tendencia hacia la regulación de medidas coercitivas que persiguen la prevención especial. Cfr. Hassemer. Aktuelle Perspektiven der Kriminalpolitik. En: StV (Alemania), 1994, p. 333; König. Die Entwicklung der strafprozessualen Zwangsmassnahmen im Ermittlungsverfahren seit 1977, Frankfurt a.M. y otros, 1993, p. 146, 155-156; Wolter. Freiheitlicher Strafprozess, vorbeugende Straftatenbekämpfung und Verfassungsschutz zugleich Besprechung des Entwurfs eines StVÄG 1988. En: StV (Alemania), 1989, pp. 361-362. Por ello inclusive algunos autores han indicado que fin del proceso es la (re)socialización del autor. Cfr. Lenckner. Der Strafprozess im Dienst der (Re-)Sozialisierung. En: JuS (Alemania), 1983, pp. 340-345. Esta posición debe ser rechazada, puesto que se trata de una función que debe ser perseguida por el Derecho Penal material y no por el Derecho Procesal Penal. Cfr. Strate. Stellungsnahme des Strafrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins (DAV) zum "Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität". En: StV (Alemania), 1992, pp. 33-34. En relación con la discusión acerca de la compatibilidad de las diferentes medidas coercitivas que persiguen la prevención especial con la presunción de inocencia cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Friburgo en Brisgovia, Max Planck Institut für Strafrecht, 1995, pp. 145-146, especialmente nota al pie 264. 652 Se ha tomado en cuenta la clasificación que se encuentra en: Gómez Colomer. El proceso penal alemán, Barcelona, Bosch, 1985, pp. 100-101 y en C. Roxin. Strafverfahrensrecht. Munich, 1993, Parr. 29, No. 3. Sin embargo, no se sigue al pie de la letra dicha clasificación, por ejemplo en lo relativo a las medidas de coerción que afectan la esfera íntima. 653 Sobre el derecho constitucional a la libertad personal: R. Hernández Valle. Prerrogativa y garantía, San José, UENED, 1995, pp. 113-139. 654 Art. 165 del nuevo Código. 655 Art. 165 del nuevo Código. 656 Art. 210 del nuevo Código. 657 Art. 235-236 del nuevo Código. 658 Art. 237 del nuevo Código. 659 Art. 238 y ss. del nuevo Código. 660 Art. 244 del nuevo Código.
3 observación661, la internación662 y la incomunicación663, b) medidas coercitivas que afectan la integridad personal, por ejemplo la intervención corporal664, c) medidas coercitivas que afectan el derecho de propiedad, como el secuestro 665 y el embargo666, d) medidas coercitivas que afectan el derecho a la inviolabilidad de la esfera íntima, como la inspección corporal667, la requisa668, el allanamiento y registro de morada669, el allanamiento de otros locales670 y el mismo registro de vehículos671, e) medidas coercitivas que afectan el secreto postal y de comunicaciones, como la interceptación y secuestro de comunicaciones y correspondencia672 y f) medidas coercitivas del derecho profesional, como la suspensión en el ejercicio del cargo cuando se atribuye un delito funcional673, y la inhabilitación preventiva cuando se trate de una conducta o actividad por la cual el imputado podría ser inhabilitado674. Importante es que el sujeto que puede ser objeto de una medida coercitiva es normalmente el imputado, lo que obedece a que por ejemplo medidas de la intensidad de la prisión preventiva sólo podrían dictarse en contra del imputado, siendo necesaria la existencia de indicios suficientes de culpabilidad, todo debido a las exigencias del principio de proporcionalidad675. Sin embargo, excepcionalmente pueden dictarse medidas coercitivas en contra de terceros, por ejemplo la intervención corporal676 y la inspección corporal de terceros677, la privación temporal del goce de la víctima del objeto sustraído y secuestrado 678 y el traer por la fuerza pública al testigo que no acudió a la citación judicial679.
661 662 663 664 665 666 667 668 669 670 671 672 673 674 675 676 677 678 679
Art. 86 del nuevo Código. Art. 262 del nuevo Código. Art. 261 del nuevo Código. Art. 88 del nuevo Código. Art. 198 y ss. del nuevo Código. Art. 263 del nuevo Código. Art. 188 del nuevo Código. Art. 189 del nuevo Código. Art. 193 y ss. del nuevo Código. Art. 194 del nuevo Códgio. Art. 190 del nuevo Código. Art. 201 del nuevo Código. Art. 244 inciso i) del nuevo Código. Art. 244 último párrafo del nuevo Código. Cfr. el No. 2.1 de la sección de este libro sobre la prisión preventiva y sus sustitutivos. Art. 88 último párrafo del nuevo Código. Art. 188 párrafo 2) del nuevo Código. Art. 198-200 del nuevo Código. Cfr. J. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el nuevo Código..., p. 4.
4 En cuanto al que puede disponer una medida coercitiva, es claro que el sujeto procesal que normalmente está autorizado es el tribunal680. Sin embargo, con respecto a determinadas medidas coercitivas están autorizados el Ministerio Público681 y la policía682. Excepcionalmente en el supuesto de la aprehensión en fragancia puede un particular privar de libertad al imputado683. Aquí solamente se tratarán las medidas coercitivas que afectan la libertad personal. Sin embargo, no se tratará la prisión preventiva684 y sus sustitutivos685, debido a que son tratados en otro apartado de este libro.
2. Fundamento constitucional de las medidas que afectan la libertad personal
El fundamento de las medidas coercitivas que afectan la libertad personal se encuentra en la misma Constitución Política, en la que se indica que "nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito y, sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se trate de reo prófugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas"686. Por otro lado en lo concerniente a la libertad de movimiento, se dispone que "Todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República o fuera de ella, siempre que se encuentre libre de responsabilidad..." 687. Se dispone además en la Constitución Política el recurso de habeas corpus para garantizar la libertad e integridad personal de una persona688.
1.3. Principios generales aplicables a las medidas coercitivas 680
Por ejemplo: la prisión preventiva: Art. 239; el allanamiento y registro de morada: Art. 193; el allanamiento de otros locales: Art. 194; la intervención corporal, salvo ciertas intervenciones de pequeña magnitud y no riesgosas en que está autorizado también el Ministerio Público: Art. 88; la internación: Art. 262; la internación para observación: Art. 86. 681 Por ejemplo: La inspección corporal: Art. 188; la requisa: Art. 189, el Registro de vehículos: Art. 190, cfr. sin embargo: Sala Constitucional, Voto 3013-94; la detención: Art. 237; el secuestro: Art. 198. 682 Por ejemplo la requisa: Art. 189; el registro de vehículos: Art. 190, cfr. sin embargo: Sala Constitucional, Voto 3013-94; la aprehensión: Art. 235-236; el secuestro: Art. 198. 683 Art. 235 del nuevo Código. 684 Art. 238 y ss. del nuevo Código. 685 Art. 244 del nuevo Código. 686 Art. 37 de la Constitución Política. 687 Art. 22 de la Constitución Política. 688 Art. 48 de la Constitución Política.
5
Ya se señaló que las medidas coercitivas no pueden tener el carácter de una pena anticipada, lo que se deduce de la presunción de inocencia689. Ello en forma expresa se regula solamente con respecto a la prisión preventiva, al disponerse que la prisión preventiva sólo puede ser acordada en los límites indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley690. Como ya se dijo se trata de medidas cautelares, que no son un fin en sí mismo. Característica fundamental de las medidas coercitivas es su carácter cautelar, de modo que sólo pueden mantenerse mientras se persistan las condiciones que les dieron origen691. De importancia es que deben ser establecidas por ley, y tener un carácter excepcional692, debiendo su aplicación ser proporcional a la pena o medida de seguridad que se podría aplicar693. Debe ser indicado que con respecto a las medidas coercitivas, como consecuencia del principio de proporcionalidad, rige el criterio de que debe dictarse la medida coercitiva menos gravosa de entre las que sean adecuadas razonablemente par evitar el riesgo de que se trata. Debe tenerse en cuenta la mención que se hace con respecto a la prisión preventiva de que en su ejecución debe perjudicar lo menos posible a los afectados694, y la prioridad expresa que se establece con respecto a las medidas menos gravosas en lo relativo a la prisión preventiva695. Por otro lado como consecuencia del principio de proporcionalidad la medida coercitiva no debe ser desproporcionada en relación con la gravedad del hecho ni con el peligro que se trata de prevenir696. De relevancia es además la interpretación restrictiva que debe darse a las disposiciones legales que coarten la libertad personal, lo que significa que la aplicación de las normas en relación con ésta, debe 689
Art. 9 del nuevo Código y 39 de la Constitución Política. Cfr. No. 1.2 de la sección de este libro sobre la prisión preventiva y sus sustitutivos. 690 Art. 238 del nuevo Código. El Art. 265 del Código vigente contiene una regulación similar. Cfr. A. Vélez Mariconde. Exposición de motivos al proyecto de Código de Procedimientos Penales para la Provincia de Córdoba, Argentina, 1968, pp. 34-35. Sin embargo, la normativa del nuevo Código es menos amplia, ya que el Código vigente no se refiere solamente a la prisión preventiva, sino también a otras medidas privativas de la libertad personal, por ejemplo el arrestro y la detención. 691 Cfr. J. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal..., p. 10. 692 Art. 10 del nuevo Código. 693 Art. 10 del nuevo Código. Sobre el principio de proporcionalidad cfr. 2.3 del apartado de este libro que se refiere a la prisión preventiva y sus sustitutivos. 694 Art. 238 primer párrafo del nuevo Código. 695 Art. 244 del nuevo Código. 696 En cuanto a este último aspecto: J. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el Código Procesal Penal..., p. 9. Con respecto al principio de proporcionalidad cfr. No. 2.3 de la sección de este libro sobre la prisión preventiva y sus sustitutivos.
6 hacerse solamente con respecto a los supuestos refieridos expresamente por la norma, no admitiéndose la interpretación extensiva ni la aplicación analógica697.
1.4. Derechos del imputado privado de libertad
Se enumeran una serie de derechos del imputado privado de libertad como comsecuencia de una medida coercitiva y que están destinados primordialmente a garantizar su derecho de defensa. Se indica así que698: a) tiene derecho a conocer la causa o motivo de su privación de libertad y el funcionario que la ordenó, exhibiéndole, según corresponda la orden emitida en su contra, b) tener comunicación inmediata y efectiva con la persona, asociación grupal o entidad a la que desee comunicar su captura, c) ser asistido, desde el primer acto del procedimiento, por el defensor que designe él, sus parientes o la agrupación a la que se comunicó su captura y, en defecto de éste, por un defensor público 699, podrá entrevistarse privadamente con su defensor desde el inicio de su captura 700, d) presentarse o ser presentado al Ministerio Público o al tribunal, para ser informado y enterarse de los hechos que se le imputan 701, e) abstenerse de declarar702 y si acepta hacerlo, de que su defensor esté presente en el momento de rendir su declaración y en 697
Expresamente así se dice en el Art. 2 del nuevo Código. Ello es repetido en el Art. 10 del nuevo Código, que indica que "Las medidas cautelares sólo podrán ser establecidas por ley...". Cfr. J. Llobet Rodríguez. Código de Procedimientos Penales Anotado. San José, Juricentro, 2a. Edición, 1991, p. 31; Manzini. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, Buenos Aires, 1954, p. 154; Vélez Mariconde. Derecho Procesal Penal, T. II, Córdoba, Lerner, 1969, pp. 42-43; Vélez Mariconde. Exposición..., p. 17, R. Nuñez. Código Procesal Penal de Córdoba, Córdoba, Lerner, 1986, p. 16. En otro sentido ha sido indicado que la interpretación restrictiva implica que en la duda lo más favorable a la libertad o al ejercicio del poder o a la limitación o exclusión de la sanción. Cfr. F. Dall"Anese Ruiz. La interpretación de las normas jurídicas y el cambio social, San José, tesis de grado para optar al título de licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1983, p. 153. Se ha dicho desde otra perspectiva que la interpretación es restrictiva si de la comparación entre la interpretación literal y la histórica resulta que la norma significa, según su sentido lingüistico usual, más de lo que la voluntad auténtica de su autor quiso, correspondiendo achicar la norma para adaptarla a esta última. Cfr. Bertolino. El funcionamiento del Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 129. 698 Art. 82 del nuevo Código. 699 Ver además: Art. 13 del nuevo Código. 700 Art. 109 del nuevo Código. 701 Cfr. además: Art. 92 del nuevo Código. Ha dicho la Sala Constitucional que no exige la Constitución política que dentro de ese mismo plazo (24 horas) el detenido sea informado de los cargos, le sea advertido que tiene derecho de declarar y sean cumplidas las demás formalidades propias del proceso penal en la fase de la declaración indagatoria. Las regulaciones correspondientes - señaló - han sido desarrolladas por el Código de Procedimientos Penales, que otorga al Juez un plazo de 24 horas a partir de que el detenido sea puesto a sus órdenes por la policía para trasladar la acusación al detenido. Pero "Este plazo podrá prorrogarse por otro tanto cuando el juez no hubiere podido recibir la declaración, o cuando lo pidiere el imputado para elegir defensor" (Art. 274). Voto 5032-94. 702 Cfr. además Art. 92 del nuevo Código.
7 otras diligencias en que se requiera su presencia703, f) no ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad704, g) no se utilicen en su contra medios que impidan su libre movimiento en el lugar y durante la realización de un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que, en casos especiales, estime el tribunal o el Ministerio Público. De relevancia es que al imputado que ha sido aprehendido debe recibírsele declaración inmediatamente o a más tardar veinticuatro horas luego de la aprehensión705. En lo relativo a los plazos establecidos en protección de la libertad del imputado, por ejemplo los relativos a la prisión preventiva, se indica que contarán los días naturales y no podrán ser prorrogados 706, salvo disposición que lo autorice707. Por otro lado se excluye la posibilidad de que el Ministerio Público decrete el secreto de actuaciones cuando el imputado está privado de libertad708. Se dispone además que cuando el imputado esté privado de libertad, el encargado de su custodia transmitirá al tribunal las peticiones u observaciones que formule, dentro de las doce horas siguientes a que se le presenten y facilitará su comunicación con el defensor709.
5. Citación y conducción por la fuerza pública del imputado, testigos, peritos e intérpretes
De acuerdo con el nuevo Código cuando para algún acto procesal sea necesaria la presencia de una persona (que puede por ejemplo el imputado, un testigo, perito o intérprete 710), deberá ordenarse su citación, haciéndose la advertencia de que en caso de que la orden no se obedezca la persona será conducida por la fuerza pública711. 703
Cfr. además: Art. 93 del nuevo Código. Cfr. además: Art. 96 del nuevo Código. 705 Art. 91 párrafo 2) del nuevo Código. 706 Art. 168 del nuevo Código. 707 Cfr. Art. 258 del nuevo Código. 708 Art. 296 del nuevo Código. 709 Art. 12 párrafo 3) del nuevo Código 710 Cfr. R. Fernández Vindas, op. cit., p. 55. 711 Art. 165, 207-208 del nuevo Código. Debe tenerse en cuenta además que de acuerdo al Art. 392 inciso 3) del Código Penal se sanciona con tres a treinta días multa "al que habiendo sido legalmente citado como testigo, se abstuviere de comparecer". Ha dicho la Sala Constitucional: "En lo que es materia de habeas corpus, sea la posible amenaza o restricción a la libertad personal en tanto un testigo pueda ser conducido por la fuerza pública a efecto de que rinda declaración, esta Sala no encuentra que ello sea una restricción ilegítima a la libertad. La necesaria colaboración con la actividad jurisdiccional es una obligación para todas las personas, a efecto de que 704
8 Competente para ordenar la citación y conducción por la fuerza pública es el Ministerio Público712 o el Tribunal competente713. Si no se acata por el imputado la orden de comparecer puede no sólo ordenarse su comparescencia utilizándose la fuerza pública, sino que es procedente además la declaratoria de rebeldía 714, todo lo cual tiene además importancia con respecto a la causal de prisión preventiva fundada en el peligro de fuga715. Importante es que para ordenar la conducción por la fuerza pública debe procederse previamente a la citación. Sin embargo, en casos excepcionales podría por ejemplo el Ministerio Público ordenar la detención de aquél imputado contra el cual existan indicios vehementes de culpabilidad y es de esperarse que no acudirá al llamado judicial716. Por otro lado en lo relativo a los testigos también en forma excepcional puede prescindirse de la citación previa. Así debe entenderse la disposición que autoriza al tribunal la aprehensión por el tiempo indispensable para recibir la declaración del testigo, cuando haya temor fundado de que se oculte o se fugue. La medida durará el tiempo imprescindible para recibirle declaración, no pudiendo exceder de veinticuatro horas. El Ministerio Público podrá ordenar dicha aprehensión del testigo por el plazo máximo de seis horas, para gestionar la orden judicial717. Debe tenerse en cuenta que en lo atinente al juicio oral y público la comparescencia del imputado es imprescindible puesto que se prohibe el juicio en rebeldía718, y en la normativa del nuevo Código es de trascendencia fundamental la comparescencia de los testigos a dicho juicio, puesto que la posibilidad de pueda cumplirse con el principio de justicia pronta y cumplica y sin denegación; por lo que la renuencia injustificada del testigo a comparecer, cuando su declaración esa indispensable para las actividades del proceso, justifica forzar su comparescencia, que no es más que hacer cumplir un deber cívico de solidaridad humana. Así la advertencia de que si no se presentare a declarar sería conducido por la fuerza pública, contenida en la cédula de citación... no amenaza ilegítimamente su libertad y el recurso deviene improcedente". Voto 538-92. Se discute por la doctrina acerca de si la citación bajo la amenaza de que en caso de no comparecer se le hará comparecer por medio de la fuerza pública supone una medida coercitiva que limita la libertad personal. Cfr. por ejemplo: Maunz/Zippelius. Deutsches Staatsrecht. Munich, 1991, Parr. 25 I, 3, quien indica que de acuerdo con la doctrina mayoritaria la citación de un testigo o un perito no supone una limitación a la libertad personal. Por su parte autores como Roxin si incluyen la orden de citación como una ingerencia a la libertad personal. Cfr. C. Roxin, op. cit., Parr. 29, No. 3, 1. Esta es la posición que debe ser aceptada. La orden de citación supone una limitación a la libertad personal debido a la amenaza que supone el que en caso de no comparecer pueda utilizarse la fuerza pública para hacer comparecer a la persona. 712 Cfr. Art. 237 inciso c) y 165 del nuevo Código. 713 "... la autoridad que conoce del asunto...": Art. 165 del nuevo Código. 714 Art. 89 del nuevo Código: "... no comparezca a una citación...". 715 Art. 239 inciso b) y 240 del nuevo Código. 716 Art. 237 inciso a) del nuevo Código. 717 Art. 210 del nuevo Código. 718 Art. 90 del nuevo Código.
9 incorporar testimonios rendidos durante la instrucción existente en la legislación vigente, ya sea por no ser localizados o bien bajo la anuencia de la defensa y Ministerio Público719, se elimina en el nuevo Código, de modo que solamente podrá ser incorporada la declaración rendida durante el procedimiento preparatorio cuando haya sido rendida por medio del procedimiento de anticipo jurisdiccional de prueba720.
6. Aprehensión
6.1. Aspectos generales
La aprehensión es una privación de libertad del imputado de corta duración (el tiempo suficiente par ponerlo a la orden del Ministerio Público) sin orden judicial, llevada a cabo en determinados supuestos por la policía y en otros también por el particular.
6.2. Aprehensión en fragancia
Al regularse la aprehensión el nuevo Código contempla expresamente la aprehensión no sólo con respecto a delitos, sino también en lo relativo a las contravenciones en el caso de fragancia 721. Sabido es que lo relativo a las privaciones de libertad en materia de contravenciones ha provocado una serie de discusiones ante la Sala Constitucional y ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia costarricense, al mencionarse expresamente en la Constitución Política que debe existir indicio comprobado de haber cometido un "delito"722. Se ha dicho por ejemplo por la Sala Constitucional que las Autoridades de Policía están facultadas para detener a los administrados, en casos de contravención, únicamente durante el tiempo necesario para confeccionar el parte policial723. Ello tiene relevancia fundamentalmente por cuanto para la 719
Art. 384 del Código vigente. Arts. 276, 293-294 del nuevo Código. 721 Art. 235 inciso a). Con respecto a la aprehensión en fragancia de miembros de los Supremos Poderes y de los funcionarios de quierenes la Constitución Política exige que la Asamblea Legislativa autorice su juzgamiento para que puedan ser sometidos a proceso penal cfr. Art. 393 del nuevo Código. 722 En contra de la admisión de la aprehensión en contravenciones: R. Fernández Vindas, op. cit., p. 65. 723 Sala Constitucional, Voto 5946-94. El nuevo Código en el Art. 406 autoriza la prisión preventiva del imputado en materia de contravenciones para garantizar la presencia del imputado en el juciio oral. Pareciera que la prisión preventiva en materia de contravenciones es contraria al principio de proporcionalidad. 720
10 confección del parte policial es en general necesario verificar la identidad del sujeto, confeccionándose el parte en la Delegación policial. Se ha admitido además que para dichos fines se prive de libertad al imputado para presentarlo inmediatamente ante la Alcaldía respectiva. Debe destacarse que lo relativo a la posibilidad de privar de libertad brevemente (en supuestos de contravenciones) con los fines indicados, tiene mucha relevancia en la práctica cuando se atribuye al imputado un delito de resistencia a la autoridad, por haberse opuesto a la privación de libertad, puesto que dicho delito exige que el acto de la autoridad sea legítimo724. Importante en cuanto a la fragancia es que el nuevo Código la define725, entendiéndose por ella cuando el autor del hecho punible es sorprendido en el momento de cometerlo 726 o inmediatamente después727, o mientras es perseguido728, o tiene objetos729 o presenta rastros730 que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito (o contravención)731. La aprehensión en fragancia cumple con el requisito constitucional de la exigencia de indicios comprobados de culpabilidad, puesto que, como se ha dicho por la doctrina, la fragancia es la prueba más directa del delito732. Un sector de la doctrina al tratar el fundamento de la aprehensión en fragancia, indica que en ésta se produce una inversión de la presunción de inocencia, de modo que la detención (y hasta la prisión preventiva) se justifican por cuanto es ilógico que alguien que fue aprehendido en fragancia siga siendo 724
Art. 303 del Código Penal. Art. 236 del nuevo Código. 726 Sea cuando está realizando el sujeto actos de ejecución del delito. 727 El sujeto en esta situación hacía unos instantes terminó de cometer el delito, el que pudo haber quedado en forma tentada o consumada, no habiéndose todavía apartado del lugar en que llevó a cabo el hecho. Cfr. Clariá Olmedo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Argentina, Ediar, T. V, 1964, p. 289. 728 El nuevo Código es más amplio, puesto que el Art. 270 del Código vigente exige que sea perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o un grupo de personas. Cfr. J. Llobet Rodríguez. Código..., 2a. Edición, p. 288. Debe tenerse en cuenta que el Art. 235 del nuevo Código autoriza la aprehensión sin orden judicial de la persona sorprendida en fragante delito o contravención, o cuando sea perseguida inmediatamente después de intentarlo o cometerlo. La duda que surge es si este segundo supuesto es diferente de la fragancia, de modo que comprende casos no previstos en ésta. Pareciera que al hablarse en la definición de fragancia del que es perseguido después de cometer el hecho punible, comprende también al que es perseguido "... inmediatamente después de cometerlo o intentarlo". 729 Es decir los instrumentos del delito, por ejemplo empuña un arma; o bien lleva el provecho del delito, por ejemplo la cartera sustraída. Cfr. Clariá Olmedo, op. cit., T. V, p. 290; R. Nuñez, op. cit., p. 258. 730 Por ejemplo, el sujeto corre por la calle ensangrentado. Cfr. R. Nuñez, op. cit., p. 258. 731 Dicha apreciación debe hacerse de acuerdo con las circunstancias que rodean el caso concreto. Por ejemplo, la persona que se encuentra ensangrentada puede haber sido víctima de un delito, o que haya sido el autor de éste. 732 Cfr. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el proceso penal, p. 69; Cafferata Nores. Medidas de coerción en el nuevo..., p. 28. 725
11 presumido inocente733. Dicha argumentación se enmarca dentro de lo que la doctrina ha conocido como el concepto psicológico de la presunción de inocencia, el que ha sido rechazado por la doctrina mayoritaria, que no ha admitido una relativización de la presunción de inocencia con respecto al sujeto atrapado in fraganti (o con respecto al cual existe sospecha suficiente o fundada de culpabilidad), por cuanto la presunción de inocencia sólo puede ser eliminada con la sentencia condenatoria firme734. Sobre ello ya se hizo referencia en el apartado del libro referente a la prisión preventiva735. También debe ser rechazada la argumentación de que el fundamento de la posibilidad de aprehensión en fragancia es que la aprehensión es exigida para tranquilizar el ánimo de la comunidad perturbado por la comisión del delito 736, puesto que con dicha argumentación se le atribuye una función de prevención general positiva a la aprehensión, que es ajena a las medidas coercitivas, siendo más bien propia de las penas737. La finalidad de la aprehensión en fragancia por un lado es asegurar la persona del imputado, ya sea para identificarlo o por temor de que pueda darse a la fuga, por otro lado asegurar los medios de prueba del hecho desde el primer momento de la investigación738. Además en el caso del que es aprehendido en el momento de cometer el delito, la aprehensión en fragancia realizada por la autoridad pública, es un acto debido de la misma, destinado a evitar la consumación del mismo, dentro de la función preventiva de delitos
733
En este sentido indica Enrico Ferri que si bien la presunción de inocencia tiene una base positiva incontestable, en ciertos supuestos por ejemplo cuando se trata de un fragrante delito no parece tener la misma fuerza lógica o jurídica. E. Ferri. Sociología criminal (Traducción de Antonio Soto y Hernández), Madrid T. II, 1908, p. 194. Señaló además en un dictamen ante el Parlamento italiano que es ingenuo hablar de presunción de inocencia con respecto al delincuente atrapado in fraganti. E. Ferri. Discorso. En: Scuola Positiva (Italia), 1912, p. 307. 734 Sobre ello: J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 83-87. 735 Cfr. No. 2.1 de la sección de este libro sobre la prisión preventiva y sus sustitutivos. 736 Cfr. A. Zucker. Die Untersuchungshaft. III Parte. Praga, 1879, p. 17. 737 En algunas legislaciones, por ejemplo en Brasil, se establece que el que el sujeto haya sido atrapado in fraganti justifica la prisión preventiva. Cfr. Benetti. Prisao Provisória. Direitos alemao e brasileiro. En: Revista dos Tribunais (Brasil), No. 699, 1991, pp. 267-292. Dicha causal tiene mucha aplicación en la práctica brasileña. Cfr. K. Madlener. Menschenrechtsprobleme in Brasilien nach der Rückkehr zur Demokratie. En: Menschenrechtsprobleme in Lateinamerika (Editor: J. Henkel y o otros), Heidelberg, 1991, pp. 111-112. Una crítica a la legislación brasileña al respecto, por basarse en definitiva en criterios de prevención general positiva y por ello ser contraria a la presunción de inocencia en: J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 126128. Es claro sin embargo, que dicha crítica se refiere a la prisión preventiva ordenada con base en que el sujeto fue atrapado in fraganti, pero no con respecto a la aprehensión in fraganti, que tiene una finalidad distinta que la que tendría la prisión preventiva basada en ese supuesto. 738 Al respecto indica el Parr. 127 de la Ordenanza Procesal Penal alemana: "Si alguien fuera sorprendido in fraganti o perseguido, estarán todos autorizados, cuando fuere sospechoso de fuga o no pudiere constatarse de inmediato su identidad, a detenerlo provisionalmente, también sin ordenación judicial...". Traducción de J. L. Gómez Colomer, op. cit., p. 318.
12 que debe cumplir la autoridad pública739, y con respecto al particular está inclusive íntimamente relacionada con la causal de legítima defensa prevista en el Código Penal740. Para proceder a la detención del sujeto sorprendido in fraganti se autoriza inclusive a proceder al allanamiento judicial de un local sin orden judicial, cuando el delito que habría cometido fuese grave741. Discutible es si la policía para detener al sujeto atrapado in fraganti (o con respecto al reo prófugo) puede usar las armas de fuego que porta, disparando inclusive en contra del sujeto a atrapar, fuera de los casos en que puede operar la causal de legítima defensa. El proyecto de Código Procesal Penal de El Salvador de 1994 sí regula el uso de armas por parte de la policía para proceder a la detención. Así se indica que los oficiales y agentes de la policía deben adecuarse a los siguientes principios de actuación: "No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas o con el propósito de evitar la comisión de otro delito, dentro de las limitaciones a que se refiere el apartado anterior (que indica: "Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en proporción que lo requiera la ejecución de la detención"). En caso de fuga, las armas sólo se utilizarán cuando resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr la detención del imputado y previa advertencia sobre su utilización"742. En la legislación alemana de policía de los diferentes Estados Federales se autoriza también la utilización de armas de fuego para la detención, exigiéndose que sea conforme al principio de proporcionalidad743. Así puede dispararse cuando otros medios medios dañinos para proceder a la detención no son posibles, debiéndose antes de disparar dar la voz de que se detenga o se va a disparar, salvo cuando de acuerdo con las circunstancias se exigiera disparar de una vez en forma forzosa debido a una situación aguda de necesidad744. Como ejemplo de ello se cita el supuesto en que el disparar fuese necesario debido a la existencia inmediata de un peligro para la integridad física y vida, y una amenaza anterior de que se va a disparar podría en peligro el éxito de la medida policial745. Se señala además que la utilización de armas de fuego en contra de personas sólo sería conforme al principio de proporcionalidad si 739
Art. 4 de la Ley General de Policía. Cfr. J. Maier. Derecho Procesal Penal argentino, V. Ib), Buenos Aires, Hamurabi, 1989, pp. 280-281. 740 Art. 28 del Código Penal. 741 Art. 197 del nuevo Código. Según Ricardo Nuñez la gravedad del delito no sólo se determina por la pena, sino también por sus modalidades y circunstancias. R. Nuñez, op. cit., p. 207. 742 Art. 239 inciso 1) del Proyecto de Código Procesal Penal de El Salvador de 1994. 743 Cfr. T. Würtenberger/D. Heckmann/R. Riggert. Polizeirecht in Baden-Württemberg, Heidelberg, 1993, No. 498-500; C. Roxin, op. cit., Parr. 31, No. 14-15. 744 T. Würtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., No. 498. 745 Cfr. T. Würtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., Parr. 498.
13 la finalidad no podría ser alcanzada con la utilización de las armas en contra de objetos, por ejemplo disparar a las llantas del vehículo que va en fuga en vez de disparar contra del sujeto que huye en el vehículo746. Además se reconoce que el disparo debe estar destinado a hacer que el sujeto no tenga capacidad de continuar la agresión o de fugarse, pero no con la finalidad de matarlo 747. Se indica por la doctrina que cuando el peligro de un resultado mortal con el disparo es grande debe la policía abstenerse de disparar, salvo que sea el único medio de defensa frente un peligro actual a la vida o a la integridad física 748. Por otro lado en general se indica que el delito relacionado con el sujeto debe tener una significación, por ello no se permite el disparo de la policía a herir cuando el delito que habría cometido el sujeto tuviera prevista una pena mínima no superior a un año749, salvo en casos excepcionales. Se admite la utilización de armas de fuego para evitar una evasión o la fuga de un imputado o condenado catalogado como peligroso750. El problema de la falta de regulación en el nuevo Código Procesal Penal del uso de armas de fuego por parte de la policía para proceder a la detención, es que inexplicablemente ni la Ley de Policía751 ni la Ley de Armas752, ambas de reciente promulgación, dicen nada al respecto, lo que ha creado un estado de inseguridad jurídica. La Ley de Policía en lo relativo al uso de la fuerza solamente enuncia el respeto al principio de proporcionalidad, al indicarse que la policía debe "emplear la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida en que se requiera para el desempeño de sus funciones" 753. Por su parte la Ley de Armas regula la utilización de armas de fuego reglamentarias por parte de la policía para las "funciones normales de policía"754, y en circunstancias excepcionales autoriza a la policía la autorización de armas prohibidas755. Así resulta que de acuerdo con nuestra legislación la policía está autorizada para portar 746
Cfr. T. Würtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., No. 499. Cfr. T. Würtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., No. 500; C. Roxin, op. cit., Parr. 31, No. 14. 748 Cfr. T. Würtenberger/D. Heckmann/R. Rigger, op. cit., No. 500. 749 Cfr. T. Würtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., No. 499; C. Roxin, op. cit., Parr. 31, No. 14. 750 Cfr. T. Würtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., No. 499. 751 Ley 7410 del 26 de mayo de 1994. 752 Ley 7530 del 10 de julio de 1995. 753 Art. 10 inciso d) de la Ley de Policía. La Sala Constitucional ha dicho en relación con los agentes de seguridad de un centro penitenciario, que estos están en la obligación de actuar dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad en sus actos sobre los privados de libertad, para reducirlos a la impotencia cuando sea estrictamente necesario. Debe tenerse presente - indicó - que el sistema penitenciario tiene dispuesto todo un cuerpo jurídico para sancionar el incumplimiento de deberes y obligaciones de los privados de libertad, conforme con la normativa que les rige, todo lo cual descarta el uso desmedido de la fuerza. Voto 3506-94. 754 Art. 28 de la Ley de Armas. 755 Art. 30 de la Ley de Armas. 747
14 armas de fuego, pero no hay claridad con respecto a los casos en que las puede aplicar, salvo en los supuestos de legítima defensa. La falta de claridad al respecto ha llevado a que a algunos policías se les haya sido proceso penal por haber herido con el arma de fuego a un sujeto sorprendido in fraganti o en fuga, acusándoseles del delito de lesiones y de abuso de autoridad. La polémica aumentó recientemente cuando un privado de libertad que pretendía fugarse del Centro Penitenciario la Reforma fue herido por la policía penitenciaria, y murió luego como consecuencia de haber continuado su huida herido. El asunto inclusive fue llevado a la Sala Constitucional a través de un recurso de amparo presentado por un escritor famoso, recurso que fue archivado756, aun cuando sus fundamentos al momento de escribirse esto no son conocidos. En contra de la utilización de armas de fuego por parte de la policía para proceder a la detención del sujeto sorprendido in fraganti en la comisión del delito o fugado, se podría argumentar que se trata de una intervención estatal en el derecho a la integridad corporal de la persona, que requiere de autorización legal. Como argumento en contrario podría indicarse con razón que la legislación autoriza la detención del sorprendido in fraganti y del fugado, por lo que siempre que se respete el principio de proporcionalidad, tal y como lo dispone la ley de policía, está autorizado el uso de la fuerza, y dentro de esa fuerza puede estimarse comprendida el uso del arma de reglamento que se le ha provisto por el Estado a la policía. Importante es que el disparar por parte de la policía debe ser el último recurso a que debe acudir, que antes debe hacerse la advertencia de alto, e inclusive el disparo que se haga no puede estar destinado a matar, sino a evitar que el sujeto logre huir, debiendo tomarse en cuenta además la gravedad del hecho de que se trata, por lo que no podría autorizarse el disparar en asuntos de bagatela. Todo lo anterior sin perjuicio de los supuestos en que disparar conforme a la causal de legítima defensa.
6.3. Aprehensión del fugado
Se prevé que las autoridades de policía, no los particulares, puedan aprehender al que se ha fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención 757, lo que está autorizado por la Constitución Política, en cuanto habla ésta del reo prófugo758. 756 757 758
Voto 3348-96. Art. 235 inciso 2) del nuevo Código. Art. 37 de la Constitución Política.
15
6.4. Aprehensión por procedencia de la prisión preventiva
Se autoriza en el nuevo Código que la policía pueda proceder a la aprehensión de una persona, cuando existan indicios comprobados de su participación en un hecho punible y se trate de un caso en que procede la prisión preventiva759. El Código vigente contiene una regla similar, aun cuando erróneamente se da la posibilidad de que el particular proceda a la aprehensión en tal supuesto 760, lo que es excluído por el nuevo Código. En cuanto a que deban existir indicios comprobados de la participación del sujeto aprehendido en un hecho punible, es de relevancia citar la explicación de Clariá Olmedo: "Ha de entenderse que la autoridad policial debe haber recogido elementos probatorios suficientes par considerar que quien ha de ser aprehendido puede ser responsable del hecho que se investiga. No basta la simple imputación formulada en la denuncia o en el parte de un empleado, ni los débiles y contradictorios datos de comprobación"761. Importante es que la Sala Constitucional ha desautorizado los arrestos genéricos e indiscriminados, sea las llamadas redadas, tan comunes en un pasado, indicando que con ello no se cumple la previa comprobación del indicio de la comisión de un ilícito 762. Por otro lado ha dicho que no es legítima la detención que se fundamentase en que se tuvieron informes de que se estaba realizando o se iba a realizar un delito, o de que se pidió al ciudadano determinado "identificarse" para consultar el archivo policial, o en el sentido de que la persona no estuvo detenida, sino que aceptó "voluntariamente" ir a la Delegación (o Detención), en la cual, a lo sumo, estuvo "cinco minutos", mientras se consultó el archivo. Así - ha señalado - la policía no puede detener a una persona cuando lo tenga a bien, o simplemente porque al Delegado le pareció que era conveniente consultar el archivo policial, o porque estaba cerca de donde había los rumores del caso, o porque su aspecto le pareció sospechoso 763. Se ha dicho además por la Sala Constitucional que la exigencia de un indicio comprobado de culpabilidad requiere el desarrollo de una actividad de 759
Art. 235 inciso 3) del nuevo Código. Se señala además por el Art. 285 como función de la policía judicial identificar y aprehender preventivamente a los presuntos culpables. 760 Art. 273 en relación con el Art. 271 del Código vigente. Cfr. J. Llobet Rodríguez. Código..., 2a. Edición, p. 290. 761 Clariá Olmedo, op. cit., T. V, p. 292. 762 Voto 3311-94. 763 Voto 0083-94.
16 investigación mínima que permita verificar el indicio inicial contra el acusado, sobre todo cuando el indicio es únicamente una denuncia planteada por el supuesto ofendido. De manera - señaló - que si la policía no tenía una acusación concreta en contra del sujeto, y si no había otra prueba de su probable culpabilidad en los hechos, no le estaba autorizado capturarlo con fines de simple investigación de las múltiples denuncias que constan en sus archivos, de las que podían ser responsables otras personas y no él. Bajo este criterio indicó - es posible que cualquier ciudadano sea responsable de las estafas, lo que no autorizaría a la policía a arrestar ciudadanos indiscriminadamente hasta encontrar el culpable - Es irrelevante - concluyó - desde todo punto de vista, el lugar donde alguien se encuentre, el aspecto personal que tenga, u otras circunstancias desleznables, pues no hay una discrecionalidad otorgada a la autoridad por la Constitución Política764. Puede discutirse la constitucionalidad de este tipo de aprehensión, aunque debe reconocerse que la Constitución habla de mandato escrito de juez o de autoridad encargada del orden público 765, concepto que comprende a la policía, a lo que ha añadido la doctrina que dicha aprehensión se basa en su carácter de urgente necesidad, que no hace posible desde el punto de vista práctico la orden judicial766.
6.5. Aprehensión en delitos de acción pública a instancia privada
Debe recordarse que con respecto a los delitos de acción pública perseguibles a instancia privada, el Ministerio Público sólo puede ejercer la acción penal pública después de que la víctima, sus representantes legales o guardador formulen la instancia respectiva. Se establece como salvedad, el que podrán realizarse actos urgentes que impidan continuar el hecho o los imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la víctima767. Una excepción a la prohibición de intervención estatal antes de que sea formulada la instancia respectiva, es lo que se dispone sobre la aprehensión. Así el nuevo Código establece en forma expresa la posibilidad de aprehender al imputado cuando se trate de un delito que requiera instancia privada, pero en
764
Voto 540-95. Art. 37 de la Constitución Política. 766 Cfr. Clariá Olmedo, op. cit., T. V, p. 284. 767 Art. 17 del nuevo Código. Cfr. además: Art. 285 último párrafo. Sobre los delitos de acción pública a instancia privada cfr. J. Llobet Rodríguez. Código..., 2a. Edición, pp. 39-41. 765
17 tal caso será informado inmediatamente quien pueda instar, y si éste no presenta la denuncia en el mismo acto 768, el aprehendido será puesto en libertad769.
6.6. Duración de la privación de libertad en razón de la aprehensión
Se dispone que en el caso de fragancia el particular debe entregar a la persona aprehendida a la autoridad más cercana770. Esta puede ser una autoridad policial, la que debe poner al detenido a la menor brevedad posible a la orden del Ministerio Público. En lo relativo a la aprehensión practicada por la policía, ésta debe poner a la persona con prontitud a la orden del Ministerio Público, para que sea éste el que solicite al juez la prisión preventiva de ser procedente771, y en caso contrario proceda a ordenar la libertad del sujeto aprehendido. De todas maneras desde el momento de la aprehensión hasta que se pone a la orden del tribunal de la investigación preparatoria al aprehendido, para que resuelva sobre la prisión preventiva, no pueden haber pasado más de veinticuatro horas772. De relevancia es que la Sala Constitucional ha sido clara en cuanto a que el plazo de veinticuatro horas debe respetarse, no siendo argumento válido para excederlo la presunta peligrosidad del sujeto, ni el que la sede del tribunal competente se encuentre en lugar distinto al detenido773.
7. Detención
7.1. Aspectos generales
El nuevo Código distingue entre aprehensión y detención, y el criterio para tal diferenciación es el sujeto que ordena la privación de libertad. Así mientras en la aprehensión es la autoridad policial la que la ordena, o bien un particular en el supuesto excepcional de fragancia puede proceder a la misma; en la 768 769 770 771 772 773
Sea en el momento en que es informado de la comisión del delito. Así: R. Nuñez, op. cit., p. 258. Art. 235 último párrafo del nuevo Código. Art. 235 antepenúltimo párrafo del nuevo Código. Art. 235 penúltimo párrafo del nuevo Código. Conforme al Art. 37 de la Constitución Política y al Art. 237 último párrafo del nuevo Código. Voto 1994-94.
18 detención es el Ministerio Público el que dispone la privación de libertad. Por otro lado de los diversos supuestos de detención, solamente el referente a cuando existan indicios comprobados para sostener razonablemente que es autor de un delito o partícipe en él, y que puede ocultarse, está relacionado con la aprehensión, ya que los otros supuestos se refieren a detenciones que pueden decretarse inclusive en contra de personas contra las que no es necesario que existan indicios razonables de responsabilidad penal.
7.2. Detención en caso de peligro de ocultamiento, fuga o ausencia del lugar
De acuerdo con la estructura del nuevo Código la policía es auxiliar del Ministerio Público, debiendo actuar bajo su dirección y control774. Por ello es paradógico que en lo relativo a la aprehensión policial por existir indicios comprobados de participación del sujeto en un hecho punible sea más amplio que con relación a la detención por orden del Ministerio Público en tal supuesto, puesto que para la aprehensión basta que además se esté ante los supuestos en que sea procedente la prisión preventiva775, por ejemplo peligro de fuga, peligro de obstaculización y peligro de reiteración delictiva776, pero para la detención por orden del Ministerio Público sólo se contemplan supuestos de peligro de fuga, como son el peligro de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar777, no previéndose casos de peligro de obstaculización o de reiteración delictiva.
7.3. Prohibición de alejarse del lugar del hecho o de comunicarse
El segundo de los supuestos de detención contemplados en el nuevo Código indica que el Ministerio Público puede disponer que una persona sea detenida cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los imputados y a los testigos y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación, para evitar que los presentes se alejen del lugar, se comuniquen entre sí
774
Arts. 67 y 283 del nuevo Código. Art. 235 inciso c) del nuevo Código. 776 Art. 239 del nuevo Código. 777 Art. 237 inciso a) del nuevo Código. Se dispone por el Art. 283 que la policía bajo la dirección y control del fiscal encargado de la investigación practicará las diligencias preliminares para eivtar la fuga y ocultamiento de los sospechosos. 775
19 y que se modifique el estado de las cosas y de los lugares778. Una norma similar se encuentra en el Código Procesal Penal vigente779. La finalidad primordial de esta medida coercitiva es la individualización de los responsables y testigos del hecho delictivo, lo que supone la presencia en el lugar de varias personas, sin que se pueda determinar quiénes son los responsables del hecho y quiénes son testigos. Desde esa perspectiva se trata de evitar la fuga de los posibles sospechosos780. Sin embargo, dicha medida persigue además impedir el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito781. A través de la prohibición de que se comuniquen entre sí, se persigue evitar colusiones entre los presentes, recibiéndoles declaración cuanto antes782. El Código dispone además que cuando en el primer momento de la investigación no sea posible individualizar al autor, partícipe y a los testigos y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la averiguación de la verdad, la policía judicial podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se comuniquen entre sí antes de informar, ni se modifique el estado de cosas y de los lugares, disponiendo las medidas del caso783. El nuevo Código no dispone expresamente cuánto tiempo puede durar esta medida sin que sea ratificada por el Ministerio Público. Sin embargo, se indica por el Código que son aplicables al respecto las reglas para la aprehensión e incomunicación. Así conforme a la normativa de la aprehensión, con prontitud debe ponerse en conocimiento del asunto al Ministerio Público784, para que éste si procede mantenga la detención hasta por un plazo máximo de veinticuatro horas.
7.4. Detención para hacer concurrir alguna persona
778
Art. 237 inciso b) del nuevo Código. Art. 266 del Código vigente. 780 Cfr. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el proceso penal, p. 72; Cafferata Nores. Medidas de coerción en el nuevo..., p. 31. 781 Cfr. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el proceso penal, p. 72; Cafferata Nores. Medidas de coerción en el nuevo..., p. 31; A. Vélez Mariconde. Derecho..., T. II, pp. 495-496. 782 Cfr. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el proceso penal, p. 73; Cafferata Nores. Medidas de coerción en el nuevo..., p. 31; A. Vélez Mariconde. Derecho..., T. II, p. 495. 783 Art. 287 del nuevo Código. 784 Art. 235 penúltimo párrafo: "La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona lo deberá poner con prontitud, ala orden del Ministerio Público...". 779
20 Se prevé además que el Ministerio Público puede disponer la detención de alguna persona cuando sea necesaria su concurrencia785. Es extraño que se regule con tal amplitud este supuesto de detención, puesto que la detención para hacer comparecer a una persona, está regulada en otros artículos del nuevo Código 786, que deben ser de aplicación también aquí con respecto a la detención ordenada por el Ministerio Público, exigiéndose que previamente se haya tratado de citar a la persona para que concurra, y que dicha citación no tuvo éxito, todo conforme al principio de proporcionalidad. Ya con respecto a la conducción por la fuerza pública del imputado, testigo o perito que no compareció a la citación judicial se hizo referencia787.
7.5. Duración de la detención
Se dispone que la detención en cualquiera de sus supuestos no puede exceder de veinticuatro horas, indicándose que si el Ministerio Público estima que la persona debe quedar detenida por más tiempo, la pondrá inmediatamente a la orden del tribunal del procedimiento preparatorio y le solicitará que ordene la prisión preventiva o aplique cualquier medida sustitutiva788.
8. Incomunicación
8.1. Definición
La incomunicación supone una limitación a la libertad personal y a la libertad de comunicación con otras personas. Implica que con respecto al imputado privado de libertad, debido al peligro de obstaculización existente, se impida que se comunique por escrito o verbalmente con terceras personas, a excepción de su defensor. Debe tenerse en cuenta que en el Código dispone que la incomunicación no supone una liberación de la obligación de recibirle declaración al imputado, y del derecho del imputado de comunicarse con su 785 786 787 788
Art. 237 del nuevo Código. Art. 165 del nuevo Código. Véase apartado 2. Art. 237 último párrafo del nuevo Código.
21 defensor789. Debe recordarse que el Código vigente no es claro al respecto, lo que motivó que la Sala Constitucional dictase una resolución aclarando la existencia del derecho del imputado incomunicado de comunicarse con su defensor 790. Mientras el Código vigente indica que "Se permitirá al incomunicado el uso de libros u otros objetos siempre que no puedan servir para eludir la incomunicación o atentar contra su vida o la ajena. Asimismo, se le autorizará a realizar actos civiles impostergables, que no perjudiquen los fines de la instrucción, a juicio del juez y en su presencia, o de un delegado suyo" 791, el nuevo Código guarda silencio al respecto. Es claro sin embargo que conforme al principio de proporcionalidad debe llegarse a los mismos resultados de la norma del Código vigente792.
8.2. Base constitucional
La autorización de la incomunicación y la duración de la misma encuentra regulación en la Constitución Política, de modo que lo que hace el nuevo Código, al igual que el vigente, es desarrollar la norma constitucional, partiendo de los parámetros señalados en la misma. Indica la Constitución Política: "Para que la incomunicación de una persona pueda exceder de cuarenta y ocho horas, se requiere orden judicial, sólo podrá extenderse por diez días consecutivos y en ningún caso impedirá que se ejerza la inspección judicial"793.
8.3. Requisitos
789
Art. 261 párrafo 1) del nuevo Código. Al respecto indica Cafferata Nores: "Y como no tiene por finalidad restringir el derecho a la asistencia técnica, la incomunicación del detenido en ningún caso impedirá que se comunique con su defensor inmediatamente antes de comenzar la declaración indagatoria o de cualquier acto que requiera su intervención corporal. El ejercicio del derecho de defensa, cuya inviolabilidad está constitucionalmente resguardada, se integra necesariamente con el consejo profesional y la asistencia técnica. Ejercido en sus justos límites, no podrá jamás ser considerado un estorbo para la investigación (único fundamento de la incomunicación". J. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el nuevo..., p. 25. Cfr. además: R. Nuñez, op. cit., pp. 194-195. 790 Voto 4789-93. 791 Art. 197 último párrafo del Código vigente. 792 Sobre los fundamentos del Art. 197 último párrafo del Código vigente cfr. J. Cafferata Nores. Medidas de coerción en el nuevo..., p. 26. 793 Art. 44 de la Constitución.
22 La incomunicación está ligada estrechamente con la causal de prisión preventiva basada en el peligro de obstaculización794, resultando que inclusive en otras legislaciones como la alemana, sin incluirse en la legislación procesal una regulación expresa sobre la incomunicación, es posible que el juez de la investigación en lo relativo a la ejecución de la prisión preventiva ordenada con base en el peligro de obstaculización, disponga que es necesario para evitar dicho peligro que el imputado no reciba visitas ni tenga comunicación epistolar795. En lo atinente al peligro de obstaculización se prevé en forma expresa que la incomunicación es procedente para impedir que el imputado se ponga de acuerdo con sus cómplices u obstaculice de cualquier modo la investigación796. El nuevo Código no establece expresamente el ligamen entre la incomunicación y el peligro de obstaculización, sin embargo debe afirmarse dicha relación, de modo que no puede ordenarse la incomunicación por el tribunal cuando no se cumplan los requisitos establecidos con respecto a dicha causal de preventiva. Debe recordarse que por ejemplo la necesidad de que existan elementos de convicción suficientes para considerar como probable que el imputado es responsable de los hechos797 y la necesidad de que se respete el principio de proporcionalidad798. Es claro que tanto la causal de prisión preventiva fundada en el peligro de obstaculización como la incomunicación suponen la privación de libertad del imputado, siendo la forma que se desarrolla ésta en la incomunicación de mayor intensidad que cuando simplemente se ordena la prisión preventiva, aunque debe reconocerse que la duración de ésta puede ser mayor que la de la incomunicación. La incomunicación se ha utilizado en Costa Rica muchas veces con fines diferentes para los que está prevista. Así en un pasado se utilizaba generalmente por la Policía Judicial como medio de presión para que el imputado revelase datos referentes a su participación en el hecho investigado, de manera que 794
Art. 239 y 241 del nuevo Código. Ello no se encuentra establecido expresamente en el Parr. 119 de la OPP, aunque se puede deducir de éste. Dicha "incomunicación" no tiene fijado límite de tiempo, lo que es de gran gravedad. En Alemania existe también la ley de incomunicación del 30 de setiembre de 1977, pero que no persigue propiamente evitar el peligro de obstaculización, sino más bien evitar el peligro de reiteración delictiva con respecto a grupos terroristas, siendo ordenada no por el juez de la investigación, sino por el Ministerio de Justicia del Estado Federal o del Estado Federado respectivo. Al respecto cfr. J. Llobet Rodríguez. La reforma procesal penal (un análisis comparativo latinoamericano-alemán), San José, Juricentro, 1993, pp. 143-144. 796 Art. 261 párrafo 1) del nuevo Código. 797 Art. 239 inciso a) del nuevo Código. 798 Art. 10 del nuevo Código. 795
23 contínuamente se procedía a interrogarlo. Dicha practica motivó la intervención de la Sala Constitucional, la que interpretando el Código vigente, pero en consideraciones plenamente aplicables al nuevo Código, dijo que "... la incomunicación no puede utilizarse para permitir que los encargados de la investigación policial sometan a interrogatorio al detenido, ello transforma la incomunicación en tortura y ésta, está constitucionalmente proscrita en nuestro sistema democrático de gobierto (Art. 40 de la Constitución Política). Según el artículo 197 del Código de Procedimientos Penales, la incomunicación sólo puede tener como finalidad imposibilitar que el detenido pueda ponerse de acuerdo con sus cómplices o estorbar la investigación. Así la autorización que extendió el señor Juez para que durante la incomunicación de..., pudiera ser interrogado por los oficiales..., ..., y ..., es absolutamente ilegal por no estar autorizada en el ordenamiento jurídico y contravenir garantías constitucionales que proscriben la utilización de la tortura y otros medios degradantes para la investigación de las actividades delictivas"799. Esta desnaturalización de la incomunicación en la práctica latinoamericana ha motivado que la doctrina sea particularmente crítica con la misma, y que se haya considerado como la ocasión propicia para la tortura800. La resolución que ordena la incomunicación por diez días solamente puede ser tomada por el tribunal competente, en resolución fundada801. Sin embargo, como se verá al mencionarse la duración de la incomunicación, el Ministerio Público y la policía pueden ordenar la incomunicación en casos de urgencia hasta por seis horas.
8.4. Duración de la incomunicación
Se dispone en el nuevo Código que la incomunicación tendrá una duración de diez días consecutivos802, aclarándose así que se trata de diez días naturales y no hábiles. Debe recordarse que la Constitución Política fija el plazo de la incomunicación en diez días. Sin embargo, el nuevo Código es más restrictivo que la Constitución. Así ésta dice que la incomunicación requiere de orden judicial cuando 799
Voto 789-91. Cfr. R. Zaffaroni. Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (informe final), Buenos Aires, Depalma, 1986, pp. 153-154; H. Londoño Jiménez. Derecho Procesal Penal, Bogotá, Temis, 1982, p. 165; H. Londoño Jimenez. De la captura a la excarcelación, Bogotá, Temis, 1993, pp. 48-49. 801 Art. 20 párrafo 2) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. 802 Art. 261 párrafo 1) del nuevo Código. 800
24 exceda de cuarenta y ocho horas, lo que no es totalmente coherente con el mandato de que debe ponerse al detenido a la orden de autoridad judicial en el plazo de veinticuatro horas803. El nuevo Código elimina dicha incoherencia al indicar que el Ministerio Público y la policía judicial podrán disponer la incomunicación del aprehendido sólo por el plazo necesario para gestionar la orden judicial, el cual no podrá exceder de seis horas804. Dicha limitación más allá de lo previsto al respecto en la Constitución no puede estimarse inconstitucional, puesto que el término máximo de la incomunicación sin orden judicial previsto constitucionalmente, tiene una función garantista, sea en defensa del imputado, de modo que se establece una garantía aún mayor no se quebrantaría el sentido de la norma constitucional. Debe indicarse que el término de diez días consecutivos de la incomunicación es criticado por la doctrina latinoamericana como excesivo. Así por ejemplo en el Proyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica se establecen términos de duración mucho más cortos, puesto que la incomunicación ordenada por juez no podrá durar más de cuarenta y ocho horas, mientras la dispuesta por el Ministerio Público o la Policía en caso de urgencia, al igual que en el nuevo Código, no podrá exceder de seis horas805.
9. Internación para observación
Dispone el nuevo Código que si es necesario el internamiento del imputado para elaborar el informe pericial sobre la capacidad (de culpabilidad), dicha medida puede ser ordenada por el tribunal, a solicitud de los peritos, sólo cuando exista la probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho y esta medida no sea desproporcionada respecto de la importancia de la pena o medida de seguridad que podrá imponerse806. A diferencia de la internación807, no parte de la existencia de un peligro de fuga o de obstaculización, no siendo necesario que el imputado sea peligroso para él mismo o para terceros. Debe estimarse además que aunque el nuevo Código no lo indica, como consecuencia del principio de proporcionalidad, se requiere que cuando se discute la incapacidad de culpabilidad del imputado, existan 803 804 805 806 807
Art. 37 de la Constitución Política. Art. 261 último párrafo del nuevo Código. Art. 214 y 75 inciso 6) del proyecto iberoamericano. Art. 86 del nuevo Código. Art. 262 del nuevo Código.
25 elementos suficientes de convicción para estimar como probable que éste cometió un hecho típico y antijurídico808, y cuando lo que está en discusión la incapacidad sobreviniente, que existan elementos suficientes de convicción para estimar como probable que cometió un hecho típico antijurídico y culpable809. El Código establece supuestos en que el examen psiquiátrico o psicológico es obligatorio, ello a) cuando se atribuya al imputado la comisión de delitos de carácter sexual contra menores de edad o agresiones domésticas, b) se trata de una persona mayor de setenta años de edad, c) prima facie, se pueda estimar que, en caso de condena, se le impondrá pena superior a quince años de prisión y d) el tribunal considere que es indispensable para establecer la culpabilidad en el hecho810. La internación para observación del imputado sin embargo solamente procede cuando sea pedida por el perito811, únicamente para valorar la capacidad de culpabilidad del imputado al cometer el hecho812, o para valorar la posible incapacidad sobreviniente del mismo813. Se autoriza que inclusive se ordene la internación para observación de aquél que en el momento de que se ordena tal medida se encuentra sano mentalmente, pero de la internación podrían extraerse conclusiones sobre su estado psíquico al momento del hecho814. No se admite sin embargo para analizar la credibilidad de su declaración815. La internacion no podrá prolongarse más de un mes y sólo se ordenará si no es posible rendir el dictamen con la utilización de una medida menos drástica, lo que es consecuencia del principio de proporcionalidad. Por ello si es posible que el perito rinda el dictamen sin necesidad de que se proceda a la internación para observación, no puede ordenarse ésta. En relación a la ejecución de la internación para observación debe señalarse que el perito está autorizado para preguntarle al internado sobre su estado, pero no puede forzar que éste responda 816. Conforme al principio de proporcionalidad si el internado se niega a participar en la exploración que con 808
Cfr. Art. 262 inciso a) del nuevo Código, que se refiere sin embargo no a la internación para observación, sino a la internación propiamente dicha. Sobre la exigencia de sospecha suficiente (o fundada en la legislación alemana) de que el imputado cometió el hecho cfr. H. H. Kühne. Strafprozesslehre, Heidelberg, 1988, No. 234. 809 Art. 239 inciso a) del nuevo Código, que se refiere sin embargo a la prisión preventiva. 810 Art. 87 del nuevo Código. 811 Art. 213 y ss. del nuevo Código. 812 Art. 42 del Código Penal. 813 Art. 85 del nuevo Código. 814 Cfr. Kleinknecht/Meyer. Strafprozessordnung, Munich, 1989, Parr. 81, No. 5. 815 Cfr. Kleinknecht/Meyer, op. cit., Parr. 81, No. 5; C. Roxin, op. cit., Parr. 33, No. 3; W. Beulke. Strafprozessrecht, Heidelberg, 1994, No. 240. 816 Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer, op. cit., Parr. 81, No. 20; H. H. Kühne, op. cit., No. 236.
26 preguntas se le hace, debe suspenderse la internación si la simple observación no tiene perspectivas de éxito817. Por otro lado debe tenerse en cuenta que la internación para observación autoriza solamente a mantener privado de libertad al imputado y a observarlo, pero no autoriza intervenciones corporales, para las cuales es necesario la autorización del tribunal o del Ministerio Público, según sea el caso818. Importante es que la observación del imputado por los peritos puede ser llevada a cabo sin necesidad de que se ordene la internación para observación, y sin el límite temporal establecido para ésta, cuando se ha ordenado su internación819. En cuanto al sujeto competente para ordenar la internación para observación, debe indicarse que solamente lo es el tribunal competente, el que debe hacerlo en resolución fundamentada 820, no pudiendo ser ordenada por el Ministerio Público.
10. Internación
10.1. Concepto
La internación consiste en una medida privativa de libertad ordenada por el tribunal respectivo en contra del imputado que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornen peligroso para sí o para terceros, cuando existe además sospecha suficiente de que el imputado realizó un hecho típico y antijurídico y peligro de fuga o de obstaculización821.
10.2. Requisitos materiales
Mientras la prisión preventiva corresponde a sujetos contra los cuales existen elementos de convicción suficientes para estimar que son responsables penalmente822, es decir que realizaron un hecho 817
Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer, op. cit., Parr. 81, No. 20. Art. 88 del nuevo Código. Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer, op. cit., Parr. 81, No. 20; C. Roxin, op. cit., Parr. 33, No. 2. 819 Art. 262 del nuevo Código. Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer, op. cit., Parr. 81, No. 2. 820 Art. 20 párrafo 2) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. 821 Art. 262 del nuevo Código. 822 Art. 239 inciso a) del nuevo Código. 818
27 típico, antijurídico y culpable (no existiendo además condiciones de procedibilidad que impidan el juzgamiento), la internación corresponde primordialmente contra sujetos de los que razonablemente puede indicarse que cometieron un hecho típico y antijurídico, pero no culpable, por haber actuado en estado de inimputabilidad823. Puede dictarse la internación además con respecto a los sujetos con respecto a los cuales puede razonablemente estimarse que actuaron en estado de imputabilidad disminuída824, con relación a los cuales es posible también la prisión preventiva. Sin embargo, cuando es procedente tanto la prisión preventiva como la internación, ésta última en principio es la que debe ser ejecutada825. Debe tenerse en cuenta que para la imposición de una medida de seguridad a inimputables existe un procedimiento especial, denominado procedimiento para la aplicación de medidas de seguridad 826. No es clara la situación con respecto a los supuestos de incapacidad sobreviniente, sea cuando el imputado al momento de cometer el hecho era imputable, pero con posterioridad le sobrevino un trastorno mental, que excluye su capacidad de querer o de entender los actos del procedimiento, o de obrar conforme a ese conocimiento, lo que produce que se suspenda el procedimiento hasta que desaparezca esa incapacidad827. El Código vigente regula expresamente la internación del imputado que sufre una incapacidad sobreviniente828. Igualmente el Código vigente es claro en cuanto a que la internación se refiere al que padecía en el momento del hecho alguna enfermedad mental que lo hace inimputable829. A pesar de lo 823
Art. 42 del Código Penal. Art. 43 del Código Penal. Cfr. C. Roxin, op. cit., Parr. 36, No. 5; T. Kleinknecht/K. Meyer, op. cit., Parr. 126a, No. 2. En lo relativo a la imputabilidad disminuida la legislación penal vigente ha llevado a confusiones. El problema que se presenta es debido a que el Art. 43 del Código Penal no establece expresamente qué consecuencias tiene el que el sujeto haya actuado encontrándose en estado de imputabilidad disminuida, aparte de aplicársele una medida de seguridad. Ello llevó a que el autor de esta investigación en 1987 en forma equivocada estimase que la imputabilidad disminuida excluía la culpabilidad (cfr. J. Llobet Rodríguez. Código..., 1a. Edición, 1987, p. 331). La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia cayó en el mismo error en resolución No. 524 F de las 9:40 del 6 de noviembre de 1992. Posteriormente el que escribe aquí rectificó en 1989 la posición que había sostenido anteriormente, estimando correctamente que la imputabilidad disminuida supone no la exclusión de la culpabilidad, sino una disminución de ésta, por lo que procede una disminución de la pena (cfr. J. Llobet Rodríguez/J. M. Rivero Sánchez. Comentarios al Código Penal, San José, Juricentro, 1989, p. 40; J. Llobet Rodríguez. Código... 2a. Edición, p. 336, J. Llobet Rodríguez. La teoría del delito en el proyecto de Código Penal. Ivstitita, No. 109-110, 1996, p. 42.). Eso es lo que ocurre en el Código vigente con respecto al homicidio y lesiones en estado de emoción violenta, resultando que la emoción violenta es un supuesto en que hay que afirmar que se ha cometido en estado de imputabilidad disminuída (cfr. J. Llobet Rodríguez/J. M. Rivero Sánchez, op. cit., p. 40). 825 Cfr. C. Roxin, op. cit., Parr. 36, No. 6. 826 Art. 388 y ss. del nuevo Código. 827 Art. 85 del nuevo Código. 828 Art. 49 segundo párrafo del Código vigente. Cfr. J. Llobet Rodríguez. Código..., 2a. Edición, pp. 92-93. 829 Art. 296 del Código vigente. Cfr. J. Llobet Rodríguez. Código..., 2a. Edición, pp. 316-317. 824
28 criticable que es la ausencia de claridad al respecto, debe indicarse que aparentemente en el nuevo Código se pretende abarcar tanto los supuestos de presunta inimputabilidad al momento del hecho como los casos de incapacidad sobreviniente. La redacción del artículo correspondiente es lo suficientemente amplia para cubrir ambos supuestos, a lo que se añade la falta de regulación en lo relativo a la privación de libertad del imputado que sufre una incapacidad sobreviniente. Se indica en el nuevo Código que el tribunal puede ordenar la internación del imputado en un establecimiento asistencial, previa comprobación, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales que lo tornen peligroso para sí o para terceros, cuando medien los siguientes requisitos: a) la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente que es autor de un hecho punible o partícipe en él, b) la existencia de una presunción suficiente de que no se someterá al procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigación. En definitiva los requisitos para dictar la internación son superiores que los correspondientes para el dictado de la prisión preventiva830, puesto que con respecto a la internación no basta el peligro de fuga o de obstaculización para que pueda disponerse, sino se requiere además que la alteración o insuficiencia que padece el imputado, lo tornen peligroso para sí o para terceros. Por otro lado tampoco basta el peligro de reiteración delictiva, sino se requiere que éste se encuentre relacionado con el peligro de fuga o de obstaculización, lo que no ocurre con la prisión preventiva. El nuevo Código en lo referente a la internación en definitiva le asignó una función procesal, lo que es elogiable. Sin embargo, pareciera que con ello el nuevo Código no mantuvo una coherencia en su regulación en cuanto a la prisión preventiva, máxime que inclusive un sector importante de la doctrina que adversa el establecimiento del peligro de reiteración como causal de prisión preventiva, llega a aceptar la internación con base en el peligro de reiteración delictiva con respecto a los inimputables, debido entre otras razones a ser más confiable el diagnóstico sobre el peligro de reiteración delictiva831. Por otro lado el concepto de inimputabilidad y el de imputabilidad disminuída del que parte el nuevo Código parece demasiado restringido, pues está limitado a la grave alteración o insuficiencia de las facultades mentales, pero éstas no agotan los supuestos de inimputabilidad o imputabilidad disminuída832. 830
Art. 239 del nuevo Código. Cfr. Arbeitskreis Strafprozessreform. Die Untersuchungshaft. Gesetzentwurf mit Begründung. Heidelberg, 1983, pp. 143-149. 832 Cfr. por ejemplo las observaciones que se hacen en: J. Llobet Rodríguez. La teoría..., p. 48, nota al pie 47. 831
29 De acuerdo con el nuevo Código la internación debe ser proporcional a la medida de seguridad que podría imponerse 833.
10.3. Requisitos formales
La orden de internación, al igual que la prisión preventiva, no puede ser dispuesta por el Ministerio Público, sino se requiere decisión del tribunal competente 834, el que durante el procedimiento preparatorio es el tribunal de dicho procedimiento, pudiendo dictar la resolución a petición del Ministerio Público. La decisión del tribunal debe ser fundamentada835. Requisito para ordenar la internación es que se haya rendido el dictamen pericial respectivo, que indique que el imputado sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales que lo tornan peligroso para sí o para terceros836. Debe recordarse que antes del dictamen pericial puede ser procedente la internación para observación837. En lo relativo a la prueba para la aplicación de la internación, rige la misma normativa que es aplicable con respecto a la prisión preventiva838. Se remite a lo dicho al respecto con anterioridad en este libro.
833
Art. 10 del nuevo Código. Art. 262 del nuevo Código: "El tribunal...". 835 Art. 20 párrafo 2) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. 836 Art. 262 primer párrafo del nuevo Código. Indica Clariá Olmedo: "La ley quiere que las conclusiones positivas del juez, aun cuando sean provisionales, esté apoyadas objetivamente en dictámenes técnicos de especialistas. Ello asegura un juicio de probabilidad muy próximo a la certeza". J. Clariá Omedo, op. cit., T. V, p. 301. 837 Art. 86 del nuevo Código. 838 Art. 242 del nuevo Código. 834
30 11.- BIBLIOGRAFÍA
Clariá Olmedo, J. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V., Buenos Aires, Ediar, 1964, pp. 198-431.
Córdoba Ortega, J./Fallas Vega, E./Ramírez Altamirano, M./Valerin Rodríguez, G. Constitución Política de la República de Costa Rica, San José, Prodel, 1996, pp. 218-227, 316-317.
Cafferata Nores, J. Medidas de coerción en el proceso penal. Córdoba, Marcos Lerner, 1983.
Cafferata Nores, J. Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), Buenos Aires, Depalma, 1992.
Fernández Vindas, R. Las medidas cautelares. En: K. Fernández González/R. Fernández Vindas/A. Chaves Ramírez. Ensayos de Derecho Procesal Penal. San José, Escuela Judicial, 1990, pp. 47-139.
Llobet Rodríguez, J. Código de Procedimientos Penales. San José, Juricentro, 2a. Edición, 1991, pp. 92-93, 283-290, 306-332.
Londoño Jiménez, H. De la captura a la excarcelación, Bogotá, Temis, 1993.
Nuñez, R. Código Procesal Penal de Córdoba. Córdoba, Lerner, 1986, pp. 193-195, 252-261.
Vélez Mariconde, A. Derecho Procesal Penal, T. II. Córdoba, Lerner, 1969, pp. 474-533.
1
VI. ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA
1 A. LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA Gilbert Antonio Armijo Sancho Letrado de la Sala de Casación Penal Profesor de la Universidad de Costa Rica Sumario INDICE GENERAL..................................................................................................................................................................2 PRÓLOGO................................................................................................................................................................................7 I. LOS PRINCIPIOS PROCESALES.....................................................................................................................................1 A. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES ..................................................................................................................... 1 QUE INFORMAN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1998........................................................................................1 1 .- Introducción...................................................................................................................................................................1 2.- Los sistemas procesales através de la historia y los principios que les informan. .....................................................3 3.- Los sistema procesales y nuestros códigos procedimiento penal.................................................................................13 4.- Principios que informan el Código Procesal Penal de 1998.......................................................................................16 5.- Los principios y garantías establecidos en el Código.-................................................................................................30 6.- Conclusiones.-................................................................................................................................................................46 7.- bibliografía.....................................................................................................................................................................48 ..................................................................................................................................................................................................48 II.- LA ACCIÓN PENAL ........................................................................................................................................................1 A. LA QUERELLA PUBLICA.......................................................................................................................................... 1 1. Conceptualización.............................................................................................................................................................1 2. Antecedentes......................................................................................................................................................................7 3. La legitimidad del querellante en los delitos de acción pública....................................................................................12 4. La formulación de la querella.........................................................................................................................................22 5. Facultades del querellante..............................................................................................................................................28 6.- BIBLIOGRAFÍA EMPLEADA........................................................................................................................................35 B. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD .......................................................................................................................... 1 EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL.................................................................................................................. 1 1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTÍA DEL CIUDADANO.............................................................................1 2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: EXCEPCIÓN, NO DEROGACIÓN, DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.......3 3.- CASOS EN QUE PROCEDE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.............................................................................8 4.- PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..............................................10 5.- PLAZO PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..................................................................11 6-. EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..................................................................12 7.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................14 C. A PROPÓSITO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD............................................................................................................. 17 Y DEL CRITERIO DE “INSIGNIFICANCIA DEL HECHO” ........................................................................................................... 17 1.- Planteamiento del problema...........................................................................................................................................1 2.- El principio de oportunidad como superación de algunas de las consecuencias derivadas de la aceptación de la estricta legalidad...................................................................................................................................................................3 3.- Momento del ejercicio del criterio de oportunidad.......................................................................................................8 4.- El criterio de “insignificancia del hecho” y su definición.............................................................................................9 5.- ¿Es el criterio de “insignificancia” algo nuevo en la discusión jurídica nacional?..................................................24 6.- A modo de conclusión:..................................................................................................................................................27 7.- Bibliografía...................................................................................................................................................................29 D. LA SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBAERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.............................................1 1. INTRODUCCIÓN. ............................................................................................................................................................1 2. CONCEPTO Y NATURALEZA..........................................................................................................................................2 3. RÉGIMEN DEL INSTITUTO............................................................................................................................................7
2 4. CRÍTICAS AL INSTITUTO DE LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA..........................................................14 5. IMPORTANCIA DEL INSTITUTO EN COSTA RICA....................................................................................................15 6. CONCLUSIONES............................................................................................................................................................16 7.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................18 E. LA CONCILIACIÓN.................................................................................................................................................... 1 1.- INTRODUCCIÓN.............................................................................................................................................................1 2.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE. ........................................1 3.- ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN...................................................................................................................6 4.- CONCEPTO.....................................................................................................................................................................8 5.- LA CONCILIACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1996..........................................................................9 6.- CASOS EN QUE PROCEDE. .......................................................................................................................................10 7.- PROCEDIMIENTO:.......................................................................................................................................................14 8.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................21 9.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................25 F. LA REPARACION DEL DAÑO COMO CAUSAL ...................................................................................................... 1 DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND........................................................1 INTRODUCCION..................................................................................................................................................................1 1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS.....................................................................................................................................3 2. ELEMENTOS DE LA FIGURA.........................................................................................................................................9 3. OTROS ASUNTOS DE INTERÉS....................................................................................................................................16 4.- CONCLUSION...............................................................................................................................................................18 5.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................19 III. SUJETOS DEL PROCESO.......................................................................................................................................... 1 A. LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND......................1 1.- INTRODUCCIÓN.............................................................................................................................................................1 2.- EL DERECHO DE DEFENSA DE LA VÍCTIMA............................................................................................................9 3.- LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL COSTARRICENSE........................................................................17 4.- EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA VÍCTIMA................................................................................................................26 5.- A MANERA DE CONCLUSIÓN....................................................................................................................................32 6-. BIBLIOGRAFÍA. ...........................................................................................................................................................33 B. EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ............................................................................................................................ 1 NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE. ..........................................................................................1 1.- LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL MINISTERIO PÚBLICO ............................................................................1 Y LA DESAPARICIÓN DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN......................................................................................................1 2.- LA DEFINICIÓN DE LAS POLÍTICAS DE INVESTIGACIÓN......................................................................................8 3.- LA INVESTIGACIÓN FISCAL PREPARATORIA. SUS CARACTERÍSTICAS .............................................................9 FUNDAMENTALES..............................................................................................................................................................9 4.- ESTRATEGIA NEGOCIADORA Y EFICACIA EN LA PERSECUCIÓN PENAL........................................................17 5.- RELACIONES CON LA POLICÍA. LA DIRECCIÓN FUNCIONAL............................................................................18 6.- RELACIÓN CON LAS VÍCTIMAS.................................................................................................................................19 7.- EL FORTALECIMIENTO DE LA FUNCIÓN ACUSADORA.......................................................................................21 8.- MAYOR PROTAGONISMO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL DEBATE.............................................................23 9.- INTERVENCIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA PENA....................................................................................24 10.- BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................................................................................25 C. LA DEFENSA DEL IMPUTADO.............................................................................................................................. 1 INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................................................1 1.- EL DERECHO DE DEFENSA EN EL ...........................................................................................................................4 ORDENAMIENTO JURÍDICO DE COSTA RICA................................................................................................................4 2.- LA DEFENSA DEL IMPUTADO ....................................................................................................................................8 EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL....................................................................................................................8 3.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................37 3.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................39 ....................................................................................................................................................................................... 40 D. LA POLICIA JUDICIALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.................................................................................1 1. INTRODUCCIÓN..............................................................................................................................................................1 2. Antecedentes......................................................................................................................................................................2 3. Atribuciones.......................................................................................................................................................................8 4. Conclusiones....................................................................................................................................................................36 5. BIBLIOGRAFIA...............................................................................................................................................................39 E. LOS SUJETOS DE LA ACCIÓN CIVIL RERSARCITORIAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...........................1 1.- INTRODUCCIÓN.............................................................................................................................................................1
3 2.- Legitimación activa..........................................................................................................................................................1 3. Legitimación pasiva.........................................................................................................................................................18 4.- Conclusión......................................................................................................................................................................22 5.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................23 F. LA MUJER EN EL PROCESO PENAL......................................................................................................................... 1 1- INTRODUCCIÓN..............................................................................................................................................................1 2- LA CONSIDERACIÓN FEMENINA EN EL DERECHO PENAL....................................................................................3 3- EL APORTE JURISPRUDENCIAL..................................................................................................................................6 4- LA MUJER EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL...........................................................................................9 5 - CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................13 ..............................................................................................................................................................................................15 6- BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................................................................................16 V. MEDIDAS CAUTELARES........................................................................................................................................ 17 A. LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOSE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND....................................1 1. Aspectos previos................................................................................................................................................................1 2. Requisitos materiales de la prisión preventiva.................................................................................................................4 3. Requisitos formales para el dictado de la prisión preventiva........................................................................................23 4. Revisión de la prisión preventiva....................................................................................................................................24 5. Recursos en contra del auto que ordena la prisión preventiva......................................................................................26 6. Duración de la prisión preventiva..................................................................................................................................26 7. Sustitutivos de la prisión preventiva...............................................................................................................................31 8.- Bibliografía....................................................................................................................................................................35 B. MEDIDAS DE COERCION QUE AFECTAN LA LIBERTAD PERSONALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND. . .1 (DIFERENTES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS)............................................................................................ 1 1. Aspectos generales............................................................................................................................................................1 2. Fundamento constitucional de las medidas que afectan la libertad personal.................................................................4 5. Citación y conducción por la fuerza pública del imputado, testigos, peritos e intérpretes............................................7 6. Aprehensión.......................................................................................................................................................................9 7. Detención.........................................................................................................................................................................17 8. Incomunicación................................................................................................................................................................20 9. Internación para observación.........................................................................................................................................24 10. Internación.....................................................................................................................................................................26 11.- Bibliografía..................................................................................................................................................................30 VI. ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA....................................................................................................................1 A. LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA............................................................................................................ 1 1.- Aspectos introductorios....................................................................................................................................................1 2.- Disponibilidad de las formas procesales........................................................................................................................2 3.- Concepto y diferencias con la sanción procesal ............................................................................................................4 4.- De los defectos absolutos y saneables.............................................................................................................................9 5.- Principios que rigen la actividad procesal defectuosa.................................................................................................13 6.- El proceso de impugnación del acto defectuoso .........................................................................................................18 7.- Conclusión......................................................................................................................................................................24 8.- Bibliografia....................................................................................................................................................................25 VII. ETAPAS DEL PROCESO.......................................................................................................................................... 1 A. EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO................................................................................................................... 1 1.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS....................................................................................................................................1 2.- ACTOS INICIALES DEL PROCEDIMIENTO................................................................................................................2 3.- LA PRIVACIDAD Y EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES........................................................................................4 4.- LA INVESTIGACIÓN POLICIAL (DILIGENCIAS PRELIMINARES)............................................................................6 5.- LA INVESTIGACIÓN FISCAL (LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA)....................................................................9 6.- La intervención del juez en el procedimiento preparatorio..........................................................................................27 7.- LA INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.............................................42 8.- ACTOS CONCLUSIVOS DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO .......................................................................48 9.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................57 B. EL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO........................................................................................................................ 1 1.- NATURALEZA Y FINES DE LA ETAPA.- ......................................................................................................................1 2.- Actos conclusivos del proceso.- ......................................................................................................................................6 3.- El sobreseimiento.- ..........................................................................................................................................................8 4.- La audiencia preliminar.................................................................................................................................................12
4 5.- Deliberación y resoluciones del tribunal......................................................................................................................18 6.- El auto de apertura a juicio...........................................................................................................................................22 7.- BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................................29 C. EL JUICIO...................................................................................................................................................................... 1 1.- Aspectos introductorios....................................................................................................................................................1 2.- Principios informadores del juicio oral...........................................................................................................................3 3.- Nociones previas acerca del debate..............................................................................................................................14 4.- Desarrollo del debate.....................................................................................................................................................21 5.- Deliberación...................................................................................................................................................................36 6.- Sentencia........................................................................................................................................................................40 7.- Bibliografía....................................................................................................................................................................44 D. LOS RECURSOSERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND............................................................................................ 1 INTRODUCCION. ...............................................................................................................................................................2 1.- LAS NORMAS GENERALES DE LOS RECURSOS........................................................................................................3 2.- EL RECURSO DE REVOCATORIA..............................................................................................................................20 3.- EL RECURSO DE APELACION...................................................................................................................................21 4.- EL RECURSO DE CASACION......................................................................................................................................25 5.- CONSIDERACIONES FINALES. ................................................................................................................................38 6.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................41 E. LA EJECUCION PENALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...............................................................................44 1. Nota Introductoria...........................................................................................................................................................45 2. Régimen punitivo vigente................................................................................................................................................46 3. La pena privativa de libertad..........................................................................................................................................47 4. Las medidas de seguridad...............................................................................................................................................49 5. El extrañamiento. ...........................................................................................................................................................50 6. La multa. .........................................................................................................................................................................50 7. Inhabilitación absoluta....................................................................................................................................................50 8. Inhabilitación especial....................................................................................................................................................51 9. Ejecución Penal en el contexto del nuevo Código Procesal..........................................................................................51 10. Presupuestos Procesales de la Ejecución Penal..........................................................................................................51 11. Sujetos procesales en la ejecución................................................................................................................................54 12. El procedimiento de ejecución en general...................................................................................................................58 13. Procedimiento del Incidente de Ejecución...................................................................................................................58 14. Conclusión.....................................................................................................................................................................59 15.- Bibliografía..................................................................................................................................................................60 V. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES...............................................................................................................................62 A. PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS....................................................................................................................... 63 DE TRAMITACION COMPLEJAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND......................................................................63 1.-Concepto..........................................................................................................................................................................64 2.-Características................................................................................................................................................................64 3.-Trámite.............................................................................................................................................................................68 4.-Recursos..........................................................................................................................................................................69 5.-Efectos del procedimiento de tramitación compleja......................................................................................................71 6.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................77 B. PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR LAS CONTRAVENCIONESE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...............78 INTRODUCCION................................................................................................................................................................79 1. Aspectos introductorios...................................................................................................................................................80 2. El juzgamiento de las contravenciones en el Código Procesal del 96..........................................................................83 3.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................89 4.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................90 C. EL PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR A LOS MIEMBROS DE LOS .....................................................................92 SUPREMOS PODERES DE LA REPÚBLICA................................................................................................................. 92 1.- Cuestiones preliminares.................................................................................................................................................93 2.- Los sujetos. ....................................................................................................................................................................93 3.- Naturaleza y alcances de la protección.........................................................................................................................98 4.- Las acciones.................................................................................................................................................................100 5.- Trámite.........................................................................................................................................................................103 6.- BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................................................................108 D. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO................................................................................................................................. 109 INTRODUCCIONError: Reference source not found..........................................................................................................1
5 1.- Los procedimientos especiales y el procedimiento ordinario. ......................................................................................2 2.- Tutela sumaria y tutela especial......................................................................................................................................4 3.- Análisis del procedimiento abreviado en nuestro medio................................................................................................5 4.- Legitimación para accionar y oportunidad procesal....................................................................................................10 5.- Principios de oportunidad, principio dispositivo y procedimiento abreviado. .........................................................11 6. La acción civil y el procedimiento abreviado................................................................................................................13 CONCLUSIONES................................................................................................................................................................15 8.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................17
1 1.- Aspectos introductorios
En la actualidad la doctrina avanza hacia una simbiosis, donde las barreras clásicas entre el derecho procesal y los fundamentos constitucionales han comenzado a desaparecer. En América, el autor más representativo de la transición es el Dr. D. Julio Maier, quien ya desde los años 80 nos muestra como el derecho procesal penal debe entenderse como derecho constitucional reformulado 1. Lo anterior, tiene importantes y múltiples efectos en nuestra materia, entre éstos merece destacar que: la forma no es un fin en sí mismo, criterio que algunos de los Tribunales Supremos y Constitucionales del Viejo Continente ya venían acogiendo desde tiempo atrás 2. Estas orientaciones han llevado a incorporar una mayor apertura en la impugnabilidad objetiva y subjetiva de los recursos 3. Al grado de que muchos ordenamientos han aceptado que sus recursos más rígidos como el de Casación o el de Inconstitucionalidad sólo podrán seguir estructurados tal y como están, en el tanto, sean más flexibles e informales, criterio que también retoma nuestra Sala Constitucional4. Debemos aclarar que esta corriente representa una interpretación acorde con lo que la doctrina intermedia denomina antiformalismo frente al sistema de la legalidad de las formas procesales, este último, generalmente, se estudia como antítesis del sistema de la libertad del procedimiento 5. Nuestra jurisprudencia, al igual que un importante sector de la doctrina, sostiene la necesidad de preservar el procedimiento como un instrumento que brinda seguridad jurídica para los derechos constitucionalmente garantizados6. No obstante, es difícil para algunos aceptar los cambios que tienden a atemperar el excesivo formalismo7 aunque, nuestra generación esta presenciando algunos cambios considerados MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, tomo I. vol. b, 1989, pp. 233 y ss. SUA MOREY, Jaime, Tutela consttitucional de los recursos en el proceso penal. Barcelona: Bosch, 1995, pp. 15 y ss. En igual sentido los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Español, V-57-84, del 8 de marzo; V-60-85, del 6 de mayo; V-20-89, del 31 de enero. 3 GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel y HOUED VEGA, Mario. “Algunas consideraciones sobre la evolución de la Casación Penal” publicado en la Revista de Ciencias Penales nº 10, San José, C. R. setiembre 1995, pp. 73 y ss. 4 Al señalar que “el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y el debido proceso...” Sala Constitucional, V-282, de las 17 hrs. del 13 de marzo de 1990; y V-719 de 16:30 hrs. del 26 de junio de 1990. 5 MAURINO, Alberto Luis, Nulidades procesales. Buenos Aires: Astrea, 1985, p. 5. 6 VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis, 1984, p. 296. 7 Sobre el formalismo ROCCO, Alfredo, L’interpretazione delle leggi processuali. Roma, 1906, p. 53; también GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales. Montevideo: Ediciones Jurídicas Amalio 1 2
2 imposibles hace poco tiempo: los tribunales se informatizan, las sentencias se pueden consultar vía módem o a través de internet, los recursos se pueden presentar vía fax y por las mismas vías se notifican las resoluciones a aquellos que así lo requieran, etc. En el derecho, las transformaciones han sido igualmente significativas, la mayoría de los ordenamientos modernos abandonan, los sistemas mixtos según terminología latinoamericana o inquisitivo reformado según la doctrina alemana, y se produce una transición hacía el sistema acusatorio. Se adoptan instituciones que eran típicas del Common law, como el criterio de oportunidad, pese a que también era conocido en Alemania desde antes de la última guerra8. Asistimos en realidad a una universalización del estudio de las instituciones procesales penales y cada vez más tienden a desaparecer los límites entre el derecho continental y el del Common law, aunque para autores como Schünemann (Universidad de Munich), lo que realmente ocurre es una especie de colonización del derecho norteamericano sobre las instituciones tradicionales del derecho continental9. Lo cierto del caso es que asistimos a una verdadera transición y debemos estar preparados para enfrentar las nuevas respuestas procesales, por ello, las presentes líneas son nada más que la introducción a uno de esos aspectos que el Nuevo Código Procesal Penal (en lo sucesivo NCPP) denomina “Actividad procesal defectuosa” y que actualmente está regulado en el Código de Procedimientos Penales (en adelante CPP) bajo el epígrafe general de “Nulidades”. Lo cual también implica un replanteamiento del valor de la forma en el proceso penal.
2.- Disponibilidad de las formas procesales
Fernández, 1981, pp. 117 y ss. 8 ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España. Barcelona: PPU, 1991, pp. 43 y ss. 9 SCHÜNEMANN, Bernd. “¿Crisis del Procedimiento Penal? (Marcha triunfal del proceso penal americano en el mundo)”. En Jornadas sobre la reforma del derecho penal en Alemania. Madrid: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, 1991, pp. 49 y ss.
3 El antiformalismo10 (supra, núm. 1) no es en realidad una corriente nueva en nuestro medio 11, pues incluso la Sala de Casación ha llegado a sostener que las formas sólo constituyen el procedimiento por el que debe alcanzarse la justicia y cuando el formalismo impida el logro de la segunda éste no debe prevalecer. Por ello, aún cuando la doctrina extranjera ha puesto énfasis en la formalidad del recurso de casación, por citar un caso extremo,”...en nuestro sistema esa excesiva formalidad debe ceder ante otros fundamentales intereses jurídicos, como lo son el acceso a la justicia, es decir el que casación conozca de cualquier reclamo que formule quien se sienta agraviado en sus derechos fundamentales, y por ser el sistema de justicia penal de orden e interés público. Desde luego, lo anterior no significa desconocer todos los requisitos formales exigidos por la ley, sino interpretar esas formas restrictivamente...” 12. Esta línea interpretativa fue el camino por el cual se dejó de lado el excesivo formalismo que llevó a que los jueces aceptaran que cualquier defecto considerado absoluto por las partes ocasionaba la nulidad del acto, sin atender a las posibles opciones de subsanación que el mismo ordenamiento brindaba13. El Prof. Cruz Castro, llegó a sostener que este comportamiento de los órganos jurisdiccionales obedece antes que nada a disfunciones que el sistema procesal vigente fomenta14, pues -agregamos nosotros- la declaratoria de la nulidad de un requerimiento fiscal no era otra cosa que la excusa para la no celebración del debate, en especial, en aquellos tribunales excesivamente saturados de trabajo. Por ello, no es de extrañar que la nulidad se concediera sin atender siquiera a criterios procesales referidos a la importancia de la forma o a la entidad del vicio. Superar esta desviación, que implica el utilizar la nulidad como un instrumento disfuncional, no significó tampoco la libertad absoluta en cuanto al procedimiento, pues se mantuvo la amenaza de Este criterio se comienza a plasmar, de una manera sistemática a partir de las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Latinoamericano, celebradas en Bogotá en 1970, le corresponderá a los profesores Gelsi Bidart y Vescovi, sintetizar el pensamiento procesal dominante en la doctrina latinoamericana de los últimos años. Ver GELSI BIDAR, Adolfo y VESCOVI, Enrique, Reforma procesal en América Latina bases y proyectos. Bases uniformes para la reforma de la legislación procesal civil latinoamericana, Jurisprudencia, secc. doctrina, 1970, pp. 225 a 226. 11 En igual sentido la doctrina, véase, sobre este aspecto CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil. Tr. Santiago Sentís Melendo, con prólogo de Hugo Alsina. Buenos Aires: Depalma, 1943, p. 245; también, LEITES, Carlos A, La forma de los actos en el proceso. Buenos Aires: Librería Jurídica, 1955, pp. 49 y ss, entre otros. 12 GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel y HOUED VEGA, Mario. Op. cit., p. 72. 13 La jurisprudencia quizá más importante sobre el tema es la que contiene el V-137-F, de las 9:10 hrs. del 24 de abril de 1992, de la Sala Tercera. 14 CRUZ CASTRO, Fernando. La nulidad por la nulidad, la justicia pronta y cumplida y la vigencia del formalismo procesal. San José, Talleres de Mundo Gráfico, 1994, pp. 13, 16, 29 y ss. 10
4 invalidez del acto cuando implicara la violación de una garantía constitucional por apartarse de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que el ordenamiento impone. Aunque, debemos agregar que le corresponde a la parte demostrar que le asiste interés y se le ha ocasionado un perjuicio, ya que ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido que no procede la nulidad por la nulidad pues la forma no es un fin en sí mismo15. No implica ello que el actual proceso acepte el sistema de la libertad de las formas.
3.- Concepto y diferencias con la sanción procesal
Cuando hablamos de actividad procesal defectuosa, entendemos siguiendo a Maier, que se trata de algo más que un cambio de terminología que viene a sustituir al concepto de nulidad como sanción bajo el que tradicionalmente analizamos los vicios del proceso16. En términos sencillos, la nueva denominación retoma una vieja discusión que existe en doctrina. El problema se plantea de la siguiente manera: Debemos aceptar la concepción clásica de la nulidad como un medio de sanción que cumple fines independientes del proceso o 17 si por el contrario, resulta válido sostener que debemos referirnos al concepto de validez o invalidez, cuando se trate de controlar la actividad procesal que se aparte de las regulaciones que las normas potestativas establecen18. Los efectos prácticos de una u otra posición pueden traducirse de la siguiente manera: La nulidad como sanción, impone un regreso al “status quo ante”. Así verificado el vicio, la anulación conlleva dimensionar los efectos del acto defectuoso, lo anterior es sólo comprensible si aceptamos que se trata de eliminar para alguna de las partes un beneficio o ventaja que se le concedía incorrectamente, posición que Maier condena porque considera -a grosso modo- que sólo es
En igual sentido los siguientes votos de la Sala Tercera, V-107-F, de las 11:42 hrs. del 27 de marzo de 1992; V456-F, de las 9:45 hrs., del 4 de noviembre de 1994, etc. 16 En tema es tratado de igual manera por El Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación. Argentina: Depalma, 1987, arts. 225 a 228 y Código Procesal Civil y Procesal Penal. Modelos para Iberoamérica. Madrid: Ministerio de Justicia, 1990, arts. 225 a 228. 17 Comparten la idea de que la nulidad es una sanción, entre otros, GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales. Montevideo: Ediciones Jurídicas, 1981, p. 108; VESCOVI, Enrique, Teoría...Op. cit., p. 295. 18 Sobre el tema, véase MAIER, Julio. Función normativa de la nulidad. Buenos Aires: Depalma, 1980, pp. 113, 132 y 135. 15
5 conceptuable aceptando que quien infringe un deber ser contenido en una norma procesal comete un ilícito (antijurídico). Esta posición ha sido admitida por algunos autores como Soler 19. La actividad procesal defectuosa. En esta, se parte de que quien contraviene o no observa una de las normas procesales, no comete un ilícito que amerite una sanción sino, que lo que ocurre es que la acción en algunos casos será inválida y por ello no puede alcanzar su finalidad. Por ello, es entendible que, quien la alega, debe formular la necesaria protesta previa. Además, la posible invalidez del acto por no haber sido saneado a tiempo, no implica necesariamente que el proceso se deba retrotraer a períodos ya precluidos (arts. 177 y 179 NCPP), salvo los casos expresamente señalados por la ley (infra, núm. 5, d).
a.- Aspectos comunes al CPP y al NCPP al regular la materia
En ambos supuestos, la nulidad (CPP) o la invalidez del acto (NCPP) procede u opera tanto de oficio como a petición de parte, según se trate de nulidades absolutas (vicios insubsanables) o relativa (vicios subsanables)20. Consecuentemente y dependiendo del supuesto algunos autores han sostenido que la nulidad es antes que nada un medio de impugnación que sólo procede cuando las decisiones judiciales tengan fundamento en un acto viciado21 y critican fuertemente cuando el juez amparado en una concepción excesivamente ritualista, decreta nulidades innecesarias ocasionando atrasos injustificados en el proceso. Nuestra legislación acoge una posición mixta pues permite que también el Juez realice el examen de las formas y presupuestos bajo los cuales se ha llevado a cabo el acto procesal (CPP o NCPP). No obstante, esta facultad que se les concede a los Tribunales de la República no es ilimitada, pues también rige el principio de taxatividad de la nulidad (art. 144 CPP) y el ordenamiento condiciona el examen del acto a la vulneración o inobservancia de las garantías constitucionales (art. 146 párrafo segundo CPP) En efecto, esta es una posición muy difundida por Soler, al aceptar que la nulidad ocupa el lugar de una sanción, ya se trate de una norma doble a la manera de Felix Kaufmann (posición que sigue Soler) o de una simple conexión entre antecedente o consecuente. Ver. SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Buenos Aires: T.E.A., 1976, pp. 88 a 89. 20 La nueva normativa como tendremos la oportunidad de ver trata sólo lo relativo a los defectos absolutos (art. 178 NCPP) y de aquellos suceptibles de serán saneados (art. 177 NCPP). 21 Ver MAIER, Julio. El Proyecto...Op. cit., p. 658. 19
6 aunque también opera de igual modo en los supuestos muy calificados donde esté en juego un interés público. Ejemplo de lo expuesto lo constituye el artículo 145 CPP cuando se refiere a los órganos jurisdiccionales, la intervención del Ministerio Público o al derecho de defensa22. Los cambios que se introducen no alteran lo expuesto, salvo, que obligan al Tribunal o al fiscal, cuando constaten un defecto saneable en cualquier gestión, recurso o instancia referente a la constitución de los sujetos del proceso, a notificárselo al interesado para que proceda a la corrección correspondiente. Si éste no la lleva a cabo, dichos órganos deben proceder de conformidad con las reglas del saneamiento, salvo que el acto, no modifique de ninguna manera el desarrollo del proceso (arts. 15 y 177 NCPP). En nuestro actual ordenamiento procesal, no se contemplan expresamente los supuestos relativos al perjuicio aunque sí lo referente al interés como presupuesto del recurso (art. 147 CPP), situación que solventa el NCPP en el artículo 177 párrafo final (infra, núm. 3, b)23.
b.- Innovaciones que conlleva el concepto “norma potestativa”
Las nulidades, como ya vimos, las hemos utilizado tradicionalmente como el instrumento mediante el cual se evidencian las posibles irregularidades procesales que se dan durante el desarrollo de la causa. Así por ejemplo, aceptamos con el actual CPP que el concepto de sanción procesal se refiere a la privación del acto de los efectos producidos o que debía producir. Éstas se subdividen según sea la causa, el momento o el particular efecto de la sanción procesal y sobre esa base se construye una clasificación tripartita. Se habla así de la nulidad, concebida como la sanción procesal por la que se elimina un acto y sus efectos por inobservancia de un requisito modal intrínseco relativo a la estructura exterior. De la caducidad, como la sanción que produce la ineficacia del acto por haberse perdido el
Sobre la implicaciones del debido proceso, cuando se ha obstaculizado de alguna manera el derecho de defensa, puede consultarse: Sala Constitucional, V-2587-93 de las 15:30 hrs del 8 de junio de 1993, entre otros. 23 Sobre el interés y el perjuicio, puede consultarse TORRES, Sergio Gabriel, Nulidades en el proceso penal. Argentina: Ad-Hoc, 1991, pp. 27 y ss; también MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales. Buenos Aires: Astrea, 1985, pp. 46 y 47. 22
7 poder para cumplirlo. De la inadmisibilidad, como la imposibilidad de que un acto ingrese al proceso por carencia de ciertos requisitos formales externos24. El NCPP introduce en este sentido un cambio substancial, al dejar de lado la concepción de la nulidad como sanción y contemplarla como un supuesto más que está implícito dentro de las normas potestativas25. No obstante, para evitar confusiones y quizá como una manera de darle una orientación diferente a la institución se “restringe” cualquier referencia al concepto nulidad en el nuevo ordenamiento procesal penal26. Así, por ejemplo, los vicios susceptibles de ser saneados o no 27, se encuentran bajo nuevos descriptores que hacen referencia al acto procesal cumplido irregularmente por las partes o por el Tribunal. Entre estos merecen destacarse los siguientes conceptos: defecto saneable 28 o sólo defecto 29; invalidez30; ineficacia31; inobservancia32; etc.
No obstante y como otra de las
innovaciones que se introducen, para solicitarle al tribunal la invalidez de la decisión judicial no basta que la parte constate que el acto se realizó con inobservancia de los requisitos de forma, pues la gestión no procede si no ha protestado previamente por el defecto. La impugnación conlleva como presupuesto que el interesado haya fundamentado su reclamo y sugerido la solución correspondiente, caso contrario los vicios quedarán convalidados. Así lo dispone el artículo 177 NCPP (infra, núm. 3, d).
c.- Las disfunciones del CPP como razón de ser de la nueva orientación
Un aspecto diverso, pero en íntima relación con lo expuesto, es el relativo a los efectos prácticos de la impugnación de cualquier vicio procesal. En la actualidad la discusión gira en torno a la Ver en igual sentido, CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales. Nulidad. Inadmisibilidad. Inexistencia. Buenos Aires: Astrea, 1993, pp. 113 y siguientes; en igual sentido CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milano: Giuffre, 1991, p. 977; DE LA RUA, Fernando, Proceso y justicia. Buenos Aires: Lerner, 1980, pp. 55 y ss. 25 MAIER, Julio, Función normativa...Op. cit., pp. 129 a 136. 26 Desaparece la referencia a la palabra nulidad y se sustituye por anula, anularán o anulara, y sólo en los siguientes artículos 416, 433, 450 y 451 NCPP. 27 El artículo 177 contempla los supuestos generales de convalidación del acto defectuoso, por el contrario, el artículo 178 hace referencia a los defectos absolutos, en estos, como veremos no es necesaria la protesta previa y pueden ser advertidos aún de oficio. 28 Así los artículos 15, 177 inciso a), 179, 427 párrafo final y 443 párrafo final. 29 Los artículos que hacen referencia a los defectos son: 15, 17, 137, 175, 176, 177, 178, 179, 317, 369, 424, 443, 449 NCPP. 30 Ver los artículos 137, 144 y 371 NCPP. 31 Así los artículos 48, 133, 137, 142 y 144 NCPP. 32 Véase los artículos 1 párrafo final, 48, 99, 142, 175, 178, 369 incisos g) y h), 443 y 445 NCPP. 24
8 inobservancia de algunos de los procedimientos considerados esenciales para la existencia del acto o en la omisión de los requisitos básicos para su validez. Al utilizarse la nulidad como sanción, se espera que el acogimiento del reclamo implique que algunas pruebas, consideradas por el impugnante como derivadas del acto nulo, no puedan ser valoradas posteriormente en sentencia. Así durante la instrucción, quien alega la nulidad suele cuestionar todos aquellos actos que en su criterio impliquen una desviación de las formas previstas y en la mayoría de los casos el interés es una figura remota o accesoria, pues tampoco tiene el recurrente la obligación de acreditar que se le ha ocasionado un perjuicio real y que la subsanación del defecto le implica una ventaja33. Esto es así, porque la investigación que realiza el Juez de Instrucción, fruto del sistema inquisitivo mixto, tiene una consistencia disfuncional pues, todos estamos de acuerdo que, pruebas sólo serán aquellas que se reciban en la audiencia oral, no obstante, por la propia mecánica del proceso, la actividad tendiente a demostrar la presunta participación del imputado en la etapa inicial suele ser incorporada al debate y los efectos de la nulidad retrotraerse a fases oficialmente precluídas. Tenemos así, que la nulidad que se declara en debate, por ejemplo, del acta de decomiso practicado en la instrucción, no sólo tiene efecto retroactivo porque implica la nulidad de un acto practicado en la instrucción, sino porque una vez ordenado, se dimensiona también a futuro de conformidad con el artículo 150 CPP. Al adoptarse el sistema acusatorio en el NCPP, la etapa preparatoria no sólo estará a cargo del representante del Ministerio Público, sino que por su especial configuración pruebas sólo serán aquellas que puedan considerarse preconstituídas, es decir, las definitivas e irreproductibles. Además, los actos y sus efectos sólo podrán ser cuestionados en los momentos procesales oportunos. Por ello, aunque el acto fuere irregular el sistema está diseñado de tal manera que, salvo casos excepcionales, siempre será rectificado. Así se pretende evitar que la actividad procesal defectuosa implique necesariamente una distorsión funcional del sistema procesal. No obstante, como veremos, existen otros supuestos donde el Debemos aclarar que no porque algunas veces, los jueces ordinarios no sean muy exigentes con este aspecto, ello no significa que la Sala de Casación avale el criterio, por el contrario, el interés siempre ha sido un supuesto sin el cual no prospera el recurso. En igual sentido, las siguientes resoluciones de la Sala Tercera: V-134-F, de las 8:30 hrs. del 25 de junio de 1986; V-407-F, de las 9:30 hrs. del 7 de octubre de 1994 y V-241-F, de las 10:28 hrs. del 6 de diciembre de 1994, entre otras. 33
9 vicio es de tal envergadura que no puede ser saneado pero ello no implica que el proceso deba retrotraerse a etapas procesales ya precluídas, salvo las excepciones taxativamente señaladas por el ordenamiento (infra, núm. 5, d)34. Obviamente, esta situación deberá de ser estudiada caso por caso pues indudablemente el proceso es un conjunto de actos casi todos interdependientes, y lo expuesto se alza como un límite al principio de comunicabilidad de los efectos (infra, núm. 6, c).
4.- De los defectos absolutos y saneables
En principio, no toda actividad procesal defectuosa, conlleva la imposibilidad para el Tribunal de valorar la prueba así obtenida o el acto procesal por medio del cual se pretende que ingrese el elemento de prueba al proceso. Los límites, que definen qué es válido o no, nos vienen impuestos por la ley, aunque los jueces tienen un cierto ámbito de discrecionalidad, que ya Calamandrei había llamado “principio de elasticidad de las formas”35. Entre nosotros, no ha tenido mayor suerte la discusión sobre si las formas procesales deben ser establecidas por la norma o se deben dejar al arbitrio judicial. En esta sección, veremos cómo algunas veces es factible, de acuerdo con la idiosincrasia de cada pueblo, que la producción legislativa pueda estar también permeada de la labor creativa del juez. Independientemente de que compartamos sus fallos jurisprudenciales, la labor de la Sala de Casación ha sido innegable, pues en muchas de sus resoluciones es factible identificar algunas de las tendencias que ahora son ley. Entre estas destaca el principio de instrumentalidad o finalidad de las formas 36, que recoge la normativa que se refiere a la actividad procesal defectuosa (infra, núm. 5, c).
En este sentido seguimos la orientación del art. 228 del Código Procesal Modelo para Iberoamerica, Op. cit., p. 327. 35 CALAMANDREI, Piero, Instituciones... Op. cit., p. 245. 36 Que al decir de BERINZONCE, es aquel en virtud del cual los actos procesales son válidos en el tanto se hayan realizado de cualquier modo apropiado para la obtención de la finalidad. Según este sistema y de conformidad con el principio que lo gobierna, las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, lo cual sería un rito inaceptable en un sistema procesal moderno. Por ello, el acto será válido aún cuando defectuoso ha logrado cumplir su objeto. Ver en igual sentido, BERIZONCE, Roberto, Las formas de los actos procesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980, p. 20. Dicho principio, se aplicaba entre nosotros por influencia del Código Procesal Italiano de 1930. 34
10 a.- Nulidades absolutas y relativas37
Del vigente CPP nos vienen las categorías de nulidad relativa y nulidad absoluta (arts. 145 y 146 CPP)38. La primera, sólo puede ser decretada a petición de parte y es susceptible de convalidación cuando no se impugne en el momento procesal oportuno 39. Pese a lo irregular del acto, éste es válido hasta que sea declarado nulo. La segunda, por recaer el vicio en un elemento considerado esencial, es factible que sea declarada de oficio en cualquier grado y estado del proceso 40. Cualquiera de los sujetos procesales está legitimado para reclamar la nulidad del acto defectuoso incluso el Ministerio Público en favor del imputado. Caso típico lo constituye la confesión obtenida por medio de la tortura. Tal acto, por vulnerar garantías constitucionales, lleva implícito un vicio de tal envergadura que no se convalida ni por el transcurso del tiempo ni por la inercia del defensor. En estos casos existe un interés público de por medio que establece la imposibilidad, para el juez, de fundar válidamente su resolución en dicho acto 41.
b.- Implicaciones procesales de la nueva terminología
El NCPP se aparta parcialmente de esta distinción, pues lo más parecido a la nulidad relativa está constituído por los actos que engrosan las categorías de los defectos saneables. Diversa es la situación que se presenta con los defectos absolutos (art. 178 NCPP) pues aunque guardan relación con los supuestos del artículo 145 del CPP, no puede decirse que sus efectos sean similares, en especial, por la diversa orientación de las consecuencias del acto declarado invalorable.
En principio y bajo el actual
CPP, la declaratoria de una nulidad absoluta lleva implícita la obligación para el juez de dimensionar los Sobre el tema en Costa Rica, pueden consultarse los trabajos del prof. CRUZ CASTRO, Fernando, La nulidad....Op.cit., pp. 3 y siguientes; LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, Código... Op. cit., pp. 167 y siguientes; HOUED VEGA, Mario, Las nulidades... Op. cit., pp. 46 y siguientes; entre otros. 38 Implican todas aquellas señaladas expresamente en el CPP, con exclusión de las referentes a los arts. 145 y 146 CPP. También, Sala Constitucional, V-1739-92, de las 11:45 hrs del 1 de julio de 1992. 39 VESCOVI, Enrique, Teoría...Op. cit., pp. 305 y ss. 40 CREUS, Carlos, Invalidez... Op. cit., pp. 58 y ss. 41 Sobre las nulidades declarables de oficio, véase LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Código de Procedimientos Penales. San José: Editorial Juricentro, 2 de. 1991, p. 172; también HOEUD VEGA, Mario, “Las nulidades en el proceso penal. En Ciencias penales, San José, N. 1, diciembre de 1989, pp. 46-48; en igual sentido, CASTILLO GONZALEZ, Francisco, “Los vicios formales en el nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica”. Revista de Ciencias Jurídicas, San José, N. 24, 1974, p. 341. 37
11 efectos del acto irregular, esto es, debe indicar cuáles actos dependientes del nulo, conservan o no validez (art. 150 CPP). Lo anterior, ha hecho surgir una fuerte polémica sobre los alcances y consecuencias de dicha normativa, en concreto, si esta recoge la teoría del fruto del árbol envenenado 42. Para el proyecto Procesal Penal Salvadoreño, no existe mayor duda y con una norma idéntica a la nuestra afirman que sí. Nosotros hemos tenido nuestras dudas, en lo particular, comparto el criterio expuesto. Pues dicha teoría expone claramente que todas las pruebas obtenidas como consecuencia del acto nulo, lo son también, porque implican los frutos de la violación constitucional43. La diferencia sustancial, en el NCPP, es que no existe una norma como el artículo 150 CPP (posteriormente veremos lo relativo al saneamiento, art. 179 NCPP). Las consecuencias que podemos extraer de la ausencia de una norma equivalente son muchas, entre ellas destacamos por ahora las siguientes: En principio e interpretando el vacío, podemos afirmar “a contrario sensu” que no existe para el juez la obligación de dimensionar los efectos de la declaratoria de invalidez. Así por ejemplo, podríamos decir que el acto cuestionado no tiene valor, no obstante, ello no conlleva mayores consecuencias, salvo la obligación para el Tribunal de no tomarlo en consideración de ninguna manera44. Lo anterior, encuentra sustento, en la nueva filosofía que inspira esta materia pues todos los actos son susceptibles de subsanación o saneamiento y sólo cuando ello no proceda y se le cause un perjuicio al interesado no Sobre la Teoría del fruto del árbol envenenado, véase, entre otros, CORVIN, Edward, The constitution and what it mean today. New Jersey: Princenton, University Press, 1978, pp. 465 y ss; MINVIELLE, Bernadette, La prueba ilícita y el debido proceso. Enfoque constitucional de la búsqueda de la prueba en el proceso penal. Montevideo: Editorial Jurídica Amalio Fernández, 1987, pp. 131 y ss; DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial. Buenos Aires: 1970, p. 539; CARNELUTTI, Francesco, “Ancora sulla ineficacia del documenti dolosamente sostratti” . En Rivista di diritto processuale, 1957, p. 337; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: akal/iure, 1989, pp. 88 y ss; entre otros muchos. 43 Los grandes jueces del Tribunal Supremo, entre ellos, Holmes (1902-1932) y Warren Burger (President 1969), afirmaron que de la violación de una garantía constitucional no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería tanto como volver a desconocer aquella garantía, aprovechar lo que resulta de su quebrantamiento. Sobre la problemática de la Teoría del árbol venenoso (“Fruit of the poisunous tree doctrine”), pueden consultarse los siguientes casos: Silverthone Lumber Co. vs. United States, 251 U.S. 385 (1920); Nardone vs. United States, 308 U.S. 338 (1939); Mapp vs. Ohio, 367 U.S. 643, 81 S Ct. 1684, 62 De. 2 d. 1081 (1961); Escobedo vs. Illinois, 378, U.S. 478 (1964); Miranda vs. Arizona, 384, U.S. 436, 478-479 (1966); Orozco vs. Texas, 394 U.S. 324, 326-327 (1969); entre otros. 44 Torres comentando el Proyecto Maier, nos dice que el proyecto no anula el acto viciado sino que lo priva de efectos jurídicos, en tanto y cuanto provoquen un agravio al impugnante, en los supuestos que no sea subsanable por otra vía. TORRES, Sergio Gabriel, Nulidades...Op. cit., p. 148. 42
12 deben valorarse. Un ejemplo de lo expuesto, pueden ser las pruebas penales, sólo se aceptan como tales las practicadas en la audiencia oral, por ende, carece de interés declarar que un elemento de prueba es inválido y que este tiene efecto retroactivo, pues los actos practicados en el procedimiento preparatorio no tienen ningún valor procesal, exceptuando las diligencias de anticipo jurisdiccional de prueba, pues estas serán incorporadas al debate sin necesidad de volver a reproducirse (art. 276 NCPP). El aspecto, quizá más problemático podría estar instituido por aquellos actos que implican violación de preceptos constitucionales. El Código brinda diversas opciones de solución, entre estas merecen destacarse aquellas relativas a los supuestos del art. 178 NCPP, que se refieren a la intervención del imputado, las cuales deben ser saneadas de oficio, en estos casos, creemos que pese a que no haya norma expresa, recurriendo a una interpretación sistemática del ordenamiento, cuando exista interés y se haya ocasionado un claro perjuicio con el acto a una de las partes del proceso, la declaratoria de invalidez debe ser dimensionada a futuro (infra, núm. 6, c), aunque esta es una posición personal, que no coincide necesariamente con la nueva orientación legislativa ni con los criterios jurisprudenciales referentes a la manera de resolver los efectos 45, por ejemplo, de la prueba ilícita46 (que como se dijo influyen decisivamente en la reforma).
c.- Consagración legislativa de los criterios jurisprudenciales
Lo expuesto sobre la nueva normativa no implica en realidad ninguna sorpresa, pues no es otra cosa que la recepción en la ley de la manera que la jurisprudencia se ha estado pronunciando sobre los problemas relativos a las nulidades absolutas47. Por ello se condiciona en primer lugar la declaratoria al interés de la parte, al perjuicio y en aquellos casos que procede acoger la gestión, se analiza prima facie, si utilizando la tesis de la supresión hipotética, es factible mantener el acto o la resolución impugnada 48. La Sala ha sostenido que “Las nulidades, incluso las absolutas, no deben ordenarse en aquellos casos en que sea posible subsanar los vicios sin necesidad de repetir el procedimiento”. Sala Tercera, V-137-F, de las 9:10 hrs del 24 de abril de 1992. 46 Sala Constitucional, V-3306-94, de las 14:51 hrs del 5 de junio de 1994; V-5100-95, de las 19:39 horas del 13 de setiembre de 1995. 47 Para una interpretación histórica sobre las nulidades absolutas véase. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier y DALL` ANESE RUIZ, Francisco, “La imperfección e inexistencia de los actos en el proceso penal”. En Revista Judicial, N. 46, marzo de 1987. 48 Como ejemplo de lo expuesto véase, el siguiente asunto: “No obstante lo anterior, esta Sala estima que la consideración de dichos elementos de prueba por parte del a quo no vicia la legitimidad de la amplia 45
13 Por ejemplo, el imputado alega que fue obligado a confesar ante la policía, sin embargo, si suprimimos hipotéticamente la confesión y subsisten otros elementos de prueba independientes de ésta, no será necesario anular la sentencia que contiene el acto declarado invalorable, aunque se trate de una vulneración de garantías constitucionales, porque su declaratoria no envuelve ningún interés procesal 49. Creo que el estudio del desarrollo de dicha tesis, puede ayudarnos a comprender en un futuro cuáles pueden ser los alcances de los defectos considerados absolutos. Estos mantienen en común con la anterior regulación que: no es necesaria la protesta previa; no son susceptibles de ser convalidados 50 y pueden se declarados aún de oficio. 5.- Principios que rigen la actividad procesal defectuosa
a.- Principio de especificidad
El nuevo ordenamiento procesal incorpora el principio de especificidad, al igual que la actual normativa (art. 144 CPP). En ambos supuestos no es factible declarar la invalidez o nulidad de un acto, sin que expresamente exista un texto legal que así lo ordene 51. Esta orientación ha sido acogida prácticamente por toda la doctrina y se parte del supuesto de que los actos procesales son válidos en el tanto no sean cuestionados por los medios que la ley establece (arts. 422 y ss. NCPP).
fundamentación extendida en la sentencia impugnada, toda vez que ésta no depende en forma decisiva de la información obtenida a través de las mencionadas intervenciones telefónicas. Como se dijo anteriormente, el reclamo formulado por el recurrente depende del valor decisivo de estos elementos probatorios. Sobre esta cuestión apuntada la doctrina establece que “para apreciar la decisividad de la prueba eliminada, el Tribunal de casación debe acudir al método de la supresión hipotética: una prueba será decisiva, y su invalidez afectará de manera fundamental a la motivación cuando -si mentalmente se le suprimiera- las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas” (ídem., pág. 175). Así pues, eliminando hipotéticamente las intervenciones telefónicas referidas, siempre se llega a las mismas conclusiones a la que llegó el Tribunal de mérito..., todo lo cual deja ver que las intervenciones telefónicas practicadas no son esenciales en la fundamentación. Sala Tercera, V-47-F, de las 11 hrs. del 23 de enero de 1992; V-456-F, de las 9:45 hrs del 4 de noviembre de 1994; V-171-F, de las 9:55 hrs. del 24 de marzo de 1995. 49 En igual sentido, Sala Tercera, V-3-F, de las 8:45 hrs, del 10 de enero de 1992; V-137-F, de las 9:10 hrs, del 24 de abril de 1992; V-281-F, de las 8:45 hrs del 3 de junio de 1992; V-281-F, de las 10:20 hrs del 11 de junio de 1993, entre otras. 50 La subsanación -art. 177 NCPP- es diversa del saneamiento -art. 179 NCPP-, pues la primera opera por inercia de las partes y la segunda es una obligación que se les impone a los tribunales y agentes fiscales. 51 El principio es de clara vocación civilista, véase, entre otros, CARNELUTTI, Francesco, Sistemas de derecho procesal civil. Tr. Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Uteha, 1943, t. I, p. 327; también ROSEMBERG, Leo, Tratado de derecho procesal civil. Tr. Romero Vera. Buenos Aires: Ejea, 1955, t. I, p. 447.
14 No obstante, también aceptamos que algunos actos pueden ser susceptibles de no ser valorados cuando implícitamente el ordenamiento así lo mande52. Por ejemplo, pese a que un determinado artículo no señale de manera clara que un acto no es valorable, así debe interpretarse cuando se vulneren principios de interés público contenidos en la misma norma o en otros textos legales 53. Para efectos de ilustración, podemos mencionar, como un caso típico de invalidez implícita, aquellas situaciones relativa a la violación de las garantías inherentes al debido proceso, en cualquiera de sus facetas, entre estas la indefensión. Así se pronuncia el art. 175 NCPP cuando señala que no pueden ser valorados para fundar una decisión judicial, los actos cumplidos con inobservancia de la Constitución, el Derecho Internacional o Comunitario vigente en Costa Rica. En estos supuestos, en el momento procesal oportuno, el acto podría ser impugnado o declarado de oficio invalorable por el Tribunal, aunque la norma no señale el defecto de manera expresa y debe recurrirse a una interpretación del precepto constitucional para determinar si existe o no la invalidez implícita del acto 54. Aún en estos casos, consideramos que el vicio que obstaculiza la existencia de una relación procesal válida se desprende de una norma de derecho positivo: la Constitución o el Tratado Internacional, que tienen un rango superior a la ley y por ende son vinculantes para el Tribunal correspondiente.
b.- Principio de trascendencia Este principio retoma la máxima francesa “pas de nullité sans grief” 55, es decir, que no hay nulidad sin perjuicio. En la actualidad cuando se acoge esta opción no sólo se está desechando la degeneración que puede haber sufrido el procedimiento para convertirse en un mero formulismo, sino
La Sala Constitucional, desde 1992 acepta que todas las violaciones a la legalidad, referidas al debido proceso, se convierten automáticamente en infracciones constitucionales. Sala Constitucional, V-1739-92, de las 11:45 hrs., del 1 de julio de 1992. La importancia de lo expuesto es mayor, al admitir el NCPP la subdivisión entre defectos absolutos y saneables. Los primeros, tutelan casi todos los actos que puedan afectar los derechos fundamentales del imputado, no así los segundos. 53 CREUS, Carlos, Invalidez...Op. cit., p. 45. 54 MAURINO, Luis Alberto, Nulidades...Op. cit., p. 37. 55 Este principio deriva del sistema de nulidades procesales, llamado “del nexo de causalidad” consagrado por el Código francés, después de la reforma del art. 1029. 52
15 que también, se tiende a la posibilidad de atenuación del rigorismo, como una manera de hacer realidad el principio de justicia pronta y cumplida. La doctrina, siempre ha visto tras este problema el fantasma de procesos excesivamente largos 56 y la praxis judicial -en nuestro caso- lo ha confirmado. Para ninguno de nosotros es un secreto que la instrucción de algunos asuntos se vuelve eterna ante la constante anulación de los requerimientos, sin otra finalidad que lograr el regreso del asunto a etapas que deberían estar precluídas 57. Consecuentemente, el vicio sólo tiene trascendencia en el tanto tenga un contenido, por ello, no basta la simple infracción de la norma procesal, si no se le ocasiona un perjuicio al interesado, o éste puede ser subsanado58. Entre nosotros, el citado principio ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial59 pero no normativo60. El NCPP, subsana esa omisión al exigirlo expresamente (art. 177 párrafo final NCPP). Sin embargo, no basta que exista el perjuicio para que proceda la invalidez del acto considerado defectuoso. De previo, el juez debe verificar que el vicio no sea atribuible a la negligencia del recurrente (infra, núm. 6, a), con excepción del imputado, siempre que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia o representación (arts. 424 NCPP). Por su especial construcción procesal, el método que se alza como idóneo para evaluar si se afectan o no los intereses del supuesto perjudicado puede ser el de la supresión hipotética61.
c.- Principio de instrumentalidad o finalista
Se alza dicho principio como un límite al saneamiento. Este no procede cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso ni perjudique la intervención de los Podetti, dejando sentado a priori que son una garantía contra la aribtrariedad, aconseja que no se haga de ellas “un objeto en sí mismo, de manera que en lugar de facilitar y asegurar la justicia, la dilatan y obstruyan”. PODETTI, Ramiro, Tratado de los actos procesales. Buenos Aires: Ediar, 1955, t II, p. 482. 57 CRUZ CASTRO, Fernando, La nulidad...Op.cit., pp. 29 y ss. 58 GELSI BIDART y VESCOVI, Reforma procesal... Op. cit., capt. III, ap. A., n. 32; también PODETTI, Ramiro, Tratado ... Op. cit., t. II., p. 486. 59 Sala Tercera, V-208-F, de las 9:45 hrs del 7 de agosto de 1987; V-330-F-, de las 9:00 hrs, del 9 de noviembre de 1990; V-83-F, de las 8:55 hrs, del 20 de marzo de 1992, entre otras. 60 El perjuicio se deduce del interés al que hace refencia el art. 147 CPP. Sobre los alcances de dicha norma véase, LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, Código...Op. cit., p. 173. 61 Así también CRUZ CASTRO, Fernando, La nulidad...Op. cit., pp. 25 y ss. 56
16 interesados (art. 177 párrafo final NCPP). Al igual que el principio anterior, no tuvo consagración legal en muchos códigos (antiguos), pero es aceptado en el derecho comparado y también por la jurisprudencia costarricense. Según nuestra Sala de Casación y como ya expusimos, las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas62. Por ello, la invalidez del acto no debe declararse a menos que vaya a producir una ventaja para alguna de las partes 63. A contrario sensu, cuando este presupuesto esté ausente y el acto aunque defectuoso haya alcanzado el fin propuesto no debe anularse o invalidarse. El Código Procesal Penal recoge lo expuesto en el inciso c) del art. 177 cuando dispone que: “Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a los interesados o el defecto no ha afectado los derechos y las facultades de los intervenientes”; en este supuesto los vicios reclamados quedaran convalidados.
d.- Principio de convalidación
Los artículos 177 en su inciso a) y 179 NCPP, acogen el principio de la preclusión procesal, pues el acto considerado defectuoso se convalida de diversas maneras, una de ellas es que las partes no hayan solicitado oportunamente su subsanación64. Por ello, se exige que quien reclama la irregularidad debe dejar constancia de su oportuna protesta 65. Esta lleva implícita la descripción del posible defecto y junto a éste debe señalar la solución correspondiente (art. 176 NCPP). Caso contrario, el defecto es susceptible de ser convalidado debido a la inercia de los interesados (art. 177 NCPP). En principio, toda actividad procesal defectuosa es susceptible de subsanación, salvo los casos de los defectos absolutos proclamados por la ley66.
Así desde tempranas épocas la Sala de Casación externo que “El principio de la nulidad por la nulidad misma no es de aceptación actualmente, pues inclusive admite la doctrina que una nulidad, aunque absoluta, si su declaratoria no envuelve ningún interés procesal, no debe efectuarse...” Sala Tercera, V-124-F, de las 8:30 hrs. del 25 de junio de 1986. 63 Sala Tercera, V-456-F, de las 9:45 hrs del 4 de noviembre de 1994. 64 GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades... Op.cit., pp. 245 y ss. 65 La protesta debe realizarse en el momento que se cumple el acto defectuoso o inmediatamente después de cumplido. Sí, por las circunstancias del caso, fue imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamarlo inmediatamente después de conocerlo, véase arts. 427 y 443 ambos en el párrafo final NCPP. 66 GELSI BIDART y VESCOVI, Reforma procesal, p. 248, cap. V, ap. c, inc. d.. 62
17 De esta manera, se pretende que las partes no atrasen innecesariamente el proceso, presentando solicitudes que sólo tienen como fin retrotraerlo a etapas anteriores 67. La regla debe operar en principio de oficio, de modo que, cuando las partes no procedan de la manera descrita, el acto se convalida, pues se presume que al no hacerlo en tiempo, renuncian a invocar los defectos68. El art. 179 NCPP, a diferencia de lo que ocurre con el art. 228 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, no señala de manera expresa cuáles son los casos a los que, por excepción, se les puede dar efecto retroactivo 69. Sin embargo, del estudio de NCPP, se desprende que dicho efecto sólo procede para el recurso de casación y para la revisión cuando han sido resueltos en favor del impugnante y deba ordenarse el reenvío para la celebración de un nuevo debate (arts. 416, 450 y 451 NCPP).
e.- Principio de saneamiento
El saneamiento a diferencia de la convalidación opera de oficio o a petición de parte, pues el Tribunal y el representante del Ministerio Público tienen la obligación de proceder a sanear aquellos defectos que detecten en el proceso, cuando sea imputable a las partes, deben ponerlo en conocimiento de éstas para que procedan a corregirlo y sólo ante su inercia pueden actuar (art. 15 NCPP). Para ello, se recurre a las audiencias preliminares, en ellas se analizan los errores o vicios, con lo cual se aspira a que exista una litis correcta y válida. A diferencia de lo que ocurre con la nulidad como sanción, con este procedimiento lo que se pretende es corregir el acto viciado y no necesariamente invalidarlo, eliminando los defectos que contenga. Podemos afirmar, que este principio es derivado del de economía procesal, pues funciona de manera preventiva, evitando atrasos innecesarios70. Básicamente, los supuestos de saneamiento podemos resumirlos a tres casos: renovar el acto, rectificar su error o cumplir el acto omitido. Cuando se habla de la renovación del acto, es porque el precedente ha sido impugnado o de oficio ha sido declarado inválido y por ende no puede ser tomado en CRUZ CASTRO, Fernando, Nulidades...Op. cit., pp. 27-28. PODETTI, Ramiro, Op. cit., t. II, p. 490; en igual sentido, BARRIOS, Eduardo, Estudios de nulidades prcesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980, pp. 128 y 131; y MAURINO, Alberto, Nulidades...Op. cit., p. 55. 69 Código Procesal Civil y Penal...Op. cit., p. 327. 70 TORRES, Sergio Gabriel, Op. cit., p. 65. 67 68
18 consideración. Característico del sistema es que no puede utilizarse como excusa para retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, por ende, los actos con defectos que no hubieran sido rectificados en el momento procesal oportuno quedarán saneados71.
6.- El proceso de impugnación del acto defectuoso
Como hemos visto, los cambios representan algo más que una nueva terminología, por ello, consideramos pertinente exponer de manera breve algunas de las innovaciones sin olvidarnos de los aspectos comunes al actual sistema y que se mantienen como parte de la teoría general. De esta manera tratamos de facilitar la transición y a la vez una mejor comprensión de las nuevas instituciones procesales.
a.- Legitimación para reclamar el defecto del acto En doctrina suele decirse que el interés es el presupuesto que determina a los sujetos legitimados para reclamar la nulidad del acto viciado72. En nuestro caso, el interés y el perjuicio efectivo serán los parámetros para determinar la efectividad del reclamo que tienda a subsanar, sanear o tornar invalorable el acto defectuoso, pero no deben ser estos los fundamentos para determinar la admisibilidad de la gestión, pues nada impide que el acto aparentemente viciado sea cuestionado por la defensa o el representante del Ministerio Público, a pesar de que posteriormente su gestión no prospere. Así se desprende también del artículo 2 NCPP, según el cual toda disposición que coarte o limite el ejercicio de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso debe interpretarse restrictivamente. Consecuentemente, a las partes les asiste el derecho a impugnar el acto, salvo, que sea obvia la improcedencia del alegato. Uno de estos pocos supuestos puede darse cuando la parte invoque el defecto que contribuyó a crear
(nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans)73. Así no
Los antecedentes jurisprudenciales de esta nueva orientación pueden consultarse, en el V-137-F, de las 9:10 hrs del 24 de abril de 1992, de la Sala Tercera. 72 MAURINO, Alberto Luis, Nulidades...Op. cit., p. 67. 73 Significa que no debe ser escuchado, quien se prevalece de su propia torpeza. Así FERNÁNDEZ GIANOTTI, Enrique, Repertorio de expresiones latinas, LL, 1980-C-1055 71
19 procede la invalidez del acto de reconocimiento, porque el defensor no haya intervenido en el acto pese a que fue notificado con antelación (art. 227 NCPP), pues sería desproporcionado permitirle a la parte causar o preparar el defecto que luego deba favorecerlo (art. 424 NCPP). Diversa situación se presenta con el párrafo final del artículo 424 NCPP, que recoge la misma situación pero, como excepción, le permite al imputado impugnar la decisión judicial que recoge el vicio que ha contribuído a provocar siempre que se hayan lesionado disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación74. Esta es una práctica que, desde la óptica de las garantías, recoge el nuevo ordenamiento en diversas etapas del proceso. Entre estas merece destacarse que, la inobservancia de los preceptos relativos a la declaración del imputado impiden que ésta se utilice en su contra, “aun cuando él haya dado su consentimiento para infringir alguna regla o para utilizar su declaración” (art. 99 NCPP). El derecho de defensa se alza así como un valladar que no puede se franqueado, ni siquiera por el consentimiento del imputado 75. El ordenamiento también le impone a Tribunal como al representante del Ministerio Público, la obligación de notificarle a las partes la existencia de un defecto saneable e imputable al interesado para que proceda a corregirlo ((supra, núm. 5, e, y art. 15 NCPP). Al igual como sucede con el actual sistema, los defectos absolutos pueden ser declarados de oficio por el Tribunal de la causa, por ende, no es necesario que las partes los invoquen. En diversa situación se encuentran los defectos subsanables conforme ya vimos (supra, núm. 4, b)76.
b.- El procedimiento para solicitar la subsanación o invalidez del acto procesal defectuoso
Critican esta posibilidad el prof. Vescovi, cuando el vicio es producto de la intervención del defensor. Ver. VESCOVI, Enrique, Toería...Op.cit., p 308. Agrego, que aún en estos supuestos los juces deben tener precaución, porque es factible que el imputado prepare la posibilidad de que el acto sea invalorable cuando consiente en declarar ante la autoridad correspondiente sin las formalidades y en ese acto procede a llevarlos o a indicar donde se ocultan las evidencias del homicidio. Sí el acto es declarado inválido por vulneración del derecho de defensa, que es irrenunciable (art. 13 NCPP), procede la invalidez de la entrega de las pruebas derivadas por el efecto en cascada, aunque el imputado lo haya preparado. 75 En igual sentido la Ordenanza Procesal Alemana, en su parágrafo 136a; el Código Procesal Italiano (1989), art. 64, y el art. 96 NCPP. 76 Compartimos las ideas de Llobet, cuando afirma que aún tratandose de nulidades absolutas no procede declararlas cuando el acto haya cumplido los fines, pues en ese supuesto estaría ausente el interés. Ver LLOBET RODRIGUEZ, Javier, Código...Op. cit., p. 176. 74
20 Quizá en este aspecto es donde se introducen los cambios más significativos, porque no sólo existe una nueva filosofía que inspira todo lo referente a la actividad procesal defectuosa, sino que el procedimiento también ha sufrido algunas variaciones. Se introduce la etapa preparatoria a cargo del Ministerio Público y bajo la supervisión del Tribunal del Procedimiento Preparatorio; surge la etapa Intermedia a cargo del Tribunal del Procedimiento Intermedio y se mantiene la etapa del debate. Bajo el vigente ordenamiento procesal el trámite, por conocido, es relativamente sencillo. Verificado el posible incumplimiento de las formas, la actuación puede ser atacada por el defensor o el agente fiscal. Las nulidades se reclaman siguiendo el trámite de los incidentes y este se interpone ante la autoridad correspondiente. Así por ejemplo, en un caso de instrucción formal, el competente para pronunciarse es el juez de esta etapa. Para las partes es más cómodo el sistema que consagra el CPP, porque basta que la norma contenga el concepto nulidad para que no exista mayor discusión sobre el punto. Consecuentemente, con sólo leer el artículo respectivo, el interesado puede determinar si está ante un supuesto que lo autoriza a solicitar la nulidad del acto. Los casos abundan -entre ellos- podemos mencionar que si la policía judicial procede a allanar una vivienda y quiere acreditar el decomiso de determinados objetos debe proceder a levantar un acta de conformidad con los artículos 97 a 100 CPP, si se omite la fecha o la firma del funcionario actuante o de los testigos de actuación, el acta es nula. Al impugnante le basta con interponer un incidente de nulidad ante el Juez de Instrucción para que este se vea obligado a examinar el documento y si considera que el defecto existe procede a decretar la existencia del vicio, invalidando el documento. En caso, de que no tenga una respuesta satisfactoria puede alegarlo de nuevo en casación. En lo relativo al procedimiento en el NCPP podemos decir, a grosso modo, que la actividad procesal defectuosa es susceptible de ser reclamada ante el Tribunal del Procedimiento Intermedio 77. Es en esta etapa, donde deben resolverse todos los aspectos relativos a los asuntos no saneados en la etapa preparatoria, siempre que no se hayan convalidado por la inercia de las partes (arts. 15 y 317 inciso a. NCPP), y en caso de no encontrar respuesta positiva puede reclamar en debate dichos defectos por la vía incidental (art. 342 NCPP), y como última alternativa pueden ser invocados en casación o revisión cuando se trate de aspectos que impliquen vulneración de garantías constitucionales (arts. 369, 443 y MAIER, Julio, “Democracia y administración de justicia en Iberoamerica. Los proyectos para la reforma del sistema penal. Reformas procesales en América Latina. Santiago: CPU, 1993, p. 48. 77
21 408 inciso g) NCPP). En los casos que se refieren a defectos del procedimiento, se requiere como requisito de admisibilidad que la parte haya hecho protesta oportuna o haya reclamado el saneamiento, a excepción de los defectos absolutos o los producidos luego de la clausura del debate.
c.- Efectos de la invalidez del acto defectuoso
El principio general del que se deriva la imposibilidad de valorar un acto procesal defectuoso nos viene impuesto por el artículo 175 NCPP, que establece una premisa básica: No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Código, salvo que el defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas que regulan la corrección de las actuaciones judiciales. De lo expuesto, es factible extraer múltiples consecuencias, pero la necesaria concreción del trabajo, expondremos por ahora dos que nos preocupan. La primera, se refiere a los efectos de la declaratoria de invalidez. Esta conlleva la obligación para el Tribunal de omitir cualquier referencia al acto para sustentar una decisión judicial. Lo expuesto en puridad de principios, no implica mayor problema, pues las verdaderas interrogantes se plantean en cuanto a los efectos del acto declarado invalorable y si es factible o no aceptar que este produce la invalidez del acto subsiguiente o lo que la doctrina denomina “efecto cascada”78 y que es propio de la naturaleza del proceso penal, generalmente compuesto de actos interdependientes y que se concatenan unos a otros para alcanzar un fin79. Obviamente, el problema no existe para aquellas actuaciones que pretenden demostrar un extremo particular (actas, inspecciones, etc), pero que son susceptibles de ser acreditadas por otros medios de prueba. Por ejemplo, las nuevas regulaciones establecen que cuando el acta se torne ineficaz por algún defecto, la actuación que pretendía probarse con “...ella podrá acreditarse por otros elementos válidos del mismo acto o de otros conexos” (art. 137 NCPP), en ese caso, podría comprobarse por Se deduce del principio de comunicabilidad de los efectos de la invalidez, cuando se trate de defectos absolutos, debe analizarse cuales actos estan concatendos al inválido. 79 Sobre los efectos de la prueba ilícita puede consultarse PELLEGRINI GRINOVER, Ada, “Pruebas ilícitas”. En Ciencias Penles, San José, setiembre 1995, N. 10, p. 26. 78
22 medio de las declaraciones de los oficiales de la policía que participaron en el acto o a través de otras actas que den fe de la fecha en que el allanamiento se llevó a cabo, etc. En estos supuestos y por tratarse de actos susceptibles de convalidación no existe, en apariencia, el problema en comentario. Sin embargo, cuando se trata de los defectos absolutos, creemos que el efecto cascada debe analizarse como una posibilidad real, pese a que no tengamos ahora una norma equivalente al artículo 150 CPP (supra, núm. 4, b). Pese a ello, da la impresión de que el ordenamiento no lo acepta de manera genérica, tal y como estaba regulado en la normativa mencionada y debe analizarse cada caso en concreto para determinar si del procedimiento se desprende la comunicabilidad de los efectos del acto invalorable. Para determinarlo se puede recurrir a parámetros generales, entre estos: que el acto reflejo sea posterior y no anterior al declarado inválido, también debe ser dependiente y no independiente de éste. Hay que precisar también que los efectos de la declaratoria serán diversos dependiendo si el defecto es subsanable o si se trata de un vicio absoluto. Lo anterior tiene importancia tratándose de vulneración de preceptos constitucionales (supra, núm. 6, a). La segunda consecuencia tiene relación con los actos susceptibles de sanearse, a estas alturas la respuesta parece obvia, pues de conformidad con el artículo 177 NCPP estarían excluidos los defectos absolutos (art. 178 NCPP). Aunque de acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos a lo largo de la investigación, el perjuicio y el interés son los presupuestos básicos y el acto no debe haber alcanzado la finalidad que le es inherente, para que sea invalorable.Estos
defectos
son
los
que
conocíamos como nulidades genéricas, aunque el inciso a) del art. 178 NCPP contempla, a la vez, como un supuesto más la violación de los derechos y garantías previstos por la Constitución Política, el Derecho Internacional o Comunitario vigente en el país. Sin embargo, existen algunos casos contemplados normativamente que pueden afectar derechos fundamentales y que ni siquiera es necesario sanearlos porque se presumen lícitos por el ordenamiento jurídico. El caso típico lo constituye el artículo 181 NCPP, que establece que pese a la irregularidad son valorables cuando favorezcan al imputado, los elementos de prueba que hayan sido obtenidos por medios que pueden ser considerados violatorios de las garantías constitucionales (art. 181 párrafo segundo NCPP). De lo expuesto, podríamos extraer -provisionalmente- una regla: cuando se trate de defectos absolutos las actuaciones no pueden valorarse, salvo que el mismo ordenamiento de manera expresa
23 establezca lo contrario. No obstante, considero que la última palabra la tendrá la Sala Constitucional, pues el punto, por ambivalente es polémico. Mi opinión personal es que siempre que se vulnere una garantía constitucional el acto es invalorable, pues la Constitución es el marco básico de referencia y una ley no puede estar sobre las reglas de garantía. En mi criterio, la violación de una norma constitucional, lleva implícita la invalidez de los actos que de ella dependan. No sólo porque “la justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley, sin incurrir en una contradicción fundamental” 80, sino porque el Tribunal no puede legítimamente valorar ningún elemento de prueba que contravenga la Carta Fundamental (art. 175 NCPP)81. Solo interpretándolo de esta manera tendremos -a corto plazo- un proceso más cercano al justo.
80 81
CAFFERATA NORES, José, La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 15. Sala Constitucional, V-1739-F, de las 11:45 hrs del 1 de julio de 1992.
24 7.- CONCLUSIÓN
Para entender la actividad procesal defectuosa es necesario partir del concepto de normas potestativas. Estas llevan implícita la eliminación de la idea de la nulidad como sanción. La nueva noción responde a los cambios que introduce el NCPP, en especial, que la forma no es un fin es sí mismo. Lo afirmado nos obliga a replantearnos la manera en que la práctica ha visto tradicionalmente a las nulidades. En adelante, no basta con determinar que existe un vicio para que el acto deba retrotraerse a etapas precluídas, sino que es necesario establecer su incidencia en el proceso. Por ello, en los casos de defectos subsanables, se exige la necesaria protesta caso contrario éste se convalida. Lo anterior, significa que el Ministerio Público y el Tribunal deben velar por la correcta observancia de las formas y sus efectos. También es necesario recordar que prevalece la idea central de destruir la concepción ritualista, que pretende utilizar el vicio del acto procesal como un instrumento que le permite a las partes entorpecer el procedimiento. Hasta ahora y desde esta óptica, el interés y el perjuicio han sido sólo las excusas formales para lograr retrotraer el acto a etapas precluídas. Lo expuesto, no significa que las partes quedarán indefensas frente a un sistema que todo lo subsana o sanea. Por el contrario, se pretende que el proceso como herramienta constitucional no de lugar a errores que afecten las garantías constitucionales o procesales que el ordenamiento considera de interés público. En realidad, analizados así los cambios que se introducen, podemos afirmar que no existe mayor transformación de fondo. Si leemos con calma la actual normativa sobre nulidades podemos constatar la gran similitud en cuanto a las exigencias. Desde este punto de vista, la reforma sólo resalta aquellos aspectos que habían sido distorsionados por la praxis, por ello, se insiste en darles una mayor importancia a los aspectos que hemos mencionado (sin pretender agotar el tema). Esta posición es afín también a los criterios jurisprudenciales de nuestras Salas de Casación Penal y Constitucional. En realidad y para finalizar, afirmamos que lo que se produce es sólo un reordenamiento de los aspectos más importantes, con la finalidad de acabar con algunos de los vicios que actualmente existen. De todas maneras, es pronto para saber si la orientación que retoma el tema quedará en una mera utopía frente a la práctica judicial o si estamos ante la mejor opción del derecho procesal penal costarricense.
25 8.- BIBLIOGRAFIA
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1
VII. ETAPAS DEL PROCESO.
1 A. EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO Daniel González Alvarez Presidente de la Sala de Casación Penal Profesor del Posgrado en Ciencias Penales Universidad de Costa Rica
Sumario: 1.- Aspectos introductorios. 2.- Actos iniciales del procedimiento. 3.- La privacidad y el secreto de las actuaciones. 4.- La investigación policial (diligencias preliminares). 5.- La investigación fiscal (la investigación preparatoria). a) Definición de una política general de investigación y actuación. b) La informalidad de la investigación fiscal. c) Naturaleza y finalidad de la investigación. d) La objetividad de la investigación. e) La valoración inicial del caso por parte del fiscal. f) El archivo de la causa ordenado por el fiscal. g) La actividad probatoria del fiscal. g.1.- Inspección y registro del lugar del hecho. g.2.Inspección corporal del imputado y de otras personas. g.3.Intervenciones corporales sobre el imputado y otras personas.g.4.- La requisa personal.- g.5.- Registro de vehículos.- g.6.Decomiso o secuestro de objetos. g.7.- Prueba pericial.- g.8.Requerir informes.- g.9.- Reconocimientos de personas, de objetos y de otros aspectos.- h) Trascendencia probatoria de los actos del fiscal. i) El plazo para practicar la investigación fiscal 6.- La intervención del juez en el procedimiento a.- Distinción entre las funciones de investigar y juzgar. b) Labores de garantía y control c) Los anticipos jurisdiccionales de prueba preparatorio7.-
La
intervención
de
las
partes
en
el
procedimiento preparatorio a) La participación del imputado y
2 la defensa b) La participación de la víctima y el querellante 8.Actos conclusivos del procedimiento preparatorio a.- La desestimación de la denuncia. b.- Otros requerimientos fiscales conclusivos c.- La disconformidad entre el fiscal y el juez sobre el curso del proceso d.- La acusación fiscal BIBLIOGRAFÍA
1
1.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS
En el nuevo proceso penal podemos distinguir, al menos, cinco fases principales: el procedimiento preparatorio, el procedimiento intermedio, la fase de juicio, la etapa de impugnación de la sentencia, y finalmente la fase de ejecución. Pretendemos describir en estas líneas la estructura del procedimiento preparatorio, con el fin de facilitar el estudio y el análisis del nuevo sistema procesal. Entendemos que el conocimiento de la estructura del proceso es de suma importancia para tener una visión más o menos completa de la reforma, pero coincidimos con Binder al afirmar que ello no garantiza el conocimiento del proceso penal ni mucho menos del Derecho Procesal Penal82. El estudio de la estructura del sistema procesal no debe tampoco subestimarse, puesto que “...muchas de las peores distorsiones de las garantías y principios fundamentales provienen de una estructura incorrecta o de las distorsiones que la práctica genera en la propia estructura del proceso penal...”83. Es indispensable entonces conocer y manejar adecuadamente la estructura y el diseño del sistema, a sabiendas de que se trata de un conocimiento parcializado, pues lo importante será siempre comprender que el proceso constituye un medio para tratar conflictos surgidos entre seres humanos, con determinados fines o aspiraciones, en especial en procura de una solución o una redefinición del problema, para convertirlo en otro al menos de menor violencia y menor costo social. La base de la transformación del sistema procesal penal no se agota, desde luego, en el nuevo Código Procesal Penal. Todavía hoy se encuentra laborando un equipo multidisciplinario en la elaboración de la reforma organizacional que debe complementar los cambios y que habrán de reflejarse necesariamente en la estructura del Ministerio Público (Ley Orgánica del Ministerio Público), en la de los órganos jurisdiccionales (Ley Orgánica del Poder Judicial), y en menor grado en la propia estructura policial (Ley Orgánica de la Policía Judicial). Haremos referencia exclusiva a la parte relativa al Código Procesal Penal, de manera que nuestras observaciones deberán complementarse con esos otros textos. 82 83
BINDER, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 208. Ibídem, p. 207.-
2 Para ello debe comprenderse que “...no es posible poner en vigencia un nuevo Código Procesal Penal sin una nueva ley de organización judicial, al menos cuando la reforma no consiste en pequeños remiendos normativos a las reglas del procedimiento, sino, antes bien, en una profunda transformación de la manera según la cual se administra justicia penal”84.
2.- ACTOS INICIALES DEL PROCEDIMIENTO Como ocurrió con el Código Procesal anterior, el curso del procedimiento puede ser instado por denuncia de cualquier ciudadano o funcionario público y de oficio por los órganos encargados de la persecución penal (Policía, Ministerio Público). Ahora también se agrega la querella pública formulada por la víctima o por cualquier ciudadano en ciertos casos. Cuando surge la noticia de delito por lo general se sabe muy poco acerca del hecho y de todas sus circunstancias, lo que hace evidente la necesidad de investigar con el fin de reconstruirlo hasta donde sea posible, para examinar si se trata de un hecho delictivo o no y si se dan los supuestos para la aplicación de la ley penal a un determinado sujeto. Normalmente la maquinaria judicial comienza a funcionar con la denuncia, que puede realizar cualquier persona que tenga noticia de la posible existencia de un hecho delictivo de acción pública (artículo 278 CPP). La denuncia puede hacerse verbalmente, cuando el ciudadano se presenta ante la autoridad (Ministerio Público, Policía Judicial, Juez) y pone en su conocimiento el hecho; o bien puede presentarse por escrito (artículo 279 CPP). Conforme con la legislación anterior, la denuncia debe contener, hasta donde sea posible, una relación circunstanciada del hecho, con indicación de quienes son sus autores y víctimas, así como los elementos probatorios que permitan acreditarlo (artículo 280 CPP).Por regla general la denuncia constituye una facultad, que cada ciudadano examina si la ejercita o no en un caso concreto, según las circunstancias. No se trata de una obligación, y por regla el ciudadano no asume ninguna responsabilidad cuando decide no poner en conocimiento de la autoridad una noticia 84
MAIER, Julio. Hacia una nueva justicia penal. En Anteproyecto de Ley Orgánica para la Justicia Penal y el Ministerio Público, Cuadernos de la Revista Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 5. Véase también MAIER, Julio B.J. y BINDER Alberto. Exposición de motivos del Anteproyecto de ley orgánica para la justicia penal y el Ministerio Público. En Doctrina Penal.Teoría y Práctica en las Ciencias Penales Nº 2. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988, pp 8 a 16.-
3 de delito. “Un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligación sería un estado policial en el que cada ciudadano se convertiría en garante del orden”85. Pero por excepción se establece que algunas personas están obligadas a denunciar por razones legales, éticas o profesionales. Tales son los supuestos que establece el artículo 281 del nuevo Código Procesal Penal: a) respecto de los funcionarios o empleados públicos que conozcan los hechos en el ejercicio del cargo; b) los profesionales que ejercen cualquier ramo del arte de curar, salvo el secreto profesional; y c) “las personas que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico tengan a su cargo el manejo, la administración, el cuidado o control de bienes o intereses de una institución, entidad o persona, respecto de delitos cometidos en su perjuicio o en perjuicio de la masa o patrimonio puesto bajo su cargo o control y siempre que conozcan el hecho con motivo del ejercicio de sus funciones” (inciso c del Art. 281 CPP). Esta última obligación la tienen aquellas personas con funciones de dirección en instituciones públicas o empresas privadas, respecto de los hechos delictivos que afecten la institución, la empresa o a sus propietarios. La omisión del deber de denunciar se encuentra incluso sancionada penalmente, al establecer el artículo 320 del Código Penal, como favorecimiento personal, que será sancionado con prisión de seis meses a dos años el que “omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo”.La querella también constituye otra forma de instar el procedimiento en delitos de acción pública. La pueden formular la víctima, respecto de delitos cometidos en su perjuicio, o cualquier persona cuando se trate de hechos atribuidos a funcionarios públicos por violación de derechos humanos, abuso del cargo o afectación de intereses difusos (artículo 75 CPP).- La querella no es más que una denuncia calificada, pero que le permite al sujeto que la plantea adquirir la condición de acusador, con todas las implicaciones que ello tiene en el nuevo sistema procesal. Finalmente, los órganos encargados de la persecución penal pueden iniciar su propia actividad de oficio, es decir sin necesidad de instancia especial de alguna persona o autoridad, cuando se trata de delitos de acción pública. Desde ese punto de vista dichos órganos tienen una amplia facultad de iniciativa en la investigación. Por lo general ellos toman noticia directa de un hecho aparentemente
85
BINDER, Alberto. Introducción..., cit., p. 211.-
4 delictivo, y a partir de entonces se inicia toda la actividad procesal (Artículos 16, 62, 283, 289, 290 CPP).En relación con los delitos de acción pública pero perseguibles sólo a instancia privada, el Ministerio Público no puede ejercer la acción penal sino hasta después de que quien tenga derecho a instar haya formulado la denuncia. Sin embargo, aún antes de producirse esa instancia, podrán realizarse todos aquellos actos urgentes que tiendan a impedir la continuación del hecho o los imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la víctima (artículo 17 CPP).Cuando el hecho configure un delito de acción privada, el proceso sólo podrá iniciarse cuando la persona legitimada para hacerlo formula la respectiva querella, pero en estos casos no hay etapas previas al juicio, ya que se presenta directamente ante el Tribunal de Sentencia (artículos 72, 380 y ss. CPP).-
3.- LA PRIVACIDAD Y EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES
En una clara defensa a dos intereses básicos, el nuevo Código dispone que “el procedimiento preparatorio no será público para terceros” (artículo 295).- Con ello se quiere tutelar, por un lado, la propia investigación y la aplicación de la ley penal, en la medida en que al inicio de las indagaciones la publicidad puede comprometer el éxito de las mismas, al poner sobre aviso a los involucrados y a sus encubridores, quienes alertados no sólo eluden la acción de la justicia sino además desaparecen los rastros del delito; y, por otro, se tutela también la imagen y el prestigio de los investigados, pues al inicio pueden aparecen algunas personas como sospechosas de haber realizado un hecho delictivo, pero se trata de hipótesis iniciales que requieren de verificación. Los medios de comunicación tienen una gran responsabilidad al momento de orientar a los ciudadanos sobre la persecución del delito, en especial cuando se encuentran involucrados grandes intereses o de altos funcionarios públicos. Sin embargo no podemos dejar de reconocer, como muy bien se ha expuesto, que “el juez de instrucción, que ya era “el hombre más poderoso de Francia” a juicio de Napoleón, se convierte en un poder cuasi omnímodo cuando utiliza la prensa como caja de resonancia.
5 Y es que una inculpación pública equivale a un juicio. La presunción de inocencia desaparece y el verdadero juicio en primera instancia se asemeja a un veredicto de la opinión pública...porque el primer juicio, el de la opinión pública, equivale siempre a una condena...”86. En consecuencia, ese mecanismo debe utilizarse con sumo cuidado en protección de aquellos intereses. Como complemento de esas prohibiciones, el párrafo segundo del artículo 9 del nuevo Código dispone que “...hasta la declaratoria de culpabilidad, ninguna autoridad pública podrá presentar a una persona como culpable ni brindar información sobre ella en ese sentido...”; y el párrafo tercero del artículo 295 ibídem establece que “las partes, los funcionarios que participen de la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo, tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas, tendrán la obligación de guardar secreto...”. En nuestro criterio la prohibición se refiere a los funcionarios públicos y a las personas que por alguna razón deban intervenir en el proceso, como las partes, los testigos, los peritos, los traductores e intérpretes, y demás empleados administrativos de los Tribunales, de la policía y del Ministerio Público. No comprende a los medios de comunicación colectiva, pero sobre ellos hay otras restricciones respecto de las informaciones provenientes de los juicios públicos, cuando se puedan afectar intereses como los secretos oficiales, o la integridad de los declarantes (artículos 330 y 331 CPP).- Desde luego es de esperar que estas potestades que autorizan ciertas restricciones sean utilizadas con mesura, con el fin de no desnaturalizar la publicidad del debate, y la información de los ciudadanos sobre lo que ocurre en los tribunales de justicia87.El Ministerio Público está facultado para ordenar, sólo una vez y por resolución fundada, el secreto total o parcial de las actuaciones, siempre que el imputado no se encuentre detenido, cuando la publicidad pueda entorpecer el descubrimiento de la verdad (artículo 296 CPP).- Esta medida puede durar hasta diez días, prorrogables por otro tanto, pero las partes pueden objetarla ante el Juez del Procedimiento Preparatorio, cuando la estimen arbitraria o ilegal.
MINC, Alain. La borrachera democrática. El nuevo poder de la opinión pública. Ed. Temas de Hoy S.A., Madrid, 1995, p.97.87 Sobre el tema véanse NUVOLONE, Pietro. Segreto istruttorio e informazione, en “La ricerca sulla giustizia del Centro per la Riforma dello Statto”. Quali Garanzie, Italia, pp. 416 ss; y CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. La publicidad en el Código Procesal Penal, en “Revista de Ciencias Penales”, San José, N° 32, 1977, pp. 11 ss.86
6 4.- LA INVESTIGACIÓN POLICIAL (DILIGENCIAS PRELIMINARES) Dentro del procedimiento preparatorio podemos ubicar lo que el propio Código denomina las “diligencias preliminares”, es decir las indagaciones propias que realiza la policía judicial inmediatamente después de haber tenido noticia de la posible existencia de un hecho delictivo. Se trata de una actividad típica de investigación, cuyo propósito consiste en “...reunir o asegurar, con urgencia, los elementos de convicción y evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos...” (artículo 283 del CPP). Para tales efectos la policía judicial tiene el deber de “...investigar los delitos de acción pública; impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores; identificar y aprehender preventivamente a los presuntos culpables y reunir, asegurar y ordenar científicamente las pruebas y demás antecedentes necesarios para basar la acusación o determinar el sobreseimiento...” (artículo 285 del CPP).Para proceder a realizar su investigación, la Policía Judicial tiene una serie de atribuciones (señaladas en forma concreta en el artículo 286 del CPP), como por ejemplo proceder a practicar allanamientos, requisas, clausurar temporalmente locales, entrevistar testigos y al imputado, levantar planos y tomar fotografías del lugar de los hechos, ordenar exámenes técnicos, practicar inspecciones, etc.88 Incluso la policía puede ordenar la aprehensión de una persona cuando se trate de delitos cometidos en flagrancia, de reos prófugos y cuando estime que un sujeto ha cometido un hecho delictivo y proceda la prisión preventiva. Para tales efectos la policía debe ponerla inmediatamente a la orden del Ministerio Público, para que éste pida al Juez la aplicación de la prisión preventiva si procede, dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura (artículo 235 CPP). Para la práctica de estas diligencias preliminares, el nuevo texto mantiene la subordinación, que ya el anterior regulaba, entre la policía judicial y el Ministerio Público, con el propósito de hacer más eficiente la investigación y la recopilación de los elementos probatorios que deberán ser incorporados legalmente al proceso (véanse los artículos 67, 68, 69 y 283 CPP, entre otros).Los fiscales deben orientar jurídicamente la labor policial. Tanto ellos como los policías son los que con mayor cuidado y escrúpulo deben respetar las garantías procesales y los derechos Sobre las funciones de la policía cfr. HIDALGO MURILLO, José Daniel. Manual de derecho procesal penal para la investigación policial. Escuela Judicial, San José, 1995, PP. 117 SS.88
7 fundamentales del imputado,
ya que el irrespeto de aquellas normas traen como consecuencia la
inutilización de evidencias que de otra manera pudieron servir para acreditar la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado. En otras palabras, muchas investigaciones policiales no tuvieron mayor éxito en los tribunales en virtud de haberse quebrantado garantías procesales y derechos fundamentales al momento de su descubrimiento, custodia e incorporación al proceso, que implicó su nulidad. El fiscal debe ser un sujeto atento a orientar la labor policial, en especial en lo que se refiere a las garantías procesales. La verdad es que entre mayor participación se le permita al imputado y a la defensa en la adquisición de los elementos probatorios, mayor será el grado de confianza que los juzgadores depositarán en dichas pruebas, sobre todo en un sistema donde rigen los principios de libertad probatoria y libre valoración conforme a las reglas de la sana crítica89. Esta dirección técnica del Ministerio Público sobre la policía es fundamental, puesto que, como bien se ha afirmado, aún cuando “...la titularidad de la acción penal esté reservada por la ley y la Constitución a los magistrados del Ministerio Público, son en realidad los cuerpos de policía los que, mediante sus denuncias e informes, ejercen el poder de dar impulso a la misma, controlan e influyen la marcha de la instrucción, recogen las pruebas, orientan o desvían las investigaciones...El principio constitucional según el que “la autoridad judicial dispondrá directamente de la policía judicial” se convierte así, realmente, en su contrario: es la policía judicial quien dispone directamente de la autoridad judicial, orientando su trabajo conforme a las propias opciones e intereses.”90 Esta deformación práctica es más real cuanto más independiente es la policía del Ministerio Público y de los jueces. Por esa razón el nuevo Código Procesal Penal delinea una mayor adscripción policial al Ministerio Público, con nuevas opciones de colaboración y dirección técnica. Se trata de una relación de colaboración y dependencia técnica, no administrativa. El tema no ha sido pacífico. Se opina que “..el Ministerio Público no es ningún funcionario de investigación en la gran mayoría de los delitos de pequeña y mediana gravedad, sino, al contrario, un MORA MORA, Luis Paulino, y GONZALEZ ALVAREZ, Daniel. La prueba en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina. En “Ciencias Penales” N° 5, marzo-junio 1992, pp. 53 ss.90 FERRAJOLI, Luigi. Por una reforma democrática del ordenamiento judicial. En “Política y justicia en el estado capitalista”, EF, Barcelona, 1978, p. 180.- Véanse también ARROYO GUTIERREZ, José Manuel. Bases para una legislación policial en Costa Rica, en Ciencias Penales N° 5, San José, marzo-junio 1992, pp. 9 ss; y SPANGHER, Giorgio y VOENA, Giovanni Paolo. Soggetti, en “Profili del nuevo Códice di Procedura Penale”, a cura di Giovanni Conso e Vittorio Grevi. CEDAM, Padova, 3° ed., 1993, pp. 42 ss.89
8 funcionario que trabaja las actas. Ello quiere decir que el fiscal, en la gran mayoría de los casos criminales, es enterado de la existencia del procedimiento sólo después de la conclusión de las investigaciones policiales, investiga muy poco personalmente y no puede modificar demasiado el resultado de la averiguación policial con las investigaciones por él dispuestas...”, por esa razón, concluye este autor, “...a la policía debe serle concedida responsabilidad propia en el ámbito de la conducción de la investigación fáctica en virtud del progreso técnico, de sus nuevas y crecientes tareas y de la estructura personal mejorada, como también por su pericia superior”, en comparación con el Ministerio Público.
91
Compartimos plenamente la reflexión inicial de Gössel, cuando se hace en el contexto de un
sistema procesal penal tradicional, pero entendemos que el mejor correctivo se encuentra en una transformación de ambas instituciones. El Fiscal debe realizar y dirigir la investigación, es decir, debe dejar el escritorio y las actas para colocarse al frente de la investigación. Sólo así podrá contribuir efectivamente a mejorar la investigación policial desde todo punto de vista. Por su parte la policía debe comprender que el Fiscal está del lado de la justicia, de la aplicación correcta de la ley penal y que a esta última le interesa tanto la condena del culpable cuanto la absolución del inocente, por ello no creemos en la independencia funcional absoluta de la policía. La policía judicial debe dar un aviso inmediato al Ministerio Público sobre el inicio de las diligencias preliminares, al menos dentro de las seis horas siguientes a su primera intervención (artículo 283 CPP), sin perjuicio del informe final sobre el resultado obtenido y de todas las diligencias practicadas para investigar el hecho delictivo (informe al que se refiere el artículo 288 CPP). Como bien se afirma, “el delicado problema de individualizar el momento en que surge la obligación de la policía judicial de referir al Ministerio Público la noticia de delito puede ser resuelto asumiendo como punto de referencia los extremos del delito de omisión de denuncia. La obligación surge en el momento en que la noticia de delito adquiere perfiles de determinación tal que el agente de policía judicial no podría
GÖSSEL, Karl-Heinz. Reflexiones sobre la situación del Ministerio Público en el procedimiento penal de un estado de derecho y sobre sus relaciones con la policía. En “Doctrina Penal”, 1981, pp. 649, 650, 651.Sobre las relaciones entre policía y Ministerio Público véase también GALLI, Guido. Il pubblico ministero nella prospettiva del nuovo codice di procedura penale, en “Pubblico Ministero e accusa penale. Problemi e prospettive di riforma”, a cura di Giovanni Conso. Zanichelli, 6° ed., Bologna, 1984, PP. 156 SS.91
9 razonablemente sostener que no se había percatado, desde el punto de vista del dolo, de encontrarse frente a una verdadera y propia noticia de delito”92. El aviso inmediato constituye un mecanismo para que el Fiscal intervenga desde el inicio de la investigación, o al menos para que tenga esa posibilidad, con el fin de orientar y brindar asesoría para obtener mejores resultados. También constituye un mecanismo de control y vigilancia sobre la función policial, como corresponde en un sistema democrático. Esos mecanismos de vigilancia los observamos también en las regulaciones entre los demás sujetos del proceso: los fiscales y defensores vigilan la función del Juez, incluso la pueden cuestionar y contradecir por medio de incidencias y recursos; el Juez también controla la actividad de las partes, al tomar las decisiones sobre los diferentes aspectos que le son sometidos a conocimiento; es decir se trata de una dinámica transparente de frenos y contrapesos.
5.- LA INVESTIGACIÓN FISCAL (LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA)
La idea de realizar una investigación preparatoria no es nueva. “El antecedente más remoto de procedimiento preparatorio dirigido por el acusador puede ubicarse en el enjuiciamiento acusatorio romano -quaestio, acusatio o iudicium publicum- y su sistema de acusación popular -aunque parece haber tenido también existencia en el acusatorio griego-”93. Tampoco resulta extraña en nuestro procedimiento, si observamos las funciones del fiscal en la denominada “citación directa” del Código anterior, sin que podamos asimilarla a la investigación preparatoria. La investigación que realiza el fiscal constituye la actividad más sobresaliente y extensa del procedimiento preparatorio, pero no es la única actividad procesal de esta etapa, razón por la cual no deben asimilarse los conceptos de procedimiento preparatorio con la investigación preparatoria o preliminar. Dentro del procedimiento preparatorio deben incluirse, además de la investigación fiscal preparatoria, las diligencias preliminares de la Policía Judicial, los actos conclusivos de la etapa, como la NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. En “Profili del nuovo Codice di Procedura Penale”, a cura di Giovanni Conso e Vittorio Grevi. CEDAM, Padova, 3° ed., 1993, p. 322.93 MAIER, Julio. La investigación penal preparatoria del Ministerio Público, Lerner, Buenos Aires, 1975, p. 30.92
10 acusación y sus traslados, o la solicitud de sobreseimiento, y finalmente las actividades propias del juez, como por ejemplo anticipos de prueba, lo relativo a las medidas cautelares, la afectación de garantías constitucionales (allanamiento, intervención telefónica, etc), y cualquier otro aspecto incidental que deba resolver94. “Sustancialmente, durante el período preparatorio existen cuatro tipos de actividades:1. Actividades puras de investigación.- 2. Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento.- 3. Anticipos de prueba, es decir, prueba que no puede esperar su producción en el debate.- 4. Decisiones o autorizaciones, vinculadas a actos que pueden afectar garantías procesales o derechos constitucionales.”95 Por consiguiente, la investigación preparatoria es solamente un aspecto más, aunque extenso y de relevancia, del procedimiento preparatorio.-
a) Definición de una política general de investigación y actuación A partir de la vigencia del nuevo Código el Ministerio Público debe tener diseñada y bien definida una determinada política general en todas y cada una de las materias de su competencia. La criminalidad es un fenómeno muy variable, se sustenta en motivaciones diversas y es realizada por diferentes sectores de la población. No pueden asimilarse los esfuerzos para prevenirla y reprimirla, puesto que requiere de estrategias bien diferenciadas, con mecanismos muy distintos, y respuestas también diversificadas. No es lo mismo prevenir o reprimir los delitos ecológicos, que los abusos de poder y la corrupción en la administración pública; los delitos culposos en la circulación de vehículos en relación con los delitos sexuales; el abuso de poder económico en la empresa privada (como la sobrefacturación o la subfacturación, la competencia desleal, etc.) en relación con los homicidios; los asaltos callejeros en relación con los fraudes en el Registro Público; los delitos de drogas en relación con los delitos de imprenta; etc., etc.Los mecanismos para prevenir esos diferentes tipos de criminalidad y las respuestas del sistema penal no pueden ser idénticas. En ese contexto el nuevo Código también estableció mecanismos de diferenciación de la respuesta penal. Se abandona la inflexible posición anterior, basada en las teorías En general sobre la instrucción en el Código Tipo y en los códigos procesales latinoamericanos, cfr. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. La instrucción procesal penal, en “XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal”, edit. Universidad Nacional de La Plata, La Plata, pp. 301 ss.95 BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 214.94
11 absolutistas de la pena de Hegel y Kant, según las cuales frente a todo hecho en apariencia delictivo debía tramitarse necesariamente un proceso para llegar a una sentencia definitiva, y en su lugar se instauran mecanismos de diversificación, desde el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal hasta otras alternativas como la conciliación, el pago de los daños y perjuicios como causa extintiva de la acción, la suspensión del proceso a prueba, el proceso abreviado, entre otros. En consecuencia, las alternativas son muy variadas frente a un caso concreto. Lo anterior exige que el Ministerio Público planifique adecuadamente las posibles respuestas, como responsable de una parte muy importante de la política criminal del país, tomando en consideración una serie de factores sociales, económicos, humanos, jurídicos, circunstanciales. No es posible pretender que cada fiscal, en cualquier lugar del territorio nacional, adopte la política que según su criterio sea la más adecuada frente a cierto tipo de criminalidad, sino que haya toda una política general, definida por el Fiscal General de común acuerdo con los fiscales y con el resto de los operadores del sistema penal, en relación con determinados casos, que de ninguna manera será definitiva e inmutable, sino que tenderá a transformarse y adecuarse con los cambios sociales. Es decir una adecuada planificación sobre las formas de operar, las posiciones a asumir, las estrategias, las alianzas y los acuerdos que puede adoptar el fiscal durante el curso de la investigación y durante el desarrollo de todo el proceso penal. El proyecto de “Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el procedimiento penal” (Reglas de Mallorca) recomienda la adopción de esta política general para orientar la acusación y evitar las desigualdades y los tratos discriminatorios sobre casos similares, al disponer en la regla número A.3 lo siguiente: “Cuando los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, se establecerán, en la ley o reglamento publicado, directivas para promover la equidad y coherencia de los criterios que adopten para acusar, ejercer la acción penal o renunciar al enjuiciamiento”. En ese mismo texto se señala que tal directriz fue también recomendada en el punto 17 del VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, en 1990. Esa planificación debe comprender muy variados aspectos, no sólo de política criminal en general sino también aspectos muy particulares, como la manera de realizar las investigaciones. Además,
12 debe planificarse por materias, tomando en cuenta las particularidades de cada tipo de criminalidad, el grado de afectación a la ciudadanía, la alarma social y otros factores, con el fin de adoptar posiciones. A su vez deben establecerse mecanismos de consulta y de control al interno de la propia estructura del Ministerio Público, que funcionen ágilmente, para solucionar cualquier duda, abuso o negligencia en el uso de estas distintas opciones que ofrece el sistema jurídico. Como muy bien se señala en doctrina, debe “...otorgarse a la cabeza del ministerio fiscal la dirección de toda la institución encargándole hoy el establecimiento de prioridades y mañana la fijación de las políticas de persecución penal, estableciendo a la vez una disciplina jerárquica (con unidad de actuación y a los fines del cumplimiento de éstas), arreglada a los principios de imparcialidad y observancia de la ley... Debe consagrarse como regla general la atribución del ministerio público de decidir cómo va a investigar (estrategia de la investigación), qué instrucciones va a dar a la policía judicial, y qué pruebas va a seleccionar...”96. En esa definición, conforme señalábamos, es importante que se tome en cuenta la opinión del Consejo de Fiscales y de los demás operadores del sistema penal, así como las políticas del Instituto Nacional de Criminología como órgano responsable de orientar la política criminal en el Poder Ejecutivo.
b) La informalidad de la investigación fiscal La investigación del Ministerio Público es una actividad totalmente desformalizada, dirigida a constatar la posible existencia de un hecho delictivo y sus circunstancias, para establecer y asegurar los elementos probatorios indispensables que deberán ser evacuados durante el juicio, y para determinar la posible intervención del acusado. En su informalidad radica la gran diferencia con la instrucción formal, y con la manera de llevar adelante la información sumaria en cuanto se asemejó a la instrucción formal97. El cambio de un Código a otro no ha consistido en trasladar hoy al fiscal lo que ayer hacía el juez instructor. La reforma elimina la instrucción formal, y si se quiere también erradica la manera de llevar a la práctica la información sumaria de la citación directa. No se trata de un traslado de funciones de un sujeto a otro, que para el sistema habría significado lo mismo. El cambio consiste en una verdadera CAFFERATA NORES, José Ignacio. La investigación fiscal preparatoria como alternativa frente a la instrucción jurisdiccional.En Doctrina Penal, Buenos Aires, pp. 681-683.97 Sobre la supresión de la información sumaria en la experiencia italiana, cfr. GALLI, Guido. Il pubblico ministero nella prospettiva del nuovo codice di procedura penale, cit., pp. 146 ss.96
13 desformalización de las indagaciones previas a la acusación del fiscal, no sólo por la forma en que ésta se lleva a cabo, sino también en sus consecuencias, al restársele eficacia probatoria en la mayoría de los casos. Como muy bien afirma Binder, “la investigación es una actividad eminentemente creativa; se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre. Se trata, pues, de la actividad que encuentra o detecta los medios que servirán de prueba. En la realidad de la mayoría de nuestros sistemas procesales, lo que debería ser una actividad creativa se ha convertido en una actividad rutinaria, en una simple acumulación, más o menos mecánica, de hojas que transcriben actas. Este fenómeno de burocratización de la investigación -fenómeno que genera mucha impunidad- es una consecuencia del procedimiento escrito y de la adopción del sistema inquisitivo en esta fase, lo cual lleva necesariamente a una formalización excesiva de la investigación. Aun los sistemas llamados “de juicio oral” que conservan sin embargo el modelo inquisitivo en esta etapa, padecen este defecto e, inclusive, ello produce luego una distorsión del juicio oral mismo (distorsión que se origina en la incorporación de la “prueba” del sumario, simplemente a través de su lectura o, mejor dicho, por su mera mención) “98. En esa perspectiva la investigación del fiscal debe ser desarrollada con absoluto desapego a los ritualismos, a las actas típicas de la instrucción formal. Se trata de una actividad que incluso no se registra más que en los apuntes personales del fiscal, pero que por esa misma razón es versátil, dinámica, real, efectiva, con el fin de averiguar lo ocurrido y sustentar una concreta posición del Ministerio Público frente al caso. El fiscal debe levantar un “legajo de investigación” al que debe agregar solamente los documentos que puedan ser incorporados al debate (según lo señala expresamente el artículo 275 CPP), de manera que sus apuntes personales sobre el curso de la investigación y el resultado de sus entrevistas con los testigos, así como sus apreciaciones sobre el caso deberán quedarse en otro legajo que no se adjuntará al principal. Ello tiende a evitar que los jueces, sobre todo los encargados del juicio oral, examinen documentos que puedan formarle anticipadamente un criterio sobre la posible solución del caso, como ha ocurrido con la lectura de los actos de la instrucción formal. La exigencia es de tal 98
BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal, cit., p.214-215.-
14 importancia, que el nuevo Código señala el deber de agregar a legajos distintos los elementos de prueba que se autoriza introducir al proceso antes del juicio oral con el fin de pronunciarse sobre las medidas cautelares (véase en tal sentido el párrafo segundo del artículo 242 CPP).La desaparición de la instrucción formal del juez, y su sustitución por una investigación preparatoria del fiscal, no sólo fortalece la oralidad, con todas sus consecuencias (inmediación, contradictorio, concentración, valoración de la prueba conforme a la sana crítica, fundamentación de la sentencia, etc)99, sino que además fortalece la dinámica misma del proceso y su efectividad para buscar una solución real al conflicto humano que lo provoca y lo nutre. En otras palabras lo sustantivo pasa a ser trascendente, lo formal pierde terreno. Durante las discusiones previas a la aprobación del nuevo Código Procesal Penal alguna persona afirmó la “posibilidad” de que el traslado de las funciones de investigación al fiscal pudiera resultar inconstitucional, por tratarse de actos reservados a los tribunales de justicia. Esta tesis no es nueva en doctrina, la asumió Ricardo Levene, quien siempre atacó el traslado de la investigación al fiscal. Concretamente llegó a afirmar: “...soy enemigo de la instrucción fiscal o citación directa, porque entiendo que la instrucción fiscal o citación directa viola expresamente la pureza del sistema acusatorio, porque la instrucción fiscal coloca al fiscal en condiciones decisorias de magistrado; porque la instrucción fiscal le da enormes facultades y desnaturaliza el proceso... Cuando al fiscal se le permite detener, allanar, secuestrar, dictar auto de procesamiento, carear, interceptar correspondencia, dictar prisión preventiva, conceder o no la excarcelación, quiero preguntar de quién son esas facultades, si son del fiscal o son típicamente las facultades del juez de instrucción... La instrucción fiscal llega a vulnerar el principio del juez natural, por eso me opongo a ella, para mi modo de ver el debido proceso requiere una instrucción judicial...”100. No pretendemos ahora contestar esa afirmación, sólo mencionar que el nuevo texto legislativo viene a eliminarle ciertas funciones al fiscal que lo hacen separarse cada vez más de las labores del juez, porque le impide detener preventivamente al acusado más allá de las veinticuatro horas referidas en la Cfr. GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel. La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal. En “La implementación de la reforma procesal penal”, CDJ-CPU-NCSC, Santiago de Chile, 1996; y en “Ciencias Penales” N° 11, San José, julio 1996, pp. 60 ss.100 LEVENE, Ricardo (hijo) . El debido proceso penal y otros temas. ILANUD y Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica. 1981, pp. 34, 35, 36.- En similar sentido véase FERRUA, PAOLO. Il giudice per le indagine preliminari e l’acquisizione delle prove, en “Rivista di Diritto Processuale, anno L (Seconda Serie), N° 1, gennaio-marzo, 1995, pp. 203 ss.99
15 Constitución para las autoridades administrativas, así como también le impide recibir elementos probatorios reproductibles, como los testimonios, que puedan luego introducirse por lectura al debate, como ocurrió en el anterior texto con la información sumaria. Por lo anterior podemos afirmar que resulta más cercana a la labor de un juez la información sumaria del anterior sistema que la investigación preliminar que se estatuye en el nuevo Código lo cual despeja cualquier duda sobre la supuesta inconstitucionalidad 101.
c) Naturaleza y finalidad de la investigación Algunos autores visualizan los actos del Ministerio Público y la Policía como una actividad de carácter preprocesal. En tal sentido, se afirma, “...la actividad inicial de la policía judicial y del Ministerio Público debe ser de carácter preprocesal, debe servir al proceso y no a la decisión, es decir no debe tener ninguna relevancia probatoria en el proceso, sino solamente debe servir para el ejercicio de la acción penal”102. En esa perspectiva se afirma que el Ministerio Público es un órgano de investigación, no de instrucción, de solicitudes pero no de decisiones, de acción pero no juzga. Prescindiendo del análisis sobre el contenido y sobre los fines de su actividad, algunos llegaron a estimar que los actos del Ministerio Público en la información sumaria resultaban de carácter administrativo, fuera del proceso penal, sólo porque el sujeto que los desarrollaba no era un órgano jurisdiccional103. En realidad el sujeto no califica la naturaleza de la función, y si bien el Ministerio Público no es un órgano jurisdiccional, en la experiencia costarricense resulta dudosa la calificación de administrativo. En efecto, la tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público como el anterior y el nuevo Código Procesal Penal adscriben a ese órgano dentro del Poder Judicial, sin reconocerse en su actividad y organización alguna interferencia, aunque sea residual, a la Administración Pública representada por el Poder Sobre la constitucionalidad de la tesis de trasladar la investigación al fiscal cfr. GONZÁLEZ-CUELLAR S., Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, pp. 123 ss. 102 BERTONI, Raffaele. L’attivitá di indagine e di istruzione. En “Prospettive del nuovo processo penale”, Jovene, Napoli, 1978, P. 61.- En igual sentido NEPPI, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p. 306 ss. 103 Así ALOISI, U. Manuale pratico di procedura penale. Giuffré, Milano, 1932, p. 149 y 306; MASSARI, E. Il processo penale nella nuova legislazione italiana, Napoli, 1934, pp. 91 ss, y D’ALBORA, Francisco J. El modelo acusatorio: investigación preliminar administrativa y juicio, En “XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal”, edit. Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1994, pp. 377 ss.101
16 Ejecutivo, y sólo en sentido equivocado -observa Giannini- se podría hablar de actos administrativos de autoridades no administrativas. “Todos estos actos -agrega- o son neutros, o son de derecho común; o son actos del proceso (no de jurisdicción); o, por último, actos atípicos del poder judicial”104. Lo mismo ocurre hoy con la actividad que el Ministerio Público despliega en el procedimiento preparatorio. El Ministerio Público sigue siendo un órgano de justicia105 que escapa a una posición de contraparte a ultranza del imputado, pues no es llamado a asumir una inflexible posición de acusador. Puede y debe solicitar el sobreseimiento o la absolución en los casos que así se justifique; y tiene el deber de no lesionar los derechos del imputado, tanto como el juez. En efecto, el nuevo Código dispone que “en el ejercicio de su función, el Ministerio Público adecuará sus actos a un criterio objetivo y velará por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en el país y la ley. Deberá investigar no sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado, asimismo deberá formular los requerimientos e instancias conforme a ese criterio, aún en favor del imputado” (artículo 63 CPP). También el nuevo Código se apresura a resolver cualquier duda sobre la procesalidad de los actos cumplidos por el fiscal y por la policía judicial, al estimarlos comprendidos dentro del procedimiento preparatorio. Además, y a diferencia de aquella concepción clásica sobre el perfeccionamiento de la relación procesal (juez, actor y demandado), de proceso puede hablarse a partir de la primaria e imperfecta formulación de la imputación, cuando en cualquier actuación de los órganos represivos del Estado se visualiza a una persona como posible autora de un hecho delictivo o bien por el cumplimiento de actos que tiendan a investir al juez del conocimiento de la noticia de delito 106. Esta posición se refuerza en el artículo 13 del nuevo Código Procesal Penal, al disponerse que “se entenderá por primer acto del procedimiento cualquier actuación, judicial o policial, que señale a una persona como posible autora de un hecho punible o partícipe en él”. Consecuentemente el fiscal realiza actos GIANNINI, Massimo Severo. Atto amministrativo, en “Enciclopedia del Diritto”, Milano, 1959, vol. IV, p. 172.105 Sobre la naturaleza del Ministerio Público Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y proceso. Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1988, pp. 65 ss.; VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, 2° ed., volumen I, pp. 51 ss; SABATINI, G. Il pubblico ministerio nel diritto processuale penale, Jovene, Napoli, 1943, vol. I, pp. 38 ss. 106 CONSO, Giovanni. Istituzioni di diritto processuale penale, Giuffré, Milano, 1969, 3° ed., pp. 186 ss; MENCARELLI, F. Il diritto di difesa nell’instruzione preliminare, Giuffré, Milano, 1972, p 209. 104
17 procesales, independientemente de la trascendencia probatoria y la eficacia de los mismos en otras etapas del procedimiento. En síntesis, el Ministerio Público no es un órgano administrativo en sentido estricto, tampoco es un órgano jurisdiccional, pero realiza una actividad típicamente procesal en la investigación preparatoria. Con ella se pretende determinar “si hay base para el juicio, mediante la recolección de los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado” (artículo 274 del CPP). Además, “cuando el Ministerio Público tenga conocimiento de un delito de acción pública, deberá impedir que produzca consecuencias ulteriores y promoverá su investigación para determinar las circunstancias del hecho y a sus autores o partícipes”(artículo 289 CPP).Obsérvese que el fiscal investiga con el fin de dar sustento a la actividad requirente que debe desplegar frente al órgano jurisdiccional, pero no más para sustituir la actividad probatoria del juicio, como ocurrió con las instrucciones sumaria y formal. Esta finalidad constituye un claro límite de la investigación, límite que no interesa superar porque los actos que realice no tendrán eficacia en otras etapas del procedimiento, salvo las limitadas excepciones. La investigación permite al fiscal determinar los hechos que consignará en su acusación o en los que sustentará la solicitud de sobreseimiento. Con ella también individualiza los elementos probatorios que habrán de ofrecerse al Tribunal para ser recibidos durante el juicio, y que tienden a acreditar su acusación. Desde luego, también podrá practicar directamente aquellas actividades probatorias inmediatas, de carácter impostergable, que el Código le autoriza, conforme expondremos más adelante, pero se trata de labores expresamente tasadas y de excepción.
d) La objetividad de la investigación La investigación del fiscal debe dirigirse a descubrir la verdad real. De ella se deduce irremediablemente que a la sociedad le interesa tanto la condena del culpable cuanto la absolución del inocente. En consecuencia, tanto la policía como el fiscal deben investigar todos los hechos, así como identificar y poner a disposición todos los elementos probatorios, con absoluta objetividad, independientemente de que incriminen o favorezcan al imputado.
18 El nuevo Código Procesal resalta el deber. En primer lugar se dispone como un principio básico que “desde el inicio del procedimiento y a lo largo de su desarrollo, las autoridades administrativas y judiciales deberán consignar en sus actuaciones y valorar en sus decisiones no sólo las circunstancias perjudiciales para el imputado, sino también las favorables a él...”(artículo 6). Más explícitamente, se señala como finalidad de todo el procedimiento preparatorio “determinar si hay base para el juicio, mediante la recolección de los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado” (artículo 274 del CPP). También ese deber se le atribuye a la policía, al disponerse que debe investigar los hechos delictivos con el propósito de “...basar la acusación o determinar el sobreseimiento” (artículo 285 CPP), haciendo directa alusión a la defensa del imputado. Finalmente ese deber se le atribuye al fiscal, cuando se dispone que “en el ejercicio de su función, el Ministerio Público adecuará sus actos a un criterio objetivo y velará por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en el país y la ley. Deberá investigar no sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado, asimismo deberá formular los requerimientos e instancias conforme a ese criterio, aún en favor del imputado” (artículo 63 CPP). Se trata de disposiciones que moldean una verdadera actitud que deberá asumir en la práctica tanto la policía como el Ministerio Público. Corresponderá a los jueces de la etapa preparatoria hacer que estos preceptos sean respetados, así como también a los propios fiscales en la medida en que orienten el curso de las investigaciones, por ser el Ministerio Público un órgano de justicia mas que un acusador a ultranza.
e) La valoración inicial del caso por parte del fiscal Como una consecuencia natural de la política a seguir por parte del Ministerio Público, y para evitar el trabajo innecesario o inútil, el nuevo Código exige que el Fiscal deba realizar una valoración inicial respecto de cada caso apenas llegue a su conocimiento, de previo a proseguir con las investigaciones.- En otras palabras, cuando el fiscal avanza con la investigación preparatoria ha
19 adoptado ya un criterio concreto respecto al curso del procedimiento, por los menos según el estado que a ese momento presentaban las diligencias, y que significa que por ahora no vislumbra la posibilidad de adoptar otro camino diferente, como sería la desestimación, el sobreseimiento, la incompetencia, la posible aplicación de un criterio de oportunidad, la suspensión del proceso a prueba, la aplicación del procedimiento abreviado, la conciliación o cualquier otra medida tendiente a finalizar el proceso. Al recibir las primeras diligencias el fiscal debe valorarlas con el fin de examinar si continúa con la investigación, o solicita alguno de los aspectos antes mencionados (artículo 297 CPP).- No se quiere un automatismo en la actividad de investigación del fiscal, sino un comportamiento reflexivo, valorativo, analítico.Esta valoración inicial debe estar muy ligada a las directrices generales que el fiscal haya recibido, y a la política general que haya adoptado el Ministerio Público en relación con ese tipo de casos y según sus circunstancias. f) El archivo de la causa ordenado por el fiscal La posibilidad de que el fiscal asuma un papel protagónico en el archivo de la causa siempre ha provocado mucha polémica en sistemas que, como el nuestro, es de tradición jurídica germano-romana, que no le ha permitido al Ministerio Público asumir como regla el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, sino sólo como excepción y bajo estrictos controles jurisdiccionales107. En ese contexto, una vez surgida una notitia criminis, la regla ha sido la de que deba intervenir un órgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre ella, sin coartar la libertad del Ministerio Público de asumir una concreta posición alrededor de la misma. En la experiencia italiana, observa Pisapia, “...es oportuno recordar que, antes de la reforma de...1944, el Ministerio Público podía ordenar directamente la desestimación de la notitia criminis: lo que significaba, prácticamente, poder disponer de la acción penal, cuya obligatoriedad venía a ser gravemente vulnerada...Después de la restauración del régimen democrático se ha restablecido por ello el sistema vigente con el C.P.P. de 1913, confiando a un órgano jurisdiccional...el control sobre la decisión del Ministerio Público...”108. En general véanse nuestras observaciones en GONZALEZ ALVAREZ, Daniel. La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense, Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 2° edición, 1992, pp. 175 ss., y en particular véase CARULLI, Nicola. L’archiviazione, Giuffré, Milano, 1958, pp. 49 ss.108 PISAPIA, Giandomenico. Compendio di procedura penale, CEDAM, Padova, 2° ed., 1979, p.139.107
20 El nuevo Código Procesal, en principio, no le otorga al fiscal la posibilidad de disponer el archivo o desestimación de la causa pues ello le compete al Juez (artículo 282 CPP). Para tales efectos debe distinguirse el archivo fiscal de la desestimación de la denuncia (véase infra N°8.a). Sin embargo, excepcionalmente el fiscal puede ordenar el archivo de la causa cuando no se haya podido individualizar al imputado, con el fin de no trasladar innecesariamente diligencias ante el órgano jurisdiccional (artículo 298 ibídem). No obstante, el archivo debe disponerlo el fiscal fundadamente, y debe comunicarlo a la víctima de domicilio conocido que al formular la denuncia haya pedido ser informada sobre el resultado del asunto, la que puede objetar el archivo ante el tribunal, indicando las pruebas que permitan identificar al imputado (artículo 298, párrafo segundo, CPP). Desde luego esta decisión no produce cosa juzgada, pues en cualquier momento puede reabrirse la investigación, siempre que no haya prescrito la acción penal (artículo 298, párrafo tercero). g) La actividad probatoria del fiscal Los elementos probatorios que servirán de base a la sentencia deben ser incorporados al proceso durante el debate oral y público. El juicio debe constituir la fase más importante y trascendente de todo el proceso penal, pues los elementos de prueba se introducen a él con plenas garantías, en presencia de todos los sujetos procesales, tanto las partes como el juez, lo que facilita su análisis y valoración; así como también en forma pública y contradictoria 109. Las fases anteriores del proceso no deben seguir sustituyendo al juicio, y para ello debe restársele eficacia probatoria a los actos cumplidos en forma preliminar, salvo que se haya seguido el mecanismo previsto para los anticipos de prueba (prueba definitiva e irreproductible). Ello significa que el fiscal, por regla general, no podrá ordenar la práctica de pruebas durante la investigación que tengan eficacia durante el juicio, salvo los casos expresamente autorizados, a los que haremos referencia de seguido. El curso de la investigación será definido por las circunstancias del caso, las condiciones y los recursos de trabajo de la oficina, y las directrices generales de la Jefatura del Ministerio Público. Una BINDER, Alberto M. Perspectivas de la reforma procesal penal en América latina, en “Justicia Penal y Estado de Derecho.” Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp.201 ss.109
21 vez recibida una noticia de delito debe indagarse cómo ocurrieron los hechos, para lo cual el Fiscal deberá realizar interrogatorios directos y personales a quienes puedan suministrar información, preparando así también la posible nómina de los testigos que ofrecerá para ser recibidos en la audiencia oral ante el Tribunal de Sentencia. Debe además recoger y conservar todas las evidencias que permitan probar los hechos ocurridos, las que aportará con su acusación. Asimismo dispondrá la práctica de aquellas pruebas que deban realizarse de inmediato, como por ejemplo las peritaciones, y procederá en forma directa a realizar una serie de actividades probatorias de carácter impostergable, las cuales puede realizar por excepción, al estar taxativamente autorizado para hacerlo. La autorización genérica señala que el fiscal “...practicará las diligencias y actuaciones de la investigación preparatoria que no requieran autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional...”(artículo 290 CPP).- Esta es la regla que define y moldea la naturaleza de los actos del Ministerio Público.Pero por excepción, también se le autoriza realizar actividades urgentes, con trascendencia y eficacia probatoria incluso durante el juicio oral. Veamos los casos: g.1.- Inspección y registro del lugar del hecho. El representante del Ministerio Público se encuentra autorizado a practicar inspecciones y registros de personas, lugares o cosas con el fin de constatar el estado en que se encuentran, para determinar si hay rastros del delito o cuando se estime que en el lugar se encuentra el posible autor del hecho, siempre que no se trate de lugares habitados o casas de negocios, pues en estos casos requiere autorización del respectivo juez (artículos 185 y 193 CPP).g.2.- Inspección corporal del imputado y de otras personas. El fiscal también está autorizado, tanto como el juez, para ordenar la inspección corporal del imputado o de cualquier otra persona, cuando ello sea necesario para los fines de la investigación y para el descubrimiento de la verdad (artículo 188 CPP).g.3.- Intervenciones corporales sobre el imputado y otras personas.- Siguiéndose una tesis ya sentada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional110, el nuevo Código autoriza al fiscal para realizar algunas intervenciones corporales sobre el imputado y sobre otras personas, cuando sea absolutamente Entre otras véanse las sentencias de la Sala Constitucional N° 556-91, de las 14:10 hrs, del 20 de marzo de 1991; N°941-92, de 8:45 hrs, del 10 de abril de 1992; y N° 1408-95, de 15:06 hrs. Del 14 de marzo de 1995.110
22 indispensable para descubrir la verdad. Concretamente el fiscal puede disponer la toma de muestras de sangre y piel, el corte de uñas o cabellos, la toma de fotografías y huellas dactilares, la grabación de la voz, la constatación de tatuajes y, en general, todas aquellas intervenciones que no provoquen ningún perjuicio para la salud o la integridad física, según la experiencia común, ni degraden a la persona, siempre que las realice un perito y no las considere riesgosas (artículo 88 CPP) 111. g.4.- La requisa personal.- El Fiscal y la propia policía pueden disponer la requisa de una persona cuando haya motivos suficientes para presumir que oculta en su ropa, o lo lleva adherido al cuerpo, objetos relacionados con el delito (artículo 189 CPP).g.5.- Registro de vehículos.- El fiscal y la policía pueden ordenar el registro de un vehículo siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta objetos relacionados con el delito (Artículo 190 CPP). g.6.- Decomiso o secuestro de objetos. Desde luego que tanto el fiscal como la policía pueden disponer el secuestro de objetos relacionados con el delito, los sujetos a confiscación y aquellos que puedan servir como medios de prueba (artículos 198 y 290 párrafo 3° CPP).g.7.- Prueba pericial.- El fiscal también puede ordenar los peritajes que sean indispensables para el descubrimiento de la verdad,para lo cual debe seleccionar los peritos y determinar los extremos de la peritación (artículo 215 CPP).g.8.- Requerir informes.- Al igual que el juez, el fiscal puede requerir informes a cualquier persona o entidad pública o privada, sobre aspectos relacionados con la investigación, con todas las garantías y las consecuencias previstas para el caso de incumplimiento del deber de informar (artículos 226 y 290 CPP).g.9.- Reconocimientos de personas, de objetos y de otros aspectos.- Durante su investigación preparatoria el fiscal puede ordenar el reconocimiento de personas, sea en rueda de presos o mediante fotografía; así como también el reconocimiento de objetos, de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, desde luego siempre que ello sea indispensable para el descubrimiento de la verdad (artículos 227 a 232 CPP).-
Véanse nuestras observaciones contrarias a utilizar al imputado como objeto de prueba, en MORA MORA, Luis Paulino, y GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel. La prueba en el Código..., cit., pp. 63 ss. 111
23 Estos actos que puede realizar el fiscal son actos por lo general urgentes, o con poca incidencia en la posible afectación de derechos fundamentales, aunque tengan efectiva incidencia en el resultado del proceso. La posibilidad de realizarlos llega a configurar el denominado principio de investigación autónoma del Ministerio Público112, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 290 del nuevo Código Procesal Penal, antes referido. Cuando surjan conflictos entre el fiscal y los demás sujetos del proceso, como por ejemplo el imputado y su defensor, debe necesariamente intervenir el juez, conforme señalamos adelante. Como puede apreciarse, el Fiscal dispone de una amplia posibilidad probatoria excepcional durante la investigación. Pero obsérvese que no se ha mencionado la prueba testimonial, que constituye todavía la reina de la prueba en el proceso penal como un día lo fue la confesión, y que cada día pierde más terreno conforme se profesionalizan y tecnifican los métodos para acreditar la verdad. El fiscal podrá (y necesariamente deberá) interrogar testigos en el curso de su investigación, para lo cual ya no puede recurrir más a los escribientes o auxiliares, sino que deberá hacerlo en forma directa y personal. De lo contrario no estará nunca en capacidad de formular una acusación, o de decidir si corresponde solicitar un sobreseimiento, pues sólo podrá estar en esa posibilidad quien haya interrogado a los testigos. Pero esos interrogatorios son totalmente informales, sin actas, pueden hacerse en el lugar de los hechos, en el domicilio o lugar de trabajo del testigo, incluso puede recurrirse al teléfono. Sobre el resultado del interrogatorio el fiscal deberá llevar notas o apuntes personales, donde consigne también observaciones, que le servirán tanto para formular sus requerimientos, cuanto para ofrecer la prueba y también para realizar el interrogatorio durante el juicio. Desde luego en esas notas personales deberá consignar el nombre completo del testigo, su domicilio o lugar donde localizarlo, y una referencia muy general y sintética sobre los aspectos que podría declarar, pues son requisitos que debe cumplir al momento de ofrecerlo como prueba. De lo anterior se desprende la necesidad de que el fiscal que practique la investigación sea el mismo que lleve adelante la acusación durante el juicio. Esto le permitirá tener un conocimiento más exacto de lo ocurrido y contribuirá en mejor medida a hacer más eficiente el descubrimiento de la verdad. Sin embargo, ello no significa que el fiscal no pueda ser sustituido, como probablemente Al respecto véase GÖSSEL, Karl-Heinz. Reflexiones sobre la situación del Ministerio Público en el procedimiento penal de un estado de derecho y sobre sus relaciones con la policía, cit. pp. 646 ss. 112
24 ocurrirá en los casos en que la oficina del fiscal investigador esté muy alejada del asiento del tribunal de juicio, según la distribución de trabajo que finalmente disponga la Corte. Lo deseable es que se procure la intervención en juicio del mismo fiscal que practicó la investigación, para lo cual el Ministerio Público podrá tener estructurada una adecuada distribución de funciones y sustituciones, con el fin de mantener la cobertura en todos los circuitos judiciales, que permita que los fiscales se desplacen flexiblemente y atiendan los juicios de las causas que hubieren investigado. En esa actividad probatoria el fiscal debe permitir la intervención de las partes, siempre que no se interfiera con el normal desarrollo de la investigación. Las partes pueden proponerle al fiscal que realice determinados actos probatorios y en caso de que éste se niegue, pueden acudir ante el Juez del procedimiento preparatorio, quien finalmente decide lo que corresponda (artículo 292 CPP).h) Trascendencia probatoria de los actos del fiscal El fiscal practica la investigación preparatoria preocupado, en primer término, por delimitar los hechos que sustentarán su requerimiento ante el Juez, y por otro lado en procura de la identificación de los elementos probatorios que serán ofrecidos y aportados para acreditar su posición en el juicio. Por esa razón, recordemos, se establece como principio que “los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las excepciones expresamente previstas por este Código, no podrán realizar actos de investigación” (Artículo 277 in fine CPP).Lo anterior significa que, en principio, ninguna eficacia probatoria debe otorgársele a los actos cumplidos por el fiscal en la investigación preparatoria, conforme lo establece el propio Código al disponer que “no tendrán valor probatorio para fundar la condena del acusado las actuaciones de la investigación preparatoria, salvo las pruebas recibidas de conformidad con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles y las que este Código autoriza introducir en el debate por lectura” (artículo 276 CPP).Como bien se afirma, “... los elementos de convicción que recoja (el Fiscal) durante la investigación preparatoria, sólo tendrán valor para dar fundamento a la acusación o al sobreseimiento, en su caso. Si se pretendiera utilizar esas pruebas para fundar la sentencia, habrá que reproducirlas durante el juicio, bajo el
25 régimen del contradictoria pleno, salvo que hubiesen sido cumplimentadas con arreglo al régimen de actos definitivos e irreproducibles...”113. La regla tiende a evitar que el fiscal se convierta en un órgano receptor de prueba, principalmente testimonial y en general reproductible, con algún grado de eficacia para la condena del acusado, o al menos con suficiente poder de convencimiento para prejuiciar a los jueces del debate. Por ello en el legajo de investigación sólo se autoriza agregar aquellos elementos de prueba que puedan ser incorporados al juicio mediante lectura (artículo 275 CPP).Sin embargo, en virtud de que el fiscal está autorizado en forma expresa para ordenar y practicar algunos actos probatorios, según lo señalamos antes, también como excepción a la oralidad se autoriza introducir por lectura al juicio: “la denuncia, la prueba documental y los peritajes, los informes, las certificaciones y las actas de reconocimiento, registro, inspección, secuestro, requisa, realizadas conforme a lo previsto por este Código” (inciso b del artículo 334 CPP).Se trata precisamente de los actos mencionados en el apartado anterior, los que el fiscal puede ordenar sin autorización jurisdiccional y con plena eficacia probatoria. El riesgo que se corre con esta posibilidad, como bien se ha expuesto, es que las indagaciones preliminares se conviertan en la “instrucción sumaria” del código anterior, lo que tiraría por la borda la reforma 114. Ese riesgo es minimizado ahora al no estar prevista siquiera como posibilidad la introducción al juicio de testimonios recibidos por el fiscal o la policía en el curso de un interrogatorio ordinario.
i) El plazo para practicar la investigación fiscal El fiscal no tiene un plazo fijo para practicar la investigación preparatoria, sino que ello dependerá de la naturaleza del caso y de su grado de complejidad. El Código señala que “el Ministerio Público deberá concluir la investigación preparatoria en un plazo razonable” (artículo 171 CPP).BERTOLINO, Pedro J. El proceso penal mixto: del sistema de juzgados de instrucción clásicos a la instrucción procesal en contradictorio. En “XIV JORNADAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO PROCESAL”, La Plata, 24 al 27 de Abril de 1994. Universidad Nacional de la Plata, Argentina, quien realiza una síntesis de las exposiciones de Chiara Diez, Cafferata Nores, Vasquez Rossi, Sánchez y D’Gregorio, p.372.En general sobre la trascendencia probatoria de los actos del fiscal, véanse GALLI, Guido. Il pubblico ministero nella prospettiva del nuovo codice di procedura penale, cit., pp. 149 ss.; y FERRUA, PAOLO. Il giudice per le indagine preliminari e l’acquisizione delle prove, cit., pp. 203 ss.114 Tales preocupaciones expresa PISAPIA, Giandomenico. Il nuovo proceso penale: esperienze e prospettive, en “Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale”, Nuova Serie, anno XXXVI, Fasc. 1, gennaio-marzo 1993, pp. 17 ss.113
26 El plazo razonable estará siempre en proporción a las circunstancias de cada investigación, examinándolo desde un punto de vista objetivo. Se abandona la idea de fijar el tiempo concreto concreto pues en la mayoría de los casos ello se incumple muy facilmente. En su lugar serán las particularidades del asunto y la mayor o menor dificultad de realizarla, lo que determinará el tiempo en que el fiscal debe concluir su investigación. Ese plazo razonable es de efectivo control por parte del tribunal del procedimiento preparatorio. Cuando el imputado estime que el plazo de la investigación se ha prolongado indebidamente, puede solicitarle al juez que le fije término para que el fiscal finalice la investigación (párrafo segundo del artículo 171 CPP). El juez del procedimiento intermedio debe solicitarle un informe al fiscal y luego procede a examinar el asunto. Si concluye que el fiscal efectivamente se ha excedido, tomando en cuenta el grado de complejidad y dificultad de la investigación, le fija un plazo que no puede ser mayor de seis meses para que concluya (párrafo tercero, artículo 171 CPP).- Esta opción sólo procederá cuando se estime que ha habido una prolongación indebida en el tiempo de las indagaciones fiscales, pues si se aprecia que el asunto es complejo y que el tiempo que tiene de estar en investigación es razonable, el juez debe rechazar la petición del imputado. Cuando el Ministerio Público no concluya la investigación en el plazo fijado por el juez, el asunto se pone en conocimiento del Fiscal General para que formule la respectiva requisitoria en el plazo de diez días (párrafo primero, artículo 172 CPP).- La idea es que el jerarca del Ministerio Público por un lado controle disciplinariamente la labor de sus subalternos y la eficacia de sus actuaciones, y por otro señale en concreto cuál es la posición que ese Despacho asume en el caso, para lo cual puede optar por cualquiera de las gestiones que el fiscal está autorizado a formular al final de la etapa preparatoria. Si el Fiscal General no formula su requerimiento, la acción penal se extingue, salvo que se hubiere formulado una querella de la víctima (artículos 30 inciso l, y 172, párrafo segundo) En otros términos, para que se extinga la acción penal por vencimiento del plazo de la investigación preparatoria tienen que producirse una serie de situaciones y de fallas tanto del Ministerio Püblico como del querellante, sin que podamos afirmar que esa extinción constituya una medida extrema. Para que se declare extinguida la acción en primer término debe existir un exceso de parte del
27 fiscal al tomarse más tiempo del debido en la investigación; en segundo lugar debe existir una queja concreta de parte del imputado en la cual ponga en evidencia dicho exceso; en tercer lugar el juez del procedimiento preparatorio debe examinar la situación y pronunciarse en favor de la solicitud del imputado, fijándole un plazo al fiscal para que concluya sus indagaciones; en cuarto lugar el fiscal nuevamente debe excederse en la investigación, irrespetando el plazo ya fijado por el juez; en quinto lugar el juez de nuevo debe intervenir para poner en conocimiento del Jefe del Ministerio Público que el fiscal irrespetó el plazo fijado para concluir la investigación; y por último, en sexto lugar, el Fiscal General debe desatender el asunto y no presentar el requerimiento en el plazo de diez días, produciéndose así la extinción de la acción penal.Con ese mecanismo se garantiza que la investigación no se prolongue en forma indebida más allá de lo razonable según la naturaleza del asunto, pues la consecuencia del incumplimiento de los plazos es fatal. Quedan a salvo las responsdabilidades (penal y disciplinaria) sobre los funcionarios del Ministerio Público, cuando se tomaron más tiempo del debido para finalizar las indagaciones. La norma no lo señala, pero desde luego que también el juez debe tomar en consideración los recursos disponibles del fiscal para practicar y finalizar la investigación, ya que ello incide en el tiempo.
6.- La intervención del juez en el procedimiento preparatorio
Las labores del juez en el procedimiento preparatorio comprende, fundamentalmente,
tres
aspectos: a) las decisiones que afectan derechos fundamentales, como las medidas cautelares, y el allanamiento; b) la solución de las discrepancias y conflictos entre el Ministerio Público y los demás sujetos procesales, en especial con la defensa del imputado; y c) aquellas relativas a los anticipos de prueba.Como se pone en evidencia de seguido, el juez de la etapa preparatoria no se pronuncia sobre el mérito de la causa, pues no dicta ninguna resolución de fondo, salvo la desestimación. Ello significa que no asumirá una particular predisposición por la tesis de alguna de las partes en conflicto, lo que garantiza su objetividad al momento de tutelar el cumplimiento de los derechos fundamentales durante la investigación.
28 Todas las solicitudes del fiscal deberán ser remitidas al juez del procedimiento intermedio, ya que esta es la etapa procesal en que se controla y examinan esas gestiones, para lo cual eventualmente puede disponerse de la audiencia preliminar. En el procedimiento preparatorio el juez no debe valorar el mérito de la investigación más allá de lo necesario para pronunciarse sobre las medidas cautelares y la desestimación, pues no puede disponer el sobreseimiento, el proceso abreviado, la apertura del juicio, la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, o acoger un criterio de oportunidad. En relación con el sobreseimiento, el artículo 315 del nuevo Código podría llamar a confusión, pues habla del sobreseimiento dictado en la etapa preparatoria, lo que podría dar la impresión que el juez de la etapa preparatoria puede dictarlo. Sin embargo obsérvese, en primer término, que el sobreseimiento se regula y se ubica en la etapa intermedia (arts. 311 a 315 CPP); en segundo lugar, hay disposición expresa que señala que la solicitud de sobreseimiento debe ser trasladada al juez del procedimiento intermedio (artículos 299, 300 y 301 ibídem); y, en tercer lugar, que al solicitarse el sobreseimiento el juez puede optar por realizar la audiencia preliminar, con el fin de acreditar las causales y los hechos en que se sustenta, y tal audiencia sólo puede practicarse en la etapa intermedia (arts. 310, 316 y ss. CPP).Examinaremos de seguido las funciones que no corresponden más al juez de esta etapa, para evidenciar la separación que el sistema desea hacer entre las labores del fiscal y las del juez, con el fin de desterrar -esperemos que para siempre- la sombra inquisitiva del juez instructor 115.
a.- Distinción entre las funciones de investigar y juzgar. El Juez no es el dominus del procedimiento preparatorio. A diferencia del juez instructor, quien asumió un rol totalmente protagónico en el curso y el desarrollo de la investigación por medio de la instrucción formal, e incluso con repercusiones muy significativas sobre el destino final de la acusación, en el procedimiento preparatorio el juez es un sujeto que interactúa frente a las partes y al Ministerio Véanse las críticas que se formulan a las funciones del Juez de Instrucción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, en Argentina, puesto que por intervenir en la investigación se estima que el nuevo texto “...no ha superado el modelo inquisitivo de la legislación derogada...” CHERÑAVSKY, Nora y LÓPEZ, Mirta. La instrucción. En “El Nuevo Código Procesal de la Nación. Análisis Crítico”. Julio Maier compilador. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, pp. 141ss. 115
29 Público, con el propósito de garantizar el respeto de los derechos fundamentales y la objetividad durante la investigación. Ya en el Código anterior, siguiendo el texto de Córdoba, se realiza la separación entre la labor de acusar y la función juzgadora. Con su vigencia se instaura un verdadero Ministerio Público, a quien compete el ejercicio de la acción penal y se establece el principio ne proceda judex ex officio, según el cual no hay proceso sin acusación fiscal. La separación también fue bastante más allá, al separarse la instrucción de la etapa de juicio, de manera que el Juez Instructor no interviniera en el juzgamiento definitivo ni en el dictado de la sentencia. Teóricamente la distinción era perfecta. El problema surgió en la práctica, ante la cantidad de transgresiones que se dieron, primero porque el mismo tribunal que intervino en la etapa de apelaciones durante la instrucción, resultaba el mismo en la etapa de juicio; segundo, porque cada vez fue mayor la relevancia de la actividad probatoria de la instrucción sobre la etapa de juicio y el dictado de la sentencia; y tercero, porque los jueces de instrucción siempre estuvieron más del lado de la investigación, que del lado de los controles y las garantías. Con el nuevo sistema procesal se pretende corregir esos efectos de la práctica, al delinearse por un lado y en forma tajante que la investigación corresponde a la Policía Judicial y al Ministerio Público, y que su propósito será siempre sustentar la acusación, pero ya no la sentencia; pero por otro, al establecerse como funciones básicas del Juez del procedimiento preparatorio la de tomar ciertas decisiones que afectan derechos fundamentales, la de realizar anticipos jurisdiccionales de prueba con plena garantía para todos los sujetos del proceso; y la de controlar la labor del Ministerio Público y de la Policía en cuanto limiten derechos y facultades de las partes; pero al excluirlo de la tarea de investigar el hecho. La investigación es exclusiva responsabilidad de la Policía Judicial y del Ministerio Público, pero no más de un Juez. Así como se distinguió en el anterior Código la labor de acusar de aquella de juzgar, ahora en el nuevo se quiere distinguir además la investigación de la labor jurisdiccional. Como bien se señala en la exposición de motivos del Código Tipo “...precisamente, porque es necesario rescatar el espíritu republicano inicial, es que muchas legislaciones dividieron las funciones judiciales del Estado, aún durante la instrucción preliminar (y no sólo en el juicio), otorgando a un órgano estatal, el ministerio público, la investigación y el poder requirente, y a otro distinto, los jueces, el poder de
30 controlar los límites del ejercicio de ese poder y, consecuentemente, el poder de decisión...Así se ha resuelto el problema en el Código que se presenta. El ministerio público es el responsable de la investigación preliminar y los jueces quienes controlan el ejercicio de ese poder cuando interesa a las seguridades individuales básicas. Esta fórmula, por lo demás, no es desconocida para el Derecho universal, pues, limitadamente y a la manera del Derecho italiano, se introdujo y practica con éxito la llamada “citación directa”, procedimiento preparatorio en manos del ministerio público, en casos de delitos leves o de investigación sencilla, o, a la manera del Derecho alemán o del anglosajón, se practica genéricamente, con exclusión del llamado “juez de instrucción”. Se trata ahora de universalizar y mejorar esta forma de proceder.”116 Desde luego, no es posible asimilar en forma simétrica “procedimiento preparatorio” con la “información sumaria” de la “citación directa”, aunque podamos encontrar muchos aspectos de coincidencia, pues lo cierto es que el nuevo sistema procesal supera el viejo esquema de las dos instrucciones. En efecto “...el Ministerio Público (y bajo su dirección la policía judicial), debe indagar e investigar solo para recoger los elementos necesarios para presentar sus requerimientos al final de la fase, formulando, cuando exista mérito para ello, la imputación...La difusa insatisfacción por el sistema de la doble instrucción, así como por la antieconómica repetitividad de sus actos, han sugerido la eliminación de ambas instrucciones, privilegiando, respectivamente, la figura del Ministerio Público o la del Juez Instructor. Tanto una como la otra vía habían permanecido prisioneras de un esquema procesal inquisitivo: en varias de las propuestas para la reforma, tanto el Ministerio Público y con mayor razón el juez instructor, habían sido habilitados a recoger y formar pruebas, utilizables no solo al interno de la fase, sino también durante el juicio”117. Cuando se afirma que la información sumaria constituye un verdadero antecedente del procedimiento preparatorio o de la fase de investigación preliminar, debe explicarse correctamente esa relación. Si comparamos la práctica y la forma en que la información sumaria se realizó, con base en el código de 1975, debe concluirse que no hay coincidencia, pues en la práctica la información sumaria casi INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Código procesal penal modelo para iberoamerica. Historia. Antecedentes. Exposición de Motivos y Texto del Proyecto. En “CODIGOS PROCESAL CIVIL y PROCESAL PENAL, MODELOS PARA IBEROAMERICA.” Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones. Madrid. 1990, p. 229. 117 NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit, pp. 304-305.- Sobre las distinciones entre la instrucción formal y la sumaria cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. EJEA, Buenos Aires, 1963, tomo II, pp. 86 ss.116
31 no se distinguió de la instrucción formal, excepto en que no se dictaba procesamiento. El Agente Fiscal, por diferentes razones de carácter institucional, se consideró prácticamente un juez instructor y así practicó su información sumaria. La mayor identidad entre procedimiento preparatorio y citación directa podría hacerse con lo que debió ser la información sumaria según la legislación, pero que casi nunca lo fue en la práctica, no obstante los esfuerzos que hicimos con un programa especial dirigido a ese propósito118. Por el contrario, en el procedimiento preparatorio se realiza una clara distinción entre quienes deben investigar los hechos (el Ministerio Público y la Policía Judicial), y el sujeto que debe controlar el respeto de los derechos y de las garantías fundamentales, es decir el juez, sin llegar a fundir esas labores en una misma persona. No era posible continuar manteniendo una doble condición al juez de instrucción, quien por un lado era el responsable de la investigación y por otro el garante de los derechos de los ciudadanos, en especial del imputado. Como se afirma con acierto, “... no es susceptible de ser pensado que una misma persona se transforme en un investigador eficaz y, al mismo tiempo, en un guardián celoso de la seguridad individual; el buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra al inquisidor.” 119 En la experiencia costarricense ya hemos conocido de funcionarios que asumían con extremo alguno de esos roles, anulando el otro, lo que siempre terminaba distorsionando los fines básicos del procedimiento penal. “El juez de instrucción, sinónimo personalizado de este período procesal -agrega Maier- resulta un espejo de la situación descrita: encerrado entre dos fuegos, la necesidad de averiguar la verdad y su labor judicial de protector de las garantías ciudadanas, papeles contrapuestos, que se pretende jueguen a un mismo tiempo, culmina por diluir las funciones que le son adjudicadas, cumpliendo en forma ineficiente ambas tareas. Nacido por un pacto de compromiso entre el antiguo y el nuevo régimen, para conservar al inquisidor, en el Derecho francés del siglo XIX, como operador de una instrucción formalizada, registrada por escrito (actas) y secreta, sin participación del imputado, que continuaba el rito inquisitivo, el final del siglo XIX y los comienzos del XX le juegan la mala pasada de liberalizarle el procedimiento, obligándolo a considerar al imputado como un sujeto del procedimiento, con derechos en él, y a asumir el papel de tutor Véase JIMENEZ VASQUEZ, Carlos María. Citación directa: aspectos básicos del procedimiento y de la información sumaria. Mesén Editores, San José, 1996, pp. 29 ss.119 MAIER, Julio. Exposición de Motivos del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación. Secretaría de Justicia, República Argentina. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 660.118
32 de esos derechos y garantías; inquisidor, por una parte, y garante (juez), por la otra, el resultado de su obra fue la ineficiencia de su función en ambos sentidos y, para colmo de males, seleccionada, según se vio.” 120 El rol desempeñado tradicionalmente por el Juez de Instrucción ha sido arduamente criticado por varias razones fundamentales: en primer término por carecer de imparcialidad, en virtud de las funciones de investigación que le son asignadas en la instrucción formal; por falta de objetividad, al no marcarse adecuadamente una separación entre las tareas de investigación y las jurisdiccionales; lo anterior produce una inversión de roles, ya que el fiscal se limita a ejercer controles sobre la función de investigación del juez, tarea típicamente jurisdiccional, y el juez se dedica a investigar, es decir asume una posición de parte; finalmente, porque el sistema implica una repetición innecesaria de actos, ya que por lo general la prueba la recibe la policía, luego el juez instructor, y posteriormente el tribunal de juicio, con todo lo que ello significa121 .Bien se precisan estas deficiencias del sistema al observarse acertadamente que “...bajo una óptica puramente técnica o científica, se puede señalar que no es muy acorde con la imparcialidad que debe presidir el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el desempeño de tareas de inquisidor que cumple el juez de instrucción. Y a pesar de que la investigación se puso a su cargo, también buscando mayores garantías para el sospechoso, los resultados en este aspecto no ha sido precisamente paradigmáticos. Además, parece artificial que el fiscal deba basar su acusación en pruebas que no han sido recibidas por él (como máximo, podrá controlar su producción) y para cuya selección -según las leyes- de toda iniciativa vinculante (sólo puede proponer diligencias que el juez cumplirá si, a su exclusivo criterio, son pertinentes y útiles). También se puede criticar una absurda inversión de roles, pues el fiscal, que debería investigar, sólo puede controlar lo que el juez investiga; y éste, que sólo debería controlar la investigación, la realiza personalmente”122 . En el nuevo proceso penal, la investigación preliminar ha sido organizada de tal manera que se delimitan bien las funciones de investigar, de las jurisdiccionales que corresponden al juez. Los roles de
MAIER, Julio B.J. Democracia y Administración de Justicia Penal en Iberoamérica. En “Reformas Procesales en America Latina. La Oralidad en los procesos”. Proyecto de Capacitación, Gestión y Política Judicial. Corporación de Promoción Universitaria, Santiago de Chile. 1993, p. 42.121 BERTOLINO, Pedro J. El proceso penal mixto: del sistema de juzgados de instruccion clásicos a la instrucción procesal en contradictorio, cit., p. 366.122 CAFFERATA NORES, José I. La investigación fiscal preparatoria como alternativa frente a la instrucción jurisdiccional, cit, p. 676.120
33 ambos han sido regulados en forma bien clara, y la etapa preparatoria responde estructuralmente a esa distinción123. En armonía con esa estructura, dispone el párrafo final del artículo 277 del nuevo Código Procesal Penal, que: “los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las excepciones expresamente previstas por este Código, no podrán realizar actos de investigación”.Esta fórmula ha demostrado ser más eficaz tanto para el éxito de la investigación y la aplicación de la ley penal, cuanto para la defensa de las garantías y de los derechos fundamentales de los sujetos involucrados en el proceso. Los dos grandes intereses que se inter-relacionan en el proceso penal se fortalecen: aplicación de la ley penal y preservación de los derechos y de las garantías fundamentales.- De ese modo cada sujeto (Juez, Fiscal, Defensor, Imputado, acusador particular, actor civil, etc.) asume en forma más clara y cristalina su verdadero papel en el desarrollo del proceso, en especial el Juez y el Fiscal. Tales han sido también las recomendaciones sugeridas en el proyecto de “Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Procedimiento Penal” (Reglas de Mallorca), al señalarse en la regla A.2.1, que “la función investigadora y de persecución estarán estrictamente separadas de la función juzgadora”124 Distinguir entre la función de investigar y la tarea de control jurisdiccional no debe llevarnos a confundir la labor de investigación con la función del juez en la formación de la prueba. Una cosa es investigar sobre el hecho y sobre la existencia de posibles elementos de prueba, que corresponde al Ministerio Público, y otra distinta es la labor del juez en la formación de la prueba, es decir en la introducción de la prueba al proceso para ser tomada en cuenta en la decisión final125. Véanse las observaciones de OSTOS, José Martín; CAMPOS VENTURA, José David; ARRIETA GALLEGOS, Manuel; y CAFFERATA NORES, José I. Instrucción preliminar: ¿Responsabilidad del juez o del fiscal?, en “Memoria de la II Conferencia sobre reforma de la justicia penal. San Salvador, 1992, pp. 65 ss.124 NACIONES UNIDAS. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal, proyecto elaborado en Palma de Mallorca (1990-1992), por un selecto grupo de profesores y estudiosos de Derecho Procesal Penal, para Naciones Unidas. (Publicadas por el Gobierno Balear, Palma, 1992). 125 Respecto de esta distinción véase DOMINIONI, Oreste. Il público ministero come organo dell’investigazione nel progetto preliminare del condice di procedura penale, en “Dalle indagini preliminari alla sentenza di primo grado”, actos del Congreso Il nuevo processo penale, 7-9 abril 1978, ed. Jovene, Napoli, 1979, pp. 245 ss.- Sobre el sistema español, que a pesar de mantener la figura del Juez Instructor reconoce aquella distinción, véase ALMAGRO NOSETE, José. La instrucción preparatoria, en “Derecho Procesal, el Proceso Penal” de Gimeno Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y Cortés Dominguez, tomo II, vol 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987, pp. 229 ss. Consúltese también el análisis de la situación colombiana hecho por UPRIMNY YEPES, Rodrigo. ¿Fiscal general o general fiscal? Nuevo procedimiento penal y derechos humanos en Colombia, en Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, vol. XVII, N° 29 y 30, marzo de 1995, pp. 111 a 172.123
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b) Labores de garantía y control Al Juez del procedimiento preparatorio le corresponde -como también a todos los jueces en general- garantizar el respeto de los derechos fundamentales y de la objetividad, lo único especial es que dicho funcionario ejerce esas tareas durante el procedimiento preparatorio. Particularmente debe ejercer una labor de vigilancia y control sobre la actividad de la policía y del fiscal durante la investigación, con el fin de minimizar o eliminar el abuso o la arbitrariedad126. Conforme al principio ne proceda judex ex officio, la intervención del juez durante el procedimiento preparatorio debe ser provocada por alguna de las partes o el Ministerio Público. Aún cuando en sentido estricto no se ha ejercido la acción penal, recordemos que la investigación constituye una actividad procesal y que en todo caso los actos que se realizan en ella tienden a investir al juez del conocimiento de la notitia criminis, de manera que forman parte de su promoción127. En consecuencia, no constituye una excepción a esa regla el artículo 191 del nuevo Código Procesal Penal, al señalar que el Juez debe realizar las diligencias de levantamiento de un cadáver, cuando se trata de un caso de muerte violenta o se sospeche que una persona falleció a consecuencia de un delito, puesto que en estos casos ya la policía judicial debió haber intervenido y probablemente también el propio Ministerio Público, de modo que son ellos los que le solicitan la intervención al constatar que se trata de un caso de muerte violenta o se sospeche que la persona falleció a consecuencia de un hecho delictivo.- Tampoco constituyen excepciones los casos en los cuales deba solicitarse una autorización al Juez para realizar ciertos actos, como los allanamientos de lugares habitados o las intervenciones telefónicas (Art 193 CPP y 24 de la Constitución Política), puesto que -como en el caso anterior- la actividad del juez no es oficiosa sino requerida por los órganos represivos.Como bien se afirma, “...el nuevo sistema coloca, en manos del ministerio público (también de la policía, su auxiliar inmediato) la responsabilidad por la eficiencia de la persecución penal, y lo organiza conforme a las necesidades de esa función y de la responsabilidad consiguiente. De la misma manera, los
Sobre la naturaleza del control frente a la investigación fiscal cfr. GONZÁLEZ-CUELLAR S., Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, cit., pp. 135 ss.127 Cfr. GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel. El concepto de acción en nuestro código procesal penal, en “Jurisprudencia Crítica” N° 2, San José,1988, pp. 47 ss.126
35 tribunales asumen toda la responsabilidad por la labor de juzgar, v.gr., por el amparo a la persona que es perseguida penalmente, y son organizados conforme a su misión.”128 En esa perspectiva corresponde al juez controlar el fiel cumplimiento de la objetividad que debe imprimirse a la investigación en sentido genérico (Véase supra apartado 5.d. La objetividad de la investigación). Obsérvese que la función del juez del procedimiento preparatorio será, exclusivamente, de garante de las libertades ciudadanas, pues no se le atribuye ninguna tarea sobre el curso del procedimiento con excepción de la desestimación de la denuncia (artículo 282 CPP). Hasta ahora no se ha definido si el mismo funcionario que realiza las tareas en el procedimiento intermedio también debe asumir las de la etapa preparatoria. El ideal lo constituye la separación, sin embargo comprendemos que habrá lugares en que por razones institucionales no será factible esta división, tomando en cuenta los recursos disponibles y la carga de trabajo. Independientemente de la solución que se adopte, lo cierto es que la labor del juez en la etapa preparatoria será de garantía, y en ella debe ser eficiente, pues constituye su exclusiva responsabilidad. Así como ahora se le trasladan al fiscal más tareas y responsabilidades, el juez debe asumir las suyas también con eficiencia. Esas son en esencia, las atribuciones que le asigna el nuevo Código Procesal Penal, al disponer que “corresponderá al tribunal del procedimiento preparatorio realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba, resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa, otorgar autorizaciones y, en general, controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Derecho Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Código...” (artículo 277).De acuerdo con esa disposición las partes pueden plantearle al juez del procedimiento preparatorio cualquier incidencia surgida con el fiscal o la policía en el curso de la investigación y que sea relevante, es decir que produzca o pueda producir perjuicios o agravios para las partes, en especial algún efecto negativo sobre el derecho de defensa o en general que pueda lesionar el acceso a la justicia en el caso concreto. En el curso de la investigación, sobre todo frente al uso de las atribuciones probatorias que se le asignan a los órganos represivos del Estado, las partes se encuentran autorizadas para pedir el auxilio del Juez, cuando surja algún conflicto o se estime arbitraria o abusiva la actividad de aquellos, al disponerse MAIER, Julio B.J. y BINDER Alberto. Exposición de motivos del Anteproyecto de ley orgánica para la justicia penal y el ministerio publico, cit., p. 8. 128
36 concretamente que “las partes podrán objetar, ante el tribunal, las medidas que adopte la policía o el Ministerio Público, con base en las facultades a que se refiere este apartado. El tribunal resolverá en definitiva lo que corresponda, sin recurso alguno.” (Artículo 203 CPP).- Esta norma complementa los alcances generales del artículo 277 ibídem antes referido. Esas posibilidades de las partes se ven reforzadas en la medida en que el Código les impone un deber claro y preciso, tanto a la policía cuanto al Ministerio Público, de investigar no sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también las que sirvan para eximir de responsabilidad al acusado (artículos 6, 7, 63, 274 y 285 CPP), de manera que cualquier deficiencia en ese sentido puede ser controlada por el Juez, a quien las partes le pueden solicitar que le ordene al fiscal realizar determinadas indagaciones y que acepte recibir elementos de prueba. En lo que se refiere a medidas cautelares de carácter personal, como la prisión preventiva, la prisión domiciliaria, el impedimento de salida del país, etc., el Código es claro al exigir resolución fundada de juez (artículos 238, 239, 243 CPP), en concordancia con la Constitución que exige decisión jurisdiccional en el término de 24 horas de producida la detención (artículo 37 de la Constitución Política). Se trata de una típica función jurisdiccional, porque corresponde al tribunal verificar la concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de alguna de esa medidas restrictivas de derechos constitucionales. La labor del Juez del procedimiento preparatorio no puede consistir simplemente en “purificar” o legitimar los actos de la policía o el Ministerio Público, ni tampoco en dar paso irrestricto a las solicitudes de la defensa. Por el contrario, debe examinar la procedencia de las peticiones, según los principios que orientan el funcionamiento del sistema penal, así como también conforme a los derechos fundamentales tanto de acusados como de víctimas. Una actitud irreflexiva en alguno de esos sentidos desnaturalizaría totalmente su razón de ser129. En todo caso recuérdese que las posibles violaciones a los derechos fundamentales que surjan en esta etapa con incidencia en el proceso, siempre que mantengan actualidad, pueden ser replanteadas en etapas sucesivas, principalmente de inmediato en la audiencia preliminar, conforme lo autoriza el artículo
GIOSTRA, Glauco. Il giudice per le indagini preliminari e le garanzie della libertá personale, en “Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale”, Nuova Serie, anno XXXVIII, Fasc. 4, ottobre-dicembre 1994, pp. 1251 ss. 129
37 277 ibídem; pero también en el juicio e incluso en casación, y todavía en revisión si se vislumbra una violación al debido proceso o al derecho de defensa del imputado130.-
c) Los anticipos jurisdiccionales de prueba Conforme observábamos antes los representantes del Ministerio Público están autorizados para ordenar y realizar determinados actos probatorios que pueden ser introducidos legalmente al debate mediante lectura, como las inspecciones, registros, requisas, peritaciones, etc.Estos casos se encuentran expresamente previstos en la ley, y a ellos hicimos referencia expresa antes (supra 5. g.- La actividad probatoria del fiscal).- Sin embargo, fuera de esos casos tasados en la ley, durante la investigación preparatoria no pueden realizarse actos probatorios, salvo cuando se dan los supuestos para anticiparla. Lo primero que debe llamar la atención es que el procedimiento para anticipar prueba no puede ser utilizado en cualquier caso. El Código señala en forma expresa los supuestos que deben concurrir para que se autorice la anticipación. Con ello queremos hacer notar que, aún cuando el Ministerio Público o la policía quisieran la anticipación de la práctica de determinados elementos de prueba, sobre todo respecto de la testimonial, con el fin de “amarrar” el caso y mantener prueba segura y contundente, ello no es factible si no concurren los presupuestos establecidos en la ley para que tal cosa se realice. En consecuencia, el primer aspecto de relevancia en la tarea del juez cuando interviene en esta materia, es verificar la concurrencia de los supuestos de ley para que tal prueba se anticipe al juicio, además de garantizar los principios de la oralidad en su recepción (citación previa, concentración, continuidad, contradicción, inmediación), de manera que todas las partes puedan intervenir como si se tratara del juicio.La posibilidad de que se anticipen pruebas en el curso de la investigación preparatoria o en el procedimiento intermedio, responde a la doble exigencia de hacerle frente a las situaciones en que se presenta la necesidad de asumir en ese momento actos no reenviables al debate, destinados a ser
Cfr. GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel; y HOUED VEGA, Mario. Algunas consideraciones sobre la evolución de la casación penal, en “Ciencias Penales” N° 10, San José, setiembre de 1995, pp. 64 ss.130
38 utilizados como prueba en el juicio, y de no reproducir un esquema de algún modo asimilable al modelo de la vieja instrucción formal.131 El hecho de que la prueba se haya anticipado con todas las garantías (citación previa a las partes, oportunidad real de intervención, presencia del juez, etc.) no es suficiente para que adquiera plena eficacia en juicio. Es necesario además, conforme indicamos, que haya concurrido alguna de las condiciones por las que la ley autoriza en forma expresa la anticipación de la prueba, de modo que se justifique no esperar hasta el juicio . Se trata de un requisito de validez que debe controlar el juez. En este sentido conviene señalar también que el Juez no puede sustituir la investigación del fiscal. Es cierto que se autoriza al juez -en sentido genérico- a realizar los mismos actos probatorios autorizados al fiscal, pero tal autorización no significa que pueda sustituir la investigación. Esa facultad del juez de realizar indagaciones probatorias la encontramos en casi todas las normas que autorizan al fiscal a recibir la prueba, como por ejemplo tratándose de la inspección y el registro del lugar del hecho, cuando no sea en lugares habitados o casas de negocio (artículo 185); en la inspección corporal (artículo 188); en la requisa (artículo 189); en el registro de vehículos (artículo 190); en el secuestro de bienes (artículo 198); en la prueba pericial (artículo 215); en los reconocimientos de personas y objetos (artículos 227 ss.).En todos esos casos se hace referencia a que tanto el juez como el fiscal, y en algunos casos hasta la policía, pueden ordenar la práctica de esas pruebas. Pero recordemos, el nuevo Código dispone en forma clara que “...los jueces, salvo las excepciones expresamente previstas por este Código, no podrán realizar actos de investigación” (artículo 277 in fine CPP), lo que significa que no es posible solicitarle al juez la práctica de esos actos de prueba durante la investigación preparatoria, sino que quien debe practicarlos es el fiscal, conforme a las atribuciones que se le asignan durante la investigación. Como muy bien se afirma, “...el juez llamado a desarrollar la prueba no asume algún rol de gestión ni conduce las indagaciones, interviene sólo a solicitud de las partes y su intervención se circunscribe rígidamente a la formación de la prueba solicitada. Tanto es así que las pruebas no permanecen en la oficina del Juez, sino que se remiten al Ministerio Público para que las agregue al expediente...”132. 131 132
NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p.363.NEPPI MODONA, Guido. Op. ult. cit., p.365-366.-
39 Sin embargo, aún cuando no se trata en sentido estricto de las pruebas anticipadas a que se refiere el artículo 293 ibídem, sino de pruebas definitivas, el juez podría realizarlas sin ningún problema de validez, en la medida en que se encuentra autorizado para hacerlo. Lo importante es que no se llegue a desnaturalizar la investigación y no se le traslade al juez una labor de investigación que es propia del fiscal, según los nuevos postulados. Para ello téngase presente las distinciones que hacíamos entre la función de investigar y la labor jurisdiccional en la recepción de la prueba (supra 6.a.- Distinción entre las funciones de investigar y juzgar).El procedimiento de citación previa y posibilidad real de intervención a las partes debe seguirse (conforme al artículo 293 CPP), en primer lugar, cuando se trata de casos de prueba definitiva e irreproductible, es decir medios o elementos probatorios cuya práctica podrá verificarse sólo una vez, sin posibilidad de repetirse y que además no puede postergarse para el juicio133. En segundo lugar también debe seguirse ese procedimiento tratándose de la prueba testimonial, en dos supuestos bien definidos: a) cuando se presuma que por algún obstáculo difícil de superar el testigo no podrá presentarse al juicio, como por ejemplo que padece una enfermedad terminal, o se trata de un extranjero de paso por el país; y b) cuando, por la complejidad del asunto, exista probabilidad de que el testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo que conoce, para lo cual debe analizarse tanto el grado de complejidad del asunto como las condiciones de la persona que deba rendir testimonio. Se trata de situaciones objetivas verificables, cuyo análisis y ponderación corresponden al juez. Una interpretación extensiva del último de los supuestos podría hacer que muchas declaraciones sean recibidas por este mecanismo, ante la posible presión de la policía o el fiscal, quienes desean estar tranquilos sobre el curso de la investigación y más seguros para el juicio, al proceder a exigir que se le reciba declaración a ciertas personas en forma anticipada. Para ello podrían alegar que el caso es difícil y que la persona puede olvidar aspectos de relevancia. Serán los tribunales los que establecerán las condiciones de aplicación de esa norma, pera lo cual no deben confundir gravedad del asunto con complejidad. Muchos casos sumamente graves son muy sencillos de probar, como los homicidios y las violaciones; sin embargo entre más compleja ha sido la 133
MAIER, Julio. La investigación penal preparatoria del Ministerio Público, cit., pp. 112 ss.-
40 actividad delictiva podría ser también compleja su prueba y el retener aspectos de importancia, como podría ocurrir con ciertas defraudaciones y estafas realizadas mediante mecanismos y sistemas muy complejos, que exija a los testigos recordar una infinidad de detalles contables, de operación y otros aspectos de relevancia que puedan olvidarse muy fácilmente con el tiempo. Cualquiera de las partes se encuentra legitimada para solicitar la anticipación probatoria. Si ello se produce en el curso de la investigación preparatoria, que será lo más frecuente, el juez solicitará el expediente al fiscal y resolverá lo que corresponda de inmediato (artículo 293 ibídem). El acto puede solicitarse en etapas sucesivas del procedimiento. Concretamente en la etapa intermedia, durante la audiencia preliminar (artículo 317, inciso c. CPP); y durante el juicio (artículo 327 ibídem).El procedimiento a seguir está definido en la ley. El juez practica personalmente el acto, no lo puede delegar a sus colaboradores (actuarios, secretarios, escribientes), pues debe recibirlo en condiciones similares al juicio. Para ello debe citar previamente a las partes, quienes tendrán derecho de asistir, de hacerse acompañar de sus abogados y ejercer todas las facultades que el Código les brinda, entre ellas hacer observaciones, preguntar a los testigos, solicitar que se consignen ciertos datos de interés, etc. (artículo 293 párrafo segundo CPP). Como bien se afirma, se dispone “la realización jurisdiccional de esa prueba, de un modo tal que también se anticipen las condiciones básicas del juicio, en especial, la posibilidad de control sobre la prueba por parte de todos los sujetos y la presencia del juez”134. Estos actos pueden realizarse sin previo aviso a las partes, en tres supuestos bien delimitados: a) cuando se desconozca quien pueda ser el imputado, lo que sucede generalmente al inicio de las investigaciones (artículo 294 ibídem); b) cuando existe extremada urgencia en realizarlo, como por ejemplo para prevenir la desaparición de rastros, o la alteración del estado de los lugares, las cosas o las personas (artículo 294 ibídem); y c) cuando la eficacia del acto dependa de la reserva parcial, en cuyo caso el Ministerio Público puede solicitar al juez que disponga realizarlo sin comunicación previa a las partes, como ocurre -por ejemplo- cuando deba allanarse un domicilio en el que se presume se esconden
134
BINDER, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 217.-
41 objetos o cosas relacionadas con el hecho punible, situaciones en que el aviso puede comprometer el éxito de la indagación misma o la genuinidad de la prueba (artículo 296 in fine CPP).No obstante, en los casos en que deba recibirse declaración a un testigo ante la posibilidad de que olvide circunstancias esenciales, no puede prescindirse de la citación previa a las partes, en virtud de prohibición expresa de la ley (Art. 294 in fine CPP).Cuando se opta por realizar el acto sin notificación previa, el Juez puede ordenar que un defensor público intervenga (artículo 294 ibídem), el que será avisado en el mismo momento en que se ejecuta. Para tales efectos el Departamento de Defensores Públicos deberá tener al menos un defensor de turno, que eventualmente pueda ser llamado a acompañar a las autoridades a realizar los anticipos de prueba sin previo aviso a las partes.- La norma señala que el defensor público se designa sólo en caso de “...de ser necesario...”. Esa necesidad la examina el juez en cada caso concreto y debe ser apreciada según la trascendencia del acto que deba realizarse y los efectos que se presuma pueda llegar a tener para la defensa o la condena del imputado. Lo deseable -desde luego- sería que el defensor público participe en todos los casos, para lo cual debe estar disponible y acudir tan pronto como sea llamado, aun cuando ignore qué clase de acto se va a ejecutar y a quién afectará. Desde luego, inmediatamente después de realizar el acto, debe ponerse en conocimiento de las partes, notificando sobre su resultado y poniendo a disposición las actas respectivas, así como el examen del material decomisado si lo hubiere. La información que se le brinda al imputado al momento de su primera indagatoria, cuando se le ponen en conocimiento todas las actuaciones realizadas y las pruebas existentes, vale para los efectos de aquella notificación. Todas estas opciones sobre la anticipación de la prueba deben distinguirse claramente de los casos en que se autoriza, en etapas anteriores al juicio, recibir prueba con el fin de decidir respecto de medidas cautelares. En el primer caso los elementos probatorios recopilados tienen plena validez durante el juicio, mientras que en el segundo no. En efecto, tanto el fiscal como el juez se encuentran autorizados para recibir elementos probatorios con el exclusivo propósito de sustentar la aplicación, revisión, sustitución, modificación o cancelación de una medida cautelar, como la prisión preventiva (artículo 242 CPP). Esta prueba se agrega a un legajo especial cuando no sea posible incorporarla al debate (242 ibídem), distinto al expediente principal, al cual sólo pueden agregarse las piezas que
42 pueden ser introducidas al juicio mediante lectura (275 ibídem). Sin embargo el legajo especial deberá remitirse junto con el expediente principal porque el tribunal de juicio también debe pronunciarse sobre el mantenimiento o la modificación de las medidas cautelares. La esperanza es que por esta vía no se introduzca de nuevo la vieja instrucción inquisitiva135. Resultaba indispensable una autorización especial relacionada con las medidas cautelares, distinta al anticipo jurisdiccional de prueba, porque el tribunal debe realizar una serie de constataciones con el fin de examinar si subsisten en el caso bases para estimar como probable la existencia del peligro de fuga, del peligro de obstaculización o del peligro de reincidencia (artículos 239.b, 240 y 241 CPP).De acuerdo con lo anterior podemos apreciar que hay cuatro tipos de prueba, según la autoridad que la reciba, el momento en que lo haga y su utilidad procesal: a) Las pruebas definitivas, recibidas por el fiscal y la policía durante las investigaciones, las cuales pueden introducirse al debate mediante lectura. Algunas de estas pruebas son irreproductibles, como los decomisos, mientras que otras son repetibles, como cierto tipo de prueba documental y los informes de autoridades. b) Las pruebas anticipadas, recibidas con citación de partes por el juez, las cuales también pueden ser definitivas e irreproductibles, como el registro de un lugar habitado, o repetibles, como la declaración de una persona. Algunas de ellas se realizan incluso sin previo aviso. c) Las pruebas recibidas en el curso del proceso, pero sin efecto para el juicio. Las encontramos para dos efectos concretos: c.1) aquellas recibidas exclusivamente para pronunciarse sobre las medidas cautelares; c.2) aquellas recibidas exclusivamente para tomar una decisión en la audiencia preliminar, como por ejemplo el sobreseimiento. d) La prueba recibida en la etapa de juicio, tanto en la audiencia del debate, como fuera de él.-
7.- LA INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
Las partes tienen una amplia posibilidad de intervención durante el procedimiento preparatorio. En primer lugar, conforme ya lo señalamos en el apartado anterior, tienen derecho de ser citadas 135
FERRUA, PAOLO. Il giudice per le indagine preliminari e l’acquisizione delle prove, cit., pp. 203 ss.
43 previamente en los casos de anticipos de prueba, con las facultades propias del contradictorio. Pero si el anticipo probatorio se realizó sin señalamiento previo, porque se estaba en uno de los supuestos en que la ley lo autoriza, deben ser notificados inmediatamente después sobre el resultado del acto, con la consiguiente posibilidad de hacer las observaciones pertinentes y de impugnar los actos que se estimen arbitrarios o ilegales. Todas las partes pueden intervenir en el procedimiento preparatorio, incluso las partes civiles conforme se señalan en los artículos 111 a 124 del nuevo Código Procesal Penal. Particularmente mencionaremos algunos aspectos relacionados con la intervención del imputado, la defensa, la víctima y el querellante.a) La participación del imputado y la defensa Particularmente la intervención en el procedimiento preparatorio se le garantiza al imputado y a la defensa, con posibilidades de control en caso de conflicto con el Ministerio Público. El artículo 12 del nuevo Código señala, conforme al derecho constitucional y convencional, que la defensa de cualquiera de las partes es inviolable. Pero en lo que se refiere al imputado es expreso al señalar que “...tendrá derecho a intervenir en todos los actos procesales que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas...” (artículo 12 ibídem). Desde ese punto de vista se encuentra legitimado para participar en todas las fases del proceso, y sus derechos también son especialmente regulados en el ordenamiento, en especial conocer el motivo de su detención y el funcionario que la ordenó; tener comunicación inmediata y efectiva con la persona o agrupación a la que desee comunicar su captura; ser asistido desde el primer momento por su abogado; derecho a presentarse ante el Ministerio Público para que se le informe sobre los hechos que se le imputan, cuando todavía no ha sido llamado; abstenerse de declarar; no ser sometido a técnicas ni métodos que alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad, etc. (Artículo 82 CPP).Recordemos, conforme señalábamos (supra 5.d.- La objetividad de la investigación), que la actividad de los órganos de investigación debe orientarse también a determinar aquellas circunstancias que favorezcan la absolución del imputado y no solamente la prueba que lo incrimine (artículos 6, 63, 274 y 285 CPP).- En consecuencia, todas aquellas veces que los órganos de investigación desatiendan peticiones y solicitudes de prueba de la defensa, siendo pertinentes y útiles para la averiguación de la
44 verdad, se puede recurrir ante el Juez del Procedimiento Preparatorio para que éste dirima la controversia. En defensa de estas garantías, no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las normas que garantizan la intervención, la asistencia y la representación del imputado en el proceso (artículos 175 y 178 ibídem). La consecuencia de la infracción de las normas que permiten la participación del imputado y su defensa en el curso de todo el procedimiento resulta ser, entonces, la inutilización del acto producido con violación de esas normas136. Más en concreto se dispone que “las partes podrán objetar, ante el tribunal, las medidas que adopte la policía o el Ministerio Público, con base en las facultades a que se refiere este apartado. El Tribunal resolverá en definitiva lo que corresponda, sin recurso alguno” (artículo 203 CPP). Esa norma autoriza a cualquiera de las partes, no sólo al imputado y a su defensa, formular incidencias frente a las actividades de investigación de la Policía y el Fiscal, así como también respecto de las incidencias que surjan en la práctica de las actividades probatorias. Durante la investigación el Ministerio Público debe permitir la presencia de las partes en los actos que practique, según se encuentran expesamente autorizadas, siempre que no interfieran en el normal desarrollo de las actividades (párrafo primero, artículo 292 CPP). Además, “cualquiera de las partes podrá proponer diligencias de investigación. El Ministerio Público deberá realizarlas si las considera pertinente y útiles, y hará constar las razones de su negativa, a los efectos que después correspondan. En este último caso, las partes pueden acudir ante el tribunal del procedimiento preparatorio que se pronunciará, sin sustanciación, sobre la procedencia de la prueba” (292 párrafo segundo). En otros términos, se garantiza la intervención de todas las partes, incluyendo al querellante y desde luego la defensa y el imputado, durante los actos de investigación del fiscal, así como la posibilidad de que propongan elementos de prueba.- Si el fiscal se niega a permitir la participación, o a realizar las indagaciones demandadas, siempre que fueren pertinentes y útiles, la parte afectada puede Sobre el derecho de defensa y las consecuencias de su violación véanse CRUZ CASTRO, Fernando. La defensa penal y la independencia judicial en el Estado de Derecho. Ilanud, San José, 1989, pp. 56 ss.; VÁSQUEZ ROSSI, Jorge. La defensa penal, Rubinzal y Culzoni, Santa Fé, Argentina, 1978, pp. 63 ss.; y CARULLI, Nicola. La difesa dell’imputato. Jovene, Napoli, 1978, pp. 31 ss.136
45 recurrir al juez, quien resolverá en definitiva lo que corresponda. Si acoge la propuesta ordena al fiscal realizar los actos indispensables, garantizando la intervención necesaria a las partes.Asimismo, con el fin de que el imputado conozca sus derechos desde los primeros actos del procedimiento, el nuevo Código exige que “toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación deberá velar porque el imputado conozca inmediatamente los derechos que, en esa condición, prevén la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en Costa Rica y esta ley” (artículo 12 in fine CPP), para lo cual es de esperar que se edite una o dos hojas que resuman esos derecho, escritas en lenguaje simple y directo, con auxilio de dibujos especiales, que deban entregarse al imputado desde el primer acto del procedimiento, y que deban serle leídas cuando no pueda hacerlo. Durante el procedimiento preparatorio el Ministerio Público puede detener a una persona, cuando sea necesaria su presencia y existan indicios comprobados de que puede ser autor de un hecho punible y que puede ocultarse o fugarse; o cuando sea necesaria su concurrencia para los fines de la investigación, pero no puede prolongarse en ningún caso más allá de veinticuatro horas (artículos 237 CPP y 37 de la Constitución Política) .- Cuando el Ministerio Público estime que la medida debe extenderse de ese plazo, debe solicitárselo al Juez del Procedimiento Preparatorio para que éste resuelva lo que en definitiva corresponda. También durante el procedimiento preparatorio debe recibírsele declaración al imputado, al extremo de que la querella o la acusación no podrán trasladarse al Tribunal del procedimiento intermedio, si antes no se ha dado oportunidad al imputado de rendir su declaración (artículo 309 CPP).Corresponde al fiscal recibírsela, siguiendo las normas especiales para ese acto (artículo 91 ibídem), y no el Juez.- Como muy bien afirma Cafferata, “...tratándose de un medio de defensa ( y no de prueba) que debe respetar la libre decisión del imputado, no vemos reparo en que la reciba el ministerio fiscal, en presencia del defensor. Si tal tarea se pretende poner siempre en manos del juez, se creará una enorme complicación, pues éste deberá contar con una infraestructura importante a ese fin, y tendrá que estudiar el caso antes de llevar a cabo el acto, para la declaración tenga un marco de seriedad. A ello debe sumarse la demora y el papeleo (suplicatorias, libros de entradas y salidas, etc.)...”137.CAFFERATA NORES, José I. La investigación fiscal preparatoria como alternativa frente a la instrucción jurisdiccional, cit., p. 683.137
46 Finalmente debe señalarse que las partes tienen derecho a examinar las actuaciones directamente o por medio de sus representantes (artículo 295 ibídem). Nos referimos en concreto al expediente donde se consignan los elementos probatorios que podrán ser introducidos al juicio mediante lectura, y desde luego al legajo especial donde se agregan las pruebas relacionadas con las medidas cautelares, así como también a los objetos decomisados y demás elementos de constatación. Como bien se afirma, “...durante el procedimiento preparatorio, si bien no es una etapa eminentemente contradictoria como lo es el juicio, deben existir igualmente amplias posibilidades de defensa: ello supone la posibilidad de proponer diligencias, de participar en los actos, de plantear incidentes, etcétera. También significa que, si bien esta etapa no es pública en el sentido en que lo es el juicio oral (abierto a todos los ciudadanos), no se debe deducir de ello que sea secreta para los distintos sujetos procesales. Al contrario: el defensor, el querellante, las partes civiles, deben tener acceso al desarrollo de la investigación ”138. La única salvedad la constituye el secreto instructorio en los casos y con los límites en que es admisible, siempre que el imputado no se encuentre detenido (artículo 296 ibídem).-
b) La participación de la víctima y el querellante Uno de los cambios más notables del nuevo Código consiste en la quiebra del monopolio del ejercicio de la acción penal en manos del Ministerio Público. En el sistema anterior la víctima no ha sido más que un testigo que podía ejercer la acción civil resarcitoria si deseaba constituirse en parte. Sin embargo con ello se renunciaba a su contribución en la búsqueda de posibles soluciones al conflicto surgido a consecuencia del delito. La víctima no siempre está interesada sólo en la respuesta represiva, ni en la indemnización pecuniaria exclusivamente. El nuevo sistema por un lado abandona la inflexible posición anterior, según la cual frente a todo hecho delictivo debía tramitarse un proceso para llegar a la imposición de una pena, basada en teorías absolutistas (Hegel, Kant), y en su lugar se flexibilizan las posibles respuestas frente a la criminalidad, por medio de distintos mecanismos procesales (principio de oportunidad, suspensión del proceso a prueba, proceso abreviado, conciliación, extinción de la acción penal por pago de los daños y perjuicios, etc.); y por otro lado, se reconoce en forma amplia la participación de la víctima en la búsqueda de esa 138
BINDER, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 219.-
47 solución, otorgándosele mayor disponibilidad sobre el curso del procedimiento y el resultado final de la causa139. Esta nueva intervención permite, a su vez, que sean los protagonistas del conflicto quienes asuman un papel de relevancia en la posible respuesta del sistema penal, con los necesarios controles y límites que se justifiquen según nuestro sistema de valores y nuestro sistema jurídico. Como muy bien lo señala Maier al comentar su proyecto, “se decidió mantener al querellante por delito de acción pública, pues, además de constituir una institución definitivamente arraigada en la administración de justicia penal de la Nación, se inscribe en la tendencia de incorporar a quienes afecta el delito al procedimiento que se dispone para la solución del conflicto social en el que consiste una infracción penal; por otra parte, el interés directo del afectado produce, al menos, el efecto saludable de evitar, en los casos concretos, la tendencia a la rutina que caracteriza a los órganos estatales.”140 Al igual que ocurre respecto del imputado, la víctima debe ser informada sobre sus derechos procesales cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento (artículo 71 in fine CPP), para lo cual deberá también publicarse información simple y directa, que se le suministre en esos primeros actos. En este sentido el Ministerio Público debe asumir también un papel mas agresivo, al comunicarse directamente con la víctima, no sólo para efectos de la investigación, sino además para asesorarla adecuadamente en relación con las distintas opciones y posibilidades que aquella tiene en el curso del procedimiento. Esa participación de la víctima en el proceso penal es sugerida por Naciones Unidas, al recomendar en la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”141 que las víctimas “...tendrán derecho de acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido...” (Sección A, punto 4 de la Resolución), así como Sobre la intervención de la víctima en el proceso penal cfr. ESER, Albin. Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, en “De los delitos y de las víctimas”, Ad-hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 13 ss.; HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la posición de la víctima en el Derecho Penal y en el Derecho procesal penal, en idem, pp. 91 ss.; y GIARDA, Angelo. La persona offesa dal reato nel processo penal, Milano, Giuffré, 1971, pp. 61 ss. 140 MAIER, Julio. Exposición de Motivos del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 657.141 Recomendada en el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Milán, agosto-setiembre de 1985, y aprobada por la Asamblea General en resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985.- (Su texto completo aparece publicado en la Revista del ILANUD, año 7, N° 19, San José, junio de 1986, pp. 74 ss.; también en Saavedra Rojas, Edgar y Gordillo Lombana, Carlos. Derecho Penal Internacional, ed. Ibañez, tomo I, Bogotá, 1995, pp. 768 ss.-) 139
48 también al disponer que “Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a)
Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo
cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando haya solicitado esa información; b)...; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial...” (Sección A, punto 6, apartes a y c de la Resolución). En la experiencia costarricense y conforme al nuevo Código Procesal la víctima, por el sólo hecho de serlo y sin haberse constituido en parte, tiene derecho de intervenir en el procedimiento conforme lo autoriza el Código; debe ser informada de las resoluciones que finalicen el procedimiento, siempre que lo haya solicitado y sea de domicilio conocido; así como también puede apelar la desestimación y el sobreseimiento definitivo (71 ibídem).Pero el más importante de todos sus derechos procesales lo constituye, sin lugar a dudas, el ejercer la acción penal pública por medio de la presentación de una querella (artículo 75 CPP).- Cuando lo hace puede incluso sustituir al Ministerio Público en la función acusatoria, aún cuando éste haya solicitado el sobreseimiento o la absolución, y el Fiscal decida no participar en el juicio (artículo 321 CPP).- Desde luego tal sustitución podrá realizarse sólo con posterioridad al procedimiento intermedio, es decir durante el juicio, porque la participación del Ministerio Público en la investigación preparatoria y en el procedimiento intermedio es obligatoria, independientemente de la posición concreta que asuma en relación con el caso. La facultad de querellar en forma independiente se encuentra complementada por otras disposiciones que autorizan al querellante a suplir deficiencias y omisiones en la acusación del fiscal, cuando este último ha optado por acusar, y tienden a suplir tanto deficiencias en la exposición de los hechos acusados, cuanto en los fundamentos de la misma y en el ofrecimiento de las pruebas de cargo. Estas opciones las puede ejercer luego de dársele traslado sobre el contenido de la acusación fiscal, ya sea como víctima, como querellante o como actor civil (artículos 306, 307, 308 CPP).-
8.- ACTOS CONCLUSIVOS DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
49 El procedimiento preparatorio concluye formalmente con las solicitudes realizadas por el fiscal, donde adopta una concreta posición sobre el fondo del asunto, o sobre el curso del procedimiento, luego de comunicada dicha solicitud a la víctima, al querellante o al actor civil, según corresponda. El Fiscal debe valorar en cada caso concreto el mérito de la investigación, con el propósito definir su posición, sin encontrarse obligado a acusar a ultranza. Es de esperar que en la mayoría de los casos el mismo fiscal que investigó el asunto asista al juicio, en consecuencia de él depende no hacer perder tiempo a los tribunales y al resto de las partes cuando pretenda ir al debate público sin elementos probatorios que así lo justifiquen. El fiscal puede formular solicitudes dirigidas a concluir el procedimiento, como la desestimación y el sobreseimiento, pero también puede requerir su continuación, lo que ocurre cuando acusa o pide el procedimiento abreviado. Con todas esas solicitudes también concluye el procedimiento preparatorio, luego de realizar las comunicaciones que correspondan, según expondremos de seguido.-
a.- La desestimación de la denuncia.
En el curso del procedimiento preparatorio, en especial luego de agotada la investigación, el fiscal o el querellante pueden solicitar la desestimación de la denuncia cuando estimen que no existen razonables elementos de prueba para sustentar la acusación durante el juicio (artículo 299 CPP).La desestimación debe solicitarse principalmente cuando se estime que el hecho denunciado no constituye delito, o no se puede proceder por algún obstáculo de procedibilidad, como por ejemplo que se requiera de la instancia privada pero se carece de la denuncia del ofendido (artículo 282 ibídem).La solicitud de desestimación debe formularse directamente ante el Tribunal del Procedimiento Preparatorio (artículo 282 citado), y se trata del único caso en que este Tribunal se encuentra autorizado para resolver el destino de la causa, ya que los otros requerimientos y solicitudes deben dirigirse al Tribunal del Procedimiento Intermedio. Esta distinción tendrá sentido en la medida en que esas competencias no se le atribuyan a un mismo órgano jurisdiccional.
50 Si el Juez del Procedimiento Preparatorio la acoge, debe comunicársela a la víctima de domicilio conocido que haya pedido ser informada del resultado del procedimiento, la que puede formular recurso de apelación, al igual que el querellante, el actor civil y el Ministerio Público (ibídem).Desde luego, el Ministerio Público podrá recurrir del auto de desestimación, cuando el Tribunal la adopte de oficio, al rechazar la acusación o la querella, lo que puede ocurrir durante el procedimiento intermedio, al concluir la audiencia preliminar (artículo 319 párrafo segundo).La desestimación adoptada por el juez (artículo 282 ibídem) se distingue del archivo fiscal (artículo 298 ibídem), no sólo por el órgano que la adopta, sino principalmente porque en el primer caso existe un imputado individualizado a quien es posible atribuirle la responsabilidad penal, mientras que en el segundo no (véase supra apartado 5.f. El archivo de la causa ordenado por el fiscal).Al igual que el archivo fiscal, la desestimación no produce cosa juzgada, de manera que la causa puede reabrirse cuando nuevas circunstancias así lo exijan, ni exime al Ministerio Público del deber de practicar los actos de investigación que no admitan demora, siempre que se encuentre autorizado para realizarlos (artículo 282, párrafo segundo CPP).Sobre las discrepancias que puedan surgir entre el fiscal y el juez respecto de la solicitud de desestimación véase infra 8.b.-
b.- Otros requerimientos fiscales conclusivos Conforme al artículo 299 del nuevo Código el fiscal puede solicitar el sobreseimiento en favor del imputado, en los supuestos que el Código autoriza (artículos 311 y 312 CPP). En relación con el sobreseimiento hay cambios respecto de la legislación anterior al desaparecer la prórroga extraordinaria, que tantos problemas originó, e instaurarse de nuevo el sobreseimiento provisional, pero con algunos cambios importantes que serán analizados en el capítulo siguiente referido al procedimiento intermedio. Es de esperar, como ya se ha evidenciado, que se elimine una práctica ampliamente experimentada en el sistema anterior, que llegó a constituir una difusa costumbre judicial, de descargar sobre el debate también los casos de incierto éxito probatorio, y que en su lugar el fiscal asuma con
51 objetividad su función, solicitando la desestimación o el sobreseimiento en los casos que, según la experiencia, haya escasa posibilidad de condena142. Conforme al artículo 299 del nuevo Código, en esta fase conclusiva del procedimiento preparatorio el fiscal también puede solicitar la suspensión del proceso a prueba (artículos 25 a 29 CPP), la aplicación de criterios de oportunidad (artículos 22, 23 y 24 ibídem), el procedimiento abreviado (artículos 373, 374 y 375 ibídem) o que se promueva la conciliación (artículo 36 ibídem), aspectos que son tratados en otros capítulos. Únicamente observamos que en la mayoría de estos casos el procedimiento no concluye en forma definitiva, sino sólo se suspende o se agiliza. Cuando el fiscal opte por solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, de previo a trasladar la gestión al juez, su propia oficina debe ponerlo en conocimiento de la víctima de domicilio conocido que haya pedido ser informada de los resultados del procedimiento, para que ésta indique si pretende constituirse como querellante, caso en el cual deberá manifestarlo por escrito dentro de los tres días siguientes (artículo 300 ibídem).Esta comunicación no constituye una notificación formal, pero si debe reunir algunos elementos indispensables para asegurar la autenticidad del aviso y el contenido del acto comunicado. El aviso debe realizarse sólo ante las solicitudes de sobreseimiento o de un criterio de oportunidad, excluyéndose las demás gestiones que tienden a concluir el proceso, porque tratándose de la desestimación la víctima puede recurrir, y en los casos de proceso abreviado, conciliación y suspensión de proceso a prueba, la víctima debe manifestar su opinión previa para que puedan aplicarse. Si dentro de los tres días siguientes a la comunicación referida la víctima manifiesta que desea constituirse en querellante, deberá formular la querella ante el fiscal, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo anterior, con lo cual en realidad la víctima cuenta con trece días a su disposición para formular la querella a partir del aviso del fiscal (300 ibídem).El hecho de que la víctima haya manifestado en el plazo de tres días, antes referido, su interés en querellar, esa gestión no la transforma en querellante, pues para ello debe presentar su respectiva querella en el plazo siguiente de días. Si no se pronuncia en los primeros tres días, o no formula su
142
NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p. 384.-
52 acusación dentro de los diez días siguientes, le caduca la posibilidad de constituirse en querellante, aún cuando llegue a formularla con posterioridad. Cuando se formula cualquiera de las solicitudes conclusivas del procedimiento preparatorio, el fiscal debe trasladar al juez respectivo las actuaciones, las evidencias y los demás medios de prueba materiales que tengan en su poder (párrafos finales de los artículos 299 y 300, y artículo 301 ibídem). Las actuaciones se conforman por el expediente principal y los legajos autorizados por la ley, como el relativo a las pruebas sobre medidas cautelares.-
c.- La disconformidad entre el fiscal y el juez sobre el curso del proceso Las discrepancias que puedan surgir entre el juez y el fiscal sobre el curso del procedimiento se resuelven de igual manera que en el Código anterior, con algunas pequeñas variantes. El Ministerio Público y la víctima son los únicos sujetos autorizados para ejercer la acción penal. El nuevo Código mantiene firmes los principios ne proceda judex ex officio y nulla jurisdictio sine actione, según los cuales sin el impulso del Ministerio Público o el querellante el poder jurisdiccional no puede actuar. Consecuentemente, se mantienen las potestades atribuidas al Ministerio Público sobre el destino final de la investigación preparatoria y el surgimiento del juicio, en los casos en que la víctima no ha formulado la querella143. En efecto, conforme al artículo 302 del Nuevo Código, el juez puede discrepar de las solicitudes de desestimación o sobreseimiento que haya formulado el fiscal, en casos en que la víctima no haya querellado, pero no puede enviar el asunto a juicio sin que se presente la acusación. En tal caso el juez debe dictar una resolución fundada donde expone las razones de su inconformidad y luego le devuelve las actuaciones al fiscal que formuló la solicitud de desestimación o sobreseimiento, con el fin de que examine de nuevo el caso. Dentro de los cinco días siguientes el fiscal debe pronunciarse. Si cambia de criterio el proceso continúa su marcha conforme al procedimiento ordinario establecido.
Con esta opción pueden
resolverse de inmediato algunas de las discrepancias que puedan surgir entre el juez y el fiscal, dándole oportunidad a este último de rectificar su posición. Véanse nuestros comentarios críticos sobre el sistema anterior, en GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel. La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense, cit., pp. 177 ss. 143
53 Si el fiscal mantiene su solicitud, las actuaciones deben remitírsele al Fiscal General o al fiscal superior que él designe, para que peticione nuevamente o ratifique lo planteado por el fiscal inferior. Cuando finalmente el Ministerio Público mantiene la solicitud de desestimación o sobreseimiento, el juez necesariamente debe acogerla sin perjuicio de la comunicación a la víctima y del derecho de recurrir que ésta tiene. El Código no resuelve la posible disconformidad que pueda tener también el órgano jurisdiccional que se pronunciará en segunda instancia. Entendemos que el superior jurisdiccional que esté en desacuerdo con la resolución de sobreseimiento o desestimación, podría revocarlo y ordenar que continúe el procedimiento, pero en ningún caso podrá disponer la apertura del juicio sin la acusación la querella. Creemos que la revocatoria no tiene mucho sentido tratándose de la solicitud de sobreseimiento, pues recordemos que antes de que se pronunciara el juez sobre esa petición debió ponérsele en conocimiento a la víctima para que, si lo estimaba pertinente, formulara la querella (artículo 300 ibídem). En consecuencia, es probable que a esa altura procesal la víctima no pretenda querellar, en cuyo caso la revocatoria del sobreseimiento no tendría sentido si el Ministerio Público de nuevo reitera su petición. La situación es un poco distinta tratándose de la desestimación, pues sobre ella la víctima no tiene conocimiento previo sino hasta que el tribunal la acoge, en cuyo caso la posible revocatoria del superior del juez puede tener como efecto darle oportunidad a la víctima de presentar la querella, al disponerse la continuación de los procedimientos.
d.- La acusación fiscal Una de las más importantes funciones del Ministerio Público la constituye, sin lugar a dudas, el ejercicio de la acción penal, con todas sus implicaciones (artículos 16, 22 y 62 CPP). Todos los actos de investigación forman parte de esa labor, en la medida en que constituyen el antecedente y el fundamento para promover la acción.
54 Ese acto se promueve todas las veces en que el Ministerio Público dirige una concreta solicitud a un Tribunal, respecto de una notitia criminis, para que éste se pronuncie y resuelva lo que corresponda144. Esa solicitud no se agota con la acusación, pero ésta forma parte de aquella.La acusación también constituye otra forma de concluir el procedimiento preparatorio, y la formula el fiscal cuando “...estime que la investigación proporciona fundamento para someter a juicio público al imputado...” (artículo 303 CPP).Se trata de un juicio de probabilidad que realiza el fiscal, según los elementos de prueba que hubiere podido recoger durante la investigación y los que pueda aportar durante el juicio. Conforme señalábamos, dependerá del Ministerio Público el que se solicite la apertura a juicio cuando las condiciones probatorias del caso así lo justifiquen, con el fin de evitar los debates innecesarios, con la consecuente pérdida de recursos y de tiempo. La acusación fiscal difiere de lo que constituía el anterior “requerimiento de elevación a juicio”.Al igual que éste debe contener los datos que permitan identificar al imputado, una relación precisa y circunstanciada de los hechos, y la cita de los preceptos jurídicos aplicables; sin embargo, debe contener además, el ofrecimiento de prueba para el juicio, y también un adecuado fundamento de los elementos de convicción que motivan la acusación (artículo 303 citado). En otras palabras al acusar el fiscal debe fundamentar en forma precisa las razones por las cuales en su opinión en el caso se justifica la apertura a juicio, según los elementos de prueba que se esperan reproducir en la audiencia oral. Como una fórmula para respetar el principio de correlación entre acusación y sentencia, y con el propósito de que durante el juicio el Ministerio Público no sorprenda a la defensa argumentando, a falta de algunas pruebas, que el hecho puede calificarse jurídicamente de otra manera, se establece la posibilidad de la acusación alternativa o subsidiaria, según la cual el fiscal o el querellante, pueden señalar en su respectiva acusación, en forma alternativa o subsidiaria, las circunstancias del hecho que permitirían calificar el comportamiento del imputado como un delito diferente del señalado en forma inicial (artículo 305 CPP).De acuerdo con esta posibilidad el fiscal o el querellante pueden acusar un hecho principal, calificarlo jurídicamente y justificarlo en determinados elementos de prueba que espera se reciban en la 144
Ibídem, pp. 59 ss.-
55 audiencia oral; sin embargo puede ser predecible, ante la insuficiencia de alguno de los elementos probatorios, que no se acrediten ciertas circunstancias, en cuyo caso puede formularse, de una vez, una segunda hipótesis fáctica y jurídica, que también debe estar debidamente fundamentada como la acusación principal. Lo mismo sucede cuando sea previsible que puedan surgir nuevos elementos probatorios que no se tienen a ese momento, que permitan variar la calificación jurídica a un hecho de mayor gravedad. Tales posibilidades ocurren, por ejemplo, cuando se acusa a una persona de haber realizado un robo en una casa de habitación, pero finalmente sólo se acredita que recibió los bienes sustraídos. En tal caso el Ministerio Público puede argumentar, como acusación principal, el robo, pero subsidiariamente el delito de receptación respectivo, siempre que haya bases para ello. Lo mismo puede decirse a la inversa. También es factible que se amplíe la acusación o la querella durante la fase de juicio, para lo cual el fiscal o el querellante pueden incluir un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no fue mencionada originalmente, que modifica la calificación jurídica o integra un delito continuado, así como también deben indicar la nueva calificación jurídica. En tales casos la ampliación debe ser de nuevo intimada al imputado, con posibilidad de que se suspenda el juicio para preparar la defensa (artículo 347 CPP)145. Todas estas posibilidades deben distinguirse de las correcciones de errores. Así como los errores contenidos en las resoluciones de los tribunales pueden ser corregidos en cualquier momento (artículo 146 CPP), también los errores contenidos en la acusación o la querella pueden ser corregidos, e incluso pueden agregarse circunstancias que no modifiquen esencialmente la imputación ni provoquen indefensión (artículo 348 ibídem). El límite de estas correcciones o agregados lo constituye el derecho de defensa. Si pudiera producir alguna afectación, el agregado debe necesariamente realizarse por medio del procedimiento de ampliación de la acusación o la querella.- Como ha señalado la Sala de Casación Penal, “...aquellos datos fácticos intrascendentes desde el punto de vista defensivo, no justificarán utilizar la ampliación de la acusación como correctivo, porque no existe vicio procesal que lo justifique. En argumento cfr. SANSO, Luigi. La correlazione tra imputazione contestata e sentenza. Giuffré, Milano, 1953, pp. 367 ss.; BRICHETTI, Giovanni. La modificazione dell’acussa nell’istruzione e nel giudizio penale. Jovene, Napoli, 1956, pp. 191 ss.; LEMMO, Elio. L’acussa suppletiva nel dibattimento penale. Giuffré, Milano, 1972, pp. 31 ss.; y TORRES BAS, Eduardo. El procedimiento penal argentino. Lerner, Córdoba, 1987, tomo II, pp. 396 ss.145
56 Recordemos en tal sentido el requisito del interés procesal para corregir un vicio en el procedimiento. Desde luego, tampoco se justifica corregir utilizar el correctivo de la ampliación de la acusación en aquellos supuestos en que el cambio favorezca la posición de la defensa...”146. La acusación del Ministerio Público cierra la posibilidad de solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad (artículo 24 CPP), pues con aquella el fiscal solicita la apertura a juicio, en cuyo caso optó por una forma específica de promoción de la acción penal que ya no puede retractarse. Finalmente debe observarse que el mismo fiscal debe correr traslado de la acusación a la víctima, al querellante y al actor civil. Al primero, para que manifieste dentro tercero día si decide constituirse en querellante, caso en el cual deberá presentarla dentro de los diez días siguientes(artículo 306 ibídem). Al segundo, para que con vista de la acusación del fiscal amplíe o aclare la relación de hechos contenida en la querella, así como la fundamentación y ofrezca nueva prueba (artículo 307). Al tercero le corre traslado para que en el plazo de cinco días concrete sus pretensiones como actor civil, indique la clase y forma de reparación que demanda, liquide el monto de los daños y perjuicios que estime haber sufrido hasta ese momento, sin perjuicio de ampliar las partidas por las consecuencias futuras, y a la vez ofrezca la prueba para el juicio (artículo 308 ibídem). Finalmente, al igual que debe hacerlo si formula algún otro requerimiento conclusivo, con la acusación el fiscal debe remitir las actuaciones al juez, adjuntando las evidencias en su poder, siempre que éstas puedan ser incorporadas al juicio (artículo 303 in fine CPP).- Desde luego, como en los otros casos, también debe adjuntar el legajo de pruebas relativo a las medidas cautelares, conforme señalamos antes.Con estas actuaciones el proceso inicia otra fase, denominada intermedia, dedicada a controlar la procedencia de las solicitudes del Ministerio Público y de la víctima.-
146
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia N° 137-F de 9:10 hrs. Del 24 de abril de 1992.-
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1 B. EL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO Daniel González Alvarez.Presidente de la Sala de Casación Penal Profesor del Posgrado en Ciencias Penales Universidad de Costa Rica
Sumario: 1.- Naturaleza y fines de la etapa.- 2.- Actos conclusivos del proceso.- 3.- El sobreseimiento.- 4.- La audiencia preliminar. a.- Convocatoria y emplazamiento b.- La prueba de la audiencia preliminar. c.- Asistencia obligatoria y eventual. d.Desarrollo de la audiencia. 5.- Deliberación y resoluciones del tribunal. 6.- El auto de apertura a juicio. a.- Presupuestos. b.Contenido. c.- Ofrecimiento y admisibilidad de la prueba para el juicio. d.- División del debate en dos fases. Bibliografía.
1
Las garantías básicas que recoge la reforma procesal penal de la segunda mitad del siglo XX tienden a afirmar y llevar a la práctica, todavía, ideas ya sustentadas en la época de la Ilustración, a principios del siglo XIX. El procedimiento intermedio constituye un vivo ejemplo de esa situación. Desde hace dos siglos estamos hablando de proceso mixto, pero con sistemas penales totalmente inquisitivos ya que la instrucción pasó a ser la fase más importante, y en muchos casos la única, del proceso penal, con todas sus características (secreta, escrita, delegada, inquisitiva, etc). La reforma introducida con el nuevo Código Procesal no es más que un instrumento para llevar a la práctica ideas ya sustentadas hace muchos años. Como bien se afirma, “las mayores seguridades que nuestro proceso penal contiene favorables al inculpado vuelven al conjunto de ideas de la época de la Ilustración. Mucho de lo que hoy parece evidente: la independencia del Juez, la separación entre las funciones de acusar y sentenciar a través de la creación de una Fiscalía del Estado independiente, la publicidad y la oralidad de la vista principal, la participación de los jueces legos en el proceso penal, el principio del juez legal, las máximas “in dubio pro reo” y “ne bis in ídem”, la libre apreciación de las pruebas, y la escrupulosa protección ante las arbitrarias limitaciones del derecho de libertad, es todo en su consecución práctica un resultado del movimiento de reforma liberal del siglo XIX, a menudo orientado hacia el Derecho francés...”147. Los principios en que se sustenta la etapa intermedia también podrían remontarse a la Ilustración, en la medida en que ya en el Código Napoleónico observamos la preocupación por establecer un filtro (instrucción, fase crítica) para examinar la necesidad de realizar el juicio oral y público. Todavía hoy estamos buscando los mejores instrumentos para llevarlo a la práctica.
1.- NATURALEZA Y FINES DE LA ETAPA.El procedimiento intermedio cumple una función de capital importancia dentro del sistema penal. Por un lado constituye el momento procesal para adoptar una determinada solución para el caso, pues en él convergen todos los asuntos para definir el rumbo o el curso del procedimiento entre muy diversas ROXIN, Claus. Introducción a la Ley Procesal Penal alemana de 1877. Traducción y notas de Juan Luis Gómez Colomer. En “Cuadernos de Política Criminal”, número 16, año 1982, Madrid, p. 181.147
2 opciones; y por otro lado, también se configura para que el órgano jurisdiccional, en forma oral y con posibilidades de anticipar un contradictorio en el que intervienen todas las partes, ejerza un control sobre la actividad requirente del Ministerio Público y del querellante. Específicamente podemos apreciar, además, que la etapa intermedia sirve para delimitar el hecho objeto de acusación, así para determinar con excatitud a la persona contra la que se dirige, así como también asegura la posibilidad de que las partes conozcan entre sí cuál es la posición concreta que cada una de ellas asumirá en relación con la causa, con el fin de contradecir los argumentos, rebatir y contra argumentar las posiciones, o bien aclarar, ampliar o apoyar las gestiones cuando coincidan en sus pretensiones148. Así, por ejemplo, la defensa conoce cuál es la posición del Ministerio Público, del querellante, y del actor civil; cuáles elementos de prueba pretenden aportar en el juicio oral, cuáles son sus pretensiones concretas, y los sustentos en que se basan para apoyarlas. De esa manera estarán en grado de contradecirlas; pero el querellante y el actor civil podrán ampliar o apoyar las gestiones del fiscal. En el Código anterior no aparece resaltada, y por lo general fue refundida dentro de la misma instrucción, como la parte conclusiva de la misma. Ello no significó, de ninguna manera, que no hubiese un examen crítico sobre la actividad requirente del Ministerio Público. Por el contrario, la fase de instrucción del sistema anterior concluyó siempre anticipando una especie de contradictorio entre el Ministerio Público y la defensa, aunque escrito, con el fin de que el mismo tribunal instructor determinara si habían bases suficientes para ir a juicio, o debía clausurarse el proceso en forma provisional (prórroga extraordinaria) o definitivamente (sobreseimiento). El nuevo Código mantiene también la necesidad de realizar ese control sobre la actividad requirente del Ministerio Público y sobre la querella de la víctima, pero le otorga mayor trascendencia a esta fase crítica, al extremo de introducir la oralidad y fortalecer el contradictorio entre los sujetos procesales, además de atribuirle la potestad jurisdiccional a un órgano distinto al que intervino en la investigación, al menos en principio, y también diferente al que intervendrá en juicio149. BARRIENTOS PELLECER, César Ricardo. La etapa intermedia. En “Boletín”, publicación de información, análisis y apoyo a la reforma penal, año 2, número 5, agosto de 1996, Guatemala, p. 31.149 Entendemos que no siempre ocurrirá así, pues en algunas circunscripciones es probable que la competencia jurisdiccional, en las fases preparatoria e intermedia, se le atribuya a un mismo órgano. Se resalta, eso sí, que el sistema diseñado en el Código ha tendido a la división de esas potestades en todos los casos que se justifique, y que el juez que dispuso la apertura a juicio no puede dictar sentencia, al surgir por esa razón causal para 148
3 El control que se pretende ejercer en esta fase decisiva se dirige no sólo a las potestades acusatorias del fiscal y la víctima, para evitar el juicio innecesario, sino también a controlar los requerimientos desincriminantes, como la desestimación o el sobreseimiento, y otras solicitudes del fiscal para adoptar soluciones diferenciadas, como resultarían ser un criterio de
oportunidad, la
suspensión del proceso a prueba, la conciliación, el proceso abreviado, etc. “La conexión entre la investigación preliminar y el juicio público, en el procedimiento común (delitos de persecución penal pública), no es sencilla. En casi todos los casos resulta imprescindible que el requerimiento final de quien persigue penalmente, conclusión de la instrucción preparatoria (tarea crítica de sus actos, que expone el resultado de la investigación practicada), tenga contenido incriminador (acusación o requerimiento de apertura del juicio) o desincriminador (clausura de la persecución penal, entre nosotros, sobreseimiento, en sus múltiples formas), sea sometido al control judicial. Un procedimiento intermedio, llamado así, precisamente, por su función conectiva entre la instrucción y el juicio público, procura, por una parte, servir de tamiz para evitar juicios inútiles, por la escasa seriedad de la acusación o sus desequilibrios formales, y representa, por la otra, el control jurisdiccional sobre los actos del ministerio público que pretenden clausurar la persecución penal contra una persona, conforme al principio de legalidad, que ordinariamente rige entre nosotros como regla.”150 El Ministerio Público ejerce la acción penal, pero debe hacerlo conforme al principio de legalidad, es decir acusando en los casos en que existan bases razonables y suficientes para estimar como probable que un sujeto realizó un hecho delictivo, y que hay elementos de prueba de los cuales legalmente pueda deducirse esa conclusión; y solicitando la desestimación o el sobreseimiento cuando no pueda realizar aquel juicio de probabilidad. Sólo excepcionalmente puede requerir la aplicación de un separarlo, conforme lo señala el inciso a) del artículo 55 del CPP.- “En Alemania -afirma el Dr. Llobet- quienes actúan como jueces en la Etapa Intermedia, son los mismos que actuarán en la Etapa de Juicio (art. 199 OPP), excluyéndose a los Jueces Legos del Tribunal, de modo que éste está formado durante la etapa intermedia solamente por Jueces Profesionales. Ello ha dado lugar a que esta etapa sea criticada, ya que se dice que los Jueces Profesionales del Juicio Oral estarían prejuzgando, aun cuando sea en lo atinente a la existencia de la probabilidad de que el imputado luego sea condenado, y no a la certeza de la culpabilidad de éste. Se ha propuesto así por algunos la supresión de la etapa intermedia. Sin embargo, el problema se solucionaría simplemente atribuyéndole competencia en la Etapa Intermedia a un Tribunal distinto del que conocería del asunto en la Etapa de Juicio...” LLOBET RODRIGUEZ, Javier. La reforma procesal penal. (Un análisis comparativo latinoamericano-alemán). Escuela Judicial, San José, 1993, p. 112.150 MAIER, Julio B.J. Democracia y Administración de Justicia Penal en Iberoamérica. En “Reformas Procesales en America Latina. La Oralidad en los procesos”. Proyecto de Capacitación, Gestión y Política Judicial. Corporación de Promoción Universitaria, Santiago de Chile. 1993, p. 44.-
4 criterio de oportunidad, pero en todos los supuestos se requiere de controles. La intervención del órgano jurisdiccional en esta fase es decisiva, pues. “...si bien la ejecución de la política criminal y la promoción de la acción penal quedan en manos del ministerio público, debe aceptarse que los actos desarrollados en este sentido deben someterse a la legalidad, y para tal fin no puede reemplazarse el control jurisdiccional por un mecanismo de control interno dentro del ministerio público...”151. El sistema adoptado en el nuevo Código difiere de lo que ocurría en el anterior, tanto en “citación directa”, cuanto en los casos de instrucción formal en que la defensa no se oponía a la pretensión fiscal de requerir la apertura del juicio. En esos supuestos no existió control jurisdiccional sobre la actividad requirente del Ministerio Público, pues la acusación se remitía directamente al tribunal de juicio sin examen de las partes o del juez, y las solicitudes de sobreseimiento o desestimación eran vinculantes para el Juez Instructor, y a lo sumo lo único que podía hacer el juez era formular la disconformidad al interno del propio Ministerio Público. De acuerdo con ese sistema, en los asuntos de instrucción formal resultaba indispensable que el imputado o el defensor manifestaran expresamente su inconformidad con el requerimiento de elevación a juicio para que el juez se pronunciara sobre la procedencia del juicio. Ello significó “...confiar el interés que la administración de justicia estatal tiene en la realización de los juicios correctos a un interés particular, no siempre coincidente con aquél...” 152. En el nuevo sistema todos los requerimientos deben pasar el examen de las partes y del tribunal, tanto los acusatorios como los desincriminantes, independientemente de la gravedad y la competencia en juicio, pues se ha estimado indispensable someter a análisis crítico los resultados de la investigación y las solicitudes del fiscal o el querellante. El examen sobre la actividad requirente es tanto formal como sustancial. El control formal se dirige a examinar la manera que se ha requerido, sus requisitos, la concurrencia de los supuestos de ley, la inexistencia de indefensión para alguna de las partes, y en general a todos los aspectos formales del procedimiento; el control sustancial tiende a verificar el mérito y la procedencia de lo requerido. “...Si se trata de una acusación, tendrá que ser una acusación fundada; esto no significa que ya debe hallarse ALVAREZ, Alejandro E. El control Jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Público. En “El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”. Análisis crítico. Editores del Puerto. Buenos Aires, 1993, p. 156.152 MAIER, Julio. Exposición de Motivos del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación. Secretaría de Justicia, República Argentina. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 662.151
5 probado el hecho, porque ello significaría una distorsión de todo el sistema procesal. La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio. Supongamos que un fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prueba o presenta prueba notoriamente insuficiente, inútil o impertinente. Esa acusación carecerá de fundamento y tendrá un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible...”153. Es previsible desde ya que el Tribunal del Procedimiento Intermedio llegue a tener funciones sobrecargadas en relación con el que interviene en la etapa preparatoria, pues éste último dicta muy pocas resoluciones, en las que, en su mayoría, no se pronuncia sobre el fondo, salvo la desestimación de la denuncia, aunque debe intervenir en los anticipos de prueba y en los actos definitivos e irreproductibles cuando sea necesario; mientras que el primero debe pronunciarse sobre el rumbo de la causa, examinando el mérito, para lo cual en la mayoría de los casos debe convocar a las partes a una audiencia oral.- Como bien se afirma, “...el mayor peso o carga de trabajo de los sistemas procesales recae en esta etapa intermedia, que muchas veces suele ser considerada con poca atención. En gran medida, además, los efectos distorsionados del proceso -su utilización como método de coerción, por ejemplo- se producen en esta etapa o alrededor de ella y de las decisiones que le son propias.”154 Algunos claman por la eliminación de esta fase porque implica un prejuzgamiento del imputado, al realizarse un juicio de probabilidad para llevarlo a juicio. Sin embargo, creemos que el curso de la acción penal requiere de análisis y control de parte de todos los sujetos del proceso, incluyendo al propio acusado y la víctima, así como de parte del juez. Para el imputado representa una oportunidad más para atacar y cuestionar el fundamento de la acusación y la apertura del juicio, lo que no atenta contra sus derechos, mientras que la víctima puede poner en evidencia la necesidad del juicio aún frente a una solicitud de archivo o de sobreseimiento del fiscal. Es decir, con la etapa intermedia se anticipa un contradictorio, para culminar la investigación preparatoria y la actividad policial.
153 154
BINDER, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p.225.BINDER, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. Op. ult. cit., pp. 231.-
6 La publicidad del juicio es una garantía, pero también afecta sobre todo al acusado, y en algunos casos incluso a la víctima, pues conlleva sufrimiento, desprestigio y gastos. Por esa razón no es posible pasar a esa etapa si antes no se ha realizado un examen Como se señala en la exposición de motivos del Código Tipo, “...por una parte, el juicio oral y público es de tal importancia, tanto para quien es perseguido en él, cuanto para la misma administración de justicia, que no es posible actuarlo en concreto sin control previo sobre la validez formal y la seriedad material de la requisitoria fiscal. Desde este punto de vista, se tiende a racionalizar la administración de justicia, evitando juicios inútiles por defectos de la acusación. En el Código (Tipo), por ello, un tribunal controla el requerimiento de apertura del juicio, sin encontrarse vinculado a los dictámenes del ministerio público, por tanto, con facultades para sobreseer (absolver anticipadamente) o modificar la acusación”155.
2.- Actos conclusivos del proceso.Con el propósito de simplificar el proceso 156, el Tribunal del procedimiento intermedio no debe convocar necesariamente a la audiencia preliminar en todos los casos. Cuando se formulan solicitudes o requerimientos distintos a la acusación ordinaria, como el sobreseimiento, el archivo o desestimación, la suspensión del proceso a prueba, el proceso abreviado, un criterio de oportunidad, o la conciliación, el Tribunal del procedimiento intermedio procede directamente a resolver lo que corresponda sin sustanciación alguna (artículo 310 CPP). En sentido estricto algunas de las solicitudes mencionadas no tienden a concluir el procedimiento, sino sólo a suspenderlo (proceso a prueba, principio de oportunidad condicionado) o a acelerarlo (procedimiento abreviado). Pero en todos el denominador común lo constituye la falta de una solicitud para la apertura del juicio. En estos casos el Tribunal resuelve con plena competencia (véase infra N° 5. Deliberación y resoluciones del Tribunal) acogiendo o rechazando las solicitudes de proceso abreviado, conciliación, aplicación de un criterio de oportunidad, y suspensión del proceso a prueba (artículo 319, párrafo tercero, INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Código procesal penal modelo para iberoamerica. Historia. Antecedentes. Exposición de Motivos y Texto del Proyecto. En “CODIGOS PROCESAL CIVIL y PROCESAL PENAL, MODELOS PARA IBEROAMERICA.” Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones. Madrid. 1990, p. 231.156 En argumento cfr. BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 64 ss.155
7 en relación con el 310 del CPP). Si rechaza alguna de dichas solicitudes, debe disponer el regreso de las actuaciones al fiscal para que éste valore el caso y solicite lo que corresponda según el mérito de la investigación. Desde luego, tratándose de la aplicación de un criterio de oportunidad, la labor del tribunal debe limitarse a la constatación de la existencia de los requisitos legales, pero no al examen de la oportunidad de la medida, ya que esto último le compete al Ministerio Público(artículo 22 CPP). En igual sentido el tribunal puede acoger o estar en desacuerdo con las solicitudes de desestimación y sobreseimiento, pero en caso de disconformidad debe seguirse el procedimiento previsto, ya comentado en el Capítulo sobre el Procedimiento Preparatorio (artículo 302 CPP). La preocupación del Tribunal es la de asumir un compromiso frente al conflicto, tratando de resolverlo o redefinirlo de acuerdo con los principios contenidos en la ley, para procurar restaurar la armonía social entre sus protagonistas (artículo 7 CPP)157. Esa paz puede restablecerse siguiendo alguno de los caminos adoptados en la legislación, como por ejemplo conciliando a las partes, cuando ello corresponda y sea posible según la ley, o aplicando la pena proporcionada a la culpabilidad del sentenciado, según las condiciones objetivas y subjetivas del hecho punible. Para ello debe resolver con absoluta objetividad, consignando en sus actuaciones y valorando en sus resoluciones no sólo las circunstancias perjudiciales para el imputado sino también las favorables a él (artículo 6 ibídem).A esta altura procesal, según se expone en el Capítulo sobre el Procedimiento Preparatorio, las partes están informadas del contenido de algunas de esas solicitudes para que puedan operar en la práctica, como la suspensión del proceso a prueba o la conciliación. En otros casos el fiscal ya ha corrido traslado de otras de esas solicitudes a la víctima, al querellante, y al actor civil durante el procedimiento preparatorio (artículos 282, 300, 301CPP). Finalmente resta el derecho de recurrir que tienen las partes, en algunos de esos supuestos, contra lo que resuelva el Tribunal del procedimiento intermedio (artículos , 71.c, 282, 315 CPP). En consecuencia, la falta de la convocatoria a la audiencia preliminar en estos casos no afecta los derechos de los sujetos involucrados en el conflicto. No obstante, esa convocatoria es posible realizarla aún 157
BINDER, Alberto M. Op. ult. cit. p. 61.-
8 cuando no se requiera la apertura a juicio, según lo determine el Tribunal del procedimiento intermedio de acuerdo con las circunstancias del caso (artículo 310 ibídem). En efecto, dicho tribunal puede convocar a las partes a la audiencia preliminar cuando lo estime indispensable según las particularidades del caso, luego de apreciar la solicitud y los aspectos circunstanciales. Para ello debe considerar y examinar la necesidad de recibir algunos elementos probatorios, en especial cuando se solicite el sobreseimiento; o la necesidad de reunir a las partes para adoptar alguna de las medidas recomendadas, como la conciliación o la suspensión del proceso a prueba. Serán entonces las condiciones y particularidades del caso lo determinante para la convocatoria. Las mismas partes pueden contribuir en la decisión judicial, haciéndole ver al tribunal la necesidad y la urgencia de la convocatoria. Lo importante es que la audiencia no se convoque como un acto mecánico del procedimiento, sino luego de una valoración de las circunstancias del caso, así como también se espera que no haya una respuesta negativa mecánica del tribunal cuando sea indispensable la convocatoria.
3.- El sobreseimiento.-
Una de las resoluciones que el Juez del procedimiento intermedio puede adoptar es el dictado del sobreseimiento, tanto a solicitud del propio Ministerio Público cuanto de oficio, aún frente a una acusación o una querella. Al igual que en el Código anterior, en el nuevo se mantienen las causales conocidas para el dictado del sobreseimiento definitivo: a) que el hecho denunciado no se realizó o no fue cometido por el imputado; b) que el hecho no es típico; c) cuando media una causa de justificación o inculpabilidad; y d) cuando la acción penal se extinguió (artículo 311 CPP). Sin embargo, en virtud de que en el nuevo sistema se elimina la “prórroga extraordinaria” y se regresa al denominado sobreseimiento provisional, ello tampoco se hace siguiendo los lineamientos del Código Procesal de 1910, de manera que no podríamos equiparar una situación con la otra. En efecto, en el nuevo sistema procesal el sobreseimiento definitivo también procede cuando exista una situación de duda, de incertidumbre respecto de la existencia del hecho denunciado o sobre la
9 autoría por parte del imputado158, siempre que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y no haya bases para requerir fundadamente la apertura a juicio (artículo 311.e CPP). Ante una situación de esa naturaleza procedía un sobreseimiento provisional en el Código de 1910, o una prórroga extraordinaria en el Código de 1975.- Como bien se señala en la exposición de motivos del Código Tipo: “Con el nombre de clausura provisional se mantiene, con modificaciones, el llamado sobreseimiento provisional (archivo) de los códigos españoles y su equivalente en otras legislaciones, la prórroga extraordinaria de la instrucción. Quienes han abogado por la suspensión de esta decisión, dejan un conjunto de casos sin ningún tipo de resolución. En efecto, cuando se exige la certeza de la inocencia para sobreseer (absolver anticipadamente) y la probabilidad de condena para acusar, queda entre ambas una gran franja de casos que no permiten arribar al fundamento de una u otra decisión. La realidad indica que los procedimientos terminan en estos casos con un archivo de hecho, sin decisión alguna. La prórroga extraordinaria, en cambio, impone un plazo para acopiar más elementos de prueba, vencido el cual es obligatorio el sobreseimiento material, como absolución anticipada. Esta solución, más allá de su acierto, reniega de los plazos de prescripción que contienen, de ordinario, los códigos penales y peca, por ello, de reformar un ámbito legislativo que no le es propio. Por todo ello, el Código conserva la clausura provisional, con una importante limitación- cuando, a pesar de no haberse logrado la certeza acerca de la desestimación de la impugnación, la investigación está agotada, sin que se pueda mencionar elementos de prueba que se espera incorporar en el futuro...”159. El sobreseimiento definitivo debe dictarse cuando se haya agotado la investigación, sin poder concluirse en ningún sentido y no exista la posibilidad real y efectiva de hacer llegar al proceso nuevos o mejores elementos de convicción. Esa posibilidad no constituye un juicio hipotético, pues en caso de afirmarse que pueden aparecer nuevos elementos de prueba, deben mencionarse en forma clara y concreta. En efecto, cuando no corresponde dictar el sobreseimiento definitivo, pero los elementos de prueba resultan insuficientes para decretar la apertura del juicio, debe disponerse el sobreseimiento provisional, siempre que se mencionen en forma concreta los elementos de prueba específicos que se espera incorporar (artículo 314 CPP). “En SENTÍS MELENDO, Santiago. In dubio pro reo. Ejea, Buenos Aires, 1971, pp. 20 ss. INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Código procesal penal modelo para iberoamerica. Historia. Antecedentes. Exposición de Motivos y Texto del Proyecto, cit., p. 231-232.158 159
10 muchos sistemas procesales -se afirma con acierto- se hace abuso del sobreseimiento provisional y ello implica, de hecho, dejar la investigación en una especie de “limbo”, ya que la persona imputada no llega a saber con precisión cuál es su verdadera situación procesal o real. Es conveniente, pues, que el sobreseimiento provisional quede limitado a aquellos casos en los que existe alguna posibilidad real y concreta de que la investigación sea reanudada o aparezca algún nuevo elemento de prueba. Caso contrario, se debe resolver de modo definitivo, ya que existe un derecho también básico, que indica que las personas sometidas a proceso tienen que tener certeza sobre su situación y se debe arribar a una solución definitiva en un plazo razonable.”160 La reanudación de la investigación sólo procede a solicitud de parte, siempre que nuevos elementos de prueba así lo justifiquen. Para ello las partes tienen un año desde que se adoptó el sobreseimiento provisional. Si transcurre ese plazo sin que se formule la solicitud, de oficio debe decretarse el sobreseimiento definitivo, al constituir esta una causa especial de extinción de la acción penal, especialmente prevista en el ordenamiento (artículos 30.m y 314, párrafos segundo y tercero, CPP).De acuerdo con esas disposiciones, entonces, el sobreseimiento provisional se puede mantener por un año, y durante ese plazo las partes, en especial el Ministerio Público y el querellante, deberán mantener una actitud vigilante sobre aquella prueba señalada en el sobreseimiento provisional como la que podía ser evacuada, quienes pueden solicitar la reanudación de la investigación en ese tiempo. Esa prueba se recibe principalmente a solicitud de parte, según lo refiere en forma expresa el párrafo segundo del artículo 314 citado; sin embargo no hay una prohibición expresa a que el Tribunal proceda de oficio, pues ya está ejercida la acción penal y se trata de un acto de prosecución. Desde luego, la responsabilidad por la reanudación de la investigación corresponde al fiscal, no al Tribunal que decretó el sobreseimiento provisional, pues el fiscal es el encargado del ejercicio de la acción penal, coadyuvado por el querellante.Si se reanuda la investigación antes de vencer el plazo de un año de dictado el sobreseimiento provisional, es perfectamente viable que se supere el año sin que se produzca la extinción de la acción penal, pues dicha extinción está condicionada a que no se reanude el procedimiento. Evacuada la prueba el tribunal deberá examinarla para señalar si se mantiene la situación de duda o abre a juicio el proceso, siempre que a ese momento hubiere celebrado ya la audiencia preliminar, caso 160
BINDER, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 220.-
11 contrario debe convocarla previamente. Si en criterio del tribunal se mantiene la situación de duda y no exista ya más prueba que recibir, ni se vislumbra en concreto ninguna otra a futuro, debe dictar el sobreseimiento definitivo; pero si todavía es factible hacer llegar nuevos elementos de prueba, ante la duda debe mantener el sobreseimiento provisional ya decretado con anterioridad, pues el plazo de un año originalmente decretado sigue corriendo. Para tales efectos no debe dictar un nuevo sobreseimiento provisional, sino sólo manifestar que la situación de duda se mantiene, pese a la prueba aportada y que se espera hacer llegar otra más, que deberá señalar en concreto. La resolución que acuerda el sobreseimiento definitivo debe dictarse con formalidades de sentencia (artículo 312 CPP); mientras que respecto del sobreseimiento provisional el Código menciona que sólo se trata de un auto fundado (artículo 314 ibídem).El auto que decreta el sobreseimiento provisional no es apelable (artículo 315 en relación con el 437 CPP), sino sólo el definitivo (315 ibídem). El Código hace referencia a la apelación del sobreseimiento definitivo dictado en las etapas preparatoria e intermedia, sin embargo en nuestra opinión el juez del procedimiento preparatorio no se encuentra autorizado para dictar el sobreseimiento, ya que la solicitud debe dirigirse al tribunal del procedimiento intermedio, según se deduce de una relación de los artículos 299, 302 y 310 ibídem, máxime que en estos casos puede ser indispensable realizar la audiencia preliminar de competencia exclusiva de este último. La razón creemos, estriba en que el órgano encargado de ejercer un adecuado control sobre la actividad requirente del Ministerio Público es el tribunal del procedimiento intermedio, pues el que interviene en la fase anterior se dedica fundamentalmente a garantizar los derechos de las partes durante la investigación del fiscal y se han querido separar esas funciones. Además, obsérvese que las normas referidas al sobreseimiento fueron ubicadas por el legislador en el Título referido al Procedimiento Intermedio, pero serán los tribunales los que vengan a resolver esa situación por medio de la jurisprudencia. Durante la etapa de juicio también se autoriza el dictado del sobreseimiento definitivo, siempre que se extinga la acción penal y no sea necesaria la celebración del debate para comprobarlo. De esta última resolución pueden interponer recurso de casación el Ministerio Público, el querellante y el actor civil, excluyéndose a la víctima que no se hubiere constituido en parte (artículo 340 ibídem).- Por un lado esta norma es más amplia que la anterior, al autorizar el sobreseimiento en juicio si concurre
12 cualquiera de las causales de extinción de la acción penal, pues la anterior sólo hacía referencia a algunas de esas causales. Sin embargo la norma anterior también mencionaba otros casos, como por ejemplo que el imputado quedare exento de pena, (artículo 357 del Código de Procedimientos Penales de 1973). Por esa razón, de mantenerse el pago del importe del cheque como una causa para quedar exento de pena del delito de libramiento de cheques sin fondos, aunque se compruebe en juicio habrá que llevar el asunto a debate.
4.- La audiencia preliminar
La audiencia preliminar constituye una actuación oral, a la que concurren las partes y el tribunal, con el fin de exponer sus puntos de vista sobre las solicitudes formuladas por el Ministerio Público y el querellante, y además donde pueden hacer que se reciban algunos elementos probatorios con el fin de adoptar alguna resolución conclusiva en la etapa intermedia161. Como bien se expone, se trata de “...un momento de filtro y de control concebido sobre todo en función de garantía del imputado contra el daño que por lo general ocasiona un debate público sustentado en acusaciones persecutorias o infundadas; también es un instrumento de economía, con el fin de evitar los costos (para el imputado y para la colectividad) de un proceso público inútil”162. Con excepción de la publicidad, la audiencia se realiza con características similares a las del juicio: con inmediación, porque la prueba se recibe con la presencia y participación de todos los sujetos del proceso, incluyendo al juez en forma personal; contradictorio, al intervenir personalmente las partes, escuchando las alegaciones que cada una formula y con posibilidades de contestación y réplicas; continuidad y concentración, al realizarse de manera ininterrumpida hasta que concluya; y, finalmente, se
Sobre la audiencia preliminar en general cfr. BERTONI, Raffaele. L’attivitá di indagine e di istruzione. En “Prospettive del nuovo processo penale”, Jovene, Napoli, 1978, pp 76 ss; PISAPIA, Giandomenico. Dalle indagini preliminari all’udienza preliminare, en “Dalle indagini preliminari alla sentenza di primo grado”, actos del congreso “Il nuevo processo penale”, 7-9 abril 1978. Jovene, Napoli, 1979, pp. 21 ss.; y CONSO, Giovanni. Dall’udienza preliminare alla sentenza. Idem., pp. 35 ss.162 NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. En “Profili del nuovo Codice di Procedura Penale”, a cura di Giovanni Conso e Vittorio Grevi. CEDAM, Padova, 3° ed., 1993, p. 387.161
13 facilita la realización de otros principios básicos como la identidad física del juzgador y el deber de fundamentar las resoluciones judiciales163. En realidad el Código no establece si la audiencia preliminar es pública o privada. Respecto del procedimiento preparatorio, se señala expresamente que es privado (artículo 295 CPP); al igual que se estatuye la publicidad en la etapa de juicio (artículo 330 ibídem). En nuestra opinión debe concluirse que es privada, tomando en cuenta que la audiencia preliminar es una prolongación de la etapa preparatoria, o mejor dicho constituye el momento en que se examinan las conclusiones de la investigación y la propuesta del fiscal y la víctima. Además, se trata del primer análisis de fondo que realiza un órgano jurisdiccional, al resolver de conformidad al mérito de la causa. En consecuencia, al no estar autorizado todavía el juicio por un órgano jurisdiccional, debe realizarse en privado (que no equivale ni puede entenderse como secreto), con el fin de no desacreditar socialmente al imputado, y en algunos casos incluso a la víctima, en un momento procesal en el que han actuado principalmente los órganos de la acusación y la policía, pero no existe pronunciamiento jurisdiccional sobre el caso. Recuérdese que en el nuevo sistema, al realizarse la fase crítica para determinar si se abre el juicio, es decir al momento de la audiencia preliminar, no ha existido siquiera el denominado “procesamiento” de la legislación anterior, de modo que no ha existido ninguna valoración previa de un juez, lo que eventualmente justifica que la audiencia sea privada, pues como indicamos, la publicidad puede afectar injustamente la estima pública de una persona que podría no estar involucrada en el caso. Lo anterior no significa que seamos partidarios del secreto. Privado quiere decir que no se realiza en presencia del público, pero evidentemente de lo que ocurra ahí le será factible informar a los medios de comunicación colectiva, como también lo hacen respecto de las investigaciones policiales y fiscales, aunque éstas sean privadas.En todo caso se trata de una laguna que deberá ser llenada por las resoluciones de los tribunales.
a.- Convocatoria y emplazamiento
Sobre la incidencia de la oralidad en este sentido, cfr. GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel. La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal, en “La implementación de la reforma procesal penal”, CDJ-CPU-NCSC, Santiago de Chile, 1996, pp. 11 ss.; también en Ciencias Penales N° 11, San José, 1996, pp. 60 ss.163
14 La audiencia preliminar debe ser convocada en todos los casos en que se formula la acusación o la querella (artículo 316 CPP), y eventualmente en los demás casos, cuando lo estime necesario el tribunal (artículo 310 ibídem). La convocatoria es obligatoria siempre que haya una acusación o una querella, pese a que se adjunten otras peticiones, como podría ocurrir en el caso de que el Ministerio Público solicite el sobreseimiento pero la víctima formule la querella (artículo 316 citado).Inmediatamente después de que el tribunal del procedimiento intermedio reciba la acusación o la querella, debe emplazar a las partes por el término común de cinco días, para que examinen las actuaciones y evidencias reunidas durante la investigación, así como también para que algunas de ellas conozcan la solicitud de apertura a juicio formulada por el fiscal o el querellante, en especial el imputado y la defensa, sobre la cual luego podrán pronunciarse (301 párrafo segundo y 316 citado).En esa misma resolución que se emplaza a las partes por cinco días, el Tribunal del procedimiento intermedio señala hora y fecha para la celebración de la audiencia preliminar, la cual debe realizarse entre los diez y veinte días siguientes (Art. 316 in fine). Al exigirse un pronunciamiento conjunto de estos dos aspectos, se pretende eliminar el dictado de resoluciones y la práctica de notificaciones, así como también se busca acelerar y simplificar los trámites. El tribunal debe estar en posibilidad de señalar la diligencia en ese tiempo, de acuerdo con la agenda de su despacho, para evitar atrasos innecesarios. En este sentido es deseable que se asigne la cantidad de jueces que las circunstancias requieran, con el fin de atender el cúmulo de trabajo que existirá en el procedimiento intermedio. Durante el emplazamiento de cinco días a que se hizo referencia, las partes pueden objetar la acusación o la querella por defectos formales o sustanciales; oponer excepciones; solicitar el sobreseimiento, la suspensión del proceso a prueba, la imposición o revocación de una medida cautelar, el anticipo de una prueba, el procedimiento abreviado, la aplicación de un criterio de oportunidad o la conciliación; ofrecer la prueba que se recibirá en el juicio si se llegare a esa etapa procesal; plantear cualquier otro aspecto que permita una mejor preparación del juicio; y finalmente, ofrecer alguna prueba para que se reciba en la audiencia preliminar, cuando sea necesaria para resolver algún aspecto propio de esta etapa (artículo 317 CPP).-
15
b.- La prueba de la audiencia preliminar El emplazamiento constituye el traslado formal de la acusación o la querella al imputado y a la defensa, fomenta el contradictorio y prepara el juicio. Las partes asumen importantísimas opciones, no sólo para contestar o contradecir la acusación o la querella, sino también con repercusiones en el juicio, pues esa es la oportunidad para ofrecer la prueba. Para entonces ya el acusador o el querellante ha ofrecido también la prueba para el juicio (artículos 76 y 303.e), de modo que al vencer el emplazamiento de cinco días y antes de la audiencia preliminar ya todas las partes han mostrado sus armas y han planteado sus pretensiones, lo que enriquece aún más el contradictorio durante la audiencia preliminar. La prueba que pueden ofrecer las partes para que se reciba en la audiencia preliminar está referida a cuestiones propias de esta etapa, como por ejemplo para acreditar alguna causa extintiva de la acción penal, o el imputado estime que es acreedor de una medida distinta al juicio, como la suspensión del proceso a prueba. La prueba se recibirá siempre que “...el tribunal lo considere estrictamente necesario para su resolución...” salvo que esta deba ser recibida en el debate (párrafo quinto, artículo 318 CPP). “Si bien se señala que la etapa intermedia hace mérito de la tarea desarrollada durante la instrucción, las tendencias modernas son las de posibilitar al imputado que incorpore medios de prueba durante esta etapa para acreditar los extremos que provoquen la paralización de la acción, que acrediten su falta de fundamento o, al menos, que logren una modificación de la imputación (Ordenanza Procesal Penal alemana... Art. 210; Código italiano Art. 422; Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica... Art. 274.) “164. En esa misma línea se apunta el código costarricense, al permitir esa actividad probatoria pero que no tiene ninguna trascendencia para el juicio. Se trata de elementos probatorios que se reciben en forma oral sin transcribirlos literalmente, basta su referencia en el acta y en la resolución respectiva, pero que no se instrumentaliza de otra manera más allá de lo que tradicionalmente se hace durante el juicio. Desde luego, alguna referencia a la prueba debe hacer el juez del procedimiento intermedio, sobre todo si con base en ella dicta el
ALVAREZ, Alejandro E. El control Jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Público, cit., p.158.164
16 sobreseimiento, para que cumpla con el deber de fundamentación y además para que pueda controlarse ante el superior, en caso de apelación, el respeto a las reglas de la sana crítica.-
c.- Asistencia obligatoria y eventual Hay sujetos cuya presencia es obligatoria para que se realice la audiencia preliminar y otros que sólo es eventual o posible. Es indispensable la presencia del juez, del fiscal y la del defensor, puesto que si falta alguno de ellos sería impensable el contradictorio (artículo 318 ibídem). Si el defensor es privado y no se presenta será sustituido, sólo para ese acto, por un defensor público, con el fin de evitar las suspensiones de audiencias en virtud de los perjuicios para la administración de justicia y para los ciudadanos. Para tales efectos deberá permitírsele al defensor público estudiar los antecedentes de previo a ingresar a la audiencia, lo que no demandará mucho tiempo porque no existe un voluminoso expediente como ocurrió con la instrucción formal y en algunos casos hasta con la citación directa. También es obligatoria la presencia del querellante y la del actor civil, pero su inasistencia no suspende el acto. Por el contrario es voluntaria y eventual la participación del imputado y de los demandados civiles (artículo 328 citado), quienes pueden concurrir con el fin de que ejerzan su derecho de defensa. Desde luego, todos los sujetos del proceso deben ser convocados a la audiencia preliminar, pero no todos tienen la obligación de asistir, y sólo la inasistencia del juez o del fiscal pueden suspenderla, pues la del defensor puede ser suplida. Con ello se ha querido minimizar las situaciones que se han presentado en la práctica, sin que se lesione el derecho de defensa, pues la causa que más incide en la suspensión de audiencias orales resulta ser la inasistencia del imputado o su defensor. Corresponderá al defensor y al propio imputado asumir la posibilidad que el ordenamiento les brinda, de ser escuchados personalmente en audiencia, frente al tribunal y con la presencia de la parte acusadora, con el propósito de argumentar sobre sus posiciones y replicar los de la parte contraria. Si no desean utilizar esos mecanismos de defensa, o si pretenden obstaculizar el desarrollo del procedimiento con su inasistencia, siempre se celebrará la vista oral para decidir si se abre a juicio la causa, sustituyendo al defensor privado ausente con un defensor público.-
17 También la víctima de domicilio conocido debe ser convocada a la audiencia preliminar, siempre que sea procedente la conciliación, pues el tribunal se encuentra obligado a propiciar la conciliación al inicio de la audiencia (318 citado). Sin embargo, la inasistencia de la víctima tampoco suspende el procedimiento.
d.- Desarrollo de la audiencia La audiencia preliminar no es un debate, y aunque se le aplican supletoriamente las reglas de éste, se trata de una diligencia simple, sin mayores formalidades que las necesarias para que las partes puedan expresarse y presenciar los actos, para que se reciban las pruebas y los alegatos, y para que se pueda adoptar alguna de las medidas que la legislación autoriza en esta fase del procedimiento. El primer acto procedente en el curso de la audiencia es la conciliación. El tribunal debe procurar que las partes se concilien, cuando esa medida sea procedente (artículos 36 y 318 CPP), para lo cual puede solicitar el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas en procurar acuerdos entre las partes en conflicto, o instar a los interesados para que designen un amigable componedor. Desde luego, siendo la diligencia un acto continuo, lo deseable es que el tribunal ya hubiere previsto esas posibilidades para utilizarlas el día de la audiencia si ello fuere necesario, con el fin de no suspenderla para requerir auxilio de los especialistas o amigables componedores. De seguido se procede a darle la palabra a las partes para que formulen sus primeras alegaciones. En primer término se le otorga la palabra al querellante si lo hubiere y luego al Fiscal, para que expongan los fundamentos de hecho y de derecho de la querella o la acusación, y en su caso de cualesquiera de las otras peticiones que hubieren formulado. Pueden sintetizar la acusación o la querella y explicar las razones por las cuales piden la apertura a juicio. De inmediato continúa exponiendo el actor civil, quien desde antes de la audiencia ya había concretado sus pretensiones al concluir el procedimiento preparatorio (artículo 308 ibídem), y resultan conocidas para el imputado, a la defensa y a los demandados civiles, pues de ellas se corrió traslado junto con la acusación (Art. 316 ibídem).
18 Finalmente se le otorga la palabra al defensor, a los demandados civiles y las demás partes (imputado por ejemplo), para que manifiesten lo que consideren conveniente en demanda de sus intereses (artículo 318 ibídem).El defensor debe señalar cuál cree que debe ser la decisión que habrá de adoptarse al finalizar la audiencia, según los intereses que representa. Finalizadas las intervenciones iniciales de las partes, el imputado si lo desea puede rendir declaración, conforme a las disposiciones previstas en el Código (Art. 318, párrafo cuarto).Inmediatamente después se pasa a la recepción de la prueba, si la hubiere, o se disponen los anticipos que correspondan. Si se recibe prueba, es indispensable otorgar de nuevo la palabra a los concurrentes, en el orden antes señalado, para que se pronuncien al respecto y demanden lo que estimen pertinente al tribunal. Desde luego, esas discusiones deben estar reservadas a cuestiones propias de la etapa intermedia, es decir a las razones por las cuales debe ordenarse la apertura a juicio o concluirse el procedimiento de otra manera. Hasta antes de finalizar la audiencia preliminar, en los casos de instancia privada, la víctima puede subsanar cualquier defecto relacionado con la denuncia, siempre que ratifique la instancia y manifieste en forma clara su deseo de que se hubiera instaurado el procedimiento (artículo 17, párrafo segundo).- Se trata de una última oportunidad para subsanar cualquier defecto procedimental, sobre todo cuando la causa se inicia por gestiones de personas relacionadas con quien tenía derecho de instar y luego se alega la ausencia de esa condición de procedibilidad.-
5.- Deliberación y resoluciones del tribunal
Clausurada la audiencia preliminar de inmediato el tribunal debe resolver, pero se puede retirar a deliberar o reflexionar, en ningún caso más allá de las cuarenta y ocho horas siguientes, tomando en
19 consideración lo avanzado de la hora y la complejidad de los asuntos sometidos a su conocimiento (artículo 319, párrafo primero). Para ello, conforme señalamos antes (véanse supra los apartados 1. Naturaleza y fines de la etapa, y 2. Actos conclusivos del proceso), el tribunal tiene plenas facultades de decisión, puede acoger o rechazar las propuestas de las partes y proceder de conformidad, puede disponer la apertura del juicio, dictar el sobreseimiento, o formular la disconformidad con la propuesta del fiscal en su caso. Los aspectos que debe considerar en esta resolución final del procedimiento intermedio son muy variados. El juez debe analizar la procedencia de la acusación o la querella, con el fin de establecer si existen bases para estimar como probable que el imputado cometió un delito, en cuyo caso decretará la apertura del juicio, o si por el contrario corresponde total o parcialmente desestimar la causa o sobreseer al imputado (Artículos 282, 319, párrafo segundo). El acogimiento y el rechazo de las propuestas puede ser parcial, dependiendo de la cantidad de hechos acusados o la cantidad de imputados sometidos a procedimiento. En tal sentido es posible que el tribunal admita la acusación sólo respecto de algunos hechos o algunos imputados y la rechace respecto de otros. El juez debe examinar también si corresponde aplicar un criterio de oportunidad, el procedimiento abreviado, la suspensión del proceso a prueba, o autorizar la aplicación de las reglas para asuntos de tramitación compleja (artículo 319, párrafo tercero, en relación con los artículos 22, 25, 310, 373 y 376 CPP).- En tales casos deberá seguir el procedimiento establecido para ello. Lo importante es resaltar que el procedimiento no tiene sólo dos opciones, sino varias que pueden ser escogidas según las condiciones y la naturaleza del caso, y de los sujetos involucrados.
Si el juez rechaza el requerimiento del fiscal donde solicite alguno de los aspectos mencionados en el párrafo anterior, debe disponer el regreso de las actuaciones al fiscal para que éste valore el caso y solicite lo que corresponda según el mérito de la investigación. Como indicamos, el tribunal debe resolver con absoluta objetividad, consignando en sus actuaciones y valorando en sus resoluciones no sólo las circunstancias perjudiciales para el imputado sino también las favorables a él (artículo 6 ibídem).-
20 Como bien se afirma, “...el procedimiento alcanza su finalidad, la de dar solución al caso, a pesar de que los esfuerzos realizados no consigan esclarecer la verdad. Ello, sintéticamente, equivale a expresar que, en todo caso, la decisión final es ineludible, se alcance o no se alcance la verdad pretendida, sea correcta o incorrecta la decisión”165.Es de esperar que una gran cantidad de asuntos, en especial los de poca trascendencia y alarma social, puedan ser resueltos por otras vías. El juicio no siempre es el mejor destino para resolver o minimizar un conflicto ocasionado por un hecho delictivo. Para ello los funcionarios debemos anteponer el sentido común y el principio de proporcionalidad en la búsqueda de soluciones al conflicto. Las soluciones diferenciadas permiten una mejor adaptación al caso, según sus particularidades, siempre que estas alternativas sean vigiladas en forma adecuada por el tribunal y las partes, así como por los mismos ciudadanos que demandan eficiencia al sistema judicial, pues sin controles podrían prestarse a irregularidades o arbitrariedades. El juez del procedimiento intermedio también debe pronunciarse sobre las excepciones que se le hubieren formulado, dispondrá los anticipos de prueba que correspondan, sin perjuicio de ordenar su recepción en la propia audiencia siempre que estén presentes todos los sujetos que debían ser convocados, y se pronunciará respecto de la acumulación o separación de juicios (artículo 319, párrafo cuarto, en relación con los artículos 42, 52, 53, 293 CPP).La idea es que todas las cuestiones posibles referidas al curso del procedimiento sean debatidas antes del juicio, y no se trasladen al debate, que deberá estar centrado en determinar la existencia o inexistencia de los hechos acusados, sus circunstancias y consecuencias. Recordemos que también en esta fase pueden reiterarse algunas gestiones planteadas ante el Juez del procedimiento preparatorio, en especial aquellas relativas a la ineficacia de ciertos actos, con el fin de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Derecho Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y en la ley (según lo autoriza expresamente el artículo 277 CPP).- En otros términos, las gestiones que se hubieren formulado ante el juez en la etapa preparatoria no inhiben ni obstaculizan que se puedan replantear ante el tribunal del procedimiento
MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2° edición, 1996, tomo I, p. 879.165
21 intermedio, durante la audiencia preliminar, pues lo importante es que se tutelen los derechos fundamentales, sin que en ese aspecto pueda alegarse una preclusión del derecho de accionar.Finalmente es factible que el juez se pronuncie sobre la procedencia, ratificación, revocación o sustitución de las medidas cautelares (319, párrafo final). La libertad debe ser restringida sólo en los límites absolutamente necesarios para garantizar el resultado del procedimiento penal, y es obligación del juez examinar la situación del imputado con el fin de corregir cualquier anomalía, sea de omisión o exceso, que se hubiere cometido al respecto. La labor del juez en esta fase es muy delicada, se enfrenta a algunos problemas porque debe pronosticar cuál es el mejor camino que habrá de seguirse en el proceso, ante una serie de alternativas que la legislación prevé, pero en muchos casos no contará con suficientes elementos para tomar esa decisión, pues en la audiencia preliminar no se recibe la prueba del juicio. “Se trata en realidad de la fase más delicada, porque en ella se refleja el difícil problema que nace de las situaciones en las cuales el juez, a causa de la insubsistencia de los elementos puestos a su valoración (o por lagunas en las indagaciones realizadas por el Ministerio Público, o por la deficiencia de las propuestas defensivas), considere no poder pronunciarse sobre la base de aquellos elementos”166. En esas condiciones, debe permitírsele al juez del procedimiento intermedio que señale a las partes los temas nuevos o incompletos sobre los cuales es necesario adquirir otras informaciones, sin perjuicio de la posibilidad del fiscal o la defensa de ofrecer prueba para mejor resolver durante el juicio (artículo 355 CPP), o de proponer nuevos temas de discusión siempre que sean atendibles según el objeto del juicio, por medio de excepciones o simples alegaciones. Como muy bien se afirma, “...los jueces como garantes de los derechos humanos velarán porque solo se lleve a juicio oral a las personas en contra de las cuales existe acusación fundada en elementos de prueba de los que se infieren indicios de criminalidad...” 167. En consecuencia, de ellos y de los fiscales dependerá que se decrete la apertura del juicio sólo en los casos estrictamente necesarios, y luego de descartar como posible alguna de las diferentes opciones diferenciadas.
166 167
NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p. 388-389.BARRIENTOS PELLECER, César Ricardo. La etapa intermedia. Op ci., p. 34.-
22 6.- El auto de apertura a juicio
a.- Presupuestos Para que se ordene la apertura del juicio es indispensable que el Ministerio Público o la víctima hayan formulado la acusación o la querella, en virtud de que el tribunal no está autorizado para proceder de oficio (Artículo 321, párrafo primero). La acusación delimita los alcances y el objeto del debate y de la sentencia, así como también la actividad de las partes, en especial el derecho de defensa del imputado. Pero, antes de que se formule la acusación resultan indispensables otros presupuestos, como la declaración del imputado, sin la cual no puede remitirse la acusación o la querella al tribunal del procedimiento intermedio (artículo 309 CPP), lo que significa que el imputado haya sido provisto de defensor, que se le han informado previamente de la existencia de los hechos que se le atribuyen. Debe además seguirse el procedimiento previsto en la ley, poniendo la acusación en conocimiento de los sujetos señalados en la ley. El fiscal debe comunicarlo a la víctima, al querellante, al actor civil (Arts. 306, 307, 308 CPP); el tribunal del procedimiento intermedio debe poner en conocimiento la acusación y la querella del resto de los sujetos procesales: imputado, defensor, demandado civil, etc. (Artículo 316 ibídem). Todos conforman presupuestos para que se pueda disponer la apertura del juicio. En algunos casos también resultan indispensables otros presupuestos, como la denuncia de la víctima en los delitos de acción pública perseguible a instancia privada, o la autorización para proceder (desafuero) contra los miembros de los supremos poderes. Cuando el juicio se abre con base únicamente en la acusación particular, el querellante puede continuar en forma exclusiva el ejercicio de la acción penal pública, sin perjuicio de que el Ministerio Público opte por seguir su participación en el proceso, pero no está obligado a mantener la pretensión de aquel (artículo 321 párrafo segundo). Esta norma le otorga amplias posibilidades al querellante, y perfila al Ministerio Público como un órgano de justicia, más que un acusador a ultranza 168. El querellante puede continuar manteniendo la Sobre la naturaleza del Ministerio Público Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y proceso. Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1988, pp. 65 ss.; VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, 2° ed., volumen I, pp. 51 ss; SABATINI, G. Il pubblico ministerio nel diritto processuale penale, Jovene, Napoli, 1943, vol. I, pp. 38 ss; así como los trabajos y los comentarios del seminario realizado en 168
23 acusación en delitos de acción pública, o dicho de otra manera el fiscal puede optar por retirarse cuando haya estimado que no era procedente la apertura a juicio, y también puede presentarse al debate a reiterar su posición aún en favor del imputado, o puede cambiar de criterio y acompañar al querellante en su gestión.
b.- Contenido El auto de apertura a juicio no debe confundirse con el anterior “auto de elevación a juicio”, no tanto por lo que contengan, sino principalmente porque la función del órgano jurisdiccional en uno y otro caso no es exactamente la misma. En el procedimiento anterior el juez de instrucción tenía amplia disponibilidad sobre el contenido de la acusación y por lo general tanto él como el fiscal se trasladaban recíprocamente sus deberes respecto del hecho acusado. El fiscal formulaba un “requerimiento de instrucción” donde describía de manera imperfecta lo que pudo haber ocurrido, luego el Juez dictaba el “auto de procesamiento” donde perfeccionaba los hechos de la acusación, delimitándolos y dándole una redacción clara, precisa y circunstanciada. Con posterioridad el fiscal se apoyaba en el procesamiento para formular el “requerimiento de elevación a juicio” y finalmente el juez instructor delimitaba el contenido y el fundamento de la acusación en el “auto de elevación a juicio”, aceptando la requisitoria del fiscal o modificando los hechos y hasta la calificación jurídica.Por el contrario, el juez del procedimiento intermedio no tiene las potestades inquisitivas que se le atribuyeron al juez instructor, y en consecuencia no puede modificar el contenido de la acusación. El sistema ha querido excluir a los jueces en esa tarea, la que pasa a ser responsabilidad exclusiva del fiscal y el querellante. Lo que compete al juez del procedimiento intermedio es determinar si existe mérito para llevar a juicio al imputado, según la prueba que en el juicio aportarán el fiscal o el querellante; o bien, si debe adoptarse alguna de las otras soluciones diferenciadas previstas en el ordenamiento.
Chile en octubre de 1993: AA.VV. El Ministerio Público. Para una nueva justicia criminal, Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, 1994.
24 El juez del procedimiento intermedio puede acoger la acusación total o parcialmente, en cuyo caso debe indicar la parte que admita y la que rechaza en forma expresa, señalando además si corresponde adoptar alguna otra decisión respecto de esa parte rechazada (artículo 322 CPP).En el auto debe disponer, además, la apertura del juicio y el emplazamiento de las partes por cinco días, para que concurran ante el tribunal de sentencia e indiquen lugar o forma para recibir notificaciones (322 ibídem).La valoración del juez de la etapa intermedia que concluyó por la apertura del juicio no puede volver a discutirse. El Tribunal de juicio no puede revertir esa decisión, pues al recibir las diligencias debe necesariamente, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, convocar a las partes para la celebración del debate (artículo 324 CPP) y a lo sumo sólo puede optar por el sobreseimiento cuando se hubiere exitinguido la acción penal (artículo 340 CPP. Véanse las observaciones hechas supra N°3, respecto del sobreseimiento en juicio).Se trata de mecanismos de control horizontales, pues contra el auto de apertura a juicio no se encuentra previsto siquiera el recurso de apelación característico del sistema anterior (control vertical). Como bien se afirma, “...el modelo basado en la apelación de las decisiones tomadas durante la instrucción, es una forma de control vertical; el otro -que limita la posibilidades de apelación, pero otorga una nueva posibilidad de realizar los planteos rechazados, o permite la revisión en la fase intermedia de decisiones tomadas durante la instrucción- es un modelo de control horizontal, que permite salvar el principio de progresividad del proceso penal. Este principio indica que es conveniente que el proceso penal no tenga marchas y contramarchas, avances y retrocesos, sino un desarrollo lineal, que adquiere su plenitud, por concentración, durante el juicio.”169 Finalmente, el auto de apertura a juicio debe pronunciarse sobre la prueba ofrecida para el debate, señalando en forma concreta la que se admite y la que se rechaza, con su debida fundamentación (artículos 319, párrafo quinto, y 320 CPP). Como puede apreciarse el contenido del auto de apertura a juicio es bastante más simple que el anterior “auto de elevación a juicio”, pues se delimitan muy bien las funciones del acusador de aquellas del juez.- Además, el auto de apertura a juicio no debe contener la fundamentación que caracterizó al BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 228.- Véase también MAIER, Julio B.J. Democracia y administración de justicia penal en iberoamérica, cit., p 48.169
25 “auto de elevación a juicio”, donde los razonamientos en muchos casos anticipaban ya la condena, señalándola como una probabilidad muy cercana. Como bien se expresa, ”...el decreto que dispone el juicio no debe contener ninguna motivación, más allá de la indicación sumaria de las fuentes de prueba. No se trata, evidentemente, de un olvido, sino de una opción consciente, con la cual se ha querido subrayar la exigencia de evitar que el juez del debate pueda ser influenciado ante iudicium, por una exposición articulada y dialécticamente orientada por las razones que están a la base de la acusación del Ministerio Público. Tanto es así que podría tratarse, en muchos casos, de razones lógicamente fundadas sobre elementos probatorios destinados a permanecer extraños en la esfera de cognición directa del juez del debate, pudiendo asumir relevancia solo a los fines del éxito de la audiencia preliminar”170. En efecto, con probabilidad algunos de los elementos de prueba en que pueda sustentarse el juez del procedimiento intermedio para disponer la apertura a juicio podrán tener relevancia sólo en esa fase, pues en el debate deben reproducirse o no fueron admitidos. Desde luego, lo anterior no significa que el auto de apertura a juicio sea de poca importancia. Por el contrario, recordemos que esa decisión delimita el objeto del juicio, al señalar en forma concreta los hechos de la acusación o de la querella por los que se envía el asunto a juicio, identifica al imputado en forma clara, emplaza a las partes para que concurran ante el tribunal de juicio, admite la prueba que se recibirá en el juicio, determina al tribunal competente para el dictado de la sentencia, entre otros aspectos de relevancia. La situación es diferente respecto de las decisiones que puede adoptar el juez del procedimiento intermedio para que no continúe el proceso, dictando otras resoluciones distintas al auto de apertura a juicio, como por ejemplo el sobreseimiento, pues en este caso rigen los deberes de fundamentación, e incluso la resolución es recurrible, lo que equivale a controlable.
c.- Ofrecimiento y admisibilidad de la prueba para el juicio La acusación y la querella deben contener, como requisito básico y elemental, el ofrecimiento de la prueba para el juicio (artículos 76, 303.e y 304 CPP), pues al fiscal y al querellante les corresponde la carga de la prueba, conforme a los principios de culpabilidad e inocencia.170
NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p. 396.-
26 En igual sentido, el actor civil debe ofrecer la prueba para el juicio al finalizar la etapa preparatoria, dentro de los cinco días posteriores a que se le puso en conocimiento el contenido de la acusación o la querella (artículo 308 CPP).De acuerdo con los principios citados y además en virtud del derecho de defensa, el imputado y su defensor deben conocer de previo incluso a la audiencia preliminar, no sólo el contenido de la acusación, sino además los elementos de prueba en que se apoyarán los acusadores durante el juicio si lo hubiere, así como el sustento de la demanda civil. Esa es la razón por la que el nuevo Código exige poner a disposición de todas las partes las actuaciones y evidencias reunidas durante la investigación, para que se informen del contenido de la acusación y de la querella, así como de las diligencias y evidencias que las acompañan, para lo cual se les emplaza por cinco días (artículo 316 CPP).Conocida la prueba propuesta por el fiscal, por el querellante y por el actor civil, gracias al emplazamiento citado (316 ibídem), las partes que no lo hubieren hecho (el imputado, el defensor, el demandado civil, por ejemplo) podrán ofrecer prueba para el juicio (inciso e del artículo 317 CPP), dentro del emplazamiento de cinco días antes referido (artículo 316 citado) 171.De esta manera se formula un equilibrio entre acusadores y acusados, al exigirse mostrar los elementos de prueba que se aportarán al debate con suficiente antelación, incluso antes de la audiencia preliminar. El Ministerio Público podría ocultar alguna evidencia, y ofrecerla como prueba para mejor resolver durante el juicio, con el fin de sorprender a la defensa y no ponerla sobreaviso. Si lo hace así corre dos riesgos: primero, que la prueba le sea rechazada en juicio por alterar las reglas del debido proceso y el derecho de defensa, en virtud de que era su obligación informar de su existencia tanto al juez, como a todas las demás partes, en especial a la contraria, apenas tuvo conocimiento de ella; o, en segundo término, que durante la audiencia preliminar no se admita la acusación por falta de elementos de prueba, pues el ocultamiento de evidencias debilita la solicitud de apertura a juicio.
El encabezado del artículo 317, relacionado con su inciso e), señala que la prueba se ofrece en el plazo previsto en el artículo “trasanterior”. Es evidente que se refiere al plazo del artículo anterior (el 316), pues el artículo 315 no establece ningún plazo. Se trata de un error material, pues en el texto de las normas no se hizo referencia a artículos, y cuando fue necesario se utilizó anterior, trasanterior, siguiente, etc.- Esperamos que el problema de interpretación que origine el término “subsiguiente” sea resuelto en forma adecuada.171
27 Es de esperar que el Ministerio Público actúe con suma responsabilidad en este sentido, ya que es un órgano de justicia, le interesa la aplicación de la ley tanto como al juez, y está obligado como ninguno a respetar los derechos de los ciudadanos, incluidos los derechos constitucionales y procesales de los acusados. Entender lo contrario significaría desnaturalizar la razón de ser de la institución requirente. Ofrecida la prueba, después de la audiencia preliminar el juez del procedimiento intermedio debe pronunciarse sobre ella, admitiendo la que sea pertinente para la correcta solución del caso y rechazando la que considere evidentemente abundante o innecesaria (artículo 320 CPP).Recordemos que el tribunal no es soberano en lo que se refiere a la admisibilidad de la prueba. Es cierto que tiene amplia potestad para pronunciarse, conforme señalamos, y que contra lo resuelto no cabe recurso más que el de revocatoria (artículo 320 ibídem). Sin embargo ello no significa que pueda ser arbitrario. En aquellos casos en que excluya prueba que resultaba pertinente y útil para la averiguación de la verdad (de cargo o de defensa), vicia la fundamentación por preterición de prueba, vicio que incluso justifica la casación172.Desde luego, las partes pueden reiterar en juicio, para mejor resolver, el ofrecimiento de la prueba que se hubiere rechazado en la etapa intermedia (320 citado).Tanto el tribunal del procedimiento intermedio, como el de juicio, pueden disponer de oficio que se reciba prueba durante el debate. El primero puede hacerlo siempre que “...sea manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya realizadas...” (320 citado); mientras que el tribunal de juicio puede ordenar prueba para mejor resolver cuando sea absolutamente indispensable para averiguar la verdad o resolver algún aspecto de trascendencia (artículos 355 y 362 CPP).- Las partes también pueden solicitar que se reciba prueba para mejor resolver, sea porque no conocían su existencia antes de esa etapa, o porque la necesidad de recibirlas surgió en el curso mismo del debate.Durante la fase de juicio corresponde al secretario del tribunal citar a los testigos y peritos, solicitar los objetos y documentos, así como disponer lo necesario para organizar y desarrollar el debate DE LA RUA, Fernando. La casación penal. El recurso de casación penal en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 139 s.; y NUÑEZ, Ricardo. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Lerner, Córdoba, 2° ed., 1986, pp. 390 ss.172
28 público. Sin embargo, las partes y el Ministerio Público deben coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos que hubieren propuesto, para lo cual se les entregarán las citas correspondientes (artículo 324, párrafo cuarto)
d.- División del debate en dos fases Como indicamos, en el auto de apertura a juicio el tribunal del procedimiento intermedio emplaza a las partes por cinco días para que concurran ante el tribunal de juicio (artículo 322 ibídem). Las diligencias no pueden remitirse al tribunal de juicio sino hasta después de que venza ese plazo, porque el imputado, dentro de esos cinco días, puede solicitar al tribunal del procedimiento intermedio que disponga celebrar el debate en dos fases, con el fin de que en la primera se discuta lo concerniente a la existencia de la culpabilidad, y en la segunda, si fuere necesario, se discutan las consecuencias, sea la fijación de la pena y lo relativo a la responsabilidad civil (artículo 323 en relación con el 359 CPP).También las partes civiles pueden formular idéntica petición pero en lo que respecta a sus intereses pecuniarios (323 ibídem). Esta petición debe resolverla el juez del procedimiento intermedio, después de haber dictado el auto de apertura a juicio. Resuelta dicha solicitud, o vencido el emplazamiento de cinco días que se hace en el auto de apertura a juicio, las diligencias se remiten al tribunal de sentencia, acompañando los elementos de prueba a incorporar al juicio y poniendo a los detenidos a la orden de ese tribunal (323 ibídem).-
29 7.- BIBLIOGRAFÍA AA.VV. El Ministerio Público. Para una nueva justicia criminal, Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, 1994.-
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30 GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel. La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal, en “La implementación de la reforma procesal penal”, CDJ-CPU-NCSC, Santiago de Chile, 1996; también en Ciencias Penales N° 11, San José, 1996.-
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31 ROXIN, Claus. Introducción a la Ley Procesal Penal alemana de 1877. Traducción y notas de Juan Luis Gómez Colomer. En “Cuadernos de Política Criminal”, número 16, año 1982, Madrid.-
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VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, 2° ed., volumen I.
1 C. EL JUICIO
Francisco Dall’Anesse Ruiz Juez Superior Penal Profesor de la Escuela Libre de Derecho
Sumario:
1.-
Aspectos
Introductorios.
2.-
Principios
Informadores Del Juicio Oral: a) Principio de imputación. b) Principios de oralidad e inmediación. c) Principio de publicidad: c.1) Excepciones generales a la publicidad por necesidad del secreto. c.2) Excepciones individuales a la publicidad
por
razones
de
orden.
d)
Principio
de
contradictoriedad. e) Principio de continuidad. 3.- Nociones Previas Acerca Del Debate: a) Preparación del debate. b) Tiempo: continuidad y suspensión: b.1) Suspensión por aspectos
incidentales.
b.2)
Suspensión
por
necesidades
probatorias. b.3) Suspensión por razones de salud. b.4) Suspensión por respeto al derecho de defensa. c) Lugar. d) Dirección del debate. e) Registro de la audiencia. 4.- Desarrollo Del Debate: a) Apertura: a.1) Declaración de apertura. a.2) Intimación y declaración del imputado. a.3) Incidentes. b) Recepción de pruebas: b.1) Peritos y testigos. b.2) Lectura de documentos y prueba anticipada. b.3) Otros medios de prueba. b.4) Prueba para mejor proveer. c) Discusión final. d) División del juicio en dos fases. e) Clausura. 5.- Deliberacion: a) Votación. b) Reapertura del debate. 6.- Sentencia: a) Requisitos. b) Redacción y lectura. 7.- Bibliografia.
1 1.- Aspectos introductorios
Con la promulgación del Código Procesal Penal de 1.996, la historia del proceso penal costarricense ha sufrido una transformación importante: de un lado el despojo definitivo de la escritura en el proceso, y del otro el establecimiento de la oralidad como principal mecanismo de la administración de la justicia penal. No se realiza así una nueva aspiración, por el contrario se alcanza un anhelo postergado desde la promulgación del Código de Procedimientos Penales de 1.973. En la década de años setenta, se introdujo en Costa Rica el juicio oral con la finalidad de abandonar la escritura. Sin embargo este paradigma impidió la colmar esa meta, para lo cual conspiró la estructuración del proceso en dos fases: la instrucción escrita y el juicio oral. La contienda judicial, cuyo momento debió ser el debate, corrió su centro de gravedad hacia los Juzgados de Instrucción (que se extinguirán a partir del 1º de enero de 1.998) donde un procedimiento que debía desarrollarse en seis meses, pasó a vivir años. Ante la inercia del Ministerio Público los titulares de esos tribunales asumieron la investigación integralmente, con lo que los abogados defensores muchas veces tuvieron como contraparte a los jueces. Se había desnaturalizado totalmente la instrucción y en la práctica era un juicio escrito. Tras meses o años de escritura, en la mayoría de los casos unas horas o a veces unos minutos de oralidad determinaban la culpabilidad del imputado; pero con el mal sabor en protagonistas y observadores, en punto a que la causa elevada a juicio era merecedora de condenatoria. Esta sensación no era ajena a la realidad si se toma en cuenta que los jueces de juicio leían -y muchos todavía leen- el sumario de la instrucción, con lo cual entran al debate bajo el prejuicio de la culpabilidad. Óbice para el desarrollo de la oralidad fue también la posibilidad de incorporar, por lectura, los actos probatorios realizados por el agente fiscal (durante el sumario previo a la citación directa a juicio) y por el Juez de Instrucción. De ese modo, muchos juicios no fueron más que la lectura pública de la encuesta probatoria escrita, cerrados con una condenatoria de cara a los folios del expediente y no como producto de la inmediación y la oralidad. Aunado a lo anterior, los abogados -con la complicidad silenciosa de los tribunales- crearon formas para prolongar la instrucción y evitar el juicio, con la interposición abusiva de nulidades,
2 excepciones, excarcelaciones, etc. Lo que se suponía serían unos pocos folios para preparar el debate se convirtió en kilos y kilos de papel, lográndose con ello el colapso del proceso penal costarricense. Digno de mencionar es el esfuerzo por controlar la situación, realizado con la reforma legal al procedimiento de citación directa a juicio, así como la labor evangélica de la Jueza Teresita Rodríguez, el Fiscal Carlos María Jiménez y el Defensor Público Alberto Alpízar, quienes recorrieron incansablemente el país para enseñar -literalmente- la utilización del mecanismo procedimental de comentario. La respuesta legislativa a esa situación ha sido el nuevo Código Procesal Penal, que terminó radicalmente con la instrucción al suprimir la fase escrita del proceso. Cualquier acto probatorio realizado antes del juicio carece de valor, a menos que sea producido a través de las regulaciones del anticipo jurisdiccional de prueba. Esto es lo más novedoso del proceso, porque devolvió la contienda judicial a la audiencia oral, y con ello se logra el viejo anhelo postergado desde 1.975 (fecha en que entrara en vigor el Código de Procedimientos Penales de 1.973). Importa destacar que veintiún años de experiencia de juicio oral no han pasado en vano, de modo que la reforma viene a solventar algunos vicios producidos en la práctica. Así, los jueces de juicio no pueden leer más el expediente, pues materialmente es imposible; no tendrán que admitir la prueba, por lo que no deben consultar el sumario que, por demás, no la contiene. Con un Juez virgen en cuanto a la causa, se garantiza que el debate será el centro productor del fallo judicial. El presente trabajo, como parte de una antología que busca un primer contacto de los operadores jurídicos con el nuevo proceso penal, no es la sede para una prolija exposición acerca del juicio. Por ello el tratamiento aquí es descriptivo, con algunas incursiones en aspectos importantes que -sin ser profundas- no se quedan en la mera superficialidad. Ese ha sido el propósito con la publicidad, la continuidad y suspensión, la lectura de documentos y prueba anticipada, la división del debate en dos fases y el voto de los jueces. Asistimos a un nuevo período del desarrollo democrático, constitucional y de derechos humanos. Este es el significado de una reforma penal.
3 No puedo poner fin a esta nota introductoria, sin dedicar unas líneas a un obstáculo que podría frustrar en alguna forma la recta aplicación del Código. Se trata de la «rigidez paradigmática» de algunos operadores jurídicos, con relación a la interpretación literalista de las normas procesales sin llegar a comprender que ese no es un método del derecho. Pareciera que buena parte del esfuerzo de la comunidad científico-jurídica costarricense, para fortalecer la democracia dinámicamente considerada, debe dirigirse a la preparación en materias de derecho tales como retórica y sociología jurídica. Todo ello sin abandonar las actividades tendientes a la excelencia en el manejo de las teorías del delito y del proceso, que hace mucho tiempo realizan la Asociación de Ciencias Penales, el Colegio de Abogados a través de la Dirección Académica “Dr. Eduardo Ortiz Ortiz” y la Escuela Judicial.
2.- Principios informadores del juicio oral
Antes de hablar de los principios informadores del juicio oral, importa distinguir los conceptos de proceso y procedimiento. La diferenciación es profunda y no un mero capricho, pues se trata de la separación del fundamento político del ordenamiento instrumental por una parte, y el acto procesal por otra. Así, cuando se habla de principios procesales se hace alusión a los basamentos definitorios de la administración de justicia dentro del sistema político, en tanto los principios del procedimiento son los reguladores de un determinado acto procesal. Resultan distintos los principios del proceso y del procedimiento, aunque estos son -por la lógica del sistema- reflejo de los primeros en cada acto concreto. Es un error -en mi opinión- el empleo, en casi la totalidad de los casos, del término procedimiento cuando lo correcto es utilizar la voz proceso en muchas de esas ocasiones. También se cometió el error de utilizar ambas palabras en un solo artículo, cuando se intentó eliminar del todo la última173. Por ello, para resolver cualquier conflicto en el orden conceptual, el intérprete del Código no Un ejemplo obtenido de una rápida lectura entre líneas, es el artículo 2º: «...sujetos del proceso...» y «...a quienes intervienen en el procedimiento». Obsérvese también cómo se utiliza la palabra proceso en los artículos 1º, 179 y 326, mientras se usa procedimiento en los artículos 6º, 9º y 181. 173
4 debe ajustarse a la literalidad del artículo que tiene a la vista, sino determinar si la regulación se dirige a la estructura general del sistema o al acto procesal singularmente considerado. De cualquier modo, por mucho que la mayoría de la comisión redactora no lo quisiera, el Código refleja la diferencia entre los principios de orden procesal de aquellos circunscritos a la regulación de un procedimiento. Así, los artículos 1º al 15174 consagran los principios del proceso, esto es los principios políticos de la administración de justicia penal; y en lo que respecta al juicio, los principios de este procedimiento están definidos en los artículos 326, 327, 328, 330, 333 y 336. Hecha esta ineludible aclaración, me refiero de inmediato a los principios informadores del juicio oral, no sin antes advertir que la enumeración del artículo 326 es incompleta 175, pues faltó indicar el principio de inmediación enunciado en el artículo 328.
a.- Principio de imputación
Cuando la ley nos informa que el juicio «...Se realizará sobre la base de la acusación...» 176, se sitúa sobre el principio de imputación definido por la Sala Constitucional como un componente de los derechos de audiencia y defensa, cuando ha delineado el concepto del debido proceso177.
174
Estos artículos forman la «Primera Parte. Parte General. Libro Preliminar. Disposiciones Generales. Título Primero. Principios y Garantías Procesales». 175
«Artículo 326. Principios. «El juicio es la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación, en forma oral, pública, contradictoria y contínua.» 176
177
Artículo 326, Código Procesal Penal.
«...b) El principio de imputación: Es el derecho a una acusación formal. Necesariamente debe cumplirse a cualquiera que se pretenda someter a un proceso. Es, pues, deber del Ministerio Público, aún inicialmente, y, después, de éste y del juez, y comprende los de individualizar al imputado, describir detallada, precisa y claramente el hecho de que se le acusa, y hacer una clara calificación legal del hecho, señalando los fundamentos de derecho de la acusación y concreta pretensión punitiva...» (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Nº 1739-92, 11:45 hrs., 1º de julio de 1.992. Ponente: Juez Piza.). La doctrina alemana ve el tema como un corolario del principio de imputación. Así: BAUMANN: Derecho Procesal Penal. Conceptos, Fundamentos y Principios Procesales., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.986, pp. 56 ss. Acerca del principio de imputación v. BETTIOL: Instituciones de derecho penal y procesal., BOSCH, Barcelona, 1.977, pp. 255 ss.
5 Este principio supone la formulación de una acusación por parte del actor penal (Ministerio Público o querellante), descriptora del hecho de modo preciso y circunstanciado 178 con la respectiva calificación legal179, y, además, la individualización del acusado180. La importancia de este principio se establece por los efectos que trae consigo: (i) La actuación del acusador debe ser transparente, en punto a los hechos que atribuye al imputado, de modo que no puede haber sorpresas para la defensa. Y (ii) el tribunal de juicio tiene limitada su competencia fáctica a los hechos objeto del proceso, aunque puede darles una calificación distinta a la propuesta por el actor penal181.
b.- Principios de oralidad e inmediación
En la fase de juicio el principio de oralidad juega un papel fundamental, en cuanto la mayoría de los actos de esta etapa del proceso se cumplen de viva voz. El conocimiento de los medios probatorios y la derivación de elementos de juicio a través de la oralidad, es una decisión de importancia para un sistema penal democrático, digna de elevarse a rango constitucional.182 El procedimiento escrito está plagado de enormes dificultades de orden humano, constitutivas de obstáculos imposibles de soslayar para alcanzar la verdad mediante la prueba. Una rápida remisión al testimonio permite ilustrar esta afirmación. A través de los sentidos el ser humano recibe constantemente una serie de datos como la temperatura, corrientes de aire, sonidos, luz, colores, olores, sabores, etc. Objetivamente considerado este es el fenómeno de la recepción. Sin embargo, los datos a nivel cerebral son concatenados e interpretados; el producto de ese procesamiento 178
179
180
181
182
Artículo 303.b), Código Procesal Penal. Artículo 303.d), ibid. Artículo 303.a), ibid. Artículo 365, ibid.
«...cuando se quiere mencionar el modelo de juicio republicano, se habla de juicio oral, aunque, como dijimos, la oralidad sólo sea el mecanismo o el instrumento del juicio republicano...» BINDER, ALBERTO M.: Introducción al derecho procesal penal., AD-HOC, S.R.L., Buenos Aires, 1.993, pp. 96-97. Acerca del rango constitucional de la garantía de oralidad del juicio, v. CLARIA OLMEDO: Derecho procesal. T. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.983, pp. 411 s.
6 es la percepción. El testigo espontáneamente recibe y percibe los hechos total o parcialmente. Después viene el fenómeno de la comunicación entre un transmisor (testigo) y un receptor. La riqueza o pobreza cultural e idiomática del primero le permitirá informar con mayor o menor exactitud su conocimiento, pero esto dependerá también de la formación del receptor en lo que hace a su cultura y dominio del idioma. La oralidad en la recolección de la prueba ubica en el mismo sitio a todas las partes -incluido el tribunal- como receptor. 183 Esto permite conocer al testigo, durante la brevedad de la declaración, en los aspectos de educación y uso del lenguaje; las partes pueden descender al nivel del deponente, para así valorar de la mejor forma el mensaje. Incluso, de ser necesario, este podrá expresar sus ideas con ademanes o una dramatización en la sala de audiencias, con el uso de una pizarra o maqueta, etc. Así se conocerá de la mejor forma la versión del testigo. Este es el valor de la oralidad en la recolección de la prueba, íntimamente relacionada con la inmediación. Como si las limitaciones humanas del testimonio no tuvieran mayor significado, el proceso escrito -en contraste con el procedimiento oral- introduce varias limitaciones adicionales. Al juzgador llega un acta levantada por un escribiente o un actuario, quien consigna lo que de acuerdo a su percepción dijo el testigo, pero limitado el documento a la riqueza o pobreza de lenguaje de su escritor. De este modo, no es la versión del testigo sino la que percibe el escribiente o actuario, pero además el deponente no podrá utilizar otros medios de expresión complementarios como dibujos, mímica, etc. A lo
183
«...En lo que se refiere a la exigencia mencionada en primer término, es necesario que todos los que participan del proceso obren juntos. Todos deben estar presentes y tener capacidad para obrar (capacidad procesal)...» BAUMANN: op. cit., p. 87.
7 anterior se suma la crítica relativa a que el juicio escrito se da en ausencia de las partes 184, lo que debe suplirse mediante un excesivo formalismo innecesario en el juicio oral.185 Por lo dicho hasta aquí la oralidad está íntimamente ligada a la inmediación186, pues no es suficiente con oír al deponente, debe verse cómo camina hacia la barra, cómo rinde el juramento, cómo se identifica y cómo habla; además debe el juzgador estar atento a sus gestos y movimientos, permitiendo inclusive la demostración corporal y el desenvolvimiento espacial. Este contacto deja apreciar y otorgar crédito o desconfianza al testigo, imposible durante el juicio escrito. Inmediación implica el conocimiento directo de la prueba, el medio probatorio como objeto de conocimiento y las partes del proceso como sujetos cognoscentes, enfrentadas sin obstáculos o filtros que impidan la apreciación personal por el interesado. 187 La oralidad e inmediación tienen sus excepciones pero sobre ello se volverá posteriormente (infra 4.c.3). Sin embargo, basta por ahora destacar las ventajas sobre el juicio escrito, agregando a lo 184
Durante una conferencia pronunciada en Bolivia, CRUZ logró -con un ejemplo- ilustrar al auditorio acerca de la ventaja de la oralidad e inmediación, sobre el juicio escrito: «...En el sistema escrito hay exceso de formalismos y procedimentalismos. ¿Por qué? Porque el juez necesita que un subalterno dé fe de que realmente se hizo lo que se hizo. En otras palabras, yo necesito estar seguro de que mi subalterno firmó y que se recibió el testimonio, etc. porque yo -el juez- no estuve presente, y lo mismo incluso con la indagatoria, en muchas ocasiones. «En cambio el sistema oral no necesita ni procedimentalismos ni formalismos, y es totalmente informal porque es el juez quien presencia todo, y el ejemplo más claro es el siguiente: ¿que pasaría si yo les hiciera esta charla por escrito? Primero, sería una cosa terrible, porque ustedes no me ven a mí y o no los veo a ustedes: no hay comunicación y segundo, ustedes tienen que leer lo que les doy. Lo leen y luego vuelven a este lugar, pero yo no estoy presente y ustedes me dejan por escrito sus inquietudes. ¿Cuánto creen que vamos a durar? Me tengo que quedar a vivir en Bolivia como unos dos meses, mientras les contesto todas sus inquietudes y además me aseguro que fueron ustedes realmente las personas que me hicieron las preguntas, entonces necesito saber qué firmaron. Cuando están aquí yo no necesito certificar quiénes son cada vez que ustedes necesitan hablar. «Esa diferencia tan evidente nos explica por qué el sistema escrito, a diferencia del oral, se nutre de un formalismo que permite sustituir la ausencia de las partes y del juez. El juicio escrito es realmente un juicio en ausencia de las partes y del juez. El juicio escrito es realmente un juicio en ausencia del juez y de las partes...». CRUZ, FERNANDO: El juicio oral, Defensa Pública: Las violaciones al debido proceso., Programa de Administración de Justicia a través de Management Sciences for Development MSD-USAID/Bolivia, Cochabamba, 1.995, pp. 68-69. 185
«...en el sistema escrito la labor del juez es prácticamente nula, porque lo único que hace es leer lo que otros dijeron y lo que él no presenció, con la agravante de que el juicio escrito tiene en contraste con el oral el problema de la delegación y de la ausencia de inmediación, elementos realmente negativos...». CRUZ, FERNANDO: El juicio oral..., p. 67. 186
Sobre ello ver CRUZ, FERNANDO: El proceso penal y el principio de oralidad, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Guatemala, Nº 1º, Guatemala, 1.995, pp. 47 ss.; CRUZ, FERNANDO: El juicio oral... pp. 65 ss. 187
V. BINDER: op. cit., p. 238.
8 expuesto la realización del derecho de defensa pues la oralidad permite conocer directamente -de primera mano- la prueba incorporada al debate. 188
c.- Principio de publicidad
La publicidad del debate es la posibilidad de cualquier ciudadano de presenciar la audiencia, escuchar y observar la prueba para formarse su propio juicio. Es un medio que sirve a un derecho penal democrático189 en dos sentidos: para la transparencia de la administración de justicia penal, sometida al control indirecto del pueblo190; y como derecho del acusado de ser sometido a una pena sólo en el caso de ser demostrada su culpabilidad.191 Quienes presencien el debate controlan la aplicación de los derechos constitucionales y humanos, de modo que, cuando pudieran verse en la situación del acusado tengan la seguridad de ser condenados únicamente a través de un juicio justo y legal. Por lo dicho, la publicidad del debate en su totalidad es la regla y la ley admite pocas excepciones.192 La regulación concreta está en el artículo 330193. 188
Acerca de la oralidad e inmediación v. BAUMANN: op. cit., pp. 97 ss.; CASTILLO BARRANTES: Ensayos sobre la nueva legislación procesal penal. Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1.977. pp. 52 ss.; CLARIA OLMEDO: Derecho procesal. T. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.983, pp. 412 ss. 189
190
V. BINDER: op. cit., pp. 102 ss.
«...La publicidad del juicio se relaciona, en primer lugar, con una de las funciones propias de la justicia penal: la transmisión de mensajes a la sociedad, acerca de la vigencia de los valores sociales que fundan la convivencia social...» BINDER: loc. cit. Acerca del control del público sobre la administración de justicia penal, ver en la misma obra: pp. 239 ss. 191
«...Sólo de esta manera se puede lograr que la parte esencial del procedimiento dé al acusado la posibilidad de opinar acerca de todos los puntos que pueden ser importantes para la sentencia. Al mismo tiempo se logra cierto control de la actividad judicial mediante la publicidad.. Siendo público el debate, es posible examinar lo que ha determinado al juez a dictar sentencia (no debiéndose utilizar hechos secretos que sólo constan en las actas...» BAUMANN: op. cit., p. 83. 192
193
Acerca de las excepciones al principio de publicidad, ver BINDER: loc. cit.
«Artículo 330. Publicidad. «El juicio será público. No obstante, el tribunal podrá resolver por auto fundado y aún de oficio, que se realice total o parcialmente en forma privada, cuando:
9 Las excepciones pueden ser clasificadas de la siguiente forma:
c.1) Excepciones generales a la publicidad por necesidad del secreto. Bajo esta forma se incluyen aquellas situaciones en que se decreta el secreto de la audiencia, afectando a la generalidad de los asistentes a quienes se impone el deber de desalojar la sala:
c.1.1) Secreto para evitar la afección de la intimidad: En estos casos se pretende evitar el sufrimiento del declarante -principalmente cuando es la víctima- quien revivirá los hechos de su relato, o cuando el contenido de su declaración puede traducirse en alguna forma de discriminación o estigmatización. Así podrá procederse en tratándose de delitos sexuales o que afecten el pudor, la vida privada o secretos particulares, o de testigos menores de edad.
c.1.2) Secreto para resguardo de la seguridad personal: Bajo esta clasificación entran aquellas situaciones en que se pondría en peligro la vida de «alguno de los intervinientes». La norma es totalmente abierta, no importa quién sea el afectado, podría ser el imputado, el testigo, los abogados, fiscales, jueces u otros testigos o peritos. Sin embargo, por analogía puede extenderse la protección, cuando peligre la vida de personas cercanas a los intervinientes.
c.1.3) Secreto por razones de Estado: Son tres las hipótesis que entran en esta categoría, como es (i) la afectación de la seguridad del Estado, referida directamente a secretos para la defensa nacional; (ii) cuando la revelación de secretos oficiales pueda constituir por sí misma un delito; y (iii) cuando se afecten los intereses de la justicia. «a) Se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los intervinientes. «b) Afecte gravemente la seguridad del Estado o los intereses de la justicia. «c) Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible. «d) Esté previsto en una norma específica. «e) Se reciba declaración a una persona y el tribunal considera inconveniente la publicidad; particularmente si se trata de delitos sexuales o declaraciones de menores. «Desaparecida la causa, ingresará nuevamente el público y quien presida la audiencia relatará brevemente lo sucedido, si así lo dispone el tribunal. «El tribunal podrá imponer a las partes que intervienen en el acto el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaron o conocieron.
10
c.1.4) Secreto para la protección económica: Se trata de los casos en que la revelación de un secreto industrial o comercial configuraría un tipo penal.
c.2) Excepciones individuales a la publicidad por razones de orden. Aquí se clasifican las excepciones al acceso del público con afección individual, esto es no debe la generalidad de los asistentes desalojar la sala, sino aquellos individualmente considerados en cuanto su presencia puede afectar el orden en el desarrollo de la audiencia:
c.2.1) Limitaciones de acceso a la prensa: Un problema es el de la concurrencia de la prensa a la sala de audiencias, por cuanto en la actualidad la mayoría de los medios de comunicación colectiva dirigen sus esfuerzos a la satisfacción del morbo antes que a informar objetivamente. Además de lo anterior, el uso de cámaras y micrófonos es molesto para el tribunal y las partes, o podrían inhibir al declarante al sentirse observado por los comunicadores. Para lograr un equilibrio sano en este punto, el artículo 331 otorga a las empresas de radiodifusión, televisión o prensa, el derecho de instalar -en la sala de juicios- equipos de registro gráfico y de audio con la finalidad de informar al público acerca del desarrollo del juicio. Para atemperar esta situación, el tribunal tiene el poder de establecer las condiciones de ejercicio de ese derecho, y hasta de prohibir el uso de estas máquinas en los casos señalados en los apartados c.1.1, c.1.2, c.1.3 y c.1.4. Además, se protege a cualquier declarante si expresamente solicita que no se registre su imagen y su voz.194 En determinados casos la prensa se ha convertido en un verdadero obstáculo para el desarrollo de los debates, cuando quienes se dedican a este oficio -como reporteros, camarógrafos u otrosconstantemente irrumpen en el recinto del tribunal e instalan cámaras, caminan entre los abogados y el «Artículo 331. Participación de los medios de comunicación «Para informar al público lo que suceda en la sala de debates, las empresas de radiodifusión, televisión o prensa podrán instalar en la sala de debates aparatos de grabación, fotografía, radiofonía, filmación u otros. El tribunal señalará, en cada caso, las condiciones en que se ejercerán esas facultades. Podrá, sin embargo, por resolución fundada, prohibir esa instalación cuando perjudique el desarrollo del debate o afecte alguno de los intereses señalados en el artículo anterior. «Si el imputado, la víctima o alguna persona que deba rendir declaración solicitan expresamente que aquellas empresas no graben ni su voz ni su imagen, el tribunal hará respetar sus derechos.» 194
11 estrado, sin importar el trabajo de los operadores del derecho. Cualquier llamado al orden es presentado al público como una forma de coartar la libertad de expresión, sin considerar que el oficio del periodismo -tan necesario para una democracia cuando es ejercido con corrección como una forma de control indirecto de las instituciones- no debe superponerse a la administración de justicia que es el desarrollo y vida de las garantías ciudadanas. Por ello creo -de lege ferenda- lo más saludable la prohibición total de cualquier equipo, de registro de audio o de imagen, en la sala de debates. Así el periodista permanecerá respetuoso en el espacio del público, sin obstaculizar el desarrollo del proceso y con obligado respeto de los derechos inherentes a las personas. Esta posición la hice ver en la comisión redactora del texto final de proyecto, aprobado después por la Asamblea Legislativa, pero no fructificó.
c.2.2) Exclusión de menores de doce años: Por lo general, los menores de doce años -y en algunos casos los mayores de esa edad también- no guardan el comportamiento y atención debidos durante audiencias prolongadas de cualquier naturaleza, a menos que se encuentren al cuidado de un mayor de edad. Igualmente, los niños son impresionables por el desarrollo del debate, pues se trata de un acto fundamentalmente violento en que una persona es examinada a través de una encuesta probatoria, poniéndose de por medio su libertad jurídica materialmente hablando, y su honra socialmente considerada. Podemos afirmar -por la violencia e inhumanidad del debate actual- que somos los bárbaros del futuro. Para evitar interrupciones causadas por los menores de doce años, y para garantizar que su observación del debate sea debidamente explicada y ahorrarles impresiones psíquicas innecesarias, el artículo 332 ab initio les permite el acceso si son acompañados por un mayor de edad. 195
c.2.3) Limitaciones de acceso por razones de orden y disciplina: Cuando alguien no observe el comportamiento adecuado dentro de la sala de audiencias, el tribunal pueda y prohibir su acceso 196; 195
«Artículo 332. Prohibiciones para el acceso «No podrán ingresar a la sala de audiencias los menores de doce años, excepto cuando sean acompañados por un mayor de edad que responda por su conducta...». Sobre esto v. BAUMANN: op. cit., p. 112 196
V. BAUMANN: op. cit., p. 113.
12 igualmente podrá excluir el exceso de concurrentes o limitar la asistencia, de acuerdo a la capacidad de la sala. Con ello la ley deja ver que la publicidad no implica la satisfacción del morbo, sino la asistencia de una parte del público (de quien se presente primero) para el control de la actividad jurisdiccional.197
d.- Principio de contradictoriedad
El enfrentamiento entre partes en el proceso, implica -en la mayoría de los casos- un choque de intereses sustentados en ideas opuestas, de modo que el razonamiento o la argumentación de cada uno se dirigirá a convencer acerca de la debilidad de la tesis de la contraparte y de la fortaleza de la propia. Es el espacio para la aplicación práctica de la retórica jurídica198 199. Supuesto importante del contradictorio es conocer el razonamiento del contrario y las pruebas que lo sustentan, pues solo de esta manera es posible rebatir u oponerse adecuadamente 200. A través de
197
«Artículo 332. Prohibiciones para el acceso «...Por razones de disciplina y capacidad de la sala, el tribunal podrá ordenar también el alejamiento de las personas cuya presencia no sea necesaria, o limitar la admisión a un determinado número.» 198
«...los razonamientos jurídicos van acompañados de incesantes controversias, y ello tanto entre los juristas eminentes como entre los jueces que ocupan sus puestos en los tribunales más prestigiosos. Estos desacuerdos en la doctrina y en la jurisprudencia obligan, con frecuencia, tras eliminar aquellas soluciones que parecen por completo faltas de razón, a imponer una solución por vía de autoridad, ya se trate de la autoridad de la mayoría o de la de las instancias superiores... precisamente porque es casi siempre controvertido, el razonamiento deductivo puramente formal, sólo muy raramente puede ser considerado como correcto o incorrecto de manera que sea por decirlo así impersonal...». PERELMAN: La lógica jurídica y la nueva retórica. Editorial Cívitas S.A., Madrid, 1.988, pp. 15-16. Cf. ATIENZA RODRIGUEZ, MANUEL: Sobre la analogía en el derecho., Editorial Cívitas, S.A., Madrid, 1.986, pp. 96-98. 199
«...Como se puede apreciar, el juicio oral responde a una lógica muy sencilla y eso es lo que ha hecho que se convierta en el modelo dominante de justicia penal. En cualquier conflicto, de cualquier naturaleza, procederíamos del mismo modo: escuchar a uno y otro de los términos del conflicto, para poder saber cuál es el objeto de la controversia...» BINDER: op. cit., p. 241. 200
Aunque referido a la estructuración de documentos, la siguiente cita resalta la importancia del pensamiento del oponente, vigente también en el juicio oral: «...Es importante contemplar los argumentos y hechos contrarios, intentando colocarse en la posición de la contraparte -empresa, sindicato, funcionario público, etc.para poder prever, argumentar y probar conforme a los razonamientos que aquella empleará probablemente en la respuesta. Si un punto o argumento adverso lo plantea la contraparte, y su tratamiento no estaba incluido en el propio escrito, lógicamente éste queda debilitado en la comparación...». GORDILLO, AGUSTIN: El método en derecho., Editorial Cívitas, S.A., Madrid, 1.995, p. 172.
13 la concentración del debate se logra la imposición de los argumentos por todas las partes, por lo cual es posible el inmediato cuestionamiento y objeción. Cualquier actuación en quebranto de la contradictoriedad del debate o en negación a la posibilidad de rebatir, atenta contra el principio de inviolabilidad de la defensa 201 y abre la posibilidad de recurrir. Por ello la tendencia de la nueva legislación, es la de otorgar siempre la última oportunidad de hacer uso de la palabra a la defensa del imputado, para brindarle la más amplia posibilidad de contradecir a otros sujetos procesales (abogados, fiscales, testigos o peritos). Así al contestar la acusación una vez que el Ministerio Público intima202, al interrogar testigos o peritos203 y en la clausura del debate204.205
e.- Principio de continuidad 206
El principio de continuidad es una forma de proteger los resultados de la oralidad, inmediación y contradictoriedad. Estos permiten conocer la prueba, examinarla y derivar de ella los elementos de juicio en forma directa por el tribunal y las partes; pero la continuidad del debate hasta su finalización con el dictado de sentencia, pretende evitar el olvido por parte de los juzgadores a fin de que emitan un fallo basado en sus apreciaciones del debate.207 201
V. CASTILLO BARRANTES: op. cit., pp. 69-70; GOMEZ COLOMER: El proceso penal español., Investigaciones Jurídicas, S.A., San José, 1.993, p. 77. 202
«Artículo 341.- Apertura «...Inmediatamente ordenará al Ministerio Público y al querellante en su caso, que lean la acusación y la querella; ellos podrán en forma breve explicar el contenido. De seguido se le concederá la palabra a la defensa, para que si lo desea, indique sintéticamente su posición respecto de la acusación.» 203
«Artículo 352.- Interrogatorio «...Al finalizar el relato, permitirá el interrogatorio directo. Iniciará quien lo propuso, continuarán las otras partes, en el orden que el tribunal considere conveniente y se procurará que la defensa interrogue de último...» 204
«Artículo 358.- Clausura del debate «...Por último, quien preside preguntará al imputado si tiene algo más que manifestar. Inmediatamente después declarará cerrado el debate.» 205
206
207
V. BAUMANN: op. cit., pp. 114-119. Acerca de la continuidad del debate, v. CLARIA OLMEDO: op. cit., pp. 414 s.
«...A la ley le interesa obtener una impresión física, directa y libre del polvo de las actas, la posibilidad de intervenir en forma permanente y la colaboración sin trabas de quienes participan en el proceso. Todo esto puede
14 El principio de continuidad es un elemento integrante del debido proceso, según fue definido por la Sala Constitucional en el caso Corrales, por lo que cualquier trasgresión de las normas reguladoras de la continuidad del debate genera la nulidad de este y de la sentencia de mérito. 208 Acerca del tiempo para la celebración del debate, causas de suspensión y continuidad se volverá posteriormente (infra, 3.b); no obstante, basta de momento establecer que cualquier violación en este aspecto constituye un quebranto del debido proceso, con las consecuencias apuntadas.
3.- Nociones previas acerca del debate
Antes de entrar al desarrollo del debate, deben puntualizarse algunos aspectos que, si bien no guardan organicidad expositiva dentro de este capítulo, deben ser conocidos como requisitos de entrada -por llamarlos de alguna forma- para la comprensión del juicio oral.
a.- Preparación del debate
producir el resultado deseado si no existen entre las distintas partes del debate períodos de tiempo excesivamente prolongados. Si un debate se llevara a cabo discutiendo hoy y luego dentro de una semana y después de nuevo dentro de 2 o 3 días o un mes, este despedazamiento sería muy contraproducente para la firmeza e inmediación de las impresiones...» BAUMANN: op. cit., p. 95. 208
«...Es poco discutible hoy la conveniencia de que exista la menor dilación posible entre el momento en que sea recibida la prueba, se argumente sobre su posible resultado y el dictado de la sentencia. Esta forma de concentración o continuidad es característica intrínseca del juicio oral, dado que las pruebas presentadas se registran -por así decirlo- en la memoria de los jueces y partes, lo que implica que éstas deben tomarse sin solución de continuidad entre ellas para prevenir olvidos. La oralidad, entonces, supone la concentración, en lo que difiere del procedimiento escrito que favorece la dispersión de la actividad procesal, dado que, por su misma naturaleza, los plazos para recibir prueba y los establecidos para dictar sentencia generalmente no se cumplen. Por lo anterior, aquel principio significa que el debate debe realizarse durante todas las audiencias que sean necesarias pero en forma consecutiva y que sean necesarias hasta su conclusión, salvo las excepciones taxativamente contempladas en que se permita una suspensión, que en el caso que nos ocupa las contempla el artículo 361 del Código de Procedimientos Penales. De conformidad con lo allí expuesto no se permite un término mayor de diez días para la suspensión, a fin de que exista una valoración integral e inmediata de las probanzas, impidiendo, en la medida de lo posible que el juzgado pueda desviar la atención en otro sentido, olvidando el resultado de los medios probatorios recibidos o los interprete de modo incorrecto...» [(sic) SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Nº 5009-V-95, 15:51 hrs., 13 de diciembre de 1.995].
15 Es digno de hacer notar un cambio fundamental del Código Procesal Penal de 1.996, con relación al Código de Procedimientos Penales de 1.973. De acuerdo a este ordenamiento el tribunal de juicio -monocrático o colegiado- recibía el proceso y debía examinar la acusación para ordenar la citación a juicio durante un término (cinco o diez días) en que las partes, entre otras posibilidades, ofrecían la prueba. Una vez sufrido este trámite, el tribunal de juicio debía «calificar» la prueba, para lo cual procedía a una lectura del legajo de instrucción, en que constaban las actas de las declaraciones rendidas en esa fase del proceso. Consecuencia de ello era el prejuicio de los jueces. Con el nuevo ordenamiento el tribunal de juicio recibe un legajo de mínima extensión (sin actas de declaraciones salvo las recibidas por el procedimiento de prueba anticipada), con un auto de apertura a juicio dictado por el Juez del Procedimiento Intermedio que ordena -entre otros- «...la prueba ofrecida para el juicio...»209. De esta manera el tribunal de juicio es «virgen» con respecto al conocimiento de la prueba, no hay posibilidad de prejuicio por esa vía.210 211 Con esta novedad que da al juez de juicio su verdadero papel como juzgador objetivo e imparcial, cabe detallar el trámite una vez que sea recibido materialmente el proceso.
b.- Tiempo: continuidad y suspensión 209
210
V. artículo 319, Código Procesal Penal.
«Artículo 320. Admisión de prueba para el juicio «El tribunal de procedimiento intermendio admitirá la prueba pertinente para la correcta solución del caso, y ordenará de oficio la que resulte esencial. Rechazará la que considere evidentemente abundante o innecesaria. De oficio podrá ordenar que se reciba prueba en el debate, sólo cuando sea manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya realizadas. «Contra lo resuelto sólo procede recurso de revocatoria, sin perjuicio de reiterar la solicitud de recibo de prueba inadmitida, como prueba para mejor resolver, ante el tribunal de juicio.» 211
«...La preparación del juicio es, pues, la primera fase de juicio oral, cuyo cometido consiste en la preparación de todos los elementos del debate, en depuración final de todas aquellas circunstancias que pudieran nulificarlo o tornarlo inútil; es el momento de la integración del tribunal, del ofrecimiento de la prueba; en fin, es la etapa de la organización del juicio. «La importancia final o el contenido preciso de esta etapa se halla en estrecha relación con la fase intermedia del proceso penal. Si existe una fase intermedia claramente marcada, la preparación del juicio se convertirá en algo así como la “sintonía fina” del control sobre el proceso. Por el contrario, si la etapa intermedia o de control de la acusación no se halla lo suficientemente desarrollada, la etapa de preparación del juicio contribuirá también al control formal o sustancial de la acusación...» BINDER: op. cit., pp. 234-235.
16
En lo que respecta al tiempo en que deben cumplirse los actos del debate, el Código Procesal Penal de 1.996 establece términos importantes cuyo respeto se traducirá en la realización del principio de «justicia pronta». Así, recibida la causa por el tribunal de juicio -monocrático o colegiado 212 según las reglas de competencia material- debe señalar día y hora para la celebración del debate 213; la resolución debe dictarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de los autos, y el juicio oral iniciará entre los cinco días y un mes a partir de la resolución. Desaparece la posibilidad de suspensión (de hecho) de procesos sin razón atendible, por semanas, meses o años; la negligencia del tribunal acarrea responsabilidad a los funcionarios. Una vez iniciado el debate, debe continuar durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su terminación, pero puede suspenderse hasta por diez días por cuatro causas distintas: (i) aspectos incidentales, (ii) necesidades probatorias, (iii) razones de salud y (iv) respeto de la defensa. Sobre ellas se volverá posteriormente. El término de diez días de suspensión del debate se ha fijado como medida protectora de la inmediatez con que se ha conocido la prueba, en el sentido de evitar que el transcurso de un tiempo prolongado pueda borrar de la memoria de los juzgadores y otras partes los actos del debate. En consecuencia, cualquier superación del plazo de diez días es causa de anulación del debate y la sentencia por la vía de impugnación, aun cuando hubiera sido prorrogado el término con el consentimiento de las partes. Sobre este particular, debe subrayarse, no hay disponibilidad de las normas procesales. Una característica del término de suspensión es que no se trata de una medida acumulativa, en cuanto no se suman los diversos períodos de suspensión hasta alcanzar diez días, pues a partir de cada 212
213
Art. 325.
«...Como el juicio oral tiene este carácter definitivo, que se expresa en la instancia única que le es propia... toda la organización del juicio refleja esa característica. Concretamente eso significa que el juicio oral es mucho más estricto y más preciso en las reglas de producción de la prueba, que un sistema escrito. Por otra parte, el juicio oral requiere mayor preparación. «En consecuencia, la primera fase de todo juicio oral es la preparación del juicio. En el juicio oral deben coincidir tanto en el tiempo (simultaneidad) como en el espacio (contigüidad) una serie de personas y de cosas que son las que le darán contenido y vida al juicio... De tal modo, jueces, fiscales, defensores, testigos, peritos, documentos, cosas, etc., deberán coincidir temporal y espacialmente en un ambiente, que es la sala de audiencias...» BINDER: op. cit., p. 234.
17 decreto de cesación de la continuidad comienza a correr el plazo. P.e., en caso de darse tres suspensiones, cada una por el término de cinco días, no implica el exceso del plazo por sumar quince días; cada vez comenzó a correr un tiempo de diez días y por no haberse excedido nunca, el trámite se encuentra a derecho. Finalmente, en lo que hace al plazo, debe computarse en días hábiles214. Esto no deja de ser un obstáculo a la inmediación, sobre todo cuando se presentan juntos varios días no laborales como son p.e. Jueves, Viernes, Sábado y Domingo Santos. Transcurrida la suspensión, el debate retoma el estado en que se encontraba cuando cesó su continuidad, y no es menester la repetición de actuaciones ni la reiteración de incidentes.215 Corresponde ahora una breve observación de las causales de suspensión del debate, recalcando que solamente opera en esos casos.
b.1) Suspensión por aspectos incidentales.216 Si bien la finalidad de justicia pronta es base fundamental del juicio oral, la presteza no debe sobreponerse a la averiguación de la verdad y a la emisión de una resolución justa. Por ello, de presentarse alguna situación no postergable hasta el dictado de sentencia el tribunal debe resolver inmediatamente, pero de no poder hacerlo tiene la facultad de ordenar la suspensión del debate por el tiempo necesario para la decisión. Se trata aquí de incidentes, recursos y cualquier otro aspecto que por su naturaleza o grado de dificultad impiden el rápido análisis por parte del tribunal.
b.2) Suspensión por necesidades probatorias.217 La actividad probatoria durante el juicio oral impone en algunos casos el traslado al exterior del recinto de audiencias para la producción de una prueba (inspecciones oculares, peritaciones en 214
215
216
217
«Artículo 167.- Regla general «...En los plazos por día no deberán contarse los días inhábiles...» «Artículo 337.- Efectos de la suspensión «...El juicio continuará después del último acto cumplido cuando se dispuso la suspensión...» Art. 336.a). Art. 336.b), 336.c) y 336.f).
18 laboratorios, reconocimientos, etc.), o la presentación compulsiva de testigos o peritos que desatendieron la citación del tribunal o del Ministerio Público, y -en ocasiones- la información obtenida en juicio impone la recepción de prueba no ordenada originalmente para la audiencia. En estos casos es admisible la suspensión del juicio. Caso de suspenderse el debate por la incomparecencia de testigos -y es aplicable por analogía a la incomparecencia de peritos218- de no lograrse su conducción por la fuerza pública se prescinde de la prueba y continúa el debate219. Con esta previsión se evita la práctica de los tribunales de juicio, de no dictar sentencia y anular el debate a fin de repetirlo integralmente cuando sea localizada la persona cuya declaración se echa de menos. Refuerza este criterio el principio de irretractabilidad de los actos procesales, según el cual «...bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a períodos ya precluídos, salvo los casos expresamente previstos...»220.
b.3) Suspensión por razones de salud.221 En tanto la salud humana es contingente, el debate puede ser suspendido por enfermedad de los jueces, fiscales, defensores e imputado. Sin embargo, cuando desde el principio del juicio el tribunal se hubiera constituido por un número mayor de jueces de los requeridos, en tanto se conserve el número mínimo exigido por la ley el debate puede continuar. Pareciera que esta hipótesis solamente puede responder a dos situaciones: (i) Cuando iniciado el debate por un tribunal colegiado para el conocimiento de un hecho de su competencia material, es recalificado bajo una figura sustantiva definitoria de competencia material del tribunal monocrático. De enfermar uno o dos jueces, podrá terminarse el debate y dictarse sentencia por el que conserve la salud. (ii) En caso de enfrentar un debate cuya duración se prevé en varios meses, 218
219
V. art. 2.
«Artículo 353.- Incomparecencia «...Si el testigo no puede ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba.» 220
221
Art. 179. Art. 336.d) y 336.e).
19 para lo cual -preventivamente- se integra el tribunal con jueces titulares y suplentes. Si enferma uno de los titulares podrá ser relevado por uno de los suplentes que hubiera presenciado, hasta ese momento, todos los actos realizados. Lo que no puede admitirse es que los jueces no presencien completamente el debate, o el dictado de sentencia por juzgadores distintos a quienes asistieron al juicio oral y público.222 No se suspenderá el debate y continuará, cuando a pesar del deterioro de salud de fiscales y defensores puedan ser sustituidos. La sustitución no operará cuando se hubiera evacuado con anterioridad algunos testigos o peritos, cuyas declaraciones se rindieron de viva voz. Por el contrario, opera la sustitución cuando la prueba evacuada es solo documental (dictámenes, actas de prueba anticipada, etc.), porque puede ser reproducida nuevamente o el suplente podría imponerse de ella aun fuera de la audiencia si estuviera de acuerdo.
b.4) Suspensión por respeto al derecho de defensa. El Ministerio Público puede ampliar la acusación, para introducir un hecho nuevo no contenido en el requerimiento o en la querella, si modifica la calificación legal y lleva a la configuración de delito continuado223. Resulta evidente que la ampliación se suma a la acusación inicial, por lo cual el imputado tiene derecho a la suspensión de la audiencia para la preparación de la defensa.
c.- Lugar
El lugar de celebración del debate se determina en función del público que puede presenciarlo, en ejercicio del control indirecto de la función judicial. No es lícito trasladar el lugar del juicio, a menos que importe a la comunidad en la que deba administrarse la justicia penal, como sería el caso de grupos indígenas p.e. De otro lado, en razón de facilitar la recepción de la prueba es posible celebrar el debate 222
223
V. BAUMANN: op. cit., p. 93.
«Artículo 347.- Ampliación de la acusación «Durante el juicio el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o la querella, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso deberán, advertir la variación de la calificación jurídica contenida en la acusación...»
20 en localidad donde se encuentran los testigos o peritos, cuando ello se traduzca en la facilitación de la defensa o de la recepción de la prueba. Con base en lo apuntado, también podría el tribunal dividir el debate en dos fases, para realizar una parte en su asiento y la otra en el lugar que las necesidades lo impongan. Así se ha regulado en el Código Procesal Penal224, y no es posible fuera de las causas apuntadas en el numero 339 de ese cuerpo normativo, realizar debates fuera del lugar del tribunal. No debe incurrirse en algunos abusos del pasado, de realizar debates intracarcelariamente y fuera de la circunscripción territorial, pues con ello se sustrae el tribunal del control del público y se pone en duda la transparencia de las actuaciones judiciales.
d.- Dirección del debate
En lo relativo a la dirección del debate, no hay dificultad ni amerita mayores explicaciones, pues resulta claro que el poder de dirección y disciplina está a cargo de quien preside la audiencia; con una integración monocrática el Juez, y en un tribunal colegiado quien tenga la presidencia para el caso. Corresponde al director del debate ordenar la lectura de documentos, hacer las prevenciones legales, tomar los juramentos, moderar la discusión, declarar la apertura y cierre del debate, etc. 225 Como tesis de principio el director de la audiencia resuelve cualquier articulación, excepto cuando la ley indique que deba hacerlo el tribunal en pleno. En todo caso será quien ejerza la presidencia el que notifique verbalmente cualquier resolución, pero los otros integrantes de tribunal pueden informar su voto de minoría.
224
«Artículo 339.- Diversidad cultural «Cuando el juzgamiento del caso o la individualización de la pena requieran un tratamiento especial, por tratarse de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando por la personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayor detalle sus normas culturales de referencia, el tribunal podrá ordenar un peritaje especial, dividir el juicio en dos fases y, de ser necesario, trasladar la celebración de la audiencia a la comunidad en que ocurrió el hecho, para permitir una mejor defensa y facilitar la valoración de la prueba.» 225
Sobre ello v. CLARIA OLMEDO: op. cit., pp. 415 s.
21 e.- Registro de la audiencia
El registro de la audiencia tiene como finalidad la comprobación de los actos del debate para todas las partes vinculadas al proceso. De conformidad con el articulado correspondiente 226, se distinguen cuatro formas de hacer el registro: (i) Mediante grabación de imagen y sonido, lo cual supone un video demostrativo de los actos del debate. (ii) Por grabación de sonido, en cuyo caso solamente se documenta el tenor de las declaraciones y resoluciones, así como de otros actos propios del juicio. (iii) Por transcripción literal taquigráfica o estenográfica. Y (iv) por acta levantada por el secretario 227. Del acta no se puede prescindir y su ausencia abre la vía de casación por la forma. No debe incluir el acta las declaraciones de los comparecientes, sino la indicación de haber declarado o no, las forma como fue tratado el testigo, si hubo interrogatorio y por quiénes. A menos que sea ordenado no debe resumirse o transcribirse declaración alguna, pues eso corresponde a la redacción de la sentencia. Tanto a las partes como al ad quem interesa lo tomado en cuenta por los juzgadores y no lo que dice haber escuchado el secretario.228 Debe -en todo caso- documentarse el debate mediante una grabación «al menos fónica», pero su ausencia no abre de por sí la vía impugnaticia, aunque podría acarrear responsabilidad disciplinaria a los funcionarios. Grabaciones más complejas o transcripciones taquigráficas debidamente ordenadas por el tribunal, prueban igualmente y con mayor detalle los actos del debate, pero con las mismas consecuencias de la grabación fónica en caso de omisión.
4.- Desarrollo del debate
a.- Apertura 226
227
228
Arts. 370 ss. Sobre ello el acta de debate v. CLARIA OLMEDO: op. cit., pp. 429 ss.
La jurisprudencia constitucional ha resuelto que la simple indicación de los actos probatorios, sin transcribir su contenido, en el acta de debate no es violatorio del debido proceso. V. el caso Mattey: SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Nº 3683, 9:30 hrs., 30 de julio de 1.993.
22
Aunque el artículo 342 es el único bajo el epígrafe «apertura», se refiere únicamente a la acción de «abrir el debate» que es solo una parte. El concepto de la apertura del debate es de carácter complejo y se compone de varios actos, como es el anuncio de abrir la audiencia, la intimación y declaración del imputado, y la tramitación (no necesariamente resolución) de los incidentes. Solamente cuando todo esto ha sido superado se considera terminada la apertura del debate. 229
a.1.- Declaratoria de apertura La declaración de apertura del debate es el anuncio oficial de iniciación del juicio, sin embargo -como ya se dijo- la apertura se compone de otros actos. Esta comunicación a las partes y al público, es importante dado que a partir de ese momento comienza el conocimiento de elementos que servirán de base para la sentencia. Se trata de una resolución del presidente productora de seguridad jurídica para todos (partes y público). Una vez hecha la notificación, el director del debate debe prevenir al imputado acerca de la importancia del acto que se inicia y solicitará su atención a todo cuanto suceda.
a.2.- Intimación y declaración del imputado Cumplido lo anterior se otorgará la palabra al representante del Ministerio Público y al querellante, quienes leerán las acusaciones fiscal y privada; también podrán explicar verbalmente, en términos sencillos al alcance del imputado, el contenido de la acusación. La defensa podrá informar de su punto de vista con respecto a la acusación y a la querella. Los efectos del acto están dirigidos a todos los sujetos del proceso: el tribunal ve demarcada claramente la competencia fáctica, lo que afectará la prueba a recibir y la congruencia del fallo por dictar; el actor penal tiene limitada su actividad probatoria al objeto del juicio que es la especie acusada; y la defensa tiene la seguridad de la imputación.230
229
230
Sobre ello v. BINDER: op. cit., pp. 240-241. BINDER: op. cit., pp. 240-241.
23 Inmediatamente -previo el interrogatorio de identificación- el imputado podrá declarar en ejercicio de la defensa material, en descargo o confesión de los hechos, o se podrá abstener. Todo esto debe serle advertido por quien presida.231 La forma para la declaración del acusado o de varios imputados y sus facultades, está regulada en los artículos 343, 344 y 345 del Código Procesal Penal.
a.3.- Incidentes Terminada la intimación se podrán plantear las cuestiones incidentales. Desde una óptica estrictamente formal, debe indicarse que pueden ser tramitados y resueltos todos los incidentes en forma simultánea, sucesiva o diferida según sea el criterio del tribunal; y de la gestión se escuchará una vez a cada una de las partes. 232 Podría reservarse para otro momento la tramitación, e incluso la resolución se puede inserir en la sentencia. Es necesario aclarar que contra la resolución de un incidente no cabe -en principio- recurso de revocatoria. Obsérvese que el artículo 432 del Código Procesal Penal, da entrada al medio impugnativo de comentario si se ha resuelto «sin sustanciación»233, esto es sin escuchar previamente a las partes. Como el incidente se resuelve con audiencia previa, se procede «con sustanciación» y en consecuencia no cabe la revocatoria. De hecho la finalidad de este recurso es la de atender los argumentos de las partes, cuando el tribunal a dispuesto algo sin conocerlos. No obstante lo dicho, cabe hacer una aclaración. Cuando al resolver un incidente el tribunal toma disposiciones que se salen del tema de dicha articulación, cabe la revocatoria sobre estas últimas pues 231
«...De este modo, desde la lectura de la acusación hasta la declaración del imputado, queda fijado el objeto del debate...» BINDER: op. cit., p. 241. 232
«Artículo 342.- Trámite de los incidentes «Las cuestiones incidentales serán tratadas en un sólo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o diferir alguna para el momento de la sentencia, según convenga al orden del juicio. «En la discusión de las cuestiones incidentales, se le concederá la palabra a las partes sólo una vez, por el tiempo que establezca quien preside.» 233
«Artículo 434.- Procedencia «El recurso de revocatoria procederá solamente contra las providencias y los autos que resuelvan sin sustanciación un trámite del procedimiento, a fin de que el mismo tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda.»
24 acerca de ellas no se había escuchado a las partes. P.e.: el incidente se formula y tramita sobre el punto «A», pero al resolver el tribunal se pronuncia acerca de «A y B»; en consecuencia cabe recurso de revocatoria con relación a «B», porque sobre ello no se había oído a las partes. Para evitar confusiones en el procedimiento lo recomendable es limitar la resolución del incidente al tema central de estos, reservando cualquier otro aspecto para una decisión independiente. En cuanto al fondo del incidente los temas son los más variados, pues podría tratarse de la denuncia y pedido de exclusión de actos procesales defectuosos 234, de la oposición de excepciones235, etc.
b.- Recepción de pruebas
b.1.- Peritos y testigos Terminada la declaración del imputado se procede a la recepción de la prueba. Se debe comenzar con las peritaciones. Los expertos comparecerán al debate y -de ser posiblerealizarán las pruebas necesarias para producir el peritaje, contestarán las preguntas que le formulen las partes y podrá consultar documentos o notas. De ser necesario se leerán sus dictámenes.236 Debe recordarse la particularidad del Código Procesal Penal, en cuanto introduce la figura del consultor técnico que, sin ser un perito, auxilia a las partes en la producción y cuestionamiento de la prueba pericial. En consecuencia, este sujeto procesal está en posibilidad de interrogar directamente a los peritos237, lo que constituye una novedad importante del proceso y del derecho de defensa. 234
235
236
237
V. arts. 175 a 179. V. arts. 42 a 44. V. art. 350.
«Artículo 126.- Consultores técnicos «Si, por las particularidades del caso, el Ministerio Público o alguno de los intervinientes consideran necesaria la asistencia de un consultor en una ciencia, arte o técnica, lo propondrán al Ministerio Público o al tribunal, el cual decidirá sobre su designación, según las reglas aplicables a los peritos, sin que por ello asuman tal carácter. «El consultor técnico podrá presenciar las operaciones periciales, acotar observaciones durante su transcurso, sin emitir dictamen, y se dejará constancia de sus observaciones. Podrán acompañar, en las audiencias, a la parte con quien colaboran, auxiliarla en los actos propios de su función o interrogar, directamente, a peritos, traductores o intérpretes, siempre bajo la dirección de la parte a la que asisten.»
25 Responde al principio de contradicción y viene a tecnificar de la mejor forma la actividad de los peritos, pues podrán ser cuestionados por otros expertos. Y a este respecto debe quedar claro que los peritos oficiales (del Organismo de Investigación Judicial) no están exentos de confrontar a los consultores técnicos de las partes, y debe romperse la absurda creencia de algunos jueces, fiscales y abogados, en punto a una predominancia de opinión del perito oficial sobre el criterio de expertos particulares. Los dictámenes de cualquier perito corren la suerte de todo medio de prueba: deben valorarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no tienen valor a priori (tasado)y su crédito o desconfianza se exponen hasta la sentencia. El mito del perito oficial es uno de los que debe caer con la vigencia del nuevo Código Procesal. Cuando termina la recepción de la prueba pericial se pasa a escuchar a los testigos, en el siguiente orden: los ofrecidos por el Ministerio Público, el querellante, las partes civiles y la defensa. No podrán comunicarse entre sí antes de declarar, ni ser informados del desarrollo del debate. 238 Es evidente que ante la ausencia de algunos testigos puede modificarse el orden de evacuación, sin que por ello resulte atendible a quien se pretenda agraviado. La incomunicación de los testigos plantea un problema material, pues obliga a tener más de una sala de espera a fin de distribuir a quienes deben declarar en la misma causa. Otro obstáculo a esta disposición son las suspensiones para el almuerzo o de un día para otro, sobre todo en casos de fuerte impacto social, pues aunque se cuidara la comunicación del testigo no puede ser sustraído de las informaciones periodísticas. Estos aspectos no invalidan por sí solos la prueba, pero deben ser apreciados por el tribunal de acuerdo a la sana crítica. En lo que respecta al interrogatorio, será el oferente quien haga uso de este poder y después las otras partes en el orden indicado por el tribunal, pero la defensa podrá interrogar de último aun cuando hubiera procedido inicialmente por ser su prueba. Quien presida vigilará porque no se formulen preguntas capciosas (que induzcan a error al compareciente), sugestivas (una afirmación que puede contestarse con un «sí» o un «no» sin mayor explicación) o impertinentes (fuera del objeto de prueba).239 Cada pregunta debe requerir una explicación del deponente. 238
239
V. art. 351. V. art. 352.
26 Sobre este último concepto debe guardarse cuidado. La experiencia enseña que la declaración se compone del tema central y del tema periférico, ambos igualmente importantes. El primero es el hecho principal, p.e. el lugar, la hora, vehículos y personas intervinientes en un hecho de tránsito con resultado de homicidio culposo. Alrededor de esta información el testigo debe suministrar otros detalles que permiten, en algunos casos, establecer la credibilidad de su versión; así p.e. por qué estaba en el lugar, de dónde venía, hacia dónde iba, con quién estaba, cuántas personas llegaron al sitio, si se presentó primero la policía de tránsito o la Cruz Roja, etc. Las partes tienen derecho al interrogatorio central como al interrogatorio periférico, y ninguno de los dos son impertinentes o fuera de orden.
b.2.- Lectura de documentos y prueba anticipada Una vez recibida la prueba testimonial y pericial, se pasa a la lectura de documentos. Sin embargo, cabe aclarar que antes de suspender el debate por la incomparecencia de algún testigo o perito, debe agotarse la prueba que se tiene a mano, de donde es clara la modificación del orden de recepción de la prueba y es posible pasar inmediatamente a la lectura de la prueba documental. Entre ella la más importante es la prueba anticipada. El procedimiento de anticipo de prueba es la confirmatoria de una regla de capital importancia para el juicio oral: solamente tiene validez para fundamentar una sentencia, la prueba producida verbalmente en el juicio oral240. Esto es, no tiene validez acto alguno de investigación realizado por el Ministerio Público o la policía en la fase preparatoria, pues aquellos solo han de aprovechar para dar fundamento a la acusación o requerimiento de apertura a juicio. Esto cambia el concepto mismo de prueba, que será la producida en el debate o incorporada por lectura cuando excepcionalmente se ha utilizado el mecanismo del anticipo jurisdiccional. En otros términos, los actos de investigación de la policía y del Ministerio Público para preparar la acusación
240
«...Tan sólo puede emplearse en la sentencia lo que se expone en el debate verbalmente...» BAUMANN: op. cit., p. 80.
27 no son prueba ni pueden llegar a tener el valor de tal.241 El principio está recogido por el artículo 276 del Código Procesal Penal, que reza así:
«Artículo 276.- Validez de las actuaciones. «No tendrán valor probatorio para fundar la condena del acusado las actuaciones de la investigación preparatoria, salvo las pruebas recibidas de conformidad con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles y las que este Código autoriza introducir en el debate por lectura.»
La regla es la ausencia de todo valor a las diligencias policiales y actos del Ministerio Público, con dos aparentes salvedades: (i) las pruebas recibidas de acuerdo a la regulación de los actos definitivos e irreproducibles, y (ii) las actuaciones autorizadas a incorporar al debate por lectura. Es claro que estas dos situaciones no constituyen excepción a la regla, por cuanto la normativa para la realización de actos definitivos e irreproducibles y cualquiera otro autorizado a introducirse por lectura al debate, son los anticipos de prueba dirigidos por un Juez y no por un policía o un fiscal. Aquel debe hacer un señalamiento con cita de las partes, y procurar el ambiente del juicio solo para el recibo de la prueba, con contradictorio, oralidad e inmediación, y desde luego con el interrogatorio de las partes. Las dos situaciones en que corresponde la realización del anticipo jurisdiccional de prueba, son correlativas a las indicadas por el artículo 276: (i) La práctica de un acto definitivo e irrreproducible, es decir que no podrá reproducirse en el debate; como p.e. la inspección ocular de un escaparate que debe reparase inmediatamente, un peritaje que exige la destrucción de la evidencia, la declaración de un testigo moribundo o de quien pueda olvidar las circunstancias de hecho. Y (ii) los actos que afecten los derechos fundamentales, constitucionales o previstos en convenios internacionales.242 En este último 241
«...Cuando afirmamos que esta primera fase del proceso penal es “preparatoria”, queremos decir, fundamentalmente, que los elementos de prueba que allí se reúnen no valen como “prueba”. Hemos visto ya que existe una garantía básica que consiste en el juicio previo, es decir, que ninguna persona puede ser condenada sin un juicio en el que se presente la prueba que permitirá comprobar su culpabilidad o su inocencia. El juicio es, pues, el momento de la prueba, en un sentido sustancial. Lo anterior no es sino la recolección de los elementos que servirán para probar la imputación en el juicio; ése es, precisamente, el sentido de las palabras “preparatorio de la acusación”, con las que calificamos al procedimiento previo al juicio...» BINDER: op. cit., p. 216. 242
«Artículo 293.- Anticipo jurisdiccional de prueba
28 caso, es evidente que la potestad de suspender individualmente derechos fundamentales está a cargo del Juez, nunca del Ministerio Público y menos de la policía. Una conclusión preliminar es que la nominación anticipo jurisdiccional de prueba o prueba anticipada corresponde al género, en tanto los actos definitivos e irreproducibles y los que producen afección de derechos fundamentales son la especie. Ambos casos de anticipo jurisdiccional de prueba, son correlativos a los incisos a) y b) del artículo 334:
«Artículo 334.- Excepciones a la oralidad.
«Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
«a) Las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la reproducción, cuando sea posible.
«b) La denuncia, la prueba documental y los peritajes, los informes, las certificaciones y las actas de reconocimiento, registro, inspección, secuestro, requisa, realizadas conforme a lo previsto por este Código.
«c...» (El subrayado no es del original.) La parte destacada del inciso a) (supra), en cuanto refiere la posibilidad de reproducir actos que fueron realizados bajo las reglas de la prueba anticipada, es evidente que alude a la especie de los actos
«Cuando sea necesaria la práctica de un acto definitivo e irreproductible, que afecte derechos fundamentales, o deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá recibirse durante el juicio o, cuando por la complejidad del asunto, exista probabilidad de que el testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo que conoce, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez que la realice o reciba. «El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, quienes tendrán derecho de asistir, con todas las facultades y obligaciones previstas por este Código.»
29 definitivos e irreproducibles únicamente. Caso del testigo que no murió para el momento del debate, del que regresó al país o que las cosas se han conservado. Por otra parte, el inciso b) alude documentos de diversas clases, cuya incorporación al debate debe hacerse por lectura, pero las actas que se han hecho notar con el subrayado, han debido levantarse también bajo el procedimiento de anticipo de prueba, por afectar derechos fundamentales como son la defensa, el domicilio, la propiedad y la integridad corporal. Esta interpretación deriva del citado principio de invalidez probatoria de los actos extra juicio, pues de otro modo se estaría admitiendo la fuerza probatoria de los actos del Ministerio Público y de la policía, en abierto quebranto del debido proceso estructurado en el Código Procesal Penal. Antes de volver sobre el anticipo jurisdiccional de prueba, cabe señalar que el artículo 334 en sus incisos c) y d) permite la incorporación por lectura al debate de declaraciones -legales243- rendidas por coimputados rebeldes o absueltos, así como de las actas de prueba recibida durante el juicio pero fuera del recinto. La prueba constante en documentos puede ser incorporada mediante una lectura parcial, siempre que todas las partes lo consientan, pero uno de los jueces debe -verbalmente- hacer un resumen de su tenor para que integralmente se introduzca al debate. El incumplimiento de lo anterior implica la pérdida de toda fuerza probatoria, de modo que se prohibe la valoración para sentencia.244 Ahora bien, la posibilidad de recabar prueba definitiva e irrproducible o que afecte derechos fundamentales, puede presentarse -evidentemente- durante el procedimiento preparatorio y esa es básicamente la prueba anticipada de la que ha versado la exposición. Pero debe quedar claro que al cierre de la audiencia preliminar en el procedimiento intermedio, el Juez puede ordenar la realización de prueba anticipada para el debate245; igualmente antes de la celebración del este, durante la etapa de 243
Devienen ilegales la declaraciones extrajudiciales de los imputados, cuando no se han respetado los derechos fundamentales. De conformidad con lo preceptuado por los arts. 98 y 286.h) la policía puede entrevistar al imputado exclusivamente para individualizarlo, no acerca de los hechos que se le atribuyen, cuando no tenga datos acerca de su identidad. Con estos arts. y con el 181 se establece la ilegalidad de cualquier prueba perjudicial a los intereses del imputado, aunque su recopilación individualmente considerada se ajuste a la normativa procesal, si deriva de una declaración ilegal del acusado. 244
245
V. art. 354. En contra BAUMANN: op. cit., p. 82. V. art. 319.
30 juicio246, de darse los supuestos del anticipo jurisdiccional de prueba el tribunal puede ordenar la recopilación de información por esta vía.
b.3.- Otros medios de prueba Terminada la recepción de la prueba pericial, testimonial y documental, continúa la recepción del material probatorio, conformado de otros medios de prueba. Debe recordarse que el Código Procesal Penal establece el sistema de libertad probatoria247, caracterizado (por oposición al sistema de prueba tasada) por no tener un numerus clausus o catálogo cerrado de medios probatorios con un valor preconcebido, sino un numerus apertus de medios de prueba cuyo valor será determinado por el Juez -a posteriori- después de conocer la información allegada al proceso. De consiguiente, podrán reproducirse grabaciones de sonido o imagen o ambas, y exhibirse las evidencias físicas cualesquiera que estas sean. Es de reiterar aquí que por acuerdo de partes se podrá conocer solo parcialmente el tenor de los medios audiovisuales, pero uno de los jueces debe hacer verbalmente una síntesis de ellos. De no procederse de esta forma el medio carece de fuerza probatoria, por no haberse incorporado íntegramente al debate.248 Esto termina con la práctica que hemos seguido de tener por incorporada la prueba no testimonial, sin necesidad de su exhibición o lectura, cuando todas las partes y el tribunal así lo consientan y conste en el acta.
b.4.- Prueba para mejor proveer La potestad de ordenar prueba para mejor resolver se encuentra en el artículo 355, como una medida de carácter excepcional, cuando las revelaciones resultantes del debate hagan necesario conocer 246
Sobre la prueba anticipada en la etapa de juicio v. CLARIA OLMEDO: Derecho procesal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.983, p. 408 s. 247
«Artículo 182.- Libertad probatoria «Podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de ley.» 248
V. art. 354.
31 la información que podrían suministrar nuevos testigos, peritos, documentos, etc. Puede ser ordenada esta prueba a petición de parte o de oficio. Ordenar la prueba de oficio es reflejo del principio de instrucción, en virtud del cual al Juez interesa la averiguación de la verdad real, de modo que no está limitado al ofrecimiento del Ministerio Público y las otras partes. 249 Aun cuando se trata de una potestad, es evidente el deber de ordenar la prueba para mejor proveer que se tiene a mano, bajo el riesgo -en su omisión- de ver anulada la sentencia por concurrir en ella el vicio de falta de fundamento. No es posible sustituir la totalidad del material probatorio ordenado para el debate por otro completamente distinto, encubriendo la maniobra bajo una orden de prueba para mejor proveer. La necesidad de esta clase de prueba debe surgir del desarrollo del debate, para elucidar un hecho o circunstancia nueva, pero no para acreditar la acusación fiscal desde su origen. De no ajustarse a las disposiciones de ley se daría una flagrante violación al derecho de defensa y la consecuente responsabilidad de las personas involucradas en el hecho (jueces, fiscal, querellante, etc.).
c.- Discusión final250
Concluida la evacuación de la totalidad del elenco probatorio se pasa a la discusión final, también conocida como «etapa de conclusiones», regulada por el artículo 356 251. Aquí se empleará con mayor 249
Acerca del principio de instrucción v. BAUMANN: op. cit., pp. 71-79. Este principio es eficaz una vez que precluyen las alternativas a la punición; en el caso de los criterios de oportunidad antes de que el Ministerio Público formule la acusación (art. 24), en la suspensión del procedimiento a prueba y en la conciliación antes de acordarse la apertura a juicio (arts. 25 y 36). 250
251
Sobre la discusión final, v. BINDER: op. cit.., p. 243; CLARIA OLMEDO: op. cit., pp. 427 ss.
«Artículo 356.- Discusión final «Terminada la recepción de las pruebas, quien preside concederá, sucesivamente, la palabra al fiscal, al querellante, al actor civil, al demandado civil y al defensor para que en ese orden expresen los alegatos finales. «No podrán leerse memoriales, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria. «Si intervinieron dos o más fiscales, querellantes o defensores, todos podrán hablar, repartiendo sus tareas para evitar repeticiones o dilaciones. «Las partes podrán replicar, con excepción de las civiles, pero corresponderá al defensor la última palabra. «La réplica se limitará a la refutación de los argumentos adversos que antes no hayan sido discutidos.
32 relieve la dialéctica, la retórica o la tópica jurídica. Las partes ya conocen el contenido de la prueba igual que el tribunal, la defensa está impuesta del hecho acusado y de las acciones penales y civiles en su contra; con esos antecedentes es propicia la discusión con la finalidad -de cada una de las partes- de convencer al tribunal. Obviamente los fiscales y abogados pueden consultar notas, sobre todo las tomadas durante la audiencia al escuchar a los testigos y las conclusiones de las otras partes, pero no es admisible el prejuicio que evidencia la lectura del discurso. Cada parte debe elaborar sus conclusiones en la audiencia, no antes. Por ello, si bien es posible la consulta de apuntes breves, queda prohibido leer memoriales. Aunque no se traduce en consecuencias tan severas, llevar las conclusiones escritas al juicio reviste la misma gravedad -a los efectos del proceso- que si el tribunal redactara la sentencia antes de cerrar el debate. Probablemente se tocarían aspectos externos al desarrollo del juicio y se dejarían fuera algunos puntos importantes del debate. Leer un memorial es una violación al principio de contradictoriedad, pues se deja de lado el argumento contrario desconocido cuando se escribieron las “conclusiones”. Si el vicio es a cargo del defensor perjudicaría gravemente a su patrocinado.
d.- División del juicio en dos fases
Consecuencia del desgaste de nuestra disciplina ha sido correr el eje del derecho penal, de las consecuencias del hecho punible al juicio de culpabilidad. Así, el centro de la acusación, de la defensa y de la decisión jurisdiccional, es la absolución o la condena del culpable; pero la pena, consecuencia que en mayor forma afecta al imputado, ha sido tratada con descuido -por no decir desinterés- por parte de
«Quien preside impedirá cualquier divagación, repetición o interrupción. En caso de manifiesto abuso de la palabra, llamará la atención al orador y, si este persiste, podrá limitar el tiempo del alegato, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, las pruebas recibidas y las cuestiones por resolver. «Al finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto.»
33 los operadores del sistema. Esta denuncia, sin ser novedosa, ya ha sido afirmada por Binder para destacar la importancia de la división del juicio en dos fases252. La cesura es un mecanismo creado para celebrar el juicio en dos partes: (i) una primera fase denominada interlocutorio de culpabilidad, a cuyo término decide el tribunal acerca del hecho investigado y de la culpabilidad del imputado, para lo cual emite una sentencia fraccionada; y (ii) caso de declarar la responsabilidad penal del acusado, continua el juicio con el capítulo de punición en el que se recibe la prueba relativa a la individualización de la pena.253 Bajo esa fórmula, «químicamente pura», no se ha regulado la cesura en el Código Procesal Penal de 1.996, pues al igual que en el proceso penal guatemalteco 254, la segunda etapa se destina a decidir acerca de la pena pero también de la acción civil resarcitoria 255. De acuerdo con la previsión del artículo 252
«...Esta forma de dividir el juicio se acomoda mucho más a un Derecho Penal que le otorga mayor importancia a las consecuencias concretas de las decisiones judiciales. La aplicación de una pena es la consecuencia más concreta de la decisión judicial penal y muchas veces ha sido tratada de un modo superficial o matemático, como si el imponer ocho, quince o veinte años de prisión no fuera un asunto de suma importancia (desde el punto de vista de quien debe sufrir esos años de encierro, quizás el mas importante)...». BINDER: op. cit., p. 237. 253
254
V. BINDER: loc. cit.
La previsión de la cesura en el Código Procesal Penal de Guatemala es la siguiente: «Artículo 353. División del debate único. «Por la gravedad del delito, a solicitud del Ministerio Público o del defensor, el tribunal dividirá el debate único tratando primero la cuestión acerca de la culpabilidad del acusado y posteriormente, lo relativo a la determinación de la pena o medida de seguridad y corrección que corresponda. El anuncio se hará a más tardar en la apertura del debate. «En este caso, al culminar la primera parte del debate, el tribunal resolverá la cuestión de culpabilidad y, si la decisión habilita la imposición de una pena o medida de seguridad y corrección, fijará día y hora para la prosecución del debate sobre la cuestión. «Para la decisión de la primera parte del debate se emitirá la sentencia correspondiente, que se implementará con una resolución interlocutoria sobre la imposición de la pena en su caso. «El debate sobre la pena comenzará el día hábil siguiente con la recepción de la prueba que se hubiere ofrecido para individualizarla, prosiguiendo de allí en adelante, según las normas comunes. El plazo para recurrir la sentencia condenatoria comenzará a partir del momento en que se fije la pena. «Cuando se ejerza la acción civil, el tribunal la resolverá en la misma audiencia para la fijación de la pena.» 255
Prescribe el Código Procesal Penal de Costa Rica la solicitud de división del debate en dos fases, que debe plantearse ante el Tribunal de la Fase Intermedia. En principio : «Artículo 323.- Solicitud de realización del debate en dos fases «Dentro del plazo previsto en el artículo anterior, el imputado podrá pedir que el debate se celebre en dos fases, con el fin de que en la primera se discuta lo concerniente a la existencia de la culpabilidad y en la segunda, si existe, lo relativo a la individualización de la pena y las consecuencias civiles. «En ese mismo plazo, las partes civiles podrán realizar la misma solicitud; pero, en lo que se refiere a las consecuencias civiles. «Antes de remitir las actuaciones, el tribunal se pronunciará sobre la solicitud.
34 323 del código costarricense, la solicitud de realización del debate en dos fases debe formularse ante el Tribunal de la Fase Intermedia, el que decidirá este aspecto antes de remitir la causa al Tribunal de Juicio. Ese modo de instrumentalizar la petición y decisión de la cesura, excluyendo de la decisión a los jueces de juicio, pretende evitar el prejuicio de estos. De consiguiente, la oportunidad para determinar la división del juicio es durante la etapa intermedia. Sin embargo existe una excepción regulada en el número 339 del citado ordenamiento: El Tribunal de Juicio puede escindir el debate en dos etapas cuando el hecho fue cometido (i) en un grupo social con características culturales particulares, o (ii) si se requiere saber de las reglas de cultura del imputado. Pero esta resolución no puede darse a priori sino como una necesidad sobrevenida del desarrollo de la audiencia, de tal modo que se protege al juzgador del prejuicio. Debe subrayarse, con el fin de aclarar totalmente el tema, que la división del juicio en dos fases no obedece al curso natural del proceso, sino a una petición de la parte interesada o a la necesidad surgida en el desarrollo del debate. Pero debería ser la regla para todos los juicios, en tanto la pena cobra la importancia que realmente merece. Un problema importante es definir los parámetros a considerar por el juez de la audiencia preliminar, para conceder o rechazar la petición de cesura. Como resulta obvio el capítulo de punición responde a un concepto garantista, en cuanto a través de él debe probarse y fundamentarse la pena necesaria, lo cual nos lleva a la idea de conceder siempre la petición de cesura. Esta debería ser la regla, pues convendría evacuar en todo proceso la prueba que permita la individualización de la pena; pero la realidad es otra, las partes no se preocupan de realizar actividad probatoria sobre estos aspectos. Por ello la cesura debe concederse, de momento (y con el deseo de un pronto cambio) por razones de orden únicamente, cuando se ofrezca una buena cantidad de pruebas para la individualización de la pena, que se reservarán para el eventual capítulo de punición. Igual criterio debe privar en caso de división solicitada por las partes civiles, cuando el ofrecimiento de la prueba sea abundante. Desde una óptica economista del proceso, resultaría ocioso recibir una gran cantidad de medios y elementos probatorios relativos a la pena y a la cuestión civil, si el tribunal ya se hubiera formado
«Resueltos los asuntos anteriores, se remitirán las actuaciones, los documentos y los objetos incautados al tribunal de juicio y se pondrán a su orden los detenidos.»
35 criterio para absolver; así, resuelto el interlocutorio de culpabilidad -en algunos casos- se podrá dictar sentencia definitiva. Debe tratarse con cuidado el punto, pues no siempre que la primera fase termine en absolutoria se podrá prescindir de la segunda parte de la audiencia, porque en algunos casos a pesar de recaer sentencia liberatoria de responsabilidad penal habrá de condenarse civilmente. No corresponde a esta sede hacer una exposición en extenso acerca de la cesura, pero es menester advertir -aunque sea de paso- la existencia de dos situaciones en que a pesar de la absolución en el primero debe celebrarse el segundo capítulo del juicio: (i) Cuando el hecho probado en el interlocutorio de culpabilidad es típico y antijurídico pero no culpable, por una causal de inimputabilidad, la concurrencia de inexigibilidad (no exigibilidad de otra conducta) o un error de prohibición invencible. En esos casos, no obstante la exclusión de la culpabilidad el hecho es típico y antijurídico, de donde se ha configurado el injusto y -aunque no se configure el delito y no sobrevenga la pena- la ilicitud podría acarrear responsabilidad civil. (ii) En los casos de responsabilidad civil objetiva (culpa aquiliana), no originada en una acción típica y antijurídica. Además podrían darse casos en que se lleva adelante una acción civil resarcitoria iniciados bajo la calificación jurídica de estafa, estelionato, apropiación indebida, etc., que si bien podrían resultar atípicos en sentencia, no por ello el tribunal podría dejar de resolver en lo civil si hay base de orden contractual suficientemente probada. Ya los tribunales han resuelto asuntos que entran en esta premisa y los recursos correspondientes han sido rechazados por la Sala de Casación Penal.
e.- Clausura
Después de escuchar el resumen final de conclusiones de cada una de las partes, se inicia la fase de clausura del debate que no está constituida por una simple declaración de cierre, pues se trata de un acto complejo. Se encuentra regulada en el artículo 358 del Código Procesal Penal. Se dará la palabra a la víctima si está presente, aunque no se hubiera constituido en parte durante el proceso, con la finalidad de que argumente de modo personal y directo con relación a los hechos
36 investigados. Esta es una novedad con relación al proceso anterior, en que en el Nombre de la acción penal pública se trataba a ofendidos y damnificados como si no tuvieran un interés digno de tutelar por el ordenamiento jurídico. Acto seguido se otorga la palabra al imputado para que exprese cuanto considere conveniente. 256 Finalmente se declara el cierre del debate. En este momento ha concluido el debate y ha terminado su primera manifestación oral y pública.
5.- Deliberación
El paso siguiente a la clausura del debate es la deliberación, regulada por los artículos 360 y 361 del Código Procesal Penal. Esta se debe iniciar sin espera alguna, pues con ello se pretende evitar los olvidos, se tutela así la inmediación. Los jueces reunidos en sesión secreta por un plazo máximo de dos días, deben resolver todos los extremos planteados en el juicio. Sólo se admite como causa de suspensión, por un plazo máximo de tres días, la enfermedad de alguno de los miembros del tribunal. Pareciera que el sistema abierto del Código de Procedimientos Penales de 1.973 era mejor, pues permitía deliberar por el tiempo necesario para llegar a una decisión. Con el nuevo sistema el plazo máximo -como se dijo- es de dos días, prorrogable sólo en asuntos complejos, cuando la realización del debate supere los treinta días; en estos casos el plazo se extiende hasta los diez días257. 256
«...La última impresión sobre el tribunal antes de la deliberación no ha de ser una opinión del ministerio público, sino la aclaración del acusado...» BAUMANN: op. cit., p. 82. 257
«Artículo 378.- Plazos «Una vez autorizado este procedimiento (se refiere al procedimiento para asuntos de tramitación compleja), se producirá los siguientes efectos: «a)... «d) Cuando la duración del debate sea menor de treinta días, el plazo máximo de la deliberación se extenderá a cinco días y el tiempo para dictar la sentencia a diez. Cuando la duración del debate sea mayor, esos plazos serán de diez y veinte días respectivamente. «e)... «En todo caso, regirán las normas sobre retardo de justicia.»
37 El problema se da por cuanto la deliberación es tan impredecible como el debate, pues no se sabe cuánto puede durar ya que eso depende de las variables a presentarse en la discusión. Como si limitar el tiempo para deliberar no fuera suficientemente negativo, se expresa la amenaza sancionatoria sobre los jueces por incumplimiento del plazo258. Es comprensible, sin embargo, la posición de la nueva normativa pues en el pasado se incurrió frecuentemente en abusos, al tomarse tiempo excesivo para deliberar asuntos que no fueron complejos, lo que se reflejó en la sencillez de las sentencias producidas en la deliberación. Como quiera que sea, el límite temporal para deliberar ya existe y debe respetarse. Un aspecto importante de la deliberación es su carácter secreto. Por razones deontológicas, aunque la ley no hubiera dicho nada, debe guardarse reserva acerca de la forma como se produjo la decisión jurisdiccional; pero al declararse positivamente la secretividad, cualquier revelación podría configurar el delito de divulgación de secretos259 y acarrear la sanción penal correspondiente.260 De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 361, la agenda para la deliberación está constituida por los siguientes temas que deben resolverse en orden: (i) Aspectos incidentales. (ii) La existencia del hecho, calificación legal y la culpabilidad. (iii) Individualización de la pena. (iv) Restitución de las cosas. Y (v) lo relativo a la responsabilidad civil y aspectos reparatorios.
a.- Votación
El mismo artículo 361 establece la forma de votación. Todo será resuelto por mayoría de los integrantes, a excepción de la cuantificación de la pena y de los montos de indemnización civil que -caso de desacuerdo- se fijarán en el «término medio», es decir en el promedio.
258
«Artículo 360.- Deliberación «...Transcurrido ese plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deberá repetirse ante otro tribunal, sin perjuicio de las acciones disciplinarias que correspondan...» 259
260
V. art. 203, Cód.Pen. Sobre ello v. CLARIA OLMEDO: op. cit., pp. 435 ss.
38 Interpretada esta previsión a contrario, revela que en casos distintos a la cuantificación de la pena y de las partidas de la acción civil, de producirse diversidad de criterios, debe continuar la deliberación hasta que se forme la mayoría. No deja de ser un problema en este caso el trabajo contra el tiempo. Debe aclararse que el voto se compone de dos partes: el fundamento y el dispositivo. El fundamento está constituido por la argumentación o razonamiento que da base al sentido del voto, en tanto el dispositivo es la decisión misma. P.e.: El Juez estima que concurre en el hecho la legítima defensa y en consecuencia absuelve. Fundamento es lo relativo a la justificante y el dispositivo es la absolución. En algunos casos será suficiente la mayoría con relación al dispositivo, pero en otros la mayoría debe compartir tanto el fundamento como el dispositivo. Esto último por cuanto en algunos asuntos dependen del fundamento otras consecuencias no exclusivamente penales.
Ejemplo Nº 1:
El Juez «A» considera la existencia de la justificante ejercicio legítimo de un derecho (fundamento), y en consecuencia vota por absolver (dispositivo). El Juez «B» ha estimado que la justificante es la legítima defensa (fundamento), por lo cual también vota por absolver (dispositivo). Y el Juez «C» considera acreditada la acusación por homicidio (fundamento) y en su criterio se debe condenar (dispositivo).
En este caso la mayoría queda formada por el voto de los juzgadores «A» y «B», para lo cual es suficiente con el dispositivo. Los dos han considerado que el hecho es típico pero no antijurídico, no importa por cuál causa, con lo que no se configura en su criterio el injusto y con ello se excluyen la responsabilidad civil y penal. Es indiferente el fundamento porque con uno (legítima defensa) u otro (ejercicio legítimo de un derecho) la consecuencia o efecto jurídico es el mismo, de donde basta con el dispositivo de cada voto para formar la mayoría.
39
Ejemplo Nº 2:
El Juez «X» considera la existencia de la justificante ejercicio legítimo de un derecho (fundamento), y en consecuencia vota por absolver (dispositivo). El Juez «Y» ha estimado que concurre en el hecho la exculpante de error de prohibición invencible (fundamento), por lo cual también vota por absolver (dispositivo). Y el Juez «Z» considera probado el homicidio (fundamento) y en su criterio se debe condenar (dispositivo).
Aunque los dos primeros formarían mayoría con el dispositivo, no es suficiente en este caso porque el fundamento de cada voto conduce a efectos jurídicos distintos. Absolver con base en una justificante se traduce en la exclusión de responsabilidad tanto penal como civil, dado que no se configura el injusto o ilícito pues la acción es típica pero no antijurídica. Mientras que absolver motivado en una exculpante excluye la responsabilidad penal pero no la civil, pues el hecho es típico y antijurídico (injusto o ilícito) aunque no es culpable. De consiguiente, la deliberación debe continuar hasta que se produzca mayoría en el fundamento y en el dispositivo del voto.
Cuando la mayoría se forme por el dispositivo únicamente, el fundamento de cada voto debe incluirse en la sentencia porque el razonamiento de cada Juez pasa a formar la motivación integral del fallo. En los casos en que la mayoría debió formarse por el fundamento y el dispositivo de los votos, pero por un error in procedendo los juzgadores consideraron solo el dispositivo e incluyeron fundamentos con efectos jurídicos distintos, la sentencia podría ser anulada por el vicio de fundamentación contradictoria. Debe el tribunal cuidar este aspecto para realizar un buen trabajo. En lo que hace al voto de minoría, puede inserirse dentro del «Considerando» como un capítulo más, o en su caso puede hacerse un apéndice en que el Juez disidente consigne sus razones, pero esto no lo exime de firmar la sentencia junto con la mayoría.
40
b.- Reapertura del debate
Durante la deliberación el tribunal podría estimar la necesidad de allegar al juicio (i) pruebas nuevas o (ii) ampliar las incorporadas, y con base en ello podrá ordenar la reapertura del debate 261. En la primera de estas situaciones es aplicable lo dicho en relación con la prueba para mejor proveer, y para no redundar se remite al lector a esa sección (supra 4.b.4). El segundo caso de reapertura del debate es para ampliar la prueba conocida, mediante la formulación de un nuevo interrogatorio a testigos o peritos, o una mayor apreciación de la evidencia física, p.e. Las conclusiones finales, durante la reapertura, se limitarán estrictamente a lo realizado durante la reapertura. En la clausura se actuará igual que la primera vez (supra 4.f).
6.- Sentencia
a.- Requisitos
Como todo documento público la sentencia tiene dos perfiles, uno externo y otro interno. Los requisitos externos están debidamente enumerados en el artículo 363, de manera que no requieren mayor explicación262. Sin embargo, es necesaria una rápida visión de las exigencias internas del fallo. 261
262
V. art. 362.
«Artículo 363.- Requisitos de la sentencia «La sentencia contendrá: «a) La mención del tribunal, el lugar y la fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, los datos personales del imputado y la enunciación del hecho que ha sido objeto del juicio. «b) El voto de los jueces sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que los fundan, sin perjuicio de que se adhieran a las consideraciones y conclusiones formuladas por quien votó en primer término. «c) La determinación precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estima acreditado. «d) La parte dispositiva con mención de las normas aplicables. «e) La firma de los jueces.»
41 Internamente la sentencia está estructurada por la fundamentación o motivación a tres niveles263: (i) la fundamentación fáctica; (ii) la fundamentación probatoria, tanto descriptiva como intelectiva; y (iii) la fundamentación jurídica. La fundamentación fáctica se da por la inclusión en el fallo del hecho acusado 264 y del hecho probado265. Detrás de esto hay una finalidad a corto plazo como es controlar la correlación entre acusación y sentencia266
267
; y una finalidad de largo plazo como es dotar al imputado de un medio de
defensa, para acreditar -caso de una nueva acusación por los mismos hechos- la excepción de non bis in idem. En su aspecto probatorio la fundamentación es descriptiva e intelectiva. El tribunal debe incluir en la sentencia una descripción de los medios de prueba, no solo la transcripción de los relatos, p.e.: al ser juramentado el testigo levantó su mano izquierda en vez de la derecha, cómo utilizó la expresión corporal, cómo es la evidencia física, etc. Una vez superada esta parte, que usualmente se incluye en un apartado bajo el epígrafe «sumario de prueba», se debe aplicar la sana crítica a los medios probatorios para derivar de ellos los elementos de prueba; esta operación de obtener elementos de juicio extraídos de los medios probatorios utilizando las reglas de valoración de la prueba, debe incluirse en el fallo y es lo que se conoce como fundamentación intelectiva. Por su parte la fundamentación jurídica se conforma de la cita de disposiciones legales y su interpretación268. Sin embargo, cuando la contradictoriedad del debate no ha versado sobre la aplicabilidad de una norma a un hecho, será suficiente la mención pura y simple de los artículos de ley. 263
Acerca de este punto v. CAFFERATA NORES: Algunos aspectos de la motivación de la sentencia. Temas de derecho procesal penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.988, pp. 283 ss. La jurisprudencia constitucional ha declarado que el deber de fundamentar los fallos es parte integrante del debido proceso. V. caso Roldán: SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Nº 6828, 8:30 hrs., 24 de diciembre de 1.993. 264
265
266
267
V. art. 363.a). V. art. 363.c). V. art. 365.
En torno a la correlación entre acusación y sentencia, v. ARAGONESES: Sentencias congruentes., Aguilar, Madrid, 1.957, pp. 197 ss. 268
V. art. 363.d).
42
b.- Redacción y lectura269
Una vez terminada la deliberación, debe redactarse y firmarse la sentencia cumpliendo los requisitos externos e internos apuntados en el acápite anterior. El tribunal -después de convocar verbalmente a las partes- debe constituirse en la sala de audiencias, donde será leída «a quienes comparezcan»; esto es, al imputado, público o periodistas, abogados o al fiscal; con ello debe eliminarse la mala práctica de no leer los fallos cuando no se presentan las partes a la lectura, con lo que se ignora la importancia del público que ha concurrido como contralor del tribunal. Si se dijo que con la clausura del debate terminaba la primera manifestación oral y pública del juicio, con la lectura y notificación de la sentencia se da la segunda. Por lo avanzado de la hora o la complejidad del caso, terminada la deliberación el tribunal podrá redactar y leer únicamente la parte dispositiva del fallo, pero uno de los jueces debe resumir oralmente las razones en que se basa el dispositivo. En la misma oportunidad se citará a las partes para la lectura integral de la sentencia, dentro de un plazo no superior a cinco días. Aquí el Código Procesal Penal mejora con relación al viejo proceso que solo daba tres días para la redacción y lectura diferida. Con ello se podrán cumplir de mejor forma los requisitos externos e internos de la sentencia. De recaer sentencia absolutoria, se ordenará la libertad del imputado que se hace efectiva desde la sala de audiencias; esto es, en cuanto a la libertad el recurso de casación es admisible sólo en efecto cognitivo, pero en otras disposiciones como restitución de objetos, embargos, etc., el recurso se admite con efecto suspensivo.270 Caso de recaer sentencia condenatoria, podrá revocarse incluso la libertad del condenado 271 o mantenerse la prisión preventiva que, de rechazarse la casación, vendría a abonar el descuento total de la pena. 269
270
271
V. art. 364. V. art. 366. V. art. 364.
43
44 7.- BIBLIOGRAFÍA
ARAGONESES: Sentencias congruentes., Aguilar, Madrid, 1.957.
ATIENZA RODRIGUEZ, MANUEL: Sobre la analogía en el derecho., Editorial Cívitas, S.A., Madrid, 1.986.
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BINDER, ALBERTO M.: Introducción al derecho procesal penal., AD-HOC, S.R.L., Buenos Aires, 1.993.
CAFFERATA NORES: Algunos aspectos de la motivación de la sentencia. Temas de derecho procesal penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.988.
CASTILLO BARRANTES: Ensayos sobre la nueva legislación procesal penal. Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1.977.
CLARIA OLMEDO: Derecho procesal. T. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.983.
CRUZ, FERNANDO: El juicio oral, Defensa Pública: Las violaciones al debido proceso., Programa de Administración de Justicia a través de Management Sciences for Development MSD-USAID/Bolivia, Cochabamba, 1.995.
45 CRUZ, FERNANDO: El proceso penal y el principio de oralidad, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Guatemala, Nº 1º, Guatemala, 1.995.
GOMEZ COLOMER: El proceso penal español, Investigaciones Jurídicas, S.A., San José, 1.993.
GORDILLO, AGUSTIN: El método en derecho., Editorial Cívitas, S.A., Madrid, 1.995.
PERELMAN: La lógica jurídica y la nueva retórica. Editorial Cívitas S.A., Madrid, 1.988.
1 D. LOS RECURSOSError: Reference source not found
Jorge Luis Arce Víquez Letrado de la Sala de Casación Penal Profesor de la Universidad de Costa Rica
SUMARIO: Introducción.
1.- Las Normas Generales de los
Recursos. a.- Terminología. b.- Concepto. c.- Función. d.Impugnabilidad objetiva y subjetiva.
e.- Condiciones de
interposición y saneamiento de defectos formales. f.- El Agravio o Interés para impugnar. g.- La Adhesión. h.- Instancia al Ministerio Público. i.- Recurso durante las audiencias. j.- El efecto extensivo. k.- El efecto suspensivo. l.- Desistimiento. ll.Competencia. m.- Prohibición de la reforma en perjuicio. n.Rectificación. ñ.- Queja por retardo de justicia. 2.- El Recurso de Revocatoria. a.- Procedencia. b.- Trámite. c.- Efecto. 3-. El Recurso de Apelación.
a.- Resoluciones apelables.
b.-
Interposición. c.- Emplazamiento y elevación. d.- Trámite. e.Audiencia oral. f.- Celebración de la audiencia. 4.- El Recurso de Casación.
a.- Organos.
b.- Motivos.
c.- Resoluciones
recurribles. d.- Interposición. e.- Emplazamiento. f.- Trámite. g.- Audiencia oral. h.- Prueba. i.- Resolución. j.- Prohibición de reforma en perjuicio. Consideraciones finales. Bibliografía.
INTRODUCCION. Todo nuestro ordenamiento jurídico tiene por propósito la prevención y solución de conflictos sociales. "Ocurriendo a las leyes -dice el art. 41 de nuestra Constitución Política-, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales.
Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta
conformidad con las leyes".
En el proceso penal tal solución se va concretando en sucesivas
resoluciones judiciales, principalmente en las sentencias, de modo que la garantía comentada -que se extiende concretamente tanto al imputado, como al ofendido o víctima272, como al actor penal (Ministerio Público o Querellante) o civil (Actor Civil), que son los sujetos que de una u otra manera se ven involucrados en la controversia que debe solucionar el Juez- puede ser controlada por estos sujetos a través de ciertos mecanismos procesales entre los que se destacan los recursos, medios de impugnación a través de los cuales es posible examinar cómo los jueces administran la justicia en el caso concreto. La existencia de estos mecanismos no solo es importante para la seguridad jurídica de los sujetos procesales que tienen interés en controlar que la decisión judicial sea justa, sino que también son importantes porque al Estado, a la comunidad científica y a la sociedad en general le interesa verificar la racionalidad, uniformidad, y equidad con que los jueces aplican el Derecho, sobre todo el Penal, que -como instrumento de poder del Estado- afecta de manera esencial los derechos del individuo. En el Libro Tercero de la Segunda Parte del nuevo Código Procesal Penal273, bajo la denominación genérica de "Recursos", los artículos 422 a 451 se distribuyen entre cuatro Títulos que tratan de manera orgánica y sistematizada el tema de los recursos, partiendo de las "Normas Generales" aplicables para todos los casos, salvo modificaciones específicas, y siguiendo con la consideración de los 272
El nuevo Código Procesal Penal, en su art. 70, tiene un concepto de víctima muy amplio, que comprende: a) Al directamente ofendido por el delito; b) Al cónyuge, conviviente con más de dos años de vida en común, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero declarado judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido; c) A los socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administren o controlen; d) A las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses. 273 Es necesario aclarar que este texto se realizó entre los meses de mayo y junio de 1996, por ello nos referimos en la exposición al Código de Procedimientos Penales, Ley Nº 5377 de 19 de octubre de 1973, como el "código de 1973" y al nuevo Código Procesal Penal, Ley Nº 7594 del 10 de abril de 1996, como el "nuevo código" o "código de 1996".
3 tres medios de impugnación que se desarrollan, a saber, los recursos de revocatoria, apelación, y casación274. Los recursos, como medios de impugnación, permiten corregir los errores que se dan en la práctica forense, al tiempo que contribuyen a lograr la recta aplicación del derecho y la justicia en el caso concreto. De esta manera, los recursos previstos en nuestra legislación se constituyen en reales y efectivos mecanismos de control que refuerzan las garantías procesales mínimas dispuestas por la Constitución Política y los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos. La jurisprudencia de las Salas Constitucional y de Casación le han dado un perfil bastante particular a esta materia -principalmente al recurso de casación-, por lo que hemos considerado pertinente compendiar y hacer una breve relación de aquellos puntos que difícilmente podrían ser ubicados en los textos bibliográficos tradicionales, cuya consulta no queda dispensada por la información que aquí se suministra. También se han agregado algunas observaciones pertinentes de índole doctrinal, así como otras referencias de carácter legislativo. Todos estas consideraciones pueden contribuir a un mejor entendimiento del nuevo texto legal, del cual señalaremos los puntos de coincidencia con el Código de Procedimientos Penales de 1973, al tiempo que comentaremos las cuestiones novedosas que presenta. Una reseña bibliográfica de los autores citados está al final del trabajo, donde también se recomiendan algunas lecturas.
1.- LAS NORMAS GENERALES DE LOS RECURSOS.
Siguiendo en la medida de lo posible el desarrollo de esta cuestión en el nuevo Código Procesal Penal, vamos a referirnos a ciertas reglas que son comunes para todos los recursos.
274
El nuevo Código Procesal Penal no contempla el recurso de Queja (arts. 486 a 489 del Código de Procedimientos Penales de 1973), que procede cuando se ha denegado indebidamente un recurso que procede ente otro Tribunal, a fin de que éste último lo declara mal denegado. En cuanto a la Revisión (arts. 490 a 499 del Código de 1973), el nuevo Código lo excluye del Libro correspondiente a los "Recursos" para desarrollarlo como un procedimiento especial para la revisión de la sentencia (cfr. arts. 408 a 421 del nuevo Código Procesal Penal).
4 a.- Terminología.
"Medios de Impugnación", es uno de los apelativos con que en otros
ordenamientos se alude a lo que el nuestro conoce como "Recursos". También se les ha conocido como "Remedios jurídicos o jurisdiccionales".
Lo cierto es que en nuestra legislación prevalece la
denominación de "recursos", cuya significación etimológica proviene del latín (recursus), dando a entender "la vuelta o retorno de una cosa al lugar de donde salió"275.
b.- Concepto. De manera general y preliminar, podemos decir que los recursos son medios por los cuales las partes pueden solicitar que el mismo tribunal que dictó un fallo u otro de superior jerarquía, revise total o parcialmente dicha resolución, con el objeto de que la anule o modifique276.
c.- Función. Como se dijo antes, los recursos operan bajo una doble función, una de tipo utilitario o práctico, porque permiten corregir los errores que se dan en la práctica forense -que como toda actividad humana está siempre sujeta al error-, y otra de tipo político o institucional, porque los recursos contribuyen a lograr la recta aplicación del derecho y la justicia en el caso concreto 277.
d.- Impugnabilidad objetiva y subjetiva.
Nuestro legislador limitó los recursos a los
establecidos en cada caso por el Código Procesal Penal, para los supuestos expresamente previstos y únicamente para ciertos sujetos procesales, cuando estos tienen interés en lo decidido en el acto a impugnar. El perfil taxativo de la impugnabilidad objetiva se deriva del reconocimiento expreso de que no todas las resoluciones son atacables en el proceso penal. Dice la primera parte del art. 422 que:
"Las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos".
275
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1992, p. 1238. Así, LLOBET, Javier: Código de Procedimientos Penales Anotado, San José, Litografía e Imprenta Lil, S.A., 1987, p. 521] 277 Así, CHIARA DIAZ, Carlos A.: Recursos y Procedimientos de Ejecución, en "Código Procesal Penal de la Nación", Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 1991 p. 95 y VESCOVI, Enrique: Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, p. 25 a 26. 276
5 Los "medios" a que alude esta norma son, como se dijo, los recursos de revocatoria, apelación y casación, mientras que los "casos" serían los distintos supuestos impugnables278. Por su parte, la impugnabilidad subjetiva alude a que el poder de recurrir se otorga exclusivamente a determinados sujetos procesales:
"El derecho a recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ellas" (art. 422, pár. segundo).
El órgano judicial debe verificar estos aspectos objetivos y subjetivos al efectuar el juicio de admisibilidad del recurso, como veremos más adelante.
e.- Condiciones de interposición y saneamiento de defectos formales. Con relación a este tema dice el art. 423 que
"Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la resolución"
Como se ve, los recursos deben ajustarse a varios requisitos condicionantes de tiempo, forma y lugar para evitar aquellos excesos que pudieran impedir la posibilidad de conseguir un fallo dentro de un tiempo razonable. El tiempo es el lapso dentro de cual hay que presentar el recurso y varía según cada medio de impugnación. Así, el recurso de revocatoria -salvo en las audiencias orales- debe interponerse dentro del tercer día (art. 435); el de apelación -salvo disposición en contrario- dentro del plazo de tres días (art. 438); y el de casación dentro de los quince días (art. 445). 278
Existe un antecedente en que la Sala Constitucional dispuso que la Sala de Casación podía obviar el principio de impugnabilidad objetiva contenido en el art. 477 del código vigente. Cfr. Sala Constitucional, voto nº 1112-94 de las 9:12 hrs. del 25 de febrero de 1994. Este caso está comentado por GONZALEZ, Daniel y HOUED, Mario: Algunas consideraciones sobre la evolución de la Casación Penal, en "Ciencias Penales", Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, año 7, Nº 10, setiembre de 1995, p. 73.
6 Es importante discernir en cada caso desde cuando corre el término, pues mientras este no fenezca el impugnante tendrá posibilidad de corregir las deficiencias formales que tenga su recurso. Vencido el plazo opera su caducidad279 y se pierde el derecho a recurrir. Como consecuencia de ello la resolución adquiere firmeza para esa parte. La Sala de Casación ha interpretado que los términos para recurrir son comunes 280 y que los días declarados total o parcialmente de asueto no deben computarse281. La solicitud de adición o aclaración suspende el término para interponer los recursos que correspondan (art. 147 párrafo 2º) 282. En cuanto a la forma de los recursos, se tiene que, en principio, los recursos deben hacerse por escrito. Así lo exigen los arts. 435 para la revocatoria, el 438 para la apelación, y el 445 para la casación. La excepción a esta regla la constituye los recursos de revocatoria durante las audiencias orales (art. 435). Además, las normas citadas exigen que el recurso se fundamente, es decir, que explique de manera concreta, razonada y suficiente la crítica a los puntos de la resolución judicial que se cuestionen. El tribunal que constate un defecto formal saneable en el recurso lo comunicará al interesado y le otorgará un plazo para corregirlo, el cual no será mayor de cinco días. Si la corrección no se produce en el plazo conferido, resolverá lo que corresponda283. Cuando veamos cada uno de los recursos, nos referiremos a los requisitos particulares que les corresponden. 279
El art. 423 sanciona con inadmisibilidad el recurso planteado fuera del tiempo oportuno, pero en realidad es un plazo de caducidad por vencimiento del término perentorio. Cfr. más adelante el acápite sobre "Vicios in procedendo" en 4.b.-, las notas sobre inadmisibilidad y caducidad. 280 Sala Tercera, V-565-A de las 9:05 hrs. del 3 de noviembre de 1989. 281 Véanse las resoluciones de la Sala Tercera V-204-A de las 15:55 horas del 30 de abril de 1992, V-65-A de las 15:10 horas del 29 de enero de 1992 y V-24-A de las 10:27 horas del 10 de enero de 1992. 282 Lo que se pretende es que con la aclaración o adición, la resolución exprese adecuadamente lo que pretendió, dando la posibilidad de que el mismo tribunal que la adoptó la aclare para su mejor comprensión o para despejar dudas o una posible doble interpretación, con la finalidad de perfeccionar su verdadero sentido. Es una norma que tiende a la economía procesal, con la finalidad de evitar un recurso que puede obviarse mediante la corrección del defecto advertido oficiosamente o ante el reclamo de alguna de las partes. La adición o aclaración debe hacerse mediante una resolución complementaria que, cualquiera que sea su forma, tendrá la misma jerarquía que aquella que aclara o adiciona (así DARRICHTON, Luis: Cómo es el nuevo proceso penal, Buenos Aires, AbeledoPerrot, segunda edición, vol. 5, 1993, p. 73-74). La solicitud debe ser fundamentada porque necesariamente se deben explicar las razones que la justifiquen y que se refieran a alguna de las causales del art. 147 (así DARRICHTON, Op. cit., p. 75) y produce, en principio, un efecto suspensivo para la interposición de los recursos que procedan contra el acto cuestionado. 283 Cfr. art. 15 del Código Procesal Penal.
7
f.- El Agravio o Interés para impugnar.
"Interés para impugnar es... aquella ventaja,
jurídicamente reconocida, que se concreta en la eliminación de una resolución objetivamente perjudicial o en la sustitución de ésta por una resolución menos dañosa, según el sistema jurídico y no según la opinión subjetiva del impugnante"284. Si bien el art. 447 del Código de 1973 no contemplaba expresamente el requisito del interés para impugnar, se decía jurisprudencial y doctrinalmente que «...tal exigencia subsiste tanto de una interpretación global del Código, como de la doctrina y la jurisprudencia. En el primer caso, cuando nuestra legislación procesal utiliza términos semejantes como "perjuicio", "gravamen irreparable" o "agravio". En cuanto a la doctrina, no sólo por lo ya indicado sino también porque "Es evidente que si no existe interés, tal cual lo aprecia la ley, la actividad impugnativa del sujeto carecería de un motivo que justifique una utilidad procesal y, como consecuencia, se entorpecería el normal desarrollo del proceso con una actividad inútil"... Amén de los casos específicos mencionados, nuestra jurisprudencia ha establecido que "las nulidades, incluso absolutas, no deben decretarse si no existe interés en reproducir el acto viciado" (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución 4-F de 9:45 horas del 8 de enero de 1988)»285. El nuevo Código Procesal, tomando nota de la jurisprudencia, supera esta deficiencia, pues en su artículo 424 señala que:
"Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo. El recurso deberá sustentarse en el reproche de los defectos que causan la afectación. El imputado podrá impugnar una decisión judicial aunque haya contribuido a provocar el vicio, en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación."
284
CHAVES RAMIREZ, Alfonso Eduardo: Algunas notas sobre recursos, en "Ensayos de Derecho Procesal Penal", San José, Escuela Judicial, 1990, p. 149. 285 CHAVES, Op. cit., p. 153 a 154. En igual sentido LLOBET, Op. cit., p. 540.
8 Por lo tanto, el derecho a recurrir se ve limitado por el agravio. Para la determinación de la existencia del agravio nuestros Tribunales no deben ser muy estrictos, porque deben interpretar restrictivamente las disposiciones legales que limitan el ejercicio del derecho conferido al sujeto para recurrir. Debemos tener presente que en esta materia se prohiben la interpretación extensiva y la analogía, mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen en el procedimiento, como lo es el poder recurrir las resoluciones judiciales286. Por ello coincidimos con Binder cuando señala que "la sola posibilidad de que ese agravio exista es suficiente para permitir que el sujeto potencialmente agraviado pueda plantear su recurso"287. Lo dispuesto en el segundo párrafo de este artículo es obvio, pues las normas legales no pueden coartar aquellos principios procesales fundamentales que garantizan la Constitución Política y los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos.
g.- La Adhesión. Esta figura está prevista en el artículo 425 y permite "recurrir" a la parte que no impugnó oportunamente.
El fundamento de este instituto radica en el principio de igualdad
procesal288. Se exigen cuatro requisitos: a) la parte que se adhiera deberá tener derecho a recurrir; b) la adhesión al recurso concedido únicamente es procedente dentro del término del emplazamiento; c) la parte que se adhiere deberá expresar los motivos o razones en que se funda la crítica, bajo sanción de inadmisibilidad; d) que la adhesión se produzca al recurso concedido a cualquiera de las otras partes. La parte que recurrió originalmente puede desistir del recurso, pero ello no perjudicará la adhesión (art. 430, pár. segundo). Resulta de interés citar algunos criterios de la Sala de Casación sobre este tema, que previsiblemente pudieran incidir en la interpretación de esta figura en el nuevo Código Procesal Penal de 1996.
286
Cfr. la regla de interpretación dispuesta en el art. 2 del nuevo Código Procesal Penal. BINDER, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, Argentina, Ad-Hoc S.R.L., 1993, p. 266. 288 Así AYAN, Manuel: Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1985, p. 153. Cfr. CHAVES, Op. cit., p. 155-161. 287
9 De la resolución V-514-A de las 14:35 hrs. del 30 de noviembre de 1990 podemos extractar los siguientes principios, que aunque se refieren al recurso de casación, con la adecuación del caso son de aplicación general a la materia: "...cuando el recurso de casación (principal) es rechazado ad portas, ya por no cumplir con los requisitos de tiempo, legitimidad y otros requisitos de interposición formal, a que se contraen el artículo 453, en relación con el 477, ambos del Código de Procedimientos Penales, la adhesión que se sume a tal recurso rechazado no puede subsistir" Esto es así, dice la Sala, dada la naturaleza y la mecánica que informan el instituto de la adhesión, que no puede ser considerada como un recurso en sentido propio, puesto que carece de la autonomía que caracteriza a éste último. Se subraya el criterio cuando esta resolución asevera que si al momento de dictar sentencia se observan defectos de presentación formal en el recurso original, la Sala no podría revisar la adhesión por faltar el presupuesto de un recurso de casación principal. "...si el rechazo del recurso de casación se debió a su manifiesta improcedencia... y no al incumplimiento de los requisitos de admisibilidad... el rechazo del recurso principal no afecta la adhesión" Esto es muy importante. Aquí se alude a la hipótesis prevista en el párrafo tercero del artículo 458 del Código de 1973 (que no se encuentra en el nuevo Código), que dice que el Tribunal de alzada: «También podrá rechazar el recurso que fuere manifiestamente improcedente», la cual se entiende como una improcedencia sustancial y no formal. De ahí que -dice la Sala-, son los requisitos de admisibilidad formal los que determinan la procedencia de la adhesión. La improcedencia sustancial manifiesta a que alude el art. 458 del Código de 1973 se da cuando el recurso cumple con los requisitos formales de admisibilidad, pero en cuanto al fondo o sustancia del mismo es evidente, patente o indubitable que debe ser declarado sin lugar, de acuerdo a los propios precedentes. Según lo explica el Dr. Javier Llobet, con esta previsión se tratan de evitar las maniobras tendientes a dilatar el proceso y postergar la ejecución289. En forma similar, Chiara señala que la figura impide un innecesario desgaste de energía jurisdiccional merced a un preventivo y eficaz juicio de admisibilidad290. 289
LLOBET, Op. cit., p. 538. CHIARA, Op. cit., p. 110.
290
10 También es importante advertir que para el Código de 1973 el rechazo del recurso por improcedencia sustancial manifiesta no puede hacerlo el tribunal a quo, sino sólo el ad quem. "...el adherente sí puede invocar motivos diferentes a los otorgados por el recurrente principal... Sostenemos, en definitiva, que el adherente no se encuentra constreñido, necesariamente, a impugnar los mismos puntos de la resolución atacados por el recurrente, sino que puede introducir otras censuras que le convengan". Esto así, entre otras cosas, porque la Sala consideró que si los motivos del adherente debieran atenerse a los del impugnante, sobraría imponer la obligación de expresar los motivos en que se funda. Además indicó que el artículo 3 del Código de 1973 (que corresponde al art. 2 del nuevo Código) obliga a interpretar restrictivamente toda disposición legal que limite el ejercicio de un poder conferido a los sujetos del proceso. "...por medio de la adhesión puede unirse al recurso abierto por otro para expresar sus agravios contra la resolución..., donde por "otro" no puede entenderse al propio defendido del incidentista, sino que sólo se refiere -según la opinión dominante- al recurso concedido a la parte adversaria o contraparte del sujeto adherente o, en un sentido más amplio, a la co-parte". Este último criterio fue enunciado en la resolución V-468-A de las 9:15 hrs. del 22 de octubre de 1993. Citando abundante doctrina, explica la Sala de Casación que esto es así porque la adhesión tiene por fundamento histórico el principio de igualdad procesal de oportunidades entre las partes: "por este medio se tiende a favorecer a quien no recurrió pudiendo hacerlo, permitiéndole que pueda impugnar la resolución fuera de término (pero dentro del término del emplazamiento) cuando así se lo aconsejan los motivos del recurso concedido a la parte contraria". Esta tesis ha sido reiterada por las resoluciones V-211-A de las 10:00 hrs. del 21 de diciembre de 1994 y V-26-A de las 15:35 hrs. del 23 de abril de 1995. En la primera se rechazó la adhesión que formularon los imputados a los recursos que presentaron sus defensores, argumentando que el defensor se entiende doctrinalmente como uno de los sujetos en los cuales se articula la parte pasiva del proceso penal. En la segunda resolución citada, se rechazó la adhesión que formuló una imputada a los recursos de casación interpuestos por su defensora y por otra imputada. Lo interesante en este caso es que se enuncia una razón adicional para el rechazo, a saber, que el contenido de la adhesión era sustancial o
11 literalmente idéntico al del recurso de la coimputada, de manera tal que lo que decía la adhesión sería necesariamente considerado por la Sala a la hora de resolver los recursos de casación interpuestos.
h.- Instancia al Ministerio Público. La disposición del art. 426 es novedosa. Se prevé en ella que tanto la víctima como cualquier damnificado, cuando no estén constituidos como parte, podrán presentar solicitud motivada al Ministerio Público "para que interponga los recursos que sean pertinentes". La pertinencia de los recursos se daría respecto a la acción que ejerce el Ministerio Público. Cuando el Ministerio Público no presente la impugnación que se le instó a hacer, debe explicarle al solicitante, mediante un escrito debidamente motivado, las razones específicas de su proceder (cfr. art. 62, párrafo segundo). Toda vez que el querellante en delitos de acción pública "podrá interponer los recursos que este Código autoriza al Ministerio Público" (art. 80, párrafo 2º), cabe cuestionarse si le resulta aplicable el art. 426. Parece que sí, aunque desde un punto de vista práctico no tendría mayor incidencia el hecho de que el querellante obviara la instancia que se le propone otra víctima o damnificado sin dar explicación alguna.
i.- Recurso durante las audiencias. El artículo 427 del nuevo Código establece que el único recurso que procede durante las audiencias orales es el de revocatoria, cuya procedencia regula el artículo 434. Correspondería entonces formular oralmente este recurso contra las providencias y los autos que en esa etapa resuelven sin sustanciación un incidente o artículo del proceso, el cual será resuelto de inmediato, sin suspender el debate. Sin embargo, el Lic. Víctor Alfonso Dobles Ovares -comentando el art. 454 del Código de 1973- señala con acierto que debe darse audiencia a las partes antes de resolverlo291.
291
DOBLES OVARES, Víctor Alfonso: Código de Procedimientos Penales Anotado, Concordado Actualizado con Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial Juricentro, 1994, p. 415 y en igual sentido EDWARDS, Carlos Enrique: Régimen del Código Procesal Penal de la Nación, Buenos Aires, Editorial Astrea, segunda edición actualizada, 1994, p. 351 y NUÑEZ, Ricardo: Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Argentina, Editora Córdoba S.R.L., 2ª edición, 1986, p. 443.
12 El párrafo segundo del art. 427 señala que la interposición del recurso implica la protesta para el saneamiento del vicio y esto debe relacionarse con el artículo 443 pár. 2º, relativo al recurso de casación. Comenta el Dr. Llobet que lo que se impugna es la sentencia definitiva en cuanto la decisión irrecurrible durante la etapa de juicio la pueda afectar de nulidad292.
j.- El efecto extensivo. Este se produce cuando, en los casos establecidos por la ley, un imputado resulta favorecido por el recurso interpuesto por otro coimputado, por el demandado civil, o por el Ministerio Público cuando recurre en favor de un imputado. Sobre el tema del llamado efecto extensivo o comunicante, el artículo 428 del nuevo Código de 1996 señala lo siguiente: "Cuando existan coimputados el recurso interpuesto por uno de ellos favorecerá también a los demás, a menos que se base en motivos exclusivamente personales. También favorecerá al imputado el recurso del demandado civil, en cuanto incida en la responsabilidad penal." La doctrina advierte que el fundamento del efecto extensivo radica en la necesidad de evitar una incongruencia jurídica, que resultaría de considerar que un hecho no constituyó delito para el imputado recurrente, pero sí para quien no recurrió 293. También se dice que esta norma está fundamentada en el principio de igualdad procesal, para que no existan frente a las mismas condiciones del proceso, situaciones diferentes para los interesados en comunidad294. Se trata de una excepción imperativa al principio de personalidad de la impugnación que en sede penal se explica por la existencia de un interés público en la aplicación correcta de la ley y en la no contradictoriedad de las sentencias295. Conforme a la hipótesis prevista en el primer párrafo del artículo 428, en tal caso se beneficiarán todos los demás coimputados, siempre y cuando el recurso no se motive en una causa exclusivamente personal. "Motivos expresamente personales -dice el Dr. Llobet- son aquellos que no tienen relevancia con respecto a la situación de los otros imputados, ni procesal ni sustancialmente, de modo que de ser declarado con lugar el recurso con base en dichos motivos no se produciría una contradictoriedad en los
292
LLOBET, Op. cit., p. 532. Cfr. EDWARDS, Op. cit., p. 352. 294 Cfr. DARRICHTON, Op. cit., p. 84. 295 Así, LLOBET, Op. cit., p. 455; CHIARA, Op. cit., p. 106 y AYAN, Op. cit., p. 184. 293
13 fallos"296. Por su parte, Ayán señala que se está en presencia de un motivo exclusivamente personal cuando el fundamento que se invoque agote su funcionalidad en la esfera de la posición procesal del impugnante, sin poder producir efectos, ni aun siquiera mediatos, en cuanto al coimputado no impugnante. En esos casos, dice el autor, no se contraría el fundamento de la comunicabilidad, porque no se corre el riesgo de sentencias contradictorias en razón de que la absolución del recurrente tendría un fundamento distinto al de la condena del que no impugnó. Finalmente, puede relacionarse esta disposición con el artículo 49 del Código Penal, relativo a la comunicabilidad de las circunstancias. El efecto extensivo sólo se aplica para favorecer a los imputados y nunca para perjudicarlos, no sólo porque este artículo dice "favorecerá", sino también por aplicación del principio de no reforma en perjuicio (non reformatio in peius) consagrado en el artículo 432. También hay que considerar incluida la posibilidad de aplicar el efecto extensivo cuando sea el Ministerio Público el que recurre a favor del imputado (art. 432). Respecto al párrafo segundo del artículo 428, si bien es cierto que el tercero civilmente demandado recurre en beneficio de su propio interés, el efecto del recurso se proyecta al imputado, siempre que se alegue una cuestión que incida en la responsabilidad penal. A manera de ejemplo, podemos citar las hipótesis que enumera el párrafo tercero del art. 455 del Código de 1973, porque no resultan incompatibles con la nueva regulación legal, a saber: a) La inexistencia del hecho; b) Que la conducta desplegada existió pero no constituye delito; c) Que si bien el hecho pudo existir, el imputado no lo cometió; d) Que la acción penal se extinguió; e) Que la acción penal no se pudo iniciar; f) Que la acción penal no puede proseguir.
k.- El efecto suspensivo. Este tiene que ver con uno de los fundamentos principales que justifican la existencia de los recursos, porque hay una preocupación dirigida a evitar los daños irreparables de los errores judiciales, a cuya corrección se aspira por la Alzada a través de las impugnaciones permitidas. Dice el artículo 429 del nuevo Código de 1996 que: "La resolución no será ejecutada durante el plazo para recurrir y mientras se tramite el recurso, salvo disposición legal en contrario". 296
LLOBET, Op. cit., p. 534.
14 Un recurso puede ser concedido con efecto suspensivo o no suspensivo; cuando el efecto es suspensivo, la resolución judicial no se ejecuta mientras se tramita el recurso; cuando se concede sin efecto suspensivo, la decisión judicial se ejecuta a pesar de la tramitación del recurso. La regla del efecto suspensivo del recurso tiene por fundamento la circunstancia de que la resolución sujeta a impugnación no es inmutable y puede ser alterada en su mandato, así como la necesidad de evitar la irreparabilidad del perjuicio que, en casi todos los casos, habría de producir la no suspensión de sus efectos. Sin embargo, si se demora la ejecución de lo resuelto puede ser que en algunos casos se produzcan daños irreparables, por lo que el legislador hizo excepciones expresas a la regla297. Así, el artículo en comentario establece como regla general que los recursos se concederán con efecto suspensivo, salvo disposición en contrario. Por ejemplo, serán sin efecto suspensivo el recurso de apelación contra la resolución que decrete por primera vez la prisión preventiva o rechace una medida sustitutiva (art. 256 párrafo primero); la apelación contra las resoluciones que impongan cualquier otra medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva (art. 256 párrafo segundo); en principio, la interposición de la revisión (art. 412). Con respecto a la sentencia absolutoria, el artículo 366, párrafo segundo, establece una excepción más a la regla del efecto suspensivo, al determinar su inmediata ejecutoriedad aunque sea recurrible: "La libertad del imputado se otorgará aún cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal girará orden escrita". Cabe mencionar otras dos excepciones "eventuales" a la regla del efecto suspensivo, por cuanto la suspensión de lo resuelto en la decisión impugnada es facultativa para el Tribunal ad quem. La primera se refiere al proceso de revisión de la sentencia condenatoria firme y está dispuesta en el artículo 412 que dice: "...en cualquier momento del trámite, el tribunal que conoce de la revisión podrá suspender la ejecución de la sentencia recurrida y disponer la libertad del sentenciado o sustituir la prisión por otra medida cautelar".
La segunda excepción alude a la resolución de los incidentes
provocados durante la ejecución penal de la sentencia. Al respecto, el art. 454, párrafo tercero, dispone
297
Ver AYAN, Op. cit., p. 179.
15 que contra lo resuelto "procede recurso de apelación ante el tribunal de sentencia, cuya interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga este último tribunal".
l.- Desistimiento. La interposición y mantenimiento de los recursos en un acto disponible para las partes, incluso para el fiscal. Esto último a diferencia del Código Procesal de 1910, que lo obligaba a recurrir (apelar) toda sentencia en la que, a su juicio, no se hubiera apreciado correctamente el delito o no que no hubiera impuesto al culpable la pena determinada por la ley (art. 566 del Código de Procedimientos Penales de 1910). "El desistimiento -dice Chiara- es la manifestación de voluntad efectuada con posterioridad a la presentación de un recurso y antes de que el mismo sea resuelto, por la cual se abandona total o parcialmente la pretensión impugnativa, brindándole firmeza a la resolución respecto de quien desiste y sin que ello pueda perjudicar a los demás recurrentes o adherentes 298. Sobre este particular, dispone el artículo 430 del nuevo Código que: "El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos, en dictamen fundado, aun si los hubiera interpuesto un representante de grado inferior. Las partes podrán desistir de los recursos deducidos por ellas o sus defensores, sin perjudicar a los demás recurrentes o adherentes, pero cargarán con las costas. Para desistir de un recurso, el defensor deberá tener mandato expreso de su representado". La norma autoriza a las partes a desistir del recurso interpuesto, por ellas o por sus defensores; dicho desistimiento consistirá en una manifestación expresa de la voluntad de no continuar el trámite impugnaticio, lo cual no ha de perjudicar a las demás partes que hubiesen recurrido, ni a los adherentes (pero sí a los que podían gozar de su efecto extensivo si hubiera prosperado), y producirá como efecto el pago de las costas. Para Ayán el desistimiento constituye una nueva manifestación de voluntad que enerva a una expresión de voluntad anterior. Dice que es una forma de expresar conformidad con la resolución recurrida y que constituye una manifestación del principio dispositivo que informa el sistema de recursos299. 298
CHIARA, Op. cit., p. 108. Ver AYAN, Op. cit., p. 159.
299
16 Cuando desiste el defensor, debe contar con un mandato expreso de su representado, es decir con su formal consentimiento, ya que el resultado del recurso podría ser de importancia para él. La voluntad del imputado prevalece sobre la de su defensor. En cierta oportunidad, ante la Sala de Casación se presentó un escrito del defensor mediante el cual desistía del recurso, pero sin adjuntar el mandato expreso de su representado. En esa ocasión la Sala le hizo una prevención para que subsanara el defecto y posteriormente el defensor presentó un escrito en que su patrocinado aceptaba el desistimiento. Del mismo modo, el actor civil, el demandado civil y el querellante pueden desistir de los recursos interpuestos por sus mandatarios o representantes. En cuanto al querellante en delitos de acción pública, dispone el art. 78 que él podrá desistir expresamente de su demanda en cualquier momento. Su desistimiento también puede ser tácito (art. 79). Lo mismo cabe decir respecto al querellante por delito de acción privada (art. 383). También el actor civil podrá desistir de su demanda en cualquier estado del procedimiento (art. 117). Si quien desiste es el Ministerio Público debe hacerlo mediante dictamen fundado por ser el órgano que ejerce la acción penal, si no lo hiciera así su desistimiento debería ser considerado inadmisible porque esos fundamentos constituyen una condición formal del acto 300. Lo único que se requiere es que explique los motivos del desistimiento, sin que los mismos puedan ser controlables301. En cuanto a la posibilidad de que desista de los recursos interpuestos por sus representantes de grado inferior, ésta encuentra sólida justificación en la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, Nº 7442 del 25 de noviembre de 1994. Recordemos que el art. 448 admite que el Ministerio Público, siendo titular de la acción penal, puede recurrir incluso a favor del imputado, aun cuando sus dictámenes anteriores hayan sido acusatorios, porque en su actuación debe guiarse por el interés superior de contribuir a lograr justicia en la aplicación de la ley (art. 1º LOMP, Nº 7442). Como se dijo antes, el fiscal, si bien es parte en el proceso, debe actuar con objetividad cuando se percata de un error que pudiera provocar una injusticia. 300
Así, NUÑEZ, Op. cit., p. 447-448. Así DARRICHTON, Op. cit., p. 86.
301
17 La norma en comentario indica que el desistimiento puede obedecer a una decisión del superior jerárquico. Esto también tiene su razón en el llamado principio legal de unidad del Ministerio Público y debe relacionarse, principalmente, con el artículo 17 de la LOMP. Conforme al párrafo tercero del art. 18 LOMP, se estima que el fiscal de juicio o de tribunal es superior jerárquico del agente fiscal y el Fiscal General y el Fiscal General Adjunto de todos.
ll.- Competencia. El Ministerio Público y las partes tienen derecho a conformarse con la totalidad o parte de lo dispuesto en una resolución.
Por lo tanto, pueden impugnarla total o
parcialmente. Sobre este tema señala el art. 431 que: "El recurso atribuirá al tribunal de alzada el conocimiento del proceso, sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieran los agravios." Con esta disposición se delimita la competencia funcional del tribunal de alzada en la tramitación del recurso, de manera que el ad quem sólo conocerá en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieran los motivos del agravio. Para Edwards se plasma así el aforismo tantum devolutum cuantun appellatum (sólo hay devolución de lo que ha sido apelado)302. A pesar de este principio, el tribunal de alzada puede modificar o revocar la resolución aun a favor del imputado aunque el recurso sea del fiscal y en contra del imputado (reformatio in melius). Esto es así porque se parte de que el Ministerio Público tiene por función requerir la correcta aplicación de la ley (cfr. art. 2 LOMP), aunque hay que advertir que si el Ministerio Público recurrió en favor del imputado no se podría entonces revocar o modificar la resolución en perjuicio de éste 303. Como el querellante tiene las facultades impugnaticias correspondientes al Ministerio Público (art. 80 párrafo segundo) y en la querella respecto de los recursos se aplican las normas comunes (art. 387), lo dicho antes rige también en los recursos del querellante en perjuicio del querellado304. Una excepción al principio en comentario es cuando existe un defecto absoluto (art. 178), ya que este tipo debe ser declarado de oficio en cualquier estado y grado del proceso. La otra excepción
302
EDWARDS, Op. cit., p. 354. Cfr. LLOBET, Op. cit., p. 540 y AYAN, Op. cit., p. 168. 304 Así NUÑEZ, Op. cit., p. 452. 303
18 ocurre cuando la acción penal se ha extinguido, puesto que debe ser dictado de oficio el sobreseimiento definitivo en cualquier estado del proceso.
m.- Prohibición de la reforma en perjuicio. El ejercicio del derecho a recurrir debe excluir la posibilidad de que el recurrente sufra, como consecuencia de dicho ejercicio, un perjuicio en su situación. Según el art. 432, cuando la decisión judicial fuere recurrida solamente por el imputado o su defensor, en virtud de la prohibición de la reformatio in peius (reforma en perjuicio), la resolución no podrá ser modificada en su perjuicio, por ejemplo, en cuanto a la especie o cantidad de la pena ni a los beneficios acordados.
También podría decirse respecto a la calificación del delito que su
inmodificabilidad estaría comprendida siempre que a la nueva calificación le corresponda necesariamente una pena superior a la impuesta por el a quo305, o prive al imputado de beneficios admitidos por la anterior calificación306, como por ejemplo el Perdón judicial (art. 93 del Código Penal). Como vimos en el acápite anterior (1.ll.-), para el imputado sí es posible la reformatio in melius. Finalmente, tratándose de casación (art. 451), la prohibición de reforma en perjuicio no deja de operar cuando se ha anulado la sentencia por el Tribunal de Casación, sino que funciona también en el juicio de reenvío, ya que éste es una consecuencia de la imposición del recurso en favor del imputado. De ahí que la sentencia que se dicte en reenvío no puede modificar en perjuicio del imputado la especie o cantidad de la pena, ni los beneficios acordados307.
n.- Rectificación. El artículo 433 del nuevo Código establece que:
305
En este caso el Tribunal de Casación puede corregir la calificación jurídica, pero dejando incólume la pena fijada por el a quo. No debe perderse de vista que, aunque el interés particular del recurrente es el que prevalece, uno de los fines políticos de la Casación es la unificación de la interpretación jurisprudencial, que asegura a los ciudadanos un tratamiento similar frente a la ley penal por parte de los jueces, favoreciendo así la vigencia del principio de igualdad ante la ley garantizado por el art. 33 de la Constitución Política. Cfr. RUA, Fernando de la: El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía-Editor, 1968, p. 40 y 94; BERTOLINO, Pedro: Compendio de la Casación Penal Nacional, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1995, p. 5-6. 306 Así NUÑEZ, Op. cit., p. 453. 307 Así LLOBET, Op. cit., p. 542.
19 "Los errores de derecho en la fundamentación de la sentencia o resolución impugnadas, que no hayan influido en la parte resolutiva, no la anularán; pero serán corregidos, así como los errores materiales en la designación o el cómputo de las penas." Esta norma corresponde casi literalmente al art. 484 del Código de 1973 que se ubica, en este último texto, en el Capítulo II del Título IV correspondiente a Casación. Los errores de derecho en la fundamentación no producirán nulidad, siempre y cuando no influyan en la parte resolutiva de la sentencia, lo cual podemos corroborar con el método de supresión mental hipotética empleado por la jurisprudencia para evaluar la incidencia de los vicios de esta naturaleza, de manera tal que si se le suprime pero el sentido de la parte resolutiva se mantiene incólume, la nulidad no debe declararse por falta de interés, es decir, porque no causó agravio alguno (cfr. art. 424).
En estos casos la corrección tiene por objeto favorecer la correcta y uniforme
interpretación del derecho, de manera tal que "los jueces inferiores obtengan útiles enseñanzas y el error no pase inobservado"308. Respecto de los errores puramente materiales en la designación o el cómputo de las penas, su corrección tampoco requiere la anulación de la resolución, cualquiera que sea la parte de la sentencia donde se encuentre el error. En este sentido ha señalado la Sala Constitucional que "Los simples errores materiales de la sentencia no violan las reglas del debido proceso"309.
ñ.- Queja por retardo de justicia. Conforme al art. 174 del nuevo Código Procesal Penal, si los jueces no cumplen con los plazos establecidos para realizar sus actuaciones y, en su caso, dictar resoluciones, el recurrente o interesado podrá urgir pronto despacho ante el funcionario omiso y si, dentro del término de cinco días naturales no lo obtiene, podrá interponer queja por retardo de justicia ante el Fiscal General, la Corte Suprema de Justicia o la Inspección Judicial, según corresponda. Los funcionarios judiciales podrán ser sancionados disciplinariamente con suspensión o despido, según la magnitud de la falta, cuando por causa atribuible a ellos se haya retardado la justicia.
308
RUA, Op. cit., pág. 254. Voto nº 4264-93 de las 15:42 hrs. del 31 de agosto de 1993. Cfr. RUA, Op. cit., págs. 255 a 256.
309
20 2.- EL RECURSO DE REVOCATORIA.
El recurso de revocatoria consiste en que el juez o tribunal que dictó una resolución corrija, por contrario imperio, los agravios que pudo ocasionar a alguna de las partes. Su fundamento radica en el principio de economía procesal, ya que el mismo órgano judicial que dictó la resolución puede revocarla. En otros ordenamientos a este recurso se le denomina como "reposición". En algunos casos constituye la única posibilidad de revisar aquellas resoluciones que no admiten otro tipo de reclamo, pero en otros es la forma más directa de darle solución a resoluciones que también pueden ser objeto del recurso de apelación.
En estos casos el recurso de revocatoria puede ir
acompañado del recurso de apelación en subsidio, si es que el primero no es acogido. También se permite excepcionalmente que la revocatoria funcione oficiosamente como facultad del tribunal, cuando han desaparecido las condiciones que sustentaban ciertas decisiones de mérito transitorio, como la revocatoria de la suspensión del procedimiento a prueba (art. 28); la revocatoria de la declaración de rebeldía cuando se ve justificada por un impedimento grave y legítimo (art. 90 párrafo final); la revocación de medidas cautelares (art. 319 párrafo final); la revocación de la autorización para la aplicación del procedimiento para asuntos de tramitación compleja (art. 377, párrafo segundo). En estos casos la revocatoria no está regida por plazos, sino por la existencia de condiciones de viabilidad310, por ello no funciona realmente como "recurso" en estas hipótesis.
a.- Procedencia. Señala el art. 434 que:
"El recurso de revocatoria procederá solamente contra las providencias y los autos que resuelvan sin sustanciación un trámite del procedimiento, a fin de que el mismo tribunal que los dictó los revoque o modifique por contrario imperio" La revocatoria procede contra las resoluciones dictadas sin sustanciación, es decir que la parte que no hubiese tenido la oportunidad de ser escuchada antes del dictado de la resolución, podrá solicitar su corrección al mismo órgano jurisdiccional que la haya dispuesto. 310
Así DARRICHTON, Op. cit., p. 87-88.
21
b.- Trámite. Conforme al art. 435, el plazo de interposición es dentro de los tres días de notificada la resolución (salvo en las audiencias orales, cfr. art. 427). El recurso debe presentarse por escrito debidamente fundado -explicando las razones que según el interesado obligan a revocar la decisión adoptada-, ya que el juez o tribunal habrán de verificar la admisibilidad y fundamentación del recurso. El tribunal resolverá el recurso mediante auto fundado, pero previamente correrá traslado a los interesados311 por el plazo de tres días. Si se interpusiera la revocatoria durante el juicio será resuelto de inmediato sin suspender el debate, pero después de dar audiencia a las partes (véase lo dicho supra 1.i.-).
c.- Efecto. Según el art. 436, la decisión que resuelva el recurso de revocatoria hará ejecutoria, salvo que se hubiese deducido subsidiariamente el recurso de apelación y que éste sea procedente; es decir que el tribunal podrá rechazar la revocatoria y conceder la apelación. Si la revocatoria no ha sido planteada conjuntamente con la apelación en forma subsidiaria, la decisión que se adopte no es susceptible de otro remedio. Aunque el artículo 436 no se refiere expresamente a ello, únicamente se concederá la revocatoria con efecto suspensivo, cuando la resolución que se impugna fuere apelable -y se apele- a ese efecto 312. Sobre el efecto suspensivo véase lo dicho supra 1.k.-
3.- EL RECURSO DE APELACION.
Consiste en que un tribunal jerárquicamente superior modifique o revoque la resolución de un juez inferior. 311
Se produce la admisión formal, desde que el tribunal debe examinar el cumplimiento de las condiciones de tiempo y forma para la admisión del recurso. Esa admisión formal no tiene por qué ser expresa, produciéndose de hecho a dar audiencia a los interesados. La inadmisión sí debe ser expresa, mediante auto fundado que cierre la instancia explicando los motivos de la no aceptación de la revocatoria. 312 "Si la resolución de que se trate era pasible del recurso de apelación con alcance suspensivo y éste fue interpuesto subsidiariamente, la decisión impugnada queda en suspenso hasta el final de la instancia revocatoria. Si no ha sido acompañada del recurso de apelación o si éste no tiene efecto suspensivo, la decisión originaria tiene plena vigencia, sometida a la condición resolutoria del resultado de la reposición", DARRICHTON, p. 91.
22
a.- Resoluciones apelables.
Conforme al art. 437, además de lo dispuesto para el
procedimiento contravencional313 y la ejecución penal314, el recurso de apelación procede contra las resoluciones de los tribunales del procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que expresamente sean declaradas apelables, causen un gravamen irreparable, pongan fin a la acción o imposibiliten que esta continúe. Son expresamente apelables las siguientes resoluciones: - La de desestimación y el sobreseimiento definitivo, por parte de la víctima (art. 71 inc. c). - La resolución que le impone una medida disciplinaria, por parte del sancionado (art. 129 párrafo final). - La resolución que decrete por primera vez la prisión preventiva o rechace una medida sustitutiva, o las resoluciones que impongan cualquier otra medida sustitutiva (art. 256). - La resolución que admite la desestimación, por parte de la víctima, el querellante, el actor civil y el Ministerio Público (art. 282, párrafo final). - La resolución que declara el sobreseimiento definitivo, por parte del Ministerio Público, el querellante, el actor civil y la víctima (art. 315). - La resolución que dispone que el asunto es de tramitación compleja, por el imputado (art. 377 párrafo tercero). - La sentencia dictada en los juicios contravencionales, por el imputado y la víctima, ante el tribunal del procedimiento intermedio (art. 407)315. - Las resoluciones que deciden sobre los incidentes de ejecución de la pena (art. 454, párrafo final). Otras resoluciones apelables son aquellas que causen un gravamen o perjuicio, pero en el entendido de que tal gravamen sea irreparable, esto es, que no pueda ser corregido en el transcurso del proceso ni en la sentencia definitiva. 313
Cfr. art. 407 del Código Procesal Penal. Cfr. art. 454 del Código Procesal Penal. 315 Esta posibilidad es un importante aporte del nuevo Código Procesal Penal, ya que el Código de 1973, en su art. 426, dispone que la sentencia dictada en esta clase de juicios no tendrá recurso alguno. En esta apelación pueden acusarse los mismos defectos de la sentencia que justifican la casación, según el art. 369 del nuevo Código Procesal Penal. 314
23 El art. 437 señala que también son apelables las resoluciones que ponen fin a la acción. Aquí se entienden tanto la acción penal como la acción civil. Algunas resoluciones que ponen fin a la acción son, por ejemplo, el sobreseimiento definitivo (cfr. art. 313); la que aplica un criterio de oportunidad (con algunas excepciones, cfr. arts. 23 y 30 inc. d); la que declara la extinción de la acción penal por haberse cumplido el plazo de la suspensión del procedimiento a prueba (cfr. arts. 30 inc. f); el rechazo que, por falta de legitimación, hace el Ministerio Público de la querella formulada en el procedimiento preparatorio (art. 77). También son apelables las resoluciones que imposibiliten que la acción continúe como, por ejemplo, la resolución que suspende el procedimiento a prueba316.
b.- Interposición. De acuerdo con el art. 438, el recurso de apelación se debe interponer por escrito debidamente fundado ante el mismo tribunal que dictó la resolución. El término de interposición, salvo disposición en contrario, es de tres días. Cuando el Tribunal de Alzada resida en lugar distinto, la parte deberá fijar nuevo lugar dentro del perímetro judicial para ser notificada, si es necesario. Cuando el recurrente intente prueba en segunda instancia, debe ofrecerla junto con el escrito de interposición, señalando concretamente el hecho que pretende acreditar con ella.
c.- Emplazamiento y elevación. "Presentado el recurso -dice el primer párrafo del art. 439-, el tribunal emplazará a las otras partes para en el plazo de tres días contesten el recurso y, en su caso, ofrezcan pruebas" Doctrinalmente el emplazamiento se define como "un término que se acuerda a los recurrentes para que hagan conocer en forma definitiva su voluntad en el sentido de que mantienen el recurso y en consecuencia debe ser abierta la instancia correspondiente"317. Esto así para que el impugnante, una vez analizada la conveniencia o no de proseguir con la apelación, en vista del breve plazo establecido para recurrir, manifieste su voluntad de continuar o no con el recurso318. Si conjugamos esta noción doctrinal 316
Aunque esta suspensión no impide el ejercicio de la acción penal ante los tribunales respectivos, conforme al párrafo quinto del art. 25. 317 VAZQUEZ IRUZUBIETA y CASTRO, citados por EDWARDS, Op. cit., p. 357-358. 318 Así EDWARDS, Op. cit., p. 358.
24 con lo que resulta del nuevo Código Procesal Penal, tenemos que en nuestro ordenamiento -respecto al apelante- el término del emplazamiento sólo sirve para que el apelante desista expresamente de su recurso o para que se produzcan adhesiones. Sobre todo si se considera que el nuevo Código no contempla la figura de la "deserción" a que aludía el art. 468 del Código de 1973, la cual fue declarada inconstitucional319. El art. 439 señala además que si se producen adhesiones durante el emplazamiento, se correrá traslado a las otras partes para que contesten la adhesión en el mismo plazo. Luego, sin más trámite e inmediatamente, el a quo remitirá las actuaciones al ad quem para que resuelva. Solamente se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un legajo especial, para evitar así que se demore el trámite del procedimiento. Sin embargo, de manera excepcional, el Tribunal ad quem podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento.
d.- Trámite. Dentro de los cinco días siguientes al recibido de las actuaciones, el tribunal ad quem debe decidir sobre la admisibilidad del recurso y la procedencia de la cuestión planteada; todo en una sola resolución (art. 440).
e.- Audiencia oral. Si al haberse interpuesto el recurso, al contestarlo o adherirse a él, la parte ofreció prueba que deba ser recibida en forma oral o considera necesario exponer, desarrollar o ampliar oralmente sus alegatos, se fijará una audiencia oral (llamada "vista" en la práctica forense) dentro de los quince días siguientes al recibo de las actuaciones. La audiencia oral puede ser solicitada en el escrito del recurso o dentro del término del emplazamiento. Esta audiencia oral también puede ser fijada por el tribunal cuando la estime útil o necesaria para resolver el recurso. En estos casos el tribunal deberá resolver inmediatamente después de realizada la audiencia oral (art. 441 párrafo primero).
319
Cfr. Sala Constitucional, Nº 52-91 de las 16:00 horas del 8 de enero de 1991. En materia de recursos, la deserción sería el desamparo o abandono que se hace de la apelación que se tenía interpuesta, al no comparecer durante el término del emplazamiento.
25 La parte que ha ofrecido esa prueba tiene el deber de hacerla concurrir a la audiencia oral. Para ello el Secretario del tribunal auxiliará al oferente expidiendo las citaciones u órdenes necesarias para que aquel las diligencie. El tribunal deberá resolver únicamente con aquella prueba que se incorpore legítimamente y con los testigos que se hallen presentes.
f.- Celebración de la audiencia. El artículo 442 se refiere a la forma en que se lleva a cabo la audiencia oral o "vista". Esta ha de celebrarse con los intervinientes que comparezcan y sus abogados podrán hacer uso de la palabra, sin que se admitan réplicas. Se autoriza que quienes intervengan en la discusión puedan dejar breves notas escritas sobre su informe. Obviamente el imputado tiene derecho a asistir a la audiencia, pero debe ser representado por su abogado defensor, sin perjuicio de que, en último término, se le conceda la palabra. Durante la audiencia el tribunal puede interrogar a los recurrentes sobre las cuestiones planteadas en el recurso.
4.- EL RECURSO DE CASACION.
El recurso de casación puede ser definido como el medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte solicita a un órgano superior la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la resolución de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o solicitando la anulación de la resolución para una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio. Al establecer el nuevo Código Procesal Penal de 1996 -como lo hace el Código de 1973- el juicio de instancia única, la decisión sobre las cuestiones de hecho resulta definitiva; sólo las cuestiones de derecho, sean de fondo o de forma, son revisables por vía del recurso de casación.
26 Respecto al Código de 1973, la Sala Constitucional ha considerado que el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso 320, principios cuya observancia definitivamente debe mantenerse para la interpretación y aplicación de la nueva regulación legal.
a.- Organos. La Sala Tercera Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce de los recursos de casación que no sean de competencia del Tribunal Superior de Casación (art. 56 inc. 1º LOPJ), siendo que este último conoce de los recursos de casación interpuestos en los asuntos de juez penal (art. 93 inc. 1º LOPJ). La Corte Plena conoce del recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala Penal en el juzgamiento de miembros de los Supremos Poderes (art. 399).
b.- Motivos. "Los motivos -dice Núñez- son las causales (agravios) o vicios que pueden invocar los titulares del derecho a recurrir una resolución por la vía de casación" 321, y están contemplados en el artículo 443 del Código Procesal Penal de 1996. En la doctrina y práctica forense se habla de los reclamos por errores in iudicando o in procedendo respectivamente, teniendo estos dos tipos de reproche -en principio- consecuencias o efectos diferentes, como se verá más adelante, al comentar el art. 450. El nuevo texto legal enuncia los motivos de casación de un modo diferente al de 1973 322. Según el art. 443 del nuevo Código Procesal Penal, denominado "Motivos": "El recurso de casación procederá cuando la resolución inobservó o aplicó erróneamente un precepto legal. Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado 320
Cfr. Sala Constitucional, Nº 719 de las 16:30 hrs. del 26 de junio de 1990. NUÑEZ, Op. cit., p. 463. 322 Cfr. art. 471 del Código de Procedimientos Penales vigente. 321
27 oportunamente su saneamiento o ha hecho protesta de recurrir en casación, salvo en los casos de defectos absolutos y los producidos después de clausurado el debate" La nueva formulación de los "motivos" (que siguen siendo una pluralidad) no desconoce que el "precepto legal" inobservado o erróneamente aplicado puede ser de naturaleza sustantiva o adjetiva, lo cual viene a subrayar el párrafo segundo del art. 443. Con este nuevo planteamiento se pretende atenuar el rigor técnico de la normativa de 1973, dando mayor margen al Tribunal de Casación para resolver el caso de la manera más adecuada a los fines de la Justicia. Sin embargo, esto no debe entenderse en el sentido de que la distinción entre vicios in iudicando y errores in procedendo ha perdido toda significación o importancia, pues lo cierto es que el párrafo segundo del art. 445 sigue exigiendo que en el escrito de interposición del recurso se indique "...por separado cada motivo con sus fundamentos". De ahí que estimemos conveniente analizar cada uno de estos motivos, según su perfil tradicional. - Vicios in iudicando. Aquí "precepto legal" se refiere a la ley que es aplicada por Juez a quo para resolver el caso o la cuestión llevada a su conocimiento y consiste en la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (vicio de juicio o error in iudicando), o lo que es lo mismo, en la violación o defectuosa aplicación de la ley de fondo, tanto penal como civil323 en sentido lato si viniese al caso. El art. 369 inc. i) del Código de 1996 señala que uno de los defectos de la sentencia que justifican la casación será "La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva". Este defecto se produce si se aplica una norma que no corresponde al cuadro fáctico acreditado en el juicio y valorado por el a quo, o cuando, no obstante aplicarse la norma correspondiente, se le da un alcance o sentido distinto al que debe dársele: errónea aplicación o interpretación. La evaluación o calificación legal del denominado "hecho probado", es decir, el examen de su relación lógica con la ley penal con miras a la verificación de si tal situación fáctica admitida reúne los elementos constitutivos de una figura penal como conducta típica, antijurídica y culpable, es una facultad 323
"La ley civil de fondo puede ser también materia de casación cuando se la aplica erróneamente o cuando no se observa, ya sea en lo que respecta a la acción civil resarcitoria que se hace valer en el proceso, ya en cuanto la ley civil debe ser interpretada y aplicada para la exacta tipificación de una figura delictiva (al dar contenido a los elementos normativos jurídicos del tipo) o para resolver sobre cuestiones previas o prejudiciales" ARCE VIQUEZ, Jorge Luis: Los Organos de la Casación Penal frente a la Apertura del Recurso de Casación, San José, Separata de la Revista Ciencias Penales Nº 9, Año 6, 1994, p. 23.
28 que el Tribunal ejerce cuando declara la ley sustantiva aplicable para resolver el fondo del caso o cuestión llevada a su conocimiento (no la ley de naturaleza formal que regula el procedimiento para llegar a esa resolución). Es muy importante subrayar que el reclamo por vicios in iudicando debe formularse a partir del supuesto de hecho establecido en la sentencia, a efecto de examinar si el caso se resolvió de acuerdo a la ley sustantiva aplicable, no para revisar la solución del problema probatorio que antecedió la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estimó acreditado, lo cual es objeto del reclamo por vicios in procedendo, pues esta cuestión atañe, por ejemplo, a lo que es la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica racional324 y a la fundamentación325 de la sentencia, que son algunas de las formas procesales a las que debe ajustarse el juzgador. Recalcamos esto por ser precisamente uno de los defectos de interposición más usuales en la práctica. - Vicios in procedendo.
Así se alude a la infracción de preceptos legales de carácter o
naturaleza procesal, es decir, a la ley que regula el procedimiento necesario para llegar a la resolución final (vicio de actividad o error in procedendo). Se trata de una violación o inobservancia de la ley que contempla las normas procesales que establecen las formas que deben observarse en el cumplimiento de los actos procesales. Con la nueva formulación legal es mucho más amplio el conjunto de defectos susceptibles de ser acusados en casación, pues el Código 1973, en su art. 471 inc. 2), lo limita en
324
Cfr. arts. 142 párrafo 4º, 184, 204, 361, 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Cfr. arts. 142 y 369 inc. d) del Código Procesal Penal.
325
29 principio a la inobservancia de las normas establecidas bajo pena de inadmisibilidad326, caducidad327 o nulidad328. Así, bajo la expresión "defecto del procedimiento" se deben comprender: a) la omisión de un requisito exigido por la ley; b) la omisión de un acto o serie de actos que la ley exige; c) el cumplimiento de un acto de manera distinta a lo que la ley establece; d) el cumplimiento inoportuno de un acto, ya sea antes o después del momento procesal señalado por la ley329. Debe destacarse -como una importante novedad del nuevo Código Procesal Penal- que el examen de los vicios in procedendo admite actividad probatoria útil, que puede ofrecer el recurrente u ordenar de oficio el Tribunal de Casación, para acreditar estos defectos en el trámite cumplido (cfr. art. 449 y el comentario que se hace de él más adelante). El art. 369, en sus primeros ocho incisos, señala defectos de la sentencia que justifican la casación. - Prelación. Puede suceder que en un recurso se denuncien tanto vicios de juicio como de actividad. En este caso el Tribunal de Casación entra a conocer en primer término las alegaciones de forma toda vez que si uno de los errores procesales acusados afecta la validez formal de la causa, el
326
"...la inadmisibilidad es la imposibilidad jurídica de que un acto ingrese al proceso debido a su irregularidad formal, por inobservancia de una expresa disposición legal", AYAN, Op. cit., p. 72. Las sanciones de inadmisibilidad no están reguladas de manera sistemática en el Código de Procedimientos Penales vigente, previéndose algunos casos en forma específica, como ocurre con los requisitos relativos a la instancia de constitución del actor civil (art. 57), al ofrecimiento de testigos nuevos durante el término de citación a juicio (art. 351, párrafo cuarto), el acto de interposición de los recursos (art. 452), etc. El nuevo Código Procesal Penal alude expresamente a la sanción de inadmisibilidad en sus arts. 58, 74, 304 y 410. Otras normas que se refieren a la admisibilidad en el nuevo textos son los arts. 88, 107, 108, 115, 121, 183, 293, 319, 320, 373, 411, 427, 440, 443 y 447. 327 "...la caducidad es la pérdida del poder jurídico para cumplir un acto procesal, por haber transcurrido el término perentorio dentro del cual dicho poder debió ser ejercido", AYAN, Op. cit., p. 72. Las sanciones de caducidad tampoco están reguladas de manera sistemática en el Código de Procedimientos Penales vigente, previéndose algunos casos en forma específica, por ejemplo para el planteamiento de cuestiones preliminares durante el debate (art. 371), la oposición de los demandados a la constitución en actor civil, tanto durante la instrucción (art. 61) como en el trámite de la información sumaria previa a la citación directa (art. 63), etc. pero existen otros casos en que la ley vigente acepta implícitamente esta sanción, como ocurre con los plazos perentorios cuyo vencimiento produce caducidad de la facultad o del poder no ejercido como, por ejemplo, los términos previstos para la interposición de los recursos. 328 "...la nulidad es la sanción procesal que determina la falta de eficacia legal de un acto jurídico, porque él se ha cumplido sin observar las formas prescriptas -de manera genérica o específica- por la ley", AYAN, Op. cit., p. 72. El nuevo Código Procesal Penal alude a la nulidad en sus arts. 416, 433, 450 y 451. 329
Por el contrario, no habrá inobservancia de las formas procesales cuando en la resolución del a quo se aplique erróneamente una norma procesal que no determine formalidad ni contradiga la ley de fondo. Esta situación no podrá motivar la casación, puesto que tampoco se incurre en vicio in iudicando.
30 pronunciamiento sobre los motivos de fondo resultaría -en principio330- innecesario, dada la naturaleza del efecto propio del recurso intentado por esta vía331 (el Tribunal anula la resolución impugnada, el debate en que ella se hubiese basado o los actos cumplidos de modo irregular, y remite el proceso al competente para la nueva sustanciación que determine)332. Sin embargo, en algunas oportunidades la Sala de Casación ha analizado en sentencia primero el reclamo por vicios in iudicando, amparándose a "evidentes" razones de economía procesal333; también tenemos conocimiento de una sentencia que resolvió primero el recurso por vicios in iudicando, indicándose en ella que los reclamos por vicios in procedendo fueron interpuestos en "subsidio" y que, de todas maneras, en ese caso faltaba interés procesal para decretar la nulidad que se solicitaba en aquel334. El orden en que se resuelven los reclamos también puede ser determinado por el interés, expreso o patente, justificado de la parte para que los reclamos se examinen siguiendo una secuencia determinada335. Por similares razones se acostumbra entrar a resolver de una vez aquellos motivos que son de recibo, entre varios otros de la misma índole (forma o fondo), defectuosos, inatendibles o reiterativos en
330
Se exceptúan algunas hipótesis de nulidad parcial de la sentencia (véase el párrafo 2º del art. 483 CPP de 1973). Por ejemplo si se declara con lugar el recurso intentado por el imputado y se anula la sentencia sólo en cuanto a lo resuelto sobre la acción civil, no procede el reenvío, sino enviar a las partes a la vía civil, debido a que la acción civil subsiste mientras esté pendiente la penal. 331 "Tanto el recurso de forma como el de fondo... deben formalizarse en un mismo escrito, pero separadamente uno de otro... La separación de los dos recursos, dándole prioridad al de forma, como regla de obligatoria observación, obedece a que el estudio de la Corte ha de concretarse en primer término a las violaciones de reglas procedimentales, pues de ser éstas procedentes, su consecuencia es la nulidad total del fallo recurrido, y consiguientemente, es innecesario entrar en el estudio y resolución de las violaciones de fondo que se hubiesen denunciado" CHIOSSONE, Tulio: Manual de Derecho Procesal Penal, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1967, pág. 314. 332 Así, SALA TERCERA, Nº 200 F de 15:00 hrs. del 8 de octubre de 1985. En igual sentido SALA TERCERA, Nº 217 F de 10:15 hrs. del 18 de setiembre de 1986. 333 Por ejemplo SALA TERCERA, V-229 F de 9:50 hrs. del 24 de mayo de 1991. De esta misma Sala véanse las resoluciones Nº 94-F de las 14:40 horas del 11 de junio de 1985; Nº255 de 16:25 hrs. del 17 de diciembre de 1985; y V-349 F de 9:35 hrs. del 18 de diciembre de 1987. 334 SALA TERCERA, Nº 87 F de las 15:10 hrs. del 28 de mayo de 1985. 335
Por ejemplo se ha dicho: "La Licda..., en su condición de representante del Ministerio Público, ha interpuesto recurso de casación, acusando tanto vicios in procedendo como errores in iudicando, pero advirtiendo, al definir las pretensiones de su impugnación, que su interés es que primero sea resuelto el recurso por el fondo y que, en caso de que éste no prospere, sea declarado con lugar el recurso por la forma. Considerando que, en términos generales, la principal disconformidad de esa representación gira en torno a la calificación jurídica del hecho y que su recurso por la forma presumiblemente tiene por objetivo lograr la calificación jurídica que ella ahora intenta obtener con su recurso, considera esta Sala que la secuencia sugerida por la impugnante es atendible, razón por la cual entra a conocer en primer término el recurso por vicios in iudicando" (Sala Tercera, V-120-F de las 10:00 horas del 29 de marzo de 1996).
31 cuanto a su argumentación, cuando el acogimiento de aquellos excluye jurídicamente la necesidad de pronunciarse sobre el fondo de los otros, lo cual se explica en cada resolución336. También debe respetarse el orden de las cuestiones cuya decisión excluya la consideración de otra u otras. Por ejemplo, en los reclamos por vicios in iudicando la decisión sobre la tipicidad penal del hecho debe ser anterior a la decisión sobre su antijuridicidad, la decisión sobre ésta debe preceder a la referida a la culpabilidad del autor o a la concurrencia de una excusa absolutoria o de una causa de extinción de la pretensión penal337.
c.- Resoluciones recurribles. El art. 444 dispone que, además de los casos especialmente previstos338, solo se podrá interponer el recurso de casación contra la sentencia y el sobreseimiento dictados por el tribunal de juicio339. Los defectos de la sentencia que justifican la casación están enumerados en el art. 369, y son los siguientes: a) Que el imputado no esté suficientemente individualizado340. b) Que falte la determinación circunstanciada del hecho que el tribunal estimó acreditado 341. c) Que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por lectura con violación de las normas establecidas en este Código. 342
336
Por ejemplo SALA TERCERA, V-183-F de 10:15 hrs. del 3 de mayo de 1991. Cfr. CHIRINO SANCHEZ, Alfredo e ISSA EL KHOURY JACOB, Henry: Metodología de Resolución de Conflictos Jurídicos en Materia Penal, San José, Ilanud, 1991 y BACIGALUPO, Enrique: La Técnica de Resolución de Casos Penales, Madrid, Editorial Colex, 1988. 337
338
Cfr., por ej., los arts. 39 a 42 de la Ley Especial Sobre Jurisdicción de los Tribunales, Nº 5711 del 27 de junio de 1975. 339 Cfr. art. 340, párrafo segundo, del Código Procesal Penal. 340 Sobre la identificación del imputado cfr. arts. 83, 94 y 363 inc. a), y sobre su individualización cfr. 67, 98, 113, 115 párrafo 2º, 185 párrafo 2º, 237 inc. b), 287, 298 y 381, todos del Código Procesal Penal. 341 Cfr. art. 363 inciso c) del Código Procesal Penal. 342 El Ministerio Público y los Tribunales tienen el deber de procurar por sí la averiguación de la verdad mediante los medios de prueba permitidos (art. 180). Sobre la legalidad de la prueba véase el art. 181; sobre libertad probatoria, admisibilidad de la prueba y su valoración véanse los arts. 182 a 184. En el art. 334 se señalan los casos en que se puede incorporar al juicio prueba mediante su lectura. El Tribunal de Casación debe apreciar la incidencia de esa prueba (que ilegalmente se incorporó o dejó de incorporar al debate) en las conclusiones del a quo, para lo cual debe también considerar la valoración que se hizo de aquella que sí fue legalmente incorporada y analizada, para determinar si las conclusiones se mantienen o no, mediante el método de inclusión o supresión hipotética de la prueba, según sea el caso. Sobre este método de análisis véase RUA, Op. cit., págs. 173-175.
32 d) Que falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación343 de la mayoría del tribunal o no se hubieran observado en ella las reglas de la sana crítica344, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo. e) Que falte en sus elementos esenciales la parte dispositiva345. f) Que falte la fecha del acto 346 y no sea posible fijarla o falte la firma de alguno de los jueces347 y no se pueda determinar si ha participado en la deliberación, salvo los casos de excepción previstos legalmente348. g) La inobservancia de las reglas previstas para la deliberación349 y redacción350 de la sentencia. h) La inobservancia de las reglas relativas a la correlación entre la sentencia y la acusación351. i) La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva352.
d.- Interposición. Conforme al art. 445 del nuevo Código Procesal Penal de 1996, el recurso de casación debe interponerse ante el Tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo común de quince días hábiles a partir del día siguiente a la notificación353. El recurso de casación debe hacerse mediante un escrito fundado en el que deben citarse con claridad las disposiciones legales que se consideran inobservadas o erróneamente aplicadas, así como debe señalarse la concreta afectación, perjuicio o agravio que se deriva de tales defectos354. En este escrito deben indicarse por separado cada motivo con sus fundamentos, es decir, cada uno de los vicios in procedendo o cada uno de los errores in iudicando deben ser acusados de manera independiente, explicando en qué consistió el vicio y la incidencia que este tuvo para lo resuelto. Aquí es precisamente donde el impugnante debe demostrar con su argumentación el agravio o perjuicio que le 343
Cfr. art. 142 del Código Procesal Penal. Cfr. arts. 142 párrafo 4º, 184, 204 y 361 del Código Procesal Penal. 345 Cfr. art. 363 inc. d. del Código Procesal Penal. 346 Las resoluciones judiciales deberán señalar el lugar y la fecha en que se dictaron (cfr. art. 141 párrafo tercero), requisito especialmente previsto para la sentencia en el art. 363 inc. a) del Código Procesal Penal.. 347 Cfr. art. 363 inc. e) del Código Procesal Penal. 348 Cfr. art. 144 del Código Procesal Penal. 349 Cfr. art. 360 del Código Procesal Penal. 350 Cfr. art. 364 del Código Procesal Penal. 351 Cfr. art. 365 del Código Procesal Penal. 352 Véase lo dicho sobre vicios in iudicando. 353 Cfr. art. 167 del Código Procesal Penal. 354 Cfr. art. 424 del Código Procesal Penal. 344
33 causa la resolución, y formular sus pretensiones de acuerdo a la naturaleza del defecto acusado. Si, por ejemplo, fueran varios vicios in procedendo, estos deben reclamarse por separado, sin perjuicio de que el recurrente señale como la relación de estos le causa un agravio. Para la formulación del recurso es muy importante la claridad de la exposición y el orden lógico que esta debe seguir en la enunciación de los reproches. Por ejemplo -como se dijo antes-, en el recurso por vicios in iudicando la decisión sobre la tipicidad penal del hecho debe ser anterior a la decisión sobre su antijuridicidad, la decisión sobre ésta debe preceder a la referida a la culpabilidad del autor o a la concurrencia de una excusa absolutoria o de una causa de extinción de la pretensión penal. Fuera de esta oportunidad -dice el párrafo tercero del art. 445- no podrá aducirse otro motivo, es decir otro vicio in procedendo o in iudicando. Lo que sí se puede hacer es ampliar los fundamentos o argumentos de los vicios denunciados en el recurso, ya sea por escrito durante el emplazamiento (art. 446) o de viva voz durante la audiencia oral o "vista" (art. 448).
e.- Emplazamiento. Una vez que se ha interpuesto el recurso ante el Tribunal que dictó la resolución, este emplazará a los interesados para que comparezcan ante el Tribunal de Casación en el plazo común de cinco días, conforme al art. 446. Dentro de este plazo, si fuere necesario, los intervinientes deben fijar un nuevo lugar 355 o forma356 para recibir notificaciones. Vencido el plazo sin que se produzcan adhesiones357, se remitirán las diligencias al Tribunal de Casación competente.
f.- Trámite.
Si el Tribunal de Casación considera que el recurso o la adhesión no son
admisibles, así lo declarará mediante auto fundado y devolverá las actuaciones al Tribunal de origen, según lo estipula el párrafo primero del art. 447. Contra esta decisión cabe recurso de revocatoria (art. 434). 355
Cfr. art. 157 del Código Procesal Penal. Cuando el interesado lo acepte expresamente -según el art. 160-, se le podrá notificar por medio de carta certificada, facsímil o cualquier otro medio electrónico; en este caso el plazo correrá a partir del envío de la comunicación, según lo acredite el Correo o la oficina de transmisión. También se podrá notificar mediante otros sistemas autorizados por la Corte Suprema de Justicia, siempre que no causen indefensión. 357 Cfr. art. 425 del Código Procesal Penal. 356
34 Es importante reiterar que, conforme al art. 15, si el Tribunal de Casación constata un defecto formal de interposición saneable en el recurso debe comunicarlo al interesado y otorgarle un plazo no mayor de cinco días para que lo corrija. Si la corrección no se produce en el plazo conferido, resolverá lo que corresponda. Si se declara admisible el recurso y no debe convocarse a una audiencia oral o "vista" 358, ni debe ordenarse la recepción de pruebas359, se dictará sentencia en la misma resolución. En caso contrario, la sentencia se dictará después de la audiencia y de recibida la prueba (art. 447, párrafo segundo).
g.- Audiencia oral. Según el art. 448, si al interponer el recurso de casación, al contestarlo o al adherirse a él, alguno de los interesados ha ofrecido prueba que deba ser recibida en forma oral o considera necesario exponer o ampliar oralmente sus alegaciones, el Tribunal de Casación fijará una audiencia oral o "vista" dentro de los quince días de recibidas las actuaciones. También podrá fijarla oficiosamente cuando la estime útil o pertinente. La celebración de la audiencia y la recepción de la prueba se rigen por las reglas dispuestas en el recurso de apelación360.
h.- Prueba. El artículo 449 del Código Procesal Penal es toda una novedad respecto al texto legal de 1973, en tanto admite la posibilidad de ofrecer prueba para acreditar un reclamo por vicios in procedendo formulado en el recurso. Señala esta norma que: "La prueba podrá ofrecerse cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposición a lo señalado en las actuaciones, en el acta o registros del debate, o en la sentencia. Si el tribunal lo estima necesario podrá ordenarla de oficio". Esta disposición vino a positivisar un valioso criterio jurisprudencial desarrollado por la Sala Tercera de Casación, mediante su resolución V-473-F de las 10:05 horas del 18 de agosto de 1995.
358
Cfr. art. 448 del Código Procesal Penal. Cfr. art. 449 del Código Procesal Penal. 360 Cfr. arts. 441 y 442 del Código Procesal Penal. 359
35 Esta sentencia fue redactada por el Magistrado Alfonso Chaves Ramírez y sus consideraciones explican muy bien el propósito y alcances de esta posibilidad: «Lo anterior obliga a la Sala a examinar si, por el incumplimiento mencionado, debe anularse la sentencia, conociendo del recurso por la forma o si la Sala puede ordenar prueba, cuando conozca de un recurso casación para, luego de evacuada esta, entrar a resolver el o los reclamos formulados. Al respecto, si bien el Código Procesal Penal no tiene ninguna disposición sobre este punto, la doctrina más reconocida sí admite la recepción de pruebas en Casación. Así, se ha dicho que: "Se advierte que no se prevé oportunidad alguna para el ofrecimiento de prueba. Ello es una consecuencia evidente de la naturaleza de los motivos que pueden ser invocados: solamente de derecho. Los hechos de la causa no pueden ser revisados por el tribunal de casación o de inconstitucionalidad. Sin embargo, pueden darse dos situaciones, en las cuales se hace necesario diligenciar algunas medidas probatorias como paso previo a la discusión final de la vista, a saber: Cuando el recurso se motive en un vicio in procedendo (casación) que exija analizar hechos del proceso (no de la causa) cuya existencia o inexistencia no surja en forma evidente de los elementos acumulados en el expediente. Específicamente se tratará de demostrar casos de omisión o de falsedad en el trámite procesal, oportunamente invocados para motivar el recurso" (la negrilla es suplida, Clariá Olmedo, Jorge A.: Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, 1967, página 198). "Desde este punto de vista el Tribunal de casación cumple un verdadero examen fáctico, en tanto debe examinar la conducta concretamente observada en el proceso por los sujetos procesales a fin de decidir su conformidad o no con las normas de derecho procesal. Actúa en esto como juez del hecho para comprobar la materialidad de las circunstancias relativas a los actos del procedimiento. Los actos del proceso constituyen aquí para la Corte el thema decidendum, respecto del cual tiene que comprobar si es verdad (quaestio facti) que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas, la actividad procesal; y hasta puede, excediendo la simple comprobación de las constancias de la causa, producir una investigación para indagar el efectivo cumplimiento de las formas, cuando la demostración de los motivos alegados dependa de un procedimiento probatorio.
Aunque la recepción de pruebas no está prevista
expresamente en el juicio de casación, negar su posibilidad implicaría la arbitraria exclusión de motivos fundados en infracciones reales que por la falsedad u omisión no consten en el proceso.
36 Esto es consecuencia de la regla por la que cualquier Tribunal tiene facultad de resolver todas las cuestiones que se susciten en el proceso, salvo las prejudiciales. Pero esa prueba no procede cuando se quiera demostrar que la prueba del debate fue diversa a la fijada por la sentencia, o que ésta ha omitido alguna" (DE LA RUA, Fernando: El Recurso de casación en el Derecho Positivo Argentino, Víctor P. de Zavalía, Editor, 1968, páginas 126 y 127).» De lo expuesto resulta claro que la prueba ofrecida debe referirse exclusivamente al cumplimiento defectuoso u omisión de los actos del proceso y no al hecho histórico que es objeto del proceso. Por ello la prueba no puede ser ofrecida para acreditar un vicio in iudicando.
i.- Resolución. Señala el art. 450 del nuevo Código Procesal Penal que:
"Si el tribunal de casación estima procedente el recurso, anulará, total o parcialmente, la resolución impugnada y ordenará la reposición del juicio o de la resolución. En los demás casos enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable. Si por efecto de la resolución del recurso deba cesar la prisión del imputado, el tribunal de casación ordenará directamente la libertad." Sobre esta norma podemos decir que, como regla general -que admite sus excepciones-, la naturaleza sustantiva o adjetiva del precepto legal inobservado o erróneamente aplicado determina el efecto jurídico que habrá de declarar el Tribunal de Casación en su sentencia. Así, la anulación total o parcial es, en principio, el efecto jurídico propio del reclamo por vicios in procedendo, porque la inobservancia de formas procesales debe ser corregida, cuando es posible, mediante la renovación o rectificación de los actos anulados. Pero cuando -excepcionalmente- resulta inútil o imposible ordenar la reposición del juicio, es posible resolver el caso de acuerdo con la ley sustantiva en vez de ordenar el juicio de reenvío361, para lo cual se pueden suprimir hipotéticamente los resultados ilegítimos de la actividad procesal defectuosa. Esta solución se ajusta a lo dispuesto por el párrafo primero del art. 179, cuando señala que "Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando su error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a instancia del 361
Véanse por ejemplo las resoluciones de la Sala de Casación V-411-F de las 9:50 horas del 14 de julio y V-491F de las 9:55 horas del 25 de agosto, ambas de 1995.
37 interesado" (la cursiva no es del original): a contrario sensu, cuando no es posible la renovación o rectificación, el Tribunal de Casación debe resolver el caso de acuerdo con la ley sustantiva. Recordemos que el Tribunal de Casación, como cualquier tribunal común, tiene el deber de resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho (cfr. art. 7). Cuando se declara la nulidad parcial de la resolución, el Tribunal de Casación debe establecer qué parte de ella queda firme por no depender ni estar esencialmente conexa con la parte anulada. La "enmienda" de vicios alude a la posibilidad de corregir aquellos defectos para los cuales procesalmente resulta innecesario ordenar al inferior que efectúe la renovación del acto o que cumpla el acto omitido, conforme a criterios de economía procesal. La enmienda también puede referirse a la corrección de los errores de derecho en la fundamentación de la sentencia impugnada o a los errores materiales362 en la designación o el cómputo de las penas363. Resolver el caso de acuerdo con la ley sustantiva es -en principio- el efecto propio del reclamo por vicios in iudicando. Pero como este tipo de reclamos debe formularse y resolverse a partir del supuesto de hecho establecido en la sentencia, a efecto de examinar si el caso se resolvió de acuerdo a la ley sustantiva aplicable, resulta evidente que el Tribunal de Casación necesita que la sentencia contenga una determinación clara, precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal a quo estimó acreditado364. Si esta condición no se satisface, resulta imposible verificar la observancia o correcta aplicación de los preceptos legales sustantivos, razón por la cual oficiosamente deberá anularse la sentencia para que en juicio de reenvío se corrija el defecto. El párrafo final del art. 450 dispone que si por efecto de la resolución del recurso deba cesar la prisión del imputado, el tribunal de casación ordenará directamente la libertad.
Se trata de una
excepción al principio de que la sentencia debe ser ejecutada por aquel que la dictó en primera o en única instancia (cfr. art. 453 párrafo primero) 365, que se justifica tanto por los principios de economía y celeridad procesal, como por la naturaleza de la garantía individual o bien jurídico que está en juego (libertad personal). Esta ejecución parcial se reduce a la sola emisión de la orden de libertad del imputado, en todo lo demás la ejecución compete al Tribunal de juicio. 362
Cfr. art. 146 del Código Procesal Penal. Cfr. art. 433 del Código Procesal Penal. 364 Cfr. arts. 363 inc. c) y 369 inc. b) del Código Procesal Penal. 365 Así LLOBET, Op. cit., pág. 597. 363
38
j.- Prohibición de reforma en perjuicio. De conformidad con el art. 451, cuando el recurso de casación ha sido interpuesto sólo por el imputado, o en su favor, en el juicio de reenvío no se podrá imponer una sanción más grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer las beneficios que en esta se hayan acordado (non reformatio in peius). Esta norma guarda estrecha relación con el art. 432, siendo importante que para el imputado sí es posible la reformatio in melius. Al respecto véase lo dicho antes en los acápites 1.ll. y 1.m. de esta exposición.
5.- CONSIDERACIONES FINALES. A lo largo de esta exposición hemos visto como funcionan particularmente cada uno de los recursos previstos en el nuevo Código de Procesal Penal, a la luz de las normas generales sobre la materia, la jurisprudencia y la doctrina que se ha desarrollado sobre el tema. Para finalizar solo cabe subrayar que, conforme a los Principios y Garantías Procesales expresamente establecidas por esta nueva legislación, en materia de recursos deben respetarse, por lo menos, las siguientes pautas:
a)
Regla de interpretación.
Los jueces deberán interpretar restrictivamente las disposiciones
legales que limiten el ejercicio del derecho a recurrir. En esta materia se prohíben la interpretación extensiva y la analogía mientras no favorezcan la libertad del imputado ni el ejercicio de la facultad de recurrir conferida a quienes intervienen en el procedimiento366.
b)
Justicia Pronta. El recurrente tiene derecho a una decisión judicial en un plazo razonable: la
Justicia debe ser pronta, así lo indica nuestra Constitución Política367.
366
Cfr. arts. 2 del Código Procesal Penal y 1 del Código Penal. Cfr. arts. 41 de la Constitución Política, 4 del Código Procesal Penal y 14.3.c. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por Ley Nº 4229 del 11 de diciembre de 1968). 367
39
c)
Independencia. Para resolver un recurso, los Jueces son independientes y solo están sometidos
a la Constitución Política, el Derecho Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y a la ley368. d)
Objetividad.
Los Jueces deben resolver con objetividad los recursos sometidos a su
conocimiento, deben consignar en sus resoluciones y valorar en sus decisiones tanto las circunstancias perjudiciales para el impugnante como las que le son favorables, preservando el principio de igualdad procesal y allanando los obstáculos que impidan su vigencia o lo debiliten369.
e)
Solución del conflicto.
Para la solución de los recursos, los Jueces deben actuar de
conformidad con los principios contenidos en las leyes, procurando contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas370.
f)
Estado de inocencia. El imputado debe ser considerado inocente en todas las etapas del
procedimiento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia firme. En caso de duda sobre las cuestiones de hecho, se estará a lo más favorable para el imputado.
Este principio es de vital
importancia en el recurso de casación371.
g)
Inviolabilidad de la defensa. En materia de recursos es inviolable la defensa de cualquiera de
las partes en el procedimiento372.
h)
Saneamiento de defectos formales. El Juez que constate un defecto formal en cualquier
recurso debe comunicarlo al interesado, otorgándole un plazo para corregirlo373. 368
Cfr. arts. 154 de la Constitución Política y 5 del Código Procesal Penal. Cfr. art. 6 del Código Procesal Penal. 370 Cfr. art. 7 del Código Procesal Penal. 371 Cfr. arts. 39 de la Constitución Política; 9 del Código Procesal Penal; 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre la amplitud del control del in dubio pro reo en Casación véase la resolución de la Sala Tercera V-158-F de las 8:55 hrs. del 20 de mayo de 1994. 372 Cfr. art. 12 del Código Procesal Penal. 373 Cfr. art. 15 del Código Procesal Penal y el acápite 1.e.- de este trabajo. 369
40
Solo respetando estos principios básicos, los recursos serán un medio idóneo para asegurar el cumplimiento de la Justicia en cada caso concreto, en estricta conformidad con las leyes.
41 6.- BIBLIOGRAFIA
Para ampliar las lecturas sobre el tema tratado en este capítulo, de los textos que aquí se citan sugerimos especialmente los de AYAN, DALL'ANESE, GONZALEZ y HOUED, así como los comentarios que LLOBET, DOBLES, NUÑEZ, EDWARDS Y CHIARA hacen de las normas análogas a las del nuevo Código Procesal Penal, contenidas en nuestro Código de Procedimientos Penales de 1973, en el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (Argentina) y en el Código Procesal Penal de la Nación Argentina, respectivamente.
ARCE VIQUEZ, Jorge Luis: Los Organos de la Casación Penal frente a la apertura del Recurso de Casación, San José, Separata de la Revista de Ciencias Penales Nº 9, Año 6, 1994.
ARCE VIQUEZ, Jorge Luis y CHAVES RAMIREZ, Alfonso: Los medios de impugnación en el Código de Procedimientos Penales (Material de apoyo de los cursos de preparación para los exámenes de ingreso a la carrera judicial), San José, Departamento de Publicaciones e Impresos del Poder Judicial, 1995.
AYAN, Manuel: Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1985.
BACIGALUPO, Enrique: La Técnica de Resolución de Casos Penales, Madrid, Editorial Colex, 1988.
BACIGALUPO, Enrique: La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, Argentina, Editorial Ad-Hoc S.R.L., 1994.
BERTOLINO, Pedro: Compendio de la Casación Penal Nacional, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1995.
42 BINDER, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, Argentina, Ad-Hoc S.R.L., 1993
CHAVES RAMIREZ, Alfonso Eduardo: Algunas notas sobre recursos, en "Ensayos de Derecho Procesal Penal, San José, Escuela Judicial, 1990.
CHIARA DIAZ, Carlos A.: Recursos y Procedimientos de Ejecución, en "Código Procesal Penal de la Nación", Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 1991.
CHIOSSONE, Tulio: Manual de Derecho Procesal Penal, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1967
CHIRINO SANCHEZ, Alfredo e ISSA EL KHOURY JACOB, Henry: Metodología de Resolución de Conflictos Jurídicos en Materia Penal, San José, Ilanud, 1991.
DALL'ANESE RUIZ, Francisco: Temas de Casación Penal, San José, Editec Editores S.A., 1991.
DARRICHTON, Luis: Cómo es el Nuevo Proceso Penal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, segunda edición, vol. 5, 1993.
DOBLES OVARES, Víctor Alfonso: Código de Procedimientos Penales anotado, concordado, actualizado con jurisprudencia constitucional, San José, Editorial Juricentro, 1994.
EDWARDS, Carlos Enrique: Régimen del Código Procesal Penal de la Nación, Buenos Aires, Editorial Astrea, segunda edición actualizada, 1994.
GONZALEZ, Daniel y HOUED, Mario: Algunas consideraciones sobre la evolución de la Casación Penal, en "Ciencias Penales", Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, año 7, Nº 10, setiembre de 1995
43
LLOBET, Javier: Código de Procedimientos Penales Anotado, San José, Litografía e Imprenta Lil, S.A., 1987.
NUÑEZ, Ricardo: Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Argentina, Editora Córdoba S.R.L., 2ª edición, 1986.
RUA, Fernando de la: El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía - Editor, 1968.
RUA, Fernando de la: La Casación Penal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994.
VESCOVI, Enrique: Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988.
E. LA EJECUCION PENALError: Reference source not found José Manuel Arroyo Gutiérrez Juez del Tribunal de Casación Penal Profesor del Posgrado en Ciencias Penales Universidad de Costa Rica
Sumario: 1. Nota Introductoria. 2. Régimen punitivo vigente. 3. La pena privativa de libertad. 4. Las medidas de seguridad. 5. El extrañamiento. 6. La multa .7. Inhabilitación absoluta. 8. Inhabilitación especial. 9. Ejecución Penal en el contexto del nuevo Código Procesal. 10. Presupuestos Procesales de la Ejecución Penal. a. Exclusividad. b. Alcance. c. Relación jurisdicción-administración. d. Sentencia condenatoria firme. e. Concepto. 11. Sujetos procesales en la ejecución. a. Tribunal de la sentencia. b. Tribunal de ejecución de la pena. c. El querellante. d. El Ministerio Público. e. El condenado y su defensor. f. La Administración Penitenciaria. 12. El procedimiento de ejecución en general. 13. Procedimiento del Incidente de Ejecución. 14. Conclusión.
1. Nota Introductoria. La ejecución penal como fase del procedimiento no ha recibido nunca la suficiente atención de la doctrina ni de los operadores del sistema jurídico-penal. Ha sido más bien desde la Criminología o desde el Derecho penitenciario que se han señalado sus deficiencias, excesos y vicios, lógicamente desde una perspectiva crítica más que teórico-normativa. Desde el punto de vista estrictamente procesal, hace falta entonces profundizar en el estudio de la naturaleza, presupuestos, condiciones de aplicación, órganos competentes, incidencias durante su desarrollo, etc. 374 Hasta ahora, el rasgo más característico de la ejecución penal ha sido su evidente ruptura con las etapas anteriores del proceso, de manera que el juzgador dicta sentencia y se olvida de las consecuencias prácticas de la misma, delegando en órganos administrativos, generalmente dependientes del Poder Ejecutivo, todo el procedimiento de ejecución. "Tal perspectiva es claramente errónea, superficializa la tarea de los jueces y da lugar a que ellos se desentiendan de las consecuencias de sus decisiones, con menoscabo de la propia actividad decisoria".375 La consecuencia inmediata de esta actitud es la pretendida ubicación del Juez, olímpicamente, por encima de sus propias decisiones, con falta absoluta de compromiso y responsabilidad con respecto a las personas condenadas, particularmente a la pena de prisión. Se pretende así tomar distancia respecto de las grandes contradicciones de la cárcel y se ignora la necesidad de ejercer un efectivo control judicial de las sentencias -para no tergiversar su naturaleza y finalidad-, así como la efectiva vigilancia del respeto de los derechos fundamentales de los prisioneros. Es a partir de reflexiones como la expuesta, que la nueva legislación procesal penal costarricense, al lado de introducir cambios tan significativos como delegar en el Ministerio Público la investigación de los delitos; dar a la víctima un papel relevante; proponer soluciones alternas que discriminen los asuntos que lleguen a juicio; etc., ha decidido judicializar la fase de ejecución penal, creando los tribunales de ejecución de la pena, adscritos por supuesto al Poder Judicial, y dándoles facultades de control y vigilancia 374 375
.- Moreno Catena, V.; Derecho Procesal..., p. 270. .- Binder, A.; El Proceso..., p. 84.
46 en la aplicación correcta de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad que afecten ese mismo derecho fundamental. Sin embargo, tal y como se nos advierte: "Judicializar el proceso de ejecución no consiste únicamente en generar mecanismos procesales para el control de la pena sino también permitir que el condenado pueda defenderse, no ya de la imputación sino de una ejecución descarriada de la pena. Para ello se debe permitir que el condenado continúe contando con asistencia técnica, de modo que pueda hacer valer sus derechos y el conjunto de garantías que limitan la actividad penitenciaria."376 En la breve normativa que trata estos puntos dentro del nuevo Código procesal penal, está claro que la fase de ejecución no sólo estará judicializada, en el sentido del control otorgado a órganos jurisdiccionales, sino que además se garantiza la participación, como veremos, de los principales afectados, de manera particular el sentenciado, que no pierde su derecho a ser defendido conforme lo exigen los principios básicos de un Estado de Derecho.
2. Régimen punitivo vigente. En vista de que la promulgación de un nuevo Código Penal está aún pendiente, para los propósitos de este trabajo debemos atenernos al sistema de penas y medidas de seguridad propuesto por el Código que nos rige desde 1971. Tenemos de esta manera una división general en dos clases de penas, las principales, integradas por la prisión, el extrañamiento, la multa y la inhabilitación; y las penas accesorias, constituidas exclusivamente por la inhabilitación especial. (art. 50 C.p.). En lo que hace a las medidas de seguridad, subsisten básicamente dos: las curativas (ingreso a hospital psiquiátrico e ingreso a establecimiento de tratamiento especial y educativo); y las medidas de vigilancia (libertad vigilada, prohibición de residencia en determinado lugar y prohibición de frecuentar ciertos lugares).(art. 101 C.p.) 377
376
.- Binder, A.; El Proceso..., p. 87. .- El Voto N° 88-92 de 11:00 horas del 17 de enero de 1992 de la Sala Constitucional eliminó las llamadas medidas de internación (ingreso en colonia agrícola e ingreso en establecimiento de trabajo), como una consecuencia lógica de la declaratoria de inconstitucionalidad de prácticamente todas las medidas de seguridad para imputables. Sólo permanencen en consecuencia las dos clases de medidas dichas para ser aplicadas a inimputables. Los casos de delito imposible (art. 24 in fine del Código Penal) o la tentativa de suicidio (art. 114 ibídem) han de tratarse como casos susceptibles de ser resueltos mediante medidas curativas. 377
47 3. La pena privativa de libertad. No existe en nuestra legislación una definición de lo que se debe entender por prisión. Unicamente se establece que la finalidad de ésta es ejercer una acción rehabilitadora sobre el privado de libertad y que se cumplirá en los lugares y formas que la ley determine (art. 51 C.p.). El límite máximo de esta pena se ha elevado recientemente a cincuenta años.378 Recordemos que, respecto del fin rehabilitador de la prisión, existe en la actualidad una importante polémica dadas las evidencias que desmienten la posibilidad efectiva de resocializar en el contexto aislacionista y degradante del encierro, realidad a la que no escapa el caso costarricense. Debemos recordar también que, una vez promulgado el Código Penal de 1971, nunca llegó a concretarse la nueva legislación penitenciaria, que definiera los lugares y formas de aplicación requeridos para una efectiva ejecución penal, debiéndose dejar en la práctica a las anacrónicas legislaciones anteriores, o bien a la instancia administrativa, la regulación específica y general en cuanto a la ejecución de la privación de libertad y de las demás sanciones penales. Pese a las objeciones prácticas y teóricas que se le hacen a la prisión, consideramos, sin embargo, que en tanto no se haga una redefinición de su naturaleza y finalidad, deben hacerse esfuerzos importantes por tratar de paliar sus graves efectos, sin renunciar a la esperanza resocializadora y tratando de hacer realidad, en su ámbito, los principios garantistas propios de un Estado de Derecho y el respeto a los derechos humanos. Por otra parte, en atención a la normativa vigente en nuestro medio, existen una serie de institutos que afectan la ejecución de la pena privativa de libertad, a saber: i. el beneficio de ejecución condicional de la pena, que tiene por efecto práctico la suspensión de la pena de prisión impuesta al momento mismo de ser acordada; se otorga a infractores primarios, a los que se les imponga una sanción de tres años o menos de cárcel y se trata de un beneficio que puede ser concedido facultativamente por el Juez, con fundamento en la personalidad del reo y su comportamiento anterior y posterior al hecho delictivo que se juzga. En todo caso, por vía jurisprudencial se ha insistido en que la resolución que concede o deniega este beneficio debe fundamentarse debidamente. El juzgador puede, además, imponer determinadas condiciones a cumplir dentro de un período de prueba que la ley fija entre tres y cinco años. El incumplimiento de tales condiciones, o la comisión de un nuevo hecho delictivo
378
.-Este límite máximo está determinado por la pena a imponer en caso de concurso material de delitos (art. 76 C.p.), según reforma de Ley N° 7389 de 22 de abril de 1994.
48 acarrean la revocatoria de esta ventaja y la necesaria ejecución inmediata de las penas impuestas (arts. 5963 del C.p. en relación con art. 511 del C.p.p.). ii. la libertad condicional, también facultativa del Juez, puede concederse una vez cumplida la mitad de la condena originalmente impuesta. El sentenciado debe solicitar, mediante vía incidental, la libertad condicional ante el Juez de Ejecución de la Pena, cuya resolución es recurrible ante el Tribunal de Apelaciones. Se pueden imponer determinadas condiciones para su cumplimiento y su quebranto trae como consecuencia la revocatoria de este beneficio.(arts.64-67 C.p. en relación con 513-517 C.p.p.). La libertad condicional ha sido poco utilizada en la práctica, debido principalmente a que los interesados han obtenido mejores y más rápidos beneficios a través del descuento de pena por trabajo. iii. la conmutación, aplicable a infractores primarios a quienes se les ha impuesto pena de hasta un año de prisión, cuya sanción se traduce a días-multa. (art. 69 C.p.en ralación al 510 C.p.p.). iv. el extrañamiento, que puede hacer que una pena privativa de libertad no se ejecute, resolviéndose en su caso que el extranjero sancionado se expulse del país por el período de pena impuesto, y que en todo caso no puede ser menor de seis meses ni mayor de diez años.(art. 52 C.p.). v. la amnistía, concebida como específica para delitos políticos o conexos políticos, es una facultad que ejerce la Asamblea Legislativa, como recurso para "olvidar" violaciones al régimen jurídico-penal existente, en aras de la restauración de la paz y armonía sociales (art. 89). vi. el indulto, aplicable a delitos comunes; su concesión está en manos del Poder Ejecutivo a través del Consejo de Gobierno. Sin duda se trata de un resabio del que otrora fuera poder absoluto del Príncipe, cuyo ejercicio sigue implicando el riesgo del abuso y el irrespeto a la división de poderes (art. 90 C.p.). vii. el perdón del ofendido, supuesto en el que podemos ubicar el matrimonio del procesado o condenado con la ofendida, en delitos contra la honestidad (art. 92 C.p.). viii. el perdón judicial, instituto jurídico que prevé varios supuestos en los que el juez sentenciador puede evitar la efectiva ejecución de una pena privativa de libertad, en consideración de especiales criterios de política criminal (art. 93 C.p.). ix. el régimen de amortización y descuento de la multa y la prisión a través del trabajo, en este caso se autoriza que un día de trabajo en institución pública o privada equivalga a un día de multa; y dos días de trabajo otorgan un día de descuento en la prisión a cumplir, lo cual significa que un año de prisión se
49 reduzca a ocho meses efectivos. Esta disposición ha sido objeto de gran polémica en vista de la amplitud y liberalidad con que la Administración Penitenciaria la aplicó en el pasado (art. 55 C.p.).379 x. el régimen de confianza a nivel administrativo penitenciario, técnicamente denominado Nivel de Atención en Comunidad, se aplica por la administración penitenciaria con fundamento en el Decreto Ejecutivo N° 22198-J de 26 de febrero de 1993 y en términos prácticos conlleva una modificación real de la ejecución de la pena privativa de libertad. No obstante lo dicho creemos firmemente en las ventajas que este régimen puede reportar al sistema penitenciario nacional, si es que se aplica de manera técnica y adecuada, y tomando en cuenta las limitaciones evidentes que tiene el encierro para alcanzar el fin rehabilitador que nuestro ordenamiento jurídico le otorga.380.
4. Las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad tienen como finalidad ejercer sobre el condenado la misma acción rehabilitadora que se le encarga a las penas privativas de libertad y han tenido, históricamente, las mismas limitantes y complicaciones de éstas. (art. 51 C.p.) Según fue expuesto líneas atrás, las medidas de seguridad se clasifican en curativas (ingreso a hospital psiquiátrico o a establecimiento especial y educativo) y medidas de vigilancia (la libertad vigilada, la prohibición de residir en determinado lugar, o bien la prohibición de frecuentar determinados sitios). (art. 101 C.p.) En la actualidad, las medidas de seguridad son de aplicación obligatoria en los casos de inimputabilidad o imputabilidad disminuida; en el supuesto de enfermedad mental sobrevenida durante la ejecución de la sentencia; en el caso de la comisión de un delito imposible; en la tentativa de suicidio; en los presupuestos en que la prostitución, el homosexualismo o la toxicomanía han determinado al agente a delinquir; y en cualquier otro caso que la ley determine.381 (art. 98 C.p.) Las medidas de seguridad, según lo dispuesto en el Código penal vigente, deben ser revisadas cada 379
.- La Jurisprudencia Constitucional, respondiendo consulta que le fuera hecha, estimó que el artículo 55 del Código penal es constitucional, aunque no así la práctica administrativa que lo aplicaba a los simples indiciados en espera de juicio. Se aclaró entonces que este norma sólo puede aplicarse una vez recaída sentencia firme y corresponde al Juez o Tribunal de la sentencia hacer el cómputo y la reducción de la pena original, según el tiempo trabajado, de conformidad con la información que brinde el Instituto Nacional de Criminología. (Voto N° 6829 de 8:33 horas del 24 de diciembre de 1993). 380 .- Para mayor información ver: Arroyo Gutiérrez, J.M.; El Sistema Penal..., pp. 181 a 183. 381 .- Por decisión jurisprudencial de la Sala Constitucional se eliminó la aplicación obligatoria de medida de seguridad en los casos del delincuente profesional o habitual y en el supuesto de que, cumplida la pena impuesta, el Juez de la sentencia estimara que el condenado no se había reahabilitado. (Voto N°88-92 de 11:00 horas del 17 de enero de 1992).
50 dos años, no les son aplicables los institutos de la suspensión condicional, ni el indulto o la amnistía. Por otra parte, el quebrantamiento de las condiciones que las ha hecho cesar, implica la reanudación del tratamiento o condiciones de su efectiva ejecución. (art. 100 C.p.). Como veremos, el momento de revisión periódica se mantiene en el nuevo procedimiento, cambiando la frecuencia de tales revisiones a por lo menos cada seis meses. (art. 463 C.p.p.).
5. El extrañamiento. Como se dijo, este instituto consiste en la expulsión de un extranjero del territorio nacional como efecto de una condenatoria penal y por el período que la misma pena imponga, sin que pueda ser menor de seis meses ni mayor de diez años. (art. 52 C.p.)
6. La multa. La multa es el pago de dinero a favor del Estado, específicamente alguna de sus instituciones y en particular la actual Dirección General de Adaptación Social del Ministerio de Justicia. Rige en Costa Rica el sistema sancionatorio de días-multa, a saber, la obligación de cancelar una determinada suma por cada día de condenatoria, dentro del término de quince días a partir de la firmeza del fallo. La ponderación del monto a pagar por cada día-multa se define en consideración de la capacidad económica del sancionado y se concede al Juez, en los casos que lo ameriten, la posibilidad de autorizar la cancelación del monto impuesto en cuotas, según sean las limitaciones del sentenciado. El límite máximo de esta pena es de 360 días-multa (arts. 53-56 C.p.) 382 7. Inhabilitación absoluta. Se entiende por inhabilitación absoluta la pérdida de derechos laborales, políticos, profesionales o familiares, conforme los cinco incisos del artículo 57 del Código penal y por un período de entre seis meses y doce años. Resulta en la práctica de aplicación en el caso de funcionarios públicos. (arts. 57 y 356 del C.p., en relación al 508 del C.p.p.). 382
.- Por voto N° 1054-94 de 15:24 horas del 22 de febrero de 1994, la Sala Constitucional declaró contraria a la Constitución Política parte del artículo 56 del Código Penal, que autorizaba la conversión de la multa a prisión, motivo por el cual en la actualidad tal transformación no es posible. Se obvia así una de las críticas más comunes que se le hace en doctrina a este tipo de sanción, pero se crea a la vez un eventual margen de impunidad al no contarse con otros mecanismos que hagan efectivo el pago de esta modalidad de sanción penal.
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8. Inhabilitación especial. Finalmente, como modalidad única de penas accesorias, está la inhabilitación especial, consistente en la privación o restricción de uno o varios de los derechos a que se refiere la inhabilitación absoluta. Puede también ser impuesta por períodos de entre seis meses y doce años y en la práctica resultan aplicables a quienes delincan siendo funcionarios públicos. (art. 58 y 356 C.p. en relación al 509 C.p.p.).
9. Ejecución Penal en el contexto del nuevo Código Procesal. La legislación procesal penal que nos regirá a partir de enero de 1998, ha optado por establecer una serie de normas (Libro IV, Título I) relativas a la ejecución de las penas privativas de libertad (la prisión) y a las medidas de seguridad. No se contempla en esta nueva regulación lo relativo a la ejecución de sanciones penales patrimoniales (multa), ni lo referente a las inhabilitaciones (absoluta y especial). Debemos concluir en consecuencia que respecto de la ejecución penal de todas estas modalidades de sanción y consecuencias jurídicas de las mismas, es necesario seguir ateniéndonos a las disposiciones contenidas en el Código Penal de 1971, así como a las restantes leyes penales especiales que actualmente rigen distintos aspectos y que eventualmente entrarán a regir en el futuro. La razón para realizar esta discriminación puede encontrarse en que la ejecución de la pena privativa de libertad o de la medida de seguridad requiere de una acción prolongada en el tiempo, de control y vigilancia, que no se da en el caso de la multa -cumplimiento inmediato-, y que sólo parcialmente se puede conocer en la inhabilitación. Hacia futuro, la regulación unitaria y coherente de estas materias tendrán que ser objeto de una Ley de Ejecución Penal -que el país sigue esperando-, o bien de un nuevo Código Penal que asuma esa ordenación. En consecuencia, nos referiremos de seguido principalmente a la ejecución de la pena de prisión y de las medidas de seguridad, visto que son los aspectos que el nuevo Código expresamente trata.
10. Presupuestos Procesales de la Ejecución Penal. a. Exclusividad. El primer requisito que debe subrayarse en cuanto a la ejecución penal, válida tanto para la legislación que se abandona como a la que se pone en vigencia, es la exclusividad de la potestad
52 jurisdiccional para definir sus aspectos básicos. Por disposición Constitucional, corresponde al Poder Judicial a través de sus distintos tribunales especializados, no sólo conocer de las causas que se susciten en las diferentes materias, sino ejecutar lo resuelto en cada litigio.383 b. Alcance. De igual manera, conviene resaltar que la actuación de los tribunales de justicia va más allá del mero juicio de conocimiento y la decisión de una causa. Dictada la sentencia o fallo definitivo, la jurisdicción se extiende a todo el procedimiento ejecutivo y, en el caso penal, hasta la efectiva liquidación de la pena o medida de seguridad. Tal presupuesto está previsto, en la novel legislación en los numerales 453 (Competencia) y en los párrafos segundo y tercero del 459 (efectiva ejecución). c. Relación jurisdicción-administración. Dado el imperativo constitucional, coincidente con los más avanzados criterios doctrinales, no hay duda de que los tribunales de justicia y todos los jueces del país, tienen no sólo la potestad, sino la necesaria obligación de comprometerse en la ejecución real y efectiva de sus fallos, siendo entonces que la administración penitenciaria es un ámbito subordinado a la jurisdicción, a la cual se le encomienda la tarea de controlar la legalidad, legitimidad y eficacia de las actuaciones de aquélla, de conformidad con las disposiciones y fines últimos del ordenamiento jurídico. 384 Por supuesto que este compromiso no es personal -que también puede serlo- sino básicamente funcional, pues la normativa que ha de regirnos en breve instituye la labor jurisdiccional de los tribunales de ejecución penal, que serán los que llevarán el peso del control de legalidad y vigilancia en materia de ejecución de penas de prisión y medidas de seguridad. En lo que se refiere a los límites específicos de la relación jurisdicción-administración habría que recordar que:
383
.- El artículo 153 de la Constitución Política, literalmente dice: "Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso-administrativas, así como de las otras que establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario." (el subrayado es nuestro). 384
.- Ver Moreno Catena, V.; Derecho Procesal..., p. 270.
53 "...Planteada universalmente, la cuestión se reduce a saber cuáles son las reglas de ejecución propias del Derecho penal material y cuáles las procesales o administrativas. Es tarea del Derecho penal material definir qué es una pena, cómo y cuándo debe ejecutarse, se cumpla esta labor en el mismo Código penal o en una ley especial; corresponde al Derecho procesal penal instituir los órganos judiciales y el procedimiento adecuado para decidir en aquellos casos en los cuales la ley penal exige una resolución judicial sobre la vida de la ejecución penal o pone en manos de los jueces el control de la ejecución; por último, corresponde al Derecho administrativo (aun del poder judicial si se otorgara esta función a ese departamento estatal) decidir sobre la dirección y administración de establecimientos de ejecución penal." 385 d. Sentencia condenatoria firme. El procedimiento de ejecución penal, en sentido estricto, se refiere a la sentencia condenatoria firme. Sólo una decisión jurisdiccional de este tipo, desencadena todas las consecuencias propias que atañen a los presupuestos formales y sustantivos de la ejecutoriedad. En el lenguaje procesal tradicional se trataría del título que hace posible la efectiva ejecución de lo ordenado por un tribunal. La regla es entonces que se trate de una sentencia condenatoria para que se dé una ejecución penal propiamente dicha. Sólo por excepción la absolutoria o el sobreseimiento basados en la inimputabilidad del acusado, pueden traer la imposición de una medida de seguridad y su correspondiente ejecución. En los demás casos, la absolución únicamente conlleva el levantamiento de medidas cautelares o los procesos de responsabilidad del Estado, consecuencias jurídicas que de ningún modo pueden calificarse como propias de la ejecución penal.386 La firmeza de la sentencia depende de la no interposición de los recursos que la ley prevé en cada hipótesis; en lo que a nuestro ordenamiento jurídico respecta, el recurso de casación debe interponerse dentro de los quince días hábiles siguientes a la notificación del fallo.387 Este presupuesto está recogido en el artículo 459 del nuevo C.p.p. en el que expresamente se hace referencia a las dos condiciones de la sentencia ejecutable: la condenatoria y la firmeza. 385
.- Maier, J.; Derecho Procesal Penal, p. 82. .- Moreno Catena, V.; Derecho Procesal..., p. 273. 387 .- Normas atinentes al Recurso de Casación en el nuevo Código Procesal son: arts. 124, 339, 369, 399 y 443 a 451. 386
54 e. Concepto. Conforme con todo lo anterior: "Puede definirse...la ejecución penal como la actividad ordenada y fiscalizada por los órganos jurisdiccionales para lograr el cumplimiento de los títulos de ejecución...las sentencias firmes de condena dictadas en procesos penales."388
11. Sujetos procesales en la ejecución. El Título I del Libro IV bajo comentario, menciona dos instancias jurisdiccionales, a saber, el tribunal de la sentencia y el tribunal de ejecución de la pena. Menciona también la eventual participación del querellante y del Ministerio Público, y la segura intervención del sentenciado y su defensor y de la Administración Penitenciaria. a. Tribunal de la sentencia. Según se dispone expresamente (art. 453), corresponde al tribunal que dictó en primera o única instancia la ejecución de las resoluciones que haya tomado. Con esto se hace efectivo a nivel legal, el precepto constitucional de la exclusividad y alcance de los tribunales de justicia en cuanto a efectivizar y vigilar la ejecución de sus decisiones. Quedan, por otra parte, establecidas las principales atribuciones de los tribunales sentenciadores en las siguientes actividades: i. realizar la primera fijación de la pena o la medida de seguridad; ii. determinar las condiciones del cumplimiento de ambas; Entendemos que en cuanto a la primera fijación de las penas o medida de seguridad, este tribunal establecerá la naturaleza de unas (prisión, multa, extrañamiento), o de otras (curativas o de vigilancia), así como la duración de la pena o medida impuesta. El tribunal de la sentencia está también facultado para definir todas las demás condiciones generales -legalmente previstas- para la ejecución de la sanción impuesta. En cuanto a las condiciones particulares de ejecución, hay que remitirse a las disposiciones reglamentarias de la Administración Penitenciaria. Debe quedar claro que el Poder Judicial, a través de sus tribunales penales y de ejecución penal, no puede en principio, sustituir a la Administración respecto de las condiciones específicas y decisiones 388
.- Moreno Catena, V.; Derecho Procesal..., p. 269.
55 particulares que hayan de tomarse para cada caso; salvo que tales condiciones o decisiones se fijaren arbitrariamente o contraviniendo los derechos y garantías fundamentales de los condenados, eventualidad en la cual el control de dichas actuaciones administrativas corre a cargo de los tribunales de ejecución de la pena. Toda resolución de la Administración que sea tomada de conformidad con el ordenamiento jurídico y sustentada técnicamente, no tendrá por qué ser objeto de modificación o corrección por parte de los órganos jurisdiccionales. b. Tribunal de ejecución de la pena. Su competencia está básicamente circunscrita a las sucesivas fijaciones de la pena o medida de seguridad impuesta, después de realizada la fijación originaria a cargo del tribunal de sentencia. (art. 453, párrafo último). Sus principales atribuciones se refieren a funciones de control y de vigilancia, entre las primeras destacan: i. atender todo lo referente a la fijación y modificación de las condiciones del proceso ejecutivo. (arts. 453, párrafo primero y 458 inciso a.); ii. Resolver los incidentes de ejecución planteados, atinentes a peticiones y quejas de los internos en centros penitenciarios o especializados (art. 458, inciso c.). En la tramitación de estas incidencias, puede incluso el tribunal de ejecución suspender provisionalmente las decisiones de la administración que han sido impugnandas (art. 455); iii. Pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuesto contra decisiones, también administrativas, que impongan todo tipo de sanciones disciplinarias (art. 458 inciso d.); iv. Controlar y en definitiva, aprobar o improbar, todas las medidas de aislamiento que disponga la Administración por más de cuarenta y ocho horas; v. Realizar el cómputo definitivo de la pena para establecer la fecha de su cumplimiento y liquidación efectiva (art. 460); vi. Decidir el internamiento hospitalario del condenado enfermo, previo estudio de dictámenes médicos que lo recomienden; vii. Diferir la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a mujer en esta avanzado de embarazo o con niño nacido menor de tres meses, así como lo propio para el caso de enfermedad grave del condenado. En estos supuestos, debe valorarse el peligro real que corre la vida o la
56 integridad física de los involucrados, de manera que se no se desprotejan bienes jurídicos fundamentales. (art. 461). Con respecto a las funciones de vigilancia, el nuevo Código le encarga el tribunal de ejecución la importante labor de visitar, por lo menos cada seis meses, los centros penitenciarios que tenga a su cargo con el propósito fundamental de velar por el estricto cumplimiento de los derechos humanos de los condenados, así como el cumplimiento de las demás obligaciones de la Administración Penitenciaria. En síntesis: "...no se trata de un órgano mixto,(el Juez de Vigilancia Penitenciaria en parte jurisdiccional y en parte administrativo), sino de un órgano netamente jurisdiccional, perteneciente al orden penal... Con los nuevos Jueces de Vigilancia, la ejecución de la pena se judicializa, los actos de aquéllos son en todo caso jurisdiccionales y contra los mismos solamente caben recursos regulados por el Derecho procesal y no administrativo."389
c. El querellante. Conforme la especial apertura que el nuevo proceso define a la participación de la víctima, cuando ésta se ha constituido en querellante (delitos de acción pública), puede intervenir aun en la etapa de ejecución, planteando los incidentes que estime necesarios en resguardo de sus intereses. Estas incidencias habrá de plantearlas ante el tribunal de ejecución de la pena y, eventualmente, con recurso de apelación ante el tribunal sentenciador. El Código no hace distinción entre este sujeto procesal y los restantes, en punto a la naturaleza y extensión de los incidentes que pueda interponer; de ahí que deba interpretarse en sentido amplio que dicha intervención se puede referir a la ejecución misma, a la sustitución, modificación o extinción de la pena o medida de seguridad (art. 454). d. El Ministerio Público. Aparte de tener la misma atribución del querellante, comentada en el punto anterior y referida a la posibilidad de interponer todo tipo de incidentes durante el curso de la ejecución ante el tribunal respectivo (art. 454) los fiscales de la ejecución tienen asignadas dos atribuciones específicas de vigilancia: 390 389
.- Bueno Arús; F.; Fiscales..., p. 233. .- Al usarse la denominación fiscales de la ejecución para referirse a los miembros del Ministerio Público que intervendrán en esta fase del proceso, el legislador parece proponer un grupo o equipo especializado que atienda estas labores. 390
57 i. velar por el respeto de los derechos fundamentales, aspecto que puede referirse tanto a los derechos de la víctima como a los derechos de los privados de libertad, en cuyo caso el Ministerio Público se convierte en órgano coadyuvante del tribunal de ejecución en esta importante labor; ii. velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones contenidas en la sentencia, supuesto en el que de nuevo se le otorga a los fiscales, una función de apoyo a los órganos jurisdiccionales para la efectiva realización de las condiciones y finalidades de la pena o medida de seguridad. (art. 457). e. El condenado y su defensor. La persona del condenado es el sujeto procesal alrededor del cual gira toda la actividad fundamental de ejecución penal. En el nuevo Código procesal penal, el sentenciado es concebido como un sujeto -no ya objeto- del fallo penal ejecutable. Lo anterior significa que conforme la doctrina lo ha venido estableciendo, el condenado ve disminuidos o cercenados sólo algunos de sus derechos, básicamente el libre desplazamiento en el caso de la prisión, pero conserva la posibilidad de ejercer todos los demás derechos y garantías que expresamente no le hayan sido afectadas por la pena o medida de seguridad impuesta. Significa también que el condenado debe ser tomado en cuenta a la hora de establecerse las condiciones particulares del régimen y tratamiento penitenciarios que ha de seguir mientras guarde prisión. En principio, al sentenciado se le deben reconocer y respectar todos los derechos, libertades y garantías que el ordenamiento jurídico le concede, entendiéndose además que puede por sí mismo realizar las gestiones u observaciones que estime pertinentes, ya sea ante la Administración, como ante los tribunales de ejecución y de sentencia (arts. 452 y 453 in fine). Por su parte, a la defensa se le otorga el status de asesor del condenado. Si bien la labor de la defensa culmina, en principio, con la sentencia firme; el nuevo proceso penal extiende la posibilidad de ejercer la defensa técnica aun durante la fase ejecutoria. Se deja, eso sí, en manos del sentenciado la posibilidad de elegir un defensor de su confianza o, en su defecto, se le puede nombrar uno público, para que atienda todas sus reclamaciones y observaciones. Creemos que todo lo relativo a la defensa durante la ejecución de la sentencia, debe complementarse subsidiariamente con las disposiciones que la Constitución y el mismo C.p.p. ordenan en resguardo y garantía de los derechos del sentenciado, con el propósito de hacer realidad el principio de defensa (art. 456).
58 f. La Administración Penitenciaria. Aparte del principio de subordinación que mencionábamos páginas atrás, no explicitado en la nueva legislación procesal, pero sí claramente derivable de los principios constituciones relativos al alcance y competencia de los tribunales de justicia, hay una segunda referencia a la Administración Penitenciaria en cuanto a las medidas de emergencia a tomar en casos de enfermedad del condenado. En concreto, el director de un centro penitenciario está autorizado para ordenar el traslado del afectado a un centro médico, pero tal decisión queda bajo el estricto control del Juez de Ejecución, ya que aquél funcionario debe ponerlo de inmediato en conocimiento del caso, pudiendo éste llegar incluso hasta revocar la medida, si lo estima pertinente. Estas reglas para el evento de un sentenciado enfermo, son aplicables a quien se encuentre guardando prisión preventiva, materia en la que de nuevo se faculta a la Administración a tomar ciertas previsiones de urgencia, bajo el control jurisdiccional. (art. 461, in fine). 12. El procedimiento de ejecución en general. Como ya fue advertido, el procedimiento típico de ejecución penal se inicia con la existencia de un fallo condenatorio firme. Inmediatamente después de constatado este hecho, corresponde hacer las comunicaciones e inscripciones respectivas. Estas actuaciones son principalmente: poner en conocimiento a la Administración -en nuestro caso el Instituto Nacional de Criminología de la Dirección General de Adaptación Social- el contenido del fallo, sea mediante copia o resumen; efectuar lo mismo en cuanto al Tribunal de Ejecución de la Pena; realizar el cómputo definitivo de la sanción impuesta y remitarla a las entidades mencionadas; y enviar lo correspondiente al Registro Judicial de Delincuentes del Poder Judicial, para que se haga la inscripción del caso. Eventualmente deben girarse comunicaciones a otros registros públicos, a la Dirección General de Transporte Automotor, al Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia e instituciones similares, en caso de estarse aplicando legislaciones penales especiales. Finalmente, debe girarse la orden de presentación o captura, en el supuesto de que el sentenciado goce de libertad, así como disponerse todo lo necesario para la efectiva ejecución de la sentencia. (art. 459).
13. Procedimiento del Incidente de Ejecución. Ya dijimos que están legitimados para promover incidentes de ejecución el condenado y su defensor, el Ministerio Público e incluso el querellante en delitos de acción pública. Los incidentes pueden
59 versar sobre cualquier aspecto propio de la ejecución, sustitución, modificación o extinción de la pena o medida de seguridad. Procedimientalmente, una vez planteada la incidencia ante el Tribunal de Ejecución, el alegato debe ser puesto en conocimiento de las otras partes interesadas. Debemos entender por partes con interés todas aquellas que han participado durante el proceso y llegado al dictado de la sentencia en tal condición. De seguido, el Tribunal tiene cinco días para resolver la cuestión, pudiendo eventualmente ordenar la prueba que estime necesaria. Se puede ordenar también la realización de una audiencia oral -no pública- en aquellos incidentes que se estimen especialmente relevantes, como los que puedan determinar la libertad anticipada del condenado. La decisión del tribunal de ejecución de la pena puede ser recurrida, sin efecto suspensivo, ante el tribunal sentenciador. (art. 454). Consideramos que cualquier punto no esclarecido en cuanto al trámite de la apelación en los incidentes de ejecución previstos durante la fase de ejecución penal, debe ser superado con la aplicación supletoria de las reglas generales sobre recursos (arts. 422 a 433), o bien, las correspondientes al Recurso de Apelación (arts. 437 a 442).
14. Conclusión. El Código de Procedimientos Penales que nos rige actualmente (1973) incorporó la figura del Juez de Ejecución de la Pena. Sin embargo, a este instituto procesal no se le reconocieron, en la práctica, las facultades y alcances de su verdadera naturaleza. Incluso hubo interpretaciones de orden administrativo que cercenaron esas facultades y limitaron el ámbito real de su acción. Con la nueva legislación procesal penal, se pretende recuperar esta figura, judicializando esta importante fase del proceso e incorporándola plenamente como etapa del mismo. En el nuevo C.p.p. la relación procesal se reconoce más allá del dictado de la sentencia y las partes involucradas, como sujetos de derecho, continúan con la posibilidad de hacer valer sus intereses, cuando éstos se vean amenazados o afectados. Por supuesto que la vigencia y real aplicación de este instituto jurídico va a depender de la creación de varios tribunales de ejecución, según necesidades regionales del país, y el pleno reconocimiento y respeto prácticos de sus facultades y ámbito de actuación.
60 15.- BIBLIOGRAFÍA.
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61 Moreno Catena, Víctor et altere; La Ejecución Penal; en Derecho Procesal, tomo II (Vol. II), El Proceso Penal (2); Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1988.
Sandoval Huertas, Emiro; Penología, Parte General; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1982.
Sandoval Huertas, Emiro; Penología, Parte Especial; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1984.
V. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
A. PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS DE TRAMITACION COMPLEJAError: Reference source not found Rosario Fernández Vindas Jueza del Tribunal de Casación Penal
SUMARIO: 1.-Concepto. 2.-Características. a- Procedimiento de excepción. b.-Taxatividad de los motivos de procedencia. 3.Trámite. a.-¿Quién puede solicitar el procedimiento de tramitación compleja?. b.-Momento de la solicitud y de la autorización. c.-Forma de la solicitud y de la autorización del procedimiento. 4.- Recursos. a.-Apelación y revocatoria. b.-"Revocatoria" de oficio o a petición. 5.- Efectos del procedimiento de tramitación compleja. a.-Ampliación del plazo de la prisión preventiva. b.-Ampliación del plazo para concluir la investigación preparatoria. c.-Se duplican algunos plazos de las etapas intermedia y de juicio. d.-Ampliación de los plazos para la deliberación y para dictar la sentencia. e.-Se duplican los plazos para interponer y tramitar los recursos.
1.-Concepto.
El procedimiento para asuntos de tramitación compleja es un procedimiento de excepción. Se autoriza en forma motivada por el Tribunal, de oficio, o a solicitud fundada del Ministerio Público, cuando la tramitación es compleja, por: la multiplicidad de hechos, el elevado número de imputados, o de víctimas, o se trate de delincuencia organizada. Con el fin de poder contar con plazos más amplios, que los del procedimiento ordinario, para la prisión preventiva, la investigación, la resolución del asunto, y la interposición y la resolución de los recursos. (Art. 376 y siguientes).
2.-Características.
a.- Procedimiento de excepción. Decimos que es un procedimiento de excepción, porque la regla a seguir debe ser el procedimiento ordinario, con los plazos ordinarios, y sólo, excepcionalmente, ante la dificultad clara, evidente, de la tramitación del objeto sometido a conocimiento, procede su autorización. Porque este procedimiento, con la ampliación de los plazos, implicará una mayor limitación de los derechos del imputado, que podrá estar detenido provisionalmente un mayor tiempo (hasta cuarenta y cuatro meses, o sea, tres años y ocho meses), y sometido a proceso por un tiempo prolongado, sin la obtención de una resolución. Y en cuanto a la víctima, producirá una espera más larga, para la decisión. Además, el derecho constitucional y legal, de "justicia pronta", que se acuerda a todos (art. 41 de la Constitución Política, 4 del C. P.P.)
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, y el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable, o de lo
contrario a ser puesto en libertad (art. 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica")2, no pueden ser afectados con la autorización de este procedimiento, 1
Art.41 de la Constitución: "Ocurriendo a las leyes todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes". Art.4 del C.P.P. Justicia pronta "Toda persona tendrá derecho a una decisión judicial definitiva en un plazo razonable." 2
Art. 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica": "Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
65 y así lo dispone expresamente el artículo 379 del código. Tampoco la aceptación de esta tramitación exime de la aplicación de las reglas sobre el retardo de justicia (art. 378 in fine)3. También será de excepción este procedimiento, ante la posibilidad, que prevé el código, de ejercer el principio de oportunidad en asuntos de delincuencia organizada y de tramitación compleja (incisos b) y d) del art. 22). Lo que permitirá que en caso de hechos múltiples, o de varios imputados, pueda restringirse la persecución penal, en cuanto al número de ilícitos y al número de imputados, y por ende al número de víctimas. La experiencia ha demostrado la necesidad de contar con mayores plazos para la tramitación de algunos procesos, pero también ha puesto en evidencia lo inmanejable que resulta un proceso de muchas causas acumuladas, donde generalmente ha habido dificultades para la investigación, para la realización del juicio (con mucha duración, ausencia de imputados, de defensores, de testigos), y para la deliberación y redacción de la sentencia. Procesos en los que, en caso de condenatoria, conforme con las reglas del concurso material, la pena no puede exceder del triple de la mayor. De ahí la importancia de poder seleccionar las causas a perseguir, conforme con el criterio de oportunidad que acuerda el código. Las reglas que se establecen para la acumulación de juicios, está de acuerdo con la concepción de este procedimiento como de excepción. Conforme con el artículo 52, pese a la acumulación de procesos, las actuaciones se compilarán por separado, excepto si ello es inconveniente para el desarrollo normal del procedimiento. Y según el artículo 53, en la acumulación ordenada por la existencia de varios delitos, se puede disponer que los juicios se celebren para cada uno de los hechos, resolviéndose la culpabilidad al final de cada audiencia. De modo que, lo único que se resolvería en conjunto, para todos los delitos, sería la pena, en el supuesto de una condenatoria, con aplicación de las reglas de la celebración del juicio en dos fases: una, para determinar la culpabilidad, y la otra, para la pena a imponer. Situación en la que desaparecerían las razones para aplicar el procedimiento de tramitación compleja. Por ello, podemos afirmar que la acumulación de causas, no necesariamente conlleva la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio." 3 Art. 379 C.P.P.: "... Los tribunales velarán especialmente porque la aplicación de las normas especiales no desnaturalice los principios y garantías previstos en la Constitución, en el Derecho Internacional o Comunitario vigente en Costa Rica y la ley.". Art. 378 in fine C.P.P.: "En todo caso, regirán las normas sobre retardo de justicia."
66 aplicación del procedimiento que nos ocupa. El que debe ser evitado si puede procederse conforme al citado artículo 53.
b.-Taxatividad de los motivos de procedencia. Conforme con la redacción del artículo 376, ha de entenderse que únicamente procede la autorización de este procedimiento, cuando la tramitación sea compleja, o sea, complicada, difícil, a causa de alguno de los siguientes motivos: 1°) Multiplicidad de los hechos; 2°) elevado número de imputados; 3°) elevado número de víctimas; 4°) se trata de causas relacionadas con la investigación de cualquier forma de delincuencia organizada. De modo que, si la complejidad del proceso fuera por otra causa, diversa a las señaladas, no se puede autorizar el procedimiento. Lo contrario conllevaría interpretar extensivamente disposiciones que limitan la libertad personal del acusado, (al permitir prolongar la prisión preventiva), lo que prohíbe el artículo 2. En cambio, aún en el caso de que se trate de un número elevado de acusados, o de víctimas, o de muchos hechos, o en el supuesto de la delincuencia organizada, si no hay complejidad, dificultad para la investigación, no se autoriza el procedimiento de tramitación compleja.4 Por multiplicidad de hechos debe entenderse tanto la diversidad, o variedad, como un número considerable de hechos.5 Elevado número de imputados o de víctimas, significa un alto número. 6 En relación a lo que se entiende por delincuencia organizada, es difícil dar un concepto o definición de ésta.7 Algunos criminólogos que han tratado el tema, se acercan al mismo, con base en la 4
Creemos que la intención del legislador fue la de atender la complejidad de la investigación, que podría darse aún fuera de los supuestos que expresa el código, pero al no comprenderse éstos como ejemplos, no procedería la interpretación en ese sentido. Así, podría quedar fuera de los supuestos del artículo 376, un caso por peculado, con uno sólo o pocos imputados, no relacionado con delincuencia organizada, con una sola víctima, el Estado, y con abundantes pruebas, documentales y periciales de difícil recopilación y examen. 5 LAROUSSE. Diccionario Práctico-Español Moderno por Ramón García- Pelayo y Gross. Ediciones Larousse S.A., México D.F., 1983. 6 LAROUSSE. op cit. 7 LAMAS PUCCIO, Luis. "Manifestaciones del crimen organizado". En: Derecho Penal y Criminología. Revista de Ciencias Penales y Criminológicas. Vol. XI. N°39. Set-dic. 1989. Universidad Externado de Colombia. ps.158 y 159. Con base en una definición tradicional, nos dice: "... el concepto de delincuencia o crimen organizado se refiere a las actividades de una naturaleza compleja, que son llevadas a cabo por varias organizaciones a gran escala, de manera más o menos estricta bajo determinados parámetros conductuales, cuya finalidad es establecer, mantener y explotar mercados de bienes y servicios ilegales con fines de lucro y enriquecimiento indebido a costas de la sociedad. Estas actividades en la mayoría de los casos suelen llevarse al margen de la ley, aunque últimamente han empezado a ser encubiertas conforme a lo que señalan en los diferentes
67 determinación de algunas de sus características. En este sentido, Hans Joachin Schneider, nos señala diez criterios que considera característicos de la criminalidad organizada: 1°)- "Satisface las necesidades de una parte de la población en cuanto a bienes y servicios ilegales que son prohibidos por leyes, las cuales no son aceptadas por esta parte de la población.". 2°)- "Escoge sus actividades ilegales pretendiendo minimizar en lo más posible tanto el riesgo de ser descubiertas y procesadas como los esfuerzos y gastos necesarios para tal motivo y, a la vez, maximizar lo más rápida y fácilmente los beneficios.". 3°)- "La criminalidad organizada es criminalidad nuclear en torno de la que nacen otras formas de criminalidad.". 4°)- "El grupo delictivo se ha formado con el fin de ofrecer servicios ilegales y de producir, transportar y distribuir mercancías ilegales. Constituye una comunidad solidaria con intereses comunes que se caracteriza por interdependencia de los miembros y que se ha unido con el motivo de provecho y ayuda mutua.". 5°)- "Dentro de cada grupo delictivo dominan la planificación estratégica y táctica, un modo de actuar racionalmente y la distribución de roles (división del trabajo).". 6°)- "Los grupos delictivos siguen unas normas subculturales, una especie de "convenio tácito". Cada miembro está obligado a la absoluta lealtad frente al sindicato.". 7°)- "La violencia representa, sin duda el último recurso que emplea el grupo en el afán de mantener las normas delictivas.". 8°)- "La organización criminal pretende establecer dependencias recíprocas estrechas entre las actividades ilegales y legales...". 9°)- "Los protectores, consejeros y patrocinadores en la policía, justicia, política y economía forman una zona intermedia en torno al grupo delictivo.". l0°)- "La criminalidad organizada opera a nivel internacional y muestra una gran movilidad en ello. Hace uso de los modernos medios de transporte y de comunicación: el proceso de datos, las radiocomunicaciones, los servicios aéreos.". 8 Creemos que estos criterios pueden ser útiles, en el caso en concreto, para determinar si se trata de la investigación de causas relacionadas de alguna manera con la delicuencia organizada, y autorizar el procedimiento de tramitación compleja.
sistemas legales. A menudo implican la realización de una variedad de delitos, en especial en agravio de las personas, como pueden ser la amenaza, el secuestro, la extorsión, la intimidación y actos de violencia física. Un aspecto paralelo es la corrupción de toda clase de funcionarios mediante el soborno." 8 SCHNEIDER, Hans Joachim. "Recientes investigaciones criminológicas sobre la criminalidad organizada". En: Revista de Derecho Penal y Criminología. N°3. Año 1993. Madrid.
68 3.-Trámite.
a.- ¿Quién puede solicitar el procedimiento de tramitación compleja?. Conforme con el artículo 376, sólo puede hacer la solicitud el Ministerio Público, quien se supone con interés de que se amplíe el plazo de la investigación y de la prisión preventiva, en ciertos casos. Asimismo se acuerda al Tribunal el poder autorizarlo de oficio, dado que también la autoridad jurisdiccional puede estar interesada en contar con las ampliaciones de los plazos, para las actuaciones y resoluciones, en algunos asuntos complejos. Al
acusado no se le acuerda tal facultad, pues
evidentemente es un sujeto sin interés procesal en que la investigación y la resolución del proceso se prolongue, y menos en que su detención preventiva, de darse, sea por un mayor tiempo. Sin embargo, el imputado puede tener interés en contar con un plazo más amplio para recurrir, sobretodo de la sentencia condenatoria, y quizá hasta en que los jueces dispongan de más tiempo para deliberar y dictar la sentencia. De modo que, al existir la posibilidad de que el tribunal de oficio disponga la aplicación de este procedimiento, nada impediría que la defensa, en la etapa del juicio, al convocarse al debate (párrafo in fine del artículo 376), le haga la petición en ese sentido. Ni al querellante, ni a la víctima se le concede esta atribución, pero, igualmente, podría solicitar a la autoridad jurisdiccional que la autorice de oficio. b.-Momento de la solicitud y de la autorización. La base del procedimiento de tramitación compleja es el procedimiento ordinario (art. 379) 9. El que sufre modificaciones en cuanto a ciertos plazos. La solicitud de esta tramitación especial, se puede realizar en las diferentes etapas del procedimiento ordinario, y acordarse en las mismas (párrafos últimos de los arts. 376 y 377). En la etapa preparatoria o de investigación (arts. 274 y siguientes), el fiscal, de previo a realizar la solicitud, deberá haber realizado alguna investigación que le permita fundamentar su petición en alguno de los supuestos que contempla el artículo 376. Corresponderá al Tribunal del procedimiento preparatorio resolver lo pertinente (art. 277)10. 9
Creemos que no es compatible con la aplicación de los otros procedimientos especiales, excepto con el procedimiento para juzgar a los miembros de los supremos poderes. 10 De los artículos 377 y 277 se extrae que se puede solicitar en la etapa preparatoria, y que se resolverá, en este caso, por el tribunal del procedimiento preparatorio, al decir que le corresponderá a este tribunal "...
69 En el procedimiento intermedio puede solicitarse con la formulación de la acusación, 11 y se conocerá en la audiencia preliminar (art. 316), por el tribunal del procedimiento intermedio, quien al finalizar la audiencia resolverá sobre ello (párrafo tercero del artículo 319). En la etapa de juicio, deberá decidirse en la resolución que convoca a juicio (art. 376), de manera que la solicitud debe realizarse con anterioridad, creemos que en el plazo que prevé el artículo 322. c.-Forma de la solicitud y de la autorización del procedimiento. La petición del procedimiento debe ser fundada, o sea, que debe indicarse el motivo o los motivos por los que se considera necesaria su autorización, con la indicación de los aspectos fácticos que demuestran que se está ante muchos hechos, una delincuencia organizada, o un alto número de imputados o de víctimas. También deberá hacerse referencia a la abundancia de los medios probatorios con los que se contará probablemente, o a la dificultad de su obtención, pues pese a que la normativa al respecto no hace ninguna mención a las pruebas, lo cierto es que al referirse al número de hechos, de imputados y de víctimas, así como a la delincuencia organizada, está latente la consideración de la gran cantidad de medios probatorios que habrá que recabar, que amerita contar con un mayor tiempo para la investigación y para el juicio. La resolución que autoriza la aplicación de este procedimiento también debe ser fundada (art. 376), debe señalar el motivo, y la situación fáctica, que justifican que se tramite el proceso con las normas, y por ende, con los plazos previstos para los asuntos de tramitación compleja. El rechazo del procedimiento también debe ser motivado, al tratarse siempre de un auto que como tal debe ser fundamentado (art. 142).
4.-Recursos.
a.-Apelación y revocatoria. La resolución que autoriza o dispone el procedimiento de tramitación compleja, sólo puede ser apelado por el imputado, o su defensor, en las etapas preparatoria e intermedia (art. 377 párrafo último). resolver ... y demás solicitudes propias de esta etapa, otorgar autorizaciones..." 11 No procedería en los casos en los que se solicite sobreseimiento, conciliación, procedimiento abreviado, o suspensión del procedimiento a prueba.
70 Lo que significa: 1°) Que si se acuerda en la etapa de juicio, sin sustanciación 12, sólo tendrá el recurso de revocatoria (arts. 427, 437. 434). 2°) Si se autoriza en esta etapa de juicio, pero con sustanciación, o sea, previa audiencia a las partes, no tendrá recurso alguno, al configurar un auto con sustanciación que carece del recurso de revocatoria (arts. 434, 437). 3°) El Ministerio Público no puede recurrir, de la resolución que le deniega la autorización para que el asunto se tramite conforme con este procedimiento (arts. 422, 437). Lo que no impide que pueda hacer una nueva petición, en un momento posterior, o en otra etapa, con un mayor fundamento. b.-"Revocatoria" de oficio o a petición. El párrafo segundo del artículo 377 dispone que: "La autorización podrá ser revocada en cualquier momento, de oficio o a petición de quien considere afectados sus derechos por el procedimiento.". No se trata realmente de que se acuerde un recurso de revocatoria 13. Y tampoco puede hablarse de revocatoria de una autorización que ya surtió sus efectos. Se trata más bien de hacer cesar la continuación del procedimiento de tramitación compleja, para seguir el proceso conforme con el procedimiento ordinario, por no resultar ya necesario aquél procedimiento de excepción. Es un deber que se impone al Tribunal, de examinar la necesidad de su continuación, y de hacerlo cesar si las circunstancias que lo motivaron han variado.14 Este examen puede hacerse a petición del afectado en sus derechos con el procedimiento, que siempre será el imputado, pero también podría serlo la víctima, el querellante o el Ministerio Público, obligados a permanecer pendientes de un proceso prolongado, sin una solución pronta. Si no existe petición, el tribunal de oficio debe disponer que cese el procedimiento especial, y que el proceso continúe conforme con las disposiciones del procedimiento ordinario, al tener conocimiento de que la situación que motivó la autorización del procedimiento especial ha variado. 15
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No necesariamente la resolución que acuerda este procedimiento será con audiencia previa al defensor, pues de oficio se puede resolver por el Juez. 13 Generalmente la resolución que autoriza este procedimiento no tendrá recurso de revocatoria, si se resuelve por auto con sustanciación (art.434); y el recurso de revocatoria debe ser planteado dentro del plazo de tres días (art. 435), lo que no se exige en el supuesto del artículo 377. 14 Podría ocurrir que luego de autorizado el procedimiento de tramitación compleja, en virtud del principio de oportunidad, o por sobreseimiento, el número de hechos, de imputados, o de víctimas, sea menor, y no justifiquen la continuación del procedimiento especial. 15 Es un deber similar al que se tiene con respecto a la revisión de las medidas cautelares, art. 254, porque al prolongarse el proceso, también éstas son por más tiempo.
71 5.-Efectos del procedimiento de tramitación compleja.
El efecto general del procedimiento de tramitación compleja es: ampliar los plazos del procedimiento ordinario, incluido el de la prisión preventiva, con el fin de contar con un mayor tiempo para la investigación y la resolución del conflicto. Plazo es: el "Espacio de tiempo fijado por la ley, el juez o la convención, para el cumplimiento de ciertos hechos o actos jurídicos..."16 La ampliación de los plazos es expresa. El artículo 378 indica cuáles son los plazos que se afectan con este procedimiento. Así: a.-Ampliación del plazo de la prisión preventiva. Desde la perspectiva del interés del acusado, y de su defensor, ¿y por qué no?, de la sociedad, que no puede tener interés en la prolongación de la privación de libertad sin condenatoria, el efecto más gravoso de este procedimiento es precisamente que permite la ampliación del plazo, ordinario y de sus prórrogas, de la prisión preventiva. De ahí la importancia de establecer los presupuestos bajo los cuales procede esta ampliación. No vamos a hablar de los efectos negativos de la prisión preventiva, ni de su roce con el estado de inocencia, pues no se trata de hacer un análisis de esta medida cautelar. Sólo señalaremos cuáles son los límites en los que se puede afectar, ampliar, la prisión preventiva ya prevista en el procedimiento ordinario, en razón de este procedimiento especial. 1°) Los motivos por los cuales procede la prisión preventiva, que se establecen en el procedimiento ordinario, no sufren modificación alguna. De modo que, únicamente procederá la prisión preventiva cuando concurran las circunstancias que señala el artículo 239 en relación con el 240 y el 241, se trate o no de un asunto de tramitación compleja. 2°) En consecuencia, el procedimiento de tramitación compleja no implica, necesariamente, la procedencia de la prisión preventiva. 3°) No se modifican las disposiciones del procedimiento ordinario que obligan a revisar, sustituir, modificar o cancelar las medidas cautelares, entre ellas la prisión preventiva, y de hacer cesar ésta
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CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1981.
72 cuando no subsistan las causas que la motivaron, o su duración equivalga al monto de la posible pena. Artículos 254 y 257, incisos a) y b). 4°) Sólo si procede la prisión preventiva, si se mantienen los motivos que la justifican, y no se ha sobrepasado el monto de la posible pena, procede, en razón del procedimiento de tramitación compleja, ampliar los plazos de su duración, que prevé el procedimiento ordinario. Artículos 257 inciso c), y 258. 5°) en consecuencia, el procedimiento de tramitación compleja no conlleva, necesariamente, la ampliación del plazo de la prisión preventiva, que señala el procedimiento ordinario. 6°) En conclusión, la única modificación que sufre la regulación de la prisión preventiva, que tiene el procedimiento ordinario, por la autorización del procedimiento de tramitación compleja, es la variación de los plazos que contemplan los artículos 257, inciso c) y 258. De la siguiente manera: a). Según el inciso c) del artículo 257, el plazo"normal", simple, de la prisión preventiva, en el procedimiento ordinario (sin tomar en cuenta las prórrogas y las suspensiones de los plazos de la prisión preventiva), es de doce meses, al disponerse que finalizará la prisión preventiva cuando se exceda ese tiempo. Este plazo, tratándose del procedimiento de tramitación compleja, se aumenta hasta un máximo de dieciocho meses. b). Tratándose del procedimiento ordinario, el plazo simple de la prisión preventiva, de doce meses, puede prorrogarse hasta por un año más, por el Tribunal de Casación. Y si se ha dictado sentencia condenatoria, puede prolongarse por seis meses más. Y en forma excepcional y de oficio, el Tribunal Superior de Casación Penal, puede, aún, prorrogarlo por seis meses más, cuando se disponga el reenvío a un nuevo juicio.17 De modo que, la prórroga del plazo de la prisión preventiva, en el procedimiento ordinario, sin contar la facultad excepcional del Tribunal Superior de Casación Penal, de ampliarla en caso de reenvío, y sin tomar en cuenta la posibilidad de que se ordene una ampliación de la prisión preventiva para la realización de un determinado acto, por el tiempo "absolutamente necesario", que de forma no muy clara contempla el artículo 258; y también excluyendo las suspensiones al plazo de la prisión preventiva que señala el artículo 259, suma dieciocho meses que, unidos a los doce meses del
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No parece razonable esta disposición, implica prolongar la prisión preventiva del acusado, por "errores" cometidos por el tribunal al que se le anula la sentencia.
73 plazo simple de la prisión preventiva nos da un plazo total de treinta meses, o sea, de dos años y seis meses, de la prisión preventiva en el procedimiento ordinario.18 En el caso del procedimiento de tramitación compleja, el plazo simple de la prisión preventiva, (que es hasta dieciocho meses en este procedimiento), puede prorrogarse hasta otros dieciocho meses más, por el Tribunal Superior de Casación Penal, y si se ha dictado sentencia condenatoria puede prolongarse por ocho meses más. O sea que, las prórrogas previstas para la prisión preventiva, en este procedimiento especial, (sin tomar en cuenta los mismos aspectos que excluimos al sumar las prórrogas de la prisión preventiva, del procedimiento ordinario, que también resultarían de aplicación al procedimiento de tramitación compleja, aunque sin ampliaciones), suman veintiséis meses, (dos años y dos meses). De modo que, en relación con el procedimiento ordinario, en el procedimiento de tramitación compleja, se aumenta la ampliación del plazo de la prórroga de la prisión preventiva en ocho meses más. Y en total el término de la prisión preventiva, en este procedimiento especial, puede llegar hasta cuarenta y cuatro meses (tres años y ocho meses), sea, catorce meses más que en el procedimiento ordinario. Lo que evidentemente constituye una grave afectación al derecho a la libertad, de previo a una condenatoria firme. En todo caso, cualquiera sea la razón de la ampliación de la prisión preventiva, y cualquiera sea el procedimiento que se siga, la prolongación de la prisión preventiva siempre debe estar motivada, respecto a los supuestos en que se basa su procedencia, según el artículo 239, y la causa de la ampliación, artículo 258, pues no se trata de ninguna prórroga automática, o mecánica, de los plazos de la prisión preventiva. Al igual que en el procedimiento ordinario, en el procedimiento de tramitación compleja, la prisión preventiva debe ser examinada de oficio, según lo dispuesto por los artículos 253 y 254. b.- Ampliación del plazo para concluir la investigación preparatoria.
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Los plazos de prórroga de la prisión preventiva, mayores que el mismo plazo simple de esta medida cautelar, unido a las causales por las que se suspenden los plazos de la prisión preventiva, artículo 259, y a la facultad del Tribunal Superior de Casación Penal, en casos de reenvío, de ampliar por seis meses más la prisión preventiva, y a la posibilidad, confusa, de ampliar el tiempo de ésta para la realización de determinado acto; nos hace dudar de que realmente se estableciera un plazo para la prisión preventiva; el que de existir, con todas las posibilidades de ampliación que presenta, difícilmente podría resultar un "plazo razonable", que esté de acuerdo con el art. 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica".
74 Conforme con el artículo 171, en el procedimiento ordinario el plazo máximo para concluir la investigación preparatoria es de seis meses. Este plazo se amplía hasta un año, en el procedimiento de tramitación compleja, inciso b) artículo 378. Transcurrido el plazo, si el Ministerio Público no ha concluido la investigación, se procede conforme con el artículo 172, que no se modifica por este procedimiento especial, concediéndosele diez días al Fiscal General para que formule la respectiva requisitoria, y si ésta no se realiza, el tribunal declarará extinguida la acción penal, salvo que se pueda continuar por haberse formulado querella (inciso e) del art. 30). c.-Se duplican algunos plazos de la etapa intermedia y de juicio. Los plazos establecidos a favor de las partes, para realizar alguna actuación, y los que establecen determinado tiempo para la celebración de las audiencias, en las etapas intermedia y de juicio, se duplican. Así: 1°) El plazo del artículo 316 se modifica, de modo que será de diez días el plazo para que las partes examinen las evidencias y las actuaciones de la investigación. Y no menor de veinte ni mayor de cuarenta días, el plazo dentro del cual deberá realizarse la audiencia preliminar. 2°) El plazo del artículo 324, se modifica, para este procedimiento de tramitación compleja, en el sentido de que el juicio no se realizará antes de diez días ni después de dos meses. Y la fecha para la celebración de la segunda audiencia del debate (cuando se haya dispuesto en dos fases), deberá serlo dentro de los diez días siguientes. 3°) El plazo que contempla el artículo 325, para interponer excepciones, sería dentro de los diez días de notificada la convocatoria para juicio, en este procedimiento especial. d.- Ampliación de los plazos para la deliberación y para dictar la sentencia. De acuerdo con el artículo 360, en el juicio ordinario la deliberación no podrá extenderse más allá de dos días (si ello ocurriera, deberá repetirse el juicio ante otro tribunal). Tratándose del procedimiento de tramitación compleja, la deliberación puede extenderse hasta cinco días, cuando la duración del debate sea menor de treinta días, y hasta diez días, cuando su duración sea mayor. Vencidos dichos plazos, sin que se de el fallo, tendría, al igual que en el procedimiento ordinario, que repetirse el juicio ante otro tribunal.
75 En el procedimiento ordinario, la sentencia debe redactarse inmediatamente después de la deliberación, art. 364. Pudiendo diferirse su redacción, y lectura, por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora, por un plazo máximo de cinco días, (luego del pronunciamiento de la parte dispositiva, que debe darse siempre inmediatamente después de la deliberación). En los asuntos en los que se aplique el procedimiento de tramitación compleja, esa redacción de la sentencia puede diferirse hasta diez días, si el debate duró menos de treinta días; y hasta veinte días, si la duración del juicio fue mayor (inciso d) del art. 378). e.- Se duplican los plazos para interponer y tramitar los recursos. La disposición de duplicar los plazos para recurrir y tramitar los recursos, que prevé el inciso e) del artículo 378, tiende a lograr un equilibrio entre el tiempo de que disponen los jueces para resolver, en asuntos complejos, con el que se acuerda a las partes para recurrir.19 Aunque el código tiende a limitar los recursos, a efecto de darle mayor celeridad al proceso, la disposición reviste especial importancia tratándose del recurso de casación, que se acuerda contra las sentencias y el sobreseimiento dictados por el tribunal de juicio (art. 444). Al permitir que los sujetos que tienen interés en recurrir, gocen de un mayor tiempo para el examen del fallo, y la exposición de los motivos de agravio. Respecto al recurso de casación, al duplicarse los plazos, en virtud del procedimiento en examen, los mismos quedan así: a) El plazo para interponer el recurso, en contra de la resolución, será dentro los treinta días siguientes a su notificación (art. 445). b) El plazo del emplazamiento para comparecer ante casación, será de diez días, que se cuentan a partir de que las actuaciones fueran recibidas art. 446). c) El plazo para la audiencia oral, será dentro de los treinta días de recibidas las actuaciones (art.448). d) El código no establece, específicamente, un plazo para la resolución del recurso de casación, por lo que deberá aplicarse lo que señala el artículo 145, en forma general. Así, si hubo vista oral, se deberá deliberar, votar y redactar la resolución, inmediatamente después de cerrada la audiencia. Lo que no 19
Con el Código de Procedimientos Penales, vigente a partir de 1975, se presenta la situación de que procesos muy complicados, en los que el tribunal ha durado varios meses realizando el debate, y muchos días en la deliberación y la redacción de la resolución, las partes no han tenido más que quince días para recurrir en casación de la sentencia, muchas veces extensa y compleja.
76 sufriría modificación en este procedimiento especial, aunque probablemente esos actos se prolonguen por algún tiempo, según la complejidad del recurso. Si las actuaciones fueron por escrito, el plazo para resolver, que señala el párrafo tercero del artículo 145, sería dentro de los seis días siguientes. En cuanto al recurso de apelación. El plazo para interponer el recurso será dentro de los seis días, luego de notificado (art. 438). El del emplazamiento, también será de seis días (art. 439), para que las otras partes contesten el recurso y en su caso, ofrezcan pruebas. Si existieran adhesiones durante el emplazamiento, se concede otro plazo de seis días para que las otras partes las contesten. El plazo para que el tribunal de alzada decida sobre la admisibilidad y la procedencia de la cuestión planteada, será dentro de los diez días siguientes al recibo de las actuaciones (art. 440). Si se realiza audiencia oral, la misma debe fijarse dentro de los treinta días de recibidas las actuaciones y se resolverá inmediatamente después de concluida la audiencia (art. 441). En el recurso de revocatoria. Se modifica el plazo para interponerlo, el que, tratándose del procedimiento de tramitación compleja, será dentro de los seis días siguientes a su notificación. Asimismo la audiencia a los interesados, previa a la resolución, lo será de seis días (art. 435). Y la resolución debe darse dentro de los seis días siguientes (párrafo tercero del artículo 145).
77 6.- BIBLIOGRAFIA
- SCHNEIDER, Hans Joachim. "Recientes investigaciones criminológicas sobre la criminalidad organizada". En: Revista de Derecho Penal y Criminología. N° 3, año 1993. Madrid., ps. 723 a 745. - LAMAS PUCCIO, Luis. "Manifestaciones del crimen organizado". En: Derecho Penal y Criminología. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Universidad Externado de Colombia. Volumen XI, Número 39, sep.-dic. 1989, ps. 149 a 169. - CERVINI, Raúl. "Análisis criminológico del fenómeno del delito organizado". En: Doctrina Penal. Director Ricardo C. Núñez. Año 10, N°40, oct.-dic. 1987, ps. 689 a 711. - MCINTOSH, Mary. La organización del crimen. Siglo veintiuno editores, sa de cv. México. 3era. edición en español, 1986.
B. PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR LAS CONTRAVENCIONESError: Reference source not found Henry Issa El Khoury Jacob Abogado Litigante Profesor de la Universidad de Costa Rica
Sumario: Introducción. 1. Fundamentos teóricos. a.Antecedentes importantes. b. La situación del juzgamiento contravencional antes de la vigencia del Código Procesal en análisis. 2. El juzgamiento de las contravenciones en el Código Procesal. a. La conciliación.
b. Convocatoria para audiencia oral.
c. La
audiencia oral. d. La aplicación de medidas cautelares.e. Los recursos. Conclusiones.
INTRODUCCION La nueva legislación procesal penal dio un salto cualitativo en lo referente a las contravenciones. Tradicionalmente han sido muchas las críticas que se hicieron sobre estas formas típicas y sobre su procedimiento, en Costa Rica; pero con la aprobación del Código Procesal Penal del 96 parece haberse abierto una nueva etapa de cumplimiento de las reglas del debido proceso en cuanto al juzgamiento de estos hechos delictuosos, tan importantes para la vida diaria de los costarricenses. Sin embargo las innovaciones no se han centrado sólo en aspectos procesales, tales como reglas más claras para el manejo del procedimiento y la instauración de la segunda instancia: el establecimiento de una etapa conciliatoria como una institución procesal general y como una primera etapa del proceso contravencional viene a ser, normativamente, una innovación muy necesaria en Costa Rica, a juzgar por lo que hemos estudiado en las Alcaldías de Faltas y Contravenciones. La observación de esa práctica sobre arreglos y negociación, nos permite pensar que las nuevas disposiciones procesales no son sino, solamente, una puesta en limpio y en legal de un comportamiento frecuente que se da en las Alcaldía de Faltas y Contravenciones de nuestro país20. La pretensión de este trabajo es muy concreta: observar el articulado del Código Procesal Penal recién aprobado (Código del 96), con el fin de pensar la manera más constitucional y expedita de juzgar estos hechos. No obstante la linealidad y lo concreto del trabajo -debido a que en un trabajo anterior sobre la práctica judicial de las contravenciones en la actualidad, recién publicado por la Corte Suprema de Justicia, hemos tocado una serie de tópicos que podrían integrar este texto, razón por lo que a él remitimos en todo lo necesario21-, pensamos necesario iniciar con una primera parte que resuma la referencia histórica y teórica de lo que ha sido la contravención y su proceso en Costa Rica.
20
. Véase la investigación Examen del sistema contravencional costarricense. Corte Suprema de Justicia, 1996. En ella hemos destacado una serie de datos extraídos de conversaciones con juzgadores de faltas y contravenciones, en las que se nos indicó claramente, no sólo la necesidad de que la ley prevea esta figura de la conciliación, sino el hecho de que en muchos casos se realizan negociaciones entre las partes, en sede contravencional. 21 . Op. Cit. Sobre todo la parte primera "Descripición del problema", pp 5 a 20 y la tercera parte "Propuestas", pp 100 a 109.
80
1. Aspectos introductorios.
a. Antecedentes importantes. Si se compara el Código de Policía de 1941 con el Libro Tercero del Código Penal vigente se observa un cambio importante: la verdadera judicialización de las contravenciones. Sin embargo, el examen de los tipos contravencionales vigentes arroja un resultado negativo si se lo contrasta con las reglas básicas que para el derecho represivo exige la Constitución Política de Costa Rica. Ciertamente, cuestiones de técnica legislativa, como por ejemplo, construcción sintáctica, redacción y estilo deficientes, aperturas, sobre todo por la polisemia de los términos que se emplean en su redacción y remisiones a normas de rango inferior, permiten afirmar que los tipos contravencionales no son claros, ni precisos y no tienen límites efectivos; además en muchos casos se nota la carencia de un bien jurídico tutelado, ya que muchos tipos o bien carecen de un objeto definido de protección o bien lo que protegen es tan genérico como un reglamento. Finalmente se pueden observar serias lesiones al principio de culpabilidad que perfectamente permiten afirmar que muchas descripciones contravencionales responden más a derecho penal de autor y de peligrosidad que a un derecho sancionatorio de acto y culpabilidad como lo pide nuestro sistema constitucional. Con estos ejemplos que los caracterizan, es posible concluir que los tipos contravencionales, tanto los del Libro Tercero del Código Penal, como los de las leyes especiales, no han sido creados con un control de calidad que exigiera el cumplimiento de los principios republicanos básicos que deben guiar al derecho represivo. En lo referente a la sanción, el asunto contravencional ha tenido una evolución interesante. En el Código de Policía, se podía encontrar el arresto y la multa como sanción. El Libro Tercero del Código Penal vigente adopta la multa como una sanción contravencional. Tradicionalmente, la multa contravencional, como cualquier multa impuesta en Costa Rica, se regía por los principios del artículo 56 del Código Penal:
81 "Si el condenado no pagare la multa, esta se convertirá a multa, sin perjuicio de la
razón de un día de prisión por día
facultad del Juez, de hacerla efectiva en bienes de aquel o de su garante."
La práctica de convertir la pena de multa en prisión y la actuación policial en relación con las contravenciones fueron aspectos muy criticados, tanto en lo referente al propio procedimiento, por aspectos referentes al principio de defensa y de culpabilidad que ocurrían en la cotidianeidad del trabajo de las Alcaldías de Faltas y Contravenciones, como por razones de selectividad y estigmatización de sectores vulnerables. Es posible constatar por las estadísticas cómo el centro de detenciones contravencionales era un lugar siempre lleno de enfermos alcohólicos, travestistas, prostitutas y otros sujetos sociales diferenciables, de clase baja. Igualmente, era posible constatar que los partes policiales por detenciones contravencionales, eran en muchos casos llenados simplemente con la leyenda "posterior a definir", en el rubro de la causa de la detención. De esta manera, el número de detenidos siempre fue alto y fue común escuchar que en la oficina judicial se estilaba insinuar: "acepte el cargo y pague la multa para que se evite posteriores problemas". Sin embargo, a partir de los 90 el asunto dio un giro radical: Dos resoluciones de la Sala Constitucional, los votos 1239-91 de las 8:42 horas del 3 de julio de 1991 y el 1054-94 de las 15:24 horas del 22 de febrero de 1994 señalan, en ese orden, que no procede la detención por contravenciones22 y que se prohíbe convertir la multa en prisión23. De esta manera, si los estudiosos del tema se planteaban qué hacer con el problema contravencional, visto como un asunto de criminalización, la pregunta de mucha gentes es, ahora, es qué hacer con las contravenciones, pues se han tornado inaplicables: la multa contravencional no cumple en la actualidad ninguna función; ha quedado a discreción de la persona condenada el pagarla o no.
22
."...el artículo 37 constitucional, facultad la detención de las personas sólo en los casos en que se tengan indicios comprobados de que se ha cometido un hecho delictivo y que en el mismo tuvo participación culpable dicha persona. La detención...resulta contraria a la norma de la Constitución Política, pues al hacer referencia el constituyente a 'delito', lo hace en el sentido estricto del término, sea excluyendo las contravenciones." Extracto tomado de la Revista de la Asociación de Ciencias Penales, N.5. marzo-junio 1992. 23 . Dice al respecto la Sala Constitucional: "No importa desde qué punto de vista analicemos la figura de la conversión de multa a prisión, el resultado es siempre el mismo: la insolvencia del condenado le cuesta su libertad personal." "En el caso de las contravenciones la pena de multa -sanción pecuniaria-es la que el juez estimó como adecuada para la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad de su autor -atendiendo al tipo de bien jurídico protegido-, de modo que sustituirla por una medida de mayor contenido aflictivo (la privación de libertad) no tiene razón de ser...". Boletín Sala Constitucional, Abril-mayo, 1994
82
b. La situación del juzgamiento contravencional antes de la vigencia del Código Procesal en análisis. En el campo procesal el panorama antes descrito no es muy diferente. El Código de Procedimientos Penal de 1974 describe un proceso contravencional absolutamente mutilado, sin ninguna regla clara de debido proceso y sin facultades para recurrir la sentencia. Del análisis de los cinco artículos se evidencia un procedimiento particular y muy abreviado para juzgar los hechos contravencionales. Es posible señalar, al tenor de autores nacionales, que el examen del procedimiento contravencional del Código del 73 arroja como resultado la evidencia de un procedimiento mutilado, en el cual se incumplen garantías fundamentales. Con la finalidad de crear un procedimiento expedito, se sacrificaron elementos esenciales como la intimación y la facultad de recurrir. Nos parece conveniente reproducir una serie de opiniones que hemos recabado en la texto Examen del sistema contravencional costarricense, citado:
"Las regulaciones previstas por el legislador son escasas, y regulaciones sobre
entre éstas se omitió casualmente las
intimación, ni siquiera se introdujo un artículo que remitiera a las normas comunes
de la instrucción en lo que se refiere a la indagatoria del imputado" 24. "Hay aquí un defecto de legislación: de la poca gravedad de las infracciones a juzgar y de la brevedad con que se ha
querido que se trámite su juzgamiento, se ha deducido que su
reglamentación podía ser igualmente breve y exigua, y la
brevedad se ha extremado al punto de
incurrir en omisiones como la señalada."25
Nótese que en aras de la celeridad se sacrifica claramente la justicia, pues la primera fase de este procedimiento es una instancia para que el encartado acepte el cargo y se omita la fase de la audiencia oral y pública con la consecuente evacuación de pruebas. Nótese que por lo demás y como si fuera poco, la ley no sugiere y mucho menos advierte el derecho del acusado a contar con la presencia de un profesional en 24
. CHIRINO SANCHEZ, ALFREDO. Material mimeografiado, ILANUD. Sin fecha de edición. . CASTILLO BARRANTES, ENRIQUE. Ensayos sobre la Nueva Legislación Procesal Penal. (Segunda edición revisada y actualizada con la colaboración de Víctor Dobles Ovares) Juritexto, San José, 1992. p 78. 25
83 derecho que le haga ver la conveniencia o inconveniencia de aceptar los hechos o para comprender el manejo de la prueba. Y para colmo de males, se dice que la resolución final no tendrá recurso alguno."26
2. El juzgamiento de las contravenciones en el Código Procesal del 96. Como ya hemos mencionado, los cambios que el Código del 96 presenta en relación con la normativa contravencional, en contraste con el Código del 73 son importantes y acercan la nueva legislación a reglas procesales más garantistas y democráticas. Siempre se mantienen pocos artículos, sin embargo en ellos se contemplan todas las reglas para el juzgamiento de este tipo de hechos y se plasman los puntos necesarios para que su aplicación esté dentro de las reglas básicas del debido proceso. Obviamente la normativa -cualquier normativa- requiere siempre de una mentalidad judicial clara para que su aplicación e interpretación sea lo más garantista posible y acorde con la filosofía que inspira a esta legislación.
a. La conciliación El Artículo 402, denominado, "Audiencia de conciliación", señala las pautas para que antes de iniciar el juicio oral, se pueda llevar a cabo una audiencia en la que las partes se puedan poner de acuerdo en relación con el hecho denunciado o señalado en el parte policial.
i. Convocatoria: El artículo en comentario, se inicia así: "Para juzgar las contravenciones, una vez recibida la denuncia o el informe policial y cuando sea posible por la existencia de las personas ofendidas, la autoridad judicial competente convocará a las partes a una audiencia de conciliación...". De acuerdo con esta escrito el texto, la convocatoria a una audiencia de para conciliar a las partes se convierte en un requisito necesario para continuar el procedimiento contravencional, excepto que la conciliación no sea posible por la inexistencia de personas ofendidas.
ii. Las gestiones judiciales para lograr un acuerdo: El numero 402 en examen, señala que en la audiencia de conciliación "...se realizarán las gestiones pertinentes para que (las partes) lleguen a un 26
. SÁENZ ELIZONDO, ANTONIETA. "Aporte al estudio del régimen procesal de las contravenciones". En: Ciencias Penales, N.5, 1992.
84 acuerdo. Esta audiencia puede ser convocada nuevamente para continuar el proceso conciliatorio.". Como puede verse, hay una voluntad del legislador para que la autoridad judicial se muestre activa en proponer a las partes las necesarias posibilidades de conciliación. Esta voluntad se reafirma si contrastamos el texto en estudio con la norma general sobre la conciliación, artículo 36, párrafo 3ro. del código citado, en el que se señala: "Para facilitar que las partes lleguen a un acuerdo, el tribunal podrá solicitar el asesoramiento y el auxilia de persona o entidades especializadas para procurar acuerdos entre las partes en conflicto, o instar a los interesados a que designen un amigable componedor". En este punto es importante tener en cuenta que en la actualidad, en el proceso por delitos de acción privada, esta audiencia existe, pero prácticamente no se estila que el juez penal haga las gestiones posibles para motivar a las partes para que haya conciliación. En el texto en comentario el legislador quiere lo contrario, esto es, que sin obligarlas, el juez motive a las partes para que se pongan de acuerdo. En relación con el tema de la conciliación, es necesario tener presente que los hechos contravencionales son hechos pequeños de la vida diaria que causan serias molestias: los ruidos del vecino, la basura, llamadas molestas, entre otros, pueden ser en muchos casos asuntos de falta de comunicación entre personas cercanas. Esto lo demuestra el hecho de que en la práctica, muchos asuntos han sido solucionados con conversación, al margen de la ley27. Debido a lo anterior, consideramos muy importante el llamado que hace el legislador al juez, en el sentido arriba indicado. Esta voluntad legislativa está subrayada, en nuestro concepto, cuando la norma marca la posibilidad de convocar nuevamente la audiencia para continuar el proceso conciliatorio, esto -pensamos- cuando la autoridad judicial observe que sí existe la posibilidad de un acuerdo, el cual no se ha podido lograr sólo con una primera audiencia. Es así que no puede tomarse literalmente una nueva audiencia como otra más, sino como las necesarias para la continuación del proceso conciliatorio.
iii. La inexistencia de persona ofendida: La conciliación no es posible si no existen personas ofendidas. Esto ocurre cuando el hecho denunciado no tenga víctima, sino que se refiera a actos que lesiones bienes difusos o colectivos. Pensamos, como ejemplo, en las siguientes contravenciones: "Alborotos" (artículo 390 inciso 1.), "Desórdenes" (artículo 390 inciso 5.), "Embriaguez" (artículo 378 27
. Vid. Examen del sistema contravencional op. cit
85 inciso 1.), "Bestialidad", (Artículo 378 inciso 14), entre muchos otros que contiene el Libro Tercero del Código Penal vigente.
iv. Los efectos del acuerdo: Dentro de la institución en comentario, es importante mencionar el artículo 403 del Código del 96: "Efectos de los Acuerdos", el cual señala la necesidad de que el juez homologue los acuerdos a los que han llegado las partes, al igual que lo hace el artículo 36, párrafo 4to. ibidem. Es necesario mencionar que esta actividad judicial es también de enorme importancia, y no puede ser una mera formalidad. El juzgador debe constatar que los acuerdos logrados son posibles, que no hubo presión de una parte hacia la otra, que no hubo intereses de otro tipo rondando el acuerdo; en fin, debe constatar la libertad de las voluntades y la racionalidad del acuerdo. Finalmente, debe constatar si ninguna parte ha hecho objeciones, por haberse seguido realizando la violación denunciada o por otros motivos. Este deber judicial queda claramente plasmado en el artículo 36 del mismo cuerpo legal, que en lo que nos interesa dice: (párrafo 5to.) "El tribunal no aprobará la conciliación cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no esté en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza". Este acuerdo tiene un plazo de treinta días naturales para ser objetado por los firmantes; cumplido el plazo y constatados el cumplimiento de los acuerdos, la voluntad libre de las partes y que no han proseguido las violaciones, la causa se archiva con autoridad de cosa juzgada.
b. Convocatoria para audiencia oral En nuestro criterio, a partir del artículo 404 "Convocatoria" se puede observar una segunda parte del proceso contravencional. La primera parte fue el proceso judicial conciliatorio, en donde antes de la contención el juzgador buscaba el acuerdo, el que la partes, cada una por su lado propusiera sus argumentos y sus necesidades y, por qué no, los aspectos en que podía ceder para llegar a un avenimiento con la otra. En esta segunda parte, se inicia la contención y aquí es necesario rescatar el principio del debido proceso. Aquí es fundamental recordar que de las mayores críticas que se han hecho al proceso contravencional del Código del 73 es la falta clara de reglas de debido proceso; el hecho de pretender un
86 proceso sumarísimo no exime al legislador de exigir el cumplimiento de todas las reglar que clarifiquen la existencia del hecho, la participación del imputado en los hechos denunciados, la demostración de su culpabilidad y derecho de recurrir. Dentro de esos lineamentos es que tenemos que leer los artículos 404 y siguientes: En cuanto a la convocatoria a la audiencia oral, podemos decir que la referencia que hace el artículo 404 es a la de un juicio sumarísimo: las partes deben concurrir con las pruebas de cargo y descargo, esto es, no hay una audiencia intermedia en que se valore ningún factor, sino que en la audiencia oral se valorarán todos los aspectos referentes a la denuncia y la defensa.
c. La audiencia oral El artículo 405 señala todos los pormenores de la audiencia oral: i. lectura de los cargos; ii. audiencia al imputado; iii. audiencia a la persona ofendida; iv. evacuación de la prueba; v. fallo. También señala las posibilidades de excepción: vi. reconocimiento de los cargos por parte del imputado, vii. prórroga de la audiencia y viii. no presentación del imputado.
i. Lectura de los cargos: Esta actividad marca el inicio de la audiencia oral en el proceso para juzgar las contravenciones. En la audiencia se leen la denuncia o el parte que impliquen a la persona que se va a juzgar. Obviamente, debe quedar claramente delimitado el hecho contravencional por el que se va a juzgar y por el que se le va a dar, de seguido, la audiencia al imputado.
ii. Audiencia al imputado: Una vez leídos los cargos, el juzgador dará la palabra al imputado, para que declare. Como en cualquier otra audiencia, éste tiene los derechos constitucionales de abstenerse. Es importante recordar aquí que esta es la primera vez que el imputado hace su declaración, pues el en proceso para juzgar contravenciones no existe ninguna etapa previa en donde se tome la declaración del imputado. Desde este punto de vista es importante que el juez contravencional sea claro en señalarle todos los derechos que tiene.
87 iii. Audiencia a la persona ofendida: Inmediatamente después de la declaración del imputado o, en su caso, de haber manifestado su voluntad de abstenerse de declarar se le da la palabra a la persona o personas ofendidas. En este aspecto hay que tomar en cuenta la posibilidad de que no exista persona ofendida o de que existan múltiples ofendidos.
iv. Evacuación de la prueba: esta actividad, de acuerdo con el artículo en examen, supone una previa: la valoración de la prueba con el fin de ser admitida o rechazada; esto no lo señala expresamente el artículo, pero se desprende del texto cuando señala "...se recibirán las pruebas admitidas." La mecánica de la evacuación de la prueba, y de las reglas de admisión o rechazo no están señaladas en el artículo; es por ello necesario remitirse a las reglas generales del juicio común.
v. El fallo: De acuerdo con el artículo en mención, este debe ser dictado de inmediato. No prevé el legislador la posibilidad de postergar ese acto, por razones de dificultad u otras atendibles.
vi. Reconocimiento de los cargos: El artículo 405 en estudio, en su segundo párrafo menciona la hipótesis del reconocimiento del cargo por parte del imputado. En este caso, el legislador señala que el juzgador dará por terminada la audiencia y dictará el fallo. Obviamente el juzgador deberá haber señalado al imputado todos sus derechos y las consecuencias de su declaración incriminante.
vii. prórroga de la audiencia: Esta hipótesis está prevista para preparación de la prueba; esto es posible que el juzgador lo señale de oficio o que la parte imputada lo solicite.
viii. no presentación del imputado: En esta posibilidad, el artículo prevé la presentación del imputado por medio de la fuerza pública, con el fin de poder hacer efectiva la audiencia oral. Igualmente, la no presentación del imputado da posibilidad al tribunal, de acuerdo con el numeral 405, de ordenar la prisión preventiva hasta que se realice la audiencia, la cual, según el texto, debe hacerse inmediatamente; este mandato -de realizar el juicio de inmediato- significa que el juzgador contravencional no puede
88 postergar la audiencia cuando ha detenido preventivamente al imputado. Recalca esta idea el artículo siguiente (406) cuando, al referirse a las medidas cautelares, indica el objetivo de la prisión preventiva: "Sin embargo, la prisión preventiva sólo procederá para garantizar la presencia del imputado en el juicio oral".
d. La aplicación de medidas cautelares En el Libro Cuarto del Código del 96, se regula todo lo relativo a las medidas cautelares, las cuales pueden ser de carácter personal, reguladas en el Título Primero, artículos 235 a 262 y de carácter real, reguladas en el Título Segundo, artículos 263 y 264. En lo conducente, estas medidas son aplicables, como excepción, cuando el juez contravencional determine que son indispensables para garantizar intereses de las partes o de la justicia, debido a que el artículo 406 da -con carácter excepcional- posibilidades al juzgador contravencional de aplicar medidas cautelares "...cuando resulte indispensable para la protección de los intereses de las partes o de la justicia.". Como mencionamos en el punto anterior, cuando se trate de prisión preventiva, el legislador limita su aplicación. El artículo 406 en estudio señala: "Sin embargo, la prisión preventiva sólo procederá para garantizar la presencia del imputado en el juicio oral".
e. Los recursos Una de las críticas que se hacen al sistema procesal contravencional del Código del 73 es, precisamente, la imposibilidad de recurrir la sentencia contravencional. A pesar de que las contravenciones han sido tradicionalmente consideradas como hechos menores, en muchos casos la resolución puede causar perjuicios importantes, y la necesidad de que sea revisada resulta más que obvia. Uno de los avances plausibles dentro del sistema para juzgar hechos contravencionales del Código del 96 es la posibilidad que tienen tanto la parte imputada como la ofendida de recurrir la sentencia. Señala el artículo 407: "La sentencia dictada en los juicios contravencionales será apelable, por el imputado y la víctima, ante el tribunal del procedimiento intermedio".
89 3.- CONCLUSIONES
Hemos podido observar, del comentario de los artículos sobre el proceso para juzgar los hechos contravencionales, el avance que en cuestiones de debido proceso ha tenido el proceso que entrará en vigencia en enero del 98. Si ha esto le sumamos la posibilidad de que pueda entrar en vigencia el Código Penal en proyecto (Expediente 11871), el sistema contravencional costarricense se verá enriquecido de manera real en beneficio de los ciudadanos, de la paz social y de la imagen de la justicia, cuya primera cara la dan las contravenciones. Del sistema de ideas que se desprende de la lectura de los artículos que hemos comentado surge la necesidad de llamar la atención al juzgador contravencional para que tome en cuenta, en la interpretación de las normas, la filosofía que subyace detrás de un cuerpo normativo como este y pueda hacer eco de su garantismo, de los lineamientos del debido proceso y trabajar el caso con la celeridad que exige un cuerpo legal como el Código Procesal del 96. Esto, sumado a los derechos que tienen los protagonistas, víctima y victimario, de resolver de la mejor manera sus diferencias, al ser correctamente interpretados por el juezgador permitirán una administración de justicia más acorde con los planteamiento republicanos de nuestra Carta Magna y con los deseos de justicia de las mayoría que habitan el territorio costarricense.
90 4.- BIBLIOGRAFIA
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C. EL PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR A LOS MIEMBROS DE LOS SUPREMOS PODERES DE LA REPÚBLICA Enrique Castillo Barrantes Abogado Litigante Profesor del Posgrado en Ciencias Penales
SUMARIO: 1- Cuestiones preliminares. 2- Los sujetos: A- Los miembros de los Supremos Poderes: a- Los diputados: iirresponsabilidad por las opiniones expresadas en la Asamblea. ii-
la
inmunidad
contra
detenciones.
iii-
fuero
de
improcedibilidad penal. b- Los demás miembros de los Supremos Poderes (casos que requieren explicación) i- Los ministros de Gobierno. ii- Los magistrados. B- Otros funcionarios: a- Los magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones. b- Los ministros diplomáticos. c- El Contralor y el Subcontralor Generales de la República. 3- Naturaleza y alcances de la protección. 4- Las acciones: A- La acción popular. B- La acción pública. C- La acción privada. 5Trámite. A- Investigación Inicial. B- El antejuicio o juicio político. C- El procedimiento jurisdiccional. Bibliografía.
1.- CUESTIONES PRELIMINARES. El artículo 391 del Código Procesal Penal abre este tema, con una formulación que requiere ser entendida a contrario sensu. Estipula esa norma que: "El juzgamiento de los miembros de los Supremos Poderes y de los funcionarios respecto de quienes la Constitución Política exige que la Asamblea Legislativa autorice su juzgamiento para que puedan ser sometidos a proceso penal, se regirá por las disposiciones comunes, salvo las que se establecen en este capítulo." Lo que está allí con la apariencia de una salvedad es, por el contrario, la regla general: la de que esos casos, en que se requiere autorización de la Asamblea Legislativa para que se tramite el proceso penal, se rigen primero y principalmente por las reglas de este capítulo (que, en realidad, es un título unicapitular, el V). Las disposiciones comunes se aplicarán supletoriamente, en lo que no contradigan estas normas expresas. Referido el artículo, que postula el procedimiento especial, a los sujetos a juzgar (miembros de los Supremos Poderes y otros funcionarios para cuyo juzgamiento se requiere la autorización de la Asamblea Legislativa), lo que conviene, desde un principio, es precisar exáctamente de quiénes se trata (2-Los sujetos), para, luego, aclarar cuál es el obstáculo que la autorización de la Asamblea remueve (3Naturaleza y alcances de la protección). Las acciones penales (4), serán el siguiente punto, antes de presentar el esquema del trámite que sigue la causa después de haberse removido aquel obstáculo que la obstruía (5-Trámite). 2.- LOS SUJETOS.
Al tenor de las normas constitucionales, podemos distinguir dos grandes grupos de sujetos que gozan de un obstáculo a su juzgamiento: los miembros de los Supremos Poderes (A) y otros funcionarios (B). A- Los miembros de los Supremos Poderes
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Los Supremos Poderes, para estos efectos, no son más que tres: la Asamblea Legislativa, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, y los miembros protegidos son los de mayor rango: los Diputados de la Asamblea Legislativa (a); el Presidente, los Vicepresidentes y los Ministros del Poder Ejecutivo (b); los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia (c). a- Los diputados.
Los diputados gozan de tres tipos de protección: i- irresponsabilidad por las opiniones expresadas en la Asamblea (art. 110, párrf. 1, de la Constitución Política). También denominada inviolabilidad28, esta garantía exime al diputado de toda responsabilidad por aquellas opiniones expresadas en el ejercicio de su cargo. Esto último, el ejercicio del cargo, es lo determinante, de allí que el concepto de Asamblea no se refiera a la sede física del Parlamento, sino a su ámbito funcional; de donde, a su vez, resulta, que la protección cubre el trabajo oral, escrito o material en el seno del plenario y de las comisiones29, sesionen o no en la sede principal. Esta es la verdadera inmunidad, que es absoluta, porque no está condicionada a nada, ni nada puede suprimirla, puesto que las opiniones de los diputados, en el marco del ejercicio de sus cargos, no pueden ser ilícitas, por mandato expreso de la Constitución; es perpetua porque, aunque cubre solamente los hechos de opinión cometidos durante el período en que el sujeto funge como diputado, sus efectos se prolongan indefinidamente, aun después de terminado el desempeño del cargo, y es irrenunciable, porque protege el interés público de la función, y no específicamente la persona del diputado30.
ii- La inmunidad contra detenciones. El mismo artículo 110 de la Constitucion, en su párrafo primero, establece que, durante las sesiones, el diputado no puede ser arrestado por causa civil, lo que,
28
Hernández Valle, Rubén "El derecho de la Constitución", Vol. II, Edit. Juricentro, 1993, San José, pag. 40. Burgoa, Ignacio "Derecho Constitucional Mexicano", Edit. Porrúa, México, 1994, pag. 715. 29 En el mismo sentido, Hernández Valle, Rubén, ibidem; Mora Mora, Luis Paulino, "Ambito territorial de la ley penal", Tesis doctoral, U. Complutense de Madrid, 1973, pag. 149. 30 En el mismo sentido de pronunciarse por la irrenunciabilidad: Hernández Valle, op. cit., pag 47.
95 en nuestro derecho, se refiere únicamente al apremio corporal por alimentos. Ha de entenderse que el concepto de "sesiones" no se refiere a las reuniones concretas del plenario o de las comisiones, de fugaz duración, sino a los períodos prolongados, llamados de "sesiones ordinarias" y de "sesiones extraordinarias", pues si lo que interesa es proteger la labor que desempeña el funcionario, muy corta sería esa protección si solamente se limitase a lo que dura cada reunión. También es inmune a la detención por motivo penal, salvo en el caso de flagrante delito, aunque en esos casos la Asamblea puede ordenar el cese de la detención. Esta inmunidad, tanto si se trata de asunto civil como si es penal, sí puede ser levantada por la Asamblea o renunciada por el diputado. De las protecciones de que gozan los miembros de los Supremos Poderes y demás funcionarios privilegiados, es la única renunciable. Ha habido, sin embargo, en nuestra vida institucional, una lamentable confusión entre la inmunidad contra detenciones, cuya renuncia autoriza el artículo 110 Const., y el fuero de improcedibilidad penal (infra), que no es renunciable; confusión provocada por el hecho de que, vulgarmente, a ambos se les denomina "inmunidad", y porque el artículo 40 del anterior Reglamento Interno de Orden y Disciplina de la Asamblea Legislativa, al igual que el artículo 192 del actual Reglamento Interno de 9 de marzo de 1994, hacen referencia a que el asunto se pasará a una comisión integrada por tres diputados si el interesado no "hubiere renunciado en forma expresa a su fuero", manera indirecta de reformar la Constitución y por lo tanto de ninguna validez. Por causa de esa confusión, varios casos se han dado en que diputados u otros funcionarios han renunciado a la "inmunidad", entendida como el fuero de improcedibiidad penal, y tal "inmunidad" ha sido considerada levantada por parte de la Asamblea Legislativa, la que los ha puesto a las órdenes de la Corte Suprema de Justicia31, la cual, a su vez, desde un fallo del 24 de agosto de 1987 ha enmendado el yerro de la Asamblea, negándose a conocer del caso si ésta no ha levantado el fuero debidamente 32 pues es lo cierto que la Constitución solo autoriza expresamente la renuncia de la inmunidad contra detenciones, sean de carácter civil o penal.
31
Un historial detallado de estos casos se puede encontrar en Garzona Meseguer, Ercilia "Procedimiento penal fundado en obstáculos constitucionales", Tesis de licenciatura, mimeog., U. de Costa Rica, 1982, 252 pags. 32 Hernández, Rubén, op. cit., pags. 112-113.
96 iii- Fuero de improcedibilidad penal. Los diputados sí son responsables penalmente por los demás delitos cometidos, dentro o fuera de la función parlamentaria, pero se opone a su sometimiento a juicio el fuero de improcedibilidad penal, que no es otra cosa que un obstáculo, removible, a su juzgamiento. Este fuero se deriva del artículo 121 de la Constitución Política, que define las atribuciones de la Asamblea Legislativa, y en cuyo inciso 9 estipula la de "admitir o no las acusaciones que se interpongan contra quien ajerza la Presidencia de la República, Vicepresidentes, miembros de los Supremos Poderes y Ministros Diplomáticos, declarando por dos terceras partes de votos del total de la Asamblea si hay lugar o no a formación de causa contra ellos, poniéndolos, en caso afirmativo, a disposición de la Corte Suprema de Justicia para su juzgamiento."
b- Los demás miembros de los Supremos Poderes.
De esa misma norma constitucional se deriva el principio básico del fuero de improcedibilidad para el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros del Poder Ejecutivo, los Ministros Diplomáticos y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Las figuras del Presidente y de los Vicepresidentes de la República no requieren, para estos efectos, de precisiones, pero las de los restantes sí.
i- Los ministros de Gobierno. Como se sabe, hay ministros de Estado y otros que no lo son. La distinción, en nuestro país, corresponde a la de un ministro con cartera ministerial, es decir, a la cabeza de un ministerio organizado legalmente como tal, y a la de uno que, aunque tenga cartera, ésta no está organizada como ministerio (turismo, por ejemplo, cuyo organismo es el Instituto Costarricense de Turismo y a cuyo presidente ejecutivo el Presidente de la República, durante las últimas administraciones, le ha conferido el "rango" de ministro), o que no tenga cartera del todo, es decir, que carezca de organismo. "Ministro de Asuntos Específicos", de "La deuda externa", de "la basura", también con "rango de ministro", son algunos de los ejemplos suscitados por las necesidades o conveniencias del momento de gobiernos costarricenses.
97 La duda surgió, ante denuncias o acusaciones penales, de si los de la segunda categoría estaban amparados por el fuero de improcediblidad penal. La jurisprudencia se ha pronunciado por la respuesta afirmativa y, por consiguiente, para su sometimiento a juicio se requiere la autorización de la Asamblea Legislativa, por dos tercios del total de sus miembros, y seguir la causa por las normas especiales del título correspondiente del Código Procesal Penal para el juzgamiento de los miembros de los Supremos Poderes. ii- Los magistrados. Todos los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, que conforman la Corte Plena y que, en la actualidad, son veintidós, gozan del fuero de improcedibilidad penal. Sin embargo, por la disposición expresa del artículo 401 el Código Procesal Penal, la protección se circunscribe a los magistrados titulares y, por lo tanto, están excluidos los magistrados suplentes.
B- Otros funcionarios.
Otros funcionarios, a pesar de no ser miembros de los Supremos Poderes, gozan del fuero: i- Los magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones. De él también se benefician los magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones, en virtud de la norma del tercer párrafo del artículo 101 constitucional. Esto último se debe a que, aunque en nuestra organización constitucional, el Tribunal Supremo de Elecciones no es uno de los Supremos Poderes, y a pesar de que, en realidad, está supeditado a la Corte Suprema de Justicia, a la que corresponde, entre otras cosas, la potestad de nombrar a los magistrados electorales, lo que prima es la necesidad de tutelar el cumplimiento tranquilo de la función. Especialmente en períodos de elecciones, pareciera, en efecto, conveniente que los miembros del Tribunal Supremo de Elecciones estén protegidos de acusaciones surgidas del calor de las contiendas electorales. ii- Los ministros diplomáticos. Dentro de las funciones diplomáticas, los ministros son una categoría de funcionarios que ostenta la representación directa del país ante terceros países (relaciones bilaterales), o ante grupos de países y ante organismos internacionales (relaciones multilaterales). Los embajadores son, por antonomasia, ministros diplomáticos, al punto que puede
98 decirse que todo embajador es un ministro diplomático, pero lo inverso no es correcto: no todo ministro diplomático es embajador. Sin embargo, como la fórmula constitucional se refiere a "ministros diplomáticos", ha de entenderse que el fuero también los cobija, sean o no embajadores. La categoría de "ministros consejeros", que es uno de los escalones de la carrera diplomática, no está comprendida por la protección del fuero, porque no ostentan la condición de representación implícita en el concepto de ministro diplomático, que es la de una suerte de "apoderado" diplomático del país.
iii- El Contralor y el Subcontralor Generales de la República.
Aunque
la
Contraloría
General de la República goza de independencia funcional y económica, existe un vínculo de subordinación institucional de la Asamblea Legislativa, que nombra a sus jerarcas y ante la cual estos deben rendir informes anuales. El Contralor y el Subcontralor Generales no son, pues, miembros de los Supremos Poderes, pero el constituyente, en atención a la importancia de su misión, quiso ponerlos al abrigo del proceso penal, concediéndoles también el fuero para que haya necesidad de que la Asamblea se pronuncie sobre su levantamiento.
3.- NATURALEZA Y ALCANCES DE LA PROTECCIÓN.
Como ya se indicó, los diputados tienen el privilegio de la inmunidad por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus funciones, inmunidad que es absoluta aunque tales opiniones sean calumniosas, injuriosas, difamatorias, o que constituyan desacato contra otra autoridad, o que encuadren en alguna otra figura de ilicitud, penal o de otra índole. También se benefician de la inmunidad contra detenciones por causa civil, durante el período de sesiones, y contra la detención por causa penal en todo momento; pero esta última inmunidad no opera en caso de flagrante delito, por renuncia a ella del diputado o por levantamiento de la misma por parte de la Asamblea. Esas dos protecciones (la relativa a las opiniones y la relativa a la detención), a pesar de que parecieran exclusivas de los diputados, según la redacción del artículo 110 de la Constitución, no lo son, porque el articulo 143 ibidem, que se refiere a la función de los ministros de Gobierno, declara que a estos les son aplicables los artículo 110, 111, y 112, en lo conducente. Por ello, los ministros gozan de
99 las mismas prerrogativas que los diputados en cuanto a las opiniones vertidas en el ejercicio de sus cargos, y en cuanto a la detención por motivos penales. No pareciera, sin embargo, que los ampare la inmunidad contra detención por causa civil, ya que el artículo 110 circunscribe esta protección al diputado "en las sesiones", lo que no es aplicable a un ministro: respecto a este, no hay nada comparable al período de sesiones de los diputados. Esta remisión explícita al artículo 110 que hace el artículo 143, crea una situación curiosa, porque, por otra parte, no hay una disposición semejante para el Presidente y los Vicepresidentes de la República, no obstante ser funcionarios que ocupan cargos de más alto rango que los de un ministro. Solo cuentan con el fuero de improcedibilidad penal, estipulado especialmente para ellos en el 151, del que también gozan los ministros en virtud de la fórmula del artículo 121, inciso 9, como miembros que son de los Supremos Poderes. Sin embargo, en cuanto a la inmunidad contra las detenciones por causa penal, a pesar de que, a diferencia de los diputados y los ministros, no haya norma expresa para el Presidente y los Vicepresidentes, debiera entenderse que está implícitamente incluída en el artículo 151, pues, en verdad, no es más que una derivación del fuero de improcedibilidad penal: no se les puede detener por causa penal, a menos que sea en flagrante delito, porque no se les puede enjuiciar, mientras la Asamblea Legislativa no levante el impedimento. En síntesis, los diputados tienen, de manera exclusiva, la inmunidad contra detención por causa civil; diputados, Presidente, Vicepresidentes de la República y ministros tienen la inmunidad contra detenciones penales; todos ellos, más los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, el Contralor General y el Subcontralor General, gozan del fuero de improcedibilidad penal. ¿Cuales son la naturaleza y los alcances de este último? Con excepción de la inmunidad parlamentaria y ministerial por la expresión de opiniones, que descarta toda responsabilidad, todos los funcionarios que gozan del fuero de no procedibilidad penal conservan plenamente la responsabilidad penal por los delitos que cometan, sean funcionales o comunes. Luego, el fuero constituye únicamente un obstáculo a su sometimiento a juicio, que puede ser levantado.
100 Es, por consiguiente, un impediento meramente procesal que deja indemne la responsabilidad penal de fondo y que, además, no excluye la posibilidad de juzgamiento: solo la bloquea. El fuero de no procesabilidad es temporal: cubre los delitos cometidos durante el período en que el sujeto está investido de su cargo; por consiguiente, cesa al cesar este. Esto significa que, si el hecho no ha prescrito, una vez que el funcionario haya terminado sus funciones por renuncia, destitución o advenimiento del plazo para el que fue nombrado, el proceso judicial puede ser abierto sin ningún reparo y sin necesidad de acudir a ningún trámite especial. Mientras sea efectivo, el fuero evita el juzgamiento por delitos funcionales o comunes. En esto no se hace distinción. Por eso se dice que el criterio de aplicación no es objetivo, en el tanto en que no depende del hecho, sino que es subjetivo, porque lo determinante es que el hecho, cualquiera que sea -siempre que sea delito, ya que las contravenciones están excluídas, salvo que existan en concurso con delito- haya sido cometido por un miembro de los Supremos Poderes o equiparado a ellos (magistrados del Tribunal Electoral, ministros diplomáticos, Contralor y Subcontralor Generales), pero no en atención a su persona sino a su condición de funcionario, ya que lo que se tutela es la continuidad de la función33. Así como el fuero de improcedibilidad es un obstáculo al proceso judicial, la autorización de la Asamblea Legislativa o desafuero es una condición de procedibilidad. El fuero no es renunciable, como ya se explicó, porque como lo tutelado no es propiamente el funcionario, sino la función, aquel no tiene la libre disposición del fuero. Este es materia de orden público, y solo puede levantarse mediante el procedimiento que establece, en desarrollo de las normas constitucionales, el Código Procesal Penal, detallado, en lo que fuere aplicable, por el Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa.
4.- LAS ACCIONES.
El fuero de improcedibilidad que protege a los funcionarios solo abarca lo penal. Los reclamos y demandas de otras materias, como la civil, la administrativa y la de familia, entre otras, no sufren de 33
Así lo explica González A., Daniel "La obligatoriedad de la acción en el proceso penal cosatrricense", IVSA, San José, 1992, pag. 151.
101 nungún obstáculo de procedibilidad. Ante ellas, el servidor de los Supremos Poderes o equiparado, no goza de ningún privilegio y puede ser demandado en todo momento, aunque esté ejerciendo el cargo. Incluso, en cuanto a los hechos funcionales que no impliquen delito, cometidos por el Presidente, los Vicepresidentes en el ejercicio de la Presidencia, y los ministros, más bien la Constitución apura al reclamante para que plantee su demanda mientras aquellos estén en el cargo o, a más tardar, hasta un año después de haber cesado en sus funciones; transcurrido ese lapso, la acción caduca. El fuero se refiere, entonces, solamente a lo penal, pero en esa esfera, el proceso especial para el juzgamiento de los miembros de los Supremos Poderes y funcionarios equiparados, puede desencadenarse, según sea el caso, por el ejercicio de uno de tres tipos de acción penal: la acción popular, la acción pública o la acción privada.
A- La acción popular.
El artículo 11 de la Constitución Política establece la facultad, para cualquier persona, de ejercer la acusación contra los funcionarios públicos, por hechos cometidos con ocasión del ejercicio de sus cargos, es decir, por delitos funcionales. Es la denominada "acción popular", así llamada en el artículo 392 del Código Procesal Penal, aunque la Constitución utilice el término "pública". En este contexto, pública significa, ejercitable por cualquier persona (con capacidad legal, se sobreentiende), por oposición a la acción por delitos de acción pública en sentido estricto, cuyo ejercicio está reservado al Ministerio Público o a la víctima. Nótese que aquí sí adquiere relevancia la distinción entre delitos funcionales y comunes. Los delitos cometidos al margen del cargo, no son susceptibles de la acción popular. Esos sólo pueden ser acusados por el Ministerio Público o por la víctima, aunque cualquiera puede denunciarlos. Quien ejerce la acción popular, en los casos en que procede, está facultado no solamente para acusar, sino para gestionar durante todo el proceso, asumiendo el impulso procesal, independientemente de que este también se dé de oficio. El actor podrá gestionar ante el Poder Judicial y ante la Asamblea Legislativa, en todas las fases del proceso.
102 B- La acción pública.
En los delitos comunes y también en los funcionales, caben la promoción y el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público y por parte de la víctima, según lo establece el artículo 392 citado. La intervención del Ministerio Publico obedece a que, tratándose de esa categoría de delitos precisamente llamados de "acción pública", se considera que toda la comunidad nacional ha sido afectada y, por ello, el Ministerio Público, su representante, está habilitado para conducir la acción, haciendo de conocimiento de los tribunales, en este caso, de la Corte Suprema de Justicia, la noticia de la comisión del hecho, para que se investigue y se aplique la ley, previa la realización del antejuicio en la Asamblea Legislativa. Aunque el artículo 392 no lo mencione, ha de entenderse que la Procuraduría General de la República también puede ejercer la acción penal, para el juzgamiento de los funcionarios, por delitos contra la seguridad de la Nación, la tranquilidad pública, los poderes públicos, el orden constitucional, el ambiente, la zona marítimo terrestre y la hacienda pública, porque el artículo 16 del mismo Código Procesal Penal establece ese principio y no se ve razón para que no sea aplicable al procedimento especial, cuando es algún miembro de los Supremos Poderes o un funcionario equiparado aquél a quien se imputa tal hecho. Dentro de esta categoría de los delitos de acción pública, en que el Ministerio Público, al igual que la víctima, como se verá de inmediato, es el legitimado para promover la acción penal, hay que incluir los delitos de acción pública perseguibles a instancia privada que, como su nombre lo indica, son también acusables por el Ministerio Público, con la particularidad de que sufren de una condición de no procedibilidad adicional, cual es la de que si el ofendido o, si es un incapaz, su representante legal, no denuncia el hecho, instando al ejercicio de la acción, el Ministerio Público no puede promoverla. Pero, como se deduce de los expuesto, esa condición de no procedibilidad es perfectamente removible por la manifestación de voluntad expresa del ofendido. En general, en los delitos de acción pública, la víctima puede también promover y ejercer la acción penal, con lo cual el nuevo Código Procesal vuelve a las antiguas tradiciones del derecho costarricense, después de un período de más de veinte años en que estuvo vigente el Código de
103 Procedimentos Penales de 1973, durante el cual la víctima estuvo privada del derecho de ejercer la acción penal.
C- La acción privada.
También puede iniciarse el procedimiento especial para el juzgamiento de los miembros de los Supremos Poderes y funcionarios equiparados en virtud de querella interpuesta por el ofendido, en los delitos de acción privada. Para esos delitos, la facultad de acusar es exclusiva del ofendido. Ninguna otra persona física ni el Ministerio Público pueden promoverla ni ejercerla en su lugar. En estos casos, el accionante privado debe comparecer directamente ante la Corte Suprema de Justicia y ante la Asamblea Legislativa, a hacer valer sus derechos.
5.- TRÁMITE.
Toda acción penal, de cualquier tipo que sea, dirigida contra un funcionario que goza del fuero de no procedibilidad, debe pasar primero por la Corte Suprema de Justicia, que es la que puede trasladar la acusación a la Asamblea Legislativa. La Corte Plena debe valorar la pertinencia del traslado, ya que tiene la potestad de desestimarla si los hechos no constituyen delito o si el funcionario acusado no goza de fuero (Art. 395 Co. Proc. P.)
A- Investigación inicial.
Si el delito es de acción pública, y ya sea que actúe de oficio o por denuncia, el Ministerio Público es el encargado de conducir la investigación preliminar, para recabar toda la información y a fin de plantear el asunto a la Corte Plena, con la recomendación de que la causa se traslade a la Asamblea o de que, por el contrario, se desestime. Sin embargo, si se trata de una querella ejercida en un delito de acción pública por la víctima, o de un delito de acción privada, el titular de la acción puede plantearla directamente a la Corte Plena.
104 Si, previamente a la formulación de denuncia o acusación, el funcionario ha sido detenido en flagrante delito, la Corte lo mantendrá detenido provisoriamente, pero comunicará tal circunstancia inmediatamente a la Asamblea Legislativa para que se pronuncie acerca de si autoriza mantener o no la detención; ello sin perjuicio de que, mientras tanto, el Ministerio Público vaya haciendo avanzar la investigación inicial.
B- El antejuicio o juicio político.
En derecho anglosajón, el juicio político se denomina "impeachment" 34 y tiende a la destitución del funcionario acusado. En los países de tradición latina se llama "juicio" o "antejuicio político" 35. Sus propósitos y sus efectos varían de una constitución y de una legislación a otras. Normalmente, sin embargo, tiende a establecer la responsabilidad política de los funcionarios por actos indebidos, con la suspensión o la destitución del cargo como principales sanciones políticas, y a establecer la responsabilidad jurídica como hipótesis, para que pasen a ser juzgados en el orden jurisdiccional, en donde se definirán, en concreto, las responsabilidades penales, y las civiles, administrativas y pecuniarias derivadas de las penales. En lo estrictamente político, nuestro sistema contempla, en el artículo 121, inciso 24, la potestad de la Asamblea Legislativa de interpelar a los Ministros de Gobierno y de acordar, por dos terceras partes de los votos presentes, la censura contra ellos cuando, a juicio de la Asamblea, "fueren culpables de actos inconstitucionales o ilegales, o de errores graves que hayan causado o puedan causar perjuicio evidente a los intereses públicos." No obstante, a diferencia de otros países y principalmente de los regímenes parlamentarios, el voto de censura en Costa Rica carece de consecuencias vinculantes: el funcionario censurado no queda destituido por la censura ni tiene obligación de renunciar. Sus efectos son puramente morales. Por otra parte, la censura es ejena al antejuicio político de desafuero. Este está previsto, como ya se ha dicho, en el mismo artículo 121, inciso 9. Es, en efecto, un juicio político porque para llegar a la 34
Hernández Valle, Rubén, op. cit., pag 104. Cfr. Burgoa, Ignacio, op. cit., págs. 565 y ss; Quiroga Lavié, Humberto "Derecho Constitucional", Depalma, Buenos Aires, 3a. edic., 1993, págs. 544 y ss. 35
105 decisión final, la Asamblea puede tomar en cuenta, además de los factores legales para establecer la probabilidad de haberse cometido un delito, factores de oportunidad y de conveniencia y, basada en ellos, puede autorizar o negarse a levantar el fuero de no procedibilidad. Su decisión es, además, irrecurrible. Recibido que sea el expediente, con la orden de traslado emitida por la Corte Plena, la acusación es leída ante el Plenario, con los demás documentos que la acompañen, y una comisión de tres diputados es designada para instruir la causa y rendir un informe (arts. 189 y 190 del Reglamento Interno de la A. L.). El informe, con la documentación respectiva, es leído, en presencia del acusado, en sesión secreta. Si este ha concurrido al acto, se le concedrá la palabra, después de la lectura, para que alegue lo que estime conveniente a su defensa. Luego, el acusado se retirará y la Asamblea procederá a deliberar y, finalmente, a votar para decidir si, por dos tercios del total de sus miembros, hay lugar o no a formación de causa contra el funcionario, es decir, si procede a privarlo del fuero. Si la decisión es afirmativa, lo pondrá a disposición de la Corte Suprema de Justicia (art. 191 del Reglamento citado). El inciso 10 del artículo 121 de la Constitución Política, prevé la suspensión del funcionario acusado, si la acusación versa sobre un delito común. La norma no es clara en cuanto al momento en que eso es posible. Cabe la pregunta de si puede darse la suspensión antes de que se haya levantado el fuero. El artículo 192 del Reglamento Interno de la Asamblea deja abierta la posibilidad de la suspensión, después de que la comisión de tres diputados haya rendido su informe pero antes de que el Plenario se haya pronunciado, si el Juez o Tribunal de la causa informare a la Asamblea que "se ha dictado y ha quedado firme un auto de prisión y enjuiciamiento", en cuyo caso "necesariamente se procederá a declarar la suspensión del acusado". Esta norma es problemática y de imposible aplicación: i- Aparte de que utiliza una terminología anacrónica ("auto de prisión y enjuiciamiento"), tomada del Código de Procedimientos Penales de 1941, da a entender que "el Juez o Tribunal que conozca de la causa" puede dirigir comunicaciones directas a la Asamblea Legislativa. Eso no es así: para la relación entre Poderes, es la Corte Suprema la encargada de hacer las comunicaciones. ii- La norma contiene una contradicción insalvable: admite que un auto de procesamiento y prisión preventiva pueda haberse
106 dictado y que la Asamblea, surbordinándose a esa resolución, deba suspender al funcionario acusado. Lo cierto es que, justamente en virtud del fuero de no procedibilidad, ningún juez o tribunal puede tramitar la causa ni llevarla hasta el punto de dictar procesamiento y prisión preventiva, si la Asamblea no ha autorizado, previamente, que se pueda proceder judicialmente, mediante la decisión de desafuero. Si, por error, el tribunal lo ha hecho, es obvio que lo actuado es nulo, sin perjuicio de que dicho tribunal ponga el asunto en conocimiento del Fiscal General, para que éste tome el camino correcto, tal y como lo dispone el párrafo 1o. del artículo 400 del Código Procesal Penal. Claro está que, independientemente de ello, la Asamblea puede suspender al funcionario, pero no porque se lo indique ninguna autoridad judicial, sino porque la Constitución Política, artículo 121, inciso 24, la autoriza expresamente. Por otra parte, no parece aconsejable que lo pueda hacer antes de pronunciarse sobre el levantamiento del fuero. Para levantar el fuero tiene absoluta libertad, pues, como se indicó, tiene amplias facultades, incluso para valorar según criterios de conveniencia. Pero si el fuero existe para proteger la continuidad de la función pública, no pareciera sano que ésta se interrumpa o se afecte mediante la suspensión del funcionario, sin que la Asamblea haya analizado y resuelto la petición de desafuero. Como el informe de la Comisión no es vinculante para el Plenario, e incluso puede haber dictámenes divididos, proporciona una base débil para adelantarse a suspender al acusado, con el agravante de que la Asamblea suele dilatar mucho el conocimiento del informe de la Comisión y la toma de una resolución sobre el levantamiento del fuero, lo que agravaría la interrupción del servicio. Si alguna inquietud pudiese existir acerca de la permanencia del funcionario en su cargo, el mejor remedio es que la Asamblea actúe diligentemente y se pronuncie con prontitud, a la vez, sobre el desafuero y sobre la suspensión.
C- El procedimiento jurisdiccional.
Si la Asamblea Legislativa, por una votación mínima de dos tercios del total de sus miembros, autoriza la prosecución del proceso, el acusado es puesto a la orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la cual le corresponde su juzgamiento. Si el acusado está detenido, la Sala deberá
107 pronunciarse en el término perentorio de veinticuatro horas a partir de la recepción del expediente, sobre si mantiene la prisión preventiva o si la sustituye por alguna de las restantes medidas cautelares (art. 397 Cod. Proc. P.) La redacción de este artículo no debe prestarse a pensar que la Sala queda encerrada en la disyuntiva de mantener la prisión preventiva o sustituirla por alguna medida cautelar: también podría simplemente dejarlo libre, si estima que ninguna medida de aseguramiento es necesaria. La Sala designará a uno de sus miembros para que realice los actos de investigación necesarios y que no puedan practicarse durante el juicio oral. Ese magistrado prevendrá al imputado para que, dentro del plazo de tres días, designe defensor y lugar y forma para recibir notificaciones. Luego, se conferirá un plazo de cinco días, a las partes, para que ofrezcan prueba. El magistrado instructor calificará las pruebas y señalará hora y fecha para el juicio. En el mismo acto dispondrá, si corresponde, la aplicación de las reglas sobre asuntos de tramitación compleja (art. 398 Cod. Proc. P.) El debate y la sentencia se regirán por las disposiciones comunes. La sentencia es susceptible del recurso de casación, que será de conocimiento de la Corte Plena, previa sustitución de los magistrados de la Sala Penal que hubiesen intervenido en el asunto Art. 399 ibidem). Si en el curso de una investigación ordinaria hubiere varios imputados y uno de ellos gozare de fuero de improcedibilidad, la causa se dividirá. La ordinaria continuará contra los demás, y se remitirá testimonio de piezas al Fiscal General, para que se siga el procedimiento especial contra el funcionario privilegiado. Si la Asamblea Legislativa autoriza que se proceda contra el funcionario, lo que, como vimos supra, corresponde a la Sala Penal, ésta tendrá el fuero de atracción, y las causas deberán acumularse, de nuevo, para que las tramite ambas, bajo el procedimiento especial. Al final del proceso, las consecuencias dependerán de la aplicación del derecho penal de fondo. Si el funcionario es absuelto, tendrá que ser reinstalado en su cargo, si había sido suspendido, con todos sus derechos. Si es condenado, tendrá que cumplir la pena que se le impusiere, más las responsabilidades pecuniarias. Si se le impone la pena de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, perderá el puesto. De lo contrario, y si la pena principal no es de naturaleza que impida de hecho el desempeño del cargo, como la de prisión, podría ser que conservase su puesto.
108 6.- BIBLIOGRAFIA
Burgoa, Ignacio "Derecho Constitucional Mexicano", Edit. Porrúa, México, 9a. edic., 1994, 1068 págs.
Garzona Meseguer, Ercilia "Procedimiento Penal fundado en obstáculos constitucionales", Tesis de Licenciatura en Derecho, U. de Costa Rica, mimeografiada, San José, 1982, 252 págs.
González Alvárez, Daniel "La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense", IVSA, San José, 1992, 235 págs.
Hernández Valle, Rubén "El Derecho de la Constitución", V. II, Edit. Juricentro, San José, 1994, 723 págs.
Quiroga Lavié, Humberto "Derecho constitucional", Depalma, 3a. edic. , Buenos Aires, 1993, 1067 págs.
D. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO María Antonieta Sáenz Elizondo Decana de la Facultad de Derecho Profesora del Posgrado en Ciencias Penales, Universidad de Costa Rica
Sumario: IntroduccionError: Reference source not found. 1.- Los procedimientos especiales y el procedimiento ordinario. 2.- Tutela sumaria y tutela especial. 3.- Análisis del procedimiento abreviado en nuestro medio. 4.- Legitimación para accionar y oportunidad procesal. 5.- Principios de oportunidad, principio dispositivo y procedimiento abreviado. 6. La acción civil y el procedimiento abreviado. Conclusiones. Bibliografia.
1
INTRODUCCIONERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND La experiencia jurídica sometida a la permanente observación de sus mismos actores:
los
operadores jurídicos, brinda la mejor fuente de retroalimentación para la revisión del sistema legal vigente permitiendo, comprobar si éste, satisface el fenómeno social inmerso en generosos y veloces cambios. Podemos afirmar que la ley representa los hechos relevantes para la convivencia social en un determinado momento histórico y que en esa proporción su existencia es válida. A contrario sensu, no se justifica. Bien, consideramos que los cultores del Derecho Penal en Costa Rica se han movido dentro de estos lineamientos y por eso han llevado a cabo, varias revoluciones en todos los ámbitos de esta rama del Derecho. La prueba: en un período de veinte años, hemos visto surgir dos códigos penales, dos códigos procesales, una Ley de Justicia Juvenil, un novedoso modelo de penas: las alternativas y a la par, una visión diferente para la ejecución de las penas. Este dinamismo normativo, permite adecuar lo más posible, la ley a la época. Es una manera patente de honrar aquella relación entre derecho y proceso puesta de moda en Italia desde los sesentas entre los teóricos y prácticos del Derecho.36 El anterior es nuestro marco de reflexión para hablar de la inserción en nuestro proceso penal, de la figura del procedimiento abreviado. De estudios que hemos realizado, se constata que el código italiano de 1988 ha servido como una fuente más de inspiración de nuestra legislación en la materia junto a la alemana y los proyectos argentinos. Su estilo netamente acusatorio y la introducción de novedosos procedimientos, concebidos desde hace treinta y seis años por el ilustre jurista Francisco Carnelutti quien en 1963 redactó un proyecto visionario cuyos principios fueron recogidos por la última comisión que redactó el código italiano y presidida por otro gran hombre de la ciencia jurídica de ese país como es Gian Doménico Pisapía, se reproducen casi en su totalidad, en nuestro nuevo Código Procesal Penal.
36
CARNELUTTI F., Profilo dei rapporti fra diritto e processo, Riv.dir.proc., Padova, 1960, pp. 541-ss.
2 De ahí que el
procedimiento abreviado que analizaremos en este trabajo, haya recibido
influencia del citado cuerpo legal (arts. 438 al 443 del Código de Procedimientos Penales italiano) aún cuando presenta algunas variantes37 por lo que se asimila más al diseño argentino. 38 Esto significa que la experiencia de esos países, puede arrojarnos mucha luz sobre el tema, motivo por el cual se harán algunas referencias a esas legislaciones. Este modelo de procedimiento tiene una función interesante dentro de lo que podemos llamar políticas en la administración de justicia rectius: administración de la justicia en un sentido puramente práctico, de máximo aprovechamiento de los recursos: un verdadero ejemplo, de economía procesal pues tiende a reducir la "inflación" en el volumen de los procedimientos orales.
Con un matiz
interesante, y es que contrae la versión procesal adversary o contenciosa al permitir acuerdos que faciliten resolver los asuntos rápida y eficientemente. Veremos durante nuestra exposición su estructura dentro de las diferentes categorías de procedimiento, así como su técnica procesal que busca ser simple y a su vez, conforme a un patrón constitucional. Destacaremos algunos puntos de vista muy propios de quien escribe, pero que son inevitables a la hora de examinar un instituto jurídico, momento en el cual el pensamiento no puede ser lineal y por fuerza de la naturaleza racional, sufre ramificaciones que se traducen en opiniones y enfoques personales sin que por ello nos apartemos del parámetro técnico-jurídico. Sin embargo, por encima de todo, la orientación del trabajo lo será en un sentido muy pragmático y descriptivo de modo que no resulte una lectura complicada sino un documento accesible que pueda servir para contar con un material más entre otros, relativo al instituto del abreviado de Costa Rica y que facilite captar sus alcances y su pertenencia dentro de la innovadora corriente procesal penal. 1.- Los procedimientos especiales y el procedimiento ordinario. Como punto de partida para la mejor comprensión del instituto que vamos a estudiar, consideramos de utilidad ubicarlo dentro del contexto de los diferentes tipos de procedimiento, aspecto 37
Funciona con las reglas de audiencia preliminar o por transformación de ésta. Para ampliar ver Il Nuevo Codice di Procedura Penale, publicado por Il Sole - 24 ore, MIlano, 1988. 38 Ver al respecto CAFFERATA NORES, documento inédito que analiza el procedimiento abreviado en Costa Rica y Argentina.
3 que contribuirá a que el manejo del procedimiento abreviado se haga sobre la base de un cierto marco procesal. Es propio de todo sistema jurídico tener una distribución interna de sus componentes para poder funcionar de manera organizada y orientada a un fin. No escapa a esta regla el ordenamiento jurídico procesal, que se articula en un abanico de distintas categorías y modalidades de procedimientos según se refieran a causas más complejas o, menos complejas. Encontramos así el modelo procesal genérico denominado proceso ordinario que constituye el paradigma concebido para dar lugar a una cognición amplia expresada en un sistema de acciones y reacciones numerosas y dentro de un amplio espacio temporal.
39
Esta vía se utiliza para los casos cuya
importancia demanda un arco de actividad mayor para alegar y probar y aún para resolver. Es así que dada la gran cantidad de oportunidades que las partes tienen, lógicamente se desplaza el pronunciamiento del órgano jurisdiccional, a un momento más o menos alejado de aquel en que han sido examinados los diferentes elementos que le servirán como fundamento. Ello tiene su lógica, pues lo que se pretende es emplear el tiempo que la causa, dada su dificultad, requiera para llegar a una adecuada resolución. Desde luego, que siempre se tratará de que la duración del proceso no transcienda los límites de lo racional y en particular, de no perder control del medium tempus que debe transcurrir entre el momento en que se ha verificado un hecho y su juzgamiento definitivo para no hacer ilusoria la administración de justicia. Es pues, una cuestión de equilibrio entre el momento de la violación de la ley y su reintegración al ordenamiento. 40 En lo relativo al procedimiento especial, es oportuno decir aquí que es una forma de obviar la vía ordinaria que viene a ser además de lo ya dicho, un instituto procesal general o modelo abierto por medio del que puede ser tramitada cualquier pretensión mientras no haya un esquema especial creado para una determinada categoría de pretensiones. Es por ello que el procedimiento especial, representa una alternativa que escoge el legislador a manera de estructura específica que permita adecuar el modelo
39
FAIREN GUILLEN, El juicio ordinario y los plenarios rápidos, Barcelona, 1956, pp. 42 - 245. REDENTI E., Diritto Processuale Civile, III, Milano, 1957, p. 10 ss. LIEBMAN E., Manuale di Diritto Processuale, Milano, 1973, pp. 144-150. PISAPIA G.D., Compendio di Procedura Penale, Padova, 1979, p. 135 ss. CORDERO F., Procedura Penale, Roma, 1979, p. 4 ss. 40 Ver alguna referencia en DE LUCA G., Profili sistematici della tutela cautelare penale, Riv. dir. proc. , 1952, p. 189.
4 ordinario, a las necesidades reales de tutela jurisdiccional. Se busca entonces esencialmente, una simplificación que coloque al proceso en función de una mayor adherencia al caso particular de tutela. Podemos decir que, es una "desviación" a la que se recurre para abandonar el iter ordinario, que resultaría inoperante por sus características ante situaciones jurídicas cuya sencillez no exige un extenso trámite, sino que más bien requiere de una suerte de "tutela diferenciada". 41 2.- Tutela sumaria y tutela especial. Otro punto que nos parece relevante traer a colación en esta parte del tema, es el relativo al modelo sumario. Se ha señalado éste como una variedad del ordinario en la medida en que la sumariedad es una característica de la cognición: conditio sine qua non de una estructura dialéctica en donde las partes participan activamente, en un plano de igualdad simétrica en la formación del proveído final mutatis mutandi: el principio del contradictorio.42 Debemos destacar que la modalidad del procedimiento especial, constituye hoy por hoy, en el derecho procesal moderno, un instrumento bastante versátil inspirado en una exigencia de mayor rapidez y para adaptarlo a un contexto particular dentro del cual el juez debe basar su dictum y así acercar cada vez más el aparato jurisdiccional a la justicia real. Sin embargo, creemos que, en muchos casos la tutela especial puede identificarse con aquella sumaria en la medida en que el procedimiento busque un trámite acelerado a través de un mero esquema prescindiendo del aspecto dialéctico en virtud de una situación particular que lo permita sin menoscabar garantías constitucionales o, que el objetivo sea crear una ruta procesal, más simple que el ordinario pero con un breve espacio de cognición.
41
Un interesante análisis en COLESANTI V., Il principio del contradditorio e procedimenti speciali, Riv. dir. proc., Padova, 1979, pp. 577 ss. PROTO PISANI A., Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Riv. dir. proc., 1979. 42 FAZZALARI E., Istituzioni di diritto processuale, Padova, 1986, p. 78 ss. COUTURE E., La garanzia costituzionale del "dovuto processo legale". Riv. dir. proc., 1954, I, p. 81 ss. MONTESANO L., Luci ed ombre in legge e proposte di "tutela differenziata" nel processo civile, Riv. dir. proc., 1979.
5 Así podemos encontrar este instituto en distintos ejemplos que pueden ir desde los procedimientos cautelares a los no cautelares
43
y que con frecuencia vemos combinados en los
diferentes códigos procesales.
3.- Análisis del procedimiento abreviado en nuestro medio.
Cuando revisamos los planteamientos anteriores sobre las diferentes estructuras a que puede acudir el legislador para adecuar las técnicas procesales al mejoramiento de la administración de justicia, hemos tratado al mismo tiempo, de ubicar nuestro procedimiento abreviado que como sabemos es una de las novedades que incluye el nuevo Código Procesal Penal, arts. 405 al 407, libro segundo, tìtulo primero y como una categorìa de los procedimientos especiales. Iniciaremos el estudio del mismo partiendo del artìculo 405 que señala cuándo procede la aplicaciòn de este mecanismo cuyos presupuestos se concretan alrededor de dos incisos como veremos a continuación: 1- Cuando el imputado admita el hecho que se le atribuye y consienta la aplicaciòn del procedimiento. 2- Cuando el Ministerio Pùblico, el querellante y la vìctima manifiesten su conformidad. Estas dos condiciones son las únicas que hemos encontrado como base para el abreviado. No contamos con alguna otra que indique para què delitos se ha establecido este procedimiento, ni tampoco se incluye una limitación en cuanto a clasificar los delitos por su correspondiente pena. En ausencia de un criterio específico sobre este aspecto, pareciera que es aplicable a todo tipo de delito. De acuerdo al artìculo 406, debe cumplirse con un tràmite inicial mediante el cual el Ministerio Pùblico , el querellante, la vìctima y el imputado conjuntamente o por separado, manifestaràn su deseo de seguir ese procedimiento acreditando los requisitos exigidos por ley.
43
CALAMANDREI P., Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936. MONTESANO L., Luce e ombre, op. cit., p. 594 ss. Señala este autor que en la historia jurídica europea siempre que sea necesario, la ley ha considerado los casos en los cuales vale la pena sacrificar en parte, las garantías de certeza y de paritaria defensa en el proceso ante la exigencia de una rápida y efectiva tutela jurisdiccional. DE LUCA. op.cit.
6 Luego de ese paso, corresponde al Ministerio Pùblico y al querellante en su caso, formular la acusaciòn si no lo han hecho antes y pedir la pena.44 El juez una vez valorada la gestiòn, si la encuentra procedente,la envìa al Tribunal de sentencia. El 407, indica que una vez recibidas las diligencias, dictarà la sentencia haciendo la salvedad en caso de que sea pertinente oír a la parte y a la vìctima en audiencia oral. Antes de proseguir en el examen del resto del articulado, es conveniente hacer un rápido análisis de algunos aspectos que hemos observado en los artículos expuestos y que resulta de rigor tratar primero para comprender mejor la finalidad del esquema planteado. No cabe duda de que estamos en presencia de un procedimiento especial en donde la sumariedad es tal que podríamos hablar sin temor a equivocaciones de un mero esquema para extinguir la causa en ocasión de circunstancias perfectamente determinadas por la ley como lo verificamos en los términos del artículo 405 en sus incisos 1) y 2). Examinemos con atención estos aspectos: a- El inciso primero es claro al permitir escoger esa vía ante la aceptación que del hecho haga el imputado, lo cual a nuestro juicio, equivale a una confesión in limine que debe ir acompañada del consentimiento del mismo para aplicar este rito. Se advierte además, en el párrafo segundo del artículo en estudio, que para aplicar el procedimiento, no es obstáculo la existencia de coimputados por cuanto se puede proponer individualmente. Pareciera que esta opción se da en relación directa con la responsabilidad personal propia de la materia penal, con lo cual se descartan los problemas que puedan ocasionarse por razones de conexidad y el posible rompimiento de la continencia de la causa. Desde luego, que debe llevar además implícita, la condición de no incluir en la confesión a los coimputados que no entren en el acuerdo. Quizá es esta premisa del inc. 1) la que merece enfatizar más en nuestro análisis ya que consideramos que es una novedad importante al no responder a ninguna figura antes conocida en materia procesal penal entre nosotros, por lo que puede despertar alguna sensibilidad.
44
CAFFERATA NORES J I., Juicio penal abreviado, documento inédito. Hace referencia este autor, a un detalle interesante al citar las reformas que se pueden hacer en este punto, aplicando el proceso abreviado, a delitos cuya pena no exceda los seis años de prisión.
7 La prudencia conque siempre se ha manejado, en materia penal, la confesión del acusado, hace más interesante la regulación al respecto, pues el temor de encontrarnos ante una manifestación provocada y no espontánea, podría ser motivo de gran recelo entre jueces y abogados, por lo que intuimos la reacción de no pocos de nuestros colegas. 45 Sin embargo, es este un momento oportuno para hacer notar, que por la vía de hecho, este mecanismo se ha practicado en los procesos penales en Costa Rica y con mucha frecuencia, al tratarse de asuntos donde la prueba compromete a simple vista al imputado y éste es primario, pues se busca la manera de llegar a un acuerdo entre jueces, ministerio pùblico, abogado defensor y acusado para lograr una disminución de la pena a través de una confesión. Este acuerdo por lo general, se hace en aquellos casos en que la reducción de la pena favorezca la posibilidad de la ejecución condicional de la misma. De ahí que cualquier temor resulta infundado pues más bien el juicio abreviado viene a suplir una laguna que existía dentro de nuestro proceso penal al legitimar esa reiterada práctica que hemos señalado dotándola de garantías esenciales para obviar cualquier riesgo que precisamente, ponga en peligro la integridad volitiva del imputado al aceptar el hecho.
Tal eventualidad se ve aún más
restringida con la estimación por parte del juez para determinar la procedencia de la propuesta y llevarla ante el Tribunal de Sentencia. Se supone además, que la ponderación que haga el Tribunal, será referida al material que sirvió de sustento al ministerio público en las investigaciones preliminares, para formular la acusación y tomando en cuenta la debida participación y asesoría del abogado defensor en la toma de decisiones por parte del justiciable. Es bueno recalcar que como bien lo señala el 406 en concordancia con los artículos 329 inc. 6), 342, 344 inc. 4) 348 inc.8), la aplicación del procedimiento abreviado puede provenir de una solicitud tanto individual: del imputado, del ministerio público, del querellante, la víctima o en forma conjunta según sea el caso. De modo que se practica única y exclusivamente como resultado de un acto querido libre y conciente de lo que ello implica como es la renuncia a los principios del contradictorio 45
PISAPIA G.D., op.cit., nos recuerda los principios fundamentales del proceso penal, p. 23 ss sobre confesión, p. 239-240. Señala el autor que el juez debe ser extremadamente cauto al valorar la confesión, pues pueden ser poco sinceras, no solo por presiones externas, sino por varios motivos hasta patológicos. Debe entonces estar convencido de que es genuina y espontánea. En igual sentido, CORDERO F., op.cit., Milano, 1979, pp. 303-304-683. STEIN, F., El conocimiento privado del juez, Bogotá, 1988. Nos hace ver cómo los jueces tienen enormes recursos en la aplicación del saber oficial y combinado con las llamadas máximas de la experiencia, pp. 91 ss. GORPHE F., preciación judicial de las pruebas, Bogotá, 1985, pp. 168 ss. DEI MALATESTA F., Lógica de las pruebas en materia penal, V, II, Bogotá, 1988, pp. 213 ss.
8 propios de una audiencia oral. Después de todo, en muchos casos, se buscará con el abreviado obviar la publicidad y así escapar del escrutinio ajeno.46 En todo caso se refuerzan las garantías confiriendo al Tribunal la potestad discrecional, de oir a las partes y a la víctima en audiencia oral. Es decir, que se trata por todos los medios de no acelerar el paso de la justicia, sin tomar las debidas previsiones en aras del derecho de defensa y desde luego del principio de inocencia. La anterior afirmación se confirma al ver el párrafo segundo del artículo 407, que confiere al Tribunal el poder de rechazar el procedimiento abreviado y reenviar el caso a la tramitación ordinaria y con pleno control de sus efectos mediante la falta de vinculación del nuevo requerimiento, con la pena solicitada al Tribunal de Sentencia y descalificando la aceptación del hecho por parte del imputado, al no considerarla como confesión. Ya que como afirmamos antes, en nuestra opinión la aceptación del hecho es in limine, es decir provisional. Esta característica es de suma importancia porque evidentemente, si el Tribunal reenvía a la vía ordinaria, es porque ha percibido una insuficiencia de elementos que le impide dictar sentencia sin causar gravamen al acusado. Es de hacer notar que el procedimiento recalca una vez más la exigencia del garantismo procesal, otorgando a la sentencia dictada por el Tribunal, el recurso de casación según lo señala el art. 407 en su párrafo final y que desde luego puede ser ejercido por todas las partes: imputado, ministerio público, querellado y querellante. Dentro de la misma tónica del respeto a las reglas del debido proceso, si el Tribunal considera la procedencia, dicta la sentencia que lógicamente, en principio, tiene que ser de condena pues hay aceptación del ilícito y una propuesta de pena. Bajo esta óptica debe haber correspondencia entre la pena solicitada en la acusación y la que se impone pues, no podrá fijarse una pena mayor que la requerida, art. 407, párrafo 3o.47 Debemos recordar que la pena solicitada deberá en cierto modo, responder a una fórmula "compensatoria", de modo que su monto bruto pueda ser reducido a cambio de la aceptación del hecho
46
CONSO Y GREVI, Profeli del nuovo Codice di Procedura Penale, Padova, 1993, pp. 432-433. Ver al respecto, Il nuovo Codice di Procedura Penale, publicado por Il Sole - 24 Ore, Milano, 1988. 47
CONSO E., y GREVI V., op. cit., p. 433.
9 perseguido.48 El supracitado, Cafferata Nores, sostiene que en estos casos, el procedimiento se basa en el principio de legalidad y de verdad real pues la pena acordada no puede manejarse fuera de los límites establecidos por ley en el caso concreto, (legalidad) sea conforme a la calificación legal, así como la ponderación del allanamiento del encartado a la acusación, solo puede ser válido si resulta de una total concordancia con la prueba recabada por el ministerio público,
durante la investigación preparatoria
(verdad real).49 Siendo así señala Cafferata Nores, podría darse incluso una absolutoria ante la ausencia de pruebas o porque no hay responsabilidad, lo cual rima con el hecho de que la pena no puede ser mayor que la pedida pero sí puede ser menor. Este enfoque induce a pensar que no se justificaría recurrir al abreviado si no hay pruebas o no puede establecerse la responsabilidad. Incluso resultaría absurdo hablar de aceptación del hecho por parte del imputado y una propuesta de pena. Esta posibilidad nos parece podría darse solo si se descubre por parte del Tribunal de Sentencia, que la manifestación del imputado, fue producto de una presión o alguna equivocación. Especie que no parece lógica, si antes el ministerio público y el defensor, han estado involucrados en el acontecimiento y plenamente empapados de todos los detalles relativos a la prueba, y desde luego, a la identidad y capacidad del encartado. El punto de vista del jurista en cuestión, contrasta con otras afirmaciones suyas al referirse al proceso abreviado en Córdoba, Argentina, en donde señala que este procedimiento puede aplicarse a los casos de confesión y flagrancia y donde además, la prueba es idónea y suficiente para dictar sentencia y evitar el debate.50 No obstante esta posibilidad no aparece expresamente establecida en ninguna norma del Código costarricense. En la legislación italiana se ha dicho que una vez que el asunto queda en manos del juez, éste tiene los poderes suficientes para establecer la falta de voluntad del imputado al vertir su consentimiento y descubrir que el hecho no subsiste, que no fue cometido por el imputado, que no constituye delito; que la ley no lo preveé como delito, que el delito se extinguió o que falta una condición de procedibilidad, (art. 129 del Código Procesal Penal italiano), y así dictar un sobreseimiento.51 Quizá de acuerdo a nuestro Código ello podría hacerse con base en los artículos 351 y 352, ya que se puede dictar sobreseimiento provisional o definitivo en cualquier momento y antes de la audiencia oral y procederá de acuerdo al inc. 1) del 352, ante la evidente ausencia de "una condición 48 49 50 51
CAFFERATA NORES J I, op. cit. CAFFERATA NORES J. I, op.cit. CAFFERATA, J.I., op.cit. CONSO y GREVI, op.cit.
10 necesaria para imponer la pena..." y según el inc. 2) de ese mismo artículo, cuando "a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y sea imposible fundadamente la apertura a juicio". b. En cuanto al caso de la querella, vemos cómo de igual manera debe haber una aceptación tanto del Ministerio Público como del querellante y la víctima para acudir al abreviado. Las demás deligencias y consecuencias se asimilan con las de la acción pública en lo que es compatible.
4.- Legitimación para accionar y oportunidad procesal.
Sin entrar en mayores detalles acerca de las diferentes posiciones para definir la legitimación para accionar, optaremos por asumir que ésta viene a ser el "boleto" que le da derecho a los sujetos interesados en el resultado de un proceso a iniciar y a continuar participando en el mismo, hasta su conclusión con fundamento en normas legales que así lo consienten. Es entonces apoyadas en la legitimación, que las partes podrán conducirse procesalmente y en los tiempos que también la ley prevee (oportunidad procesal).52 De los comentarios hechos podríamos establecer con toda claridad, quiénes están legitimados para promover el cambio de vía y así dar lugar al procedimiento abreviado, pero no sobra puntualizar algunos detalles de interés sobre el tema. a- Uno de ellos es la potestad que se le reconoce en el art. 329, inc. 6) al Ministerio Público, después de realizar la valoración inicial (luego de las primeras diligencias), de escoger si continúa con las investigaciones o, de acuerdo al inciso g) acogerse al procedimiento abreviado en los términos del 405 incisos 1) y 2). Ya
52
Para ampliar ver, FAZZALARI E., op.cit., pp. 235 ss. FALZEA, Capacitá (teoria generale), en Enc. del dir., VI, Milano, 1960, p. 16 ss. MICHELI G.A., Considerazioni sulla legittimazione ad agire, Riv.dir. proc.,1960, pp 556 ss. ALLORIO, Per la chiarezza delle idee in tema di legittimazione ad agire, Milano, 1957, I, p. 195 ss. ORESTANO, voz azione en Enc. dir., IV. FAZZALARI E., Note in tema di diritto e processo, Urbino, 1956-57. BETTI, Ragioni e azione, Riv. dir. proc. civ., 1932. CHIOVENDA G., La acción en el sistema de los derechos, Chile, 1992. (Trad. de Sentís Melendo). SAENZ ELIZONDO M.A., El problema de la acción y la pretensión en el nuevo Código Procesal Civil, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, 1991.
11 vimos también que todas las partes pueden proponer la vía abreviada en los términos del 406, en forma conjunta o separada y en concordancia con los artículos 342, 344 inc, 4) y 348, inc. 8). b- El 342 prevee que en caso de que el Ministerio Público o el querellante, estimen la insuficiencia de las pruebas para fundamentar la acusación, pueden como lo dice el párrafo segundo, pedir la aplicación del procedimiento abreviado. Es útil tener presente que esa gestión puede hacerse al concluir la etapa preparatoria (arts. 338 ss.). c- Formulada la acusación o la querella, el juez intermedio art. 343 párrafo primero, pone en conocimiento de las partes las actuaciones y evidencias obtenidas en la investigación para que las examinen dentro de un plazo común de cinco días. Es en esta oportunidad (la última) (art. 405 párrafo 1o.), en que las partes por escrito, podrán proponer la aplicación del procedimiento abreviado art. 343 inc. 4o. d- El 343 párrafo primero, indica que posterior a la celebración de la audiencia preliminar y de inmediato, el juez procederá a resolver las cuestiones planteadas y entre ellas la de aplicación del procedimiento abreviado, conforme lo establece el inc. 8). Como veremos es importante, precisar quién puede realizar el acto y en qué momento del proceso, pues estos aspectos generan muchas dudas a la hora de poner en práctica un nuevo procedimiento, además porque es necesario ir analizando cuestiones que no quedan explicitadas o que presentan contradicciones aunque sean solo aparentes.
5.- Principios de oportunidad, principio dispositivo y procedimiento abreviado.
Con la lectura del texto del nuevo Código,
hemos podido advertir que responde
a un
procedimiento del tipo basado en la modalidad acusatoria en donde el ministerio público quien además de emprender la acción, llevará sobre sus hombros toda las investigaciones preliminares que le permitan llegar a la verdadera necesidad de formular la acusación ante el órgano jurisdiccional o archivar la causa.53 En el caso de que el resultado de las indagaciones previas, derive en una acusación, el 53
PISAPIA G.D., Lineamienti del nuovo processo penale, Padova 1979. El texto hace un comentario de todos los aspectos del proyecto, siendo el autor el presidente de la comisión nombrada para su redacción. Consultar también RICCIO, op.cit.
12 ministerio público optará según el caso, por la vía ordinaria o por las formas paralelas que se han diseñado como podrían ser los procedimientos especiales, mediante los cuales como se advirtió, se persigue acortar los itinerarios y eliminar actuaciones no indispensables para llegar a soluciones de mérito antes de ir al debate. Es aquí donde se plasma la conjugación del principio de oportunidad con las diversas alternativas que ofrece el Código para poner término al proceso con evidente economía procesal.
Se busca también mediante la aplicación de criterios de oportunidad, permitir que se
prescinda de perseguir el hecho punible -total o parcialmente- valorando su poco impacto en el interés público y el efecto positivo en el imputado. Esta potestad del ministerio público, puede verse además como una especie de discrecionalidad, pues su decisión responde a razones de oportunidad en relación al interés punitivo.54 Pero no solo ese principio novedoso encontramos. Se caracteriza por estar todo permeado del principio iuscivilista denominado principio dispositivo y cuyo fundamento reside en el deseo del legislador de trasladar a las partes, algunas directrices del proceso instaurado para la cognición de sus propios intereses inspirado en la convicción de que ello puede garantizar un mejor ejercicio de la función jurisdiccional al constituir una escogencia de los sujetos sobre la forma de tratar la causa.
55
Carnelutti lo resumía diciendo que: "Es un medio para obtener del interés en la causa, el mayor rendimiento para la justa composición de la litis".56 Es pues una clara expresión de un principio técnico del proceso que tiene su razón de ser en una adecuación de los medios empleados para lograr un fin. Desde luego que como técnica procesal no solo tiene el límite del fin que se persigue, sino que es determinante que el mérito de la causa sea disponible,
54
Ver al respecto, MENNA M., Discrezionalitá, opportunitá e concretezza dell'azione penale nella strafprozessordnung, Arch. Penale, Urbino 2 - 92 pp. 171 ss. El autor lo equipara a un órgano administrativo dada la potestad reglada conque actúa. 55
Un interesante trabajo digno de consultar sobre el punto en LIEBMAN E.T., Fondamento del principio dispositivo, Riv. dir. proc., Padova, 1960, p. 551 ss. Se considera aquí que el principio dispositivo, tiene alcances mayores que el de interposición de la demanda, tales como disposición del elemento probatorio, alegatos, disposición del objeto, etc. RICCIO E.F., Il principio dispositivo come problema di diritto vigente, Riv. dir. proc.,1974, pp. 380. GRASSO, La collaborazione nel processo civile, Riv. dir. proc., 1977, p. 14 ss. Un interesante análisis del adversary system y el discovery en el derecho angloamericano pero en la experiencia estadounidense en donde se da una importante presencia de las partes en la fase de investigación de modo que cuando se llegue al trial no haya sorpresas y se llegue solo con las pruebas relevantes para que el juez tome la decisión, lo encontramos en TARUFFO M., La ricerca della veritá nell'"adversary system" angloamericano, Riv. dir. proc.,1977. pp. 596 ss. RICCIO, op.cit. 56 CARNELUTTI F., Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, p. 435. Ver también CALAMANDREI P., Istituzioni di diritto processuale, I, Padova, 1943, p. 215.
13 pues cuando el objeto es indisponible, el principio aplicable es el inquisitivo, de ahí que siempre esté sujeto a una alta dosis de previa legalidad. Por un lado, esta hipótesis se corrobora en la posición del ministerio público que gracias al sistema acusatorio, va a poder monopolizar el ejercicio de la acción pública y el manejo de toda la investigación (rectius: instrucción), ya que el juez se restringirá a su función natural que es la resolutiva en aras de rescatar la misión jurisdiccional que se veía diluída al combinarla con la labor instructoria por otro lado este nuevo esquema al abandonar la línea inquisitiva, conlleva un cambio sustancial, ya que el proceso se lleva a cabo entre las partes y esto le da un viso más democrático pues se le da al ministerio público el poder construir la prueba en una fase preprocesal, sin que haya ventaja frente al imputado con lo que se aliviana esta etapa, al requerirse de menos controles. 57 Las posibilidades de opción para el ministerio público, se ven aumentadas con la aparición del principio de oportunidad
que de alguna
manera se extiende al imputado. En consecuencia, el proceso pone un mayor acento en los poderes de las partes, confiriéndole un carácter muy consensual. Esta configuración es lo que permite que pueda darse el procedimiento abreviado, pues ingrediente fundamental es la posibilidad de tomar acuerdos entre las partes que versan sobre la pena y el rito a aplicar. Es este un claro ejemplo de la presencia del principio dispositivo. Significa crear en el proceso penal un espacio de poderes negociales para las partes, en donde el ministerio público, debe fungir además, como árbitro de la suerte que correrá el imputado. Ello exige una gran capacidad moral y profesional no solo del ministerio público, sino de los abogados que intervengan, ya que es un riesgo que se les deposita con el fin de simplificar el desarrollo del proceso. 58
6. La acción civil y el procedimiento abreviado.
57
La posición del ministerio público va a ser la de una parte muy sui generis que concurre con la defensa, en forma paritaria, a formar la prueba. Se plantea una versión del ministerio público totalmente volcada al ejercicio de la acción con una clara reserva del juicio para el juez. Ver sobre el tema, PINTUS F., Giudici e pubblico ministero nell'ordinamento e nella dialettica del processo penale, Arch. Penale, Urbino 2 - 93, pp. 169-170. 58 Resulta de mucho interés leer los comentarios sobre el tema en, VASALLI G., (Ministro de Grazia y Giustizia) Un codice moderno per una democrazia matura, en Il Sole - 24 Ore, Igualmente los comentarios sobre las diferentes figuras de este cuerpo legal. RICCIO G., Azione penale e politica della riforma, Arch. Penale, 1992, pp. 373 ss.
14 La acción civil y su destino en virtud de la aplicación del rito abreviado, es un punto digno de tratar en el estudio integral de ese procedimiento. La acción civil al constituir el reclamo de los daños y perjuicios generados como consecuencia de una infracción penal, viene a ocupar un lugar eventual dentro del proceso penal y a establecer para el juez penal, una doble competencia. En relación con quien la promueve se da una forma de intervención voluntaria pero que por su vinculación con el hecho perseguido puede resultar en una intervención adhesiva con el Ministerio Público. Se considera que además es accesoria y por eso solo puede formularse dentro de un proceso penal pendiente ya que extinguido éste por cualquier motivo que la ley establezca (art. 45) la acción civil cesa. La acción civil debe plantearse ante el juez que controla la investigación antes de que el Ministerio Público requiera la apertura a juicio o el sobreseimiento. Si se declara inadmisible por el juez de la investigación podrá replantearse en sede civil. Admitida, el juez comunica al ministerio público para que llame a las partes. Què sucede si se escoge la vía abreviada? En el evento de que se acuda a la vía abreviada el artículo 348 inc. 8) señala que si se ordena el juicio abreviado se aprobará lo acordado por las partes respecto de la reparación civil y se ordenará lo necesario para ejecutar ese acuerdo. Quiere decir y, queda muy claro, que al momento de instaurarse la petición para el abreviado solo debe existir el acuerdo entre los interesados respecto al punto de mérito de la causa y la pena, sino también sobre la reparación civil.
15 CONCLUSIONES
Después del examen que hemos realizado del procedimiento abreviado, no es posible extraer por el momento grandes conclusiones por cuanto como se hizo ver en la introducción, el plano de exposición ha sido bastante narrativo, de ahí que en cierto modo, los posibles comentarios de orden personal, tengan que ser muy restringidos a dar una mayor claridad o para completar ideas. Sin embargo, podemos emitir algunas apreciaciones a modo de conclusión. Aunque se adelantó algo sobre el punto, creemos que el repetirlo no sobra y es que definitivamente, el procedimiento abreviado al ser un producto de la necesidad de una justicia pronta, más célere, en su práctica deberá siempre atendérsele con muchísimo tino y apertura a la vez. Es un franco reto a la misma mentalidad de nuestros profesionales en derecho, acostumbrados a la indisponibilidad de los actos procesales y por ende, sin experiencia para enfrentar figuras de naturaleza consensual en materia penal. Indiscutiblemente tendremos que apoyar el buen resultado de esta disciplina procesal con una oportuna y eficiente capacitación de jueces y abogados para que con una clara comprensión del mecanismo, puedan utilizarlo en todos sus alcances y conferirle verdadera vigencia al cumplirse las ventajas que de él se esperan: una real transformación y eficiencia en la administración de la justicia penal. Consideramos que el procedimiento abreviado junto al resto de las figuras que se introducen por primera vez en nuestro proceso penal para reducir la duración de los procesos, pueden llegar a tener una gran aplicación que se traducirá en una efectiva forma de contraer el alto volumen de juicios orales que todos sabemos no se requieren de encontrarse otra vía más sencilla y con menos consecuencias estigmatizantes para el justiciable. No obstante, siempre se deberá acudir a criterios de razonabilidad para evitar el riesgo de un uso inapropiado de estas alternativas de donde puedan surgir más injusticias que justicia. Dentro de este orden de ideas juega un papel determinante la fase jurisdiccional ergo de control jurisdiccional, en donde el juez deberá ponderar el equilibrio entre la función punitiva y las exigencias constitucionales, actuando de la manera más racional y objetiva, para lograr que los protagonistas del
16 proceso reconozcan en cada momento, la relación entre el deber y el querer en la búsqueda de una pronta y justa resolución.
17 8.- BIBLIOGRAFIA
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