RECURSO ANP Cleonice Juara (1)

ILMA. SRA. DIRETORA GERAL DA AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO – ANP.

DOCUMENTO DE FISCALIZAÇÃO 912.506.13.53.332616 912.506.13.53.332616

CLEONICE ARAUJO MORAES, já qualificada nos autos em epígra epígrafe, fe,,, infrainfra-ass assina inada, da, vem à presen presença ça de V.S.ª, V.S.ª, intima intimada, da, desta desta feita feita para para aprese apresenta ntar  r 

RECURSO em face do documento retro. Deseja Deseja a autuad autuadaa insurg insurgirir-se se contr contraa a injust injustaa funda fundamen mentaç tação ão utilizada para a subsistência do auto de infração, ou seja, a alegação de “exercer a atividade de revenda de GLP sem possuir autorização”. Por conseguinte, a infração apontada não merece qualquer sorte, qual seja, não pode prosperar. A contumácia em se afirmar inobservância, inobservância, por parte da recorrente, da norm normaa que que conj conjug ugaa as cond condiç içõe õess de come comerc rcia ializ lizaç ação ão de GLP, GLP, fato fato que que sust susten enta tari riaa a consistência e subsistência do auto de infração, outra coisa não representa senão negativa do direito da recorrente. Como é cediço, auto de infração é a descrição, feita pelo agente da autoridade administrativa, de uma situação de fato que configura desobediência à legislação de comando. Por tanto, auto é descrição, e infração é conduta contrária à legislação. A rigor,  portanto, a lavratura de um auto de infração apenas significa a constatação, constatação, e conseqüente conseqüente imputação ao infrator, de uma conduta infringente da legislação.

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A recorrente não estava comercializando gás LP em desalinho com a legislação de comando, conforme apontado no documento que ora se combate. Porém, é preciso antes de tudo que o agente da autoridade competente acautele-se quanto à consistência das informações e documentos utilizados para a lavratura do auto, e, mais ainda, do correto enquadramento da infração ou suposta infração, melhor, pois a potencialidade danosa de um auto de infração vai além das despesas diretas com o processo e não são raras as situações em que o valor em discussão influencia na redução de investimentos, na diminuição de atividades com conseqüente desemprego, no abalo de uma  posição creditícia, que por vezes pode levar o contribuinte a um estado de insolvência, etc. Ora, as irregularidades apontadas no auto de infração só teriam razão de ser caso a autuada estivesse exercendo armazenando irregular de GLP, coisa que definitivamente não estava fazendo aja vista que NÃO FOI APREENDIDO NENHUM BOTIJÃO, o que houve foi sim a interdição até a ARRUMAÇÃO dos botijões. Aliás, danosa, arbitrária aja vista a maneira como foi conduzida. De tal sorte que não há como se falar em infrações aos artigos da Portaria ANP 297/2003, ARTIGO 4° e parágrafo único do artigo 7°, por se estabelecer tal  portaria condições para a comercialização de GLP, simplesmente porque tal atividade não estava ali sendo exercida e, também porque NÃO existe na portaria retro o parágrafo único do artigo 7°,  por tanto, inexiste tal enquadramento legal. Os bens apreendidos, conforme aponta o documento de fiscalização, eram todos botijões vazios, os quais foram ali acomodados em razão de problema mecânico no veículo (carreta) que os transportariam até a base da Distribuidora SUPERGASBRAS em Cuiabá MT, legítimo proprietário, conforme documento anexo, e ali se encontravam, apenas e tão somente, aguardando transporte. Cabe dizer ainda que, a recorrente é também proprietária,  juntamente com seu esposo, da empresa APARECIDO DE MORAES LTDA – ME, regularmente constituída, inscrita no CNPJ sob o numero 02.841.907/000109, estabelecida na cidade de Juara, na Rua Corumbà, 350, Centro, autorizada pela ANP sob o número glp/mt0175872, publicada em 09/12/2008 , conforme certificado de autorização também anexo, não tendo por isso, razões para comercializar glp de forma ilegal. Urge dizer ainda que, tais botijões foram ali acomodados por total falta de espaço físico da área de armazenamento da empresa acima, pelo motivo já alegado e também por não existir em nenhuma outra revenda da cidade capacidade para te-los recebido. De tal forma, acreditou a recorrente, ser melhor descarregar os vasilhames, ainda que em local diverso da sua área, do que envia-los juntamente com a carreta onde foram executados os reparos, local aliás, repletos de ponto de ignição como maçaricos para solda, faíscas das lixadeiras elétricas, carregadores de baterias, além de ser um ambiente fechado fechado. Assim, se houve alguma irregularidade, esta se deu em face ao armazenamento dos botijões vazios fora de local apropriado, nada mais que isso, diferente a alegação de exercício de atividade sem possuir autorização.

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Acerca da alegada “presunções de legitimidade” cabe dizer que a doutrina de Direito Administrativo, no Brasil, historicamente reconhece entre os atributos dos atos da Administração Pública sua presunção relativa de legalidade,usualmente a identificando como presunção de veracidade ou validade. O conceito, na verdade, é doutrinário, não contando com qualquer  fundamento legal expresso. A doutrina relaciona, em regra, a presunção de legalidade dos atos administrativos com o poder de auto-tutela da Administração - ora identificando tal presunção como pressuposto desse poder ou do próprio princípio da legalidade -,apontando indistintamente estes atributos como implícitos no ordenamento, decorrentes de seus princípios gerais. Apesar de a doutrina reconhecer de modo uniforme a presunção de legalidade,legitimidade ou veracidade dos atos do Poder Público, ela diverge substancialmente no que se refere a suas conseqüências, notadamente quando relativas ao ônus da prova na impugnação do ato administrativo pelo particular.Sendo que grande parcela da doutrina pátria entende que a presunção de veracidade dos atos da Administração cessa diante de seu questionamento ou de sua impugnação. Segundo preconizam os que perfilham esse entendimento, não decorreria da presunção de veracidade a transferência do ônus da prova da ilegalidade para o particular interessado em ver anulado o ato administrativo,cabendo ao Poder  Público o ônus de demonstrar os fatos que fundamentaram sua atuação. Esse é o entendimento de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que, ao reconhecer a presunção de legalidade dos atos administrativos, lembra que “dita presunção só existe até serem questionados em juízo”.

Em sentido semelhante, SÉRGIO FERRAZ e ADÍLSON ABREU DALLARI lembram ser o Poder Público “quem tem que demonstrar a legalidade de sua atuação”. Daí concluem que “a presunção de legalidade vale até o momento em que o ato for  impugnado”.

Analisado o conteúdo da presunção de veracidade e suas implicações com o ônus da prova, especialmente tendo em vista a relação jurídico-processual administrativa, passa-se a contrapor a referida presunção aos demais princípios • materiais e  processuais • norteadores da atividade Administrativa nos processos restritivos de direitos dos  particulares. A primeira ponderação referente à presunção de veracidade dos atos do Poder Público é que esta não se trata de uma presunção relativa determinada pelo legislador , à luz do que ordinariamente ocorre com as presunções legais em geral. Essa constatação é relevante para a análise do problema, intimamente afeito à atividade do Estado e,  portanto, ao princípio da legalidade estrita. Assim, por se tratar de um princípio não escrito de origens autoritárias, a presunção de veracidade deve ser analisada em oposição a outros valores e  princípios, estes sim, expressos na Constituição e no ordenamento jurídico como um todo(especialmente na Lei Geral de Processo Administrativo, Lei nº 9.784/99). O primeiro desses princípios é, sem sombra de dúvidas, aquele identificado pela doutrina como princípio da ampla instrução probatória ou da verdade material .

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Em feliz passagem referente ao princípio da verdade material, LÚCIA VALLE FIGUEIREDO vai além: não apenas admite a possibilidade de o administrador  conhecer atos não alegados ou provados pelos interessados, como entende haver o dever da  Administração de provar suficientemente os fatos que servem de pressuposto ao ato , em homenagem ao princípio da verdade material. Ademais, vige no processo administrativo hodierno o princípio da verdade material, não se pode mais admitir nesse processo uma demonstração fática lacônica, fundada em uma concepção formal de verdade que fundamenta sua validade exclusivamente na condição de autoridade do agente fiscalizador • caracterizando, assim, hipótese de inaceitável auto-legitimação. Como alerta JAIME GUASP, o processo deve servir à verdade substancial do mundo dos fatos, pois “ no hay más que uma Justicia, como no hay más que una Verdad ”1.  No que se refere à Administração Pública Federal, a necessidade de comprovação efetiva dos fatos nos processos administrativos possui fundamentação legislativa explícita na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Referido diploma legal, além de apontar, em seu artigo 2º, como  princípios do processo administrativo os da ampla defesa, do contraditório e da motivação; explicita em seu Capítulo X (“Da Instrução”) uma série de direitos probatórios a serem observados e garantidos aos interessados . Vale frisar, porém, que não apenas no âmbito da Administração Pública federal se impõe ao Poder Público o dever de fiscalizar provando. Os princípios da verdade material, da ampla defesa e da  publicidade não foram criados nem decorrem exclusivamente da Lei nº 9.784/99. Eles possuem origens mais elevadas: os princípios gerais de direito público e as garantias processuais insculpidas na Constituição da República, cuja observância se impõe em todas as esferas e instâncias do Estado brasileiro. Realmente, não se pode compreender um processo como público e transparente sem a exteriorização concreta de seus fundamentos de fato, sem a exposição da respectiva prova. Sem prova efetiva dos fundamentos do ato restritivo de direitos individuais, não se pode falar em devido processo legal (com a necessária observância dos  princípios da ampla defesa e do contraditório). Se a jurisprudência encontra nesses princípios fundamentos para garantir, no processo administrativo, a produção e o acompanhamento da  prova pelo particular • com a sua intimação prévia etc. •, sob pena de nulidade,o que dizer de  processo com condenação, mas  sem prova? As alegadas irregularidades também não merecem ser qualificadas como infrações face preceito constitucional insculpido no inciso XXXIV, do artigo 5° da Constituição Federal:

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GUASP, Jaime. La prueba en el proceso civil español . Madrid: Estúdios Jurídicos Civitas, 1996; p. 101.

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XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

 No mais, esta Agência tem por finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, de acordo com o estabelecido na Lei nº 9.478, de 06/08/97, regulamentada pelo Decreto nº 2.455, de 14/01/98, nas diretrizes emanadas do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e em conformidade com os interesses do País, informando ainda que na execução de suas atividades,  buscará satisfazer a demanda atual da sociedade mantendo com esta uma comunicação efetiva. E dentre as finalidades precípuas da ANP está a de monitoração, não à distância, de dentro de uma sala, mas sim lado a lado com os agentes econômicos, num relacionamento adequado e sintonizado, pois, segundo a própria Agência, monitorar é a ação educativa, de orientação e acompanhamento pró-ativo da ANP, o que, definitivamente nunca foi feito. O DECRETO N.º 2.455, DE 14.1.1998 - DOU 15.1.1998 , que implantou a Agência Nacional do Petróleo - ANP, diz, em seu anexo, que a ANP deverá, dentre outros, observar o seguinte princípio:  Art. 3º . Na execução de suas atividades, a ANP observará os  seguintes princípios: (...)  II - prevenção de potenciais conflitos por meio de ações e canais de comunicação que estabeleçam adequado relacionamento com agentes econômicos do setor de petróleo, demais órgãos do  governo e a sociedade; (...) VI - fiscalização exercida no sentido da educação e orientação dos agentes econômicos do setor, bem como da prevenção e repressão de condutas violadoras da legislação pertinente, das disposições estabelecidas nos contratos e nas autorizações; (...)  Art. 16 . A ANP fiscalizará as atividades da indústria do petróleo e a distribuição e revenda de derivados de petróleo e álcool  combustível, no sentido da educação e orientação dos agentes do  setor, bem como da prevenção e repressão de condutas violadoras da legislação pertinente, dos contratos e das autorizações.

Cabe ressaltar, e repetir, que, sobre o processo administrativo incidem diversos princípios expressamente previstos em diferentes partes do texto constitucional, como é o caso dos princípios contidos no art. 5 o e, mais diretamente, dos princípios contidos no art. 37, especificamente direcionados para a Administração Pública em todas as suas formas e ações. Porém, além dos princípios expressos existem também no contexto constitucional  princípios implícitos ou decorrentes daqueles, sem falar dos princípios consagrados pela teoria geral do Direito, como é o caso do princípio da segurança jurídica.

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 No processo administrativo, o princípio da razoabilidade é uma diretriz de senso comum, ou mais exatamente, de bom senso, aplicado ao Direito. Esse bomsenso jurídico se faz necessário à medida que as exigências formais que decorrem do princípio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas, a palavra da lei, que o seu espírito. Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. O princípio da proporcionalidade tem o objetivo de coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusiva. Por força deste princípio, não é lícito à Administração Pública valer-se de medidas restritivas ou formular exigências aos particulares além daquilo que for  estritamente necessário para a realização da finalidade pública almejada. Visa-se, com isso, a adequação entre os meios e os fins, vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Assim, imputar,se for mesmo o caso, ao autuado, sanções financeiras e ou perdimento de bens, outra coisa não significará senão CONFISCO em flagrante desrespeito aos princípios constitucionais esculpidos no artigo 5º da Constituição Federal, ainda mais quando não existe violação a norma. Requer a recorrente, a descaracterização/insubsistência do documento de fiscalização, pelas razões já relatadas, e a devolução de todos os 705 vasilhames,  posto que os mesmos estavam comodatados pela empresa Supergasbras para a APARECIDO DE MORAES LTDA – ME, a qual a recorrente é também proprietária. P. deferimento. Juara, 28 de junho de 2013.

CLEONICE ARAUJO MORAES

APARECIDO DE MORAES LTDA – ME

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