Puga Vial La Sociedad Anonima y Otras Sociedades Por Acciones

PRÓLOGO

“Prometo utilizar mis facultades críticas. Prometo desarrollar mi independencia de pensamiento. Prometo educarme para hacer mi propia valoración”. Thomas Jefferson1

El profesor Juan Esteban Puga Vial nos entrega una magnífica obra que contiene importantes datos históricos en el ámbito de las sociedades por acciones y que nos brinda muchas ideas originales e independientes. No se contenta el autor con sistematizar, con acierto, el abundante conocimiento preexistente en esta materia, sino que también entrega, con sólidos fundamentos, provocadoras ideas que aunque eventualmente puedan ser objeto de controversia, abrirán y elevarán un debate intelectual indispensable para la búsqueda de la verdad. Así, el autor carga con conocimientos las armas de los estudiosos del Derecho para enfrentar este mundo globalizado en el cual el Derecho en general y el Derecho de sociedades en particular tienden a uniformarse. Una de esas provocadoras ideas del profesor Puga que él señala como la tesis central de su libro “es que las sociedades anónimas tienen poco de sociedades y mucho de anónimas”. Esta tesis, si bien sostenida antes en nuestra comunidad jurídica, se expone en el libro con vehemencia y serios fundamentos y quedará entregada al debate de la doctrina nacional que parece, hasta ahora y en general, favorecer la tesis contractual. La globalización es un hecho, es una realidad con la que debemos convivir y se funda en una economía liberal que descansa, en mayor o menor medida, en el laisser faire económico preconizado por Adam Smith. Y cabe recordar, a pesar de todas las caricaturas que se han hecho y seguirán haciendo, que en la filosofía de Adam Smith la libertad tiene necesidad de reglas y que el concepto de la mano invisible presupone la existencia de toda una estructura normativa e institucional. 1

Citado por Carl Sagan en su obra El Mundo y sus Demonios.

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La actual mayor rigidez de las reglas que existen en nuestro país en la sociedad anónima que cotiza en bolsa, de la que nos da cuenta este trabajo, no es por tanto necesariamente contraria a la economía liberal, pero debe estar en constante observación y análisis porque la historia nos demuestra que, no pocas veces, los males que achacamos a la libertad son en realidad consecuencia de regulaciones perversas. La sociedad por acciones ha sido calificada por Georges Ripert como el maravilloso instrumento jurídico sin el cual el capitalismo moderno no habría podido ser desarrollado. El profesor Juan Esteban Puga Vial nos lleva, en este libro, con su habitual propiedad, profundidad e inteligencia a conocer todas las sociedades por acciones en el Derecho chileno, con oportunas referencias al Derecho comparado, absolutamente necesarias en la aldea global en que vivimos. Sin duda que este libro es el más completo sobre las sociedades por acciones que hasta ahora se ha escrito en nuestra comunidad jurídica y si esa fuera su única virtud, que absolutamente no la es, con ella bastaría para su atenta lectura. He leído con detención el texto que prologo y habría podido referirme a cada una de sus partes, pero he creído pertinente sólo decir algunas palabras en relación con lo que yo he percibido como las características principales de esta gran obra. La aventura de la lectura de la misma queda entregada, entonces, al lector que tiene en estos momentos en sus manos estas reflexiones. Con esta obra el profesor Puga Vial no sólo será de consulta obligada en el campo del Derecho Concursal y en el de los Actos de Comercio, sino también en el del Derecho Societario. Termino agradeciendo el honor que el profesor Puga Vial me ha regalado al invitarme a prologar su destacado trabajo, invitación que creo no tiene otro fundamento que el del afecto que nace de la hermandad de quienes tienen un mismo interés intelectual y académico, aunque no siempre compartan los mismos puntos de vistas sobre las mismas materias. LUIS EUGENIO UBILLA GRANDI Profesor de Derecho Comercial Universidad Católica de la Santísima Concepción Miembro del Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba

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INTRODUCCIÓN

Me ha inspirado escribir este texto la contemplación de lo extraordinario que es el instituto de la sociedad anónima como resorte por un lado del progreso económico y por otro como instrumento de la sociedad civil capaz de competir con el omnímodo poder del Estado en la realización de grandes empresas e industrias. Desde el nacimiento de las primeras sociedades anónimas a fines del siglo XVI y especialmente principios del siglo XVII, la riqueza privada se ha multiplicado innumerables veces, expansión a la que este instituto ha contribuido poderosamente y si bien sus aspectos jurídicos no son el único factor en dicho exitoso desempeño, no cabe duda de que tienen que ver con él. Como somos herederos del Code de 1807 hemos perpetuado un error conceptual introducido en ese ordenamiento: el visualizar la sociedad anónima como una sociedad. Antes del Code de Conmmerce napoleónico, la expresión sociedad anónima (société anonyme) se aplicaba en el Derecho francés a lo que nosotros conocemos como contrato de asociación o cuentas en participación.1 A la sociedad anónima actual no se la tenía como una sociedad, lo que explica que en la Ordenanza General de Comercio de 1673 no se la considerara ni como una sociedad ni como asunto propio de ese ordenamiento mercantil, porque las sociedades anónimas tenían entonces y tienen hoy una naturaleza muy distinta a las sociedades propiamente dichas. La tesis central de este texto es que las sociedades anónimas tienen poco de sociedades y mucho de anónimas. Dicho sin am1

Ver DANIEL JOUSSE, Nouveau Commentaire sur les Ordonannces de Mois d’Août 1669 & Mars 1673, París, 1761.

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bages, la verdad es que la sociedad anónima no es una sociedad. No existe un contrato de sociedad anónima, como tampoco un contrato entre accionistas. Los vínculos contractuales no son de los accionistas entre sí sino de estos precisamente con la sociedad anónima. Solá de Cañizares en un lenguaje imposible más elocuente nos decía que “la realidad de nuestros tiempos nos muestra que en la gran sociedad anónima quienes suscriben en un banco acciones o las compran por intermedio del agente o corredor de bolsa, no conocen siquiera a los otros suscriptores y con frecuencia ignoran el género de empresa de la entidad emisora. Decir que estas personas otorgan entre ellas un contrato, parece una broma. Decir que los accionistas son socios pensando en el contrato de sociedad, es otra inexactitud”.2 La sociedad anónima es un instituto en sí mismo que, como veremos, ha compartido algunos de sus elementos con las sociedades propiamente tales al extremo que hoy creemos inherente a ellas lo que de verdad es inherente a la sociedad anónima. Esos dos elementos, a saber, la personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad, nos parecen hoy connaturales al concepto de sociedad, cuando de verdad ellos son inherentes a la sociedad anónima. Las comendas medievales y las societá o compagnias de la Baja Edad Media y del mal llamado Renacimiento no gozaban de personalidad jurídica. De hecho hasta hoy en el Derecho alemán e italiano las sociedades colectivas no tienen personalidad jurídica. El beneficio de la personalidad jurídica nace en el Derecho romano tardío para instituciones sin fines del lucro y luego se extiende a las corporaciones eclesiásticas en la época de la revolución papal, pero se aplica por primera vez a emprendimientos colectivos con fines de lucro a las sociedades anónimas que surgen bajo el nombre de compañías para la explotación de las Indias orientales y occidentales. Sólo a partir del siglo XIX se extiende el beneficio de la personalidad jurídica a algunas sociedades propiamente tales.3 2

FELIPE SOLÁ DE CAÑIZARES, Tratado de las Sociedades por Acciones en el Derecho Comparado, pp. 22-23, citado por Sergio Suárez, en “Notas para una Historia de las Sociedades”, Revista de Derecho de la Empresa Nº 10, pp. 21 y 22. 3 Esto explica que originalmente los primeros chartes of incorporation otorgados por la corona británica las denominaban corporations –y de aquí las toma el Derecho norteamericano–, expresión rescatable del Derecho canónico como equivalente a persona jurídica en el sentido de corpus distinto de sus miembros. Sólo a partir de 1862 todas las sociedades anónimas se reúnen bajo la denominación de company.

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INTRODUCCIÓN

Lo mismo ocurre con el resorte de la limitación de la responsabilidad. Este también es un mecanismo introducido por la sociedad anónima y luego extendido a las sociedades propiamente tales.4 En efecto, las primeras instituciones colectivas en limitar la responsabilidad de los miembros a sus aportes son las sociedades anónimas. Se replicará que esa primogenitura puede reclamarla la sociedad en comandita heredera de la comenda medieval. Pero bien miradas las cosas, hay que recordar que las sociedades en comandita no gozan de personalidad jurídica sino a partir de mediados del siglo XIX. Como no gozaban de personalidad jurídica, el socio comanditario no respondía de las deudas sociales ante terceros, precisamente porque no había persona jurídica: su eximente de responsabilidad surge no de la limitación de responsabilidad de los socios, sino del ámbito de responsabilidad del socio comanditario cuya única obligación era pagar su aporte, lo que lo colocaba en una posición idéntica al partícipe de la asociación de cuentas en participación, con la única diferencia de que el aporte del comanditario era en dominio (se formaba una comunidad de bienes con el gestor) en tanto que el del partícipe en la asociación en principio no lo es. De allí que la responsabilidad del comanditario perdiera su limitación si se comportaba como socio, esto es, si toleraba el uso de su nombre en la razón social o si se inmiscuía en la administración de la sociedad. No es posible injertar la sociedad anónima en el árbol de las sociedades propiamente tales. Toma vocablos y expresiones de estas, pero su historia surge de fuente diversa no asociada al derecho mercantil. No nace de la lex mercatoria de los comerciantes y tampoco es un desarrollo de la compagnia o la comenda. Es más, pese a las protestas de algunos autores italianos invocando el Banco de San Giorgio de Génova como la primera sociedad por acciones, la sociedad anónima de verdad nace en Europa del Norte, en la Europa protestante. Surge como un instituto creado por el soberano para abordar grandes empresas. Es el soberano el que crea la persona e invita a participar de ella a los inversionistas. Así, la sociedad anóni4 Este no es un asunto pacífico entre los historiadores. Para algunos si bien la responsabilidad limitada de los accionistas es un progreso de este instituto, no era así en un principio. Sólo a partir del Code en Francia y de principios del siglo XIX en Gran Bretaña se les reconoce responsabilidad limitada a los accionistas. Para otros, desde sus orígenes los inversionistas tenían su responsabilidad limitada al valor de las acciones que suscribían. Ver FELIPE SOLÁ DE CAÑIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. III, p. 318.

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ma nace primero como instituto y como persona y luego surgen los accionistas que suscriben y pagan su capital. La primeras sociedades anónimas eran gobernadas por selectos accionistas, con exclusión de los demás. Las juntas de accionistas de las primeras grandes compañías prácticamente no operaban. Es a partir del siglo XIX que la asamblea de accionistas toma su perfil moderno y determinante en la organización y gestión societarias y no es casualidad que a partir de esta misma centuria comienza a declinar la necesidad de un acto soberano para constituir una de estas estructuras. Lo esencial y primigenio de la sociedad anónima era ser una persona jurídica con fines de lucro que invitaba al pública a sumarse en su emprendimiento para el logro de empresas significativas. Aparte de lo dicho, que ya no es poco, otra gran diferencia entre la sociedad anónima en su gestación histórica con las sociedades propiamente tales, es que la sociedad anónima primero nace y después tiene accionistas y esto es concebible aún en Chile, cuando la ley legitima constituir una sociedad anónima respecto de la que se suscriba para su constitución una fracción ínfima e insignificante del capital (v. gr., un 000,1% del capital) y que no se pague nada de él. Es como si la sociedad existiera sin accionistas y, sin embargo, es una persona jurídica íntegra. En cambio en las sociedades de personas los socios existen al nacer la sociedad y todo su capital queda suscrito al mismo tiempo. Esta fisonomía de la sociedad anónima explica otra característica que su propia filogénesis explica en orden al desarrollo que ha tomado hoy. En efecto, la sociedad propiamente tal es de sus socios; ellos la administran por sí o mandatarios y ellos pueden modificarla y alterarla o disolverla. En la sociedad anónima no ocurre así. La sociedad anónima se administra y altera por sí misma. No son los accionistas los que modifican la sociedad: es un órgano de la sociedad el que puede modificarla, a saber, la junta de accionistas en que son las acciones y no los socios los que marcan su destino. La junta de accionistas es un órgano de la sociedad anónima y, por lo tanto, representa su voluntad y no la de los accionistas. Lo mismo, la sociedad anónima no es administrada por los socios, ni por los “directores”; es administrada por un órgano de la misma sociedad: el directorio que es “parte” de la sociedad y no una persona distinta a ella. Así, la sociedad anónima es una estructura o, mejor, una organización que se amolda a sí misma y que se administra a sí misma por medio de su propia orgánica. Anticipamos que estas estructuras responden 14

INTRODUCCIÓN

a la filogénesis de la sociedad anónima, porque es una estructura bastante difusa en sus orígenes, ordenada recientemente con las regulaciones del siglo XIX. Es merced de las estructuras ordenadas en los países de mayor progreso económico y mayor profundidad de su mercado de capitales, esto es, Estados Unidos, Gran Bretaña y Alemania, donde se configuró el régimen de la sociedad anónima que hoy por hoy es prácticamente universal y que alcanza a nuestro país con la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y su ley hermana, la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores. Las reflexiones anteriores echan por tierra todo esfuerzo por comprender la sociedad anónima como una especie dentro del género de las sociedades, pues claramente es algo distinto. Por lo visto, no son las sociedades las que han evolucionado hacia la sociedad anónima, sino que esta ha impulsado a las sociedades, prestándoles muchos de sus mecanismos ignorados en ellas, como la personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad. Es otro error común decir que las sociedades anónimas en contraste con las sociedades propiamente tales son intuito pecuniae y no intuito personae. Es un error decir que son sociedades de capital en contraste con las otras que son sociedades de personas, porque esas analogías inducen al error de creer que los accionistas se miran entre sí para adquirir o enajenar acciones, cuando lo único revelante es la sociedad en sí y no la personalidad o importancia de los accionistas. No existe una relación jurídica entre los accionistas y para que exista debe haber un acuerdo parasocial o pacto de accionistas, donde no es la sociedad el vínculo, sino precisamente este pacto deja en evidencia por sí mismo la inexistencia de un vínculo entre los accionistas por el solo hecho de participar de una misma sociedad anónima. Se podrá objetar que esto es efectivo en las sociedades anónimas abiertas, pero no en las sociedades anónima cerradas. Nosotros postulamos a que ambas son un mismo instituto, pero que se financian de forma distinta y eso genera que la relación “humana”, extra-legal entre los accionistas sea más estrecha, pero ello no les deroga su naturaleza esencialmente institucional. Paralelamente a este desarrollo de la sociedad anónima, se está viviendo hace no mucho un movimiento liberalizador en la concepción de las sociedades por acciones. En los Estados Unidos, a partir de los años setenta se desarrollan en muchos estados miembros las denominadas Limited Liability Companies (que no hay que confundir con las Partnership ni con Limited Liability Partnership). En Francia, 15

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con las Sociedades Anónimas Simplificadas (SAS) y en nuestro país con las recién estrenadas Sociedades por Acciones (SpA), que son sociedades de capital que se emplean como vehículos también para grandes inversiones, pero ajenas a los sistemas de control y restricciones de sus primas las sociedades anónimas. Es posible que en pocos años todas o casi todas las sociedades anónimas cerradas –privately held corporations en Estados Unidos; private limited companies en Gran Bretaña)– se arreglen a este sistema más flexible y desregulado como instrumento para emprender negocios, especialmente negocios nuevos con capital de riesgo (venture capital). Este es un mecanismo que devuelve a los ciudadanos el poder de estructurar a la medida sociedades por acciones, en especial para emprendimientos de mediana o pequeña escala. Estas organizaciones lucrativas –conocidas en los Estados Unidos como business organisations en general y como corporations las sociedades anónimas propiamente tales– han resultado ser extraordinarios instrumentos para crear riqueza y para emprender proyectos antes sólo reservados al soberano o al Estado. Son hoy custodias de gran parte de los activos mundiales y de los negocios e industrias de todo tipo, sin los cuales la sociedad capitalista postmoderna sería impensable. Este enorme poder que amasan ha sido más positivo que reprochable y ello justifica apoyarlas y promoverlas, pero siempre habrá que estar atentos a que no desborden su cauce, a que no distraigan sus fines y a que no cautiven mercados, fenómenos que serán siempre una tentación propia de su enérgica estructura. Contemplar estas organizaciones erguidas desde la inteligencia humana; contrastarlas con la vida económica antes de su advenimiento y observar cómo parecen ya partes naturales de nuestra existencia revelan toda su importancia. Pero su belleza reposa en su artificialidad, a su concepción abstracta y al cómo esa abstracción, esa idea, esa estructura gobierna hoy gran parte de la riqueza y del emprendimiento mundial. Termino con unas palabras sobre el porqué de la forma de este texto. Desde luego, el texto enfoca el instituto de la sociedad anónima con el enfoque desarrollado en esta introducción. Un segundo factor es que se abre mucho al derecho comparado no por barroquismo, sino porque ese derecho sirve para ilustrar nuestro ordenamiento y porque estimo que en el mundo globalizado cada vez menos podemos limitarnos a un conocimiento del ordenamiento local si de verdad queremos aportar valor en nuestro ejercicio. Por eso el texto 16

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reúne mucho material para aportar más información para el lector. Sabemos que esta obra tiene deficiencias; pero también sabemos que no existe en nuestro medio una de su envergadura, no obstante la importancia de este instituto. Si la respuesta del público a esta es buena, será un estímulo para que otros escriban y para este autor mejorar todavía este texto, tal vez, algo primitivo.

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P R I M E R A PA R T E

HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

1. DESARROLLO HISTÓRICO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES 1.1. DESARROLLO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO UNIVERSAL

La sociedad anónima tiene una historia relativamente reciente en cuanto tal. El origen de las sociedades y de la noción de personalidad jurídica puede buscarse y encontrarse en el Derecho romano tardío y en el Derecho canónico.1 La noción de compañía es de cuño 1 Berman nos dice que el Derecho romano tardío reconoció personalidad para efectos dispersos (v. gr., para demandar y ser demandadas, para tener propiedad, para ser beneficiario de herencias o legados, etc.), nunca se sistematizó la noción de persona jurídica y menos se la aplicó a entidades privadas con fines de lucro; en su “intensa hostilidad a las definiciones”, en el Derecho romano sólo se hizo mención a que “lo que es de la corporación no es de los individuos” o “si algo es de propiedad de la corporación no es propiedad de los individuos”. Pero a esta noción difusa de corporación, corpus, universitas o collegium con que se designaba a estos entes, se le injertaron elementos germánicos y cristianos que fueron moldeando la noción de “persona” dotada de un corpus. Los germanos aportaron la noción privatística de la genossenschaft (confraternidad), que reconocía personalidad a la “voluntaria unión de los miembros para alcanzar un fin que se habían propuesto por sí mismos”. Pero, anota Berman, “el cuerpo de derecho corporativo desarrollado en la Iglesia… difería considerablemente del derecho de las corporaciones de los romanos… En primer lugar, la Iglesia rechazó el concepto romano de que, aparte de las corporaciones públicas…, sólo los collegia reconocidos como corporaciones por la autoridad imperial gozarían de los privilegios y las libertades de las corporaciones… Según el Derecho canónico, cualquier grupo de personas que tuviese la estructura y el propósito requeridos, por ejemplo, una casa de caridad, o un hospital… constituía una corporación, sin requerir permiso especial de una autoridad superior. En segundo lugar, la Iglesia rechazó el concepto romano de que sólo una corporación pública

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mercantilista del Bajo Medievo.2 Naturalmente, de esta tradición se hace también tributaria la sociedad anónima, pero nosotros dejaremos a un lado ese antecedente para abocarnos sólo al nacimiento y desarrollo de la sociedad anónima como tal. En efecto, como señala Sergio Suárez, “las companies nacieron alejadas de toda idea de contrato, vinculándose en cambio con la noción de corporation –típicamente inglesa–, según la cual una o varias personas integran una estructura que debía ser autorizada por la corona, mediante el otorgamiento de charters of incorporation” y añade que “los autores ingleses no consideraban a la company como nacida de un contrato, sino de un acto –el registro–, al que la ley le confiere los efectos de crear la corporación”.3 Este es, a nuestro juicio, el genuino origen de la sociedad anónima. Hay quienes ven su origen en el malogrado Banco San Jorge de Génova. Este “banco”, que nació con la denominación de Casa de Crédito General o Casa Di S. Giorgio, no es de verdad el antecedente podía crear nuevas leyes para sus miembros o ejercer sobre ellos una autoridad judicial… En tercer lugar, la Iglesia rechazó la idea romana de que una corporación sólo podía actuar por medio de sus representantes, y no por medio del conjunto de sus miembros… El Derecho canónico exigía consentimiento de los miembros en varios tipos de situaciones. Cuarto, la Iglesia rechazó la máxima romana de que ‘lo que pertenece a la corporación no pertenece a sus miembros’, pues de acuedo al Derecho canónico la propiedad de una corporación era propiedad común de sus miembros… Todos estos factores condujeron a forjar tres elementos que confluyen en la noción de persona jurídica: el sentido ‘corporal’, el sentido ‘institucional’ y el elemento “orgánico de sus integrantes”. Ver HAROLD J. BERMAN, La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente, pp. 227, 228 y 231. 2

Al parecer las primeras formas asociativas de emprendimiento en Occidente aparecen con la comenda, una suerte de joint venture temporal normalmemte asociada a una aventura de comercio marítimo y limitada a operaciones determinadas. En cambio, “los negocios de riesgo y a largo plazo con frecuencia se organizaban a finales del siglo X de acuerdo con una forma diferente de sociedad, llamada compagnia. Esta fue en su origen una asociación de miembros de la misma familia que se esforzaban, unidos, por aumentar la riqueza familiar. Tales “compañeros” a menudo se dedicaban al comercio. Con el tiempo, se les unieron otros empresarios, formando una unidad empresarial, una “compañía”. En contraste con la comenda, la compagnia no tenía responsabilidad limitada, cada uno de sus socios era plenamente responsable, ante terceras partes, de las deudas de la compañía. Asimismo, la compagnia solía efectuar diversas actividades comerciales durante un período de muchos años. A menudo era lo bastante grande, duradera y flexible para establecer sucursales en varias ciudades”. Ver BERMAN, ob. cit., p. 370. 3 SERGIO SUÁREZ, ob. cit., p. 22. De la misma opinión ISAAC HALPERIN y JULIO C. OTAEGUI, Sociedades Anónimas, 2ª edición, p. 58, Ediciones Depalma, 1998.

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

de la sociedad anónima, no sólo porque no haya servido de modelo al desarrollo posterior de otras asociaciones bajo su esquema,4 sino porque geográficamente la sociedad anónima tiene sus inicios en la Europa no latina;5 es una institución que desciende desde el norte de Europa hacia el Mediterráneo. Dicho sea de paso, el Banco San Giorgio no nació como una reunión de capitales, sino como una asociación de acreedores del Fisco. Estos fenómenos análogos a la sociedad anónima no son sindicados, sin embargo, como el verdadero origen de la sociedad anónima moderna. Holanda e Inglaterra parecen ser las pioneras en este tipo de organización.6 Se citan como ejemplos la Compañía Holandesa de las Indias Orientales de 1602 (Oost-Indische Compagnie) y disuelta en 1795, que se trató de una concesión de derecho público emanada del soberano en beneficio de particulares que les permitió emitir acciones para recolectar fondos del público,7 pero hay quienes sostienen que por las características de esta organización no es posible darle a ella dicho mérito de ser pionera.8 En Inglaterra se cita la East India 4

Se cita como discípulo del Banco Di S. Giorgio el Banco Di S. Ambrogio de Milán, que devino en sociedad por acciones en 1598. Pero este banco es una excepción y fundada en el mismo régimen excepcional del banco genovés. Ver GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, t. II, p. 106. 5 Francesco Galgano ve en la tesis del Banco San Giorgio como precursor de la sociedad anónima sólo un exacerbado nacionalismo italiano. Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 211, nota 7. 6 Ver JOAQUÍN GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, t. II, pp. 105 y ss. 7 Interesante e ilustrativa resulta la cita de Galgano del embajador veneciano en Amsterdam, a la fecha del lanzamiento de esta Compagnia, que escribe a Venecia diciendo: “el capital de esta compañía de las Indias es de seis mil millones seiscientos mil florines de Flandes, equivalente cada uno a cincuenta sueldos. En ella están interesados personas de toda cualidad, habiendo comerciantes tanto del país como extranjeros, caballeros ingleses y franceses, diciéndose incluso que el propio Rey de Francia se halla interesado. Estando constituida, ya es posible que quien quiera que lo desee forme parte de ella, aportando, en el plazo de seis meses, la cantidad que más le plazca. Hay además en estas tierras muchos que siendo servidores o sirvientes de las casas han querido tener una porción, ora de treinta, ora de cincuenta florines más o menos, según la medida y fuerza de sus pobres fortunas”. Esto deja en evidencia ya la confluencia de variados tipos y tamaños de inversionistas que harán el qué de la sociedad anónima moderna”. Ver FRANCESO GALGANO, Historia del Derecho Mercantil, p. 140. 8 En efecto, al parecer la Compañía Holandesa de las Indias Orientales carecía de personalidad jurídica, pues carecían de un nombre y era discutible su capacidad de comparecer en juicio. Sin el atributo de la personalidad, de verdad se le resta uno de los elementos constitutivos de la sociedad anónima. En cambio las compañías inglesas claramente tenían nombre y facultad para intervenir en juicio como demandantes o demandadas. Ver SERGIO SUÁREZ, ob. cit., p. 49.

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Company, fundada en el 1600, cuyo precedente había sido la Russia Company de 1555,9 y el Bank of England en 1668. En Francia se cita a la Compañía de las Indias Orientales de 1664. Este régimen es lo que se denomina el sistema octroi, que, en palabras de Garrigues, consiste en que es “el Estado el que crea la sociedad mediante el sistema octroi (acto de incorporación y de concesión de derechos de soberanía)”, y añade que “como filial suya que es, el Estado se reserva una constante intervención y tutela de la vida del nuevo organismo, al que, por otra parte, concede privilegios incompatibles con el concepto puro de la sociedad mercantil”.10 Como señala Enrique Testa, la creación constituye un acto que cae de lleno dentro del derecho público, por cuanto durante toda la vida de la sociedad el Estado mantiene en ella una intervención constante. En los cargos directivos figuran representantes del gobierno; la convocación a las juntas de accionistas, la fijación del dividendo a repartirse y, en general, los actos de mayor importancia de la sociedad se realizaban mediante órdenes emanadas de la autoridad política de la nación respectiva”.11 Además, en estas sociedades los accionistas no tenían 9

Es bueno señalar que el Bank of England, que hoy es una entidad pública que actúa como banco central, fue hasta el año 1946 un banco “privado”, una sociedad anónima, una company by actions controlada y administrada por privados (William Paterson y sus asociados). Cuesta creer que este banco que nace bajo el nombre de Gobernación y Compañía del Banco de Inglaterra, al igual que la Compañía de las Indias Orientales como una charter de Guillermo III de Orange en 1690, pensado originalmente para que privados presten dinero a la corona. Este banco crece con Gran Bretaña y se convierte en el banco del mundo después de la batalla de Waterloo y en el campeón del patrón oro como norma de disciplina financiera y, sobre todo, fiscal. Este banco desde sus inicios emitió certificados de depósito transferibles y luego derechamente billetes que competían fuertemente con las monedas emitidas por la corona. Su disciplina logró que sus billetes fueran más valorados que el circulante metálico. Todo esto funcionó bajo una administración privada muy celosa de su secreto bancario y del anonimato de sus negocios, pero sin escándalos que se le conozcan hasta que se eliminó el patrón oro. El banco fue nacionalizado recién bajo la administración laborista de Sir Attlee en 1946. Ver JACK WEATHERFORD, La Historia del Dinero, pp. 214 a 225. 10 JOAQUÍN GARRIGUES, Derecho Mercantil, t. II, p. 108. Enrique Testa añade que “es el Poder Público quien crea la sociedad, otorgando al efecto un documento llamado octroi, verdadera ley que da personalidad jurídica a la organización; en el mismo documento se indica su objeto, se le conceden monopolios y privilegios y tratándose de empresas coloniales, para facilitar sus actividades, se les concede derecho para administrar justicia, concretar alianzas y tratados comerciales, entablar guerras, construir fortificaciones, etc. ENRIQUE TESTA, Las Acciones Preferidas en las Sociedades Anónimas, p. 14. 11 ENRIQUE TESTA A., ob. cit., p. 15.

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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

un tratamiento igualitario: sólo se admitía en las asambleas generales la presencia de los grandes accionistas, siendo los pequeños tratados como meros inversionistas pasivos.12 Las características de estas entidades eran que nacían por un charter of incorporation, o concesión del soberano que regulaba su funcionamiento y existencia. No se las concebía como sociedades sino como institutos de derecho público. Asimismo, la libre cesibilidad de las acciones o derechos como bienes representativos de una cuota igualitaria del capital pasó a ser distintivo. No estaba en los atributos primitivos de estas sociedades la responsabilidad limitada, pues en Inglaterra no fue sino hasta 1856 que se consagró a modo general la limitación de responsabilidad de los accionistas por la Joint Stock Companies Act 13 y en Francia sólo con el Code de 1807 se consagró ese pilar de la sociedad anónima moderna. Tampoco era un elemento distintivo de estas entidades la preponderancia de la asamblea de accionistas. Originalmente los accionistas no eran más que ahorristas privados que “invertían” en la sociedad, pero ella era administrada por un conjunto muy reducido de personas habitualmente nobles, a veces con involucramiento de la corona misma. La noción orgánica de junta de accionistas y arreglos por mayorías sólo se viene a universalizar a partir de la segunda mitad del siglo XIX, pues ni aun el Code de 1807 la contemplaba.14 12 Esto queda en evidencia en los textos del octroi, edicto o chartre otorgado por Luis XIV para la constitución de la Compagnies Des les Indias Orientales. En su artículo 13 previene que “ninguno de los interesados en la Compañía podrá tener voto deliberante en las elecciones a directores de la misma, si no tiene por lo menos 6.000 libras; ni podrá ser elegido como director general si no tiene al menos 20.000 libras, ni tampoco para director de las provincias sin 10.000 libras de interés en la compañía”, y el art. 4º que disponía que “aquellos que confieran de 10 a 20.000 libras a la Compañía, sean franceses o extranjeros, podrán asistir a las asambleas generales y tener voto deliberativo en ellas. Aquellos que confieran 20.000 libras o más podrán ser elegidos directores generales”. Pero no se trataba sólo de limitaciones plutocráticas, sino también de clases, pues el edicto prevenía que “tres cuartas partes del número de directores serán elegidos entre comerciantes y hombres de negocios, la cuarta parte restante entre comerciantes retirados del comercio, nuestros secretarios de Casa y de la Corona, que se hayan ocupado en el comercio y dos burgueses, aunque no hayan realizado ningún tipo de comercio y sin que su número pueda aumentar, de modo que ninguna otra persona de cualquier estado, clase o condición pueda ser elegido director”. Ver GALGANO, Historia…, pp. 145-146. 13 GOWER, The Principles of Modern Company Law, Chap. III, citado por Felipe Solá de Cañizares, Derecho Comercial Comparado, t. III, p. 318. 14 Ver SERGIO SUÁREZ, ob. cit., pp. 23 y 24. Y Galgano, Derecho Comercial, t. II, p. 267, nos informa que en lo referente a las modificaiones del estatuto social por

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La dependencia de la autoridad pública para la creación de las sociedades anónimas ha sido de los caracteres de estas sociedades el más persistente en el tiempo. En Inglaterra recién en 1844 se eliminó la necesidad de un Act of Parliament o del rey; en Francia el régimen de necesaria autorización del Ejecutivo en la formación de estas sociedades sólo se elimina con las leyes de 1865 y 1867, de la que tendremos oportunidad de hablar más adelante. La Ordenanza General de Comercio de 1673, de Luis XIV, no reguló en nada la sociedad anónima, simplemente porque hasta el Código de Comercio de 1807 ellas eran siempre una concesión especial del Estado y casi todas ellas tenían por finalidad el comercio marítimo y la colonización de nuevos mundos.15 Antes del Código de Comercio francés de 1807 se denominaba sociedad anónima a la asociación o cuentas en participación y a la sociedad anónima se la denominaba compagnie.16 Excepcionalmente, sin embargo, se crearon antes de la Revolución sociedades por acciones “privadas”, esto es, sin intervención real, como es el caso de la Chambre de Assurances de Paris, que agregaba a su nombre la siguiente calificación: “establecida en cuerpo de compañía particular por acto de asociación”.17 Curiosamente para los revolucionarios las sociedades por acciones representaron dos factores de amenaza: el carácter aristocrático de los Consejos de Administración, que nomalmente eran formados sólo por los grandes merchants, y la libre cesibilidad de las acciones, que podían representar una alternativa al dinero que estaba emitiendo mayorías “hay una derogación a los principios comunes sobre los contratos, pues las modificaciones del contenido originario del contrato de sociedad hacía necesario, en rigor de términos, el consentimiento unánime de todos los que concurrieron a formar el contrato o que posteriormente adhirieron a él… Se trata en este caso de una excepción de origen más antiguo, y de una derogación que aparece históricamente introducida por grados, pues hasta la mitad del siglo pasado (s. XIX) era opinión unánime que la escritura de constitución de la sociedad por acciones no podía ser modificada sino con el consentimiento de todos los socios; con el art. 14 de la ley francesa del 23 al 29 de mayo de 1863, se comenzó a admitir alguna modificación por mayorías para ciertos casos particulares; y se terminó luego reconociendo a la mayoría –en Italia con el Código de Comercio de 1882 (art. 158)– un poder general de modificar cualquier cláusula de la escritura de constitución”. 15 En efecto, en Francia las sociedades anónimas eran verdaderos privilegios reales a determinadas empresas. Ver Lyon Caen y Renault, Traité de Droit Commercial, t. II, 1ª parte, pp. 599 y 600. 16 LYON CAEN Y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, p. 599. 17 LYON CAEN Y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, p. 600.

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el Estado como medio de pago. Además, la Convención consideró a las sociedades anónimas como instrumento de especulación que atentaba contra el crédito público y de allí entonces que por decreto de fecha 26 Germinal (año 1793) se declararon disueltas todas las sociedades anónimas y se prohibió su constitución en el futuro. La expresión société anonyme antes del Code de 1807 era otra cosa. Jousse, comentando la Ordenanza de 1673, nos dice que la sociedad anónima es aquella que llamamos anónima porque no se desarrolla sobre nombre alguno y en que los socios trabajan a su propio nombre y luego se rinden cuentas recíprocamente; y mencionaba entre estas a la que denominamos hoy asociación o cuentas en participación, como una de las dos modalidades de sociedad anónima.18 El Code aplicó esta denominación a la sociedad por acciones para así distinguirla de la sociedad colectiva, uno de cuyos elementos era precisamente que su razón social debía considerar al menos el nombre de uno de sus asociados.19 La sociedad anónima no tiene entonces razón social, sino nombre, y por ello es anónima, y esta circunstancia “no es el resultado de operaciones que deben permanecer secretas (cf. La sociedad en participación), sino que procede del hecho de que la garantía de los terceros no se apoya ni en el crédito ni en la solvencia personal de ningún socio. La sociedad anónima no puede pues tener razón social, como la sociedad de personas, debido a que no se la puede designar por el nombre de los socios, ya que ninguno está personalmente obligado. Esta es la razón de que se la llame anónima”.20 En los Estados Unidos las sociedades anónimas se denominan corporaciones (corporations), y en Inglaterra, compañías (companies), y en Alemania e Italia, sociedad por acciones (aktiengesellschaft y societá per azioni). Casi todos los países cuya legislación mercantil se inspiró en el Code de 1807 la denominan sociedad anónima.21 El Code si bien conservó la necesidad de autorización de existencia por parte de la autoridad, las concibió y reglamentó a propósito de las sociedades, creando así un estatuto supletorio de normas de naturaleza contractual que antes no existía: las del Code Civil y las propias del Code du Commerce. Este error conceptual habrá de influir 18 19

p. 137. 20

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JOUSSE, Commentaire…, p. 42. Ver ROGRÓN, ob. cit., p. 51, y PARDESSUS, Cours de Droit Comercial, t. 3, Ver JEAN GUYENOT, Curso de Derecho Comercial, t. I, p. 508. Brasil, Argentina, España, Bélgica, Holanda, Perú, México, etc.

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a casi todos los países que siguen la tradición francesa, que hasta hoy injertan forzadamente este instituto en la noción de sociedad y su régimen supletorio. La diferencia esencial entre la corporación sajona, sea la company inglesa o la corporation norteamericana, y la sociedad anónima de raigambre francesa, estriba en que la corporación no es conceptualizada como una sociedad: su estructura jurídica se asimila a la noción de corporación, en cambio para nosotros la sociedad anónima es un tipo de sociedad, esto es, de contrato, noción que de verdad no resiste análisis. En el Derecho alemán tampoco se concibe a la sociedad anónima necesariamente como una sociedad (gesellschaft), sino como una especie de asociación, lo que también en el Derecho teutón ha significado debates doctrinarios y de interés, debates que la Ley de 1937 pretendió zanjar aplicando la expresión sociedad también a las sociedades por acciones. 1.2. HISTORIA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN CHILE 1.2.1. Desde 1854 hasta 1931 En Chile no existían sociedades anónimas “contractuales” hasta la dictación del primer reglamento, esto es, la Ley del 8 de noviembre de 1854, pues hasta entonces las sociedades anónimas se constituían por ley especial del Congreso.22 Reglamento que fue derogado por la entrada en vigencia del Código de Comercio de 1865. El Código se inspiró en aportes nada despreciables del Código español de 1829, del Código de Comercio holandés de 1838 (el Wetboek van Koophandel) y del Código de Comercio del reino de Württemberg (1839), que nunca entró en vigencia, del Código de Portugal de 1833. Empero su fuente inmediata fundamental es el Code de Commerce francés de 1807, como se lee de los trabajos preparatorios del proyecto de don Gabriel Ocampo. Este sistema reposaba en la noción de que la sociedad anónima es sustancialmente una sociedad y, por lo mismo, sujeta supletoriamente a las normas contractuales sobre sociedades del Código de Comercio. Las reglas del Código eran aplicables en general a todas 22

Es el caso, por ejemplo, de la Ley del 28 de agosto de 1851, que creó el Ferrocarril Santiago-Valparaíso.

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las sociedades anónimas, con excepción de las creadas por ley antes del Código y las compañías de seguros.23 Su nombre venía determinado por el objeto de la sociedad y no por el nombre de los accionistas. Hasta la dictación de la Ley Nº 3.918 Sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada (1923), había sociedades anónimas en cuyo nombre figuraba la expresión limitada, pues la ley no regulaba el nombre. Así, una compañía cuyo nombre era Transportes Chillán Limitada, era una sociedad anónima y no una sociedad de personas. El Reglamento de 1920 admitió la inserción de nombres de personas naturales en el nombre de la sociedad, pero siempre que además se indicara el objeto de la misma. Otro elemento característico es que toda sociedad anónima nacía, previo otorgamiento de una escritura pública de constitución, en virtud de un decreto del Presidente de la República que autorizara su existencia, formalidad también necesaria para su modificación.24 Este decreto y la escritura social y los estatutos (normalmente una misma escritura) debían inscribirse en el Registro de Comercio; publicarse en carteles, publicarse además en el Diario Oficial y, por último, el decreto que concedía la autorización de existencia debía publicarse también en el Boletín de Leyes.25 El Presidente de la República debía velar porque el objeto de la sociedad no fuera contrario al orden público, las buenas costumbres y la ley, como asimismo que el capital estuviere enterado y que además no 23 El 17 de noviembre de 1904 se promulgó la Ley Nº 1.712, que reguló orgánicamente el comercio de seguros. No exigía esta ley que la sociedad aseguradora fuere una anónima, pero en la práctica todas ellas se organizaron bajo esta estructura. Para toda sociedad aseguradora, la autorización presidencial era necesaria para “existir”, incluso para las extranjeras, cualquiera fuere su forma jurídica. Esta ley especial procuró proteger a los terceros y estableció dos reglas importantes: capitales mínimos efectivos y la representación judicial, por el solo ministerio de la ley, de los administradores locales de aseguradoras nacionales o extranjeras sin distinción. 24 También era necesaria esta autorización para que una sociedad anónima extranjera estableciera una agencia en Chile (art. 468 C. de Com.). 25 Este exceso de formalidades y publicidad vino a reducirse por la Ley Nº 5.884, que eliminó la fijación de carteles y la necesidad de publicar el decreto de autorización en el Boletín de Leyes, y la Ley Nº 6.156, de 1938, que eliminó la exigencia de inscripción en integridad del decreto y estatutos. Desde entonces, se inscribía íntegro el decreto y sólo un extracto de los estatutos autorizados por la Superintendencia de Sociedades Anónimas y Cías. de Seguros, extracto que era el mismo que se publicaba en el Diario Oficial conjuntamente con el decreto íntegro.

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fuere insuficiente para el cumplimiento del objeto social,26 y que su estructura de administración o control fuera eficaz.27 Es más el Presidente tenía facultades para designar un comisario para el control de la administración28 y también para revocar la autorización de existencia, en caso de violación de los estatutos. El capital social era fijo (no se admitían capitales variables) y no susceptible de disminución. Se admitían aportes no dinerarios, pero siempre sujetos a tasación de peritos, la que además debía ser aprobada por la junta de accionistas. Este capital se dividía en acciones de igual valor y las acciones eran susceptibles de división en cupones, también de igual valor. Las acciones podían ser de “capital” o de industria, y habiendo de éstas, debían necesariamente emitirse dos series de acciones. Las acciones de industria quedaban en la custodia de la compañía “hasta que el socio industrial haya cumplido el empeño” y no tenían derecho a participar de las reparticiones del fondo social (devolución de aportes), sólo de las utilidades. Las acciones, en tanto no pagadas, eran reputadas “promesa de acción”29 éstas también libremente cedibles. El Código admitía acciones nominativas (nominales decía) y al portador.30 26 En el caso de las aseguradoras, la ley establecía que la autorización presidencial debía velar por la fijación del monto asegurado y primas que se podían cobrar, atendidos el capital y los riesgos de los seguros objeto de la sociedad. 27 La verdad, normalmente la autorización presidencial se producía por dos decretos: el decreto de autorización y el de instalación. El de autorización era la aprobación de los estatutos sociales, pero sujeta a determinadas condiciones: prueba de que se había enterado el capital inicial; sugerencias sobre modificaciones de algunas cláusulas; exigencia de inscripción de los inmuebles aportados, etc. Hecho esto, y verificado por el Presidente de la República, se expendía el segundo decreto, el de instalación y sólo desde este decreto nace la personalidad jurídica de la sociedad (C. Suprema, 10 de septiembre de 1910, R., año 5, 2ª parte, sec. 1ª, p. 31, y C. Suprema, 4 de enero de 1908, R., año 5, 2ª parte, sec. 1ª, p. 316). 28 Este comisario, en razón de una modificación legal de 1887, debía ser un inspector de oficinas fiscales y no tenía derecho a sobresueldo. 29 Interesante era que los acreedores de la sociedad, si bien no tenían acción oblicua en contra del accionista, sí podían exigir de la sociedad el derecho de que les cedieran sus créditos por las acciones impagas, el que adquirían con todas las eventuales excepciones del socio en contra de la sociedad. 30 Las acciones al portador no podían ser sino acciones totalmente pagadas; no es posible la existencia de promesas de acciones, esto es, acciones, suscritas no pagadas íntegramente, en el caso de las acciones al portador. Este principio vino a ser expresamente consagrado en el art. 36 del Reglamento del DFL Nº 251, que consta del Decreto Nº 4.705 de 1946. Ver también PALMA ROGERS, Derecho Comercial, tomo II, p. 221.

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La administración superior de la compañía quedaba entregada a mandatarios esencialmente revocables, designados por la junta de accionistas,31 que no eran entonces denominados directores, a los que supletoriamente se les aplicaban las normas relativas a los administradores de sociedades colectivas. Era admisible bajo este régimen la designación de un solo administrador, aunque en la práctica siempre se trataba de una administración colectiva, denominada consejo de administración. La ley no fijaba límite de tiempo para el ejercicio de esta función, pero el Reglamento de 1918 limitó a seis años el cargo.32 Estos administradores tenían la representación judicial y extrajudicial de la compañía y eran responsables civilmente sólo frente a la sociedad, la que les hacía efectiva dicha responsabilidad por intermedio de la junta de accionistas, no teniendo cada accionista acción individual. La ley diferenciaba las juntas ordinarias (al menos una anual)33 de las extraordinarias (“siempre que lo exijan las necesidades imprevistas de la administración”). Vale decir, la diferencia no estaba en el objeto de las juntas, sino en la fecha de celebración de las mismas. Las juntas de accionistas ordinarias designaban los mandatariosadministradores y confirmaban o revocaban los nombramientos gerenciales de estos mandatarios y tenían por función aprobar la memoria anual de negocios, el balance e inventario de la compañía. En las juntas extraordinarias se trataban temas de mayor relevancia (v. gr., modificación de estatutos, disolución anticipada, etc.) y por lo mismo eran más solemnes. Sólo el Reglamento de 1920 vino a dejar en claro el principio de que cada accionista tiene derecho a un voto por cada acción que posea, principio que antes se prestaba a mucho debate y que el Código no resolvía.34 Las asambleas de accionistas 31 Los gerentes eran designados por los mandatarios administradores, pero la junta ordinaria de accionistas debía confirmar o revocar dicha designación. Al igual que hoy, los primeros administradores eran designados en la escritura de constitución de la sociedad. 32 Lo extraordinario es que el Reglamento de 1920 les exigía constituir una garantía de fiel cumplimiento, cuyo monto era materia de los estatutos de la sociedad. Este principio fue elevado después al rango de ley por el art. 94 del DFL Nº 251 de 1931. 33 El Reglamento de 1920 establecía que en los estatutos debían fijarse las fechas de las juntas ordinarias, las que debían llevarse a efecto al menos una vez al año, aunque podía estipularse la celebración de varias ordinarias en el año (art. 18 del Reglamento). 34 Ver TESTA ENRIQUE, ob. cit., pp. 106-107.

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tenían facultades irrestrictas, pero con una notable limitación: la nulidad de los acuerdos de junta, aunque fueran unánimes, cuando se referían a objetos ajenos al giro social o que “excedieren los límites prescritos en los estatutos” (art. 466 C. de Com.). Un órgano no regulado en el Código, ni en el Reglamento, tuvo, sin embargo, un profuso uso: el denominado Consejo de Vigilancia que el Código consideraba sólo para las sociedades en comanditas, pero no para las anónimas. Este cuerpo era designado por la asamblea de accionistas y estaba integrado por inspectores de cuentas que llevaban un constante control de la administración, en oposición al limitado acceso a información que tenían los accionistas (sólo ocho días antes de las asambleas ordinarias). Siempre, empero, se criticó su precario y no regulado funcionamiento. El Código consagraba un principio de que la pérdida de un 50% o más del capital social importaba una causal de disolución de la sociedad anónima, imperativa además para que desde luego los administradores publicitaran dicha circunstancia y dieran inicio a la liquidación de la sociedad. Luego en 1904 la Ley Nº 1.712 reguló el funcionamiento de las compañías de seguros, las que estaban sujetas a la designación de “inspectores de oficinas fiscales para que vigilen las operaciones, libros y cuentas de las compañías nacionales y agencias de compañías extranjeras”. Este régimen se mantuvo así, complementado con un Reglamento del 12 de junio de 1918, merced a una gestión del entonces Ministro de Hacienda don Luis Claro Solar,35 reemplazado luego por uno más acabado el año 1920. Este Reglamento fue muy importante, porque en él se introdujeron reglas que debían ser incorporadas en los estatutos de las sociedades que se formaban como condición para obtener la autorización presidencial, como, por ejemplo objetos obligatorios de las juntas ordinarias; materias y quórums exclusivos de juntas extraordinarias (v. gr., reforma de estatutos, disolución y liquidación anticipada de la sociedad; la venta del activo y pasivo de la sociedad y la enajenación de sus bienes raíces), la exigencia de que un notario certificara el acta de la asamblea extraordinaria; reglas sobre designación y reemplazo de los directores, etc…. Este 35 Este Reglamento fue derogado por otro contenido en el Decreto Nº 3.030, del 22 de diciembre del año 1920. De hecho, conforme al Reglamento la autorización presidencial se solicitaba por intermedio del Ministerio de Hacienda.

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Reglamento introduce en nuestro medio la voz directores de la sociedad en contraste con la expresión mandatarios (consideradas además normas de “garantías de buena administración”) para designar a los miembros del órgano colegiado de administración. El DL Nº 93, de 1924, vino a regular las operaciones de bolsa. Se crea un inspector en Santiago y otro en Valparaíso. El mismo año el DL Nº 158 amplió la reglamentación de las sociedades anónimas, en especial respecto de la responsabilidad de los organizadores que invitaban al público a suscribir acciones y a la de los peritos técnicos que las informaban. Con él se creó además la Inspección de Sociedades Anónimas para que “se ejercite permanentemente la vigilancia pública de que habla el artículo 436 de Código de Comercio”. La Ley Nº 4.228, de 1927, deroga la Ley Nº 1.712 e instituye la Superintendencia de Compañías de Seguros. Finalmente en 1928, la Ley Nº 4.404 funda la Inspección General de Sociedades Anónimas y Operaciones Bursátiles. Es importante añadir que si bien en la práctica las sociedades anónimas chilenas habían hecho emisiones de deuda a largo plazo, pues nada lo prohibía, ésta no estaba regulada, lo que se prestaba para grandes dificultades. Sólo con la promulgación de la Ley Nº 4.657, publicada en el Diario Oficial con fecha 25 de septiembre de 1929,36 se reguló en Chile la emisión de bonos y debentures por sociedades anónimas mediante la institución del denominado “contrato o escritura de emisión de bonos”, que se suscribía entre la sociedad emisora y el “representante o representantes de los futuros tenedores de bonos”,37 permitiéndose así que estas entidades adquirieran deuda pública a largo plazo e innominada, herramienta esencial para el financiamiento de grandes proyectos propios de este tipo de sociedades. Más adelante, al estudiar algunos aspectos financieros de estas sociedades, nos detendremos a examinar con más detalle esta ley y el actual sistema regulado en la Ley Nº 18.045 LMV. 36

Esta ley fue precedida por la Ley Nº 4.312, del año 1928, que creó el Instituto de Crédito Industrial, cuyo objeto era conceder crédito a los industriales y además podía garantizar emisiones de bonos hechas por “empresas nacionales”. 37 Art. 5º Ley Nº 4.657. Sin esta fórmula contractual y sin este mecanismo del representante de los futuros tenedores de bonos, era muy difícil construir mecanismos para la emisión de bonos de deuda a largo plazo.

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1.2.2. El Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de mayo de 1931 Producto de la Misión Kemmerer, Chile38 se incorpora al movimiento mundial post Primera Guerra Mundial, en el que se produce una tendencia hacia una mayor intervención del Estado en la actividad económica. La legislación económica de Chile estaba esencialmente centrada en el Código Civil y Código de Comercio, y sólo algunas actividades, como la bancaria, de seguros y alguna actividad de transporte, eran objeto de una regulación y control más específicos. Pero en la década de los años veinte se produce la primera regulación acuciosa de las relaciones de trabajo, antes ceñidas en gran medida a las normas sobre arrendamientos de servicios del Código Civil. Se introducen las primeras prendas productivas en el sistema legal, a saber, las prendas sin desplazamiento; se modifica la Ley de quiebras, se dicta una nueva ley del comercio bancario. Dentro de todo este movimiento es que se modifican las normas atingentes a las sociedades anónimas y algunas reglas financieras sobre las mismas que se plasman en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, del 20 de mayo de 1931 Sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio. Esencialmente esta regulación no produjo grandes cambios en la legislación misma relativa a las sociedades anónimas contenidas en el Código de Comercio. Por otra parte, elevó al rango de ley algunas disposiciones que ya estaban en el Reglamento de 1920. La reforma fundamental del DFL Nº 251 es que crea un organismo no conocido en la legislación chilena, a saber, un equivalente 38

Entre 1923 y 1931 el Dr. Edwin Walter Kemmerer, profesor de Economía en la Universidad de Princeton, remodeló los sistemas monetarios, bancarios y fiscales en Chile, entre otros países sudamericanos. Con anterioridad a la existencia de instituciones financieras internacionales, los gobiernos andinos contrataron, por su cuenta, equipos asesores vulgarmente llamados “Money Doctors”. En todos los casos, la piedra angular de sus reformas fue la creación de un banco central dedicado a la preservación del padrón oro. Los grupos dirigentes en los países contratantes deseaban estas innovaciones para consolidar internamente la estabilidad monetaria y política, y así atraer inversiones extranjeras. Como después de la Primera Guerra Mundial Estados Unidos se convirtió en el primer mercado para las exportaciones chilenas y muy pronto también el primer proveedor de manufacturas importadas, Chile prefirió buscar asesoría en el país del Norte antes que en Gran Bretaña. La fórmula Kemmerer de estabilidad cambiaria para apoyar una economía abierta y mejorar su confianza crediticia, hizo que Chile y sus vecinos recorrieran los mismos altibajos bipolares que la economía de los Estados Unidos, para gozar de gran ascenso en la década de 1920 y seguirlo en la catástrofe de la Gran Depresión de los años 1930.

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al Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos de Norteamérica, que nace bajo la denominación de Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, que es la antecesora de la actual SVS.39 Las funciones de este organismo son las propias de una entidad de control, pero no se delegó en ella la autorización de existencia, la que siguió estando radicada en el Presidente de la República. La función de la Superintendencia era solamente de control legal y contable de las sociedades anónimas (además de las compañías de seguros), para lo cual la ley le concedió las más amplias facultades para exigir de estas sociedades toda la información que le pareciere pertinente, para aplicar sanciones pecuniarias, para decretar en ciertos casos la celebración de juntas de accionistas y participar en ellas con derecho a voz y para actuar como órgano de verificación previa de la solvencia de estas sociedades antes de ser sujetas al régimen común de la quiebra. En suma, la actividad de las sociedades anónimas pasó a ser una actividad controlada y muy estrictamente regulada. Sin embargo, en lo que a la regulación de la sociedad misma se refiere, el DFL Nº 251 lo que hizo fue elevar a rango legal disposiciones que ya existían en el Reglamento de 1920, con pequeñas alteraciones. Reguló más el procedimiento de formación de la sociedad exigiendo el previo registro de un prospecto de la sociedad que se pretendía formar (arts. 86, 87 y 88 del primitivo DFL Nº 251) y aceptó por vez primera la posibilidad de disminuir el capital de una sociedad anónima, previo informe de la superintendencia, por medio de una reforma de estatutos “siempre que aparezca que la parte de capital que se trata de disminuir, es innecesaria para los fines sociales” (art. 96). Otro dato interesante es que este es el primer instrumento de rango legal que denomina a los administradores de la sociedad directores, denominación que se conserva hasta hoy, pero con alcances 39

Y sucesora de la antigua Inspección General de Sociedades Anónimas y Operaciones Bursátiles, creada por la Ley Nº 4.404 de 1928, sucesora esta también de la Inspección de Sociedades Anónimas, creada por el Decreto Nº 158 de 1924, heredera esta también de los “inspectores de oficinas fiscales” y del Consejo de Defensa Fiscal –que reemplazó en este rol al Fiscal de la Corte Suprema–, que era la entidad que informaba al Ministerio de Hacienda sobre la conveniencia de aprobar, aprobar con modificaciones o rechazar la solicitud de autorización de existencia de las sociedades anónimas que se formaban, recordemos, merced de un decreto del Presidente de la República. Ver GABRIEL PALMA ROGERS, Derecho Comercial, apuntes de clases de Roberto Belmar y Pedro Gandulfo, pp. 214-216.

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distintos.40 Regula además algunos asuntos que antes no estaban normalizados: los conflictos de interés de los directores (art. 100); su forma de elección (art. 97); su reemplazo (art. 98); la indelegabilidad de la función de director (art. 102); la publicidad del cambio de directorio (art. 114), normas todas que siguen vigentes en lo sustantivo hasta hoy. También esta normativa se abocó con más detalle a la regulación de las acciones: las acciones de prima (esto es, aquellas con que se remuneraban los servicios de los fundadores de la sociedad); la exigencia de pago efectivo; los tipos admisibles de acciones preferentes o privilegiadas (arts. 104, 105, 117 inc. 5º); limitación a la adquisición de acciones de propia emisión, para evitar la simulación de disminución de capital (art. 103). Reguló además la constitución de sociedades anónimas en Chile por extranjeros (arts. 117 y 118) y con más detalles también el procedimiento para el establecimiento en Chile de sociedades anónimas extranjeras (arts. 120 a 127). Estableció asimismo el trámite de verificación de solvencia previa en caso de solicitud de cesación de pagos o solicitud de quiebra de la sociedad anónima de un acreedor. La Ley Nº 6.156, de 1938, redujo las formalidades de constitución, de las sociedades en general y de las anónimas en particular a la fórmula actual de un extracto inscrito en el Registro de Comercio y publicado sólo en el Diario Oficial. Las mismas reglas de publicidad se introdujeron para el decreto revocatorio de la existencia de sociedades anónimas. El DFL Nº 251 se complementó por un reglamento, el Decreto Nº 1.521, del 3 de mayo de 1938, derogado por el Decreto Reglamentario Nº 4.705, del 30 de noviembre de 1946. Este último reglamento estableció muchos de los principios que luego la Ley Nº 18.046 elevó a rango legal en materia de directorios, juntas de accionistas, actas, etc., y también reglamentó la forma de transferir y trasmitir las acciones nominativas en términos análogos a los actuales arts. 15 y 17 del Reglamento de la Ley Nº 18.046. Leyes como la Nº 7.302, de 1942, que estableció como objeto de junta extraordinaria la modificación del domicilio social, o la Ley Nº 9.040, de 1948, que reguló asuntos relativos a los aumentos 40

Hasta la Ley Nº 18.046 los administradores eran “los directores” y no “el directorio”.

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de capital con los fondos de reserva y los efectos tributarios de la devolución de aportes por disminución de capital, no fueron relevantes en lo que a la regulación actual de las sociedades anónimas se refiere. 1.2.3. Ley Nº 17.308, de 1970 Este nuevo régimen del DFL Nº 251 fue objeto de un gran ajuste introducido por la Ley Nº 17.308, de 1970. Esta ley modificó en forma sustantiva el Código de Comercio en lo atingente a la regulación de las sociedades anónimas y el DFL Nº 251. Desde luego introduce la noción de nombre para referirse a la denominación de una sociedad anónima. Exige además que el objeto de la sociedad sea “específico” y expresado en términos precisos, claros y completos (art. 89 DFL Nº 251); y que las acciones tengan valor nominal; que en los estatutos se fije la época de celebración de las juntas ordinarias. Introduce con rango legal la institución de los inspectores de cuentas, cuyas atribuciones y funcionamiento deben figurar en la escritura de constitución de la sociedad. Pero además deja entregado al reglamento definir qué sociedades deben designar auditores externos y la facultad de los accionistas de solicitar a la Superintendencia que ella designe a dichos auditores.41 Asimismo, por primera vez establece impedimentos para determinadas personas para ser directores de sociedades anónimas en términos análogos a la legislación en vigor hoy y además una curiosa prohibición de que una misma persona pudiere ser director de más de tres sociedades anónimas en forma simultánea. Además se consagra con rango legal la obligación de renovar el directorio en bloque y la exigencia de que no pueda durar más de tres años en sus funciones (art. 97 DFL Nº 251).42-43 41

El art. 5º del Decreto de Hacienda Nº 1995, publicado en el Diario Oficial con fecha 17 de septiembre del año 1970, estableció la regla actual en orden a que en las juntas ordinarias de accionistas debían designarse dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes o bien auditores inscritos en el registro que a ese propósito confeccionaría la Superintendencia. 42 El Reglamento del DFL Nº 251 de Sociedades Anónimas, modificado por el Decreto Nº 1995 del año 1970, sentó también el principio de que en silencio de los estatutos se entendía que el directorio debía renovarse anualmente. 43 Muy de esos tiempos es el fenómeno que la Ley Nº 17.308 estableció además remuneraciones máximas para los directores, sin perjuicio de las dietas por asistencia

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Pero la modificación más sustantiva de esta ley es que la autorización de existencia, de modificación de estatutos, disminución de capital, de creación de acciones privilegiadas y de las acciones sin derecho a voto, de disolución anticipada y la revocación de la autorización de existencia de una sociedad anónima deja de ser un atributo del Presidente de la República y pasa a serlo de la Superintendencia. Lo mismo ocurre para constituir una agencia de una sociedad anónima extranjera en Chile. Queda también radicado en este organismo la determinación de la cuota de capital que debe estar no ya sólo suscrito, sino que pagado al tiempo de la solicitud de autorización, aunque se mantiene la exigencia legal de que el capital debe estar sólo suscrito en una tercera parte, salvo que se trate de sociedades anónimas que colocan sus acciones en el público, caso en el cual la fracción suscrita autorizada por la Superintendencia puede ser menor.44 Asimismo, la estimación de los aportes no dinerarios debe ser avaluada por peritos y dicho aporte y evaluación, aprobados por la Superintendencia. La junta queda privada de la facultad de eximirse de estas valorizaciones. En lo que toca a las acciones, se eliminan los cupones de acciones. Se elimina la posibilidad de emitir acciones al portador y adquiere reconocimiento legal el Registro de Accionistas. Pero además, y esto es muy importante, por primera vez queda claro a nivel legal que los accionistas tienen un voto por cada acción y la facultad de los accionistas de distribuir sus votos en la forma que lo estimen conveniente (mecanismo denominado de voto acumulativo). Las leyes anteriores sólo establecían que cada accionista podía votar sólo por una persona. Por esta ley se suma a la obligación legal de exponer a la junta general ordinaria el balance e inventario, la de complementarlo con la presentación del estado de resultados. Antes esta carga tenía sólo rango reglamentario. Muchas de las modificaciones al DFL Nº 251 en lo que a sociedades anónimas se refiere fueron esencialmente inspiradas en reflejar las modificaciones que se habían introducido al Código de que fijen los estatutos (que, dicho sea de paso, también debían ser aprobados por la Superintendencia) (art. 102 DFL Nº 251). 44

Hay reglas especiales también para el capital de las sociedades anónimas de inversión creadas por el DFL Nº 324, del 5 de abril de 1960.

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Comercio, en particular en lo que se refiere a las facultades de la Superintendencia que antes estaban radicadas en el Presidente de la República. Otras modificaciones en el DFL Nº 251 las hemos reseñado supra, salvo la relativa a la regulación de la constitución de sociedades filiales, que eran aquellas “cuyo capital con derecho a voto pertenezca a la matriz”, que la ley sólo las autorizaba para el cumplimiento de uno de los objetos específicos de la sociedad matriz, factor que quedaba al arbitrio de la calificación de la Superintendencia. Por último, es de interés señalar que el art. 9º de la Ley Nº 17.308 estableció que la sociedad anónima que haya enterado un mínimo de 100 accionistas deberá solicitar la cotización bursátil de sus acciones en una bolsa de valores. Se dicta también en 1970 el Reglamento Sobre Sociedades Anónimas Nacionales y Extranjeras que se establezcan en el país (19 de septiembre de 1970). 1.2.4. Ley Nº 18.046, de 1981 Vistos los desarrollos anteriores, particularmente el DFL Nº 251, el Reglamento consolidado del año 1946 y la reforma de la Ley Nº 17.308, de 1970, la Ley Nº 18.046 no es todo lo novedosa como habitualmente se nos ha querido presentar. En general, la reglamentación de la sociedad no sufre grandes cambios, pero sí tiene el gran mérito de constituir un cuerpo legal de excelencia en su claridad, armonía y sistemática interna.45 Aunque uno de los propósitos declarados de la reforma fue salvar el problema generado por “una legislación especial notoriamente inorgánica, diseminada, de difícil consulta y comprensión, innecesariamente reglamentaria y exigente en muchos aspectos y excesivamente parca e insuficiente en otros”,46 el propósito fundamental de esta ley fue no jurídico, sino económico: perfeccionar el mercado de capitales y constituir las sociedades anónimas en mecanismos de inversión, siendo este factor meta-legal determinante en el discurso 45 La Ley Nº 18.046 derogó todas las normas legales y reglamentarias vigentes hasta entonces sobre sociedades anónimas, esto es, los arts. 424 a 469 del Código de Comercio y las normas pertinentes a sociedades anónimas del DFL Nº 251 y el Reglamento del año 1946. 46 Ver Historia de la Ley Nº 18.046, p. 91.

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que recorre toda esta normativa, que, no olvidemos, se desarrolló en forma paralela a la Ley de Mercado de Valores.47 Hay que hacer notar, eso sí, que en estas reformas existe una notable participación de expertos extranjeros.48 Los grandes cambios de la Ley Nº 18.046 son los siguientes: a) Se elimina la necesidad de autorización pública para constituir, modificar o disolver anticipadamente una sociedad anónima, salvo aquellas sociedades de giros que expresamente la ley exige la injerencia de la autoridad para esos actos (v. gr., bancos e instituciones financieras, compañías de seguros y reaseguradoras, sociedades administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores). b) Se elimina la fiscalización de la Superintendencia a la generalidad de las sociedades anónimas, quedando sujetas a ellas sólo aquellas que tienen el carácter de abiertas, las especiales, aquellas que voluntariamente se someten a su control y algunas cerradas que por norma orgánica deben sujetarse al control de esta entidad –v. gr., sociedades inmobiliarias de leasing habitacional, sociedades de telecomunicaciones; sociedades operadoras del sistema urbano de transporte, etc. c) Se distingue entre sociedades anónimas abiertas y las cerradas. Abiertas son las que tienen más de 500 accionistas; aquellas en que el 10% de las acciones es poseído por 100 o más accionistas y aquellas que hacen oferta pública de sus acciones. Las demás son cerradas. Vale decir, la regla general es que las sociedades anónimas son sociedades cerradas. La gran diferencia entre unas y otras es que las cerradas no están sujetas a la fiscalización de la Superintendencia y que no están tampoco obligadas a ciertas normas de publicidad de sus estados financieros y a distribución mínima de dividendos. En el fondo, merced de esta modificación, la mayoría de las sociedades 47

En todo el debate de la Ley Nº 18.046, que iba primero orientada a dictarse como decreto supremo, se subraya el fracaso de las políticas de inversión y ahorro en sociedades anónimas merced una deficiente legislación y el bajo número de ellas, esto es, no más de 3.000 a principios de la década de los ochenta, información que es bastante exacta, porque la Superintendencia llevaba un registro de todas ellas. 48 En efecto, en el Mensaje de la Ley se deja constancia de que “este proyecto forma parte de una modificación general de la legislación sobre mercado de valores…” y que “en la elaboración de estos proyectos se ha contado durante todo el año 1980, con la asesoría de expertos internacionales en estas materias, contratados por la Corporación Financiera Internacional, agencia dependiente del Banco Mundial…” (p. 3 del Mensaje).

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anónimas existentes a esa época pasan a ser sociedades anónimas cerradas libres del control de la Superintendencia. Hoy en Chile las sociedades anónimas abiertas rondan las 600. d) Para la solución de los conflictos entre los accionistas como tales, estos y la sociedad o sus administradores se reemplaza el arbitraje forzoso ante la Superintendencia, por un arbitraje privado opcional para el demandante. e) Se eliminan las acciones de industria y la prima. f) Se admite la creación de acciones sin valor nominal. g) Hace de todas las sociedades anónimas sociedades mercantiles. Este es uno de los temas espinudos de esta ley que veremos más adelante. h) En lo demás, en general la ley no hace sino elevar a rango legal una serie de normas reglamentarias y algunos dictámenes de la antigua Superintendencia de Sociedades Anónimas, pero de un modo orgánico y armónico. 1.2.5. Reformas después de 1981 Con posterioridad a la Ley Nº 18.046 y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 587 de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de fecha 13 de noviembre de 1982, la legislación sobre sociedades anónimas ha sufrido múltiples modificaciones, no sólo en lo que toca a la Ley Nº 18.046, sino que también a otras leyes que tienen mucho que ver con ella, como es la Ley de Mercado de Valores Nº 18.04549 y las normas relativas al sistema privado de pensiones 49 Es difícil jerarquizar, pero una ley muy importante y de que se ha hecho mucho uso es la Ley Nº 18.660, que reguló las clasificadoras de riesgos, los grupos empresariales; la Ley Nº 19.301 del año 1994 que introdujo normas importantes sobre gobiernos corporativos, especialmente en lo relativo al uso de información privilegiada; la Ley Nº 19.499 Sobre el Saneamiento de Vicios Formales de la Sociedad del 11 de abril del año 1997; La Ley Nº 19.705 del 20 de diciembre del año 2000, que reguló por primera vez en Chile, merced del denominado caso Chispas asociado a la adquisición de las controladoras de Enersis por Endesa-España, las denominadas Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (conocidas como OPAs) y que reglamentó con sumo detalle las normas sobre conflictos de interés de un director de una sociedad anónima (texto actual del art. 44 de la Ley Nº 18.046) y la Ley Nº 19.769 del 7 de noviembre del año 2001 que introdujo también modificaciones importantes en lo que a mercado de capitales se refiere, por lo que modificó también las normas sobre sociedades anónimas apuntando a flexibilizar inversiones en instrumentos societarios. Esta ley es la conocida como Ley de Mer-

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DL Nº 3.500, sin mencionar, naturalmente, las leyes dictadas para algunas sociedades anónimas especiales, como las administradoras de fondos de múltiples tipos, las compañías de seguros y los bancos comerciales. De dichas modificaciones dos han sido significativas. La primera, representada por la Ley Nº 19.705, del año 2000, que tenía por finalidad mejorar y actualizar a nivel internacional nuestra normativa sobre mercado de capitales y lo pertinente en materia de sociedades anónimas. La segunda, representada por la Ley Nº 20.382, del 20 octubre del año 2009, denominada Ley de Gobiernos Corporativos de las Empresas, cuya finalidad esencial fue incorporar a la legislación chilena los cambios que en materia de auditoría interna y externa y control público se habían llevado Sarbanes Oxley Act del año 2002 a efecto en los Estados Unidos a partir de la dictada a propósito de los escándalos de Enron y Worldcom. Esta última ley crea la distinción entre las sociedades anónimas abiertas –sin innovación– especiales, que son aquellas que sin ser abiertas requieren autorización de la Superintendencia para existir y están sujetas a su control, y las cerradas, que son aquellas no incluidas en ninguno de los grupos anteriores. Regula asimismo con mucho más detalle la controvertida institución del denominado director independiente para las sociedades anónimas abiertas. Por último detalla minuciosamente las normas sobre las relaciones entre las sociedades anónimas abiertas y las empresas de auditoría externa. Sin embargo, dichas modificaciones son sobre aspectos específicos de las sociedades anónimas, particularmente de las sociedades anónimas abiertas, sin que se hayan producido cambios sustantivos en la estructura general de la Ley Nº 18.046. Tal vez merece cierto comentario la Ley Nº 20.190, que creó las denominadas sociedades por acciones (SpA), que son un tipo de sociedad anónima, en el sentido de que esta nueva modalidad de sociedad capitalista o “por acciones” se abre a una enriquecedora creatividad de la autonomía de la voluntad.

cado de Capitales I y la Ley Nº 20.382 sobre Gobiernos Corporativos, cuyo texto veremos más adelante.

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2. UN POCO DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO En Chile el análisis económico del derecho es una disciplina pobremente desarrollada. En su excelente texto sobre el tema, Alfredo Bullard nos dice que lo que busca esta disciplina “es establecer los costos y beneficios de determinadas conductas y como el Derecho está plagado de conductas –en sí mismo es una técnica de regular conductas– la AED puede ser aplicada para determinar los costos y beneficios de estas conductas”.50 Si existe un área donde no se han hecho avances significativos en esta materia es en el derecho de sociedades o más propiamente en el derecho corporativo, que esencialmente es el derecho de sociedades anónimas. La necesidad de este análisis surge de la circunstancia de que esta forma de organización ha logrado un enorme avance y en que precisamente en los países donde más se ha desarrollado son los países cuyas economías son también las más exitosas en la derrota de la pobreza y en los índices de distribución de la riqueza. Puede ser pura coincidencia, pero existen dos factores que nos inducen a pensar lo contrario. Desde luego, en estos países estas organizaciones son por decirlo de algún modo, no sólo los grandes millonarios locales, sino también los mejores multiplicadores de la riqueza. Por añadidura, tienen la particularidad de que son organizaciones virtualmente sin dueño, pues la distribución accionaria es tan diluida que todo el sistema regulatorio apunta hoy a alinear los intereses de la administración no dueña con los dueños (accionistas) no administradores. En los EE.UU. a partir de la década de los treinta del siglo XX con la difusión de las teorías del profesor de Chicago University Ronald Coase en su texto The Nature of the Firm, publicado en 1937,51 donde explica el surgimiento de las corporaciones como organizaciones económicas que se crean para optimizar los costos de transacción que no se identifican sólo con los precios, sino con otros riesgos e imperfecciones del mercado, esto es, se prefiere una estructura jerarquizada y subordinada para muchas operaciones que de otro 50 ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, p. 41. 51 Este texto en opinión de Bullard sería el que más contribuyó a que Coase fuera galardonado con el Premio Nobel de Economía de 1991. BULLARD, ob. cit., p. 105.

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modo tendría que regularse por el mecanismo de precios. La firma surge como una forma de internalizar una serie de transacciones y ordenarlas por autoridad. Como lo pone Michael Dooley, se prefiere hacer que comprar.52 Esto es, la organización surge como una forma de ahorrar costos admitiendo la introducción de un elemento de “autoridad” (un empresario) en lo que antes se regulaba sólo por oferta y demanda. Estas organizaciones entonces dejan fuera del esquema de autoridad aquellas transacciones en que es más conveniente la operación del sistema de precios en mercado abierto. Coase complementó este texto con otra publicación de la década de los sesenta igualmente revolucionaria titulada The Problem of the Social Cost, donde sentó su famoso teorema53 relativo a los costos de transacción y que también son herramientas útiles para el análisis económico de la estructura de las empresas y que ha incidido en un movimiento muy fuerte a partir de los años ochenta de la pasada centuria hacia la creación de mecanismos de outsourcing en el sentido de dejar dentro de la empresa sólo aquello en lo que la empresa es única y contratar con terceros todos los demás suministros de bienes y servicios. Esta tesis de Coase ha sufrido duras críticas, en especial de parte de dos profesores, Armen Alchian y Harold Demsetz, quienes en su texto Production, Information Costs and Economic Organisations (1972) destacaron que dentro de una corporación también existen “transacción” y costos de transacción; que no había mucha diferencia entre la negociación (bargaining) con clientes y proveedores y las negociaciones internas en especial con los trabajadores de la organización. ¿Qué hace entonces la diferencia entre el empresario y sus trabajadores y el empresario y sus clientes? La diferencia está, dicen estos autores, “en el uso grupal (team use) de insumos y de la posición centralizada de una parte en los vínculos contractuales de todos los otros insumos. Es el agente contractual centralizado en un proceso productivo de grupo y no alguna superior authoritarian directive or disciplinary power. De allí que la función de estas organizaciones es la de obrar como nexus 52

MICHEL P. DOOLEY, Fundamental of Corporation Law, p. 5. Dicho teorema es uno compuesto de dos juicios básicos: “Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes involucradas a través de transacciones en el mercado llegarán a la solución más eficiente, y si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, sí importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución eficiente”. Ver BULLARD, ob. cit., p. 108. 53

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of contracts, como núcleos de actividad del mercado y su estructura se explica esencialmente porque siendo la empresa un grupo de personas (un team) es necesaria una función de monitoreo que unifique la organización para que todos den lo mejor de sí. Este control o monitoreo es la función de los empresarios (accionistas) que sólo se pagan si todos los demás acreedores (proveedores y trabajadores) son pagados y eso explica su beneficio de riesgo. Estas teorías fueron al corazón de las denominadas Berle & Means corporations o managerial corporations que emergieron en los Estados Unidos a principios del siglo XX y que fueron descritas por Berle y Means en la década de los treinta del mismo siglo, esto es, aquellas corporaciones en que los accionistas no eran los que hacen el trabajo de dirección y monitoreo, sino los administradores que por lo diluido de la propiedad y el manejo de los poderes para las juntas de accionistas actuaban como los verdaderos controladores de la firma. Este asunto fue abordado por los profesores Jensen y Meckling, quienes señalaron que como no existían propiedad (accionistas) y administración (directores) en una misma unidad, los accionistas debían incurrir en agency costs, esto es, el costo para los accionistas de adquirir suficiente información acerca de la operación de la compañía a fin de poder controlar dicha administración. El negocio de los accionistas era entonces que sus costos de agencia no fueran superiores a sus utilidades netas. En la medida que más distancia haya entre propiedad y administración, mayores serán los agency costs. Tanto las tesis de Coase como las de Alchian y Demsetz tienen también impacto en la regulación jurídica de estas entidades, pues de algun modo todas ellas apuntan a soluciones de mercado más que a la intervención del Estado en el arreglo de conflictos internos. Claro que como organizaciones jerárquicas o nexos de contratos, esencialmente están vinculadas a ser una solución al sistema de precios o al mercado atomizado. Son una respuesta al funcionamiento mismo del mercado que hace más eficiente ese mercado. La intervención pública es necesaria en resguardo del crédito público para aquellas sociedades cuyos emprendimientos se hacen recurriendo al ahorro público; pero indudablemente que esa intervención encarece los costos de administración y control que a la postre perjudican la rentabilidad de los mismos inversores a quienes la autoridad pretende proteger. Con el advenimiento de los grandes fondos de inversión y los fondos de pensiones como grandes accionistas de las corporaciones 43

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en los Estados Unidos y Gran Bretaña, la presión ha ido disminuyendo la intervención pública para eliminar los agency costs cada vez que estos fondos han ido adquiriendo un rol más activo en las sociedades donde invierten. Lo mismo ha empezado a ocurrir en Chile, particularmente con las AFP, que cada día tienen una voz más resonante en la gestión de nuestras sociedades anónimas abiertas. Hay otro fenómeno económico que también tiene un efecto limitante a las administraciones muy poderosas. Naturalemente a un administrador no dueño no le conviene disminuir sus recursos distribuyendo beneficios a los accionistas, pues él nada gana de dicha distribución. Pero en los fuertes procesos de compras hostiles (tender offers o takeovers) de los años ochenta y noventa del siglo pasado, se vio que cuando una compañía no distribuía las utilidades que los accionistas esperaban recibir conforme a los estados financieros de la compañía, lo que hacían era vender sus títulos y con eso precipitar a la baja el precio de los papeles, lo que atraía a los agentes económicos para adquirir paquetes de control y cambiar la administración. Esta amenaza latente fuerza un equilibrio entre reinvertir y distribuir a los accionistas las utilidasdes de la compañía y además genera una presión adicional por desempeñar una buena gestión ante los accionistas. Pero este fenómeno también podrá operar en Chile aunque existan controladores, pues si los restantes inversionistas no se benefician de sus títulos, el papel de la emisora también será castigado en el mercado y devaluada así la inversión del controlador. Otro frente se les ha abierto a las sociedades anónimas, especialmente por el pensamiento socialdemócrata y de los partidos verdes en orden a que las empresas no pueden sólo velar por el interés de sus accionistas, sino que deben cuidar el interés de sus acreedores, trabajadores, clientes y el medio ambiente (un conjunto de interesados que la doctrina sajona reúne bajo el concepto de stakeholders para diferenciarlos de los shareholders). Existen voces autorizadas que han sostenido que los stakeholders “también asumen riesgos como lo hacen los accionistas y por lo tanto la estructura organizacional de la firma debe reflejar este hecho”.54 Uno no puede negar que la actividad empresarial incide en todas estas áreas y que no puede desarrollarse en perjuicio de esas personas por más que dicho desarrollo genere riqueza, trabajo y actividad económica. Pero el acercamiento a cómo 54

Ver ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 370.

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se resuelve este problema no es menor: si con más mercado, esto es, proveyendo a los ciudadanos de acciones efectivas para impedir los abusos de las empresas, o mediante regulación pública de esa empresa. Otro factor aparte que también ha sido desarrollado por la teoría económica –y amparado por la teoría de la personalidad jurídica–, esto es, la de la total separación de la sociedad o empresa de sus miembros, es el carácter instrumental de la empresa en tanto organización eficaz para producir riqueza para el empresario, sus proveedores, sus clientes, sus trabajadores y el Fisco. Esto ha evitado tanto el abuso irresponsable de las demandas laborales como los fomentos tributarios a la reinversión, etc. Lo extraordinario es que todos estos análisis han sido provocados por el modelo de negocios que constituye la sociedad anónima y es posible que falte mucho por pensar para desentrañar por qué esta estructura jurídica ha sido tan potente y exitosa. 3. DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y DEL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA 3.1. DESARROLLO DE LA NOCIÓN DE PERSONA JURÍDICA Y DE SU RELACIÓN CON SOCIEDADES

Este tema de verdad es propio del estudio no sólo de las sociedades anónimas, sino en general de las personas jurídicas. Pero en materia de sociedades anónimas tiene especial relevancia precisamente por el carácter de anónimas que revisten estas personas y porque buena parte de la teoría del abuso de la personalidad jurídica se ha desarrollado en el derecho comparado a propósito de estas sociedades conocidas en los Estados Unidos como corporations. La historia de la noción de personalidad jurídica no es clara. Desde luego, la expresión persona jurídica o persona moral es moderna, ya que se remonta al siglo XVIII, pues fue acuñada por el jurista alemán Arnold Heise (1778-1851), en tanto que Puffendorf parece ser el padre de la expresión “persona moral”.55 El desarrollo dogmático o científico de este concepto se debe a Savigny –System des heutingen römischen Rechts–, texto en el que se inspiró don Andrés 55

Ver GUZMÁN, Derecho Privado Romano, t. 1, p. 419.

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se resuelve este problema no es menor: si con más mercado, esto es, proveyendo a los ciudadanos de acciones efectivas para impedir los abusos de las empresas, o mediante regulación pública de esa empresa. Otro factor aparte que también ha sido desarrollado por la teoría económica –y amparado por la teoría de la personalidad jurídica–, esto es, la de la total separación de la sociedad o empresa de sus miembros, es el carácter instrumental de la empresa en tanto organización eficaz para producir riqueza para el empresario, sus proveedores, sus clientes, sus trabajadores y el Fisco. Esto ha evitado tanto el abuso irresponsable de las demandas laborales como los fomentos tributarios a la reinversión, etc. Lo extraordinario es que todos estos análisis han sido provocados por el modelo de negocios que constituye la sociedad anónima y es posible que falte mucho por pensar para desentrañar por qué esta estructura jurídica ha sido tan potente y exitosa. 3. DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y DEL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA 3.1. DESARROLLO DE LA NOCIÓN DE PERSONA JURÍDICA Y DE SU RELACIÓN CON SOCIEDADES

Este tema de verdad es propio del estudio no sólo de las sociedades anónimas, sino en general de las personas jurídicas. Pero en materia de sociedades anónimas tiene especial relevancia precisamente por el carácter de anónimas que revisten estas personas y porque buena parte de la teoría del abuso de la personalidad jurídica se ha desarrollado en el derecho comparado a propósito de estas sociedades conocidas en los Estados Unidos como corporations. La historia de la noción de personalidad jurídica no es clara. Desde luego, la expresión persona jurídica o persona moral es moderna, ya que se remonta al siglo XVIII, pues fue acuñada por el jurista alemán Arnold Heise (1778-1851), en tanto que Puffendorf parece ser el padre de la expresión “persona moral”.55 El desarrollo dogmático o científico de este concepto se debe a Savigny –System des heutingen römischen Rechts–, texto en el que se inspiró don Andrés 55

Ver GUZMÁN, Derecho Privado Romano, t. 1, p. 419.

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Bello para su muy original desarrollo de los Títulos XXXIII y final del Libro I de nuestro Código Civil, que se ha reconocido como el primer tratamiento positivo sistemático en Occidente de la personalidad jurídica.56 Los historiadores creen ver el origen del desarrollo de este “sujeto de derecho” distinto al de las personas o bienes que lo conforman en las corporaciones del Derecho romano, que no tenían una designación única. Sin embargo, aun el concepto de corporación en tanto entidad con capacidad de goce pertenece a un Derecho romano tardío, posterior al siglo IV y probablemente influenciado por conceptos cristianos y germánicos.57 Como señala Guzmán Brito, “en el Derecho romano también tienen capacidad de goce las corporaciones”, que no tienen “un nombre técnico común para todas ellas”, pues se las conoce como corpora, universitates, civitates, municipia o colonia, sin olvidar que la gran corporación por antonomasia era el Populus Romanus.58 En el Derecho romano estas corporaciones no tenían personalidad jurídica. La jurisprudencia romana sólo les reconocía capacidad de goce y no la de una entidad distinta de la organización de la “totalidad óntica” reducida a un solo nombre colectivo (uni nomini subiecti), pero su existencia en cuanto ser continuo dependía de que un acto de autoridad (v. gr., un senado consulto) autorizara su creación o constitución, esto es, una autorización para obrar como grupo que no debe confundirse con la concesión de personalidad jurídica, como tampoco como la carta de la cual emana dicha facultad de goce. El Digesto señala que “no se concede a todos tener sociedad ni colegio ni cualquier corporación, pues esta materia está restringida por leyes, senadoconsultos y constituciones de los príncipes”, y siempre sólo a entidades sin fines de lucro. El Derecho romano no conoció asociaciones privadas lucrativas con capacidad de goce y menos con personalidad jurídica.59 Guzmán Brito anota que “en virtud de esta capacidad jurídica, las corporaciones como tales y no sus miembros individualmente con56

Se dice que el Código austriaco de 1811 abordó antes este tema, pero es sólo una referencia y no una regulación. Pero es un hecho que ni en el Code Civil francés de 1805, ni en el Code de Commerce de 1807 ni en el Código de Comercio español de 1829 se trata de este tema. 57 Ver HAROLD BERMAN, ob. cit., pp. 227 y ss. 58 GUZMÁN BRITO, t. 1, p. 418. 59 FRANCISCO SAMPER, Derecho Romano, 2ª edición, pp. 361 y 362, Ediciones Universidad Católica de Chile, año 2007.

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siderados, son dueñas de un patrimonio del que pueden disponer; también pueden ser titulares de derechos reales, adquirir créditos y contraer obligaciones; les es, asimismo, posible recibir herencias, legados y fideicomisos y comparecer activa y pasivamente en juicio. Por ellas, empero, actúa un representante”.60 Sin embargo, como anota Berman, y esto es importante, “los juristas romanos, con su intensa hostilidad a las definiciones y las teorías, no enfocaron en términos generales la cuestión de la relación de la universitas con el conjunto de sus miembros…” y que “sólo en retrospectiva podemos discernir varios principios implícitos en el derecho corporativo romano que se hicieron explícitos en el pensamiento jurídico occidental en el siglo XII, cuando el derecho de las corporaciones empezó a ser sistematizado. Dos de ellos fueron el principio de que una corporación tiene capacidad legal para actuar por medio de representantes y el de que los derechos y deberes de la corporación son distintos de los funcionarios”.61 Lo mismo, las fundaciones62 del Derecho romano tampoco tenían personalidad jurídica. Sólo se trataba de un patrimonio donado muchas veces a corporaciones o collegias para un fin específico, por lo que ni tan siquiera gozaban de capacidad de goce. En el Derecho romano post-clásico la gran beneficiaria de estas asignaciones con afectación fue precisamente la Iglesia Católica. El reconocimiento de una personalidad jurídica asociada a las fundaciones es de data reciente, tal vez sólo a partir del siglo XIX. La noción de corporación toma nuevo impulso a partir del siglo XII después de la así denominada Revolución Papal con que se abre la Baja Edad Media, esto es, la confrontación y emancipación del papado respecto del emperador (querella de las investiduras de Gregorio VII con Enrique IV), pues la Iglesia pretende alzar su autonomía en razón de ser una persona, una corporación autónoma del Imperio; y abstracta en términos de estar constituida por el conjunto o comunidad internacional de los clérigos. Los canonistas obran influenciados por el Derecho romano tardío y por el Derecho germánico que tienen un distinto acercamiento a la noción de corporación. 60

GUZMÁN, ob. cit., t. 1, p. 422. BERMAN, ob. cit., pp. 228, 229. 62 La palabra fundatio ni siquiera es romana. Es de origen canónico y, por lo mismo, medieval, asociada a las donaciones para edificios sacros como monasterios o iglesias, de donde toman su nombre, pues se las confunde con las fundaciones de dichas construcciones. 61

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Otto von Gierke develó que “entre los germanos se suponía que la familia o el grupo de guerreros, o el clan o la aldea tenía una personalidad de grupo, compartida por todos sus miembros; su propiedad era la propiedad común y todos tenían una responsabilidad común que cumplir con sus obligaciones. En cambio, según Gierke, la Genossensschaft (confraternidad) no derivaba su unidad y su propósito de una autoridad superior, fuese divina o humana, sino tan sólo de sí misma, es decir, sólo de la voluntaria unión de los miembros de alcanzar un fin que se habían propuestos, por sí mismos”.63 En suma, para el Derecho germánico la corporación no era una entidad ideal, una institución, sino un cuerpo efectivo que incorporaba a sus miembros en una unidad real. Estas dos corrientes, la romana y la germánica, como veremos más adelante, siguen gravitando hasta hoy en las teorías acerca de la naturaleza de la personalidad jurídica. Pero no cabe duda de que la noción de un ente real o ficticio distinto de sus componentes adquirió plena formulación en la Baja Edad Media, merced del Derecho canónico y los glosadores, aunque, como anticipamos, las teorías y denominación de este fenómeno son aportes del Siglo de las Luces y del siglo XIX del Barón de Savigny. Otro es el asunto de cómo este mecanismo de la personalidad jurídica confluye con el desarrollo del derecho societario. El derecho societario tiene tres grandes etapas: la romana, la mercantil del Bajo Medioevo y la moderna a partir del siglo XVII. La societas romana era un contrato civil que sólo generaba obligaciones entre los socios: no existía como tal frente a terceros, no tenía patrimonio propio, ni adquiría por sí obligaciones y, desde luego, no era sujeto de derecho. Los bienes y obligaciones adquiridos por los socios en el desarrollo de la actividad social, debían ser comunicados a los demás socios por algún modo de adquirir.64 Precisamente por eso decía que “nemo societatem contrayendo rei suae dominus esse desinit, con lo que, por la estructura de la relación, el concepto de societas se unió al de communio y si, con respecto a terceros, los comuneros se designaban, cada uno por su parte, como domini, entre ellos se llamaban genericamente socii ”.65 Las sociedades romanas además tenían como característica ser universales respecto de las ganancias futuras 63 64 65

HAROLD BERMAN, ob. cit., p. 230. Ver BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, t. I, p. 22, nota 56. BRUNETTI, ídem, tomo I, p. 21.

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de los socios (societas quaestus); excepcionalmente eran universales en materia de patrimonios o, en casos más específicos, para alguna negociación (societas alicuius negotiationis), objetos especiales pero permanentes, como vender esclavos (societas ex venaliciaria causa) o para fines muy específicos y de corto aliento (societas unius rei).66 En estas sociedades, la relación de los socios con el patrimonio de la sociedad era de simple comunidad y por eso es que se identifica la acción de partición con la que para poner fin a la sociedad podían ejercer los socios, conocida como actio pro socio, pues ambas ponen fin a la sociedad y a la comunidad de bienes.67 Esta forma de sociedad tan lejos de las sociedades modernas fue seguida o influida por la visión que los autores han denominado, después de Gierke, germana. En esta sociedad el patrimonio pasa a ser unidad y centro de la actividad social, sin por eso ser la sociedad un sujeto de derecho o persona jurídica. Esta sociedad es la que los autores teutones denominan la gesammte Hand y que la doctrina italiana introdujo en el derecho latino bajo el nombre de “sociedad en mano común”; es, podemos decirlo así, un significativo paso hacia la constitución de la sociedad en sujeto de derecho, sin serlo aún. Esto se debe, en buena medida, a que la relación de los socios y de terceros con el patrimonio social pasa a ser colectiva, revistiéndose este de cierta autonomía. Navarrini, Ferrara y Brunetti coinciden que sobre la base de esta gesammte hand se desarrolló la compagnia mercantil medieval y toda la planta de las sociedades colectivas modernas, incluida la sociedad en comandita. Sobre esta huella hay que seguir el desarrollo occidental del derecho societario y no sobre el Derecho romano.68 Pero la compagnia mercantil no adquirió personalidad jurídica sino hasta bien entrado el siglo XIX. Las primeras sociedades a las que se les reconoció el carácter de sujetos de derecho fueron las sociedades anónimas creadas por los holandeses e ingleses en el siglo XVII. Históricamente, ni los Códigos franceses ni los españoles de principios de siglo reconocieron el carácter de persona jurídica a las sociedades y hasta hoy existen regulaciones europeas como 66

Ver GUZMÁN BRITO, ob. cit., t. I, p. 180. Ver GUZMÁN BRITO, ob. cit., t. I, p. 186. 68 Recordemos que en el Código Civil italiano de 1942 se admitían todavía sociedades sin personalidad jurídica, pero sí con patrimonio “propio”. Ver NAVARRINI y FERRARA, citados por Brunetti, ob. cit., t. I, pp. 23 y 26. 67

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la alemana y la italiana que a algunas sociedades no les reconocen esta virtud. Así, al menos históricamente, sociedad y persona jurídica no son conceptos idénticos, ni es a aquella inherente esta. Como dijimos, la atribución de personalidad jurídica a las sociedades ha sido un fenómeno reciente. En el Derecho francés, sólo a propósito de la Ley de 1867. En el Derecho uruguayo, sólo merced a la Ley del 25 de septiembre de 1946 se zanjó la discusión que perduró desde el siglo XIX en orden al reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades.69 En el Derecho argentino, el Código Civil, siguiendo las teorías del brasilero Freitas, al enumerar las personas jurídicas el art. 39, asumiendo que las equiparaba a las personas “de existencia ideal”, sólo incluía las sociedades anónimas. Sin embargo, la doctrina se uniformó tras la tesis de que tanto las sociedades civiles como mercantiles eran personas jurídicas, aunque la ley no lo dijera expresamente.70 Las Leyes Nos 17.711 y 19.550 vinieron a reconocer la personalidad jurídica a todo tipo de sociedad civil o mercantil.71 En el Derecho italiano, la doctrina les negó este carácter a las sociedades civiles y se lo reconoció sólo a las mercantiles. Empero ni aun respecto de estas la doctrina fue pacífica, pues autores de la envergadura de Manara y Navarrini se inclinaban más por reconocer en estos entes una comunidad que un sujeto de derecho. Otros, como Gustavo Bonelli, sostuvieron que en sus relaciones internas la sociedad es una comunidad y sólo respecto de terceros una persona jurídica.72 Con la promulgación del Código Civil italiano de 1942, como se elimina la distinción entre sociedades civiles y mercantiles, se resucita la noción alemana, distinguiendo entre sociedades de personas sin personalidad jurídica y sociedades con personalidad. Brunetti, y en esto es seguido también por Messineo, sostiene que en el Derecho italiano vigente tienen personalidad jurídica las sociedades anónimas, las en comandita por acciones, las sociedades de responsabilidad li69

Ver RODOLFO MEZZERA ÁLVAREZ y SIEGBERT RIPPE, Curso de Derecho Comercial, t. II, p. 17. 70 Ver CARLOS MALAGARRIGA, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. I, pp. 155 y ss. 71 Ver ISAAC HAPERIN y ENRIQUE M. BUTTY, Curso de Derecho Comercial, vol. I, p. 257. 72 Ver BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 201, y MEZZERA y RIPPE, ob. cit., t. II, pp. 19 y ss.

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mitada y las empresas cooperativas; las demás sociedades de personas no tienen ese rasgo o efecto.73 En el Derecho alemán, hasta hoy a la sociedad civil no se le reconoce personalidad jurídica.74 En el Reino Unido el principio de que la sociedad es una entidad separada de sus componentes fue consagrado en el famoso caso Salomon vs. Salomon, de 1897, aunque en el Derecho británico, como anota Janet Dine, los tribunales toman este principio no con la rigidez propia del derecho continental, en el sentido de que “existe un acuerdo general entre quienes han procurado analizar los casos determinantes en esta materia, que el único principio que se puede extraer de ellos es que las cortes mirarán la realidad humana que hay detrás de la compañía si el interés de la justicia los obliga a proceder así”.75 En el ordenamiento de los Estados Unidos que no opera a nivel federal sino de cada estado miembro, las corporaciones siempre se han reputado una separate legal entity, una artificial person o una artificial entity. Las sociedades de personas –partnerships y unlimited liability companies– no se reputaban una persona separada de los socios, pues ni aún en la 1914 Act la definición de partnership dejaba claro ese punto. Las primeras sentencias apuntaban a que la sociedad sólo existía entre los socios, sin ser una legal entity on its own right independent of the partners, pero gradualmente se les fue reconociendo dicha autonomía. El acta de 1994 expresamente les reconoce ese carácter.76 Chile en esto se mostró como un caso excepcional, porque el Código Civil chileno de 1855, en su art. 2053, consagró de modo general que todas las sociedades, civiles y mercantiles, de personas y de capitales, todas, sin excepción, constituyen una persona jurídica distinta de los socios o accionistas. Este carácter pionero es reconocido no sólo entre nosotros,77 sino también por la doctrina extranjera.78 73

BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 205. Ver KARTEN SCHMIDT, Derecho Comercial, p. 107. 75 JANET DINE, Company Law, p. 27. 76 Ver ROBERT HAMILTON, The Law of Corporations, pp. 11 y 12. En cambio, en el Derecho inglés hasta hoy las partnership no tienen personalidad jurídica. 77 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U. y ANTONIO VODANOVIC H., Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, tomo I, p. 502, Editorial Jurídica de Chile, 1998. 78 Ver MALAGARRIGA, ob. cit., vol. 1, p. 154, en Argentina; PUIG PEÑA, citado por ALESSANDRI, ob. cit., p. 502. 74

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En lo que existe uniformidad es en aceptar que las primeras sociedades con personalidad jurídica fueron las sociedades anónimas que nacieron al amparo de chartes de la autoridad pública.79 Todas las sociedades anónimas o corporaciones o companies tenían ese carácter de ser personas jurídicas distintas de sus componentes con marcados riesgos de derecho público. Y esto es un dato esencial: la noción de persona jurídica en la cultura occidental transita desde el derecho público –y público canónico– al derecho privado, ingresando a este por intermedio de las compañías coloniales inglesas y holandesas que nacen como corporaciones de derecho público, actos del soberano, y luego se privatizan llevando consigo la personalidad jurídica. Esto explica que la personalidad moral no sea un resorte mercantil y que nada le deba al lex mercatoria. Es un producto de la así llamada Edad Moderna y no del derecho comercial medieval. Las sociedades colectivas y las sociedades en comandita originalmente no tenían personalidad jurídica. Lo mismo puede decirse de las denominadas sociedades de responsabilidad limitada que surgen a fines del siglo XIX y mayoritariamente en la primera mitad del siglo XX, pero eso es ya después de que muchos países legal o doctrinariamente habían extendido a todo tipo de sociedades el carácter de sujeto de derecho. 3.2. NATURALEZA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA A partir de Savigny, que fue el primer autor que de verdad desarrolló una teoría de la personalidad jurídica en su Sistema de Derecho Romano Actual, hay dos teorías dominantes que pretenden explicar este fenómeno: la teoría de la ficción80 y la teoría que podríamos denominar realista.81 Pero antes de entrar en ellas no hay que olvidar el quid de la personalidad jurídica: esta no es otra cosa que la atribución del 79

Ver DE SOLÁ CAÑIZARES, ob. cit., t. III, pp. 317 y ss. Las teorías de Ihering, Ferrara y Kelsen apuntan en el fondo a que la personalidad jurídica como centro de imputación de derechos y obligaciones tiene su ser en el ordenamiento jurídico, sea que este ser se lea como una ficción o como una mera atribución al igual que el sistema jurídico reviste de personalidad jurídica a las personas físicas. Ver ALBERTO LYON PUELMA, Personas Jurídicas, pp. 30-34. 81 Ver ARTURO ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, t. I, pp. 502 y ss. 80

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carácter de sujeto de derecho a una determinada organización de bienes o personas, esto es, a una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Es un instrumento que rebasa el derecho societario e incluso el derecho privado. Savigny, el padre de la teoría de la ficción, de algún modo consagrada en la definición del art. 549 de nuestro Código Civil, sostiene que la personalidad jurídica es una ficción del legislador que asimila de algún modo una entidad de universalidad de bienes o personas a una persona física. La teoría realista, por el contrario, cree ver en la personalidad jurídica el reconocimiento de una realidad efectiva.82 Hay teorías intermedias, como las de Navarrini y Bonelli, pero lo central a nuestro juicio es que ambas teorías responden a una realidad de la personalidad jurídica. Claro, uno no puede decir que una compañía como la General Motors o como Saab son meras ficciones del legislador; pero tampoco se puede negar que su reconocimiento como sujetos de derecho depende del ordenamiento mismo, porque antes del surgimiento de este mecanismo, estas entidades colectivas existían sin poder actuar como sujetos independientes de sus miembros. Es más, en la historia se han dado casos de personas físicas que no eran sujetos de derecho, como en la antigüedad alguna variedad de esclavos. De forma que el convertir una entidad en un sujeto de derechos es obra del ordenamiento jurídico y no de la naturaleza. Hay entidades colectivas que no tienen personalidad jurídica, como las comunidades y la denominada sociedad accidental, que también es un colectivo. Es comprensible que la personalidad jurídica sea tratada como una ficción para quienes entienden por ella la asimilación de la entidad colectiva con la persona física; pero si cambiáramos la denominación por sujeto jurídico o unidad jurídica, entonces ya no hablaríamos de ficción. La ficción está así sólo en la lingüística, no en la realidad. Fundamentalmente la personalidad jurídica es la atribución de la calidad sujeto de derecho a una entidad abstracta distinta de una persona física. Esa entidad puede ser una universitas de bienes o una collegia o societas de personas, que intelectualmente responden a una unidad, normalmente dada por la finalidad que reúne esos bienes y esas personas. En el Derecho sajón se habla de 82 Ver FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. III, p. 33; ver también RODOLFO MEZZERA ÁLVAREZ y SIEGBERT RIPPE, Curso de Derecho Comercial, t. II, p. 17; ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U. y ANTONIO VODANOVIC H., Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, t. I, pp. 503 y ss., GEORGES RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. II, pp. 22 y ss.

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in-corporación de las sociedades, darles cuerpo a entes que la inteligencia distingue como ideales distintos de sus componentes (corpus mysticus, decían en el Medioevo). Así la colectividad de bienes o personas no es una persona jurídica. Pero tampoco hay persona jurídica sin esas colectividades de bienes o personas. En el fondo, la personalidad jurídica es un atributo de esos bienes o personas que les atribuye a los mismos el legislador, en el sentido de que les autoriza a obrar como una unidad jurídica. La doctrina por lo general señala que lo distintivo de las personas jurídicas es la autonomía patrimonial, pero hay que tener cuidado con esto. La autonomía patrimonial significa la capacidad de la persona jurídica de tener bienes que no son de los asociados o fundadores, pero no significa que necesariamente tenga un patrimonio. Significa entonces que los acreedores personales de los socios no pueden agredir bienes de la sociedad; que no se pueden compensar obligaciones personales de los socios con obligaciones de la sociedad. Pero no siempre importa que los acreedores de la sociedad no puedan agredir los bienes personales de los socios. La limitación de responsabilidad no se identifica con la noción de persona jurídica. Nos parece, siguiendo a Lyon Puelma y con él a Ferrara y Legaz y Lecambra, que lo definitorio de la personalidad jurídica es la “radical separación entre la entidad sujeto de derechos y sus miembros” y el problema jurídico fundamental en materia de personas jurídicas “se reduce en gran medida a determinar los límites de la imputación, esto es, cuáles derechos, deberes y actos de los hombres que la forman se pueden imputar a la persona jurídica y cuáles no. Es decir, cuáles derechos, deberes y actos de los miembros de la entidad vamos a considerar como realmente de la entidad y cuáles vamos a seguir considerándolos como de los miembros mismos…”.83 3.3. DE LAS SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA La literatura extranjera y algunos autores nacionales sostienen que es posible la existencia de sociedades sin personalidad jurídica y no cabe duda de que en otros países eso es así. En Alemania, a partir de la Ley de Sociedades de 1937, y en el Código Civil italiano de 83

ALBERTO LYON PUELMA, ob. cit., pp. 45-46.

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1942 expresamente se señala que las sociedades de personas están desprovistas de personalidad jurídica y ello ha generado notables desarrollos jurisprudenciales en ambos países para resolver algunos problemas que genera esta dualidad de concebir una sociedad que no es, al mismo tiempo, un sujeto de derecho distinto de los socios. En dichos países no es discutible formalmente el punto de que las sociedades de personas, incluyendo las en comandita simple, no son sujetos de derecho, pero de todas formas se ha sostendido que tienen autonomía patrimonial, esto es, que el patrimonio social es una unidad de afectación que en muchos casos no alcanza las acciones de los acreedores personales de los socios o bien que estas sociedades tienen algo así como una subjetividad atenuada, pero subjetividad al fin. De verdad, la doctrina tanto alemana como italiana se ve enfrentada a construcciones duras para salvar esta dicotomía entre una colectividad y la pluralidad de miembros que es la sociedad.84 El punto es si ese debate es trasplantable a Chile. Puelma Accorsi es quien con mayor extensión y buenos fundamentos ha desarrollado esta tesis en nuestro país. Tres serían las razones que a Puelma lo inducen a dicha conclusión. Desde luego, sostiene que el art. 2053 del Código Civil no prohíbe la constitución de sociedades sin personalidad jurídica. En segundo término, señala que a partir de la Constitución de 1980, que consagra el derecho de asociarse sin permiso previo, pero que para adquirir la personalidad jurídica debe someterse dicha asociación a las normas legales (art. 19 Nº 15 de la CPE de 1980), consagraría el derecho de celebrar sociedades sin personalidad jurídica. Por último, este autor ratifica sus afirmaciones en la circunstancia de que nuestro ordenamiento consagra sociedades sin personalidad jurídica expresamente, como sería el caso de la sociedad de hecho (art. 2057 del Código Civil), la aparcería (art. 1983 del Código Civil) y la asociación o cuentas en participación (arts. 507 y ss. del Código de Comercio). Esta puede ser una discusión puramente terminológica, pero la verdad es que cuando este autor afirma que los celebrantes podrían perfectamente pactar una sociedad y que ella carezca de personalidad jurídica, entonces ya no nos parece tan teórico ni lingüístico el problema.85 84 85

Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 63-75. PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 144 y ss.

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A nosotros nos parece que no es idéntico decir asociación que decir sociedad en términos jurídicos. El derecho de asociarse libremente consagrado en la Carta Fundamental se refiere en general a la reunión de dos personas para cualquier fin colectivo y no a la expresión “formar sociedad”. Así, una asociación de taxibuses es una asociación, pero no es una sociedad. En otras palabras, es equivocado a nuestro juicio entender que la expresión “asociación” de la Constitución está referida específicamente al contrato de sociedad definido en el art. 2053 del Código Civil. Es una expresión más amplia y comprensiva de otros tipos de acuerdos colectivos. La sociedad es una especie de asociación, pero es una especie nominada. En orden a la segunda razón de que no está prohibido que se pacte que una sociedad no tenga personalidad jurídica, porque no se trataría de una norma imperativa de orden público de carácter irrenunciable, nos parece acertada, pero tampoco está prohibido que en un contrato que las partes denominen compraventa se prescinda del precio. No habrá nulidad en dicho pacto si no adolece de objeto ilícito o si no carece de causa real y lícita…, pero ese pacto no puede denominarse compraventa. La personalidad jurídica no es elemento de la esencia, ni de la naturaleza del contrato de sociedad: es un efecto de dicho contrato, inherente a él. Si alguien forma sociedad, ella, a pesar de los socios, tendrá personalidad jurídica, porque la ley dice que así acontece, no porque lo pacten las partes. Nada impide que acuerden otro tipo de asociación que no sea sociedad, pero si acuerdan poner una cosa en común para repartir los beneficios que de ello provengan, hay personalidad jurídica, porque la ley, a ese pacto, le reconoce ese beneficio. El pacto que estipule que la sociedad no tendrá personalidad jurídica sería como un pacto en razón del cual las partes de una compraventa pactaren que la tradición de la cosa vendida no hará dueño al comprador. Sería un pacto sin ningún valor frente a las partes y menos aún frente a terceros. Lo mismo es predicable del contrato de sociedad. Se trata de un contrato nominado cuyo efecto legal inherente es dar origen a una persona jurídica. En cuanto a los ejemplos que señala Puelma de sociedades sin personalidad jurídica, antes que inducirnos a pensar que ellos revelan la existencia de tales sociedades despersonalizadas, nos confirman en la tesis de que la personalidad jurídica es un elemento inherente a la sociedad. En primer lugar, el art. 1983 del Código Civil, relativo a la aparcería, no está entre las normas del contrato de sociedad, 56

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sino que tratado a propósito del contrato de arrendamiento. En segundo término, que el Código la denomine una “especie de sociedad” puede leerse bien en el sentido de que es algo así como una sociedad, pero que no es tal. En lo referente al contrato de asociación o cuentas en participación, que sí está tratado en el Código de Comercio a propósito del contrato de sociedad colectiva mercantil (Párrafo 12 del Título VII del Libro II del Código de Comercio, arts. 507 y ss). Pero notemos que el mismo Código hace diferencia entre la sociedad y la asociación como dos contratos distintos (art. 508 del C de Comercio). En segundo lugar, la asociación carece de patrimonio colectivo y es doctrina común (Thaller y Lyon Caen & Renault, entre otros) que no existe tradición de bienes de los partícipes ocultos tras el gestor al patrimonio de este, porque la propia ley se encarga de señalar que el gestor es “reputado único dueño del negocio en las relaciones externas que produce la participación” (art. 510 del Código de Comercio), de forma que no existe tradición de los bienes de los partícipes al gestor.86 En otras palabras, en la asociación no existe aporte en común de cada uno de los asociados, sólo existe un negocio común y al no haber aporte no existe sociedad. El caso de la sociedad de hecho contemplado en el art. 2057 del Código Civil, no vemos de qué modo esta norma admita fundamentar que nuestra legislación permite las sociedades sin personalidad jurídica. Es cierto que habla de las sociedades que no pueden subsistir ni siquiera como donación o como otro contrato, lo que nos estaría dando espacio a pensar que sí podría haber sociedades que no pudieran subsistir como tales pero a título de donación. Pero esa es una forma de lenguaje que apunta a la circunstancia de que dicha sociedad de hecho no pueda mantenerse como pacto y no como sociedad, porque es absurdo que una sociedad pueda subsistir legalmente como donación, en circunstancias de que una donación es otro contrato nominado distinto del contrato de sociedad. El mismo artículo se pone en la situación de que dicha sociedad de hecho no pueda subsistir ni como sociedad; sería una sociedad de hecho que no es sociedad, la contradicción misma de los términos. En el 86 De hecho el Servicio de Impuestos Internos desde la década de los setenta ha señalado que no se requiere de facturación entre los partícipes y el gestor por los bienes que los primeros entreguen al segundo a propósito del contrato de asociación, precisamente porque no existe, en tal caso, la “enajenación” que requiere el DL Nº 825 para que se dé origen a una enajenación gravada.

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fondo, esta disposición no se refiere a un pacto que no es sociedad jurídicamente hablando, sino que a algún tipo de asociación distinta del contrato de sociedad. En suma, nos parece que no existe la posibilidad de una sociedad, de un contrato de sociedad, sin que por él se dé origen a una persona jurídica, que es, por lo demás, la única susceptible de ser receptora de los aportes. La hipótesis de la sociedad sin personalidad jurídica no nos parece nula, sino sólo que no sería constitutiva de sociedad, como no lo sería una compraventa que se pactara sin precio. 3.4. QUÉ ES EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Hechas estas precisiones, estamos en condiciones de abordar el tema esencial del denominado abuso de la personalidad jurídica. Creemos que normalmente se confunden dos aspectos: el denominado abuso de la personalidad jurídica y los casos en que es la misma ley la que hace abstracción de dicha personalidad. Existen en materia laboral, previsional, fiscal, e incluso en materia corporativa, casos en que determinadas infracciones civiles de la persona jurídica son perseguibles en terceros, responsabilidades que amén de ser de la sociedad lo son solidaria o subsidiariamente de sus gerentes, directores o administradores. Pero no podemos señalar que estas aparentes excepciones sean un “corrimiento” o “levantamiento” del velo, porque si bien se afecta a personas distintas de la sociedad, ella atiende más bien a sanciones a sus administradores como tales que a una prescindencia de la personalidad jurídica. Juan Dobson ha llamado la atención sobre que en realidad los problemas asociados a la personalidad jurídica deben ordenarse en dos sentidos: por una parte debe tenerse presente que toda la teoría del disregard of the legal entity, desarrollada fundamentalmente en los Estados Unidos, reposa en la noción del abuso de la personalidad jurídica como una sub-specie del fenómeno más general del abuso de derecho y que el remedio para dicho abuso va por dos vertientes: la desestimación de la personalidad jurídica misma, por un lado, y, por el otro, la desestimación de la limitación de responsabilidad de que se hace abuso y que no es igual a desestimar la persona jurídica in toto.87 87

JUAN M. DOBSON, El Abuso de la Personalidad Jurídica, pp. 11-15. Ver también HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 142 y ss.

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En Chile el abuso de la personalidad jurídica se trata habitualmente con cierta superficialidad normalmente a propósito de la doctrina del abuso de derecho, salvo notables excepciones.88 A nosotros nos parece que existen dos acercamientos interesantes en esta materia. La noción de simulación y la noción de abuso de derecho. La noción de simulación aplicada a las personas jurídicas permite la anulación de sociedades o de actos sociales simulados que ocultan un ánimo defraudatorio. Pero normalmente este remedio comprenderá un tránsito por nociones de derecho criminal que apunte a un allanamiento de la personalidad jurídica que cubre un ánimo defraudatorio. El remedio más propiamente civilista será el del abuso de derecho. Pero el inconveniente que presenta la tesis del abuso de derecho en Chile es que tiene poco desarrollo doctrinario y jurisprudencial, por un lado, y, por el otro, un nulo tratamiento a nivel de principios o normas de derecho positivo. Sin embargo, la noción misma no es ignorada en nuestro medio y ha tenido aplicación en asuntos ocasionales en el pasado, con algún éxito. Normalmente en Chile el abuso de derecho ha tenido un tratamiento doctrinario y jurisprudencial adosado a los principios de la responsabilidad extracontractual o aquiliana.89 Pero a nuestro juicio el abuso de derecho mirado de esa perspectiva, además de serios inconvenientes dogmáticos,90 tiene dos limitaciones importantes: se limita a la sanción propia de la responsabilidad aquiliana, esto es, a la indemnización de perjuicios y, además, requiere de dolo o culpa, en circunstancias de que el abuso de derecho debe ser sancionado como un hecho objetivo independiente de los elementos volitivos de quienes incurren en él, pues el abuso de derecho no puede ser permitido por el 88 ALBERTO LYON PUELMA, ob. cit., pp. 61 y ss., y PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 101 y ss. 89 Ver RENÉ ABELIUK M., Las Obligaciones, t. I, pp. 186 y ss. 90 En efecto, Abeliuk cita como ejemplos del abuso de derecho el art. 2110 del Código Civil, que prohíbe la renuncia intempestiva pero se olvida de que esa norma es de responsabilidad contractual, pues se refiere a una infracción de un socio en contra de los demás; se cita el art. 45 de la Ley de Quiebras (hoy art. 45 del Libro IV del Código de Comercio, en relación con el ejercicio abusivo de la acción de quiebras: pero esa norma no es un abuso de derecho, es simplemente un caso de responsabilidad extracontractual más, pues en general el ejercicio con dolo o culpa de acciones civiles o criminales es un delito civil, siempre que provoque daño. El único ejemplo que parece acercarse a la noción propia de abuso de derecho es el del art. 56 del Código de Aguas, relativo a la prohibición de alumbrar pozos en terreno propio, salvo que ello no reporte una utilidad igual o superior al perjuicio ajeno (ver ABELIUK M., Las Obligaciones, t. I, p. 188).

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ordenamiento jurídico.91 Por eso es que nos parece que la tesis de don Pablo Rodríguez Grez desarrollada en su texto relativo al abuso del derecho es tal vez un mejor instrumento para ser empleado en el tema que nos ocupa. Este autor en su “teoría del abuso circunstancial” afirma que “el derecho… es un medio para alcanzar ciertos fines y ellos consisten en la realización de intereses que legitiman y amparan la norma jurídica. De esta manera, instrumentalmente se consigue alcanzar los valores y preferencias (elemento axiológico) que toda norma tiene como propósito último”,92 y sobre esta base estructura su tesis sobre el abuso de derecho, pues avanza añadiendo que “…como la norma es instrumental en función de los intereses, estos últimos son instrumentales en función de los valores en que aquellos se basan”.93 Dejado esto claro, se adentra Rodríguez Grez en la noción de derecho subjetivo, muy enraizada en una concepción positivista que nosotros compartimos, para decirnos que la estructura del derecho subjetivo está compuesta por tres elementos de igual jerarquía: la voluntad, el interés y el reconocimiento jurídico positivo. La voluntad es la facultad de exigir la realización del derecho invocando para ello el poder coercitivo del Estado; el interés es la fuerza motriz que pone en movimiento la voluntad y le fija su ruta y el reconocimiento que el ordenamiento jurídico debe hacer de esa voluntad en función de ese interés, porque sin ese reconocimiento dicha voluntad e interés no constituirán jamás un “derecho” subjetivo. En suma, para Rodríguez Grez, “el acto abusivo está determinado por la actividad del titular que, pretextando ejercer un derecho, se aparta de los intereses que este ampara, proyectando su conducta hacia la consecución de metas diversas de las que fijan los límites en el ejercicio de cada derecho”,94 y es por ello que Rodríguez Grez asimila las doctrinas de abuso de derecho subjetivista (la que lo asimila a la responsabilidad aquiliana), la del “fraude a la ley”, la de la “teoría de la imprevisión”, la teoría del acto propio y la del “abuso circunstancial” a una noción amplia del abuso de derecho que las abarca a todas.95 91 Como anota Pablo Rodríguez Grez, “el problema no puede abordarse en una perspectiva subjetiva, haciendo radicar la solución en la intención del agente o sujeto jurídico. Esta política ha debilitado enormemente la sanción del abuso, porque siempre será difícil incursionar en la subjetividad ajena con fluidez y agilidad”, RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, p. 57. 92 PABLO RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, p. 43. 93 Ídem, p. 45. 94 Ídem, p. 56. 95 Ídem, p. 57.

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En esencia, el autor citado rechaza que el abuso de derecho sea un abuso doloso o culposo de un derecho, sino que es el ejercicio abusivo de un derecho aparente, pues “en los casos de abuso se incursiona en un campo en el cual no hay derechos prevalecientes, no existe derecho subjetivo, porque su estructura carece de uno de los elementos esenciales (el “interés jurídicamente protegido”), de forma que la teoría del abuso de derecho (en cuanto reconoce el ejercicio doloso o culpable de un derecho que efectivamente se tiene) encierra una insostenible contradicción…”, pues “el acto abusivo se da en un marco en que esté ausente el derecho, porque lo que se invoca como tal no tiene este carácter” y por tanto el acto abusivo “por lo general se realiza bajo una apariencia de juridicidad de la cual carece”.96 No deja de llamar la atención la confluencia de estas palabras de Rodríguez Grez con otras de Lyon Puelma, quien cree encontrar el fundamento para allanar o correr el velo de la personalidad jurídica en “las normas de interpretación de la ley, pues el principio de la radical separación entre entidad y miembros y las normas jurídicas que lo contienen se tornan poco claros, obscuros y contradictorios, cuando no sólo no amparan ninguna realidad jurídica existente, sino que alteran la realidad jurídica que sí existe y, por ende, impiden la aplicación de la norma que debería regir el caso según su propio sentido y tenor literal expreso. Se tornan obscuros, porque cuando concurren estos requisitos no se encuentran determinados los límites conceptuales que fijan la esfera de aplicación de la norma, lo que implicaría sostener que los efectos de esta norma jurídica (el principio de la radical separación entre entidad y miembros) rigen en forma 96

Ídem, pp. 63-64. En Argentina Halperin apunta en el mismo sentido del límite jurídico de la personalidad como atribución. Este autor aclara que “en principio el allanamiento de la personalidad jurídica significa la prescindencia de ella para responsabilizar al ente por hechos u obligaciones de otro ente, jurídicamente tercero (sea persona física o jurídica)”, y añade que “cualquiera sea el fundamento de la atribución de la personalidad jurídica, el denominado allanamiento consiste en la fijación concreta de los límites de esa personalidad, que es sólo una disciplina, un instrumento para la multiplicación de centros de imputación de segundo grado…”. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 143. Horacio Fargosi ahonda aún más en el mismo concepto cuando apunta que dejando claro que la personalidad jurídica es un atributo normativo y no una realidad óntica, “se torna innecesario ver en la persona jurídica una valla interpuesta que haya que superar y horadar; por ello, hay que analizar críticamente la muy difundida teoría de la penetración, …toda vez que ella comporta, como se ha señalado, la creación de una nueva ficción”. Ver FARGOSI, HORACIO, Notas sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica, citado por DANIEL VÍTOLO, La Personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales, p. 18.

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absoluta, incluso por sobre la esfera de aplicación de los efectos de otras normas de igual o superior jerarquía, lo que no existe en nuestro ordenamiento jurídico, en donde la ley sólo está sometida a la Constitución. Se torna contradictoria, porque cumpliéndose estos requisitos y por la misma razón que se ha mencionado, la norma entra en conflicto con otras normas del ordenamiento jurídico, lo que provoca que no exista entre ellas la debida correspondencia y armonía. En cambio, cuando el principio de la radical separación entre entidad y miembros ampare una realidad jurídica objetiva, se encontrarán determinados precisamente por dicha realidad los límites conceptuales que fijarían la esfera de aplicación de la norma, que por lo mismo no podrían entrar en conflicto con otras normas, pues deberían protegerse ambas realidades”.97 También existe coincidencia en otro punto, aunque por vertientes distintas, entre Lyon Puelma y Rodríguez Grez, pues para aquel también “es irrelevante el ánimo o intención de las partes, para romper con el principio de la radical separación entre entidad y sus miembros, porque el rompimiento del velo corporativo… es una cuestión de interpretación de la ley y no una investigación de cuál pudo haber sido la intención de las partes, puesto que, aun suponiendo la buena fe de las personas que intervengan en la relación jurídica, lo cierto es que se dejó de cumplir una norma jurídica…”.98 Sin embargo, Lyon Puelma no recurre al expediente del abuso de derecho, sino que cree que basta con aplicar correctamente los principios del Código Civil de interpretación de la ley al principio de la misma jerarquía legal de la radical separación del ente y sus miembros para resolver los problemas derivados del abuso de la personalidad jurídica, en especial, la aplicación del principio de la buena fe contractual manifestado en el art. 1546 del Código Civil, tanto en los casos que él denomina de ocultamiento de la personalidad propia como en los casos de diversidad aparente de intereses (varias personas jurídicas que obran bajo una misma voluntad unitaria). Por este motivo para Lyon Puelma el “rompimiento del velo corporativo” se traduce a la postre en hacer “como si la diversidad aparente creada por el principio de la radical separación entre entidad y miembros no existiera, porque es sólo un efecto del orden jurídico que cede frente a otro efecto del mismo, atendidas las reglas de interpretación de la ley”.99 97 98 99

LYON PUELMA, ob. cit., p. 66. Ídem, p. 80. LYON PUELMA, ob. cit., p. 79.

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Por su parte, Rodríguez Grez sostiene que el abuso de la personalidad jurídica se inserta dentro de una subespecie de abuso de derecho que se denomina fraude a la ley y que él identifica con el denominado “abuso de contratación”, esto es el uso de tipos lícitos para lograr un fin ilícito, esto es “la instrumentalización del contrato (o de la facultad de contratar) en consideración a un resultado que repugna a la ley” y de allí “su estrecho parentesco con el abuso de derecho”.100 Este autor nos dice que el llamado “abuso de la personalidad jurídica es… una derivación del fraude a la ley y, por lo mismo, un abuso de contratación… En nuestra legislación los particulares pueden crear libremente un sujeto de derecho…, en el ejercicio de esta facultad, particularmente del contrato de sociedad, pueden conseguirse fines contrarios a derecho, como el ocultamiento de bienes, transferencias, gravámenes simulados, violación de prohibiciones legales, etc. El abuso de la personalidad jurídica se configura, creemos nosotros, cuando el objetivo que se procura alcanzar es contrario a derecho, cualquiera que este sea, de suerte que tras ello se ocultará, invariablemente, un caso de fraude a la ley… Esta forma particular de abuso puede tomar dos formas diversas que se enlazan estrechamente: la primera apunta a la creación de una persona jurídica con fines reñidos con el derecho; la otra consiste en el ejercicio de las facultades que corresponden legítimamente a aquel sujeto de derecho”.101 Rodríguez Grez también deja entrever que el problema básico del abuso de derecho es un problema interpretativo, porque de verdad no existe abuso de derecho, sino que existe abuso de facto simulado tras el ejercicio de un aparente derecho subjetivo, apariencia que queda expuesta ante una correcta interpretación del alcance efectivo del derecho subjetivo que se invoca, esto es, una vez aclarado el genuino interés que verdaderamente protege la norma.102 Añade además este autor que “el daño material o moral es un elemento esencial en la doctrina del abuso del derecho” y que “ausente el daño, la teoría del abuso carece de toda consistencia, salvo que una acción judicial tenga carácter cautelar, caso en el cual su fundamento sería la prevención de un daño futuro y cierto”.103 A nuestro juicio, existe un fundamento único para la teoría del corrimiento del velo en el derecho chileno, aplicable a tres ribetes 100 101 102 103

RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 103-104. RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 108-109. RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 195-196. RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 192-193.

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diversos: el abuso de la forma societaria para ocultar negociaciones personales, el abuso de la sociedad sanamente constituida y, por último, el abuso de la limitación de responsabilidad. En el Derecho anglosajón, como lo deja en evidencia Juan Dobson104 y lo afirman sin ambages muchos autores angloamericanos,105 siguiendo su esquema, la verdad es que no existe un solo hilo conductor; los tribunales de equity o de common law respetan o ignoran la personalidad jurídica según la naturaleza del caso y la equidad natural que el mismo inspira, no obstante que la doctrina sí reconoce ciertas reglas, aunque su aplicación dista mucho de ser regular y previsible.106 A nuestro entender, se olvida que conforme a nuestro sistema jurídico la personalidad jurídica es un efecto del contrato de sociedad que consagra el inciso 2º del art. 2053 del Código Civil. Es efectivo que a propósito de la Ley Nº 19.857, del año 2003, el problema del abuso de la personalidad jurídica y/o de la limitación de la responsabilidad ha dejado de ser un tema estrictamente societario o de los entes colectivos, pues las empresas individuales de responsabilidad limitada gozan de dicha ficción de personalidad separada y de limitación de responsabilidad,107 pero no cabe duda de que el principio inspirador es exactamente el mismo: tanto la personalidad separada del constituyente como la limitación de la responsabilidad son un efecto de un acto jurídico y no un asunto negociable que dependa de la voluntad del constituyente. Contrariamente a lo que han sostenido algunos,108 no es posible siquiera concebir una sociedad sin personalidad jurídica, como no es pensable una hipoteca sin derecho de persecución. Son efectos que la ley, no las partes, atribuye a la celebración de un contrato y que si las partes no quieren tal efecto, es porque tampoco quieren ese contrato. 104

En efecto, la noción unificadora de abuso de la personalidad jurídica en los Estados Unidos es la de “fraude”, comprensiva de dolo, simulación y fraude propiamente dicho. Ver JUAN DOBSON, ob. cit., p. 180. 105 Ver JANET DINE, Company Law, p. 29, y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 126 y ss. 106 Normalmente los sajones se jactan de que en sus países, con este instrumento de doble teclado que es la convivencia entre el Equity y el Common Law, ellos conciben reglas flexibles de aplicación estricta, en tanto que en los países latinos se conciben reglas estrictas de aplicación flexible, en este ámbito dicha regla no es tan efectiva. 107 En efecto, el art. 2º de dicha ley consagra la personalidad jurídica distinta y el 8º la limitación de responsabilidad del empresario, pero el artículo 8º se encarga de decirnos que “la empresa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes” y si contrae obligaciones fuera del giro. 108 Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 171 y ss.

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En consecuencia, toda vez que no exista sociedad, por ausencia de uno o más de sus elementos estructurales, no habrá tampoco personalidad jurídica. El contrato de sociedad, en tanto contrato nominado que tiene como efecto el surgimiento de una persona jurídica, está definido en el art. 2053 del Código Civil en términos de que es “un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”. Toda vez que se celebre un contrato que no tenga el aporte común y el reparto de los beneficios, no hay sociedad. Es más, el Código Civil no admite que alguno de los socios sólo disfrute de las utilidades, pero no tenga riesgo en las pérdidas. De forma que toda vez que un contrato es un medio distinto o una finalidad distinta, no será contrato de sociedad y, por lo mismo, no dará origen a una persona jurídica separada de la persona de los contratantes. En este aspecto, el recurso natural para definir si existe o no persona jurídica será la teoría de la simulación y ella no debe centrarse sólo en la simulación ilícita, sino también en la lícita, pues en uno y otro caso, por tratarse de un acto simulado, no tendrá como efecto la personalidad jurídica.109 En esto, nos acercamos a lo expuesto por los profesores Lyon Puelma y Rodríguez Grez: el efecto del contrato de sociedad es la personalidad jurídica; si no hay real contrato de sociedad, no hay personalidad jurídica, sin considerar para nada la buena o mala fe de los otorgantes. De esto se siguen múltiples efectos. Desde luego, abre todo un espacio para determinar si una sociedad integrante de un grupo económico es o no una persona jurídica distinta o simplemente una ampliación de la actividad y patrimonio de la sociedad controlante.110 Lo mismo ocurrirá cuando existiendo control jurídico de 109

No sólo en el uso desviado de la forma societaria para efectos defraudatorios o perjudiciales a terceros, o para evadir prohibiciones legales, esto es, no sólo la simulación ilícita es castigada con la inexistencia de la personalidad jurídica, sino que también la simulación lícita, constitutiva de aquella en que la voluntad declarada difiere de la real sin ánimo de perjudicar o sin ánimo de infraccionar la ley, lleva aparejada la inexistencia de dicho efecto jurídico, que es el nacimiento de un sujeto de derechos distinto de los constituyentes. Ver RICARDO PARRA LABARCA, Tratado de la Simulación, t. I, p. 201. 110 En el derecho concursal argentino, art. 161 de la Ley Nº 24.552, se extiende automáticamente la quiebra de una sociedad a terceros que han abusado de ella en los casos de “actuación simulada” (sociedad de fachada) por medio de esa sociedad; de “abuso de control” por la controlante “desviando indebidamente el interés social de la sociedad controlada fallida y en el caso de confusión patrimonial” que impide separar los activos y pasivos de las sociedades confundidas. Norma que debe su creación a la anterior Ley de Concursos Nº 19.551/72, aunque fue mejorada por la Ley Nº 24.552, de 1995. Ver IGNACIO ESCUTI, FRANCISCO JUNYENT, Instituciones

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una persona jurídica por un tercero o control económico,111 una persona jurídica no actúa para sí, sino en interés de un tercero con o sin perjuicio del patrimonio propio. Es bueno en esto echar mano al concepto desarrollado por Juan Dobson en orden a que sí existe desviación o violación del interés social “cuando se desarrolle una actividad tendiente a impedir o retardar la posibilidad de obtener beneficios mediante el cumplimiento del objeto común propuesto, con el propósito de perseguir un interés ajeno” y añade que “el concepto de interés social –causa del contrato de sociedad o asociación, efectivo cumplimiento del objeto social propuesto– aparece como un concepto sólo discernible por oposición al interés personal de un tercero, quien obtiene ventajas en detrimento de las que podrían dotar la persona jurídica”.112 Sin embargo, también es posible que una sociedad que nace estructuralmente sana se desvíe de sus fines inherentes temporal o definitivamente. ¿Cómo juegan esos principios? A nuestro juicio, esos principios no cambian en el tiempo. La sociedad tiene una estructura colectiva (pluralidad de socios), un medio (aporte de bienes o servicios en común valorables en dinero) y la finalidad de obtener beneficios por medio del desarrollo del objeto social. Si durante la vida de la sociedad se recurre a otra estructura (apariencia de pluralidad); a otros medios (patrimonio ajeno) o a fines extrasociales (v. gr., el beneficio de un tercero distinto de la sociedad), no hay personalidad jurídica, pues ella es inherente a la sociedad o institución y no a otro contrato. Hecha esta aclaración, a nosotros nos parece que otro asunto distinto es el de la limitación de responsabilidad. Donde más se reclama de verdad es ante el abuso de responsabilidad limitada. Ya no es el abuso de la personalidad jurídica, sino el abuso del mecanismo de Derecho Concursal, pp. 309 y ss., y también HÉCTOR JOSÉ MIGUENS, Extensión de la Quiebra y Responsabilidad de los Grupos de Sociedades, pp. 200-212. 111 Juan Dobson es muy elocuente en la definición de ambos conceptos. El control interno o jurídico “consiste en el poder de dominación que se ejerce sobre una sociedad en razón de la posibilidad que tiene un sujeto de dominar a las asambleas o reuniones de socios de esa sociedad”, y es control externo económico “…se halla caracterizado por la presencia de una relación contractual entre dos sujetos. Uno de ellos se halla emplazado en una situación de dominación que deriva de su relación contractual”. Esta puede ser por relaciones financieras, de patentes, ser el proveedor o el cliente predominante, etc. Ver DOBSON, ob. cit., pp. 362 y ss. 112 JUAN DOBSON, ob. cit., p. 615.

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de la responsabilidad limitada lo que más provoca a una doctrina sedienta de poner coto a ese abuso. Pues bien, a nuestro juicio, la responsabilidad limitada de los socios o accionistas de la sociedad es también un efecto legal que proviene de la adopción de algún tipo societario con ese elemento. En Chile los socios comanditarios, los accionistas y los socios de sociedades de responsabilidad limitada no es que tengan responsabilidad por las deudas sociales, es que no tienen ninguna responsabilidad por ellas, como lo veremos más adelante: sólo la sociedad en tanto persona distinta de los socios o accionistas es responsable de sus deudas. Más allá de los beneficios económicos que comporta este mecanismo en tanto herramienta que fomenta la inversión de riesgo, muy saludable para toda sociedad, jurídicamente la limitación de responsabilidad es un efecto que la ley otorga a las obligaciones asumidas válidamente por la sociedad. En consecuencia, el abuso de la responsabilidad limitada se identifica con el abuso de la personalidad jurídica; no son, por tanto, elementos separables. Si la sociedad constituida bajo una tipología de limitación de personalidad goza de personalidad jurídica, gozarán los socios también exención de responsabilidad por las obligaciones de la sociedad. Es cierto que este mecanismo tiene serios bemoles, en especial en materia de responsabilidad extracontractual, pero es un resorte esencial que no puede ceder ante aparentes injusticias cubiertas bajo el velo de la entidad ficticia. Como puede observarse, nuestras conclusiones son idénticas a las de los profesores Rodríguez Grez y Lyon Puelma, pero aterrizadas a la noción de sociedad o institución colectiva y desde luego afincadas en el eje de todo este debate: que la personalidad jurídica es un efecto de un contrato y sin ese contrato y aun en el caso de apariencia del mismo, no hay tal efecto. En suma, la personalidad jurídica en tanto efecto del contrato de sociedad no existe si el contrato es simulado. Pero se discute en la doctrina cuál es el efecto de la simulación, cuál es la sanción aneja a los actos simulados. Ricardo Parra Labarca se inclina por la nulidad absoluta por falta de consentimiento en el caso de la simulación absoluta y por múltiples sanciones, según el caso, en la hipótesis de simulación relativa, desde la nulidad absoluta hasta “cualquier otra sanción civil”.113 Otros, que admiten con más generosidad la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos, atendida la falta de consenti113

PARRA LABARCA, ob. cit., t. I, pp. 298 y ss.

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miento, optan por la inexistencia del acto. Lyon Puelma es aún más radical, pues sostiene que “desplazar la forma de la persona jurídica no significa declarar la nulidad del contrato de sociedad o de asociación que da origen a la persona jurídica por alguna causa que en cualquier caso sería de difícil concurrencia, ni tampoco pronunciarse sobre su existencia. Lo que en realidad significa es dejar operar al orden jurídico haciendo como si la diversidad aparente creada por el principio de la radical separación entre entidad y miembros no existiera, porque es sólo un efecto del orden jurídico que cede frente a otro efecto del mismo, atendidas las reglas de la interpretación de la ley”.114 Nosotros somos de la opinión de que no es admisible la distinción entre simulación absoluta (inexistencia del acto simulado) y simulación relativa (el acto simulado oculta otro acto; v. gr., una venta que oculta una donación), porque no tiene relevancia la existencia o méritos del acto oculto: el acto ostensible es siempre simulado e inexistente; la valoración del acto oculto depende de sus propios méritos y no de la valoración del acto simulado. Nosotros somos de la opinión de que la sanción propia para los actos ostensibles simulados es la inexistencia por falta de consentimiento en dicho acto: es un acto jurídico que nunca existió. No compartimos la tesis de Lyon Puelma sólo por sus alcances prácticos: nadie puede determinar por sí y ante sí la nulidad o inexistencia de un efecto aparente; es necesaria una sentencia judicial. Los motivos anteriores nos inclinan a añadir que ante las sociedades simuladas no existe el beneficio de la Ley Nº 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad, pues la simulación no es un vicio formal. Hay, sin embargo, casos en que la ley se ha encargado de pasar sobre la personalidad jurídica. Desde luego, en materia penal, la responsabilidad criminal sólo excepcionalmente recae sobre la persona jurídica,115 pues la generalidad apunta a los administradores de la misma. En materia de mercado de valores, la ley autoriza a la SVS a aplicar sanciones pecuniarias a los directores o administradores de sociedades que infringen la ley o las normas regulatorias de la autoridad administrativa.116 En materia previsional, las deudas previsionales sujetas a la Ley Nº 17.322 admiten persecución no sólo en el empleador persona jurídica, sino también en los administradores de dicha 114

LYON PUELMA, ob. cit., p. 79. Es el caso del DFL Nº 1 de Economía del año 2003, que contiene el texto refundido del DL Nº 211, Ley Antimonopolios, art. 26 letra b). 116 Arts. 27 y 28 del DL Nº 3.538 de 1980, que crea la SVS. 115

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sociedad que figuren en los registros de los organismos de seguridad social, con la posibilidad de despachar apremios corporales a esas personas naturales por incumplimientos de la persona jurídica.117 En todo este texo hemos tratado de la personalidad jurídica de las sociedades como si ella fuera predicable a las sociedades anónimas, que, como sostenemos, no es una sociedad y lo hemos hecho porque en gran medida toda la doctrina de la personalidad jurídica y del abuso de la misma está desarrollada a propósito del derecho societario y, la verdad, no vemos inconveniente en extender estos razonamientos también a la sociedad anónima que, dicho sea de paso, ha sido la fuente inspiradora de los grandes tratadistas en materia de abuso de dicha personalidad. 3.5. EN DEFENSA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y DE LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

La personalidad jurídica es una creación del derecho que posibilita que una o varias personas o bienes sirvan de centro de atribución de derechos y obligaciones distintos de sus constituyentes o miembros. Es un instrumento valiosísimo para estimular y facilitar la actividad económica. Lo mismo, la limitación de responsabilidad, que llega a su extremo en la sociedad anónima, es también un mecanismo creado por el derecho destinado a promover las inversiones de riesgo, los emprendimientos y los desafíos. En el caso de la sociedad anónima no sólo se limita la responsabilidad, sino que hasta el nombre del accionista es irrelevante en el mercado. Esto parece irritar a Galgano, dadas sus inclinaciones políticas, quien descubre un estrecho vínculo entre la personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad, pues cree ver en la ficción de la personalidad jurídica una justificación a posteriori de la limitación de responsabilidad, que, antes del reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho a las sociedades anónimas, no era más que un privilegio para sus accionistas. Con el advenimiento de la noción de persona jurídica ya no se trata de que el accionista no responde por las deudas sociales, sino que no responde por las deudas ajenas, pues “gracias al concepto de persona jurídica, la responsabilidad limitada del accionista puede no ser ya 117

Arts. 12, 13 y 18 de la Ley Nº 17.322.

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considerada, como era considerada un tiempo, un beneficio en sentido propio, o sea un privilegio, ni es ya una excepción al principio general de la responsabilidad patrimonial ilimitada”, pues “…el socio no responde de las obligaciones sociales con el propio patrimonio, por la razón natural de que se trata de obligaciones ajenas, o sea, por la misma razón natural por la cual el señor A no responde de las obligaciones del señor B”.118 Suena como un obscuro manejo de la mano nada de oculta del capitalismo occidental. Pero nada hay de malo en eso. Naturalmente, puede hacerse un uso equivocado de este instrumento, normalmente porque se hace un uso equivocado de la forma societaria, pero sus beneficios son indudables. Ambos factores reunidos son un gran avance de la sociedad occidental y han sido motor para un desarrollo vertiginoso del mercado, al extremo que la riqueza de un país puede medirse por el número de sociedades con responsabilidad limitada que se han creado y operan en él. Uno de los problemas más espinudos, sin embargo, en materia de personas jurídicas con límites de responsabilidad no es sólo el abuso que se hace de este mecanismo, sino que es su uso mismo. En efecto, la separación de la sociedad de sus socios y el límite de responsabilidad muestran toda su importancia en casos de insolvencia de la sociedad o del accionista o socio de la misma. Una sociedad de responsabilidad limitada es una apuesta de negocios que puede fallar y eso daña a sus miembros. Es posible también que el accionista o socio sea insolvente y eso dañe la sociedad. Los cortafuegos que generan estos institutos impiden que la insolvencia de uno se propague a otros. Puede ocurrir que un accionista sea insolvente pero que tenga acciones en una sociedad anónima cerrada muy solvente; o que el accionista de una sociedad cesante en los pagos tenga otras sociedades prósperas y él pueda legítimamente llevar una vida holgada. Estos fenómenos frustran y enfadan a los acreedores que enfrentados con esas paradojas aborrecen de la separación entre personas jurídicas y la limitación de responsabilidad. Pero esas son las reglas del juego por las que ese accionista arriesgó y con esas reglas es que se incrementan el riesgo y la inversión y no cabe duda que ante los casos minoritarios de abuso no se puede echar por tierra este mecanismo por ideas mal inspiradas. En estos temas debe siempre gobernar el principio de la buena fe. El abuso de la 118

GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 258-259.

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forma societaria es la excepción y como tal debe probarse por sobre la presunción de buena fe. Si un empresario es exitoso en cinco de las sociedades de que forma parte y controla, pero fracasa en una sexta, nada hay de criticable que siga siendo y comportándose como empresario exitoso en las empresas supervivientes y que no asista a la empresa insolvente con las ganancias de las exitosas. Asimismo, en el ejemplo de Lyon Puelma119 en que una matriz celebra un contrato de venta de un paquete de acciones en que participan como vendedoras una sociedad matriz y alguna de sus filiales, que son dueñas en conjunto del paquete controlador de la sociedad emisora, no cabe desconocer la forma jurídica de ambas empresas para efectos de la aplicación de los arts. 1552 o 1489 del Código Civil, pues existen efectivamente distintas personas admitidas y aceptadas como tales por el ordenamiento jurídico que legitima las sociedades filiales y las coligadas; no puede echarse mano a esta tesis si no hay simulación. Las partes deben cuidar sus intereses recurriendo a creativos mecanismos de negociación inherentes a la autonomía de la voluntad para darle a la operación la unidad requerida y no culpar de sus errores al “empedrado”. La función de la sociedad es crear un centro nuevo de actuación jurídica unitario. La función de la limitación de la responsabilidad es precisamente no trasmitir al socio los riesgos de la sociedad. Ambos fines son loables, sanos y en extremo útiles, y hay que tener cuidado con socavarlos a pretexto de argumentos supuestamente éticos o de justicia. Otro factor que es relevante es que la personalidad jurídica encapsula negocios que circunscritos a la entidad y a su responsabilidad limitada devienen en valores transables que generan una saludable actividad de compra y venta de empresas en el mercado. El principio orientador de la inversión reposa en la tesis más economicista en orden a que el inversionista más eficiente ve más valor en las cosas –y entre ellas las empresas– que los menos eficientes; y que los inversionistas más grandes tienen economías a escala más eficientes que los pequeños inversionistas. La separación de patrimonios entre los socios o accionistas y la sociedad y la limitación de responsabilidad son condiciones sine qua non para que exista un ágil mercado de empresas en beneficio de ellas y, desde luego, del consumidor de sus productos. Si esto es tan general 119

LYON PUELMA, ob. cit., p. 64.

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para cualquier persona jurídica con responsabilidad limitada, es esencial en materia de sociedades anónimas, que son esencialmente inversiones con administración orgánica concebidas para su circulación como ente creador de riqueza, y esto es predicable no sólo para las sociedades anónimas abiertas, sino también para los pequeños negocios familiares o pymes, estructurados como sociedades anónimas cerradas. Como señalan Dignam y Lowry, “la responsabilidad limitada también facilita el mercado de acciones públicas. Si la responsabilidad fuera ilimitada, el valor de las acciones dependería de la riqueza del accionista. Las acciones serían menos valiosas para un accionista rico, pues sería más probable que dicho accionista fuera demandado en una liquidación que un pobre accionista. Esto estorbaría el desarrollo de la liquidez en el mercado de valores, pues el valor de las acciones no podría ser estimado hasta en tanto que el comprador no fuera conocido y estimado también el valor de sus bienes personales”.120 Otro efecto favorable de la responsabilidad limitada es la profesionalización del crédito. Como el accionista sólo arriesga su aporte, el acreedor debe ser particularmente cuidadoso y diligente a la hora de evaluar a su deudor. Esta labor está muy desarrollada hoy especialmente a nivel de instituciones financieras y grandes proveedores, pero la verdad es que es más difícil de cumplir respecto de pequeños acreedores y de algún modo ha generado una ventaja de los grandes acreedores sobre los perqueños, en circunstancias de que normalmente estos últimos son los más dañados por la sociedad si deviene insolvente. Sin embargo, con el desarrollo mundial de las empresas de seguros de crédito, hoy también los acreedores pequeños tienen acceso indirecto a una evaluación crediticia de sus deudores, pues en la prima que pagan va incluido ese servicio de análisis de riesgo por parte de la aseguradora. De modo que a pesar de este inconveniente, la personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad han fomentado la profesionalización del mercado de créditos.121 120

ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 47. Hay que reconocer, sin embargo, que los acreedores financieros tienden a burlar el límite de responsabilidad y así relajar sus estándares de control de crédito, exigiendo que los socios, accionistas e incluso administradores de sociedades se constituyan en avales, fiadores o codeudores solidarios de las sociedades a quienes el acreedor otorga el crédito. Esta práctica lamentable tiene que restringir el emprendimiento, porque disuade a personas de arriesgar capitales limitadamente y a los bancos de prestar para buenos proyectos. 121

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Para terminar, lo que antes se leía como un abuso de la forma societaria, esto es, la sociedad de un solo socio simulada por un prestanombre que detentaba participaciones insignificantes para cumplir formalmente con la exigencia de pluralidad de socios, ha dejado de ser una excusa para que los acreedores puedan rasgar vestiduras, pues la tendencia es a aceptar patrimonios con personalidad jurídica con un único titular, como es el caso de las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL), las sociedades por acciones (SpA) y las mismas sociedades anónimas que la Ley Nº 20.382 atenuó su disolución por reunirse todas las acciones en una misma mano. Con todo, este análisis no sería completo si no se colaciona con la noción de personalidad jurídica y limitación de responsabilidad con la circunstancia de asignar a los administradores responsabilidad civil ilimitada y, en muchos casos, solidaria. Los administradores son los guardianes del interés social y el interés social no es otro que la protección e incremento del patrimonio social que es lo que interesa a los acreedores sociales y a los accionistas. Este resorte es el anverso de la limitación de responsabilidad de los accionistas y normalmente no se considera en el análisis de este tema. La limitación de responsabilidad de los accionistas y la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores –gerente y directores– se encuadran dentro de la verdadera naturaleza de la sociedad anónima. Son resortes que, digamos, son inherentes al instituto en tanto mecanismo de inversión que no es una sociedad como ya lo hemos dicho. Desde esa perspectiva los accionistas son, frente a terceros, menos relevantes que los administradores y en la mayoría de los casos, los abusos a la personalidad jurídica y a la limitación de responsabilidad, en tanto mecanismos ideados para promover la inversión y el emprendimiento, se cometen tal vez inspirados por los accionistas controladores, pero por medio y bajo la sanción de los administradores sociales. Esto explica que nuestra orgánica legal sea tan fuerte en el sentido de haber eliminado toda referencia al mandato para definir la relación de los directores con los accionistas, complementado con la circunstancia de que los directores no se deben a los accionistas que los eligieron ni a otros, sino al interés de la sociedad, lo que importa su plena autonomía para fijar las políticas comerciales y financieras de la empresa. Los accionistas tienen el poder de remoción, pero, en tanto en ejercicio de sus funciones, los directores gobiernan la sociedad en forma autónoma sujetos a su discernimiento y prudencia y no a dictados de los accionistas. 73

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Esto puede resultar ilusorio, teórico, etc., pero claramente lo sería menos si en nuestro país se ejercieran con más frecuencia, y la debida prudencia y buena fe por cierto, las acciones de responsabilidad contra los directores y gerentes de la sociedad. La sanción que no se aplica no ejerce su función. En Chile en general y muy especialmente en las sociedades anónimas cerradas, los directores más que asumir como una responsabilidad lo hacen como un reconocimiento como prestanombres para llenar los números requeridos por la ley o el estatuto. Un uso responsable de las acciones de responsabilidad haría del ejercicio de este cargo algo más serio y disuadiría a muchos de abusar de la personalidad jurídica y de la limitación de responsabilidad. 4. NOCIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA El Código de Comercio definía la sociedad anónima como “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designación del objeto de la empresa” (art. 424). La Ley Nº 18.046 Sobre Sociedades Anónimas modificó nuestra noción de sociedad anónima y por lo mismo alteró el concepto legal. El art. 1º de dicha normativa nos dice que la sociedad anónima es “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”.122 Hay varios elementos que son propios y distintivos de una sociedad anónima: el carácter de patrimonio con personalidad jurídica; la circunstancia de ser administrada por un órgano colegiado; la de que 122

Muchas legislaciones han definido la sociedad anónima. En el Código Suizo de las Obligaciones de 1881 se definía la sociedad anónima como “aquella que se forma bajo una razón social, cuyo capital se determina previamente y está dividido en acciones, y cuyas deudas están exclusivamente garantizadas por el activo social” (art. 620). La ley mexicana del 28 de julio de 1934 dice que es “la que se forma bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones”. La ley danesa del 15 de abril de 1930 decía que la sociedad anónima “es una sociedad con finalidad de comercio o negocio, en el cual ninguno de los miembros es personalmente responsable de las obligaciones sociales y su responsabilidad se limita a sus aportaciones, que forman el capital-acciones de la sociedad”.

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Esto puede resultar ilusorio, teórico, etc., pero claramente lo sería menos si en nuestro país se ejercieran con más frecuencia, y la debida prudencia y buena fe por cierto, las acciones de responsabilidad contra los directores y gerentes de la sociedad. La sanción que no se aplica no ejerce su función. En Chile en general y muy especialmente en las sociedades anónimas cerradas, los directores más que asumir como una responsabilidad lo hacen como un reconocimiento como prestanombres para llenar los números requeridos por la ley o el estatuto. Un uso responsable de las acciones de responsabilidad haría del ejercicio de este cargo algo más serio y disuadiría a muchos de abusar de la personalidad jurídica y de la limitación de responsabilidad. 4. NOCIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA El Código de Comercio definía la sociedad anónima como “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designación del objeto de la empresa” (art. 424). La Ley Nº 18.046 Sobre Sociedades Anónimas modificó nuestra noción de sociedad anónima y por lo mismo alteró el concepto legal. El art. 1º de dicha normativa nos dice que la sociedad anónima es “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”.122 Hay varios elementos que son propios y distintivos de una sociedad anónima: el carácter de patrimonio con personalidad jurídica; la circunstancia de ser administrada por un órgano colegiado; la de que 122

Muchas legislaciones han definido la sociedad anónima. En el Código Suizo de las Obligaciones de 1881 se definía la sociedad anónima como “aquella que se forma bajo una razón social, cuyo capital se determina previamente y está dividido en acciones, y cuyas deudas están exclusivamente garantizadas por el activo social” (art. 620). La ley mexicana del 28 de julio de 1934 dice que es “la que se forma bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones”. La ley danesa del 15 de abril de 1930 decía que la sociedad anónima “es una sociedad con finalidad de comercio o negocio, en el cual ninguno de los miembros es personalmente responsable de las obligaciones sociales y su responsabilidad se limita a sus aportaciones, que forman el capital-acciones de la sociedad”.

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no tiene “razón social”, sino nombre; el fenómeno de la irresponsabilidad de los accionistas por las obligaciones de la sociedad, etc. Sin embargo, en el Derecho anglosajón, tanto en los Estados Unidos como en el Reino Unido la administración de las corporaciones puede no estar en manos de un órgano, sino en manos de una o varias personas y no necesariamente naturales.123 Asimismo, no es exclusivo de las sociedades anónimas la inexistencia de responsabilidad de los socios por obligaciones de la sociedad, ya que las sociedades en comandita y las sociedades de responsabilidad limitada conocen también ese mecanismo. El nombre no es tampoco un efecto distintivo.124 Lo esencial de la sociedad anónima es que se trata de una forma asociativa no de personas, sino de capitales, que se traduce en un fondo afectado a un fin estatutario dotado de personalidad jurídica y en que los derechos de los asociados se traducen en acciones que representan una fracción del capital social. Felipe de Solá Cañizares, admitiendo lo difícil de dar una definición universal de sociedad anónima por las variantes que se dan de país a país, nos dice que “es una persona jurídica formada por miembros que hacen aportaciones para un fondo común y que representan el límite de su responsabilidad personal y que tales aportaciones forman el capital social representado por acciones libremente trasmisibles, estructurándose la persona jurídica en base a una organización que distingue y reglamenta con funciones propias el conjunto de los socios, la administración y la fiscalización”.125 No es objeto de este trabajo tratar y analizar las diversas teorías relativas a la naturaleza de las sociedades en general y a las sociedades por acciones en particular.126 123

Ver DOOLEY, ob. cit., pp. 181 y ss., y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 418 y ss. Sin embargo en las Publicly Held Corporatiosn en EE.UU., y en las Public Limited Companies en Gran Bretaña se requiere de directorio y que él esté integrado por al menos dos miembros. 124 Halperin hace especial énfasis en que la sociedad anónima “está desprovista de razón social” (OMEBA, t. XXV, p. 719). 125 FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. 3, p. 331. 126 Hay múltiples teorías. Nosotros podemos citar al menos cuatro teorías que pretenden definir la naturaleza jurídica de la sociedad: a) Tesis contractualista o clásica Esta tesis hay que tomarla en serio, porque es la que inspira nuestro Código Civil y nuestro Código de Comercio, porque era prevaleciente en el siglo XIX. En

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Interesante es saber qué tienen de particular las sociedades anónimas. Se trata, desde luego, de personas jurídicas. Pero su particularidad es que tienen poco de sociedades y mucho de anónimas. Poseen aparentemente elementos del contrato de sociedad, pero a decir verdad, aparte del “acto fundacional”, que en algunos países puede ser incluso hecho por personas que nunca sean accionistas, pocas palabras, la tesis contractualista sostiene que la sociedad es esencialmente un contrato que produce derechos y obligaciones entre los socios, que veremos más adelante. La sociedad sería simplemente un contrato en que dos o más personas se obligan a aportar algo en común y a repartirse los beneficios y las pérdidas que de dicha cosa común sobrevengan. Esta tesis es particularmente acogida por quienes no estiman de la esencia de la sociedad la personalidad jurídica independiente de los socios que nacerían de este contrato. De más está decir que aun entre los que acogen esta tesis existe división en orden a qué tipo de contrato sería. Es interesante hacer notar que en el Derecho británico la sociedad anónima se reputa un contrato, en lo que respecta a los articles of association (que son los verdaderos estatutos de la sociedad), que se celebra entre las partes entre sí y entre estas y la sociedad Nosotros abrigamos dudas en orden a que la sociedad anónima sea una sociedad. Su equivalencia con las sociedades colectivas y las de responsabilidad limitada es peligrosa y equívoca. b) Teoría del acto unilateral Una segunda tesis, desarrollada por Julius von Gierke, parte de la premisa de que la tesis contractualista no explica el fenómeno de las relaciones de la sociedad con terceros y con los socios, sino sólo los efectos del contrato entre los otorgantes. Para este autor alemán, la naturaleza de la sociedad se explica esencialmente como un acto uniilateral de sus fundadores que crean una ley orgánica o estatutos de la persona naciente. Messineo sigue muy de cerca esta tesis al señalar que la sociedad es esencialmente un acto colectivo. La sociedad es el resultado de un contrato, pero no es un contrato, sino que es un ente que tiene un origen colectivo. c) Teoría de la institución Esta teoría también se funda en las insuficiencias de la tesis contractualista o clásica. Fue desarrollada esencialmente por Hauriou. No impugna el origen contractual de la sociedad, pero estima que ella más que un contrato es una institución que el contrato simplemente crea o funda, pero que tiene autonomía propia. d) Teoría del contrato de organización o colaboración

Esta tesis es contractualista o neocontractualista, pero ponen el acento en que no se trata de un contrato más, sino de un contrato necesariamente pluripersonal en contraste con los denominados “contratos de cambio”, en que cada parte está frente a la otra y sosteniendo intereses contrapuestos dentro de su legitimidad. En este contrato para existir se requiere de dos o más personas, pero de un interés común: los beneficios que con él se persiguen son iguales en naturaleza para cada contratante.

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luego la relación de los accionistas no es entre ellos, sino entre cada uno de ellos y la sociedad, al extremo que el acto por antonomasia de incorporación de los accionistas, esto es, la de suscripción de acciones, no se celebra con los otros accionistas, sino con la sociedad. Lo mismo, la entrada y salida de socios (y queremos desde luego advertir que empleamos en todo este trabajo la palabra “socio” con mucha reticencia y sólo como equivalente a accionista),127 tampoco es un acto colectivo, sino que un acto bilateral muy emparentado con la cesión de créditos (nominativos, como en Chile, pero tamAscarelli sostiene que además de su naturaleza pluripersonal, es un contrato organizativo o de organización, dado que él creó una orgánica distinta que da origen a una persona jurídica distinta de los socios. d) Nuestra opinión No cabe duda de que nuestros Códigos decimonónicos adoptaron las tesis a la sazón en boga y esa no es otra que la tesis contractualista. Pero nos parece que pese a que ello pudo haber estado en la mente de los legisladores, las reglas que ellos mismos se dieron no se pueden clarificar sólo desde la perspectiva contractualista romana. Para nosotros la sociedad no “es” un contrato, sino que “nace” o, para emplear las palabras del Código Civil, se “forma” mediante un contrato o acto jurídico colectivo fundacional. Esta tesis no es compartida por quienes sostienen que la personalidad jurídica no define la sociedad, pero para nosotros la personalidad jurídica sí es un elemento de la esencia de la sociedad en los términos en que está concebida en nuestra ley, sin perjuicio de no desconocer que existen otras formas asociativas, nominadas o no, que semejan mucho a la sociedad, como por ejemplo las medierías y aparcerías, la asociación o cuentas en participación, y hasta la comisión ejecutada por un comisionista independiente. Para nosotros cualquier forma asociativa que no conduzca a la formación de una persona jurídica no es sociedad y el acuerdo de voluntades que al respecto se origine no es un contrato de sociedad en los términos que la concibe nuestra legislación positiva. En buena medida, las tesis que se elaboraron como contrapunto a la teoría clásica o contractualista ponen el acento en el carácter organizativo o institucional. No están en contraste con la tesis contractualista, sino que la ahondan y especifican. En gran medida, el error de quienes creen ver en la personalidad jurídica un elemento de la naturaleza del contrato de sociedad confunden las formas asociativas con el contrato nominado de sociedad. Para nosotros, la sociedad es un contrato cuya función es precisamente crear una persona jurídica distinta de los socios, con patrimonio, nacionalidad, domicilio, nombre o razón social propios. Las otras formas asociativas no son sociedad. Es más propio de la sociedad ser una persona jurídica que ser un contrato y de hecho existen sociedades que no tienen un origen contractual, como las sociedades legales –en contraste a contractuales– mineras. 127 Si la empleamos es sólo en el sentido que el accionista se “asocia” con la sociedad anónima, con su proyecto económico al suscribir o adquirir acciones; pero jamás para indicar algún tipo de relación asociativa de los accionistas entre sí.

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bién a la orden y al portador, en países que aceptan las acciones a la orden y al portador), y distante de los actos de incorporación de socios a sociedades de personas. Vemos un error al sostener, como Guyenot,128 que la sociedad anónima es una sociedad en que el socio tiene un título negociable y una responsabilidad limitada; primero porque los accionistas no son equiparables a los socios más que por una estirada analogía y porque además no tienen responsabilidad alguna por las deudas sociales. Por ello para nosotros la definición de la Ley Nº 18.046 adolece de gruesos errores. Desde luego, la sociedad no surge de la reunión de un fondo común. El fondo no es “común”, es de la sociedad y puede no ser un “fondo”, pues en muchas sociedades se permite que el capital se constituya por bienes distintos al dinero, como expresamente lo autoriza el art. 15 de la LSA. Un segundo error propio del lenguaje que se manejaba en el Código de Comercio y que induce a error, es sostener que los accionistas son responsables sólo por sus respectivos aportes. Esta forma de exponer la responsabilidad de los accionistas induce a creer que los accionistas responden por las obligaciones de la sociedad hasta por el valor de sus acciones. La verdad es que los accionistas nunca responden, bajo ninguna circunstancia, de las obligaciones de la sociedad con terceros. Es la sociedad la que tiene derecho a exigir de los accionistas el entero del valor de la acción suscrita. Un tercer alcance contra la definición legal es la omisión en la misma de toda referencia a las acciones. Claro, es inherente a la noción de sociedad anónima la noción de acción; no puede haber sociedad anónima si no hay acciones. Sin embargo, no es efectivo que el capital de una sociedad anónima se divida en acciones. Las acciones no son “cuotas de capital”. Las acciones son el modo de tener derechos sobre la persona jurídica, pues el capital de una sociedad anónima no se fracciona ni tan siquiera idealmente. Por último, extrañamos al menos una mención en orden a que el fondo personificado legalmente no es de actuación ilimitada, como las personas naturales, sino que tiene un ámbito específico de actuación o fin de afectación definido en su objeto. La LSA es particularmente estricta en exigir que al constituirse una sociedad o al modificarse, se exprese “el o los objetos específicos de la sociedad” 128

GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 507.

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(art. 4º Nº 3 LSA). Esto le confiere a ese fondo una orientación y limita su esfera de actividad. La sociedad que se sale de esa esfera en su actividad principal y no como un apoyo al giro principal, puede ser sancionada hasta en la validez de sus actos.129 Pero la definición legal tiene dos aspectos relevantes, en uno de los cuales implica un avance con relación a la definición del art. 424 del antiguo texto del Código de Comercio.130 En primer lugar, la idea de que el eje de una sociedad anónima es un activo, un activo con personalidad jurídica. La ley emplea la voz fondo, que se presta, como se ha dicho, a equívocos, pero que apunta en el sentido de que lo esencial de la sociedad anónima es un patrimonio y no los accionistas o socios. Este es el elemento esencial de este tipo social. Sin bienes corporales e incorporales susceptibles de avaluación pecuniaria, no hay sociedad. Es más, la Ley Nº 18.046 prohíbe las denominadas acciones de industria y de organización, esto es, acciones representativas de trabajo o aquellas en que los fundadores valoraban su gestión (art. 13 LSA).131 Este 129 En el Derecho sajón, en particular en los Estados Unidos, el principio o doctrina del ultra vires lleva a la nulidad de los actos ejecutados por corporaciones fuera del objeto social (ver JANET DINE, Company Law, pp. 46-49). Ver también ROBERT HAMILTON, The Law of Corporations, pp. 95 y ss. En Gran Bretaña la doctrina no tiene prácticamente aplicación después de la Company Act de 1985, art. 35, en especial por la aceptación de la cláusula “general commercial company”. En los Estados Unidos también se ha aceptado la cláusula que admite que la compañía “engages in any lawful business”, pero la doctrina sigue viva en muchos aspectos, como son en lo referente a la responsabilidad de los directores frente a los accionistas por haberse envuelto en negocios allende el giro social o la prohibición de las corporaciones de hacer donaciones caritativas o políticas; límites para que las corporaciones se hagan socias de partnerships, etc. 130 El art. 424 del Código de Comercio decía que la sociedad anónima es “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designación del objeto de la empresa”. 131 Esta característica no es universal. En Chile hasta la Ley Nº 18.046 se permitían las acciones de industria u organización. En los Estados Unidos se acepta el pago de las acciones en dinero (cash), en bienes (property other than cash) y en “labor or services acctually performed for the corporation”, texto tomado del art. 19 de la antigua Model Business Corporation Act (1969), reemplazada por la de 1984, pero que es ley vigente en al menos 26 estados. California ni acepta el pago en servicios ni tampoco mediante la suscripción de letras o pagarés. Ver Hamilton, ob. cit., p. 178. En el Derecho colombiano aún son permitidas –art. 380 del Código de Comercio de Colombia– (ver HILDEBRANDO LEAL PÉREZ, Derecho de Sociedades Comerciales, p. 771), lo mismo que en el Derecho argentino, aunque estas tienen el carácter

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carácter “materialista” de la sociedad anónima explica el vínculo de las personas con este tipo social: las acciones. Las acciones son un derecho patrimonial a participar de ese fondo: en su administración superior mediante el voto en juntas y en sus beneficios mediante dividendos. No se es “socio” de una sociedad anónima, se es accionista de la misma. Vistos así los elementos de una sociedad anónima, diremos que es una sociedad constitutiva de un patrimonio con personalidad jurídica con una o más finalidades económicas específicas cuyos partícipes detentan sus derechos económicos y políticos mediante la tenencia de títulos denominados acciones, que representan el valor de dicho patrimonio y que es administrado por un órgano cuyos miembros son esencialmente revocables. La sociedad anónima no es una sociedad, porque su naturaleza no se ajusta a la definición del art. 2053 del Código Civil, esencialmente porque entre los accionistas no existe un contrato. En la constitución de una sociedad anónima se puede rescatar alguna noción contractual, pero debe llamar la atención de todos que los fundadores, que en el caso de Chile y no en todas las latitudes, requieren ser accionistas, bien pueden suscribir porcentaje insignificante de capital social y, es más, dejar de ser accionistas acto seguido de constituir la sociedad. Además, entre los accionistas no existe de verdad el pacto de poner algo en común. Ese acuerdo se haya entre el accionista y la sociedad. Es el “fondo”, el “patrimonio” el que está dotado de personalidad jurídica y no el ente ficticio de la sociedad aunada en el contrato social. Este fenómeno es básico en la sociedad anónima y nos ha de orientar a lo largo de todo este texto. Un tercer elemento decimos que es la afectación de ese patrimonio. A diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas tienen un ámbito de actuación. La LSA además ha exigido que ese ámbito sea “específico”. La función de dicha especificidad es una sola, proteger a los accionistas, de modo tal que la administración de de prestación accesoria y su valor no se integra al valor del capital principal (ver ERNESTO EDUARDO MARTOREL, Sociedades Anónimas, p. 80, y NISSEN, Curso, p. 401), pues el capital debe siempre ser dinero u otra obligación de dar. Algo parecido ocurre en el Derecho español, en que a los fundadores de la sociedad anónima se les concede el beneficio que no exceda al 10% de los beneficios netos de la sociedad y por un período de 15 años máximo. Pero este beneficio no puede expresarse en acciones, sino sólo en “títulos nominativos distintos de las acciones”. Ver JUAN CARREGA GIRAL, Ley de Sociedades Anónimas, t. I, p. 290.

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la sociedad no pueda alterar la finalidad económica del patrimonio social embarcando a la sociedad en actividades no queridas por los accionistas. Esta limitación ha dado origen en el Derecho sajón a una amplia doctrina del denominado ultra vires, que tiene por destino definir el ámbito de actuación de la sociedad previsto en los actos de fundación o modificación. Hoy esas limitaciones pierden interés en el derecho universal, pero al tratar del objeto de la sociedad, veremos que aún tienen alguna importancia. Se ha dicho que las acciones representan una fracción alícuota del capital. La verdad es que esa noción es muy dudosa vista la libertad creativa y lo que Puelma Accorsi ha denominado la “desincorporación” (o desmaterialización) de los títulos de acciones.132 La acción es el título, el vínculo jurídico entre el accionista y la sociedad. Por último, otro factor esencial de la sociedad anónima, que la distingue de otros tipos de sociedades por acciones –v. gr., la sociedad en comandita por acciones y la sociedad por acciones (SpA)–, es que su administración la ley la radica en un órgano social, a saber, el directorio. El directorio es el órgano al que la ley le confiere la administración superior de la sociedad y esto no puede alterarse por los accionistas sin afectar la naturaleza misma de la sociedad. Pero además este elemento despersonaliza la administración, porque los miembros del directorio no son, cada uno de ellos, administradores sociales. La administración pertenece al órgano que en general tiene amplia administración de la sociedad en todo, salvo aquello que la ley o los estatutos han confiado a la junta general de accionistas. Para dar absoluta relevancia a este fenómeno, la ley establece además que los directores ya no son mandatarios de los accionistas, como los calificaba el Código de Comercio, y, es más, que deben velar por los intereses de la sociedad aun por sobre los intereses de los accionistas que los designaron, factor del que emerge lo que universalmente se conoce como la responsabilidad fiduciaria de los directores para con la sociedad. En suma, la sociedad anónima más que una sociedad es un instrumento colectivo de inversión. No son relevantes sus accionistas ni en la existencia, ni en la administración. Lo relevante es este patrimonio de afectación dotado de personalidad jurídica y administrado por un órgano y no por personas naturales. 132

PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 539.

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5. NATURALEZA DEL VÍNCULO ENTRE ACCIONISTAS DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA. EL DEBER DE LEALTAD ENTRE LOS ACCIONISTAS Y PARA CON LA SOCIEDAD El perfil que definimos en el título anterior, que sustrae a la sociedad anónima de la constelación de las sociedades, para dejarla un tanto huérfana como instituto colectivo, nos obliga a indagar sobre la naturaleza del vínculo que reúne a los accionistas. Claro, si la sociedad anónima no es un contrato entre los accionistas; si el vínculo de los accionistas con ella es contractual, pero no así el de los accionistas entre sí; si la junta de accionistas no es una suerte de foro contractual donde los accionistas celebran acuerdos, entonces el vínculo entre ellos queda sin definición. De hecho, la misma expresión “acuerdo de la junta de accionistas” es un eufemismo, porque la junta de verdad no toma “acuerdos”, pues muchas veces una gran mayoría de accionistas son derrotados por un mínimo de titulares en posesión de la mayoría de las acciones y entonces lo apropiado sería decir “imponer acuerdos”, lo que es en sí una contradicción en los términos. Por eso es más acertada la expresión sajona que no habla de acuerdos de junta, sino que de resoluciones (resolutions) de junta; expresión más apropiada pues al tiempo que despeja toda duda de que no se trata de un entendimiento, deja en evidencia que es una manifestación de voluntad orgánica. Pero además estos acuerdos de junta no son propiamente acuerdos. Son una voluntad colegial que se gesta al interior de la sociedad misma, en su seno íntimo, pues se origina dentro de un órgano constitutivo de la estructura de la sociedad anónima. La junta de accionistas, como veremos en su oportunidad, es un resorte constitucional de la sociedad anónima y no un elemento externo a ella. Vale decir, el único lugar donde los accionistas vienen a encontrarse en una sociedad anónima no es, en tanto personas distintas de ella, sino en un órgano de ella misma. Todo lo anterior nos confirma, en primer término, que el vínculo jurídico entre accionistas no es contractual.133 No existe contrato entre los accionistas. 133

Alcalde Rodríguez extrae el deber de lealtad y fidelidad que debe gobernar las relaciones entre accionistas del principio de la buena fe contractual. Con esta fórmula se llega a conclusiones análogas a las del texto, pero es posible que una fundamentación distinta conduzca a resultados colaterales diversos. Ver ALCALDE RODRÍGUEZ, ENRIQUE, “Algunas consideraciones en torno al abuso de la mayoría accionaria y su protección”, Actualidad Jurídica, Nº 16, p. 120.

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Alguien puede replicar que la escritura de constitución de la sociedad es un contrato. Nosotros vemos en esa escritura un acto fundacional de una persona jurídica, pero no un contrato. Piénsese que en la escritura de constitución de la sociedad es legítimo que dos fundadores suscriban cada uno una acción en un universo de un millón de acciones emitidas pensando en colocarlas en personas distintas a dichos promotores. Estos “socios”, si son exitosos en su emprendimiento, no serían ni los dueños, ni los controladores de la sociedad. Siguiendo con el mismo ejemplo, si ambos accionistas suscriben y pagan esas acciones al momento de formar la sociedad anónima, ya no tienen más obligaciones contractuales ni entre ellos ni para con la sociedad. Y, en el mismo ejemplo, veremos que esos dos modestos accionistas que pueden no encontrarse nunca más, habrán creado un ente con vida propia, independiente de ambos. Se da incluso que si existe un conflicto económico significativo entre mayorías y minorías que se resuelve por la vía del denominado derecho de retiro de los accionistas disidentes, la ley no obliga a la mayoría a adquirir las acciones de la minoría, esto es, a entrar en tratativas directas entre accionistas, sino que obliga a la sociedad a adquirir sus propias acciones del accionista que se retira. No en todos los países se ejercita el derecho de retiro de esta manera, pero en Chile es así y eso nos parece de suma consecuencia con la naturaleza del instituto. Si el vínculo entre accionistas no es contractual, ¿es acaso un vínculo legal? No nos parece. De verdad estimamos que los accionistas no tienen ningún vínculo legal entre ellos distinto del que cada uno pueda tener con terceros no accionistas con la sociedad. Lo que los une es estar todos vinculados “contractualmente” con la sociedad, como pueden estar vinculados dos aportantes a un fondo mutuo. Sin embargo, existen dos normas que generan un “vínculo” entre accionistas. La primera y más básica es la del Nº 10 del art. 4º LSA, que prescribe el arbitraje como una fórmula de solución de conflictos entre ellos. Vale decir, la ley asume que entre ellos no hay una relación de extraños y que sus conflictos deben resolverse con un mecanismo más flexible. Pero ya sabemos que salvo la excepción del accionista cuyas acciones tengan un valor libro o bursátil superior a UF 5.000, la ley siempre permite a los accionistas llevar sus conflictos a ser resueltos por la justicia ordinaria, precisamente porque la cláusula arbitral en las sociedades anónimas no es una cláusula contractual. 83

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La otra norma de la ley que tiene interés para nosotros es la del art. 30 LSA, que nos advierte que “los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”. Esta norma originalmente pensada para los accionistas mayoritarios, esto es, para quienes controlaban las asambleas y la dirección de los negocios sociales, quedó felizmente promulgada en la forma antedicha, porque este deber asiste, y es importante recordarlo, no sólo a los accionistas mayoritarios, sino también a los minoritarios que ante coyunturas pueden abusar en perjuicio de los mayoritarios o de la sociedad misma para sacar ventajas indebidas. Esta norma sí crea un vínculo entre los accionistas. No es un vínculo que emana de la sociedad anónima, sino un vínculo, una obligación específicamente impuesta por la ley. Sin el art. 30 LSA en nada se habría afectado ni la estructura, ni el funcionamiento, ni los derechos de los accionistas. Pero el legislador haciéndose eco de una experiencia acumulada por años, local y extranjera, instituye esa obligación legal no por motivos éticos, sino para una mayor eficacia del instrumento que es la sociedad anónima. Reconociendo que no hay tal vínculo contractual entre accionistas; asumiendo la evidencia de que las sociedades anónimas de verdad no tienen “socios”, establecer esta obligación da una pauta de comportamiento que ordena en un adecuado cauce la actividad y relaciones de los accionistas en cuanto tales. El deber de lealtad de los accionistas para con los otros accionistas y para con la sociedad es fundamental para derogar no sólo los abusos de las mayorías, sino en general los abusos de derecho, pues se impide con esta norma perjuidicar a la sociedad y los restantes accionistas bajo el pretexto de que se ejerce un derecho legítimo. Toda vez que el ejercicio de los derechos que emanan de la acción o, en su caso, de un paquete de acciones de control, se ejerza en el seno de la sociedad mediante la influencia para gestar la voluntad social en perjuicio de la sociedad o de otros accionistas, el art. 30 LSA será infringido y esa infracción no será una infracción ética, o de una mera regla social o de fair play, sino una verdadera violación a la ley. Y por ser tal violación a la ley, los daños que de ella se sigan deben ser indemnizados. El estatuto de responsabilidad civil que gobernará la infracción a la ley no será sino el atingente a la responsabilidad extracontractual, porque la única obligación contractual que tiene un accionista para con la sociedad es enterar su aporte. Como entre accionistas tam84

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poco existe un vínculo contractual, también los daños y perjuicios que un accionista cause a otro abusando de sus derechos, serán del dominio de las normas sobre responsabilidad aquiliana. En general, se trata de una norma legal cuya violación genera responsabilidad civil legal que en Chile se somete a las normas de los arts. 2314 y ss. del Código Civil. 6. CLASES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS La sociedad anónima es una noción unitaria. Existe una sociedad anónima en cuanto a noción. Pero desde el Derecho sajón134 se ha hecho fuerte una división entre sociedad anónima abierta y sociedad anónima cerrada, a las que no separa el ser mismo de sus naturalezas, sino la forma en que se financian, esto es, si recurren o no al crédito público. En los Estados Unidos se hace la distinción entre las publicly held corporations y las closely or privately held corporations. De las primeras se dice que se destacan porque sus acciones están ampliamente difundidas y son transadas en mercado abierto en las bolsas nacionales y crecientemente en Internet, y que son dirigidas por administradores profesionales que normalmente son dueños de 134

En el Reino Unido la distinción es entre Public Limited Company (PLC) and Private Limited Company, siendo la expresión company la que indica que es una sociedad anónima de responsabilidad limitada. Sólo las Public Limited Companies pueden ofrecer acciones al público. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 11 y ss. En Irlanda sólo hasta la vigencia de las Companies (Amendment) Act de 1983 fue definida como aquella que no es una private company y cuyo memorando de constitución señala expresamente que es una public limited company. Una compañía privada es aquella en cuyo memorándum de constitución se limita la transferencia de acciones, limita el número de miembros o socios a 50 (excluyendo los empleados o ex empleados) y prohíbe la oferta pública de acciones o debentures (bonos convertibles en acciones). Ver GRÁINNE CALLANAN, An Introduction to Irish Company Law, p. 16. En Francia, durante el siglo XIX se intentó introducir la distinción ente sociedad anónima pública y privada en 1863, que tuvo corta vida por la promulgación de la Ley del 24 de julio de 1867 que con modificaciones sobrevivió hasta 1966. En Francia no se reconoce ni aun hoy dicha distinción, aunque en la práctica existen sociedades anónimas familiares o cerradas y abiertas que cotizan en bolsa. Ver RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. II, pp. 216-217. La Ley de 24 de julio de 1966 hizo una serie de distinciones en orden a la fundación y control entre sociedades “que recurren y las que no recurren públicamente al ahorro”, siendo el régimen más estricto para las primeras y más relajado para las segundas. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, p. 517. En la Argentina la Ley Nº 19.550 también reconoce esta distinción entre sociedades anónimas abiertas y cerradas. RICARDO NISSEN, Curso de Derecho Societario, p. 52.

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una fracción insignificante de las acciones. Las closely held corporations tienen pocos accionistas y habitualmente son ellos mismos quienes las administran. En Chile, después de la Ley Nº 20.382, las sociedades anónimas se clasifican legalmente en abiertas, especiales o cerradas, siendo estas últimas un concepto residual, esto es, son cerradas las que no son ni abiertas ni especiales (art. 2º LSA). Pero las sociedades anónimas cerradas pueden ser simplemente cerradas o cerradas afectas a un régimen especial sin ser ellas sociedades anónimas especiales. Aquí encontramos aquellas sociedades anónimas cerradas que por estatutos se someten a las normas de las abiertas o aquellas sociedades anónimas cerradas que por ley quedan sujetas a la fiscalización de la SVS, como son las empresas sanitarias, las empresas concesionarias de obras públicas, los casinos, las sociedades de telecomunicaciones, etc. Estas sociedades no dejan de ser cerradas, pero conforme al art. 2º transitorio de la Ley Nº 20.382 si no hacen oferta pública de sus valores pasan de derecho a un registro especial, y quedan eliminadas del Registro de Valores. Este registro se denomina Registro Especial de Instituciones Informantes, y las empresas que figuran en él se asimilan a las sociedades anónimas abiertas, salvo que otra cosa diga la ley, sólo “en cuanto a las obligaciones de información y publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el público en general”. En todo lo demás se rigen por las normas de las sociedades anónimas cerradas (art. 2º LSA). Estas sociedades anónimas cerradas han quedado inscritas en dicho Registro para todos los efectos legales con fecha 10 de marzo del año 2010 en razón de ser la fecha de la Norma de Carácter General de la SVS Nº 284/2010 conforme lo establece la Circular Nº 600 del mismo organismo de fecha 26 de abril del 2010. El art. 2º de la LSA nos dice que son abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores, Registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) conforme al art. 5º de la Ley de Mercado de Valores (LMV): En este Registro se inscriben, con arreglo al art. 5 LMV: a) Los valores que son objeto de oferta pública, sean acciones, bonos, debentures, etc., deben inscribirse en este registro y son por tanto, para todo efecto legal, sociedades anónimas abiertas. b) Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas o, al menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca 86

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a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje. Estas sociedades no califican como abiertas por su apertura al ahorro público, sino por el número y atomización de sus accionistas.135 c) Las acciones emitidas por sociedades anónimas que voluntariamente así lo soliciten o que por obligación legal deban registrarlas. Una sociedad anónima cerrada puede acordar someterse a las normas que rigen a las abiertas. Esta conversión sólo tiene como efecto que dicha sociedad queda sujeta al control de la Superintendencia y que deben inscribirse en el Registro de Valores. Estas sociedades hacen el gesto de inscribir sus acciones muchas veces no para colocar valores de oferta pública, sino para darle garantías de seriedad a su giro. Estas sociedades quedan por el solo hecho del registro convertidas en sociedades anónimas abiertas. El tránsito de una sociedad anónima cerrada a una abierta se produce por el solo ministerio de la ley al reunirse las condiciones que definen a dichas sociedades y la ley se encarga de decirnos que los estatutos de aquellas cerradas que pasan a ser abiertas quedan derogados ipso facto en todos aquellos aspectos normativos en que se opongan a las normas que la ley da para las abiertas, sin perjuicio de la obligación de adecuar sus estatutos en la próxima modificación social. En todo caso el directorio de la sociedad deberá solicitar la inscripción de la sociedad en el Registro de Valores dentro del plazo de sesenta días contados desde que se produjo el hecho (que se verificará en el Registro de Accionistas o bien por la junta extraordinaria que acuerda someterse a las normas de las sociedades anónimas abiertas) (art. 4º del Reglamento).136 Las sociedades anónimas que dejen de cumplir con las condiciones para estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro de Valores, 135 Recordemos que con la reforma de la Ley Nº 20.382 no se consideran accionistas para los efectos de la letra c) art. 5º de la LMV, esto es, para el cálculo del número de accionistas que configuran una sociedad anónima abierta y del art. 50 bis) de la LSA, esto es, el número de accionistas mínimo que debe tener la sociedad para estar obligada a gestar un comité de directores de auditoría, aquellos accionistas que durante 10 años continuados no concurran a las juntas de accionistas ni cobren los dividendos a que tengan derecho, pero en cualquier tiempo que concurran o cobren, “volverán a ser considerados accionistas con derecho a voto para los fines antes establecidos”. 136 Esta conversión también es posible en las sociedades por acciones creadas por la Ley Nº 20.190, como lo señala el art. 430 del Código de Comercio.

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siguen afectas a las normas sobre las sociedades anónimas abiertas, mientras la junta extraordinaria de accionistas no acuerde lo contrario por los 2/3 de las acciones con derecho a voto y, en este caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro (art. 2º LSA). La diferencia entre una sociedad abierta y una cerrada no es el tamaño. Existen en Chile y en el extranjero sociedades anónimas cerradas enormes, más grandes aun que las abiertas. En la Model Business Corporation Act de 1984 de los Estados Unidos137 no se hace una distinción entre unas y otras sociedades, ni se las define, pero los estados miembros han adoptado normalmente normas más flexibles y menos estrictas para las corporaciones cerradas, por lo que en general las normas de la ley modelo se estiman más apropiadas para las abiertas. Diríamos que la línea divisoria entre unas y otras está, como adelantamos, en la forma de su financiamiento; es en general abierta la sociedad que financia su fondo y proyecto recurriendo al crédito público, y cerrada la que se financia con capitales de colocación privada, y se justifica dicha discriminación en torno a las primeras por la necesidad de proteger a los pequeños accionistas que se reputan en el fondo pequeños inversionistas. Las normas dadas para las abiertas tienden a proteger a los inversionistas no controladores y en general a los inversionistas no administradores, pues conciben la sociedad anónima más que una sociedad un instrumento del mercado de capitales para grandes emprendimientos con dineros del público. Esta diferencia esencial es la que justifica un tratamiento diferenciado que hace en el régimen chileno un tanto pesado el sistema de las cerradas, que de alguna manera se ha querido solucionar mediante la Ley Nº 20.190 del año 2007, que creó el instituto de la sociedad por acciones. En Argentina, el profesor Nissen ha abogado, hasta ahora sin éxito, por un tratamiento diferenciado de ambos tipos de sociedad como si fueran dos tipos sociales distintos, que el trato 137

La o las Model Business Corporation Acts no son leyes. Son proyectos para uniformar la legislación societaria de los Estados miembros de los Estados Unidos, pues el derecho corporativo es atributo de cada estado y no del Gobierno Federal. Estas normas uniformes son redactadas por el Committee of Corporate Law de la American Bar Association y vinieron a reemplazar los proyectos de modelos uniformes que efectuaba la antigua The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, pues las propuestas de esta comisión tenían poca acogida en los estados miembros. La primera MBCA data de 1946, pero la que logró mejor acogida fue la de1969, que fue adoptada mutatis mutandi por treinta estados de la Unión. Hoy rige la versión de 1984, siempre sujeta, en todo caso, a análisis y revisión.

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diferenciado actual con mayor fiscalización y control para las abiertas no parece reflejar y que ni aun la simplificación de los trámites de constitución de las sociedades de responsabilidad limitada lograron disminuir el recurso permanente del empresariado argentino a organizarse como anónimas cerradas.138 Las sociedades anónimas especiales son aquellas que hagan o no oferta pública de sus valores y cualquiera sea el número o estructuración de sus accionistas, están sujetas a la fiscalización de la SVS por el objeto de las mismas. Ellas están individualizadas en el Título XIII LSA y son las compañías de seguros, las compañías de reaseguros, las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras que determine la ley (art. 126 LSA).139 Estas sociedades, entre otras características, se forman, existen y prueban por escritura pública y por la obtención de una resolución de la SVS que autorice su existencia para constituirse, y además tienen como causal de disolución especial, la revocación de dicha autorización de existencia (arts. 103 Nº 4 y 126 LSA). Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones no son especiales en razón de su definición, sino porque el art. 130 LSA las tiene por tales, no obstante que su autorización de existencia debe darla la Superintendencia de Pensiones, antes Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y no la SVS. 7. MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS Antes de aterrizar en la dogmática, es importante dejar sentado que las sociedades anónimas como instituto no tienen raigambre mercantil, contrariamente a lo que podría pensarse. Nada le debe al derecho mercantil medieval, ni a la societá, la comenda o la compagnia, y tampoco se debe a la creatividad italiana su establecimiento. La sociedad anónima emerge en Holanda e Inglaterra como instituciones 138

RICARDO NISSEN, Curso…, pp. 51-52. Otro caso legal de sociedad anónima especial son las cada día más relevantes Sociedades Administradoras de Fondos, reguladas en los arts. 220 y ss., de la LMV creadas por la Ley Nº 19.769; las Sociedades Inmobiliarias de Leasing Habitacional, reguladas por la Ley Nº 19.281; las Sociedades Securitizadoras del art. 132 de la LMV; las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos art. 3º del DL Nº 11.328 contenido en el Decreto Nº 1019 de 1979; las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión regidas por la Ley Nº 18.815. 139

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de derecho público creadas por el soberano para emprendimientos coloniales y no mercantiles, esto es, para conquistar y colonizar las Indias Orientales u Occidentales. Eso explica que nada se diga de ellas en la Ordenanza General de Comercio de Luis XIV de 1673. Su ingreso al derecho comercial es resultado de su cuasi privatización producto de su “injerto” en el Code de Commerce de 1807. En el Código Civil y en la misma línea, en la forma original del Código de Comercio, la sociedad anónima podía ser civil o mercantil dependiendo del objeto para el cual se había formado (arts. 2059 y 2064 del Código Civil anteriores a la Ley Nº 18.046), pero siempre en cuanto a su constitución y funcionamiento estaba gobernada por las normas pertinentes del Código de Comercio. Sin embargo, la Ley Nº 18.046 alteró esta línea señalando que “la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”. Este cambio se explica en la historia de la LSA simplemente como una necesidad para hacerse eco de una “tendencia universal” sin entrar a explicar qué y por qué es esa supuesta tendencia universal.140 Esta “tendencia universal” nace en el Derecho francés por las leyes del 28 de julio de 1867 y de 3º de agosto de 1893 y se expande muy lentamente sin mayores explicaciones a países que no necesitaban de dicha asimilación, aunque esta expansión es bastante lenta.141 En Chile recién en 1981 se produce este fenómeno, pero sin que el legislador haya explicado qué efecto jurídico específico se perseguía con esa asimilación. La norma del inciso segundo del art. 1º de la LSA tiene dos lecturas, como lo anticipamos en un texto nuestro anterior.142 Una 140

En otros textos de este autor hemos explicado por qué en Francia se optó por mercantilizar a todas las sociedades anónimas con motivo y ocasión del escándalo de la sociedad anónima constituida por Fernando de Lesseps para construir el Canal de Panamá (Société Anonyme Du Canal de Panamá), que no obstante dar cuenta de fraudes y malversaciones de proporciones no pudo ser declarada en quiebra por la naturaleza inmobiliaria de su giro (además entonces la construcción de inmuebles por adherencia no era mercantil…, en Chile lo es sólo a partir de 1977), con la agravante de que en el Derecho galo no existía un concurso necesario civil equivalente a la quiebra para las sociedades anónimas civiles. Esta situación llevó al legislador galo a equiparar bajo el cuidado del derecho mercantil ambos tipos de sociedades. Pero en países como España y Chile, donde siempre ha existido un concurso civil paralelo al concurso mercantil que constituye la quiebra, dicha equiparación no tenía, ni tiene, mucho sentido. 141 En España recién se introduce esta equiparación en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y en Argentina con la Ley Nº 19.550 del año 1971. 142 Ver PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 135 y ss.

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es estimar el contrato de sociedad anónima como un acto o contrato de naturaleza mercantil en los términos que señala el autor trasandino Romero, esto es, “que los actos (de estas sociedades) son civiles” y que “esto no significa de todos los actos que realicen, mas sí la comerciabilidad del vínculo y de las relaciones estatutarias internas engendradas. Se trata de una comerciabilidad del contrato societario, de la relación surgida del tipo social que en sí mismo es comercial”.143 La otra alternativa es estimar que la sociedad anónima, cualquiera sea su giro, es siempre comerciante, tesis esta última que goza de amplia aceptación en nuestro medio, pero de la cual nosotros discrepamos. En efecto, la mercantilidad “pro forma” es de verdad una falacia. La mercantilidad siempre se refirió a actividades económicas privadas específicas y no a contratos mercantiles, como latamente explicamos en nuestra obra ya citada144 y como da cuenta una lectura más atenta del art. 3º del Código de Comercio que muy excepcionalmente se refiere a actos de comercio como equivalente a actos jurídicos o contratos mercantiles. El Código Civil, no el Código de Comercio, previene que son mercantiles las sociedades que se forman para negocios “que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”. Esta norma es anterior al Código de Comercio, pues emana del Código Civil en su texto original del año 1855, anterior a cualquier enumeración de los actos de comercio en la legislación mercantil chilena, ya que la primera es precisamente la del Código de Comercio de 1865. En la Novísima Recopilación y en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, vigentes en Chile desde 1798, no existe tal enunciación. De forma que cuando el art. 2059 del Código Civil dice que es mercantil la sociedad que se forma para negocios de carácter mercantil, está hablando de aquella que se forma para el desarrollo de actividades mercantiles, las cuales se conocían a la hora de dictarse el Código Civil, sin que existiera entonces en Chile una “teoría del acto de comercio”, pues esa teoría nace del Código de Comercio francés de 1807, que en Chile aterriza recién en 1865. Esto se condice con la definición de comerciante del art. 7º del Código de Comercio, pues es tal quien “hace del comercio su profesión habitual”, y el comercio son actividades comerciales y económicas definidas en la ley. En consecuencia, para nosotros la sociedad anó143

Ver JOSÉ IGNACIO ROMERO, Curso de Derecho Comercial, t. I, pp. 214-215. Ver LYON CAEN Y RENAULT, Traité de Droit Commercial, t. II, 2ª parte, pp. 488490, y PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 111 a 117. 144

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nima puede ser un acto sujeto, en lo que pueda ser de interés, a la ley mercantil, y en tal sentido es mercantil; pero no hace de ella un comerciante, porque es absurdo que una sociedad de profesionales como dentistas, abogados, médicos, arquitectos, etc., por ser sociedad anónima convierta esas actividades en actividades comerciales. Pero el discurso que desarrollamos supra deja la modificación de la Ley Nº 18.046 sin finalidad, sin destino, porque antes de la Ley Nº 18.046, y desde siempre a partir del Código Civil, las sociedades anónimas civiles se regían por las reglas dadas a las mercantiles y estaban sujetas en sus formalidades de fundación y operación a las normas del Código de Comercio. No es entonces por motivos formales que el legislador de 1981 las asimiló. ¿Es que el legislador pensó verdaderamente en convertir a todas las sociedades anónimas en comerciantes? En Francia este debate se desarrolló inmediatamente de la Ley del 1º de agosto del año 1896, que modificó la Ley de Sociedades Anónimas de 1867, dividiéndose la doctrina entre quienes estimaban que no porque las sociedades anónimas civiles eran reputadas mercantiles toda su actividad se mercantilizaba, y quienes señalaban que no, que los actos de comercio debían ser tales por su naturaleza intrínseca y no por la forma de la sociedad.145 Muchos creen que la asimilación al comerciante proviene de la teoría de lo accesorio, esto es, si la sociedad es mercantil, toda su actividad, por accesión es mercantil. Pero se olvidan de que en la lógica del Código de Comercio la accesión no dice relación con una forma jurídica, sino que con una actividad económica, como demostramos en nuestro texto sobre el acto de comercio.146 Siempre es la actividad económica principal la que determina la mercantilidad de actos accesorios por naturaleza civiles. Así, resulta que la sociedad anónima formada para negocios civiles (v. gr., una sociedad de profesionales; una sociedad de servicios de salud; una sociedad inmobiliaria, una sociedad agrícola…) sería comercial por su forma, pero su actividad sería civil y, por lo mismo, imposible de hacer de ella un comerciante. No nos gustan estas soluciones, pero la más coherente nos parece aquella que pretende mercantilizar sólo el acto jurídico constitutivo de la sociedad, no haciendo de ella un comerciante si no desarrolla profesionalmente una actividad mercantil. 145 Ver nuestros trabajos, PUGA VIAL, Derecho Concursal, El Juicio de Quiebras, t. I, 3ª edición, pp. 206 y ss., y El Acto de Comercio, pp. 136-146. 146 Ver PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 151 y ss.

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Más adelante veremos que en el caso de las sociedades por acciones la ley ha ido un tanto más lejos, pues no se limita a declarar que esas sociedades son comerciales, como lo hace con las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada,147 sino que añade que no ya la sociedad, sino que “el objeto de la sociedad… será siempre considerado mercantil” (art. 425 Nº 2 del Código de Comercio). Esta regla pareciera querer zanjar el debate suscitado respecto de las sociedades anónimas en las sociedades por acciones, pero la misma circunstancia de que la Ley Nº 20.190, que creó las sociedades por acciones, no modificara el art. 1º de la Ley Nº 18.046 y el art. 2064 del Código Civil, podría inducir a pensar que en las sociedades anónimas, a diferencia de lo que acontece en las sociedades por acciones, el objeto no se mercantiliza sino sólo la naturaleza jurídica del acto o contrato constitutivo de la sociedad.

147

El art. 2º de la Ley Nº 19.857, que instituyó las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, establece que estas serán siempre comerciales y siempre estarán sometidas al Código de Comercio, cualquiera sea su objeto. Sin embargo, esta redacción abre el mismo debate que el pertinente para las sociedades anónimas.

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S E G U N DA PA R T E

CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

1. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 1.1. FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

1.1.1. Formalidades de constitución y modificación de sociedades anónimas en Chile El art. 3º de la LSA, siguiendo una tradición que se remonta a la Ordenanza General de Comercio de 1673,148 dispone que “la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del art. 5º. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura”. Estas reglas se aplican mutatis mutandi a las modificaciones que experimente la sociedad anónima, pues el apartado siguiente del mismo artículo señala que “las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior”. Así las solemnidades para constituir o modificar una sociedad anónima por regla general son tres: que la constitución o modifica148

Recordemos que la Ordenanza de 1673 no regulaba la sociedad anónima, que, como sabemos, nacía de un decreto del soberano. Pero la Ordenanza instituyó que todas las sociedades debían constituirse ante notario y bajo firma privada (Título IV, art. 1º) y “l’Extrait des Sociétés entre Merchants & Negotiants tant en gros qu’en détail, será registré au Grefe (Secretaría) de la Jurisdiction Consulaire”. Ver JOUSSE, ob. cit., p. 47.

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ción conste por escritura pública; que se extracte dicha escritura en los términos del art. 5º de la ley, que dicho extracto se inscriba en el Registro de Comercio del domicilio social y que se publique por una vez en el Diario Oficial, todo dentro del plazo fatal y corrido de 60 días contados desde la fecha de la respectiva escritura pública. Es interesante hacer notar que la inscripción y publicación del extracto es obligatoria en toda modificación de los estatutos sociales, no sólo en los casos en que se modifiquen los elementos esenciales de la sociedad referidos en los Nos 1) a 4) del art. 5º LSA, pues el mismo art. 5º inciso tercero de la LSA señala que “el extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó”, y añade que “sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado alguna de las materias señaladas en el inciso precedente”; ergo, si no se modifican esas materias, el extracto debe sólo indicar que se modificaron los estatutos sin señalar qué se modificó. Sin embargo, el principio tan rotundo del art. 3º de la LSA es relativo, pues vigente que fuera la Ley Nº 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios y Nulidad de las Sociedades, existe sociedad anónima si el contrato se otorga por escritura pública, por instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado. También existe sociedad anónima si el extracto no se inscribió y/o publicó en el Diario Oficial oportunamente. Claro, esta sociedad es nula absolutamente dice la ley, pero se trata de una nulidad saneable conforme al procedimiento de la Ley Nº 19.499 hasta en tanto la declaración judicial de nulidad no se encuentre firme y ejecutoriada (art. 6º LSA) y que en tanto no se produzca esa declaración judicial dotada de esa fuerza, existe persona jurídica plena. Hay algunas sociedades anónimas especiales en que además de la escritura pública se requiere de formalidades adicionales. Desde luego, la propia LSA señala que requieren de autorización previa de la SVS las sociedades anónimas aseguradoras y reaseguradotas, las administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley establezca (art. 126 LSA). Esta autorización de existencia se materializa mediante una resolución de la SVS, la que debe ser inscrita y publicada dentro del plazo de 60 días corridos y fatales contados no desde la fecha de la escritura, sino que de la antedicha resolución, como el extracto de la escritura de constitución en base a un certificado especial que emana de la misma autoridad, 96

SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…

el que contiene un extracto de las cláusulas del estatuto que determine la SVS y además mención expresa de la autorización respectiva. Los bancos e instituciones financieras, que deben constituirse como sociedades anónimas (arts. 27 y ss., DFL Nº 3, Ley General de Bancos), requieren también una autorización de existencia que, para ellos, emite la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Lo mismo, las administradoras de fondos de pensiones requieren que la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones les otorgue la autorización de existencia con un procedimiento análogo al de la autorización de existencia de los bancos e instituciones financieras (arts. 130 y 131 LSA). – Efectos retroactivos de la inscripción y publicación oportuna del extracto El art. 3º LSA dice que “el cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura”. No dice la ley que respecto de las modificaciones rige el mismo principio en orden a que la publicación e inscripción oportuna del extracto de la escritura pública de modificación tiene efecto retroactivo al igual que en la escritura de constitución. Este efecto, tan útil por lo demás, no existía en el texto original de la Ley Nº 18.046, pues se introduce con la Ley Nº 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, que en su texto permanente nada dice sobre este particular. Sin embargo, pareciera que ese principio se aplica también respecto de las modificaciones, pues en materia de sociedades colectivas la misma Ley Nº 19.499 introdujo un art. 55 A que extiende dicho beneficio a las sociedades colectivas tanto para la escritura de constitución como de sus modificaciones y el mismo principio se repite tanto para la constitución como modificación de las sociedades de responsabilidad limitada regidas por la Ley Nº 3.918, también modificada en este punto por la Ley Nº 19.499 referida (art. 3º Ley Nº 3.918). 1.1.2. Formalidades de operación de sociedades anónimas extranjeras en Chile Las sociedades anónimas extranjeras pueden operar en Chile mediante una agencia, pero pueden no operar a través de agencia para 97

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negocios esporádicos u ocasionales. En esta materia Chile sigue el principio de locus regit actum, lo que está implícito en el mismo art. 121 Nº 1) de la LSA, pues para constituir una agencia de sociedad anónima extranjera en Chile la ley valida la sociedad extranjera en la medida que se acredite “que se encuentra legalmente constituida de acuerdo a la Ley del país de origen”.149 Vale decir, Chile reconoce la existencia de sociedades extranjeras aunque ellas no tengan una agencia en Chile, y para su reconocimiento es necesario solamente que dichas sociedades sean válidas en el país de origen. Queda claro que por “país de origen” la ley entiende el país donde legalmente la sociedad fue formalmente constituida o incorporada, y no el país de la nacionalidad de la sociedad. Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado, o Código de Bustamante, contiene múltiples disposiciones que apuntan a lo mismo. El art. 204 dispone que “son leyes territoriales las que exigen un objeto lícito, formas solemnes, e inventarios cuando hay inmuebles” en materia de sociedades. El art. 249 añade que “lo relativo a la constitución y manera de funcionar de las sociedades mercantiles y a la responsabilidad de sus órganos, está sujeto al contrato social y en su caso a la ley que lo rija”. El art. 250 señala que la “emisión de acciones”… se somete a la ley territorial, y, por último, el art. 252 complementa todo lo anterior preceptuando que “las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado contratante disfrutarán de la misma personalidad jurídica en los demás, salvo las limitaciones del derecho territorial”. Se ha debatido sobre el reconocimiento en Chile de sociedades constituidas en el extranjero que por su objeto hubieren requerido de una autorización especial de existencia si se hubieren constituido en Chile. Se cita a Arturo Alessandri Rodríguez, el cual sostuvo que dichas sociedades para operar en Chile requerían de la autorización 149 El art. 19 del Código de Derecho Internacional Privado señala que “para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y, en su caso, por la Ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo”; sin embargo, esta norma no es aceptada por regla general por nuestra doctrina como aplicable en el derecho interno, pues sigue la teoría de que la sociedad tiene la nacionalidad que determine la voluntad de sus fundadores. En Chile no existe una norma interna que fije de modo general la nacionalidad de las sociedades anónimas, y tampoco existe una jurisprudencia uniforme que invocar al respecto. Ver DIEGO GUZMÁN LATORRE, Tratado de Derecho Internacional Privado, pp. 181 y ss.

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SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…

de existencia de la respectiva autoridad local. No hemos encontrado la fuente de esta aseveración. Pero claramente la opinión mayoritaria se inclina por la posición opuesta, esto es, que las sociedades no constituidas en Chile cuyo giro hubiere implicado que no requerían de autorización previa de la autoridad local pertinente, no requieren tampoco, para obrar en Chile, de dicha autorización.150 A nuestro juicio, es difícil establecer una regla general, porque en casi todos los casos en que se requiere autorización para existir, las leyes respectivas o bien no autorizan a sociedades extranjeras la explotación del giro en Chile o bien sujetan a dichas sociedades extranjeras también al trámite de autorización para operar localmente. Tratándose de las compañías de seguros y las empresas reaseguradoras, para operar en Chile, las obliga a constituirse en Chile como sociedades chilenas (art. 4º DFL Nº 251), salvo contadas excepciones. En el caso de los bancos e instituciones financieras, el DFL Nº 3 Ley General de Bancos, exige a los bancos extranjeros que quieran avecindarse en el territorio nacional –sea como representación, sea como agencia– autorización previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (arts. 29, 32 y 33 DFL Nº 3). Las AFP extranjeras simplemente no existen, pues una sociedad anónima extranjera que opere como AFP en Chile es un imposible legal; es exigencia legal que la sociedad extranjera constituya en Chile una filial con aprobación de la respectiva Superintendencia. Lo mismo ocurre con las bolsas de valores (art. 41 Ley de Mercado de Valores Nº 18.045). Claro, uno puede extraer de la circunstancia de que en la mayoría de los casos de giros sujetos a autorización la ley especial pertinente trata del tema sea prohibiendo el comercio pertinente a las sociedades extranjeras (AFP, bolsas de valores, administradoras generales de fondos, aseguradoras y reaseguradoras), o bien sujetando su operación en Chile a autorización previa de la autoridad (bancos), que en los demás casos no existe tal exigencia. Pero los demás casos son muy pocos y por lo mismo es difícil extraer de la excepción una regla. Esto no significa que la ley chilena no reconozca a las aseguradoras, bancos, bolsas, etc., extranjeros personalidad jurídica. Es más, nos parece que sí se la reconoce y en varias normas; pero no los deja actuar como tales en el mercado local, sea absolutamente, sea sin previa autorización. 150

y 54.

Ver CLARO SOLAR, Lecciones…, t. V, p. 478, y LYON PUELMA, ob. cit., pp. 53

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

1.1.3. Derecho comparado En el derecho comparado existen dos grandes grupos legales: el europeo continental y el anglosajón. En el europeo continental se contemplan sistemas como el nuestro y sistemas como el imperante en Francia, España, Italia y Argentina, que regulan dos procedimientos diversos de constitución: la constitución simultánea o por acto único y la constitución sucesiva o continuada o por suscripción pública, como se la llama en Italia. La constitución simultánea (constitution simultanée en Francia) es aquella en que se otorga la escritura de constitución suscribiéndose y pagándose los capitales mínimos aceptados por la ley en que se reconocen ciertas ventajas y cargas a los fundadores. La constitución sucesiva o por suscripción pública, como se la conoce en Argentina (constitution successive en Francia) es aquella en que se recurre al ahorro público y que es gestada por los denominados promotores y en los que habitualmente interviene la autoridad pública que supervigila el mercado de valores. Esta última modalidad requiere de varias etapas, que culminan cuando se celebra una junta de los suscriptores que aprueba los estatutos. Siempre que este procedimiento fracasa por no reunirse las suscripciones requeridas para el proyecto, los suscriptores tienen derecho a ser reembolsados de sus inversiones hechas en la sociedad en formación.151 En la práctica, pese a los recaudos tomados por la legislación española para evitar que los promotores hagan toda la publicidad previa al otorgamiento de la esctritura para hacer pasar las sucesivas por simultáneas, en casi todos estos países la fórmula de la suscripción sucesiva o continuada casi no se aplica, pues la fórmula es hacer una constitución simultánea para luego colocar las acciones con un underwritter o mediante lo que en Italia se denomina un sindicato de emisión, esto es, la sociedad se constituye bajo el procedimiento de constitución simultánea en que las acciones son suscritas y pagadas en los mínimos legales por una entidad bancaria, o de otro tipo, que luego coloca los títulos en el mercado.152 En el Derecho anglosajón también existen procedimientos distintos. En ambos países la constitución de sociedades tiene dos 151

Ver MÉRLE, ob. cit., pp. 204 y ss.; BROSETA PONT, ob. cit., pp. 223 y ss., y GUTIÉRREZ, ob. cit., pp. 297 y ss. 152 Ver GUTIÉRREZ, ob. cit., p. 297, y MÉRLE, ob. cit., pp. 213-214, GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 247-249, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 226.

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fases: la constitución misma que en los Estados Unidos se denomina Articles of Incorporation, que luego son seguidos por los by-laws. En los primeros se define el nombre, duración, objetos, el capital y número de acciones y sus preferencias, si las hay, el domicilio de su oficina de registro conocida en algunos Estados como statutory agent (que no tiene por qué ser el domicilio comercial de la sociedad) y nombre del agente de registro, en dicha oficina, el número de directores y el nombre y domicilio de los miembros iniciales de ese cuerpo y el nombre y dirección del incorporator. La ley de Delaware presume que si nada dicen los estatutos la duración de la sociedad es indefinida, y si nada dice sobre su objeto se entiende que la compañía puede desarrollar any lawful bussines. Los by-laws se consideran, al igual que los articles británicos, como un contrato entre la corporación y sus administradores (los CEO, CFO, COO, etc.), sus directores y sus accionistas y entre estos últimos. Normalmente estos no son registrados sino que depositados en la oficina del secretario del estado donde se registra la sociedad. Estos by-laws conforman el estatuto interno de la compañía, donde se ordenan las correlaciones de poderes entre el directorio y los accionistas y están subordinados a los articles of incorporation, de modo que en cualquier conflicto prevalecen estos. En Gran Bretaña la constitución misma de la sociedad es el otorgamiento de los memorandum of association que es la constitución misma de la sociedad, donde se señala el nombre, el domicilio estadual, esto es, dónde se ha de registrar (si se domicilia en Inglaterra, Gales o Escocia), los objetos de la sociedad; que la responsabilidad de los accionistas es limitada y el máximo de capital que la compañía debe reunir y la división del mismo en acciones. Si se trata de una public limited company, el memorándum debe decirlo. Además, este documento debe señalar quiénes son los directores y secretarios –conjuntos o separados– de la compañía. Los memorándums son de verdad mucho más detallados y cada día más complejos, pero lo que no puede faltar es lo antedicho. Este memorándum se deposita ante el Registrar of Companies, sea de Escocia, Gales o Inglaterra, y este funcionario emite un certificado que contiene la fecha de constitución o formación de la sociedad (Certificate of Incorporation). El segundo instrumento que conforma los estatutos sociales en el Reino Unido es el denominado Articles of Association, que no es obligatorio que exista, pues si no se registran estos articles, la ley establece uno supletorio para las sociedades anónimas (private o public companies) que se denomina Table A (para otras modalidades sociales existen 101

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las Tables B, C y D). La función de estos articles es regular las relaciones de los accionistas con la sociedad y la distribución de poderes al interior de la misma compañía entre el directorio, presidente y la junta de accionistas. En este instrumento también se definen las series de acciones y sus privilegios; la política de dividendos y las reglas sobre modificaciones al capital. El art. 14 de la Company Act de 1985 dice que estos articles una vez registrados obligan a todos los accionistas que los suscribieron, y la jurisprudencia ha señalado que ellos “constituyen un contrato no solamente entre los accionistas y la sociedad, sino también entre cada accionista y los restantes”.153 1.2. CONTENIDO DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

El art. 4º de la LSA establece los contenidos de una escritura pública de constitución de una sociedad anónima, comunes a todo tipo de sociedad anónima, abierta o cerrada, sujeta o no a autorización de existencia. Estos son: 1) Nombre, profesión, domicilio y rol único tributario o documento de identidad –si debieren tenerlos– de los accionistas; 2) Nombre y domicilio de la sociedad; 3) Enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad; 4) Duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida, y si nada se dice, tendrá ese carácter. 5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de las series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazo en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero; 6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas; 7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas; 8) La forma de distribución de las utilidades; 9) La forma en que debe hacerse la liquidación; 153

p. 63.

Caso Wood vs. Odessa Waterworks (1889), citado por JANET DINE, ob. cit.,

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10) La naturaleza del arbitraje a que deban ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a resolución de un árbitro arbitrador; 11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o inspectores de cuentas en su caso, que deberá fiscalizar el primer ejercicio social; 12) Los demás pactos que acordaren los accionistas. Veremos someramente los elementos referidos de los Nos 1) a 4). Los restantes elementos serán estudiados a lo largo de este texto. 1.2.1. Nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurren a su otorgamiento Esta exigencia se confunde un tanto con las del art. 405 del Código Orgánico de Tribunales aplicables a toda escritura pública.154 Pero tiene relevancia adicional porque esta es una de otras menciones esenciales del extracto de la escritura a que se refiere el art. 5º LSA. Normalmente la calidad de los accionistas no es relevante, pues se asume que la sociedad anónima no es intuito personae. Tampoco tiene interés la profesión de los accionistas, pues no existe profesión alguna a la que le esté vedado constituir una sociedad anónima. Es importante destacar además que en nuestro concepto las personas jurídicas no tienen profesión,155 pues el giro de las mismas es una analogía, de 154 Dice el art. 405 del C.O.T. que “las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen. Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les permitió su ingreso al país. Además, el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación que tenga en el repertorio, la que se hará el día en que esté firmada por el primero de los otorgantes”. 155 Este criterio ha sido el adoptado por la SVS. Además, el Diccionario de la Real Academia Española dice que “profesión” es el “empleo, facultad u oficio que una persona tiene y ejerce con derecho a retribución” y profesional “dícese de quien practica habitualmente una profesión”.

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forma que no es necesario indicar en la escritura de constitución el giro de la sociedad que concurre a su otorgamiento. Estamos ante una formalidad y las formalidades son de derecho estricto. El domicilio del accionista tampoco es un dato relevante, ni siquiera para determinar el domicilio de la sociedad. La Ley Nº 20.382 agregó a los datos de identificación de los accionistas su RUT “o” documento de identidad si debieren tenerlo. Esto no era muy novedoso, porque en la práctica en el otorgamiento de la escritura de constitución debían figurar esos datos. Pero la nueva ley los extiende también al extracto de la escritura de constitución en el art. 5º LSA. Ahora se trata del RUT o documento de identidad de los accionistas, no de sus representantes. El único interés relevante en la individualización de los fundadores es el de la identificación de quiénes responden por las obligaciones sociales ante una eventual nulidad de la sociedad, pues el art. 6º LSA señala que “los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad”. 1.2.2. El nombre de la sociedad Las sociedades anónimas no tienen razón social y eso dice conexión con la circunstancia de que son anónimas y de que los accionistas no responden nunca de las obligaciones sociales. Las sociedades anónimas tienen un nombre. La ley, a diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior a 1981,156 no limita en ningún sentido el nombre que se le puede poner a una sociedad anónima,157 pero obliga a que dicho nombre incluya las palabras “sociedad anónima” o la abreviatura “S.A.” (art. 8º LSA). Aquí ni tan siquiera es importante el lugar donde dichas palabras van en el nombre, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada, que exigen que la expresión Limitada vaya al final (art. 3º Ley Nº 3.918). 156 En efecto, el art. 9º del Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto 4.705 de 1946, establecía que “no se admitirá como nombre de una sociedad anónima el de una persona natural o jurídica cuando al mismo tiempo no se indique el objeto de la sociedad”, y además el nombre debía ser “en español”. 157 Al igual que en el Código Civil italiano de 1942 que establece que la sociedad debe tener una “denominación social formada de cualquier modo” (art. 2326 CC). Ver BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, t. II, p. 76.

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Así, por lo tanto, el nombre no debe hacer necesariamente referencia al nombre o razón social de los socios; tampoco al objeto de la sociedad; tampoco a su lugar geográfico, etc., pero con la limitación de que no puede tener un nombre idéntico o semejante al de otra sociedad ya existente. No es necesario que el nombre de la sociedad ya existente esté registrado como marca comercial, pues la ley no lo exige, pero tampoco anula el contrato esta igualdad o semejanza, pues la sanción legal es, merced de una demanda en juicio sumario, que se vea obligada a cambiar su nombre (art. 8º LSA). Sin embargo todo lo anterior, existen sociedades donde sí existen restricciones al nombre. Así, los bancos deben indicar en su razón social que son bancos y lo mismo los intermediarios de valores (agentes de valores o corredores de bolsa) y las bolsas de comercio; las empresas aseguradoras o reaseguradoras; las administradoras de fondos de pensiones y las administradoras de fondos de inversión. Normalmente las mismas sociedades que requieren de autorización para su existencia deben incluir en su nombre una referencia a su objeto específico. 1.2.3. El domicilio de la sociedad El domicilio técnicamente hablando es “la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella” nos dice el art. 59 del Código Civil. Esto es lo que debieran indicar los fundadores que será el domicilio de la sociedad. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española dice que domicilio es “morada fija y permanente” y “lugar donde legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejecicio de sus derechos”.158 Sin embargo, en las sociedades el domicilio lo fijan los fundadores a voluntad en el texto de la escritura de constitución y este no se establece con indicación de calle y número de la ubicación de las oficinas sociales, sino que se limita a un área geográfica, normalmente pensada para que abarque la jurisdicción de un solo Conservador de Bienes Raíces y así evitar las inscripciones múltiples en varios registros de comercio. La ley presume que si nada dijeron los estatutos, el domicilio de la sociedad es el del lugar donde se otorgó la escritura 158

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, p. 546.

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de constitución (art. 5º A LSA), esto es, el domicilio del notario. Este domicilio tiene interés porque fija el Conservador de Bienes Raíces donde debe inscribirse el extracto de la escritura de constitución y sus modificaciones y normalmente el área donde la sociedad fijará su domicilio frente a las autoridades fiscales y municipales. Este domicilio no es el de una sociedad anónima para todos los efectos legales, pues para efectos procesales el domicilio de las personas jurídicas es el definido en el art. 142 del Código Orgánico de Tribunales, esto es, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación,159 norma que coincide con el art. 62 del Código Civil que nos dice que “el lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”. En el caso Quilpe S.A. en Argentina se debatió a fondo el tema de que el domicilio en su significación natural y obvia debe ser una dirección precisa y no un área geográfica, porque eso es el domicilio conforme a la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. El voto de mayoría del tribunal de apelación (la Cámara de Apelación en lo Comercial) hizo una distinción entre domicilio y sede, siendo la primera una equivalencia de jurisdicción o área geográfica, y la segunda, “la ubicación precisa y determinada del lugar que constituye el centro de los negocios sociales”. La judicatura argentina hizo esta distinción para no hacer exigible que cada vez que se alterara la dirección de la sede social hubiera que alterar los estatutos sociales y requerir nuevos registros.160 Esta distinción es válida en Chile, pero deja en evidencia la inutilidad de señalar el domicilio en la escritura social, pues esa indicación no aporta de verdad información alguna sobre el efectivo domicilio social. Una sociedad constituida en Santiago puede tener su administración en Arica. Civilmente esa sociedad tiene su domicilio en Arica, aunque estatutariamente lo tenga en Santiago. Es cierto que el domicilio estatutario comportará restricciones burocráticas 159

En materia fiscal, el Código Tributario dispone que el domicilio es el que indica el contribuyente en su declaración de iniciación de actividades, o el que indique el interesado en su presentación o actuación de que se trate o el que conste en la última declaración de impuestos respectiva; también se le permite fijar un domicilio postal para recibir notificaciones. A falta de todas las alternativas anteriores, el domicilio procesal será en la “casa habitación del contribuyente o de su representante o en los lugares donde ejerzan su actividad” (art. 13 C.T.). 160 Ver FLAVIA SCHEJTMAN, Domicilio de las Sociedades Comerciales, pp. 29 y ss.

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a la hora de querer cambiar la sede, pues tributariamente se le exigirá un cambio de estatutos, pero es perfectamente posible que esa sociedad en Arica mantenga su domicilio tributario en Santiago y opere en todo lo demás en dicha ciudad. Si la Ley Nº 19.499 no hubiere introducido el actual art. 5º A de la LSA nosotros nos habríamos inclinado por sostener que el domicilio social debía indicarse en la escritura con dirección precisa y no sólo referido a una jurisdicción o área geográfica como es la inmemorial práctica en nuestro país, porque ni legalmente ni en el sentido vulgar de las palabras un área geográfica puede llamarse domicilio. Además la exigencia legal de indicar domicilio para las sociedades tiene que ver con fijar un punto donde notificar judicialmente, donde servir notificaciones administrativas o postales; donde los acreedores y clientes deban referirse, etc. Un área geográfica como descripción del domicilio de una persona jurídica es una mención simplemente inútil. 1.2.4. Enunciación de él o los objetos de la sociedad El objeto de una sociedad es la actividad económica a que se destinará el capital o fondo constitutivo del ser de la sociedad anónima. La ley admite una misma sociedad con objetos múltiples, salvo en algunos casos de sociedades especiales, como los bancos e instituciones financieras, las compañías de seguros, las administradoras de fondos de pensiones, las sociedades administradoras de fondos mutuos, etc., que deben tener objeto único. Pero la ley exige que los objetos sean específicos, esto es, lo suficientemente claros como para que se sepa a qué actividad económica se dedica la sociedad. No es válida una sociedad en que se establece que el objeto de la sociedad será lo que determinen su accionistas o sus directores; tampoco es válida la cláusula de “cualquier actividad comercial legítima”, y existen otras también dudosas, como una que se dedique a “la compra y venta de bienes muebles”, porque esa sociedad puede vender desde aviones de combate hasta zapatos usados. Tampoco es admisible que el objeto esté fijado en términos de los actos o contratos que la sociedad va a celebrar, pues lo relevante es la actividad económica. Por último, cuando decimos actividad económica, comprendemos que se trata de una actividad lucrativa: no puede ser objeto de ninguna sociedad una actividad no rentable, como, por ejemplo, el desarro107

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llo de la investigación científica sin fines de lucro o la práctica de obras de caridad o pías. En la práctica es bueno seguir algunas de las clasificaciones del Servicio de Impuestos Internos. La definición del giro tiene además otros efectos: i) Determina el régimen de impuesto a la renta a que se somete la sociedad, aunque normalmente las sociedades anónimas tributan en primera categoría y dentro del régimen de renta efectiva. Sólo las personas naturales y las sociedades de personas compuestas por personas naturales acceden al régimen de renta presunta en primera categoría. ii) En las sociedades anónimas no existe la prohibición para los accionistas de competir en el mismo ámbito del objeto de la sociedad anónima que contempla el art. 404 del Código de Comercio para el caso de las sociedades colectivas mercantiles. Empero, el giro de la sociedad anónima sí genera incompatibilidad para que los directores y gerentes de la misma ejerzan o desarrollen el mismo ámbito de actividades de la sociedad, pues pueden verse implicados en las prohibiciones de los Nos 6 y 7 del art. 42 de la LSA. iii) Determina también la licitud del objeto. Esto no se refiere sólo a que no sea contrario a la ley, el orden público o las buenas costumbres (arts. 1460 y 1461 del CC), sino que existen actividades económicas o mercantiles que sólo pueden desarrollarse por sociedades anónimas (v. gr., bolsas de comercio, bancos e instituciones financieras, compañías de seguros, administradoras de fondos de pensiones, etc.). iv) Determina también la calidad de “vendedor o prestador de servicios” de la sociedad con arreglo a las definiciones de los Nos 3 y 4 del Nº 1 del art. 2º de La Ley Sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, DL Nº 825. Una empresa cuyo giro comprende la enajenación habitual de bienes muebles o la prestación habitual de servicios gravados con IVA deberá timbrar facturas y boletas y recargar a sus ventas o servicios el Impuesto al Valor Agregado. Si una misma empresa presta servicios no gravados por el IVA y otros sí gravados, deberá timbrar boletas de honorarios y boletas y facturas. v) El giro determina también la habitualidad en el desarrollo de determinada actividad, lo que para los efectos de los arts. 17 Nº 8 y 18 de la Ley de la Renta, DL Nº 824, tiene interés para fijar la forma de tributación o la exención, según el caso. vi) Dependiendo de la tesis que se siga en orden a qué se entiende de que la sociedad anónima es siempre mercantil, es importante 108

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el objeto estatutario para determinar si es o no comerciante por su objeto, más allá de que sea mercantil por su forma. vii) El objeto fija el ámbito de actuación jurídico-económico de la sociedad. El art. 465 derogado del Código de Comercio prescribía que “son nulas las deliberaciones de la asamblea, aunque sean adoptadas por unanimidad, cuando versen sobre objetos ajenos a la ejecución del contrato o cuando excedan los límites que prescriban los estatutos”. La lectura de este texto hay que hacerla bajo el prisma que en el sistema del Código de Comercio la junta dirigía la sociedad y los directores eran mandatarios de ella y, por tanto, ajustada a hoy esa norma debería leerse en el sentido de que los actos del directorio que extralimiten el objeto social son nulos. ¿Es esa hoy también la sanción? La jurisprudencia parece inclinarse por la inoponibilidad de dichos actos y el art. 40 LSA podría dar espacio a esa tesis, pues las facultades de representación del directorio son para “el cumplimiento del objeto social”. Y lo mismo puede resultar de las normas de los arts. 329 Nº 1 y Nº 2 del Código de Comercio, que entre las atribuciones implícitas del fator o gerente están todas las asociadas “al giro ordinario del establecimiento que administra”, pero que puede excederse de dicho giro si es autorizado o ratificado por el mandante. Sin embargo, la inoponibilidad, de todas, la sanción más injusta, pues favorece a la sociedad que se excede y castiga al tercero que de buena fe contrató con ella. Nadie puede aprovecharse de su propio dolo o negligencia, dice el adagio. Las sociedades pueden celebrar muchos actos en apariencia muy extraños a su objeto: una sociedad minera puede adquirir un predio agrícola con el único interés en sus aguas de riego para desviarlas a un trapiche; una empresa de correos puede querer comprar un terreno para emplazar canchas de tenis como política de recreo para su personal. No es sencillo discernir entre actos que son del giro y los que no lo son e injusto exigirle a un tercero en cada acto o contrato que celebre con la sociedad no sólo exigir los poderes de los apoderados, sino además verificar los estatutos para ver si el acto es consistente con ellos y, de no serlo, pedir las explicaciones del caso a la sociedad. No sólo es injusto, es absurdo y poco práctico. Pero para entender mejor esto hay que considerar que el directorio no es “mandatario” de la sociedad, no es tercero a ella, el directorio es parte de la estructura del ser de la sociedad, un órgano inherente a ella; es la sociedad y, por tanto, no es mandatario sino que mandante. Lo mismo puede predicarse del gerente general que tiene la doble naturaleza de ser órgano y de ser mandatario de la 109

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sociedad. En consecuencia, si ellos sobrepasan el objeto social no se exceden en su mandato porque no hay tal; es la sociedad la que, por medio de ellos, se extralimita de su objeto. La nulidad tiene desde luego un sustento dogmático. La ley le reconoce a la sociedad una personalidad jurídica en tanto actuación para un objeto. La LSA no sólo exige que los estatutos definan un objeto, sino que dicho objeto sea preciso, específico, inconfundible. La personalidad está dada pues para dicha finalidad. La actuación fuera de ella es por lo tanto imposible, porque fuera del objeto no hay personalidad, que es equivalente a decir que no hay capacidad jurídica. Eso era más claro en la definición de sociedad anónima del Código de Comercio, pues la sociedad era reconocida “por la designación del objeto de la empresa” (art. 424 derogado). En consecuencia, dicho acto no tiene voluntad social, la que no puede sino obrar dentro del giro; esto es, un acto celebrado por un incapaz absolutamente de celebrar ese contrato. Es un acto nulo. Esta solución además es de toda justicia, porque la sociedad nunca podrá aprovecharse de esa nulidad, pues siempre le será oponible la excepción de que obró “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba” (art. 1683 del Código Civil). Restará también interés a los accionistas, salvo que el acto los perjudique. Pero la nulidad protegerá de forma fundamental al tercero, pues será en sustancia a quien beneficiará con ella, quedando todos los perjuicios en la sociedad infractora y la administración amenazada de responsabilidad civil si el acto daña a la sociedad y/o sus accionistas. viii) Finalmemte, el objeto servirá para conocer la extensión de los poderes o atributos implícitos del gerente, pues la ley establece que los actos de este obligan a la sociedad si se inscriben en el “giro ordinario del establecimiento que administran” (art. 328 Nº 1 del Código de Comercio). 1.2.5. La duración de la sociedad La duración de la sociedad es el tiempo que los fundadores estipulan para la vigencia de la misma. A diferencia de lo que ocurre con las sociedades de personas,161 las sociedades anónimas sí pueden tener 161

Salvo la aislada opinión de don Álvaro Puelma Accorsi, la generalidad de la doctrina no admite la duración indefinida en las sociedades colectivas mercantiles

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duración indefinida162 y, en la práctica, la mayoría de ellas se pactan para duración indefinida. El plazo de duración de una sociedad anónima puede, eso sí, ser modificado por junta general extraordinaria de accionistas, la que incluso está facultada para anticipar la disolución anticipada de la misma (arts. 57 y 67 Nos 2 y 3 LSA). Si nada dicen los estatutos, la duración de la sociedad, por el solo ministerio de la ley, es indefinida. El vencimiento del plazo de la sociedad produce, ipso facto, su disolución en conformidad con el art. 103 LSA. Las sociedades de duración indefinida, naturalmente, no pueden extinguirse por esta causal. 2. DE LA INEXISTENCIA, NULIDAD Y SANEAMIENTO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA De la lectura de los arts. 6º y 6º A LSA se extrae que las sanciones por vicios de constitución de la sociedad son la inexistencia de la misma o su nulidad. Pero además conforme a las normas generales, la sociedad puede ser absoluta o relativamente nula. En consecuencia, una sociedad anónima puede ser inexistente, nula por vicios formales, y nula por vicios de fondo. 2.1. INEXISTENCIA O NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

El texto original de la Ley Nº 18.046 prescribía la inexistencia jurídica para las sociedades anónimas que no se otorgaran por escritura pública o cuyo extracto no se inscribiera o publicara oportunamente. Las Ley Nº 19.499 borró toda referencia a la inexistencia de una sociedad inspirada en criterios de certeza jurídica, para sancionar dichas omisiones con lo que ella denomina “nulidad de pleno dey en las de responsabilidad limitada, dada la clara redacción del art. 352 Nº 7 del Código de Comercio. Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, p. 303. 162

Este principio contradice el del antiguo y original art. 431 del Código de Comercio, que prevenía que “no será autorizado el establecimiento de una sociedad anónima por tiempo indefinido, salvo que la empresa que se proponga tenga por su naturaleza límites fijos y conocidos”.

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recho” y ajustar expresamente sus efectos para diferenciarlos de la nulidad pura y simple. Hasta antes de la Ley Nº 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios Formales de las Sociedades solía distinguirse entre sociedad irregular o sociedad de hecho, para oponerla a la sociedad regular o sociedad de derecho. Pero luego de dicha ley ha quedado en la historia buena parte de la teoría de la sociedad de hecho. Como bien señala el profesor Luis Eugenio Ubilla Grandi, la sociedad de hecho quedó relegada a la sola situación de sociedades “nulas de pleno derecho”, a las que la propia ley ni tan siquiera les reconoce la calidad de sociedades, sino que las trata de comunidades, con el alcance, eso sí, de que estas comunidades se regulan por sus estatutos y en subsidio por las normas de las sociedades anónimas, si de sociedades anónimas nulas de pleno derecho estamos hablando.163 Estas sociedades nulas de pleno derecho son aquellas que no se han otorgado ni por escritura pública, ni por instrumento privado protocolizado, ni por instrumento reducido a escritura pública (art. 6º A LSA). Ellas, aunque la ley las denomine “nulas de pleno derecho”, la verdad es que no son saneables, padecen de lo que el profesor Rodríguez Grez denomina nulidad originaria, que se parece en mucho, de verdad, a la noción de inexistencia… pero que no lo es.164 El efecto de estas sociedades entre los constituyentes es que entre ellos se forma una comunidad, cosa que no hubiere ocurrido de no existir una norma especial en la ley que lo diga, pues los aportes carecerían de título traslaticio válido. Esta comunidad, además, no se rige por las reglas del cuasicontrato de comunidad regulado en los arts. 2304 y ss. del Código Civil en lo que a distribución de las ganancias o pérdidas y a la restitución de los aportes se refiere, sino que se ordena con acuerdo a las normas de los estatutos, incluso si ese estatuto se pactó verbalmente. En ausencia de normas estatutarias, por último, se aplican entre los comuneros las reglas previstas para las sociedades. En lo que a la administración de esta sociedad nula de pleno derecho se refiere, se aplican las reglas del cuasicontrato de comunidad. Respecto de terceros, la sociedad nula o inexistente de pleno derecho no existe. Como señala Ubilla Grandi, “la nulidad de pleno 163 164

p. 328.

Luis EUGENIO UBILLA GRANDI, De las Sociedades y las EIRL, p. 308. Ver PABLO RODRÍGUEZ GREZ, Inexistencia y Nulidad en el Derecho Civil chileno,

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derecho no requiere ser alegada, los terceros pueden proceder como si la sociedad no existiera…”.165 Además, la ley hace solidariamente responsables a los miembros de la comunidad por las deudas contraídas en interés y a nombre de la sociedad. La noción de actuar en nombre de la sociedad no será otra que la del art. 2094 del Código Civil y por actuar en interés de la sociedad no entendemos sino su sentido natural y obvio, esto es, actuar en beneficio de esa comunidad que reconoce la ley merced a la nulidad de pleno derecho. Da lo mismo que la obligación se haya contratado por uno, varios o todos los comuneros, siempre reponderán todos y solidariamente,166 pues de otro modo no se entendería el texto de la ley. Al igual que en el antiguo régimen de la sociedad de hecho tratada en el Código de Comercio, la ley no permite a los comuneros oponer la falta de otorgamiento de las formalidades del acto para excusarse de su responsabilidad solidaria. Sin embargo, los terceros para gozar de la solidaridad con que los protege la ley deben acreditar que existió una sociedad nula de pleno derecho y que los comuneros se obligaron con ellos en interés y a nombre de dicha sociedad y para ello la ley los ayuda señalando que se puede acreditar dicha circunstancia por todos los medios de prueba que reconoce el Código de Comercio, esto es, sin límites para la prueba testimonial167 y sin que ellas se ponderen conforme a las normas del Código Civil o Código de Procedimiento Civil, sino en acuerdo con los principios o reglas de la sana crítica. Huelga señalar que como a estas sociedades la ley las tiene por comunidades, no es admisible respecto de ellas la declaración de quiebra, precisamente porque no tienen personalidad jurídica, no son sujetos de derecho. Pero puede que la inexistencia de la sociedad responda a ausencias distintas a las omisiones de las fromalidades de su celebración u otorgamiento. En tal caso, más allá de los debates de la doctrina sobre el reconocimiento en nuestro régimen de la teoría de la inexis165

UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 311. De la misma opinión, UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 319. 167 Nosotros no compartimos la tesis de Ubilla Grandi, que entiende por esta expresión incluso las normas especiales en materia de prueba dadas para el derecho marítimo en el art. 1206 del Código de Comercio, porque ellas son especiales dentro del Código de Comercio para ese objeto, en tanto que las reglas generales en materia de prueba se encuentran en el Título Preliminar y en el Libro I. Ver UBILLA GRANDI, ob. cit., pp. 320 y 321. 166

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tencia jurídica o no, sí nos parece evidente que no todos los vicios de inexistencia tienen el mismo efecto práctico. Claro, si una sociedad anónima no se pactó como tal, o carecía de objeto o causa o si no hubo manifestación de voluntad, no hará falta la declaración de inexistencia. Pero cuando los vicios de inexistencia, como algunos casos de ausencia de manifestación de voluntad, no sean manifiestos (v. gr., voluntad aparente), entonces la forma de proceder será alegando su nulidad absoluta, que desde el punto de vista práctico no presenta diferencias significativas con la inexistencia. Y sobre esa nulidad trataremos más adelante. Sin embargo, nos parece relevante la distinción para otro efecto: la inexistencia existe ex ante su declaración y, por lo tanto, los “vicios” o causa de inexistencia resultan en que no nace la personalidad jurídica; en tanto que los vicios de nulidad en tanto esta no sea declarada por sentencia firme no afectan al nacimiento del contrato, que goza de validez presuntiva y provisional: nace una personalidad jurídica que se desvanece merced a la nulidad. Por eso la nulidad es causa de disolución de la sociedad en tanto fenómeno que da inicio a la liquidación de la sociedad (art. 110 inc. 2º LSA), lo que no es sostenible en el caso de la inexistencia. 2.2. NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR VICIOS FORMALES Y SU SANEAMIENTO

Cuando una sociedad anónima ha sido constituida por escritura pública, o por documento reducido a escritura pública o por instrumento protocolizado, o en que se hayan omitido el nombre, profesión y domicilio de los accionistas, el nombre y domicilio de la sociedad, la enunciación del o de los objetos y el capital y número de acciones en que se divide –y plazo y forma de enterarlo–, o cuando el pertinente extracto no se ha inscrito y publicado oportunamente existe como sociedad, como una sociedad irregular pero de derecho, como dice el profesor Ubilla Grandi.168 Cualquier sociedad anónima que se otorgue por alguno de estos instrumentos es una sociedad de derecho y vale como tal a menos que adolezca no sólo de vicios formales. La Ley Nº 19.499 define los vicios formales como “aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales 168

UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 307.

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como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social”, y añade: “los defectos relativos al contenido de las escrituras no se considerarán vicios formales, sino de fondo, si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial de general aplicación a los contratos” (art. 1º Ley Nº 19.499), para decirnos finalmente que no son vicios siquiera formales los errores ortográficos si de ellos no se siguen dudas en orden a lo estipulado; errores menores en la individualización de los accionistas si no hay dudas sobre su identidad; errores numéricos de carácter inmaterial; errores en los datos o características de los aportes, si no hay dudas sobre su sustancia, y “en general las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos” (letra e) art. 9º). La verdad es que estas sociedades, aun cuando se declaren nulas a posteriori, habrán nacido como tales al mundo jurídico, gozan de personalidad jurídica y su nulidad opera ex nunc, como una causa más de disolución de la sociedad. Dicho en otras palabras, la única diferencia de estas sociedades y las plenamente válidas es que aquellas suman a las causales normales de disolución la de nulidad por vicios formales. Pero el vicio de la sociedad no puede ser ninguno de aquellos que vician todo contrato: esto es, la ausencia de consentimiento libre; objeto o causa ilícita; o que falte alguno de los elementos de la esencia del “contrato” de sociedad anónima (v. gr., que un accionista reciba acciones a cambio de nada; que un accionista no tenga derecho a beneficios de la sociedad; que un accionista reciba acciones de industria; que la sociedad no se administre por un directorio; que no existan juntas de accionistas, etc.). En estos casos, el contrato o acuerdo será nulo e insanable o derivará en otro contrato distinto. Estas sociedades afectas a vicios formales, naturalmente, pueden sanearse con arreglo al procedimiento de saneamiento de la Ley Nº 19.499 que, como sabemos, puede emplearse para erradicar el vicio hasta antes de que la sociedad haya sido declarada nula por sentencia en tránsito de cosa juzgada, esto es, aun avanzado el proceso judicial de nulidad (art. 7º). Es más, dicha nulidad ni tan siquiera podrá prosperar si el vicio no causa daño pecuniario a nadie 115

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(art. 8º). Tampoco puede solicitarse la nulidad por vicios formales si la sociedad está disuelta (art. 10). Ahora, si no se sanean antes de que quede firme la sentencia de nulidad, estas sociedades serán nulas de nulidad absoluta y, por lo mismo, su nulidad por estos vicios puede declarase de oficio, a petición del Ministerio Público o de cualquiera que tenga interés en ella (art. 1683 del Código Civil), pero no a instancias de quien concurrió al acto nulo sabiendo o debiendo saber del vicio que la invalidaba. Una vez declarada la nulidad, esta declaración opera como una verdadera causal de disolución de la sociedad antes que como una nulidad stricto sensu, pues dicha nulidad no tiene efecto retroactivo. Por tanto, se liquida la sociedad, como si la nulidad fuera causa de disolución, esto es, persiste la personalidad jurídica para efectos de la liquidación. La única diferencia relevante con una liquidación por otra causa de disolución es que desaparece la responsabilidad limitada de los constituyentes, pero sólo respecto de ellos, pues el art. 6º LSA dice expresamente que “los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad”. Respecto de los accionistas que surgieron después de la constitución, nos parece que persiste la limitación de responsabilidad, pues no se entendería para qué el acento del legislador en los otorgantes del acuerdo nulo y porque así además lo reclama el principio de la buena fe que inspira nuestro ordenamiento jurídico. Mal que mal estos accionistas sobrevinientes son “víctimas” de la nulidad. Estos principios se avienen a la formación o constitución de la sociedad con vicios formales. Pero no son los mismos cuando esos vicios formales se incurren en las modificaciones de la sociedad anónima. Dice el art. 6º LSA que “de la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente inscritos y publicados, pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en el art. 5º” o en que exista entre este y la escritura una “disconformidad esencial” que implique “una errónea comprensión de la escritura extractada”. Empero, ellas son oponibles, esto es, producen efectos respecto de accionistas y terceros si no se ha declarado su nulidad. Y si esa nulidad se declara, ella produce efectos sólo hacia el futuro. Asimismo, si el extracto de la escritura de modificación no se publica y/o inscribe oportunamente, la modificación “no producirá 116

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efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros”; privación de efectos que obra “de pleno derecho” y todo “sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda”, esto es, la acción del accionista contra la sociedad por aportes para el aumento de capital de la misma que quedó privado de efectos por la tardanza en inscribir y publicar (art. 6º A LSA). Todo lo anterior atingente a las modificaciones de la sociedad anónima es, claro está, sin perjuicio de la posibilidad de sanear los vicios incurridos en la modificación de la sociedad anónima conforme al procedimiento de saneamiento de la Ley Nº 19.499. 2.3. NULIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA POR VICIOS DE FONDO Las causales de nulidad de fondo de una sociedad anónima son todas aquellas que sin ser causa de una nulidad de pleno derecho, no son tampoco vicios formales saneables con arreglo a la Ley Nº 19.499. Es aquí donde entran los vicios del consentimiento, la ilicitud de la causa; la ilicitud del objeto; la falta de los elementos esenciales de la sociedad anónima. Esta nulidad debe arreglarse a las normas del derecho común, especialmente a las reglas de los arts. 1682 y ss. del Código Civil. En este caso se aplicaría el art. 2057 del Código Civil, que previene que “si se fomare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes”, pero, añade la ley, “esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal”. La aplicabilidad de esta regla a la sociedad anónima que no es sociedad resulta del hecho que para el Código Civil la sociedad por acciones es también una subespecie de sociedad. Nosotros sabemos que, sin distinción, la nulidad de una sociedad anónima es causal de disolución de la sociedad y por lo tanto la nulidad de la sociedad por vicios de fondo dará inicio a un proceso de liquidación, pues así lo dice el art. 2057 del Código Civil y el art. 110 inciso 2º LSA, que recordemos existe en esta ley antes de la vigencia de la Ley Nº 19.499, esto es, para cualquier tipo de nulidad. En consecuencia, tal como dijimos en su momento, las sociedades nulas por vicios de fondo que no sean vicios de nulidad de pleno derecho 117

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dan origen a una persona jurídica y una vez declaradas nulas subsiste dicha personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. En otras palabras, no se forma una comunidad entre los concurrentes al acto merced a la declaración de nulidad, por ejemplo, por falta de capacidad de alguno de los constituyentes (v. gr., incapacidad por demencia). Por eso el tratamiento que recibe la sociedad nula por vicios de fondo es análogo al de la sociedad nula por vicios formales no constitutivos de nulidad de pleno derecho. La pregunta es si es posible a los terceros accionar en contra de los constituyentes de una sociedad declarada nula por vicios de fondo. El art. 2058 del Código Civil nos dice que “la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. Pero naturalmente los socios no serían responsables en forma solidaria, pues para ello haría falta una norma especial que expresamente lo establezca, ya que la solidaridad no se presume. Vale decir, la gran diferencia entre esta nulidad y la nulidad por vicios formales, es que en el caso de nulidad por vicios formales, los constituyentes son responsables solidariamente ante terceros, en tanto que por vicios de fondo son responsables pero no solidariamente, sino a prorrata del interés que tienen en la deuda conforme al art. 1511 del Código Civil. 2.4. SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Mucho se habla de la nulidad de las sociedades y muchos problemas surgen a nivel corporativo relacionados con vicios de la misma. De verdad, donde mayores problemas relativos a la nulidad se suscitan es ante actos o contratos que terceros tienen en prospecto con la sociedad, muy especialmente cuando la sociedad quiere operar en el sistema financiero o enajenar activos de significación. Pero la práctica judicial nos dice que son escasísimos los pleitos donde se demanda la nulidad de la sociedad y más aún los pleitos en que se ejercite dicha acción para anular una sociedad anónima. Y aquí ha de surgir un fenómeno que tiene fácil respuesta en materia de sociedades propiamente tales, pero nada de sencillo en materia de sociedades anónimas. En las sociedades cuya base fundamental es el “contrato” no cabe duda de que la nulidad se reclamará por una de las partes o terceros a las partes de ese acto jurídico. 118

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Pero en materia de sociedades anónimas la noción de partes es más difusa. ¿Son sujetos pasivos de la acción de nulidad de verdad los concurrentes a la escritura de constitución? Pareciera a primera vista que así debe ser, pero es muy posible que esos accionistas fundadores ya no sean siquiera accionistas de la sociedad. ¿Es lógico en ese escenario que sean ellos los sujetos pasivos de la acción? Pero ya la respuesta no es tan prístina. Y cuando hablamos de las modificaciones de la sociedad ya no existen partes, porque la sociedad anónima se modifica a sí misma por actos jurídicos de un órgano inherente a su estructura: la junta de accionistas. El acto jurídico de modificación no emana de los accionistas individualmente considerados, sino de la sociedad por medio de su órgano soberano. Siendo esto así, para anular modificaciones sociales el sujeto pasivo no son los accionistas, ni siquiera los que formaron la mayoría que provocó la reforma de estatutos; el sujeto pasivo de esa acción es la sociedad, porque es ella la otorgante del acto jurídico dudoso. Por lo mismo nos cuesta aceptar que para anular el acto de formación de la sociedad haya que demandar a los concurrentes a la escritura de constitución. Somos del parecer que en el caso de las sociedades anónimas siempre el sujeto pasivo de la acción será la sociedad misma, porque es ella invariablemente la que tiene interés en desvirtuar dicha ineficacia, cosa que puede no ocurrir con los fundadores, que pueden hace mucho haberse desvinculado del ente. Halperin y Otaegui siguen la misma solución al señalar que “la acción debe ejercerse contra la sociedad”, pues “…atento a la existencia de un número grande de accionistas, la variabilidad de su elenco por la negociabilidad de las acciones y las dificultades de determinar los accionistas (o su totalidad)… la acción se entiende con la sociedad que actúa por los accionistas”.169 Este resultado tan lógico y útil no hace sino confirmar que la sociedad anónima no es un contrato ni una sociedad. En Colombia, no obstante las protestas del profesor Jorge Hernán Gil Echeverry, el propio art. 421 del Código de Procedimiento Civil de ese país señala textualmente que “la demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas o de juntas directivas… deberá dirigirse contra la sociedad”, pero este autor admite que los accionistas que concurrieron con su voto a formar la voluntad social pueden obrar como coadyuvantes, lo que a nosotros 169

HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 207.

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no nos parece, porque no tienen de verdad interés en el resultado de la acción.170 2.5. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Un texto injertado en el art. 6 LSA que no es original a la Ley Nº 18.046, sino que resultado de la Ley Nº 19.705 nos dice que “en todo caso, no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación de estatuto social, luego de transcurridos cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina”. Esta regla es, a nuestro juicio, de aplicación general, para cualquier vicio formal o de fondo de que adolezca la sociedad, siempre que no sea de aquellos que la privan de personalidad jurídica conforme a la Ley Nº 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios Formales. Claro, una norma así se justifica precisamente porque el ente sociedad anónima no es una sociedad entre los accionistas, sino que una asociación de estos con ella; los accionistas no son relevantes para la sociedad. Lo que importa es la institución en tanto mecanismo de inversión. Se podrá objetar que esto puede conducir a validar en cuatro años sociedades con objeto o causa ilícita, u otorgadas por incapaces absolutos, etc. Pero hay que replicar que lo mismo ocurre con actos y contratos así viciados transcurridos que sean diez años. Nos parece que el texto afirma además nuestra tesis, porque es intenso en señalar que dicha regla se aplica “en todo caso”. Como estamos ante una acción que prescribe en corto tiempo, ese será el estatuto que se aplique a su prescripción.

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y 347.

JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, Impugnación de Decisiones Societarias, pp. 345

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T E RC E R A PA R T E

DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA DEL CAPITAL, LAS ACCIONES, DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS Y BONOS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

INTRODUCCIÓN La sociedad anónima –es la tesis que ordena todo este trabajo– es un emprendimiento lucrativo dotado de personalidad jurídica. Es algo no muy distante de una idea lucrariva investida con dicha personalidad y provista de cierta proyección en el tiempo. Si bien lo relevante es la idea con fines de lucro que justifica la sociedad, que no es otra cosa que el objeto de la misma, esta relevancia no se manifiesta en la extensión y profundidad con que los textos abordan otro elemento esencial de estas instituciones: su financiamiento. El financiamiento de la sociedad anónima puede obtenerse por vías distintas, a saber, créditos de proveedores o acreedores financieros, como cualquier otro proyecto; créditos mediante la colocación de bonos a corto, mediano o largo plazo y, principalmente, por recaudación de capital de riesgo mediante la emisión de acciones en mercado abierto o cerrado. Las acciones como mecanismo de recaudación de capital para las sociedades anónimas ocupan un lugar esencial en la temática y de allí su importancia. Una buena regulación acompañada de una correcta interpretación y comprensión del ordenamiento jurídico pertinente a las acciones de las sociedades anónimas son bastante más de medio camino para que un régimen sea eficaz en la promoción de este tipo de instrumentos. Paralelamente la acción es un bien, una cosa en sí misma en tanto objeto del comercio jurídico y ello le confiere un interés, una importancia y un atractivo especial que merece su estudio detenido. Junto con lo anterior están los bonos o debentures, que tienen probablemente su origen también en el proceso de desarrollo his121

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tórico del instituto de la sociedad anónima –recordemos el Banco San Jorge de Génova– y un uso también esencialmente reservado a estas instituciones de derecho privado; pero como hoy otras entidades públicas y privadas también echan mano a esta forma de recaudación de dineros del público, este tópico es abordado más marginalmente por nuestro texto. Vamos entonces al estudio de estos modos de financiamiento y de las acciones y los bonos como parte esencial del ser de las sociedades anónimas. 1. EL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 1.1. GENERALIDADES El Nº 5 del art. 4º de la LSA dispone que la escritura de constitución debe indicar “el capital, el número de acciones en que se divide con indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero”. Esta regla hay que complementarla con el inciso primero del art. 10 de la LSA que nos advierte que “el capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos”, esto es, el capital de una sociedad es una noción jurídica: es el fondo que determinan los estatutos que normalmente difiere del patrimonio efectivo existente conforme a la contabilidad. No hay que confundir el capital social ni con la expresión “patrimonio social” ni con el “activo social”, pues, como señala Halperin, “el valor del conjunto de los aportes constituye el capital social, que se mantiene invariado mientras no se modifique el contrato; incorporación de nuevos socios, aumento o reducción de capital por procedimientos legales. En cambio, el patrimonio social está formado por el conjunto de bienes del activo con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra”.171 Esto es importante, pues, como anota Vivante, “en antítesis con el patrimonio o capital efectivo esencialmente mudable, 171

ISAAC HALPERIN, Sociedades Comerciales, p. 54, y también HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 228-230.

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TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…

está el capital nominal de la sociedad, fijado de manera estable por una cifra en el contrato, que tiene una función contable y jurídica, una existencia de derecho y no de hecho”, y añade: “el capital constituye un asiento constante en la formación del balance social; ha de figurar en el pasivo de cada ejercicio con la cifra establecida en el acto constitutivo, para que, en contrapartida del mismo, se pueda inscribir en garantía o advertencia de los acreedores sociales. Realiza una función de moderador legal y contable de la vida social, determina en su función reguladora cuál es el máximo límite de los beneficios que se pueden repartir, cuál ha de ser el importe de las reservas, cuándo se debe proceder a la disolución de la sociedad o cuándo se tenga que modificar el estatuto social a causa de las pérdidas sufridas. Diré a manera de ejemplo que este capital nominal y abstracto (nomen juris) realiza frente al patrimonio o capital real la función de un recipiente destinado a medir el grano, que unas veces colma la medida y otras no llega a llenarla”.172 El capital de la sociedad anónima, en su perfil jurídico, es como anota Broseta Pont, “la primera partida de su pasivo para impedir que se repartan beneficios cuando realmente no existen (capital como cifra de retención)”.173 Pero además tiene interés en la conformación del balance, porque el capital jurídico es siempre una partida de pasivo que debe ser compensada por un activo y quien lea un balance y vea que el capital que figura en el pasivo es superior al activo, entenderá que los accionistas no han enterado su aporte y esa circunstancia por sí misma impide la distribución de cualquier beneficio a los accionistas cuyo saldo de suscripción no esté pagado (art. 16 inc. final LSA).174 Junto con lo anterior, la doctrina tiende a coincidir en que el capital tiene una función de garantía (prenda común de los acreedores) en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada como también las sociedades anónimas. “Por eso la función del capital se traduce básicamente en una cifra de responsabilidad en el sentido de que los terceros en general verán en esta la suma de activos que integran el fondo social”.175 Nosotros creemos que esa función de garantía es más 172

CÉSAR VIVANTE, TRATT, citado por Brunetti, Tratado…, t. II, p. 78. MANUEL BROSETA PONT, Manual de Derecho Mercantil, p. 232. 174 Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 81. 175 JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, Teoría General de las Sociedades, p. 253, citado por Hildebrando Leal Pérez, Teoría General de las Sociedades Mercantiles, p. 212. Ver también RICARDO NISSEN, La Pérdida de Capital Social como Causal de Disolución de las Sociedades Comerciales, p. 33, y FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, ob. cit., t. III, p. 350. 173

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aparente que real, pues en la vida real normalmente los acreedores, en particular los acreedores “profesionales” como las instituciones financieras, los prestamistas profesionales, como los denominados factorings, y los proveedores de gran alcance analizan múltiples factores antes que el capital estatutario a la hora de dar crédito, porque el capital estatutario de verdad no refleja solvencia, pues es una verdadera abstracción.176 Y en cuanto a otros agentes menores de crédito, como los subcontratistas y proveedores a menor escala, ni siquiera se preocupan de ver el estatuto social del deudor. Lo que importa en una compañía son sus balances y cuentas de resultados y no el capital legal. Sin embargo, el capital legal tiene una función de garantía en un sentido mucho más limitado, a saber, es la cifra que los accionistas no se pueden distribuir salvo una disminución legal de capital y en ese sentido es sólo una restricción al vaciamiento de la sociedad. El capital de la sociedad anónima es una cláusula esencialísima de la sociedad, ya que estamos ante una sociedad precisamente de capitales. El capital debe expresarse en dinero, pero nada impide que se exprese en moneda extranjera, pues expresamente el art. 16 LSA se abre a la posibilidad de que el valor de las acciones se exprese en moneda de otro país. Empero, valorarlo en moneda extranjera ha de tener efectos relevantes en la fluctuación de ese valor por el tipo de cambio y en las cuentas de revalorización de capital, por lo que no es muy aconsejable así proceder. Sin embargo, para sociedades que son filiales de matrices extranjeras que deben consolidar sus balances –en especial sociedades foráneas sujetas al control de las autoridades de su país– su expresión en moneda extranjera es de gran utilidad. Con todo, no es admisible expresarlo en otro tipo de divisas, como metales preciosos (oro) y menos aún en otros bienes: debe ser expresado en moneda nacional o extranjera. No existen límites eso sí en orden a que el capital guarde relación con la magnitud de la empresa, como lo requería el art. 430 del Código de Comercio; en Chile no es admisible el problema desarrollado en otras latitudes de la denominada “subcapitalización” o “infracapitalización”177 que se ha sostenido como otra causal de abuso de la personalidad jurídica. Sin embargo, existen sociedades 176 En el mismo sentido, BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 78, y RIPERT GEORGES, ob. cit., t. II, p. 236. 177 Ver NISSEN, La Pérdida del Capital…, pp. 33 y ss.

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anónimas que por su objeto requieren de un mínimo de capitalización, como los bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos mutuos, administradoras de fondos de pensiones, y otras, como las de los intermediarios de valores, que requieren de ciertas garantías (v. gr., pólizas de seguro) para operar comercialmente; pero estos casos son la excepción. El capital se puede enterar en dinero o en otros bienes. Pero si nada dicen los estatutos, se entiende que el capital se paga en dinero. Es más, no se puede pagar en otros bienes en caso no existir cláusula expresa en los estatutos que lo prevenga (art. 15 LSA). Sin embargo, la ley no castiga con la nulidad del pago en la circunstancia de que las acciones se paguen con bienes distintos del dinero, no obstante no estar así autorizado por los estatutos: la sanción es que los directores y gerentes son solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma, esto es, del perjuicio que sufre el ente o los otros accionistas por esta infracción. Los bienes naturalmente deben ser avaluables en dinero, pues la ley establece que por regla general los bienes con que se pagan las acciones deben ser tasados por peritos,178 salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas. A diferencia de lo que acontece en Italia y España,179 no admite nuestra legislación, como hemos anticipado antes, que el capital se pague en servicios o trabajo, pues en ello consiste la prohibición del art. 13 de emitir acciones de industria u organización, salvo el caso del art. 24 LSA para planes de compensación laboral.180 178

Ver normas de la Superintendencia… Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 80, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 234. Sin embargo, según el art. 36.1 de la Ley Nº 19/1989 de Sociedades Anónimas, pueden entregarse acciones en pago de trabajos ya hechos con posterioridad a la constitución de la sociedad, como si la sociedad pagara con ello una remuneración y lo que se aporta, en palabras de Broseta Pont, es “el derecho de crédito que por haberlos realizado –los trabajos– posee un tercero contra ella. No existen derechos laborales compensables en acciones para los trabajadores de las sociedades anónimas, pero sí existe la práctica de asumir obligaciones con los trabajadores y luego pagarlas mediante la emisión de acciones de pago a suscribirse por los dependientes. Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 237 y 238. 180 En Estados Unidos, tanto la Model Business Corporation Act (MBCA) de 1984, como muchas leyes estaduales, admiten el pago de acciones en trabajo o servicios, siempre que el valor del trabajo (al igual que el de los bienes distintos de dinero) se estime a la fecha de emisión de la acción conforme lo determine el Directorio y esa fijación es determinante, salvo que se acredite fraude. Pero además la Model Business Corporation Act de 1984, y con ella muchos estados no aceptan que se pa179

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¿Se puede pagar con créditos? En algunos países no se acepta el pago con créditos ni contra terceros ni contra el propio accionista que suscriba letras o pagarés por el precio de la acción (v. gr., el estado de California), porque en ambos casos el valor de la acción es un derecho más que un bien y por lo tanto no califica para ser denominado capital. Nosotros también abrigamos dudas en orden a que se puedan capitalizar créditos dada la noción misma de capital,181 pero inmemorialmente nuestra ley mercantil ha aceptado que el capital se constituya por “créditos”, como expresamente lo autoriza el art. 352 Nº 4 del Código de Comercio para las sociedades colectivas mercantiles y de hecho en la primitiva regulación de las sociedades anónimas también se aceptaban aportes no dinerarios (antiguo art. 443 Código de Comercio). Por el contrario, no tenemos dudas de que se pueden capitalizar deudas, esto es, que la sociedad emita acciones a favor de sus acreedores por créditos que efectivamente ingresaron a la caja social, aunque es dudosa la capitalización de deudas de una sociedad insolvente porque el valor efectivo de los mismos será necesariamente inferior a su valor par. Con todo, como se trata de bienes distintos al dinero, dichos créditos deben valorizarse por peritos, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas. La ley requiere que el capital social se encuentre totalmente suscrito y pagado dentro del plazo de tres años por regla general,182 pues en el caso de sociedades anónimas especiales la regla es otra.183 guen acciones por servicios futuros; los servicios o el trabajo tienen que haberse prestado o estarse prestando o realizado. Ver HAMILTON, pp. 179-180. La MBCA de 1969 exigía, a diferencia del texto de 1984, que los servicios ya estuvieran prestados para emitir las acciones. 181 Sabemos que es de uso habitual hacerlo. Pero la noción de capital en el Diccionario de la Real Academia Española se expresa como “elemento o factor de la producción constituido por inmuebles, maquinaria o instalaciones de cualquier género que, en colaboración con otros factores, se destina con carácter permanente a la obtención de un producto” o como “conjunto de bienes materiales aportados por los socios fundadores al constituir una empresa y eventualmente los accionistas”. Ver Dic., p. 282. 182 En el texto original de la Ley Nº 18.046 se requería que al menos 1/3 del capital se suscribiera y pagara al constituirse la sociedad, sin que existiera tal norma para las modificaciones, lo que se prestó a muchas trampas, que la Ley Nº 19.499 eliminó no exigiendo mínimos para efectos de la constitución de la sociedad. 183 Los bancos requieren un capital pagado y reservas por un mínimo de UF 800.000 y al momento de otorgarse la escritura social ese capital debe estar

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En el evento de que en el plazo de tres años no se haya suscrito y pagado el capital, “el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado”. El mismo principio se aplica si se modifican los estatutos y se aumenta el capital posteriormente, salvo el caso de que se emitan bonos convertibles en acciones, pues en tal caso hay que respetar el plazo de la emisión de bonos para que ellos puedan convertirse en acciones. Claro que tratándose se una modificación de estatutos mediante aumento del capital el principio es menos estricto merced a la modificación del art. 24 LSA hecha por la Ley Nº 20.382. En efecto, vencido el plazo establecido por la junta de accionistas sin que se haya enterado el aumento de capital, no se produce la disminución de capital ipso facto. La ley ordena al directorio que deberá proceder al cobro de los montos adeudados si no hubiere entablado antes las acciones correspondientes, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deberá proponer a la junta de accionistas la aprobación, por mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a la cantidad efectivamente recuperada. Tampoco corre este plazo cuando se emiten acciones destinadas a planes de compensación a los trabajadores de la sociedad o de sus filiales, pues en tal caso los trabajadores tienen 5 años para suscribir y pagar esas acciones (art. 24 LSA). La ley no se pone en el caso de que los estatutos fijen un plazo menor a los tres años para suscribir y pagar el capital sea en el acto constitutivo o en una modificación de los mismos. ¿Es necesario aguardar los tres años para esta reducción de capital de pleno derecho? A nuestro juicio la afirmativa se impone, porque es por la ley que se produce el fenómeno de la reducción ipso iure y no por disposición pagado en al menos un 50% (art. 50 DFL Nº 3). Las empresas aseguradoras deberán tener un capital mínimo al constituirse de UF 90.000 totalmente suscrito y pagado (art. 7º DFL Nº 251). Las Administradoras de Fondos de Inversión regidas por la Ley Nº 18.815 requieren un capital pagado de al menos el equivalente a UF 10.000; las Administradoras de Fondos Mutuos regidas por el Decreto Supremo de Hacienda Nº 1019, art. 7º, requieren de un capital minimo pagado en dinero de UF 10.000; las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión de Capital Extranjero regidas por la Ley Nº 18.657 requieren de un capital mínimo pagado en efectivo de UF 6.000 por cada fondo que administre (art. 12). En general, todas estas sociedades deben pagar sus capitales sólo en dinero efectivo.

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de las partes, de forma que aunque el plazo para suscribir y pagar las acciones sea menor, la reducción del capital de pleno derecho sólo se producirá al cabo de los tres años. 1.2. AUMENTOS Y DISMINUCIONES DEL CAPITAL El capital, como dijimos, es el que figura en la escritura de constitución o en la última de modificación de la sociedad. No tiene interés desde el punto de vista jurídico para la noción de capital la situación efectiva de las cuentas de patrimonio de la sociedad. Normalmente para incrementar o disminuir el capital de una sociedad anónima se requiere de una junta general extraordinaria de accionistas y, en la segunda eventualidad, mayorías bastante altas (2/3 de las acciones emitidas) (art. 67 Nº 5) LSA). Además, para el caso de disminución del capital se requiere autorización previa del Servicio de Impuestos Internos (art. 69 del Código Tributario). La devolución de capitales a los accionistas sólo puede hacerse una vez transcurridos 30 días desde la publicación en el Diario Oficial del extracto de la escritura que da cuenta de la junta extraordinaria de accionistas que aprobó dicha disminución. Además, dentro de los diez días siguientes a la publicación de ese extracto debe insertarse en un diario de circulación nacional y en el sitio en Internet de la compañía –en el caso de sociedades anónimas abiertas que dispongan de tales medios– el hecho y monto de la disminución de capital (art. 28 LSA). Naturalmente, aquellos accionistas que tengan acciones no pagadas en todo o parte, no pueden beneficiarse de las devoluciones de capital, sino por la parte pagada de sus acciones (art. 16 inc. final LSA). A lo anterior hay que sumar la regla del art. 27 del Reglamento, que dispone que toda vez que se aumente el capital en una sociedad anónima cerrada la junta deberá acordar que, previa emisión de acciones de pago, la sociedad debe capitalizar todas las reservas sociales provenientes de utilidades y de revalorizaciones legales existentes a esa fecha, esto es, reunir todas las cuentas de patrimonio. Si hay pérdidas acumuladas, primero deben estas neutralizarse con las utilidades retenidas sean del ejercicio o de otros anteriores, de modo tal que sólo una vez que existan utilidades netas, se pueden estas capitalizar. Pero la junta puede no capitalizar esas utilidades retenidas, siempre que la junta acuerde su distribución dentro del 128

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mismo ejercicio en que se adopta el acuerdo de incrementar el capital con acciones de pago y antes de la emisión de las mismas. Sin embargo, existen hipótesis de incremento y disminución del capital de la sociedad que operan de pleno derecho, sin necesidad de una junta extraordinaria de accionistas. Estos casos son los siguientes: 1.2.1. Incrementos ipso iure del capital de la sociedad Existen dos casos de incremento del capital sin junta extraordinaria de accionistas y sin emisión de nuevas acciones. i) Capitalización del fondo de revalorización. El caso más corriente de aumento del capital por el solo efecto de la ley está previsto en el art. 10 de la LSA, que señala que “el capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución de la revalorización del capital propio”. Este incremento del capital proviene sólo de fusionar la cuenta de patrimonio denominada de revalorización del capital propio con la cuenta de capital jurídico, para así mantenerlo actualizado y reflejar su valor efectivo frente a la inflación. Añade la norma que “el directorio, al someter el balance del ejercicio a la consideración de la junta, deberá previamente distribuir en forma proporcional la revalorización del capital propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio” (art. 10 inc. 3º, LSA). No se entiende la exigencia de incluir en esta distribución las utilidades retenidas, que si bien son una cuenta de patrimonio, no son constitutivas de capital social en tanto no se capitalicen. ii) Capitalización por mayor precio de colocación (acciones con prima). El inciso segundo del art. 26 de la LSA dispone que “el mayor valor que se obtenga en la colocación de acciones de pago por sobre el valor que resulte de dividir el capital a enterar por el número de acciones emitidas, aumentará el capital de la sociedad y no podrá ser distribuido como dividendo entre los accionistas”. Este incremento sobre el capital (conocido en los Estados Unidos como el stated capital) es una cuenta de capital que no requiere junta de 129

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accionistas para cristalizar. En el Derecho sajón ese mayor valor se denomina capital surplus. La diferencia con Estados Unidos es que en el Derecho americano por regla general este capital surplus sí puede distribuirse a los accionistas, previo acuerdo de asamblea, aunque no como dividendos, sino bajo otros títulos como liquidating dividend o distribution in partial liquidation y puede ser también empleado para adquirir acciones de propia emisión.184 La Ley Nº 20.382 amplió esta norma a todo tipo de acciones, con o sin valor nominal, y además estableció que este incremento de capital debe quedar reflejado en la próxima modificación que se haga del capital social. 1.2.2. Disminución ipso iure del capital Los casos que conocemos son tres: i) Disminución por no pago de acciones. Sabemos que si las acciones no se suscriben y pagan dentro del plazo de tres años contados desde la fecha de la escritura de constitución, el capital se reduce por el solo ministerio de la ley al monto efectivamente pagado. Ahora, si existen múltiples emisiones, la ley señala que los abonos parciales que vayan haciendo los accionistas a sus acciones suscritas no pagadas, deben imputarse en el orden de antigüedad de la emisión, debiendo irse pagando totalmente las más antiguas y así en las emisiones sucesivas (art. 16 LSA). Hasta la Ley Nº 20.382 lo mismo ocurría con los aumentos de capital, pero hoy la disminución del aumento resultado de una junta extraordinaria no obra tan automáticamente, pues requiere que el directorio, una vez vencido el plazo de suscripción y pago, inicie el cobro de los saldos impagos, si es que antes no hubiere iniciado dichos cobros, salvo que la junta por dos tercios de las acciones con 184 Un dato interesante en el sistema norteamericano es que si bien la Model Business Corporation Act fija como regla que toda colocación de acciones debe quedar como stated capital, en la práctica los estados han fijado políticas de mayor flexibilidad de forma tal que se permite no fijar el par value (valor nominal estatutario establecido en los articles of incorporation para las acciones o colocar un nominal par value muy bajo, de forma tal que todo el mayor valor de colocación de acciones pueda quedar en la cuenta capital surplus, que sí es distribuible entre los accionistas. Esto les da mayor flexibilidad a los accionistas en el manejo de sus cuentas de capital y no se ha prestado para abuso, porque en la práctica son otros factores o conceptos los que manejan los acreedores a la hora de prestarle a una sociedad anónima o corporación.

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derecho a voto le ordene abstenerse del cobro, pues en este caso el capital queda reducido de pleno derecho. Además, si la cobranza es ineficaz, el directorio debe proponer a la junta el castigo del saldo insoluto, y si esta por mayoría simple lo aprueba, también se produce la disminución de pleno derecho del capital y las acciones no pagadas. Todo lo anterior es sin perjuicio de los plazos especiales para las emisiones correspondientes a bonos convertibles en acciones y para las acciones emitidas para planes de compensación de sus propios trabajadores o los de sus filiales. La ley habla de que no se suscriba y pague dentro del plazo señalado, pero en realidad lo determinante es el pago… si ese capital está suscrito, pero no se paga oportunamente, se produce la reducción de capital y la desaparición de las acciones no suscritas y/o pagadas. Esta reducción del capital importa asimismo la desaparición de las acciones representativas del capital impago, esto es, el no pago del capital o sus aumentos importa la reducción del capital y de las acciones. Claro, no es posible que las acciones subsistan a la reducción de capital, porque eso perjudicaría el valor de las acciones efectivamente pagadas y dañaría así a los accionistas que efectivamente pagaron sus acciones, pues, recordemos, todas las acciones deben ser siempre de un mismo valor si pertenecen a una misma serie. Todo lo anterior no lo decimos con toda la convicción que nos gustaría, porque existe una alternativa de interpretación que se abre a otra solución, aunque ella fuerce un tanto los textos. El art. 11 LSA dice que el capital debe estar totalmente suscrito y pagado en tres años –o antes si los estatutos fijaron un plazo menor– y que si así no ocurre el capital queda reducido a lo efectivamente suscrito y pagado. Pero resulta que si no se pagan las acciones, el art. 17 del mismo cuerpo legal viene a decirnos que la sociedad puede rematar dichas acciones. Si la subasta es por el no pago oportuno de las acciones y este no pago oportuno arrastra la extinción de la acción, ¿qué rematará la sociedad? ¿No es mejor entender entonces que lo que produce la reducción de pleno derecho del capital es la no suscripción y no el no pago? Este análisis tiene tres buenos argumentos a su favor. Desde luego, no se entiende para qué el legislador da un plazo de tres años para suscribir y pagar, cuando hubiere bastado que dijera no pagar, pues malamente pueden solucionarse acciones no suscritas. En segundo término, esta lectura tonifica el sentido del art. 17 LSA, que sólo se aplica, claro está, a 131

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las acciones suscritas pero no liberadas; hoy, con la interpretación desarrollada supra, este art. 17 es prácticamente letra muerta. Por último, una vez que las acciones están suscritas, el capital de la sociedad no es ficticio, porque puede que la sociedad no tenga el dinero o bienes ofrecidos en consideración a las acciones, pero ya tiene un crédito en contra del accionista que suscribió dichas acciones, situación que no es muy diversa de cuando las acciones se pagan con créditos. Hay que tener presente que esta reducción ipso iure del capital puede conducir a la disolución de la sociedad si de ello resulta que quede un solo accionista o ninguno y no se subsane dicha situación dentro del plazo de diez días desde que se reúnan todas las acciones en una misma mano, con arreglo al art. 103 Nº 2 LSA. ii) Reducción por adquisición de acciones de propia emisión. Veremos más adelante con más detalle la adquisición que las sociedades anónimas pueden hacer de sus propias acciones ya suscritas y pagadas, que puede resultar de una adquisición directa o indirecta. Lo relevante aquí es que la ley señala como una hipótesis de reducción automática de capital el caso de que la sociedad adquiera acciones de su propia emisión resultado de haber operado el derecho de retiro (institución que veremos más adelante) de un accionista o del hecho de que con motivo de una absorción la sociedad adquiera acciones de su emisión que eran de propiedad de la absorbida, pues en tal caso la sociedad tiene un plazo legal y fatal de un año para enajenarlas en bolsa y si no lo hace, se disminuye de pleno derecho el capital de la sociedad en el valor de dichas acciones (art. 27 inc. 3º, LSA). También se produce este fenómeno si las acciones son adquiridas por acuerdo de junta conforme a los arts. 27 A y ss., caso en el cual también deben enajenarse dentro de un plazo máximo de 24 meses, so pena de quedar de derecho disminuido el capital en el valor de las acciones no enajenadas oportunamente (art. 27 C LSA). La razón de ser de esta disposición es de simple lógica. Si la sociedad es dueña de sus propias acciones, es equivalente a que no tenga el capital que dichas acciones representan. Este hecho se diferencia de las acciones de reseva, en que estas están declaradas como emitidas, pero respecto de las cuales puede no haber accionistas o que habiéndolos no sean ellas representativas de capital efectivo. iii) Disminución por menor valor de colocación. Antes de la Ley Nº 20.382 en el evento de que las acciones se colocaran a un valor 132

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bajo el par en el mercado, dicho menor valor no importaba una disminución de capital, sino una pérdida que debía llevarse a resultados y no quedar en un cuenta de patrimonio. Hoy eso no es así, el menor valor incide en las cuentas de patrimonio e importa una disminución ipso iure del capital que debe quedar reflejada en la próxima modificación que se haga del capital social (art. 26 LSA). Chile presenta en este sentido un régimen especial, pues en buena parte de los países –v. gr., Argentina, Francia, Colombia, España– las acciones de primera emisión no pueden colocarse bajo el par en resguardo no sólo de los acreedores sociales que pueden ser llamados a confusión por un capital autorizado que sea menor que el real y también en protección de los accionistas minoritarios que no puedan adquirir su proporción de la nueva emisión. La norma actual del art. 26 LSA protege a los acreedores, pero no a los accionistas financieramente más débiles. 1.2.3. Formalidades posteriores a la disminución de capital de pleno derecho El Reglamento previene (art. 33) que “cada vez que se produzca una disminución de capital de pleno derecho, el gerente de la sociedad deberá dejar constancia de ella, por escritura pública, anotada al margen de la inscripción social dentro de los 60 días siguientes a la ocurrencia del hecho que la motiva”. La ley no establece una sanción por la omisión de esta formalidad o su falta de oportunidad producto del tardío cumplimiento que, dicho sea de paso, en nada afecta a la eficacia o validez de la disminución de capital. En consecuencia, creemos que la única sanción es la indemnización de perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual que se sigan de la omisión o tardío cumplimiento de esta carga. 1.3. PRINCIPIO DE LA INTANGIBILIDAD DEL CAPITAL SOCIAL Y NORMAS QUE LO AMPARAN

El capital de una sociedad anónima es su ser real más allá de su ser jurídico, pues nuestra ley reputa la sociedad anónima esencialmente como un fondo, y la verdad ella nació como un instrumento para 133

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reunir grandes capitales para grandes proyectos. A partir de ese punto de vista es que la doctrina desde antiguo desarrolló lo que se denominan normas o principios de intangibilidad del capital, que son aquellas cuya función es mantener íntegro el capital estatutario de una sociedad anónima. Hoy esas normas y principios han perdido un tanto su interés, porque el capital ya no cumple esa cerrada función de garantía para los acreedores e inversionistas que tenía otrora. Sin embargo, este sigue siendo relevante en algunos aspectos. Richard y Muiño definen la intangibilidad del capital como “conjunto de principios y normas que tratan de asegurar el valor mínimo del capital social indicado en la documentación social (contrato constitutivo, balances, estatuto, Registro Público de Comercio) como resguardo de los terceros acreedores de la persona jurídica”.185 Entre las reglas que en Chile integran o se inspiran en este principio podemos mencionar: a) La prohibición por regla general de que la sociedad adquiera acciones de su propia emisión (art. 27 LSA); b) La necesidad de expresar el monto del capital en la escritura pública de constitución y en el extracto de la misma que se inscribe en el Registro de Comercio y se publica en el Diario Oficial (arts. 4º y 5º LSA); c) La prohibición general de distribuir dividendos que no correspondan a utilidades líquidas (art. 78 LSA), que no es otra cosa que la prohibición de distribuir a título de beneficios valores representativos del capital; d) Las normas sobre efectividad del capital, esto es, que cuando este no consta en dinero efectivo sino en otros bienes, deban seguirse reglas más o menos estrictas para su valorización (art. 15 LSA); e) La norma que reduce ipso facto el capital que no se suscribe y paga dentro de tres años desde su suscripción (art. 24 LSA); f) La norma que obliga a que las cantidades percibidas por la sociedad por concepto de primas de emisión que se obtengan por la colocación de acciones deban ser capitalizadas y no puedan ser distribuidas entre los accionistas (art. 26 LSA); g) En algunas sociedades anónimas especiales, como las compañías de seguros, los bancos e instituciones financieras, las administra185

RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 421.

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doras de mutuos hipotecarios, las empresas de leasing habitacional, las administradoras de fondos de pensiones, las administradoras de fondos de inversión y de fondos mutuos, requieren de un capital pagado mínimo para constituirse y para continuar en marcha; h) La prohibición de emitir acciones de industria y de organización, que tienden a despertar suspicacias en orden al verdadero montante del capital (art. 13 LSA); i) La responsabilidad solidaria del gerente y los directores de sociedades anónimas que acepten una forma de pago de las acciones distinta a la prevista en los estatutos por el valor de colocación de dichas acciones (art. 15 LSA); j) La prohibición que la LSA establece en orden a que una filial y una coligada no pueden tener participación recíproca en sus capitales, para así evitar que el capital de las matrices o coligantes en el fondo sea engañoso e inefectivo (art. 88 LSA); k) La circunstancia de que para disminuir voluntariamente el capital se requiere de junta general extraordinaria de accionistas que la apruebe por 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 Nº 5 LSA) y la restricción de que no puede procederse a la devolución del capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino 30 días después de publicado el extracto de modificación en el Diario Oficial. Además se exige que dentro de los 10 días de esta misma publicación se haga otra con aviso destacado en un diario de circulación nacional y en el sitio de Internet de la sociedad con el que se informe al público el hecho y monto de dicha descapitalización (art. 28 LSA). l) Se suma a la letra anterior la necesidad de recabar autorización previa del Servicio de Impuestos Internos para disminuir el capital (art. 69 Código Tributario), aunque esta norma no es exclusiva de las sociedades anónimas. m) El art. 232 inciso segundo del Libro IV del Código de Comercio, que tipifica como delito la distribución de dividendos que no correspondan a utilidades efectivas, figura que se califica más si de dicha distribución se sigue la quiebra de la sociedad (su insolvencia). Este tipo penal pareciera aplicarse a todos los tipos sociales, pero la verdad es que es exclusivo de las sociedades anónimas y, eventualmente, de las sociedades por acciones (SpA), pues se sanciona la distribución de “dividendos” y a “propuesta del directorio”.186 186

Ver PUGA VIAL, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, 2ª edic., p. 268.

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En Chile no existen normas de protección a la integridad o intangibilidad del capital, como la exigencia de tener un capital mínimo como norma general; la exigencia de tener un porcentaje de capital pagado al inicio de la sociedad; la prohibición de emitir acciones sin valor nominal; la prohibición de emitir acciones bajo el valor par (watered shares); las exigencias de constituir reservas legales aparte de las revalorizaciones; la disolución y liquidación de la sociedad por la pérdida de un porcentaje significativo de su capital social, etc. Muchas de estas reglas existían en Chile antes de la Ley Nº 18.046, pero fueron suprimidas por ella en razón de que no tenían la funcionalidad deseada. Originalmente la Ley Nº 18.046 obligaba a suscribir y pagar el 33% del capital o del aumento de capital, pero aun dicha norma fue posteriormente derogada por la Ley Nº 19.499. 1.4. L A INFRACAPITALIZACIÓN EN EL DERECHO CHILENO Infracapitalización o subcapitalización son expresiones que apuntan a situaciones en que el capital social de una sociedad en general es insuficiente para la magnitud del objeto que se propone la sociedad. En la época de vigencia de las normas sobre sociedades anónimas del Código de Comercio, donde su existencia estaba subordinada a un decreto del Presidente de la República primero y luego de la Superintendencia de Sociedades Anónimas y Compañías de Seguros, la ley expresamente señalaba que no debían autorizarse sociedades anónimas cuyo capital no fuere proporcionado a la magnitud de la empresa. Esta regla no se mantuvo en la Ley Nº 18.046, vigente hoy. Como hemos visto, existen algunas sociedades anónimas para las que la ley sí exige capitales mínimos, como los bancos y las de pensiones, las compañías de seguros, las administradoras de fondos mutuos, etc. La misma circunstancia de que por excepción la ley exija en algunos casos capitalización mínima, nos lleva a la conclusión de que por regla general esta no es exigida. Es más, era disposición en nuestra legislación anterior a la Ley Nº 18.046 que en caso de que una sociedad perdiera determinado porcentaje de su capital jurídico, entrara en liquidación, norma que ya no existe por la misma razón de que no existen capitales mínimos.187 187

En efecto, así lo prevenía el art. 464 del Código de Comercio, que señalaba que “perdido un cincuenta por ciento del capital social o disminuido éste hasta el

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Sin embargo, alguien podría apelar al principio de la buena fe que informa todo nuestro sistema legal para señalar que una sociedad cuyo capital es insuficiente para cumplir con su objeto sería nula de objeto ilícito por ser una sociedad “moralmente imposible”. Legislaciones como el art. 622 del Código de las Obligaciones suizo; el Código Civil italiano de 1942; el Real Decreto 1.084 del 5 de junio de 1991 sobre sociedades anónimas deportivas de España; la ley mexicana de 1936; y la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 de Argentina y las leyes de algunos estados de los Estados Unidos han recurrido al expediente de fijar por ley un capital mínimo para las sociedades anónimas,188 en vista de la función de garantía para los acreedores sociales que tiene dicho capital como contrapartida a la irresponsabilidad civil de los accionistas. En las sociedades anónimas cerradas (private companies) en el Reino Unido no existen mínimos de capital; no así en las sociedades anónimas abiertas (public limited companies, conocidas por sus siglas PLC), donde siguiendo la Segunda Directiva de la Comunidad Europea que propuso a los Estados Miembros un capital mínimo de 25.000 ecus, Gran Bretaña tradujo eso en el art. 118 de las Companies Act de 1985, que fijó dicho mínimo en cincuenta mil libras esterlinas y además concede al Secretario de Estado el poder de incrementar ese mínimo para compañías determinadas. La ley exige asimismo que al menos un cuarto del capital mínimo se entere al constituirse la sociedad.189 Sin embargo el profesor Nissen critica estas fórmulas por insuficientes, “pues todas esas normas de protección pierden sentido cuando nuestra legislación ha prescindido en absoluto de dictar disposiciones mínimo que los estatutos fijen como causa de disolución, los jerentes consignarán este hecho en una declaración firmada por todos”, en este caso “…los administradores procederán inmediatamente a la liquidación de la sociedad, so pena de quedar personal y solidariamente responsables de las resultas de los contratos i operaciones ulteriores”. Esta norma se mantuvo hasta la Ley Nº 18.046 en las diversas leyes que la siguieron. 188 La verdad es que en los Estados Unidos la mayoría de los estados autorizaban como capital mínimo US$ 1.000; pero había también estados que aceptaban US$ 500. Hoy la regla general es que no existen tales mínimos, precisamente porque se llegó a la convicción de que dicho capital no era garantía de verdad para los acreedores y no cumplía ninguna función de proporcionalidad del objeto. Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 88 y 173. 189 Ver JANET DINE, Company Law, p. 12.

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de carácter general por las cuales se establezca la exigencia de que el valor del capital social sea el adecuado a la naturaleza del objeto social, a pesar de que algunos fallos judiciales consagraron pretoriamente esta exigencia y se encuentra normativamente prevista en otros cuerpos legales”. Sin embargo, el profesor Nissen critica estas fórmulas por insuficientes, “pues todas esas normas de protección pierden sentido cuando nuestra legislación ha prescindido en absoluto de dictar disposiciones de carácter general por las cuales se establezca la exigencia de que el valor del capital social sea el adecuado a la naturaleza del objeto social, a pesar de que algunos fallos judiciales consagraron pretoriamente esta exigencia y se encuentra normativamente prevista en otros cuerpos legales”. Daniel Vítolo apunta a una adecuación del capital no sólo a la hora de constituir la sociedad, sino durante su vida comercial.190 190 RICARDO NISSEN, Curso…, pp. 53-54. En el Derecho argentino el profesor Daniel Vítolo ha ido más lejos. Él es partidario de sancionar no sólo con la anulabilidad, sino derechamente con la nulidad la omisión del capital de la sociedad en la escritura de constitución, sino que adicionalmente propugna sancionar no con la nulidad de la sociedad sino con la suspensión del beneficio de la limitación de responsabilidad de los accionistas o socios. Claro él atribuye la franquicia de la limitación de responsabilidad, pues él entiende, con buena lógica, que la limitación de responsabilidad es la contrapartida a la responsabilidad en orden al patrimonio de la sociedad para cumplir su objeto. Vítolo apunta a que “los capitales mínimos en modo alguno son instrumentos que impiden la infracapitalización societaria” y a cambio de ello sugiere que a la hora de constituir la sociedad “los socios debieran dotar a la misma de un capital mínimo, el cual dependería –para fijar su monto– del tipo societario escogido; ello como una suerte de calificación de acceso a regímenes de responsabilidad diferenciado”. De forma entonces que mientras mayor sea la responsabilidad de los socios menor sea la exigencia de entero y monto de capital, pero este mínimo no debe limitarse al inicio de la sociedad, sino mantenerse “a todo lo largo de la vida de la sociedad”. Para el momento del inicio sugiere que al instante de constituirse la sociedad se requiera de una autorización no sólo en base a estatutos sociales, sino a un plan de negocios con sus sustentos financieros para ver la adecuación del capital con el objeto. Para cuidar de esta congruencia durante la vida de la sociedad sugiere declaraciones juradas de los administradores –v. gr., directores–, en orden a la congruencia del patrimonio efectivo al objeto social emitidas con igual o distinta frecuencia que los balances y autentificadas por el síndico o auditor social. Ver DANIEL VÍTOLO, Aportes, Capital Social, e Infracapitalización en las Sociedades Comerciales, pp. 462-470. Nosotros, ajustados al texto, vemos en la limitación de responsabilidad no la contrapartida a la seriedad o congruencia del capital, sino sólo un resorte para promover la inversión, pues somos escépticos al principio de la “congruencia del capital social” con el objeto social, porque el emprendedor vale como tal y no por el capital que tiene, y la limitación de responsabilidad más que un “perjuicio” para los acreedores sociales es un beneficio para el emprendedor.

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Galgano va más lejos. Para este autor el tema de la infracapitalización se conecta con uno más social y, por qué no decirlo, más político. Él habla de la “traslación del riesgo de la empresa”, arguyendo que “la esencia de la responsabilidad limitada está en el hecho de que el riesgo de la empresa lo corren los socios sólo en parte, esto es, sólo dentro de los límites de su aporte a la sociedad; en lo que excede a ese limite, el riesgo se transfiere a los acreedores de la sociedad”, y a eso añade que “los acreedores de la sociedad no se encuentran todos en un mismo plano”, pues los que más sufren con la insolvencia de la empresa son los pequeños acreedores, proveedores y los trabajadores, pues los grandes acreedores, en especial los bancos, normalmente se resguardan exigiendo como condición para sus créditos garantías exógenas, reales o personales. Por eso es que Galgano era un firme defensor de los capitales mínimos (en su época ya llegaba a doscientos cincuenta millones de liras para las sociedades anónimas y cincuenta millones para las sociedades de responsabilidad limitada) y de allí que parece adherir a la tesis de que más allá de los capitales mínimos, debiera ser nula la “escritura de constitución por imposibilidad originaria del objeto” en el caso de capitales insuficientes para el emprendimiento que inspira dicha constitución y por eso echa de menos “la falta de una norma legal que imponga a la sociedad por acciones un capital adecuado a la realización del objeto social y que permita al juez, en el momento de la constitución de la sociedad, ejercer un control de legitimidad sobre la posibilidad del objeto”.191 Nosotros no compartimos estos conceptos de los profesores Vítolo, Nissen y Galgano, que también son combatidos por otros autores trasandinos.192 Como señala Brunetti, el capital “…no puede representar para los acreedores sociales una garantía propiamente dicha. La garantía para estos es sólo indirecta porque colocándose en el balance como débito de la sociedad impedirá que se atribuyan a los accionistas beneficios sin tener en cuenta aquella partida de pasivo”.193 Claro, el capital de una sociedad, aun en casos como en el Derecho argentino, donde la ley fija un capital mínimo de $ 12.000 191

GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 225-228. Ver MARTOREL, Sociedades Anónimas, p. 70, quien parece aceptar la fijación acorde al objeto sólo respecto de las sociedades anónimas “abiertas” (noción que no consagra la ley argentina, pero que se emplea doctrinariamente para diferenciarlas de las sociedades anónimas “familiares”). 193 BRUNETTI, Tratado…, t. II, pp. 81-82. 192

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(art. 186 Ley Nº 19.550/72), o del Código Civil italiano, que hoy fija un capital mínimo de ciento veinte mil euros (art. 2327 C. Civil Italiano),194 no es más que un número contable, aun cuando se haya enterado en su totalidad. Sociedades con grandes pérdidas pueden alienar su capital social en breve tiempo y sociedades con grandes utilidades acumuladas pueden figurar con capitales estatutarios menores. Es más, nada impide a una sociedad contraer empréstitos con terceros y aun con los propios accionistas y, es más, aumentar su capital mediante nuevas emisiones si hace falta. Rigidizar todo esto por una garantía formal de un capital proporcionado a la magnitud del emprendimiento sólo llevaría a arbitrariedades y falsas sensaciones de seguridad, pues, como dijimos, la verdad es que el capital social no es garantía para nadie. Lo que de verdad refleja la situación patrimonial de una sociedad es su balance y ni aun este sin previas pruebas de “acidez”. Además, el propio Galgano se responde cuando señala que esta falta de congruencia inicial entre capital y objeto se explica “mediante la doble consideración de que toda empresa puede recurrir no sólo a medios propios, sino también a medios de terceros, y también porque resulta imposible determinar de antemano cualquier proporción entre los unos y los otros”.195 A ello se suma que estas exigencias de capitales mínimos importan muchas veces una discriminación para el pequeño o mediano empresario, que puede abrigar un gran proyecto pero que se ve obligado a asumirlo arriesgando todo su patrimonio, por no tener los capitales mínimos adecuados al objeto. En el caso de los Estados Unidos, desde hace 25 años a esta fecha casi todos los estados han abolido las exigencias de capitales mínimos (que en algunos estados eran de US$ 500), en base a la teoría, como anota Hamilton, “de que cualquier capitalización mínima es arbitraria y no provee una significativa protección a los acreedores. El mayor problema con estas reglas de capitales mínimos es que ellas no toman en cuenta las necesidades específicas de capital para un negocio particular”.196 Pero este fenómeno que anota Hamilton tam194

En el Derecho italiano se exige además que el capital debe ser suscrito en un 100% al momento de la fundación de la sociedad y debe estar pagado en al menos 3/10 del capital en dinero efectivo, aunque la ley italiana acepta también el pago de acciones con bienes distintos del efectivo. 195 GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 228. 196 HAMILTON, ob. cit., p. 88.

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bién se da en la exigencia de capitales proporcionales a la magnitud del emprendimiento, pues también sobre ello se suscitaría debate. La doctrina suele distinguir entre infracapitalización formal e infracapitalización material, para diferenciar dos situaciones diversas. Se denomina infracapitalización formal aquella en que estatutariamente se fija un capital insuficiente para abordar con éxito el objeto de la sociedad, pero que esa infracapitalización es suplida de facto con créditos de los accionistas que simulan como créditos lo que de verdad son complementos no formalizados al capital legal. Infracapitalización material se denomina al hecho objetivo de tener la sociedad un capital suministrado por los accionistas inferior al necesario para la viabilidad de su objeto. Esta distinción toma interés para evaluar la condición que tienen los créditos relacionados y el tratamiento que a ellos se les ortorga en caso de insolvencia de la sociedad. Muchas legislaciones, como las de Alemania, Bélgica, España y otras, han dado un tratamiento muy especial a los créditos relacionados, en términos de asimilarlo a aportes de capital sujetos a futuras capitalizaciones –anticipos de capitalización– o simplemente al tratamiento de créditos subordinados. Vale decir, se trata de algún modo de sancionar a los accionistas que prefiguraron un capital legal insuficiente y que lo complementaron igualándose a los acreedores extraños vía créditos a plazo o en cuenta corriente suministrados a la sociedad. Un fallo de la Corte Suprema belga fijó como criterios para distinguir un auténtico crédito de los accionistas de un aporte anticipado de capital para futuras capitalizaciones: a) si existe o no una tasa de interés fijo o un interés variable competitivo con el interés de plaza; b) si el mutuo participa o no en un porcentaje de las ganancias de la compañía; c) si la suma aportada a título de supuesto mutuo está o no sujeta a las variaciones económicas y/o financieras de la compañía, y d) si los que efectuaron el crédito son o no accionistas controladores de la empresa. Estos criterios permiten discernir si dineros adelantados por los accionistas son capital o crédito, pues de ser capital estamos ante una simulación de créditos; préstamos simulados que no pueden reclamar el tratamiento de préstamos, sino de aportes de capital. En Alemania asimismo se ha equiparado a aportes de capital no sólo los créditos directos, sino también los créditos que los accionistas controladores hayan adquirido por cesión o endoso de terceros acreedores. También se asimila a estas capitalizaciones la circunstancia de que los accionistas constituidos en avales o fiadores de créditos de la compañía honren 141

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dichas cauciones frente a terceros acreedores. En general, a todos estos créditos se los asimila a capital y reciben ese tratamiento, esto es, se pagan después de desinteresado todos los terceros acreedores. Para no llevarse a error, no todos los créditos relacionados se reputan créditos subordinados, sino sólo aquellos que claramente tienen una finalidad de complemento a la capitalización estatutaria. Así, un préstamo corto para cubrir un déficit temporal de caja no cae dentro de dicha categoría, salvo en España, donde la Ley de Concursos 22/2003 concibe todos los créditos relacionados como obligaciones subordinadas. Otra sanción habitual a la infracapitalización en el Derecho comparado es la responsabilidad civil ilimitada –no siempre solidaria– por la responsabilidad de los administradores de la sociedad en el manejo del fenómeno de la infracapitalización, en términos de hacerlos responsables del perjuicio que se siga a los acreedores de la circunstancia de caer la sociedad en un estado de infracapitalización que haga prever su incapacidad para desarrollar su objeto. Es deber de los administradores iniciar desde luego un proceso voluntario o judicial –quiebra– de liquidación de la sociedad. Si no lo hacen, son responsables del daño que dicha omisión importe a los acreedores. En Chile no existen herramientas legales para reclasificar créditos que de verdad apunten a una capitalización futura como aportes de capital y, por tanto, créditos subordinados, porque en Chile los aumentos de capital son actos solemnes y aun los dineros adelantados para ese fin –que muchas veces se manejan contablemente en las cuentas de patrimonio– no son tales sino hasta en tanto se produzca su causa, esto es, la modificación del capital estatutario. Si esa modificación no se produce y sobreviene la quiebra de la compañía, esos fondos son crédito y no capital. Pero también es efectivo que muchos de los denominados créditos en cuenta corriente entre controladores y la sociedad prestataria no apuntan sino a suministrar capital y, por ende, esos dineros o bienes no son estrictamente mutuos y menos aún operaciones de crédito de dinero. No son tampoco en cuenta corriente, porque se trata de adelantos en metálico que no crean una cuenta de saldos, de debes y haberes, sino que se trata de un suministro de fondos que opera en un solo sentido. ¿Son entonces contractualmente créditos subordinados? ¿Es esa la intención de las partes, esto es, que queden en esa cuenta para ser pagados antes de restituir aportes a los accionistas? No existe a estas interrogantes una 142

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respuesta única, pues todo dependerá de las circunstancias, y una de ellas es el saber y entender de los accionistas de que la sociedad requiere mayor capital que el estatutario para llevar a efecto su actividad provechosamente. Lo que sí es posible construir en Chile es la tesis de la responsabilidad ilimitada y hasta solidaria de los directores y gerentes de una sociedad anónima infracapitalizada, porque los directores de las sociedades anónimas son los obligados a apelar a algún procedimiento concursal en caso de que la insuficiencia de capital haga previsible una cesación de pagos. Empero, curiosamente el art. 45 LSA no se pone en la hipótesis de la solicitud extemporánea de quiebra o convenio para extender la responsabilidad de los mismos incluso frente a los terceros como son los acreedores. La responsabilidad de los directores, por tanto, sólo se podrá construir apelando a las normas generales atingentes a la responsabilidad de los directores y no a las especiales de la LSA. 2. LAS ACCIONES 2.1. GENERALIDADES Las acciones, cuya naturaleza no es sencilla de expresar en términos lacónicos, son el elemento eje de esta institución y eso lleva a que en muchos países no se emplee la denominación sociedad anónima, de origen galo, para denominar estos entes, sino que derechamente la de sociedad por acciones, como ocurre en Italia y Alemania. Su origen etimológico hay que buscarlo en la expresión aktie con que los holandeses denominaban a estos títulos ya en el siglo XVII. Leal Pérez nos señala que originalmente las acciones eran “recibos que expedían las sociedades en prueba del valor aportado por el asociado, al igual que el nombre del aportante, tomando como base el libro de aportes registrados que llevaban las sociedades”. El registro servía sólo para acreditar monto y titular, “porque para los efectos de negociación de derechos sociales era preciso el cambio de registro en el libro respectivo más la expedición de un nuevo recibo en el que constaban los datos del nuevo socio. Con el tiempo, las transacciones se fueron haciendo constar en el recibo o documento expedido, al igual que en el libro de registro, sin que se hiciese necesaria la expedición de nuevos recibos. El desarrollo 143

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empresarial y las continuas enajenaciones de derechos sociales originaron un título o documento en donde no se anotaba el nombre del titular del derecho. Durante muchos años el endoso en blanco se constituyó en una figura decisiva para la transmisión de los derechos del asociado”.197 Los tenedores de estos recibos o títulos no eran “socios” en el sentido que nosotros le damos a esa expresión; eran más bien meros inversionistas u obligacionistas, porque sus derechos políticos eran mínimos y rara vez se celebraban juntas de accionistas, radicándose todo el poder normalmente en el consejo directivo de la corporación, integrado por accionistas mayoritarios o bien los accionistas fundadores y ejecutores de la empresa para la que se constituyó la sociedad anónima (como sabemos, empresas de colonización en ultramar), denominados en Holanda bewwindhebbers y en Inglaterra chiefs adventurers. Es a partir del siglo XIX que el estatuto de la acción se estabiliza en términos análogos a lo que hoy se predica de ellas en prácticamente todo el mundo occidental, en el sentido de que adquiere los tres elementos característicos:198 como título-valor; como conjunto de derechos y obligaciones de los accionistas de tipo patrimonial y político, y como una fracción del fondo social. Naturalmente las legislaciones difieren sobre el alcance de estos tres elementos, pero en casi todas ellas existe este triple factor.199 La acción como título de participación en una sociedad anónima marca una gran diferencia en relación con la participación en otro tipo de sociedades. La acción es el derecho impersonal de participación que se desvincula de la sociedad como si tuviere vida y valor propios, y cuyo valor o precio sube y baja por factores a veces independientes del desempeño de la sociedad;200 de allí que el valor de los derechos en una sociedad de personas se mide valorizando la sociedad, en tanto que los de la acción, mirando el valor de la acción en sí, hecho naturalmente más acentuado en las acciones de sociedades anónimas abiertas que en las cerradas. 197 198

p. 344.

Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 762. Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 538; DE SOLÁ CAÑIZARES, Tratado…,

199

Sobre esto nos remitimos al texto de FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, Tratado…, t. III, pp. 344 a 355. 200 En palabras de Jean Guyenot, lo que vincula al accionista a la sociedad “no es el contrato de sociedad ni la calidad de socio –que no tiene en el sentido habitual del término–, sino la tenencia de un título negociable: la acción”. JEAN GUYENOT, Curso de Derecho Comercial, t. I, p. 532.

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Esta autonomía del título es lo que para muchos la convierte en un título-valor o en un valor mobiliario o efecto negociable. Claro, porque la acción es una participación esencialmente negociable, al extremo que es doctrina universal que una limitación absoluta a la libre cesibilidad de las acciones sería nula de nulidad absoluta porque alteraría la esencia misma de este título.201 Es cierto que este fenómeno se ve moderado en las sociedades anónimas cerradas, que en mucho se comportan como sociedades de personas, pero aun en estas la acción puede enajenarse en bolsa contra toda regla estatutaria (art. 17 LSA). La acción, dijimos, representa también derechos políticos para su titular. Estos se manifiestan normal y principalmente en el derecho a votar en juntas generales de accionistas y también en el derecho de retiro, o receso como es conocido en el derecho comparado. El derecho a voto no es de la esencia de la acción, porque es posible que existan acciones sin derecho a voto o con voto limitado (arts. 20 y 21 LSA), aunque dicha limitación no puede ser perpetua ni irrestricta (normalmente se adquiere el voto en la medida que no se cumplan ciertas condiciones respecto de dichas acciones, como, por ejemplo, los dividendos mínimos). En cambio, no conocemos legislación que no admita en mayor o menor grado el derecho de retiro o receso, esto es, el derecho del accionista disidente en acuerdos fundamentales de reclamar que la sociedad adquiera sus acciones a un determinado valor (arts. 69 y ss. LSA). Aparte de ambos derechos fundamentales, existen otros derechos políticos para los titulares de acciones: el derecho a provocar juntas de accionistas reunido que sea un porcentaje de acciones; el derecho a examinar algunos y –excepcionalmente– todos los libros y antecedentes contables y jurídicos de la sociedad, etc. Entre los derechos económicos propios de la acción está el derecho a percibir dividendos, derecho que a nuestro juicio es inherente a la acción y que puede ser limitado, pero no eliminado. Además, existe el derecho a suscribir preferentemente acciones de nueva emisión, derecho que en sí mismo tiene una entidad jurídica conocida como la “opción preferente”, que aunque se asemeja a la acción es distinto de ella. Este derecho no es reconocido en todas las legislaciones, pero sí en su mayoría. 201

p. 354.

Ver GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 533; DE SOLÁ CAÑIZARES, ob. cit., t. III,

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Un tercer y último elemento propio de las acciones es que ellas deben necesariamente representar una fracción del fondo o capital social (art. 11 LSA). Las acciones siempre resultan de la división alícuota del capital social. Pero es posible que existan dos o más series de acciones y que difieran los valores de las acciones de una serie a otra. También es posible que en la propia colocación de acciones estas se vendan (suscriban) a un mayor valor al par equivalente al capital a que responden, esto es, que se coloquen a un valor superior al nominal (es lo que se denomina “prima de emisión” o “venta con prima”) y en algunos países, y nosotros creemos que en Chile también (ver art. 26 LSA), es posible que se coloquen a un valor inferior al par o nominal (fenómeno que se conoce en los países sajones como shares at a discount o watered stock),202 aunque la regla en el derecho comparado es no aceptar estas ventas con descuento, pues se presta para abusos enormes contra los accionistas minoritarios.203 202 En estricto sentido, la expresión watered shares son aquellas que se pagan en bienes cuyo valor venal es a la postre menor que asignado para el pago de las acciones, pero también se emplea la expresión watered shares para aquellas adquiridas con pago en efectivo pero con descuento, y también las denominadas bonus shares, que son acciones que se reciben gratis (for nothing) como premio por comprar acciones de otra clase. 203 En Gran Bretaña está expresamente prohibido colocar acciones bajo el valor nominal como un efecto de la doctrina del capital maintenance y al igual que en los Estados Unidos, quien adquiere acciones bajo el par queda eventualmente obligado por la diferencia para con la sociedad emisora. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 114. La ley española prohíbe colocar acciones bajo el valor nominal, sea que se trate de acciones de suma (con su valor en numerario fijado en el título, v. gr., 100 euros) o acciones de cuota en que se señala la correspondencia de la acción al capital total. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 238. En Estados Unidos no está prohibido colocar acciones bajo el par, pero sí tienen el inconveniente de que adquieren el carácter de watered stock (acciones aguadas). En Argentina está prohibido emitir acciones bajo el par como norma general, con algunas excepciones del mercado de valores establecido en la Ley Nº 19.060. En Colombia tampoco se acepta la colocación de acciones bajo el valor nominal. Ver PÉREZ LEAL, ob. cit., p. 782. En Estados Unidos no existe prohibición de emitir o adquirir acciones bajo el par, pero ellas caen dentro de la categoría de watered shares, que tienen como efecto que el primer adquirente o suscriptor (suscriber) debe pagar la diferencia en el valor de compra y el valor par para squeeze out the water. Esto significa que ante demanda de los acreedores a la sociedad, este accionista debe pagar la diferencia a la sociedad. Hoy por hoy la diferencia ya no se hace entre el par value y el precio efectivo de suscripción, sino el valor al cual el directorio colocó las acciones y el valor efectivamente pagado, de forma que es irrelevante si las acciones tienen o no valor nominal (nominal or not nominal par value). Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 182-186.

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2.2. CONCEPTO DE ACCIÓN 2.2.1. Noción dogmática de acción y sus elementos Vistos estos elementos, nosotros definimos la acción como el título autónomo esencialmente cedible que vincula a una persona con una fracción alícuota en la propiedad de una sociedad anónima y que le confiere el derecho de percibir dividendos, retirarse de la sociedad, participar de las devoluciones de capital de la misma y, generalmente, el derecho de participar en las deliberaciones y acuerdos de los asuntos que son materia de juntas generales de accionistas. i) Título autónomo. La acción es un título que no debe confundirse con el título de acciones. Decimos título autónomo para significar que la acción por definición fija un conjunto de derechos inherentes al título y esos derechos no pueden ser distintos a los de otras acciones de la misma serie. El derecho está en la acción. Pero con la expresión “título” no queremos intentar, como lo hacen muchos autores, equiparar una acción de una sociedad anónima con los títulos de créditos o títulos-valores, porque de verdad no lo es desde múltiples puntos de vista: no es abstracto; no rige respecto de ellas el principio de la literalidad, pues ni siquiera es necesario que las acciones se materialicen en un documento; en Chile su transferencia no opera ni por entrega material,204 ni por endoso, ni por cesión de créditos nominativos, y en general su transferencia tiene una formalidad distinta a la de los títulos-valores.205 204 El primitivo art. 451 del Código de Comercio disponía que “las acciones definitivas –en oposición a las acciones no pagadas que se denominaban ‘promesas de acciones’– pueden ser nominales o al portador; las primeras son transferibles por inscripción o por endoso sin garantía y las segundas por la mera tradición del título”. En Chile se eliminaron las acciones al portador mediante la Ley Nº 17.308, de 1970. Existen todavía legislaciones, cada vez menos, que admiten las acciones al portador, como las SAFI del Uruguay, la Ley Nº 18/1989 española que también acepta los títulos al portador (ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 243) y las sociedades anónimas con acciones al portador de Panamá, pero son la excepción y se han visto muy restringidas por la globalización de los mercados, que quieren mayor transparencia en las transacciones de país a país, especialmente por el control de lavado de activos ilícitos. Eran permitidas por el Código de Comercio colombiano, art. 377, pero hoy no, merced al Decreto 1900, de 1973. En el Derecho francés estaban permitidas por la Ley de Sociedades 66-537, del 24 de julio de 1966, y el Decreto 67-236, del 23 de marzo de 1967. 205 De la misma opinión Broseta Pont en el Derecho español, quien duda del carácter de título-valor de la acción, duda que surge porque no tiene legitimación

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En Chile, a diferencia de lo que ocurre en otros países, la acción es cada día menos un título y más un derecho subjetivo inmaterial, pues ella es, como anota Castro Ossandón, “un bien incorporal mueble de acuerdo con la clasificación de los bienes que establece nuestro Código Civil”.206 Es efectivo que los actos de transferencia entre vivos de la acción son por regla general solemnes, pues tanto el contrato de suscripción como la cesión de acciones deben otorgarse por escrito y en alguna de las modalidades que previene la ley (arts. 12 y 15 del Reglamento), y su eficacia frente a terceros depende de su anotación en el Registro de Accionistas de la sociedad, ello no constituye a ninguno de dichos actos en un título-valor, pues de ellos no mana el derecho ni ellos dan cuenta del derecho ejercible. Además no son tampoco el título necesario para el ejercicio de los derechos inherentes a la acción. También, la ley hace clara distinción entre los actos de adquisición o transferencia de acciones (suscripción o cesión de acciones) del propio título de las mismas, que es un documento que emana unilateralmente de la sociedad (art. 19 del Reglamento) y este título parece tener poco interés en lo que toca a las relaciones del accionista con la sociedad, pues para participar en juntas de accionistas y tener derecho a dividendos la ley se fija más en el Registro de Accionistas de la sociedad que en la tenencia material de los títulos (arts. 62 y 81 LSA).207 Sin embargo, van quedando aún resabios de utilidad para el título de acción y que le confieren ciertas características de título, por posesión del título; porque la literalidad del derecho “concurre escasamente en las acciones”, ya que los derechos que contienen así como la intensidad de su ejercicio dependen de los estatutos y de la ley, pero no directamente del tenor literal de la acción y además “el contenido de estos derechos puede alterarse sin alterar el tenor literal de la acción”; finalmente le resta tal carácter porque tampoco concurre la noción de autonomía cambiaria, porque el adquirente de una acción no liberada (pagada) “podrá verse obligado a desembolsar el dividendo pasivo (saldo de precio) no aportado por quien la trasmitió”. Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 242 y 243. 206

CASTRO OSSANDÓN, HERNÁN, ob. cit., p. 8. El art. 117 de la LSA parece querer indicar lo mismo respecto de las devoluciones de aportes a los accionistas durante la liquidación, pues señala que “los repartos deberán ser pagados a quienes sean accionistas el quinto día hábil anterior a la fecha establecida para su solución”. Esto del quinto día hábil indica una fecha cierta y recordemos que las cesiones de acciones sólo son oponibles a la sociedad una vez inscritas en el Registro de Accionistas, de modo tal que también para las devoluciones de aportes es menester dicha toma de razón. 207

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pero más a modo de certificación que de legitimación. En efecto, el art. 17 del Reglamento exige que para anotar la cesión de acciones en el Registro de Accionistas debe exhibirse al gerente general o a quien haga sus veces el contrato de cesión y el “título de las acciones”. Parece ser esta una solemnidad para que la cesión adquiera valor frente a la sociedad y terceros. La ley además se preocupa de señalar que para emitir nuevos títulos respecto de las mismas acciones, ya sea porque se enajenaron todas o algunas, es menester que se entregue el título a inutilizar y que este se inutilice mediante la palabra “inutilizado” y la indicación del número de los títulos por los que se reemplaza. Una segunda “utilidad” de los títulos de acciones estaría en que para la constitución de algunos gravámenes sobre acciones es necesario el título. Normalmente el sistema financiero exige para la prenda mercantil de los arts. 813 y ss. del Código de Comercio la entrega de los títulos accionarios, en particular porque el art. 817 previene que “el privilegio nace, subsiste y se extingue con la posesión de la prenda, bien la tenga el acreedor prendario o un tercero elegido por las partes”. En otros contratos de prenda, en particular los de prenda sin desplazamiento, el título no tiene significación alguna. Aparte de esos dos usos, la verdad es que los títulos de acciones en Chile no prestan otro servicio, por eso es que resulta una exageración sostener que los títulos de acciones son un título de crédito o un título-valor, como lo afirman Sandoval López y Puelma Accorsi.208 En otras latitudes el título de acción sí es un título-valor, en particular en aquellos países que aún admiten las acciones al portador, porque entonces el título accionario encarna el derecho del accionista.209 Sin embargo, la acción en su inmaterialidad, esto es, reconocida como una fracción de derechos sobre la sociedad, tiene un carácter de título sobre la sociedad emisora distinto de una fracción de derechos sociales sobre una sociedad de personas. Ella en sí misma 208 SANDOVAL LÓPEZ, Derecho Comercial, Sociedades de Personas y de Capital, t. I, vol. 2, p. 192. PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 538. 209 En Italia se desarrolló una notable teoría sobre este particular porque no obstante que allí el Código Civil de 1942 aceptaba en principio las acciones al portador, los autores hubieron de reconocer que existían grandes diferencias entre el título de acción y los títulos-valores por antonomasia, esto es, la cambial o letra de cambio y el vale o pagaré. Más difícil se hace aún en el Derecho italiano reconocerle este carácter, luego de la prohibición de Mussolini de la emisión de acciones al portador. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 107-115.

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es un derecho incondicionado sobre esa sociedad anónima, en principio libremente cesible, pensada para “circular”, pero esa es una característica de la acción independientemente del título que emite la sociedad anónima. Broseta Pont nos hablaba hace años de la incorporación o descorporización de la acción.210 Puelma Accorsi en nuestro medio introdujo el tema, advirtiendo eso sí que aún existía necesidad del título para las enajenaciones de acciones.211 En esto se debe tener cuidado, pues las acciones son en sí derechos inmateriales, incorpóreos; que no dependen de la existencia o emisión de sus respectivos títulos; pues aun sin ellos, los accionistas pueden ejercer prácticamente todos sus derechos siempre que figuren en el Registro de Accionistas. Para nosotros el título de la acción cumple una función meramente certificatoria y veremos que aun para la transferencia de acciones en las sociedades anónimas abiertas se prescinde derechamente de todo título, pues el art. 12 inciso final de la LSA acepta que la Superintendencia exima a la sociedad de la obligación de emitir títulos y en la práctica todas las sociedades anónimas que cotizan en bolsa rara vez emiten títulos accionarios.212 210

BROSETA PONT, ob. cit., pp. 245 y ss. PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, pp. 539-540. 212 Esta desmaterialización de las acciones es de verdad una tendencia universal. En Francia, las acciones nominativas no requieren de título material y si existe tal título no es su entrega lo que transfiere la acción; sólo las acciones al portador deben constar en títulos por su modo de enajenación. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 229. En Gran Bretaña, la desmaterialización es de hecho la tendencia dominante, en particular para las empresas que cotizan en la Bolsa de Londres (London Stock Exchange). A las acciones sin título material se las denomina uncertificated shares, y estas son las únicas que permiten el comercio electrónico de acciones beneficiado por el Central Security Depository –una suerte de deposito central de valores–, que en el Reino Unido está representado por la empresa CREST Co. Ltd., que es una empresa subsidiaria de Euroclear PLC, cuya sede está en Bruselas y que actúa como depósito central de valores de Francia y Holanda, todo con la aspiración de crear un único depósito sujeto a las mismas reglas y procedimientos para todo el Mercado Común de la Unión Europea. Este depósito central de valores ha creado un mecanismo computacional de transferencia electrónica denominado CREST, que es muy seguro y eficiente, pero que sólo opera con acciones uncertificated. Las acciones caratulares, esto es, las certificated shares, se emplean más en las private limited companies. Hay mociones en el Reino Unido de hacer obligatorias para todas las sociedades que cotizan en bolsa la emisión de acciones desmaterializadas. Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, Company Law, pp. 214 y ss. En Chile la desmaterialización está aceptada implícitamente en el art. 12 inc. final LSA, que permite a la SVS autorizar a las sociedades anónimas bajo su control para no emitir los títulos a cambio de sistemas que sustituyan su uso. Hoy la mayoría de las acciones emitidas por las sociedades anónimas, abiertas o cerradas, no constan de títulos. Esta tendencia también se trasmite a la nueva 211

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Recapitulando, la acción es un título societario, pues es la unidad mínima en que se divide el dominio sobre la sociedad anónima que las emite: cada acción es representativa de un derecho análogo al de socio, pero no debe confundirse la acción con los títulos de acciones. ii) Esencialmente cedible. Decimos que es esencialmente cedible porque sustancialmente constituye un valor de inversión económica sin referencia a persona alguna, al extremo que en su tiempo Palma Rogers llegó a afirmar que “lo que viene a caracterizar la acción, además de la limitación de responsabilidad, es la negociabilidad de los derechos que confiere y es por este objeto que se les da a los socios títulos distintos de la escritura social”.213 Este principio es universal en materia de sociedades anónimas abiertas, public held corporations o public limited companies. el art. 14 de la LSA dice que “los estatutos de las sociedades anónimas abiertas no podrán incluir limitaciones a la libre disposición de las acciones” y la misma norma añade que “los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados…” y con ello nos dice que aun los pactos de accionistas en las sociedades anónimas cerradas no pueden eliminar el derecho de cesión, sino sólo regularlo. Más adelante volveremos sobre esto; aquí sólo queremos destacar el elemento esencial que constituye la cedibilidad de la acción.214 Sociedad por Acciones injertada en el Código de Comercio por la Ley Nº 20.190, que admite que se exima a la sociedad, por los estatutos, de emitir láminas de los títulos de acciones (art. 434 del Código de Comercio). 213

PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial, t. II, p. 211. Decía Georges Ripert para el Derecho francés que “la negociabilidad es el rasgo que caracteriza la acción. Si se dijera en los estatutos que las partes de los socios no pueden cederse, la sociedad no tendría el carácter de sociedad anónima. Si se dijera en una sociedad de personas que las partes de los socios estarán representadas por títulos negociables, nos encontraríamos en presencia de una sociedad por acciones constituida irregularmente”. RIPERT, ob. cit., t. II, p. 311. En el Derecho italiano se aceptan las restricciones estatutarias a la libre disponibilidad de las acciones, aunque limitadas a las acciones nominativas –no está permitido para las acciones al portador legítimas en el Derecho itálico–, pero sólo aquel que requiere la autorización del Consejo de Administración (Directorio) y aun esta restricción “no impide la transferencia de las acciones, pero tiene por efecto que la eventual cesión no autorizada tenga eficacia en las relaciones entre el accionista cedente y el cesionario, y frente a la sociedad, sólo cuando haya sido consentido por los administradores”. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 99. Broseta Pont lo dice bien relativamente al Derecho español al señalar que “la transmisibilidad de la acción es un principio esencial a toda sociedad anónima” aun cuando en el Derecho 214

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Añadimos que la acción vincula a una persona con una fracción alícuota en la propiedad de una sociedad anónima, porque con eso queremos destacar dos aspectos de la acción. El primero, que la relación del accionista con la sociedad no es de “sociedad”, no existe un contrato de sociedad, pues las acciones no se suscriben con otros socios, sino que con la sociedad que las emite y se adquieren de un tercero sin participación de los otros accionistas. De forma que nos parece impropio hablar de un vínculo societario. Pero también con ello queremos destacar que no es efectivo que la acción represente parte del “capital” de una sociedad, pues aunque su fraccionamiento está asociado al valor del capital jurídico de la sociedad, no lo está al patrimonio de la misma; por eso es mejor hablar de que ella representa un vínculo con la propiedad de la sociedad anónima, que es idéntico a las demás fracciones en que se divide esa propiedad. Se suele decir que la acción se diferencia de los derechos en una sociedad de personas precisamente por su libre cesibilidad. A nosotros nos parece que se están comparando peras con manzanas, y esto porque se quiere asimilar la condición de accionista de una sociedad anónima a la de socio de una sociedad de personas y, la verdad, esa comparación es impropia. El vínculo en una sociedad de personas es de la persona de un socio a la persona de los restantes socios. En la sociedad anónima no hay vínculos “entre” accionistas: el vínculo es entre la sociedad y el accionista. Es casi un chiste que una persona que adquiere en bolsa un paquete insignificante de una sociedad anónima abierta se denomine “socio” del dueño controlador. La cesibilidad de las acciones no es un contraste con el español pueden existir limitaciones, pero no derogaciones, a dicho principio de tipo legal, estatutario o convencional. Las legales son mínimas para algunos casos en que se impide a extranjeros adquirir acciones de sociedades anónimas que se estimen estratégicas. Las estatutarias, esto es, las que figuren en los estatutos, que permiten restricciones como las denominadas “cláusulas de tanteo” (conocidas en el medio sajón como first refusal clause); cláusulas de consentimiento, que requieren el placet de un órgano social o de un tercero para que el accionista pueda vender; y las cláusulas que limitan la cesión de las acciones a personas con determinadas características (v. gr., una sociedad anónima de médicos, que exige que los accionistas sean facultativos también). Estas cláusulas sólo son posibles respecto de acciones nominativas. Finalmente existen las cláusulas convencionales no estatutarias que se pactan por todos o algunos accionistas fuera del estatuto mediante pactos y que tienen limitaciones más amplias que las estatutarias, pues estas no admiten las cláusulas de consentimiento y tampoco las de límites por caracteres de los futuros adquirentes. Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 248-249.

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derecho de los socios en la sociedad de personas, es un fenómeno inherente a la naturaleza “materialista” de la sociedad anónima, donde, de verdad, no hay socios. No es homologable, como sostiene Castro Ossandón, la acción al “interés social” de los socios en una sociedad de personas.215 En las sociedades anónimas cerradas donde muchas de las características enunciadas se diluyen en razón de que en estas sociedades el elemento personal está mucho más acentuado, restándole así fuerza al elemento capitalista, al extremo que hay autores que creen ver una distinta naturaleza jurídica entre ambos tipos de sociedad anónima. Pero esto no es así, por muy pequeña y familiar que sea una sociedad anónima esencialmente es el mismo instituto que la gran sociedad abierta a bolsa: es el mismo instrumento de inversión empleado para fines y dentro de mercados distintos: la diferencia está en los fines y en el mercado en que operan, pero no en la esencia del instituto jurídico. La cesibilidad de la acción es en teoría un elemento de la razón de ser de la sociedad anónima, pues se la supone concebida para grandes empresas con enormes requerimientos de capital que, antes que socios, tiene inversionistas que poco o nada tienen que ver con la administración de la sociedad y porque conceden a los inversionistas puertas de entrada y salida de las sociedades que hacen muy atractivas las acciones como vehículo de inversión tanto por los dividendos, que normalmente deben ser superiores a una tasa bancaria de interés de captación, como por la oscilación en el mercado del valor de los papeles emitidos por la sociedad. Debilitar el principio de la libre cesibilidad es, desde esta perspectiva, atentar muy derechamente al ser de este instrumento o institución jurídica y que limita con mucho a nuestro juicio los límites que se quieran poner a ella en las sociedades anónimas cerradas, pues el tránsito entre una y otra sociedad es siempre posible. 2.2.2. Otras definiciones de acción Brunetti define la acción como “un título de crédito no constitutivo, que faculta a su poseedor para ejercitar los derechos inherentes a la calidad de socio, que están contenidos en el mismo”.216 Leal Pérez 215 216

HERNÁN CASTRO OSSANDÓN, Estatuto del Accionista, p. 1. BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 107.

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define la acción como “un título-valor de carácter corporativo en tanto que representa una parte del capital de la sociedad”.217 Puelma Accorsi, dentro de la misma línea, la define como “una cuota o parte del capital de una sociedad anónima reflejada en un título-valor”.218 Lo mismo sostiene Guyenot, quien afirma que “la acción designa al mismo tiempo el derecho del accionista en la sociedad anónima y el título representativo de ese derecho, de manera que la posesión del título permite el ejercicio del derecho”.219 2.3. DERECHOS QUE CONFIEREN LAS ACCIONES Las acciones, como veremos más adelante, pueden ser ordinarias o preferentes o privilegiadas, siendo estas últimas acciones que ven modificados los derechos que naturalmente tienen las acciones ordinarias, modificación que puede consistir en restarles derechos, incrementarles derechos y, también, incrementarles algunos y limitarles otros. Bajo este título nosotros queremos analizar los derechos propios de las acciones ordinarias, porque son estos derechos los que sufren alteraciones en las acciones preferentes o privilegiadas. Normalmente la doctrina distingue tres grupos de derechos: a) Derechos económicos b) Derechos políticos c) Derechos de información, que en realidad son accesorios o auxiliares de los derechos políticos. a) Derechos económicos Los derechos económicos naturales que inviste una acción son, a nuestro juicio, cinco, a saber: a.1) Derecho a percibir dividendos; a.2) Derecho a participar de las devoluciones de capital sea ante una disminución del mismo o en el evento de liquidación de la sociedad; a.3) Derecho a la opción de suscripción preferente de acciones, sean de nueva emisión o aquellas acciones de propia emisión adquiridas por la sociedad conforme al art. 27 LSA; 217 218 219

LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 762. PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 538. GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 533.

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a.4) Derecho de retiro (que alguna doctrina estima que es un derecho político), y a.5) Derecho a traficar o comerciar libremente con las acciones. a.6) Derecho a demandar la responsabilidad civil de los directores. b) Los derechos políticos son b.1) Derecho a votar respecto de materias que la Ley de Sociedades Anónimas y los estatutos sociales dicen que son materia de junta de accionistas. Los derechos políticos son la participación en la designación de los miembros de los órganos de administración (miembros del directorio); participación en la designación de los órganos de control de la administración (auditores externos o inspectores de cuentas); derecho a definir la distribución de utilidades; derecho a definir modificaciones de estatutos. Todos estos derechos los ejercen los accionistas no en forma aislada, sino que en forma solemne en asambleas de accionistas que son una verdadera solemnidad ineludible para que los accionistas manifiesten su preferencia en la formación de la voluntad social. En otras palabras, es el derecho a participar del órgano social que es la asamblea de accionistas. Este es un derecho de la naturaleza de la acción que puede ser sustraido merced de la creación estatutaria de acciones sin derecho a voto o con voto limitado. b.2) Derecho a provocar la celebración de juntas de accionistas: También tienen los accionistas –siempre que reúnan al menos el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto– derecho a provocar la celebración de juntas de accionistas, sin perjuicio de que este no es un derecho de cada acción, pues la ley exige porcentajes mínimos para hacer eficaz una petición de convocatoria. b.3) Derecho a impugnar los acuerdos de los órganos de la sociedad: Tienen también los accionistas derecho a impugnar acuerdos de la junta de accionistas. c) Los derechos de información son los siguientes c.1) Es deber del directorio informar anualmente en la junta general ordinaria de accionistas sobre el estado y marcha de los negocios sociales, mediante la emisión y lectura de una memoria y la entrega del balance anual y de la cuenta o estado de resultados de la compañía. 155

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c.2) Es un derecho de los accionistas recibir la información que indicaremos más adelante a que está obligado por ley o por estatutos el directorio.220 c.3) Es un derecho de los accionistas ser debidamente informados del día y hora de celebración de las juntas ordinarias de accionistas y del día, hora y objeto de las juntas extraordinarias de accionistas. 2.4. L A INDIVISIBILIDAD DE LAS ACCIONES Es principio consagrado en muchas legislaciones que la acción no es divisible.221 Este principio tiene además dos alcances: no se admiten las fracciones de acción (v. gr., 3,4 acciones) como tampoco crear dos o más acciones a partir de una fraccionando su valor nominal o simplemente dividiéndolas si no tienen valor par. Richards y Muiño nos dicen que “la indivisibilidad de la acción obedece a la inteligencia de que las acciones serán siempre de igual valor, lo que implica sostener la imposibilidad de fraccionamiento entre diversos titulares, ni en porciones inferiores a su valor nominal…”.222 A nosotros nos parece que en Chile si bien no hay texto expreso, están prohibidas las fracciones de acciones y también la división de acciones.223 La fracción de acciones no es factible, porque todos los derechos que emanan de las acciones son unitarios: el derecho a voto es uno por acción (art. 21 LSA); el derecho a distribución, que es a prorrata de las acciones como unidad básica (art. 79 LSA); los títulos de acciones, etc. No se puede votar ni recibir dividendos por fracciones de acciones. El mismo principio se extiende a la división 220

Ver pp. 392 y ss., infra. Es el caso de Argentina consagrado en el art. 209 de la LSC (ver MARTOREL, ob. cit., p. 146, y HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 323); del art. 122 de la Ley General de Sociedades Mercantiles de México; en Francia lo que era doctrina uniforme vino a ser consagrado positivamente por el art. 266 de la ley de 24 de julio de 1966 (ver GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 536). El art. 378 del Código de Comercio de Colombia también proscribe la división de acciones y del voto. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 766. En Italia es un tema que ni siquiera sugiere algún debate o duda, pues hay texto expreso en el Código Civil italiano (art. 2347) y la doctrina es pacífica a la indivisibilidad de las acciones. Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 283. 222 RICARDO Y MUIÑO, ob. cit., p. 433. 223 De la misma opinión, RAZETO RIVERA, Las Acciones Preferentes en las Sociedades Anónimas, p. 32. 221

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de acciones, pero a lo anterior se suma la disposición del art. 11, que señala que “el capital social estará dividido en acciones de igual valor”, en lo que la ley implícitamente está sentenciando que el mínimo común divisor del capital es precisamente la acción. Confirma lo dicho el precepto al final del art. 23 de la LSA, que obliga a los comuneros sobre una o varias acciones “a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la sociedad”, esto es, la pluralidad de titulares no quita que sea la unidad de voto. Sin embargo, nada obsta a que la sociedad divida las acciones no creando fracciones de las mismas, sino que canjeando una acción por dos o creando nuevas series. Lo que no es posible es fraccionar la acción en partes, pero no dividirla en unidades de distinto valor, nominal o no. En el fondo obtener, merced a un acuerdo de junta extraordinaria de accionistas, que un número dado de acciones se duplique o triplique, no es otra cosa que crear nuevas acciones y, por lo mismo, una reforma sustantiva de los estatutos. Advirtamos, con todo, que lo que sí está expresamente autorizado es la emisión de acciones con precios fraccionados, o con valores decimales. Sin embargo, puede darse una hipótesis que podría conducir a la división de una acción: el vencimiento del plazo de pago antecedido de un pago parcial de la acción correspondiente. ¿Qué ocurre entonces? Dos principios juegan para resolver esta interrogante. Primeramente, el mismo principio de la indivisibilidad de la acción, que implica que del pago parcial no puede resultar una fracción de acción. Pero en segundo término está la regla del art. 11 LSA, que dice que las acciones de una misma serie deben tener igual valor. En consecuencia, lo que resulta de una acción cuyo plazo de pago se extinguió no es la fracción de la misma, sino que la extinción completa de dicha acción por el solo ministerio de la ley y la obligación de restituir al accionista el montante de la parcialidad, salvo pacto distinto que penalice dicho pago parcial. 2.5. CLASES DE ACCIONES a) En reserva, suscritas, pagadas y rescatables a.1) Acciones en reserva: En el derecho comparado se denominan acciones en reserva aquellas que fueron emitidas por la sociedad, pero que no han sido suscritas. En la mayoría de los países se admite 157

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la emisión de acciones en reserva, salvo el caso de Italia, en que el Código Civil exige que el total del capital se suscriba al constituirse la sociedad y que 3/10 del mismo se pague también al contado.224 En Chile las acciones en reserva no pueden durar más de tres años, sea desde el acto constitutivo o desde el aumento de capital, pues si al cabo de ese período no se han suscrito y pagado, simplemente se extinguen ipso iure (arts. 11 y 24 LSA). Sin embargo, en el caso de acciones emitidas como resultado de un aumento de capital, la Ley Nº 20.382 admitió en apariencia una solución distinta, pues el vencimiento del plazo no las extingue automáticamente. En tal caso la ley le concede al directorio la facultad de dermandar el precio o saldo de precio impago a los suscriptores, y agotados los medios de cobro el directorio debe proponer a la junta una reducción del capital y acciones a lo efectivamente pagado. Excepcionalmente, puede la junta, por dos tercios de las acciones con derecho a voto, eximir al directorio del ejercicio de acciones de cobro, caso en el cual se produce la disminución de dicho aumento de capital de pleno derecho. La ley no resuelve el caso de que ese aumento de capital no se haya suscrito en todo o parte por alguien. Creemos que en esa hipótesis, donde el directorio no puede ejercer acción de cobro alguna, la extinción del capital y de las acciones de reserva operará de pleno derecho. Muy parecidas a estas son las acciones emitidas por la sociedad y adquiridas por ella, acciones que son denominadas treasure shares en el derecho de los Estados Unidos.225 Tienen el mismo sentido jurídico y económico, pero la gran diferencia es que la adquisición de acciones de propia emisión tiene ciertos impactos en el capital que las distingue de las acciones emitidas, pero no suscritas. a.2) Acciones suscritas: Las acciones suscritas son aquellas acciones que fueron adquiridas por una persona natural o jurídica. Es regla general a nivel de derecho comparado que una fracción del capital debe estar al menos suscrito.226 Inicialmente la Ley Nº 18.046 exigía 224

Ver FRANCISCO MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 371. En el Derecho colombiano también se las conoce como “acciones de tesorería”, pero a diferencia del Derecho norteamericano, en Colombia se requiere de aprobación de juntas de accionistas para adquirir acciones de propia emisión (art. 396 del Código de Comercio colombiano). Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 772. 226 Ya lo vimos en Italia, art. 2377 del Código Civil italiano; en los Estados Unidos, nos dice Hamilton, “no existe ninguna limitación legal relativa al número de acciones que pueden ser autorizadas a emitir ni requerimientos de que todas o 225

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que al menos 1/3 del capital se suscribiera y pagara al constituirse la sociedad. La Ley Nº 19.499 eliminó esa exigencia, dejando sí la norma de que el capital debía estar completamente suscrito y pagado al cabo de tres años contados desde la fecha de la escritura de constitución. Así, ¿es pensable que se pueda constituir una sociedad anónima sin que ninguna fracción del capital esté suscrito? Nos parece que no, pues el art. 4º Nº 1) de la LSA fija como elemento de la escritura de constitución la identificación de los “accionistas” que concurren a su otorgamiento, de modo que alguna fracción de las acciones debe ser suscrita por quienes constituyen la sociedad anónima. Existen elementos sustantivos que diferencian a la acción meramente suscrita de la acción pagada. El art. 16 inc. final LSA dice que las acciones suscritas gozan de iguales derechos que las pagadas, esto es, normalmente tienen derecho a voto en las asambleas de accionistas, pero no tienen derecho a participar en los dividendos ni en las devoluciones de capital en el porcentaje no pagado, salvo, claro está, que otra cosa digan los estatutos. Además, si transcurren más de tres años contados desde la emisión por la sociedad de dichas acciones suscritas sin que se paguen, éstas desaparecen ipso iure, y el accionista respectivo sólo conserva el remanente de acciones pagadas. Estas acciones no totalmente liberadas, contrariamente a lo que exigen otras legislaciones, pueden ser transferidas, pasando el adquirente a responder solidariamente con el cedente del pago de su valor, aunque para eso la deuda debe constar en el título emitido por la sociedad (art. 19 inc. 2º LSA). La ley admite que las suscripciones se pacten en moneda nacional o extranjera. Si se pactan en moneda nacional, “los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas serán reajustados en la misma proporción en que varíe el valor de la unidad de fomento”. La ley no se pone en la posibilidad de además cobrar un interés, de modo que sin pacto expreso no hay tal, pues esta no es una operación de crédito de dinero y si bien el art. 26 de la Ley Nº 18.010 se aplica para los saldos de precio, no lo hace el art. 12 de dicha ley para efectos de la presunción de intereses corrientes. Si el precio de las acciones se pactó en moneda extranjera, los saldos insolutos deben pagarse en dicha divisa o en pesos chilenos, pero al tipo de cambio oficial a la alguna fracción específica de las acciones autorizadas sean efectivamente suscritas”. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 165. En Colombia se exige que al menos el 50% de las acciones se encuentren suscritas al tiempo de la constitución y que de ellas al menos 1/3 estén pagadas. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 773.

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fecha del pago y, a falta de valor oficial, a lo que digan los estatutos. Como no existen valores oficiales de monedas extranjeras, es bueno regular este punto en detalle en los estatutos, porque no es materia del contrato de suscripción (art. 16 LSA). Añade la ley que los pagos parciales de saldos insolutos se imputan según la antigüedad de la emisión, de una en una, hasta completar el pago de la totalidad de estas. Esto para evitar confusiones en orden a que si no llegan a pagarse, se sepa cuál de las emisiones es la que queda eliminada de pleno derecho conforme al art. 24 LSA. Si el suscriptor incurre en mora en el pago del precio de la acción, “la sociedad podrá vender en una bolsa de valores mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten”, y añade la disposición que “lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere estipular en los estatutos” (art. 17 LSA).227 Puelma Accorsi no ve mucha utilidad práctica en la norma del art. 17 LSA, porque según él se supone que el accionista moroso tiene parte de sus acciones pagadas.228 A nosotros nos parece que la disposición es de mucha utilidad práctica y, desde luego, no discurre en que el accionista moroso tenga sus acciones pagadas. Tiene mucha utilidad práctica porque permite a la sociedad rematar en forma directa las acciones en bolsa229 sin tener que pasar por un procedimiento judicial. Y, naturalmente, lo que se remate es precisamente la acción no pagada, pues esa es la que adquiere el tercero subastador y la sociedad ingresa el precio a sus arcas. Esto perjudica lamentablemente tanto al accionista moroso, que lo priva de un número de acciones, y a los restantes accionistas, que ven disminuido el valor de sus acciones al ser menor que el capital legal, pues normalmente el precio de remate será inferior a su valor par. Crítico es el caso, por otro lado, en que no se fija un plazo inferior al legal para pagar, pues entonces producida la mora del suscriptor 227 Es importante mencionar que esta norma fue introducida por la Ley Nº 17.308, de 1970, en reemplazo del art. 444 del Código de Comercio, que de suyo ya contemplaba esa ejecución extrajudicial; no es una norma original de la Ley Nº 18.046. 228 PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 537. 229 En la Bolsa de Comercio de Santiago se rematan los 2º y 4º jueves de cada mes acciones de sociedades anónimas cerradas y todos los días títulos no pagados de sociedades anónimas abiertas, siempre por orden del gerente general. Ver EDUARDO TRUCCO, Las Bolsas de Valores y su Reglamentación, pp. 154 y 224-225.

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se produce también la extinción de la acción, salvo que se trate de acciones suscritas a propósito de un aumento de capital mediante emisión de acciones de pago.230 El tema del pago de las acciones tiene varias aristas interesantes. La primera dice relación con si los acreedores de la sociedad tienen acción contra el accionista remolón o si este es siempre resorte de la sociedad anónima. A nuestro juicio, sólo la sociedad emisora tiene acción contra el accionista, pero nada impide que si la sociedad anónima quiebra, el síndico en interés general de los acreedores demande dicho pago al accionista, pero siempre obrando en representación de la emisora. Los acreedores de una sociedad anónima nunca tiene acción contra los accionistas y es sólo una malformación del lenguaje sostener que los accionistas responden de las deudas sociales hasta el monto del valor de sus acciones. Los accionistas no responden de las deudas sociales nunca; esa desacertada frase sólo quiere indicar que el accionista tiene como única obligación pagar su acción a la sociedad anónima que es la acreedora de la misma y no tiene obligación alguna para con los acreedores sociales.231 Un segundo tema es si la sociedad emisora en el cobro del saldo insoluto tiene como garantía sólo la acción impaga o todo el patrimonio del accionista incumplidor. Bajo el régimen del Código de Comercio hubo mucho debate al respecto, pero la doctrina más autorizada se inclinaba por la amplia garantía general de los acreedores y no sólo por la acción impaga como objeto de la acción.232 El art. 17 LSA que ya hemos mencionado se ha prestado para sostener que la sociedad sólo puede cobrarse con las acciones impagas. Sandoval López nos señala que la sociedad tiene tres vías para hacer efectiva 230 Salvo que se abra camino la tesis que vimos al tratar de las disminuciones de capital en orden a que el plazo de los tres años corre sólo para la suscripción y no para el pago de la acción, de forma que suscrita una acción dentro del plazo de los tres años el capital ni la acción de reserva se extinguen si no se paga dentro de ese plazo, pues la sociedad ya tiene un crédito en su patrimonio contra el accionista suscriptor. 231 En igual sentido, PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 465; CASTRO OSSANDÓN, ob. cit., p. 6; en el derecho comparado, ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 77. Esta era doctrina pacífica entre nosotros aun bajo la vigencia del Código de Comercio, en cuyo art. 456 decía en términos muy claros que los accionistas respondían en forma directa y exclusiva a la sociedad y no a los acreedores sociales. En el Derecho francés, por vía jurisprudencial, se había interpretado que los acreedores tenían acción directa, pero con la reforma del año 1966 también se eliminó esa eventualidad. Ver PALMA ROGERS, Derecho Comercial, t. II, p. 215. 232 Ver PALMA ROGERS, Derecho Comercial, t. II, p. 216.

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esta obligación: subastar en bolsa las acciones conforme al art. 17 LSA; emplear los otros arbitrios especialmente previstos en los estatutos o “demandar judicialmente el cumplimiento de la obligación de enterar el aporte estipulado que está contenida en la escritura pública por la cual se perfeccionó el acto fundacional, valiéndose de las reglas del juicio ejecutivo”,233 con lo que de algún modo está admitiendo que la sociedad tiene prenda general sobre todo el patrimonio del accionista y no sólo sobre la acción impaga.234 Nosotros compartimos esa tesis, por tres razones. La primera es que el art. 17 LSA es una norma extraordinaria y por lo mismo no excluyente de los principios generales, lo que confirma la circunstancia de que dicha disposición emplea la expresión “podrá” para definir la atribución de la sociedad emisora. Pero más relevante es la disposición del art. 19 LSA, pues ella constituye al cedente y al cesionario de acciones suscritas no pagas en solidariamente responsables de la obligación de pago y si esta obligación sólo gravare a la acción del accionista moroso, no se entendería cómo el cedente queda solidariamente obligado al pago de dicho precio una vez que se desprendió de la acción. Por último, el art. 19 LSA es muy enfático en señalar que los accionistas son obligados al pago de sus acciones, sin restricciones de ningún tipo. Un tercer tema es el plazo que tiene la sociedad para ejecutar esa obligación, porque ella se supone concebida para enterar el capital de la sociedad, pero si al cabo de tres años (cinco en el caso de los trabajadores) este por el solo ministerio de la ley queda reducido a la fracción efectivamente pagada, pareciera inconcuso que no tendría sentido el pago de dicha acción. Sin embargo, se daría el absurdo de que si el plazo para pagar es tres años y al cabo de los mismos tres años el capital queda reducido, nunca podría la sociedad ejecutar al accionista moroso, salvo que se pacte que las acciones se paguen en un período menor a tres años. Puelma Accorsi se inclina derechamente por la tesis de que la única forma en que la sociedad puede demandar al accionista incumplidor es si el plazo para el pago de 233

p. 188.

RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Derecho Comercial, Sociedades…, t. I, vol. 2,

234 Estos criterios eran reconocidos y aceptados por la antigua Superintendencia antes de la Ley Nº 18.046 y claramente se admitía que el saldo insoluto se ejecutara contra todo el patrimonio del accionista moroso y no sólo respecto de la acción impaga y todo ello bajo una normativa no muy distinta a la de la actual Ley Nº 18.046 en vigor. Ver JULIO OLAVARRÍA, Manual de Derecho Comercial, pp. 350 y 351.

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las acciones se fija en un plazo inferior al legal y, es más, estima que si durante la cobranza caduca el plazo legal del pago de la acción, debe paralizarse la ejecución porque la sociedad se encontrará en el límite de no poder por su parte entregarle los títulos de las acciones forzosamente pagadas.235 Hay que advertir, en todo caso, que con la reforma de la Ley Nº 20.382 lo dicho en el párrafo anterior se aplica sólo al capital y las acciones emitidas en la escritura de constitución, pero no al resultante de un aumento merced a una junta general extraordinaria de accionistas, pues en tal caso el directorio, vencido el plazo de pago, puede iniciar acciones, salvo que la junta lo exima de esa carga por 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, porque en tal caso sí queda el capital aminorado de pleno derecho y desaparecen las acciones no pagadas. Un cuarto tema interesante es que la ley se abre a la posibilidad de que los estatutos establezcan procedimientos de cobro para los morosos distintos al del art. 17 LSA. Puelma Accorsi señala varios que serían legítimos, entre ellos, simplemente reducir el número de acciones; excluir al moroso de la sociedad distribuyendo sus acciones entre los demás accionistas en el evento de que no haya pagado ninguna acción; establecer cláusulas de resolución ipso facto; realizar las acciones mediante arbitrios distintos que el remate en bolsa; apropiarse de la cantidad que el accionista hubiere pagado, pero rectificándole su título en razón de que esta medida era admitida en el primitivo art. 444 del Código de Comercio; como también la estipulación de cláusulas indemnizatorias abiertas –v. gr., el accionista moroso deberá pagar todos los perjuicios directos o indirectos– o cláusulas penales (avaluaciones convencionales anticipadas de los perjuicios en caso de mora).236 A nosotros nos parece que se debe tener cuidado con estas reglas porque existe un sinnúmero de principios jurídicos amparados en el orden público y las buenas costumbres más otros relacionados con el derecho de propiedad que deben tutelarse en la redacción de estas cláusulas estatutarias. Para este efecto hay que dimensionar que una suscripción de acciones es, ya nadie lo discute, un contrato entre la sociedad anónima y el accionista y como tal tiene todos los beneficios, garantías y límites propios de los derechos que emanan de todo contrato. El 235 236

PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 536. PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 537.

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contrato de suscripción de acciones es, como veremos, un contrato solemne que sirve tanto de título traslaticio como de modo de adquirir y, por lo tanto, la disponibilidad de las acciones que emanan de dicho contrato hay que considerarla desde este prisma. Empero nos parece incontrovertible que dichos procedimientos sólo pueden contemplarse a nivel estatutario, no siendo admisible el recurso a otros instrumentos como acuerdos de juntas de accionistas, pactos de accionistas o acuerdos de directorio. a.3) Acciones pagadas:237 Pagadas son las acciones cuyo suscriptor o adquirente ha pagado el precio total de las mismas. El titular de estas acciones tiene goce pleno de los derechos emanados de las mismas, que pueden ser a su vez completos o limitados, tema que veremos más adelante al tratar de las acciones privilegiadas o preferentes. a.4) Acciones rescatables: Las acciones rescatables son una creación del Derecho sajón, conocidas en los Estados Unidos y Gran Bretaña como reedemables shares y que se asimilan un tanto a la adquisición de acciones de propia emisión tratadas en los arts. 27 y ss. de la LSA, pero que se diferencian de estas en que las acciones de rescate o rescatables son acciones emitidas con el propósito de ser readquiridas por la sociedad emisora pagando a su titular una amortización, sea a requerimiento del accionista o de la emisora. Por eso es que se las denomina acciones con plazo. En España fueron admitidas por la Ley Nº 37 de 1998 (arts. 92 bis y 92 ter de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989) y en general en la Comunidad Europea. Se diferencian también de los bonos convertibles en acciones en la circunstancia de que el tenedor de acciones rescatables es accionista y no acreedor de la sociedad, en tanto que el tenedor es acreedor no accionista sino hasta la conversión. 237 En el derecho comparado es habitual que a estas acciones se las denomine también liberadas, especialmente en los países que admiten restricciones a la libre circulación de las acciones suscritas pero no pagadas. Es el caso de Colombia, en que sólo una vez pagado el 100% de la acción no se pueden emitir certificados o títulos de acciones definitivos a los accionistas (LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 773). Es el caso de Italia, en que el Código Civil, art. 2438, prohíbe la emisión de nuevas acciones sin que antes las anteriores estén totalmente liberadas y no admite la emisión de acciones al portador sin que estén íntegramente liberadas (BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 79 y 97). En el Derecho argentino se les llama acciones integradas, y al pago, la “integración”. Ver EFRAÍN HUGO RICHARD y ORLANDO MANUEL MUIÑO, Derecho Societario, p. 423.

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Es común que se requiera que estas acciones se paguen al contado; que no representan más que un porcentaje menor del capital total (v. gr., no más de un 25% en España). Normalmente se amortizan sea con una reserva de utilidades u otra reserva o mediante la emisión de nuevas acciones, para así tener que evitar que el rescate de las mismas se traduzca en una pura y simple reducción de capital.238 Las acciones rescatables no son ni en los Estados Unidos ni en Gran Bretaña ni en España una especie de acción privilegiada por el solo hecho de serlo, sino que son acciones comunes con plenos derechos o acciones privilegiadas, según su estatuto de emisión específico. b) Según su forma de transferencia En el derecho comparado se conocen dos tipos de acciones, las denominadas acciones nominativas y las acciones al portador.239 Las acciones nominativas se transfieren normalmente mediante un acto jurídico equivalente a una cesión de créditos –aunque en este caso se transfiere un derecho real sobre una cosa incorporal análoga a un crédito, pero que no es un crédito– en que la función del deudor la tiene la sociedad emisora y en que normalmente para hacer la transferencia oponible a la sociedad y a terceros, 238

Ver JOSÉ ENRIQUE CACHÓN BLANCO, El Régimen Jurídico de la Sociedad Anónima Cotizada en Bolsa de Valores, con Especial Referencia a la Incidencia en el Tema de las Leyes 37/1998 y 50/1998 y 55/1999 y Otros Desarrollos Propios del Mercado de Valores, p. 2666, Derecho de Sociedades, vol. III, Madrid, 2002. 239 No hemos encontrado todavía ningún ordenamiento jurídico que contemple acciones a la orden, esto es, transferibles por endoso. En Italia se acepta la transferencia de acciones nominativas por mero “endoso”, aunque la doctrina estima que para que ese endoso tenga efecto respecto de la sociedad, es menester una notificación a esta. El endoso es así suficiente entre las partes, pero precario respecto de la sociedad sin un registro del mismo en el libro de accionistas de la sociedad (ver MESSINEO, ob. cit., t. V, pp. 403-405). En Argentina, antes de la Ley Nº 19.550 (ver MALAGARRIGA, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. I, p. 402), también se admitía la acción “a la orden”. Hoy el art. 208 de la Ley Nº 19.550 admite que las acciones nominativas sean endosables o no y de allí que en la práctica sí se trata de títulos a la orden, pero se emiten nominativamente a favor del suscriptor y se transfieren por endoso y se inscriben en el registro de accionistas a nombre del endosatario y a petición de este. A estas acciones, que son raramente emitidas en realidad, se les aplican las reglas de la inoponibilidad de las acciones aplicables a todos los títulos a la orden (ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 334-335).

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es menester su toma de razón en el Registro de Accionistas de la sociedad.240 Las acciones al portador se transfieren por la simple entrega del título o certificado accionario. Las acciones al portador fueron admitidas en Chile bajo el Código de Comercio y hasta la Ley Nº 17.308 de 1970, que las eliminó y son teóricamente admitidas en España, Argentina, Colombia, Uruguay, Panamá e Italia.241 Sin embargo, la tendencia es hacia la eliminación de dichas acciones, por motivos de tipo fiscal y por el esfuerzo mundial para eliminar el lavado de dinero o de activos ilícitos asociados al tráfico de drogas, armas u otro comercio aborrecible. Hoy nuestra ley sólo admite las acciones nominativas, esto es, se requiere un titular nominado. Por este mismo motivo es que el art. 179 de la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045 para facilitar el comercio bursátil, crea un mecanismo para resguardar los intereses de los clientes de los intermediarios de valores, porque estas entida240

En el Derecho argentino se conocen las acciones “escriturales” que se diferencian de las nominativas en la circunstancia de que las acciones nominativas se emiten en títulos y las escriturales son acciones incorpóreas, “es decir, no son representadas en títulos, sino en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad emisora u otras entidades autorizadas, esto es, bancos comerciales o de inversión o cajas de valores. Sin embargo, estas acciones tienen el régimen de transferencia de las nominativas. Ver RICHARDS y MUIÑO, ob. cit., p. 441. 241 En Argentina, si bien la Ley Nº 19.550 admite las acciones al portador, en la práctica estas se han visto prohibidas y permitidas en el tiempo. Hoy Argentina no acepta las acciones al portador, debiendo ser todas nominativas, incluso los certificados provisionales. Es más, las acciones al portador emitidas por sociedades anónimas extranjeras deben ser depositadas en una entidad financiera, la que entregará a cambio certificados nominativos intransferibles representativos de ellas (Ley Nº 24.587 del año 1995). Ver RICHARDS y MUIÑO, ob. cit., p. 442. En Italia, las acciones al portador son autorizadas por el Código Civil en plenitud, ajustando su modo de transferencia a las reglas generales de tradición de los títulos al portador: la “tradición o la entrega manual del documento-acción por el enajenante al adquirente. Ver MESSINERO, ob. cit., t. V, p. 401. En Colombia las acciones al portador también fueron consagradas en el art. 337, Código de Comercio de 1971, pero prohibidas por el Decreto Nº 1900 de 1973. En México, las acciones al portador estaban permitidas hasta el 1 de enero del año 1983, en que el Decreto publicado en el Diario Oficial de fecha 30 de diciembre de 1982 reformó el art. 111 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que estableció un régimen único: todas las acciones deben ser nominativas conforme al art. 11 actual. Ver HÉCTOR MACEDO HERNÁNDEZ, Ley General de Sociedades Mercantiles, pp. 95 y 96. En el Derecho francés eran admitidas, con restricciones, bajo el imperio de la ley de 1867; pero se prohibieron por varias leyes durante la primera mitad del siglo XX. Ver RIPERT, ob. cit., t. II, p. 313.

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des normalmente compran a nombre propio pero por cuenta ajena; actúan como mandatarios a nombre propio debiendo solamente llevar el registro a que se refiere la norma citada, el que no constituye un registro de dominio, sino sólo una constancia interna, pues legalmente la dueña de todas esas acciones es la intermediaria de valores y no sus clientes, quienes sólo tienen las acciones propias del mandato a nombre propio en contra de las corredoras, a saber, la acción de rendición de cuentas. c) Según se paguen con recursos de la propia sociedad o con recursos de terceros Se denominan acciones de pago aquellas acciones que quienes las suscriban deben aportar bienes propios a la sociedad en pago de dichas acciones. Se les llama acciones liberadas de pago o “crías” a aquellas que se financian con recursos propios de la sociedad anónima, normalmente con utilidades que los accionistas en vez de repartir deciden capitalizar. A estas se refiere el art. 80 LSA, que previene que “la parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de los estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones…”. Pero también la sociedad está obligada a emitir acciones liberadas de pago cuando no teniendo valor nominal las acciones la junta acuerda aumentar el capital mediante la emisión de acciones de pago, pues en tal caso el art. 27 del Reglamento obliga a emitir acciones liberadas de pago que representen la revalorización del capital propio que ha experimentado la sociedad, porque estas acciones liberadas vienen a mantener la proporción de los accionistas primitivos en la sociedad. También pueden emitirse acciones liberadas de pago en el caso del art. 26 LSA cuando se venden acciones con prima o mayor valor del nominal, pues ese mayor valor debe capitalizarse en beneficio de todos los accionistas. Es importante señalar que “salvo estipulación en contrario, la prenda que gravare a determinadas acciones se extenderá a las acciones liberadas que a estas correspondieren en la distribución proporcional” (art. 80 inc. final LSA). 167

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d) Según tengan o no valor nominal Si existe un ámbito en el que se han creado grandes problemas al derecho corporativo es en la emisión de acciones con valor nominal. Nuestra ley admite que las acciones tengan o no valor nominal, pero sin que ninguna de ambas alternativas puedan pasar sobre el principio del art. 11, que dispone que el capital social estará dividido en acciones de igual valor. En general, la mayoría de los países admiten ambos tipos de emisiones, pero a decir verdad la tendencia es a eliminar las acciones con valor nominal por la rigidez que provoca la emisión de las mismas. Las acciones con valor nominal son aquellas que se emiten con un valor fijo y determinado. Las acciones sin valor nominal son aquellas que representando siempre una fracción del capital legal no tienen un valor fijo, sino que sólo representan una cuota del capital, cualquiera que este sea. Se podría decir que las acciones con valor nominal tienen un valor “legal” fijo y las sin valor nominal un valor flotante. Bajo el imperio del Código de Comercio y aun después del DFL Nº 251 del año 1931, se admitía la emisión de acciones sin valor nominal. La Ley Nº 17.308 de 1970 hizo imperativo que las acciones tuvieren valor nominal. La Ley Nº 18.046 se abre a ambas modalidades, pero es muy lacónica en su tratamiento. Los arts. 4º y 5º señalan que la indicación de si las acciones tienen o no valor nominal es un elemento de la escritura de constitución y del extracto de la misma. Recordemos que el art. 10 del Reglamento señala que “cuando los estatutos sociales o en los acuerdos de las juntas de accionistas se establezca que las acciones de pago se ofrecerán a un valor igual al nominal, se entenderá, salvo estipulación expresa diferente, que dicho valor será el vigente a la fecha de suscripción de dichas acciones”.242 Luego, el art. 27 del Reglamento señala que cuando la sociedad anónima cerrada quiera aumentar su capital mediante la emisión de acciones de pago, debe primero capitalizar las reservas de utilidades retenidas y de revalorizaciones y si la sociedad 242 Confirma lo dicho el precepto del art. 32 del Reglamento al señalar que “en las sociedades cuyas acciones no tengan valor nominal, el mayor o menor valor que se obtengan en la colocación de acciones de pago por sobre o bajo el valor que resulte de dividir el capital social por el total de acciones, afectará directamente al patrimonio social”.

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emitió acciones con valor nominal, para hacer esta capitalización debe simplemente incrementar el valor nominal original de las acciones, a diferencia del caso de acciones sin valor nominal que esa capitalización debe hacerse mediante la emisión de acciones liberadas de pago. El discurso que hay tras la imposición por algunas legislaciones en orden a que las acciones tengan valor nominal no es claro. Hamilton nos explica que “originalmente el valor nominal (par value) fue ampliamente tenido como la suma por la cual la acción era emitida. Acciones con valor nominal de cien dólares por acción podían ser suscritas por cien dólares la acción en la confianza de que el remanente de acciones iguales sería también colocado a cien dólares la acción. El valor nominal de las acciones era particularmente útil cuando el promotor negociaba con potenciales inversionistas uno a uno”; no obstante, añade: “hoy en día el valor nominal cumple otra función. En ningún sentido es el indicador del precio a que la acción debe ser emitida. Sin embargo, ella crea una regla básica sobre cómo fijar el precio de las acciones ordinarias con el valor nominal: los precios por acción deben siempre ser iguales o mayores que el valor nominal. Es común hoy en día usar un valor nominal, digamos un dólar por acción, y luego emitir acciones por un precio considerablemente más alto que el nominal, digamos diez dólares por acción”.243 Pero este fenómeno tiene una función en el Derecho americano, donde cualquier acción que es adquirida bajo el par value genera para el adquirente lo que se denomina una watered stock o watered share, que lo obliga a tener que compensar a la sociedad la diferencia entre el valor par o nominal y el valor efectivo que pagó por dicha acción nominal. Este fenómeno explica que hoy en los Estados Unidos la mayoría de las corporaciones emiten acciones con un par value nominal inferior al valor efectivo de las acciones, no asignan par value o valor nominal a sus acciones o, si lo hacen, lo fijan absurdamente bajo. Pero Estados Unidos fue también pionero en la creación de las acciones sin valor nominal (non par value shares), pues el primer cuerpo legislativo data de 1915 en el estado de Nueva York,244 pero su uso es más infrecuente que el recurso de acciones con un valor nominal inferior al real (nomi243 244

HAMILTON, ob. cit., p. 169. Ver MALAGARRIGA, ob. cit., t. I, p. 418.

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nal par value), en buena medida debido al tratamiento que se le concede al denominado capital surplus.245 Pero nada de eso es aplicable al derecho chileno. En Chile no se divisa la importancia legal, tributaria o comercial de fijar un valor nominal a las acciones. Es un hecho que el valor nominal de las acciones nada dice respecto de su valor efectivo y tampoco genera para la sociedad la obligación de no poder venderlas a un precio inferior al nominal. Esta limitación es reconocida en algunas legislaciones con sanciones de todo tipo –desde la nulidad hasta la responsabilidad del accionista por la diferencia entre el valor de suscripción y el valor nominal–, pero no la chilena. En el derecho comparado, Argentina, Italia, España, México, Francia,246 Gran Bretaña247 no admiten acciones sin valor nominal. 245 En efecto, el capital surplus es el monto obtenido en exceso del stated capital, que en el caso de las emisiones de acciones con valor nominal, es el exceso obtenido sobre dicho valor nominal. La diferencia entre el stated capital y el capital surplus es que el primero no puede ser distribuido a los accionistas por simple mayoría de votos aprobándolo y además el capital surplus puede ser empleado por la corporación para adquirir acciones de su propia emisión, lo que no es admisible con el stated capital. En las sociedades que emiten acciones sin valor nominal, normalmente se estima que todo lo obtenido por la colocación de las acciones es stated capital, pero en muchos estados se concede la facultad al directorio de asignar parte de ese precio a capital surplus, hoy con mucha amplitud (any part of the consideration received). Otro motivo para no recurrir a las acciones sin valor nominal tenía que ver con el costo tributario, pues las acciones con valor nominal, cualquiera fuera su precio de colocación, tributaban por ley de timbres (stamp tax) sólo por el valor nominal y las sin valor nominal por el total del precio. Recordemos que en los Estados Unidos el valor de colocación de las acciones, tengan o no valor nominal, normalmente lo fija el directorio, pero muchos estados conceden la facultad de dejar esa discusión a los accionistas cuando se trata de emitir acciones sin valor nominal. 246 En Argentina más que una prohibición por emitir acciones sin valor nominal, se exige que toda emisión indique el valor en numerario de las acciones. Ver NISSEN, Curso…, p. 421. Respecto de Francia ver art. 434 de la Ley de julio de 1966. Y la sanción por emitir acciones sin valor par puede ser hasta de índole penal; MÉRLE, ob. cit., p. 227. En España tampoco están permitidas las acciones sin valor nominal; ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 238. Lo mismo en Italia, art. 2328 del Código Civil de 1942. Ver BRUNETTI, ob. cit., p. 94. El art. 125 de la Ley General de Sociedades Mercantiles mexicana exige que los títulos de acciones expresen siempre su valor nominal. 247 Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, Company Law, p. 162. En Gran Bretaña hubo una moción para introducir las acciones sin valor nominal el año 1954, pero esa moción fue resistida por los sindicatos en razón de que con ella podían distribuirse utilidades bajo el pretexto de la emisión de acciones.

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e) Acciones ordinarias y privilegiadas o preferentes Generalidades Las sociedades anónimas financian su actividad merced a su propio desenvolvimiento comercial; mediante la emisión de nuevas acciones; por medio de la emisión de títulos de deuda o directamente obteniendo créditos de terceros. Todas estas alternativas tienen sus ventajas y sus desventajas. Pero el más cómodo camino de financiamiento es para la administración y los accionistas de la sociedad la colocación de acciones de pago. Sin embargo, muchas razones hacen aconsejable que esas acciones estén provistas de ventajas adicionales y de limitaciones extraordinarias, para normalmente permitir a los actuales accionistas mantener el control de la compañía aun cuando se pierda la mayoría accionaria. Toda esta creación y estructuración de títulos para las necesidades específicas de una determinada sociedad es lo que se denomina el régimen de preferencias o privilegios accionarios. Busca equilibrar el procedimiento más cómodo y barato de financiamiento del emprendimiento social –esto es, los aportes de capital efectuados por inversionistas de riesgo– con las circunstancias muy específicas de la sociedad emisora. En vista de que en Chile es difícil incrementar los derechos políticos de las acciones más allá de la ley, las preferencias o privilegios –y de allí el nombre de estas– se transfieren a los derechos económicos de la acción, a cambio de privarlas de o reducirles dichos derechos políticos. Por eso es que existe cierta coincidencia entre acciones privilegiadas o preferentes y acciones de minoría, ya que normalmente las acciones preferidas serán emitidas por los controladores para financiar la sociedad sin por ello perder el control de la gestión y de la asamblea de accionistas. Esto no siempre es así, pues sabemos de preferencias establecidas a favor de los controladores; pero generalmente existe esa coincidencia y de allí que los límites al establecimiento de preferencias se integran muchas veces en el estatuto de normas de protección a los accionistas minoritarios. Con todo, nada impide que con el mecanismo de los privilegios una minoría tenga el control de la compañía, como de hecho ha ocurrido entre nosotros. La distinción entre acciones preferentes y privilegiadas se remonta a la época en que se admitían en Chile las acciones con voto múltiple. Privilegiadas eran aquellas acciones que gozaban de voto múltiple, en tanto que las preferentes son aquellas que disfrutan de 171

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alguna preferencia para el pago de los dividendos o para el reintegro de capital. Así, el privilegio se entiende para derechos políticos de la acción, en tanto que la preferencia para sus derechos económicos. Esta distinción es aún válida en países que, como Argentina, admiten el voto múltiple. En Chile el principio no tiene aplicación, porque las acciones ordinarias tienen derecho a voto per se y las de voto limitado o sin derecho a voto mal pueden llamarse “privilegiadas”, aunque normalmente son preferentes. e.1) Todas las acciones no ordinarias son preferentes Las acciones ordinarias248 son aquellas que confieren al accionista, respecto de la sociedad anónima, la plenitud de los derechos económicos y políticos inherentes a la acción: participación en dividendos, participación en devoluciones de capital; derecho de suscribir preferentemente nuevas acciones; derecho a voto en juntas; derecho de retiro o receso. Las acciones privilegiadas o preferentes son aquellas en que algunos de estos derechos, nunca todos, son alterados o suprimidos. Los límites a la cesibilidad de las acciones no afectan al carácter ordinario de las mismas. Enrique Testa las define como aquellas “que confieren a su titular derechos sociales proporcionalmemte superiores a la cuota de capital social que ellas representan”249 y el Code de 1807, art. 34, nos decía que eran acciones preferidas “las que gozan de ciertas ventajas sobre las otras acciones o confieren derechos de primacía sea sobre los beneficios, sea sobre el activo social, sea sobre ambos”. Estas definiciones presentan el inconveniente de que algunas veces la “preferencia” o “privilegio” deprime los derechos asociados a la acción (dividendo subordinado, eliminación del derecho a voto, etc.). Naturalmente, la regla general es que las acciones sean ordinarias y la excepción es que sean privilegiadas o preferentes. 248

En el Derecho inglés, irlandés y de los Estados Unidos también se clasifican en ordinary shares o common stock o common shares y preferente shares. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 295-296; GRÁINNE CALLANAN, ob. cit., 73. Pero en el Derecho americano las únicas que se denominan preferid shares son aquellas que confieren a su titular una preferencia sobre las acciones ordinarias en el pago de los dividendos y/o en la devolución de aportes en la liquidación voluntaria o involuntaria de la compañía. Las acciones con voto múltiple, limitado o sin derecho a voto se reputan acciones ordinarias o common stock, aunque normalmente las acciones preferidas son también non-voting shares. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 204. 249 ENRIQUE TESTA, ob. cit., p. 29.

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Antes de analizar los textos jurídicos sobre el particular, hay que señalar que las sociedades anónimas pueden financiar sus proyectos sea vía aumentos de capital, sea mediante endeudamiento. El endeudamiento de las sociedades anónimas lo veremos más adelante. Lo que interesa ahora es que cuando la sociedad aspira a obtener dinero del público, en mercados abiertos (sociedades anónimas abiertas) o cerrados, siempre existe la posibilidad de lograr dicho financiamiento mediante instrumentos de deuda (bonos o debentures) o instrumentos de inversión (emisión de acciones de pago). Toda la teoría de las acciones privilegiadas hay que entenderla desde esta perspectiva de financiamiento. La mayoría de las veces las acciones privilegiadas son producto de que los actuales controladores de la compañía buscan financiamiento de terceros de bajo riesgo –esto es, terceros que sean inversionistas y no acreedores–, sin por ello querer perder el control de la compañía. Por eso es que el eje central de las acciones privilegiadas es la estandarización de los beneficios contra la limitación de los derechos de control (derecho a voto). No se trata entonces de una teoría jurídica abstracta, sino de una flexibilización en este instrumento de inversión que es la acción de una sociedad anónima; adaptabilidad que explica que en prácticamente todos los ordenamientos que hemos tenido a la vista en este texto se admitan con mayor o menor amplitud acciones distintas de las ordinarias, aunque siempre con ciertos límites. La ley no dice cuáles deben ser esos límites, ni en Chile ni en la mayoría de los ordenamientos tenidos a la vista, aunque sí se fijan límites extremos. Así, en Chile, como en muchos países, no son admisibles las acciones con voto múltiple,250 cosa que es legítima en los Estados Unidos. 250 Art. 21 inc. 2º LSA. Tampoco lo son en Colombia, ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 770. En España están prohibidas y en términos más claros que en cualquier otro texto consultado, pues la ley previene que “no es válida la creación de acciones… que en forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho a voto”, al extremo que ni siquiera se admite que algún accionista tenga voto dirimente en los empates. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 261. En Italia eran permitidas bajo el régimen del Código de Comercio de 1881, pero fueron prohibidas en el Código Civil de 1942 art. 2351. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 148-149. El art. 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles tampoco admite las acciones de voto múltiple para el caso de la legislación mexicana. En el Reino Unido el principio de una acción un voto es muy defendido aún en contra de las acciones de voto limitado que no son bien vistas; pero la ley es clara en el sentido de que no puede haber acciones que den derecho a más de un voto (art. 370(6) de la Company Act de 1985. Ver JANET DINE, ob. cit., p. 298. En Francia la Ley del 24 de julio de 1966 terminó por prohibir como regla general las acciones de voto

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Importa destacar que bajo el régimen del Code de 1807 no se admitían las acciones privilegiadas dado el inequívoco texto del art. 34 de dicho Código mercantil. Sólo a partir de la reforma del año 1867 se admite en Francia otorgar a algunos accionistas “ventajas particulares”.251 Pero estas distintas series debían existir al constituirse la sociedad, no siendo admisibles crearlas por un acto posterior, pues esto constituía un verdadero atentado a los derechos adquiridos de los accionistas primitivos, salvo que las preferencias se aceptaran por la unanimidad de los accionistas, o estuvieren admitidas expresamente en los estatutos sociales. En Chile el Código de Comercio no era tajante y de hecho aceptaba la creación de dos series de acciones entre las acciones ordinarias y las de industria (antiguo art. 446 del Código de Comercio), pero la doctrina estimó que del mismo Código de Comercio y de otras normas particulares del Código Civil era inferible la legitimidad de los privilegios.252 En forma expresa se admiten en nuestro país los límites al voto por el Reglamento de 1918 y especialmente el de diciembre de 1920, pero sólo con el DFL Nº 251 de 1931 se consagra con grado legal la estipulación de privilegios o preferencias de todo tipo, incluso la acción de voto múltiple (arts. 104 y 105). Nuestra ley señala que las acciones “pueden ser ordinarias o preferidas” (art. 20 LSA). La expresión preferentes hay que tomársela con cautela, porque es equívoca: normalmente las “mejores” acciones son las acciones ordinarias; las acciones preferidas o privilegiadas tienen algunas ventajas normalmente sobre las ordinarias, pero desventajas sobre estas también. La voz “preferente” normalmente plural y también las acciones sin derecho a voto: toda acción tiene un voto en el Derecho francés. Sin embargo, se admite las acciones de voto doble siempre que se trate de acciones totalmente pagadas, que el accionista sea francés y que se trate de acciones nominativas y que se encuentren inscritas a nombre del accionista (sus herederos o su cónyuge) en el registro de accionistas al menos dos años antes del ejercicio del derecho. Ver GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 549. Sin embargo, la Ley del 13 de julio de 1978 que reformó en esto la Ley de 1966, admitió nuevamente en el Derecho francés las acciones sin derecho a voto, pero sujetas a restricciones muy severas, entre ellas, que siempre deben ser acciones de pago prioritario. Ver PHILIPPE MÉRLE, Droit Commercial. Sociétés Commerciales, 2ª edición, pp. 239 a 242. 251 Nótese que es la misma expresión que emplea el art. 496 del Código de Comercio tratando de las en comandita por acciones. 252 De hecho se cita como la primera sociedad anónima en emitir acciones de distinta serie a la sociedad “Fábrica de Cementos Melón S.A.” en 1909. Ver ENRIQUE TESTA, ob. cit., pp. 48-50.

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va asociada a que se pagan antes, con un porcentaje mínimo asegurado, o en mayor proporción que las ordinarias, sea en el reparto de las utilidades o sea en la devolución de aportes vía disminución de capital o liquidación de la sociedad. Entonces, si se establecen acciones diferenciadas de las ordinarias, cuyos derechos y características regula naturalmente la ley, cualesquiera que estas sean, son siempre “preferentes” y por tanto quedan sujetas al estatuto de las acciones privilegiadas o preferentes. e.2) Qué discriminaciones constituyen un privilegio o preferencia La discriminación dice relación con las modificaciones de los derechos políticos o económicos que experimenta la acción. Es habitual en las sociedades anónimas cerradas, ya sea en el estatuto o más corrientemente en los pactos de accionistas, que se contemplen ciertas discriminaciones entre accionistas. Así, es corriente que se pacte que un accionista, no obstante ser minoritario, tenga derecho a designar un número superior de directores del que le correspondería aplicando las reglas generales. Lo mismo también pueden pactarse acuerdos en orden a la distribución de utilidades; de suscripción preferente de acciones de nueva emisión, etc. Pero estos acuerdos no implican por sí la creación de acciones privilegiadas. Las acciones para ser privilegiadas deben tener características que emanen del título mismo de la acción. Así, si se dice que se emiten dos acciones de igual valor, una con derecho a voto y la otra sin ese derecho, se está creando un privilegio o preferencia. Pero si se pacta entre accionistas que uno de ellos tendrá derecho a voto y el otro no, no se están creando preferencias, porque ese es un acuerdo entre accionistas que no afecta la calidad misma de la acción. Si la acción circula a terceros, ese pacto no le será oponible a los adquirentes, pues la acción en tanto tal es ordinaria y los derechos que emanan de ella son los del título pertinente. De hecho el art. 20 de la LSA obliga a que en los títulos de acciones debe hacerse referencia a la existencia de una preferencia. En segundo lugar, para que existan preferencias deben existir en dicha sociedad al menos dos series de acciones. Puede ser que ambas sean preferentes, en el sentido de que ambas sean con derechos distintos a los de una acción ordinaria, pero deben pertenecer a distintas series de acciones. 175

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Por último, a nuestro juicio, las preferencias son de derecho estricto al constituir una excepción a la regla común de las acciones ordinarias, por lo que los derechos y limitaciones de una acción preferente son sólo aquellos que expresamente figuran en los estatutos; en todo lo demás se rigen por las normas de las acciones ordinarias, salvo algunas particularidades que están expresamente reguladas en la ley. e.3) Fuente y formalidades de la creación y modificación de preferencia o privilegio Nuestra ley es clara y en eso no hace sino seguir la norma casi universal,253 en el sentido de que la única fuente legal legítima para constituir privilegios o preferencias son los estatutos de la 253

En Argentina está establecido en los arts. 216-217 Ley Nº 19.550, las que pueden crearse en la constitución de la sociedad o por reforma de estatutos. Sin embargo, la supresión de las preferencias o privilegios requiere el consentimiento individual de los tenedores de estas acciones, salvo que al constituirse la preferencia se haga con reserva de supresión o modificación, ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 252-253. En España, ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 264; en Irlanda las preferencias deben figurar en los estatutos –articles of association–, ver GAÍNNE CALLANAN, ob. cit., pp. 73-74; en Colombia deben ir en la escritura de constitución o, de nacer con fecha posterior, ser aprobados por los accionistas que representen la mayoría de las acciones en junta general de accionistas y además, en este caso, deben ser incluidos en el denominado “reglamento de colocación” que debe confeccionarse al emitirse nuevas acciones. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 778. En el Reino Unido, dentro del esquema de la Company Act de 1985, las preferencias pueden establecerse sea en el memorandum of association, en los articles of association o the documents describing the shares when they are issued. En cualesquiera de ellos es válida la preferencia, pero no puede este documento de emisión ser contrario al memorandum o a los articles of association (estatutos), ver JANET DINE, ob. cit., p. 295. En los Estados Unidos el asunto es distinto. Por regla general, las preferencias serán creadas en el momorandum o en los articles of incorporation (estatutos), pero esto varía de estado a estado. Es permitido en muchos estados que sea el directorio el que cree series nuevas de acciones de pago y fije las preferencias que estime útiles, pues en el Derecho americano prácticamente no existe límite para la creación de preferencias, pues todo se centra en crear flexibilidad de mecanismos para obtener dinero del público, sea mediante la oferta pública, sea mediante oferta restringida. Sin embargo, el control y los límites están impuestos por la posibilidad de esas compañías de acceder a las bolsas se valores que son bastante conservadoras a la hora de aceptar sociedades con títulos muy “creativos”. En los Estados Unidos el conjunto de normas contenidas en los articles of incorporation, en los by-laws y en los acuerdos de directorio que regulan las acciones preferentes se denominan “contratos” y es principio reconocido que los derechos de los accionistas preferentes son aquellos que están expresamente contenidos en estos “contratos”, ver HAMILTON, ob. cit., p. 209.

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sociedad emisora, sean al momento de constituirse la sociedad o sean resultado de una modificación de los mismos en junta general extraordinaria de accionistas. No tienen valor legal las preferencias pactadas en pactos de accionistas, ni en acuerdos directos y tampoco materia de juntas ordinarias de accionistas o de sesiones de directorio. Normalmente la emisión de acciones privilegiadas resulta de un proceso posterior a la constitución de la sociedad y para tal efecto es menester modificar los estatutos sociales, que deben ser resultado de una junta extraordinaria de accionistas, y si de cualquier modo afectan la forma de distribuir los beneficios sociales, esa modificación de estatutos requerirá del voto de al menos 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 Nº 10 LSA). Recordemos que una de las materias que gatillan el derecho a retiro o receso de los accionistas disidentes es precisamente “la creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento, prórroga o reducción de las ya existentes” (art. 69 Nº 5) de la LSA). A mayor abundamiento, el inciso final del art. 67 LSA deja en claro que “las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación, prórroga o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas”. De manera que si la reforma además incide en la forma de distribuir las utilidades, se requerirán dos mayorías: los dos tercios de todas las acciones emitidas y 2/3 de las acciones de la serie afectada. Nos inclinamos por que en la votación general no se consideren las acciones sin derecho a voto, pues el inciso primero se encarga de decir que las mayorías se refieren a las acciones emitidas “con derecho a voto”. Nuestra ley emplea la expresión “afectar una serie” y no necesariamente modificarla y esta distinción es relevante, pues pueden afectarse series de acciones modificando otras (v. gr., creando una nueva serie de acciones superpreferentes; creando una nueva serie de nueva emisión, etc.). Por eso no es necesario que se modifique la serie de acciones, basta con que se afecte para que sea necesaria su consulta y aprobación por mayoría.254 254 Un ejemplo claro de esto es el caso Greenhalgh vs. Ardene Cinemas Ltda., en que un acuerdo de accionistas dividió acciones de un valor determinado en dos series, ambas con derecho al mismo voto, y ello implicó afectar a las restantes series, pero la Corte estimó que si bien el derecho de control de los restantes accionistas se veía afectado, no había variación el el estatus legal de las mismas, por lo que

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No siempre, sin embargo, es clara la línea para distinguir si estamos o no ante la creación o emisión de acciones privilegiadas. Para saber si estamos ante una preferencia habrá que ver entonces la naturaleza misma de la acción, esto es, si la preferencia es o no inherente a la acción misma y no un pacto entre accionistas y si existen otras series de acciones; faltando ambos elementos, la discriminación entre acciones no constituye una preferencia y no debe entonces estar sujeta a formalidades estatutarias. e.4) Límites al establecimiento de las preferencias No resulta sencillo determinar qué limites tiene el establecimiento de preferencias más allá de las obvias previstas en la ley. Entre estas últimas destacan el carácter temporal de las mismas. El art. 20 LSA obliga a que se determine un plazo máximo de vigencia para dichas preferencias. La ley, con todo, no pone límites a ese plazo. Sin embargo, si se trata de una sociedad anónima abierta que hace oferta pública de sus valores, la ley previene que ellas pueden emitir acciones privilegiadas que tengan el control de la compañía, pero el plazo máximo de dicha preferencia es de 5 años, que puede, con todo, prorrogarse sin límites “por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas”.255 Una segunda restricción es que no puede estipularse “preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas fue desechada la impugnación. Esto en Chile no podría ocurrir, dado el texto del art. 67 LSA. Ver JANET DINE, ob. cit., p. 302. En Estados Unidos la propia Model Business Corporation Act de 1984 fija una cantidad de hipótesis que constituyen una modificación de estatutos atingentes a las preferencias: enmiendas que incrementen o disminuyan el número de acciones de una serie; enmiendas que permitan el canje de acciones de una serie por otra; enmiendas que se refieran al contenido mismo de la preferencia o privilegio; enmiendas que creen una nueva serie de acciones que tengan derechos iguales o preferentes a las de otra serie privilegiada; enmiendas que modifiquen una serie que le cree privilegios iguales o superiores a otra serie privilegiada, etc. En todas estas modificaciones es necesaria la doble mayoría: la de la serie afectada o amenazada y la de los accionistas con derecho a voto en general (class election and general election on the amendment). 255

Esta modificación al art. 20 responde al abuso incurrido en las acciones de la Clase B de las denominadas sociedades Chispas que controlaban Enersis, en que el privilegio de control reestipulaba vigente hasta el año 2100–, esto es, por varias generaciones.

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revalorizaciones”. Esta regla nos dice que siempre los dividendos, aunque sean para acciones preferentes, deben pagarse conforme a las normas de los principios generales establecidos en los arts. 78 y ss. de la LSA. Vale decir, los dividendos sólo pueden pagarse con utilidades o beneficios legalmente distribuibles. Una tercera restricción, aunque la ley no lo diga expresamente: no pueden estipularse acciones sin derecho a dividendo, porque eso constituye una desnaturalización de la acción. En cuarto lugar, no pueden emitirse acciones que devenguen un interés, pues si bien pueden fijarse dividendos mínimos asegurados, no se puede convertir la inversión accionaria en un mero crédito simulado.256 Como quinta restricción, no pueden establecerse acciones de distinto valor dentro de una misma serie o preferencia, pues el art. 11 LSA dispone que “si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deberán tener igual valor”. Esta regla es muy peculiar, porque por la vía de crear varias series de acciones de distinto valor se pueden vulnerar tanto al principio que inspira la regla “una acción un voto” del art. 21 LSA como los derechos patrimoniales al crear acciones más baratas que tengan los mismos beneficios económicos que otras más caras. En muchos países no se admite la creación de acciones de distinto valor –v. gr., Argentina– precisamente en resguardo de estos abusos. En Chile es legítima la emisión de dichas acciones, pero con el recaudo de que las acciones más baratas deben complementarse con una limitación al voto y a sus derechos económicos. En sexto lugar, no es admisible en Chile la acción con voto plural (art. 21 LSA).257 La ley admite acciones con voto limitado, acciones sin derecho a voto, pero no acciones con voto múltiple. Aquí se debe tener sumo cuidado con las simulaciones; por ejemplo, darle a una serie A de acciones de un valor de $ 5 cada acción los mismos 256

En el Derecho español el pacto de intereses a favor de determinadas acciones está expresamente prohibido por la ley. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 261. 257 En Chile hasta antes de la Ley Nº 18.046 se admitían series de acciones con voto plural. Ver ENRIQUE TESTA, ob. cit., p. 90. En España no es admitido el voto plural. BROSETA PONT, ob. cit., p. 261. En Colombia, por el contrario, el voto plural está proscrito. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 778. En Francia se aceptaba el voto plural hasta 1933, pero la Ley de 1966 admite excepcionalmente la acción de voto doble. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 252. En Italia el voto plural fue admitido hasta 1942; desde entonces es una cláusula prohibida. Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 415.

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votos que a una serie B de $ 10 cada acción, constituye dotar a las acciones de la clase A de un voto múltiple. Excepcionalmente algunas sociedades no pueden emitir acciones preferentes o privilegiadas. Así, las bolsas de valores, que son siempre sociedades anónimas, no pueden crear acciones privilegiadas o preferentes, salvo el único y exclusivo privilegio para sus titulares, el de efectuar operaciones especiales de corretaje de valores específicas y determinadas (art. 40 Nº 8 LMV). Tampoco los bancos pueden emitir acciones preferentes o privilegiadas, pero sí crear diversas series de acciones (art. 49 Nº 2) del DFL Nº 3). e.5) Clases de acciones preferentes o privilegiadas e.5.1) Privilegios de tipo político e.5.1.1) Acciones con voto múltiple, sin voto y con voto limitado. Las acciones con voto múltiple son aquellas que admiten que una misma acción tenga más de un voto en relación con el voto de las ordinarias. Las acciones con voto limitado son aquellas que se ven privadas de la facultad de votar para determinados objetos, normalmente en lo que dice relación con la designación del directorio o que sólo un conjunto de ellas da un voto (v. gr., 10 acciones de una serie pueden emitir un solo voto, en tanto que las de otra serie son 1 voto por acción). Acciones sin derecho a voto son aquellas que no pueden votar bajo ninguna circunstancia y en ningún tópico. En Chile, al igual que en la mayoría de las legislaciones,258 las acciones de voto múltiple están proscritas a partir de la Ley Nº 18.046, y nos parece que las acciones con voto limitado por número de acciones (v. gr., diez acciones un voto) deben estarlo también, porque es una forma simulada de dar voto múltiple a las acciones de la otra serie. Sin embargo, en muchos estados de los Estados Unidos es admitida la acción con voto múltiple, pese al intento frustrado de la Security and Exchange Commission (SEC) de establecer una regla uniforme de una acción un voto al menos para las corporaciones abiertas.259 En Argentina también se admite la acción de voto múltiple (hasta 258

España, en el art. 50 de la Ley Nº 19/1989; Francia, en la ley de 1966; Alemania, tanto en la ley de 1937 como en la ley de 1965; Italia, en el Código Civil de 1942. 259 Esta regulación del SEC fue estimada inválida por la justicia americana sobre la base de no reconocer competencia al SEC para emitir reglas de ese calibre (caso Roundtable vs. SEC D. C Cir. Court, año 1990).

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cinco por acción), pero siempre que esas acciones no tengan preferencias patrimoniales y sólo para las sociedades que no hacen oferta pública de sus acciones y además con la prohibición general de que en aquellas reformas de estatutos que sean sustantivas ese beneficio queda suspendido (art. 216 Ley Nº 19.550).260 Este voto múltiple no siempre aparece bajo la forma de una acción varios votos. Es posible que las acciones a las que se quiere dar voto múltiple sean significativamente menores en valor que las de voto único. Así, una serie A con valor $ 10 la acción y otra serie B con valor $ 100 la acción, de algún modo está dándole 10 votos a un accionista de la serie A contra 1 voto de la serie B. Esta cláusula podría ser válida, porque nuestra ley permite que las acciones de distinta serie tengan distinto valor (art. 11 LSA), pero en la práctica se están creando accionistas con voto múltiple. Lo que nuestra ley sí permite abiertamente es la emisión de acciones con voto limitado o sin derecho a voto (art. 21 LSA). Estas acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado son la contrapartida de que esas mismas acciones tengan privilegios en los derechos económicos de las acciones ordinarias. La ley no dice ni regula nada en orden a cuál debe ser la contrapartida de estas acciones con restringidos derechos políticos, y podría bien darse, por lo mismo, que existan acciones sin estos derechos políticos y con idénticos derechos económicos que las acciones de la otra serie o que las acciones ordinarias, como formalmente es aceptado en muchos estados de los Estados Unidos, donde las non-voting shares son reputadas acciones ordinarias si no van asociadas con una preferencia de tipo económico.261 No es lo habitual, pero es legítimo que así se estipule.262 Pero si se ha pactado esa contrapartida, esto 260

Ver NISEEN, Curso…, p. 417; RICHARDS y MUIÑO, ob. cit., p. 431; y HALPERIN y OTAEGUI agregan que si bien el límite legal es de hasta 5 votos por acción, es admisible en el régimen trasandino el denominado “voto múltiple automático”, esto es, que una clase mantenga una proporción de los votos cualesquiera sean los vaivenes en el aumento o disminución de las acciones. Sociedades Anónimas, pp. 362-364. 261 Pero en los Estados Unidos siempre las acciones sin derecho a voto tienen derecho a votar cuando se intente modificar los estatutos (articles of incorporation), en caso de fusiones, intercambio de acciones y otros eventos extraordinarios que afecten a las non-voting shares. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 188. 262 En no todos los países está permitido crear acciones sin derecho a voto o sin derecho a voto sin una contraprestación compensatoria, como, por ejemplo, el pago preferente de dividendos o dividendos garantizados. Así, en Francia, siempre proclive a proscribir las acciones sin derecho a voto, hoy se aceptan las acciones sin derecho a voto siempre y cuando estas contemplen beneficios extraordinarios

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es, que el voto limitado o la prohibición del voto es a cambio de beneficios especiales para esas acciones, entonces la ley subordina la permanencia del voto limitado o de la privación del voto al cumplimiento por parte de la sociedad de las estipulaciones a favor de esos accionistas (v. gr., un dividendo mínimo anual, el pago prioritario de los dividendos de esta serie con las primeras utilidades líquidas, etc.) y establece que si esas contra-obligaciones no se cumplen, estas acciones recuperan el derecho a voto pleno hasta en tanto la sociedad no cumpla las preferencias estatutarias.263 Hay que añadir además que existe una limitación legal a las acciones con voto limitado o sin derecho a voto: siempre que una junta extraordinaria de accionistas quiera afectar una serie de acciones, las acciones de esa serie tienen derecho a voto por expresa disposición de la ley (art. 67 inc. final LSA). También lo confirma la circunstancia de que la creación o modificación de preferencias es causa de derecho de retiro (art. 69 Nº 5 LSA) y el accionista que tiene derecho de retiro es el disidente cuya serie fue afectada (no necesariamente la serie creada o modificada, como vimos) y mal podría ser disidente quien no ha votado en la junta de rigor, por lo de tipo económico (dividendo prioritario) y siempre y cuando estas acciones no superen un cuarto del capital social. Además estos accionistas recuperan su derecho a voto en la medida que no se cumpla con la preferencia. Ver PHILIPPE MÉRLE, ob. cit., pp. 240-241. Tampoco son admisibles las acciones sin derecho a voto bajo el régimen del Código Civil Italiano de 1942, Se admiten las acciones con derecho a voto limitado, pero ellas no pueden representar más del 50% del capital social. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 148. La Ley General de Sociedades Mercantiles mexicana admite las acciones con derecho a voto limitado, pero no las sin derecho a voto (ver JOSÉ HÉCTOR MACEDO HERNÁNDEZ, Ley General de Sociedades Mercantiles, p. 100). En el Reino Unido, no obstante que ha sido muy debatido y que han existido presiones para modificar la Company Act de 1985 en el sentido de prohibir las acciones sin derecho a voto, están permitidas, siempre que figure dicha limitación en el memorándum y los articles of association (incorporación y estatutos). Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 298 y ss. En los Estados Unidos las acciones sin derecho a voto son legítimas y muy empleadas en las closely held corporations, pero muy criticadas en las sociedades anónimas abiertas, al extremo de que la Bolsa de Nueva York (New York Stock Exchange o NYSE) no acepta que se transen acciones de corporaciones abiertas que hayan emitido acciones sin derecho a voto. 263

Esta regla es reconocida mutatis mutandi en Argentina, ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 432; en Colombia se admiten por la Ley Nº 222 de 1995, ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 777; en España, ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 264, y en Francia

se permiten desde 1978, pero también se previene que si por tres ejercicios estas acciones no reciben dividendos, recuperan de pleno derecho su derecho a voto (ver MÉRLE, ob. cit., p. 253).

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que naturalmente en la creación o modificación de series de acciones, las acciones sin derecho a voto tienen derecho a votar. En algunas legislaciones las acciones sin derecho a voto tampoco tienen derecho a participar en las asambleas de accionistas. No es el caso de Chile, pues los accionistas que no tienen derecho a voto, sea por ley o estatutos, para un asunto de una asamblea específica, esto es, aquellos que no tienen derecho a voto o tienen derecho a un voto limitado que excluye la materia de la convocatoria, pueden siempre asistir a las asambleas y dar su opinión, pues el art. 62 LSA les reconoce “derecho a voz” y por lo mismo que quede en acta su intervención (art. 72 LSA). El efecto de que existan acciones sin derecho a voto o con voto limitado, importa que la base de cálculo de los porcentajes para aquellas materias donde estas acciones no pueden votar se reduce a sólo las acciones con derecho a voto (art. 21 LSA). En Chile no existe regla alguna que restrinja el porcentaje de las acciones con derecho a voto limitado o sin derecho en absoluto dentro del total de acciones emitidas, siendo la norma en los países que existe esta regla que estas acciones “privilegiadas” sean una minoría dentro del universo total de acciones emitidas (v. gr., Francia, Italia y España).264 Sin embargo, hay que subrayar que el art. 30 de la LSA dispone que “los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”, norma que viene a encauzar el ejercicio del derecho a voto por los otros accionistas. Veremos más adelante cómo se pueden impugnar los acuerdos de juntas de accionistas, pero queremos adelantar que este principio consagrado en el art. 30 de la LSA es de suma importancia en la protección de los accionistas minoritarios y en el de aquellos que no tienen derecho a voto. Como la limitación del voto es doblemente restringida, pues es temporal y además sujeta a la condición de que se cumplan las condiciones de preferencia del título, nuestra ley, a diferencia de la mayoría de los ordenamientos en el derecho comparado, establece los mecanismos para resolver los conflictos que se susciten a la hora de determinar si dicha limitación está vigente o no: en relación con acciones de una sociedad anónima abierta, el órgano llamado a re264 Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 262. En Italia las acciones con voto limitado –no se admiten las acciones sin derecho a voto– no pueden superar la mitad del capital social, conforme lo previene el art. 2351 del Código Civil.

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solver la disputa es la SVS, quien resuelve administrativamente con audiencia del reclamante y de la sociedad. Si, por el contrario, estamos ante una sociedad anónima cerrada, la ley establece que resolverá “el árbitro o la justicia ordinaria en su caso, en procedimiento sumario de única instancia y sin ulterior recurso” (art. 21 LSA). e.5.1.2) Acciones con derecho a elegir directores o contralores de la administración. Esta preferencia es muy específica. Puede establecerse que sólo una serie de acciones puede elegir al directorio o a un número determinado de directores de mayoría o de minoría. Esta fórmula se ajusta, la verdad, a las acciones con derecho a voto limitado. Así, puede que una serie tenga derecho a escoger 5 de 7 directores y otra los otros dos. En ambas hipótesis se trata de series distintas y ambas con voto privilegiado. Hay veces que esta fórmula se fija para que un grupo de acciones tenga el control de la administración y otras para que un conjunto minoritario de acciones tenga acceso al directorio, en términos que sin esta preferencia no tendrá derecho a sillón alguno en dicho órgano. Este tipo de privilegio estaba expresamente permitido en el inciso 2º del art. 97 del DFL Nº 251,265 y hoy no está prohibido y cabe dentro de las fórmulas de acciones con voto limitado. e.5.2) Privilegios de tipo económico: Acciones sin dividendos; sin derecho a devolución de capital; de dividendo fijo; de dividendo preferente, de suscripción preferente Las acciones sin derecho a dividendo pueden resultar un absurdo a primera vista, pero es posible que por motivos múltiples una persona natural o jurídica quiera tener el control de una sociedad anónima sin por ello aspirar a obtener utilidades de esa sociedad. Sin embargo, no nos es posible aceptar que se emitan acciones sin derecho a dividendo, por la sencilla razón de que las acciones siempre representan una fracción de la propiedad de la sociedad anónima, y si bien es posible que se postergue en el tiempo la distribución, no es menos cierto que debe dársele derecho a un dividendo siempre a toda acción. Confirma lo anterior el art. 11 de la LSA, el cual exige, sin excepciones de ninguna índole, que las acciones representen 265

Dicha disposición rezaba que “sin embargo, con el acuerdo unánime de los asistentes o cuando existiendo diversas clases de acciones, se contemplen reglas especiales sobre las elecciones, estas podrán efectuarse en otra forma que la señalada en el inciso precedente”.

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una fracción del capital. Asimismo, el art. 79 LSA que admite distribuciones de dividendos distintas de la distribución natural a prorrata del número de acciones, pero no se abre a que a algunos accionistas no se les distribuya dividendo alguno. En el derecho comparado se admiten las acciones sin derecho a devolución de capital, sea que esta devolución resulte de la disminución del capital acordada en junta de accionistas o de la disolución y liquidación de la sociedad. En Chile la validez de esa preferencia no nos parece cuestionable, en la medida que esas acciones sí hayan tenido beneficios especiales en el ámbito de los dividendos (v. gr., preferencia al pago o el doble de dividendos que las acciones ordinarias). Sin embargo, los privilegios que son reconocidos universalmente son los siguientes: a) Derecho a una distribución mínima asegurada (un porcentaje de las utilidades) o a un dividendo fijo reajustable (v. gr., se pagará $ 10 más IPC por acción). En Francia se aceptó incluso la posibilidad de un dividendo fijo sobre el valor de las acciones distribuible a todo evento, esto es, aun en caso de pérdida de la sociedad.266 En Chile eso no es posible, porque en caso de pérdida ello implicaría una disminución de capital. En algunos estados de la Unión se admiten las denominadas non-participating prefered shares, que son aquellas que dan derecho a dividendo cualquiera sea el desempeño económico de la corporación, lo que en Chile no está permitido. b) Derecho a un dividendo fijo y único contra utilidades. Así se puede pactar que una serie de acciones reciba un dividendo fijo (v. gr., un 8% anual sobre la inversión en acciones), sin derecho a otros beneficios. Estas preferencias se emplean para captar dinero del público en términos análogos a un bono, pero con la diferencia de que sólo se pagan habiendo utilidades sociales, normalmente con preferencia a la distribución de ganancias a otras series. En Chile este sistema se empleó para sociedades en una serie de pocas acciones que tenían el control político de la sociedad y el beneficio de todas las utilidades sobre el dividendo fijo, como fue el caso de la sociedad Grace y Cía. S.A.267 266

LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, pp. 450 y ss. La cláusula pertinente, autorizada entonces por la Inspección de Sociedades Anónimas, decía lo siguiente: “Art. 3º. El capital de la sociedad es de US$ 800.000,0 moneda de los Estados Unidos de Norteamérica, dividido en 50.000 acciones pre267

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c) Derecho a recibir dividendos preferentemente a los accionistas de otra serie o de las acciones ordinarias. Este derecho es admitido aun en términos acumulativos:268 esto es, si un año no se distribuyó, el año siguiente debe pagarse el que debió distribuirse en el ejercicio anterior más el que corresponde al presente ejercicio antes de pagar dividendos a otras series. Naturalmente este derecho está siempre subordinado a que la sociedad anónima distribuya dividendos, pues es norma bastante universal que la existencia de preferencias no obliga ferentes de US$ 10 cada una y 10.000 acciones ordinarias o comunes también de US$ 10 cada una. Las acciones preferentes ganan un interés del 7% anual, preferencia que se hará extensiva a estos intereses, debiendo anotarse esa preferencia en los libros de la sociedad y también en los títulos de las acciones. Estas acciones no tendrán otra participación en las utilidades sociales”. Citamos el ejemplo, porque para un lector no familiarizado con el lenguaje llevaría a equívoco, pues las verdaderas acciones privilegiadas eran las que en el texto se llaman ordinarias. Ver ENRIQUE TESTA, ob. cit., p. 49. 268 Este derecho se conoce en el Reino Unido y en los Estados Unidos como cumulative y non-cumulative o partially cumulative. Existe en el Reino Unido una presunción de que el derecho a dividendo fijo es acumulativo, salvo expresa mención en contrario (ver JANET DINE, ob. cit., p. 296), y el mismo principio se sigue en Irlanda (ver G. CALLANAN, ob. cit., p. 74). En España si no se paga en un ejercicio el dividendo mínimo de la acción preferente sin derecho a voto, “el dividendo mínimo o la parte insatisfecha del mismo no pagada deberá ser pagada y podrá ser exigida dentro de los cinco ejercicios siguientes”, y hasta que esto no ocurra, estos accionistas recuperan su derecho a voto. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 264. En Argentina se emplea la misma expresión de dividendos acumulables o no acumulables. Ver RICHARDS y MUIÑO, ob. cit., p. 432. En Chile esta modalidad es de uso antiguo y frecuente, especialmente cuando se trata de series de acciones emitidas para accionistas pasivos, meros inversionistas y minoritarios que con esta fórmula quedan protegidos de arbitrios comunes de los mayoritarios de no distribuir utilidades. Estos dividendos acumulativos fueron objetados en su tiempo por la Inspección de Sociedades Anónimas por estimar que ellos constituían verdaderas deudas sociales y porque podían en la práctica privar a las acciones ordinarias de beneficios, desnaturalizando así la noción misma de sociedad. Estos fueron explícitamente aceptado en el art. 105 del DFL Nº 251. A nosotros nos parecen objetables, porque no pueden existir dividendos sin renta y si un año no hubo renta o beneficios, no se entiende cómo pueden devengarse dividendos. Una distribución sin utilidades es así simplemente una tasa de interés que asimila estas acciones a los bonos. Pero nuestra actual ley desde luego no los prohíbe y si bien señala que los dividendos sólo pueden pagarse contra utilidades presentes o acumuladas de la sociedad anónima, estos dividendos no se pagan sino contra ellas y en eso difieren de un mero interés. En Chile compañías como Williamson Balfour, El Mercurio, Clínica Santa María, Compañía Minera El Volcán, por mencionar sólo las que existen hasta hoy, han emitido acciones con esta preferencia. Ver ENRIQUE TESTA, ob. cit., pp. 64-66.

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a la sociedad a distribuir269 y por eso normalmente la preferencia de dividendos fijos se establece como acumulativa. En el Reino Unido se ha fallado que si una sociedad no distribuye dividendos fijos antes de su disolución, eso no da ningún derecho especial a las acciones privilegiadas en la liquidación de la sociedad que ya no distribuye dividendos, sino que restituye capital (y eventualmente utilidades). Nosotros creemos que en la liquidación es posible distinguir entre devolución de capital y de utilidades acumuladas, y en tanto sea así, es posible reconocer algún derecho prioritario de las acciones preferentes en esta distribución, como de hecho ocurrió en el caso de la reforma de estatutos de El Mercurio en 1932.270 Es importante señalar que es regla universal que ni aún los titulares de acciones con preferencia de pago son por eso “acreedores de la sociedad”. Siguen siendo accionistas, por lo cual el art. 29 de la LSA señala que “en caso de quiebra de la sociedad, los créditos de los acreedores sociales, cualquiera sea la clase a que pertenezcan, prevalecerán sobre los que posean los accionistas en razón de una disminución de capital y será aplicable el art. 76 de la Ley de Quiebras (hoy art. 76 del Libro IV del Código de Comercio) respecto de los pagos ya efectuados a estos”. d) Derecho a ser reembolsados en los aportes producto de la liquidación de la sociedad o de la devolución de capital por disminución del mismo, con preferencia a las acciones de otra serie. En el Reino Unido si hay superávit posdevolución de capital y nada se ha dicho en el documento de emisión, los preferentes no tienen derecho sobre este surplus, ni aunque acrediten su existencia.271 Nos parece que esta regla es la opuesta al Derecho chileno, en que, salvo expresa diferenciación, todas las acciones tienen los mismos derechos. Pero pueden emitirse acciones con derecho a devolución 269

En efecto, ni en Francia, donde las cláusulas de dividendo d’intérêt fixe se miran como no escritas (ver MÉRLE, ob. cit., p. 244); ni en Irlanda (ver G. CALLANAN, ob. cit., p. 74); ni en el Reino Unido (ver JANET DINE, ob. cit., p. 297); en España la ley sí fija límites en el entendido de que estas acciones están privadas del voto, pues como nos dice Broseta Pont, “si la sociedad ha obtenido beneficios distribuibles, está obligada su junta general a acordar el reparto del dividendo anual mínimo que establezcan los Estatutos y que no puede ser inferior al 5 del capital social desembolsado por cada acción sin voto; a cuyo dividendo se añadirá el dividendo que la junta general haya acordado, en su caso, repartir a las acciones ordinarias”. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 264. 270 Ver TESTA, ob. cit., p. 76. 271 Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 297-298.

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preferente de capital, sin derecho al superávit, pues nada hay de ilegítimo en eso. e) Derecho a un reembolso mínimo asegurado con preferencia a otras series. f) Derecho a un pago inicial prioritario en el dividendo y sólo por una vez. Así, se le asegura a una serie de acciones un pago preferente del 10% sobre el valor de la inversón en acciones, que se distribuye de esta forma: contra las utilidades sociales se paga primero un 10% del valor de las acciones de esa serie. Luego se paga el mismo 10% a las restantes acciones, si quedan fondos y si aún queda un remanente, todas las acciones de todas las series reciben un mismo pago proporcional. g) Derecho a suscribir con preferencia a las acciones ordinarias las nuevas emisiones de acciones, sean estas ordinarias o preferentes. Como el derecho a la opción preferente de suscripción es renunciable conforme al texto expreso del art. 25 LSA, nada prohíbe que se genere un privilegio respecto de una serie para suscribir con preferencia los aumentos de capital sobre las restantes series de acciones. h) Acciones con derecho preferente a utilidades de filiales. Estas no son conocidas en Chile, fueron empleadas en los Estados Unidos nada menos que por la General Motors Corporation, en que la suerte de los dividendos de los tenedores de acciones de la matriz estaba asociada al desempeño de dos filiales, Electronic Data Systems Holding Corporation (acciones clase E) y Hughes Electronic Corporation (acciones clase H). Estas acciones se denominan en la jerga bursátil tracking shares y en general han resultado una mala experiencia, por los conflictos que se generan en la matriz, merced a que esta haga uso abusivo de los bienes de las filiales. i) En Chile, como veremos, la adquisición de acciones de propia emisión es excepcional y muy restringida. En los Estados Unidos las redeemable shares son de uso común y normalmente su valor se fija en los articles of incorporation o en el acto de emisión, aunque en estados como Delaware se admite que el valor de “redención” de la acción lo fije el directorio. Normalmente queda también en manos del directorio definir los hechos que causan la redención de la acción y que convierten a un titular de acciones redimibles en un mero acreedor de la sociedad del precio de la acción. Un paso más elaborado de este mismo tipo de acciones son las denominadas forced conversion, en las cuales el accionista debe vender sus acciones 188

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a la sociedad si estas superan un valor de mercado determinado, en términos que su valor de conversión excede al de redención. El valor de redención se emplea fijando un valor de mercado para las acciones comunes, que si supera cierto monto, convierte a las acciones preferentes en acciones ordinarias, como método para que todos apunten a un incremento del valor de las acciones ordinarias. Este es uno más del amplio abanico de preferencias que pueden crearse en casi todos los estados de la Unión: reunir capital para una corporación sin incurrir propiamente en deuda. j) Es posible también instituir acciones con tasas variables de participación en los dividendos, dependiendo de factores exógenos o endógenos a la sociedad, pero siempre debe tratarse de distribuciones de utilidades o devoluciones de capital, pues aquí podemos entrar de lleno en créditos simulados. k) Si la sociedad en general otorga descuentos por los bienes o servicios que vende o suministra a condición de ser los adquirentes accionistas de la sociedad, ello no es un privilegio. Pero si dicho descuento es sólo para algunas series de acciones o distinto para cada serie, estamos ante acciones privilegiadas y ese beneficio entonces sólo es legítimo si figura en los estatutos de la sociedad.272 l) Pago de iguales dividendos a acciones de distinta serie con valor de emisión, nominal o no, de distinto valor. Aquí el privilegio corre a favor de las acciones de menor valor. Se cita como ejemplo de este tipo de privilegio el creado por la famosa Sociedad Ganadera y Comercial Menéndez Behety, explotadora de las enormes haciendas de Punta Arenas, y por la Sociedad de Renta Urbana Pasaje Matte S.A. Este privilegio se ha dado incluso en conjunto con el de dividendo preferente acumulativo en el caso de la Sociedad Portal Fernández Concha S.A.273 m) Pago de dividendos superiores a una serie sobre otra, no obstante el mismo valor libro de las acciones. Un caso curioso fue el del Grange School (Sociedad Colegio Inglés The Grange), que daba a las acciones de la clase B un 40% de “interés” luego de pagado preferentemente un interés del 5% sobre las acciones de la clase A, quedando el remanente de ganancias a distribuirse a prorrata y sin discriminación entre todas las acciones de todas las clases.274 272 273 274

Ver ENRIQUE TESTA, ob. cit., p. 28. Ver TESTA, ob. cit., pp. 67 y 68. Ver TESTA, ob. cit., p. 70.

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Lo que no es admisible es que se estipulen dividendos a todo evento y en general que se pacte alguna forma de infracción a las normas sobre distribución de utilidades de los arts. 78 y 79 LSA. Los accionistas son siempre accionistas y como tales sujetos al riesgo propio de ganancia o pérdida de la sociedad (art. 20 LSA).275 e.5.3) Acumulación de privilegios económicos y políticos en una misma serie de acciones Nada hay que proscriba, como ocurre en países como Argentina, que en una misma serie se acumulen varios privilegios y preferencias: pago preferente acumulativo y derecho a voto contra otra serie sin derecho a voto y además sin privilegios económicos compensatorios. El mercado castigará las acciones muy desfavorecidas de la serie y ello alejará inversionistas interesados en suscribirlas. Pero la pregunta es si existe algún límite jurídico a la acumulación exagerada de beneficios a favor de una serie. Desde luego la norma del inciso final del art. 21 LSA no limita la acumulación. Sólo previene que cuando una acción con derecho a voto o con voto limitado que es compensada por algún privilegio económico es defraudada en este puede recuperar su derecho a voto, pero no dice que pueda haber acciones sin derecho a voto y sin “preferencias” otorgadas en favor de esas acciones. Muchas veces será perfectamente legítimo crear acciones para fines puramente especulativos de los inversionistas. Nada hay de censurable en eso. Los límites jurídicos estarán entonces en el abuso de la creación unilateral de privilegios para sólo una clase de acciones. De hecho, bajo el régimen del DFL Nº 251 la Superintendencia de Sociedades Anónimas, antecesora de la SVS, autorizó la creación de privilegios acumulativos políticos y pecuniarios para una misma serie de acciones.276

275 Este principio es universal, reconocido en Italia, Francia, el Reino Unido, Irlanda y Argentina. Sólo en los Estados Unidos, y no en todos los estados miembros, se permiten distribuciones de dividendos sin que haya utilidades líquidas y eso porque en los Estados Unidos algunas preferencias son más bien deuda que inversión, algo muy similar a un pagaré. 276 Enrique Testa cita los casos de Sociedad Renta Urbana Pasaje Matte y Compañía Minera de Oruro. Ver E. TESTA, ob. cit., p. 123.

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f) Acciones de control y acciones de inversión Esta clasificación no es dogmática, aunque no dudamos de que puede construirse en base a múltiples normas, como las atingentes a la noción de controladores, la noción de oferta pública de acciones, la noción de sociedad matriz y filial o coligante y coligada. Las sociedades anónimas, tanto abiertas como cerradas, reúnen normalmente ambos tipos de acciones. Unos persiguen no sólo una renta o una especulación, sino derechamente dirigir la administración; las otras acciones son las que se adquieren con ánimo de mera inversión –rentista–. Los dueños de paquetes de control, que pueden ser también plurales, esto es, producto de un pacto de actuación conjunta, no sólo administran la sociedad, sino que la dirigen hacia donde quieren ellos conducirla, lo que puede no tener nada que ver con el actual objeto social. Estos controladores pueden tener paquetes pequeños de acciones, pero estratégicamente muy efectivos para colocar la mayoría de los directores en el cuerpo de administración y muchas veces para regentar las juntas de accionistas. Muchas normas, la mayoría de ellas destinadas a los accionistas controladores o mayoritarios de sociedades anónimas, han venido a convertir estas acciones en un objeto jurídico separado, no sólo porque estas acciones tienen un cierto poder para definir el valor de las acciones de los accionistas minoritarios, o porque de ordinario estos títulos favorecen los dividendos pequeños y la reinversión contra el interés de los meros ahorrantes, que prefieren una generosa política de dividendos, o porque estén más asociadas a la gestión y porque normalmente el valor unitario de las acciones de control es superior –y a veces muy superior– al de las acciones de inversión, sino porque de estas acciones de control depende en buena medida la salud del mercado de capitales en tanto destinatario de inversiones privadas pasivas. No se puede omitir, en todo caso, que las acciones de control tal como se las define en el art. 90 LMV son aquellas que otorgar mayorías en las juntas de accionistas; no las mayorías absolutas, sino las mayorías que de ordinario conceden el control de la administración. Destacar esto es importante porque en el caso Chispas uno de los argumentos invocados por la defensa en contra de las multas aplicadas por la SVS es que toda esta operación, denominada la Operación del Siglo, no había sido sino una transacción en que se transfería el control del Grupo Enersis. Pero resultaba que de verdad 191

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las denominadas sociedades Chispas no tenían el control de la matriz Enersis, sino sólo el derecho a elegir dos de los siete directores. Lo que ocurría es que además los directores de Enersis, accionistas controladores de las cinco Chispas y directores de estas sociedades también, tenían el apoyo mayoritario en las juntas de accionistas de Enersis y sus filiales (Endesa, Chilectra y Río Maipo), merced de su buena gestión y no de su posición accionaria. En consecuencia, los controladores de las Chispas no eran de verdad “controladores” del grupo Enersis y por lo mismo la venta de las acciones clase A y B de las Chispas no fue una venta de un paquete de control stricto sensu como lo deja en claro el profesor Pfeffer Urquiaga.277 La tendencia creciente por parte de las acciones de control es emitir acciones con derechos o privilegios económicos superiores a las acciones ordinarias pero privadas de derechos políticos. Esto no viene sino a reconocer el fenómeno de que en las sociedades con controlador claro, las asambleas de accionistas y muchas veces las sesiones de directorio no vienen sino a ser la sede de comunicación de las políticas definidas en una instancia extraorgánica por los controladores. Otro fenómeno que se produce por esta convivencia de lo que Galgano llama accionistas empresariales, para referirse a los de mayoría, y accionistas ahorradores para referirse a los de minoría,278 es que las tomas de control de compañías con cuerpos de acciones como miríadas, afecta muy negativamente el valor de las acciones que quedan claramente en la minoría. En materia de sociedades anónimas abiertas, la fórmula para proteger a los pequeños accionistas es no sólo la institución de las Ofertas Públicas de Acciones (OPAs), sino adicionalmente la obligatoriedad de adquirir las acciones residuales por los ultracontroladores (90 o 95% del control en manos de un “controlador”). En las sociedades anónimas cerradas de algo sirven los pactos parasociales o de accionistas que contemplen la cláusula conocida como el tag along. En todo caso, para ambos tipos sociales la ley instituye el denominado derecho de retiro de los accionistas minoritarios ante cambios estructurales que impongan los mayoritarios. Esta bipolaridad entre accionistas mayoritarios o controladores y accionistas minoritarios ha sufrido un significativo golpe a partir de los años setenta en los Estados Unidos y en el resto de las eco277 278

Ver PFEFFER URQUIAGA, El Concepto de Control…, pp. 10 y ss. GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 233.

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nomías desarrolladas, y a partir de los años ochenta en Chile por la proliferación de los denominados inversionistas institucionales. Como estos inversionistas institucionales tienen por ley como objeto único administrar fondos, lo que los inhibe de convertirse en accionistas empresariales, se han colocado en la posición más afín con los accionistas minoritarios. Ello conduce a un mayor cuidado de los controladores –en los Estados Unidos más que los controladores los administradores que hasta entonces eran verdaderos zares dentro de las denominadas Berle & Means corporations, de las que ya hemos hablado– para con estos inversionistas, lo que beneficia, de paso, a los accionistas minoritarios. Además estas sociedades han empezado a exigir ciertos códigos de conducta empresarial para destinar sus recursos a títulos de las sociedades emisoras y, finalmente, han terminado por ser las grandes electoras de directores independientes, que amén de ser tales frente a los directores de confianza de la sociedad o de los controladores, tienen un apoyo político nada despreciable de parte de sus electores en tanto grandes accionistas. 2.6. A DQUISICIÓN DE ACCIONES DE PROPIA EMISIÓN (ACCIONES DE TESORERÍA) 2.6.1. Generalidades Las acciones representan, en teoría, una fracción del valor del capital. La ley, por otra parte, fija un límite para suscribir y pagar el capital, al extremo de que si al cabo de dicho plazo no se ha suscrito y pagado, la fracción insatisfecha se extingue ipso facto, quedando el capital reducido al monto efectivamente pagado, con la obligación del gerente general de la sociedad a dejar constancia por escritura pública de esta reducción oficiosa del capital, de la cual además debe procurar que se tome razón al margen de la inscripción social. Todas estas prevenciones no tendrían sentido si una sociedad anónima se las arreglara para adquirir sus propias acciones, porque al hacerlo de hecho está disminuyendo su capital. Esta disminución de capital puede además ser discriminatoria en favor de los accionistas vendedores y muy engañosa para los terceros acreedores, que pueden nunca enterarse de que la sociedad está subcapitalizada y que por la vía de la compra de acciones de propia emisión está 193

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restituyendo sus aportes a los accionistas en perjuicio de aquellos. Se suma a todo lo anterior la circunstancia de que tratándose de sociedades que hacen oferta pública de valores pueden manipular su valor bursátil mediante operaciones con acciones propias y engañar así al mercado. Todo lo anterior es causa de que en Chile y en el derecho univer279 sal se restrinja fuertemente la facultad de las sociedades anónimas de adquirir acciones de su propia emisión, lo que es conocido también como acciones de tesorería o (treasury shares en Estados Unidos, Gran Bretaña e Irlanda)280 o acciones en cartera. Así como regla general podemos decir que la adquisición de acciones de propia emisión está prohibida, salvo en los casos en que la ley expresamente autoriza dicha operación y en la forma en que está permitida. 2.6.2. Simulaciones para evitar caer en la prohibición general de adquirir acciones de propia emisión Muchas veces se intentará simular la adquisición de acciones de propia emisión mediante otros arbitrios, para así soslayar la prohibición o bien evitar revelar el efecto que sobre el capital social tiene esa operación. En el derecho societario comunitario europeo se prohíbe no sólo la adquisición de acciones por la emisora, sino también por una filial de la emisora, a partir de la Directiva Nº 2 de la CE de fecha 15 de diciembre de 1976.281 En la doctrina francesa este principio es general en el sentido de que se extiende a toda adquisición por testaferros de acciones de propia emisión. 279

En Francia, Italia, España, Irlanda, el Reino Unido. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 230; JANET DINE, ob. cit., p. 140; G. CALLANAN, ob. cit., p. 100; BROSETA PONT, ob. cit., pp. 267-268. En los Estados Unidos no existen restricciones en orden a la adquisición de acciones de propia emisión denominadas treasure shares. Pero su tratamiento varía de estado a estado (en algunos es una forma de disminución de capital; en otros, una distribución de dividendos para los favorecidos. La Model Business Corporation Act de 1984 asimiló en todo sentido estas acciones a las acciones en reserva, esto es, aquellas que son parte del capital autorizado aun ni suscrito no pagado y en tal sentido no son consideradas en los quórums de asistencia y acuerdo ni en los dividendos. El mismo tratamiento reciben las acciones que posee una filial de su matriz (circular owned shares), acciones también privadas de votos. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 194. 280 Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 126. 281 Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 267 y ss., y MÉRLE, ob. cit., p. 230.

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El principio también se extiende a que una sociedad anónima no puede financiar operaciones de compra de acciones propias y tampoco puede gravar sus propias acciones para operaciones a favor propio o ajeno, salvo las empresas financieras (entreprises de crédit). Puede darse también el caso inverso, esto es, que una sociedad matriz adquiera acciones de sus filiales, si existe un control muy estrecho entre matriz y filial. La acción de simulación es un buen instrumento jurídico para impugnar adquisiciones de acciones de sociedades relacionadas que a la postre sean adquisiciones de acciones de propia emisión. Esta alegación de simulación puede ser resuelta por la vía de la inoponibilidad de la radical separación entre la persona de los accionistas y la corporación, cuando dicha separación de verdad no exista. La línea para determinar si una sociedad por vía directa o indirecta, simulada o no, viola la prohibición de adquirir acciones de propia emisión se centra en la indagación de si esas operaciones son o no vías directas o indirectas para disminuir el capital social sin la requerida autorización de una junta extraordinaria de accionistas y por los votos demandados en el art. 67 LSA o una forma para evadir la requerida autorización previa de la autoridad fiscal contemplada en el art. 69 del Código Tributario. 2.6.3. Casos en que la ley chilena permite la adquisición de acciones de propia emisión Sin perjuicio de que la regla general es que las sociedades anónimas no pueden adquirir sus títulos, excepcionalmente el art. 27 de la LSA las autoriza sólo en cuatro hipótesis, al señalar que “las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y poseer acciones de su propia emisión cuando la adquisición: 1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el art. 69”. Claro, el derecho a retiro que la ley concede a los accionistas disidentes en acuerdos de junta taxativamente enunciados por la ley siempre se materializa mediante la compra por parte de la sociedad de las acciones del accionista disidente, como veremos más adelante. 195

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“2) Resulte de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente”.282 Aquí la adquisición de acciones resulta del accidente de haber adquirido una universalidad, esto es, el patrimonio de una sociedad que contenga acciones de la propia absorbente. Recordemos que la fusión por absorción es un modo de adquirir sui generis que implica que la absorbente adquiere el total del activo y el pasivo de las sociedades que se disuelven merced a la fusión (art. 99 LSA). “3)Permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas”. Esta es una norma de sentido práctico. Si la sociedad ya acordó disminuir su capital y resulta que las acciones se cotizan en el mercado a un valor aún más bajo que la proporción que les corresponde en el capital suscrito y pagado, es mejor negocio para los accionistas que la sociedad adquiera acciones de propia emisión a un valor inferior al valor par, pues, recordemos, la adquisición de acciones de propia emisión siempre es, en el fondo, una descapitalización de la sociedad, temporal o definitiva. En este caso la adquisición de acciones es una forma de ejecutar una “descapitalización” ya acordada en junta de accionistas por reforma de estatutos; una descapitalización definitiva, por cierto. Por este motivo la adquisición de las acciones por parte de la sociedad implica la extinción de las acciones, a diferencia de los otros casos que menciona el art. 27 LSA. Este proceso sólo puede llevarse a efecto después de suscrita el acta de la junta extraordinaria de accionistas que acuerda la disminución del capital estatutario. “4)Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los arts. 27 a 27 D”. Esta regla se aplica sólo a aquellas sociedades anónimas que tengan transacción bursátil –bancos inclusive–, cuyo listado debe ser determinado por la SVS con la limitante que este listado de la misma no puede excluir ninguna de aquellas sociedades que ya tienen el derecho 282

En el Derecho francés la norma es más amplia, pues se refiere en general a la adquisición o transmission de patrimoine à titre universel. 217-6. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 232, y lo mismo en España, que establece en el art. 77 de la Ley Nº 19/1989. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 269.

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a ser destino de inversión de los fondos mutuos (art. 27 B inc. final).283 La norma no existía en el texto original de la Ley Nº 18.046 y fue resultado de la Ley Nº 19.705 del año 2000. Tiene como finalidad regular en detalle el manejo por parte de estas sociedades de determinados programas económicos mediante el recurso de adquirir acciones de propia emisión sin por ello disminuir su capital social. La ley exige para hacer efectiva esta regla que se reúnan las siguientes condiciones: i) Que se acuerde en junta extraordinaria por 2/3 de las acciones con derecho a voto. La junta debe no sólo acordar la adquisición, sino fijar valor o porcentaje de las acciones; objetivo y duración del programa para el cual se están adquiriendo estas acciones y precio mínimo y máximo a pagar por las acciones y si delega o no en el directorio la fijación del precio de adquisición. ii) Que el límite de adquisición no exceda el valor de las utilidades retenidas. Para este efecto la junta debe fijar el valor o porcentaje máximo de adquisición, con ese tope; con lo que la ley se cuida de mantener el valor de las restantes acciones, pues no se disminuyen las cuentas consolidadas de patrimonio. iii) Además, tampoco puede exceder más de un 5% del total de sus acciones suscritas y pagadas. Si se producen excesos, la ley obliga a que la sociedad anónima se deshaga de las correspondientes acciones sobreabundantes dentro del plazo de 90 días (contra los cinco años que tiene para deshacerse de las que estén dentro de los márgenes). iv) Si las acciones de la sociedad fueren de varias series, entonces la adquisición debe ser proporcional al número de acciones de cada serie. v) Que las acciones que se adquieran estén totalmente pagadas y libres de todo gravamen y prohibición. De otro modo se estarían afectando doblemente las cuentas de capital. vi) Que la adquisición se haga por intermedio de bolsas de valores de forma que se respeten los porcentajes de prorrateo a adquirir, o directamente en rueda de bolsa o por medio de una oferta pública de adquisición de acciones (OPA). vii) Que el volumen diario de compra de acciones de propia emisión que se adquieran en rueda no exceda el 25% del promedio 283

Con fecha 5 de enero del año 2001 la Superintendencia dictó su Norma de Carácter General Nº 103 en cumplimiento de esta disposición.

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diario de transacciones en los 90 días anteriores en bolsas nacionales y extranjeras (para las sociedades chilenas que cotizan en el exterior, normalmente listadas en la Bolsa de Nueva York por la vía de los ADR).284 Si se trata de un banco, la ley exige además que la operación sea autorizada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), que en general debe otorgar dicha visa salvo que la institución financiera no se encuentre en la Categoría I, según el art. 60 de la Ley General de Bancos, o porque deje de estarlo merced de esta operación de adquisición de acciones de propia emisión. En el fondo la autorización de la SBIF es precisamente para verificar que el banco no se encuentre en dicha premisa. En el derecho comparado se encuentran otros ejemplos legítimos de adquisición de propias acciones que no tienen efectos perniciosos. Desde luego, en muchos países la adquisición de propias acciones a título gratuito es permitida, porque no constituye una disminución de capital y beneficia a todos los accionistas por igual.285 También es admitido en muchos países que las sociedades adquieran acciones en razón de órdenes o resoluciones judiciales, especialmente en ejecuciones en contra de un accionista.286 284 Los ADR o American Depositary Receipts, que “son certificados negociables emitidos por un banco comercial norteamericano denominado depositario, que acredita la existencia de American Depositary Shares, los que a su vez representan las acciones de la empresa extranjera –v. gr., el caso de la CTC, hoy Telefónica– cubiertas por cada ADR (ver RAÚL NOVOA GALÁN y GABRIELA NOVOA MUÑOZ, Derecho del Mercado de Capitales, p. 132, quienes citan el texto como una definición de don Hugo Lavados). Los ADR en el fondo son acciones de emisores extranjeros que se colocan en el mercado de valores de los Estados Unidos no en forma directa, sino mediante un proceso análogo al underwriting, en que cumple la función del underwriter el banco comercial americano que emite los certificados equivalentes a las acciones de la colocación. Para poder hacer estas operaciones deben inscribirse en la Securities and Exchange Commission tanto las acciones de la emisora extranjera como los American Depositary Shares y los ADR, que son los que se transan propiamente en el mercado de valores. El titular de los ADR tiene la facultad de asistir y contar en las juntas de accionistas del emisor y de exigir la conversión de los mismos en acciones de la emisora (flowback), operación opuesta al inflow que importa adquirir acciones del emisor para canjearlas por ADR. 285 Es el caso de Irlanda (art. 41 de la Companies Act de 1983, ver G. CALLANAN, ob. cit., p. 101; Reino Unido, art. 135 Company Act 1985, ver JANET DINE, ob. cit., p. 141; España, art. 77 Nº 4 Ley Nº 18/1989, ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 269. 286 Francia lo permite y también Irlanda. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 232, y G. CALLANAN, ob. cit., p. 101.

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Otra fórmula muy conocida en el Derecho sajón es la emisión de acciones rescatables (redeemable shares). Estas acciones son aquellas que se emiten previa autorización de la junta de accionistas (shareholders meeting) con el expreso propósito de ser readquiridas por la misma compañía a un precio fijado o a un precio determinado con prima (redemption at a premium). Esta es una fórmula de financiamiento sana, porque deja en evidencia que esas acciones son parte del capital “provisionalmente” desde su creación. Además, la regla es que estas acciones sólo pueden ser rescatadas (redeemed) contra partidas de utilidades y no de capital de la compañía emisora.287 2.6.4. Efectos de la adquisición de acciones de propia emisión La ley genera una serie de efectos ajenos a una operación de adquisición de acciones propias: i) Obligación de enajenar dentro de un plazo fatal. Si las acciones se adquirieron merced al ejercicio del derecho de retiro o porque la sociedad absorbió una sociedad entre cuyos activos había acciones suyas, la ley obliga a la sociedad, abierta o cerrada, a enajenar esas acciones en bolsa dentro de un plazo máximo de un año. Si la adquisición es resultado de una operación sujeta al Nº 4 del art. 27 por sociedades que cotizan en bolsa, la ley fija dos plazos distintos. Desde luego, el plan que debe aprobar la junta extraordinaria de la sociedad que acepta la adquisición de acciones propias no puede tener una duración de más de cinco años (art. 27 A inc. 2º LSA), pero una vez que se han adquirido las acciones, la ley le otorga un plazo máximo para enajenarlas de 24 meses. Sin embargo, si se trata de cumplir planes de compensación a los trabajadores aprobado por la junta de accionistas, el plazo es de cinco años y sin obligación de oferta preferente a los accionistas. Si las acciones no son enajenadas dentro de los plazos legales, fatales y no prorrogables, el efecto es que el capital queda disminuido de pleno derecho hasta la concurrencia del valor de las acciones en tesorería (arts. 27 inc. 3º y 27 C inc. 1º LSA). Sólo en el evento del 287 Arts. 207 y ss. de la Companies Act de 1990 de Irlanda. Ver G. CALLANAN, ob. cit., pp. 103-105; art. 162 (1) de la Company Act de Gran Bretaña de 1985. Ver J. DINE, ob. cit., p. 141.

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Nº 3 del art. 27 LSA y por razones que huelga explicar, la sociedad no tiene que vender sus acciones, porque ellas fueron adquiridas precisamente para disminuir el capital social. ii) Opción preferente de los accionistas sobre las acciones de tesorería. Para enajenar las acciones y para evitar alteraciones en la posición de los accionistas, la ley ordena que para la enajenación de estas acciones de tesorería, en primer lugar se ofrezcan a los accionistas de la sociedad a prorrata de sus acciones, en los términos del art. 25 LSA. Las excepciones a esta regla son dos y sólo para el caso del Nº 4 del art. 27 LSA: a) que las acciones se hayan adquirido dentro de un programa aprobado por la junta de compensación a los trabajadores de la sociedad (art. 27 C inciso final); b) siempre que se trate de la venta de un paquete de acciones de tesorería no superior en un plazo de 12 meses a un 1% naturalmente que autorizado por la junta (art. 27 C inciso 2º). Si los accionistas no hacen ejercicio de la opción preferente, la enajenación de las acciones debe siempre hacerse en bolsa de valores, aun tratándose de títulos emitidos por una sociedad anónima cerrada (arts. 27 y 27 C). iii) Exclusión de las acciones de tesorería para determinados cómputos. Estas acciones no pueden contemplarse para los cómputos de: – Los quórums de asistencia y votación en las juntas de accionistas; – Los efectos de distribución de dividendos. En este caso, acrecen las restantes acciones sobre el monto total de las utilidades a repartir. – El ejercicio del derecho preferente de suscripción de acciones. Estas acciones no tienen ese derecho en tanto estén en manos de la emisora; pero ellas sí son objeto de la opción preferente de los restantes accionistas. – En el caso de que sea un banco el adquirente de sus acciones, estas se restan del capital básico288 para todos los efectos normativos y además el banco no puede hacer esta operación si con ella se vulneran las proporciones de patrimonio efectivo y de capital básico del art. 66 del DFL Nº 3, Ley General de Bancos, pues la ley asimila la adquisición de acciones de propia emisión a una distribución de 288

El “capital básico” es aquel que está definido en el art. 50 del DFL Nº 3, Ley General de Bancos.

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dividendos y prohíbe estos últimos cuando por hacerlos el banco vulnera estos equilibrios. iv) Efectos tributarios adversos en la adquisición de acciones de propia emisión. La misma Ley Nº 19.705 se encargó de establecer dos efectos adversos en materia de ley de la renta en estas operaciones: – Se presume de derecho la habitualidad para el enajenante, esto es, para la emisora (no se aplica el impuesto especial del art. 17 Nº 8 de la Ley de la Renta en estas operaciones, sino que el común de primera categoría). El mayor valor se fija entre el precio de colocación y el precio de enajenación de parte del tercero que vende estas acciones a la sociedad emisora. – Si la emisora no enajena las acciones de cartera dentro del plazo legal, el precio que pagó por adquirir estas acciones es reputado gasto rechazado, gravado con un impuesto del 35%. 2.7. A DQUISICIÓN, TRANSFERENCIA Y CIRCULACIÓN DE LAS ACCIONES

2.7.1. De la suscripción de acciones i) Naturaleza jurídica. Ha sido muy debatida en el pasado la cuestión de la naturaleza jurídica de la operación de suscripción de acciones. Las teorías iban de un acto jurídico unilateral hasta la noción de un contrato. En regímenes como el francés, que fue el vigente de algún modo también en Chile hasta el año 1981, la polémica se gestaba debido a que la suscripción de acciones en los casos de constitución sucesiva o progresiva de la sociedad se celebraba antes de que la sociedad adquiriera personalidad jurídica, pues la suscripción antecedía a la asamblea constitutiva de accionistas que aprobaba los estatutos que inscritos y publicados generaban la personalidad moral de la sociedad. Entonces, si la suscripción inicial antecedía a la formación de la persona moral, mal podía existir contrato entre la sociedad anónima aún inexistente y el accionista suscriptor. Esto indujo a Ripert a sostener que lo que se hace en la suscripción es declarar la voluntad del accionista “de entrar en la sociedad que será creada”, declaración que “adquiere valor jurídico en cuanto se entrega a los fundadores y esta entrega la convierte en irrevocable”, en otras pa201

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labras, para Ripert la suscripción es simplemente un “compromiso unilateral”.289 En Chile claramente esa tesis no tiene sustento, porque la personalidad moral de la sociedad surge merced a la suscripción de la escritura de constitución por los accionistas fundadores, pues una vez publicado e inscrito el extracto de dicha escritura se asume que la persona jurídica nació a la fecha de la escritura extractada (efecto retroactivo de la publicación e inscripción oportuna del extracto de la pertinente escritura). Si la suscripción es de una emisión posterior a la constitución, el resultado, obviamente, es el mismo. Pero el asunto tiene sus bemoles. Partamos por decir que antes de inscribirse y publicarse el extracto de la escritura de constitución aún no existe sociedad anónima, pues son la inscripción y publicación las que producen ese efecto retroactivo del art. 3º de la LSA. y si la sociedad no existe, tampoco existen las acciones. Por otro lado, cuando una persona suscribe acciones de una sociedad ya constituida, se supone celebra el mismo acto o contrato de los suscriptores de acciones de una sociedad que aún no adquiere personalidad moral. Ocurre con frecuencia ver suscripciones de acciones hechas en la misma junta extraordinaria de accionistas que acuerda la emisión de nuevas acciones de pago, donde, stricto sensu, tampoco existen aún las acciones, pues para que el acuerdo de junta se traduzca en una modificación de la sociedad es menester que se inscriba y publique el extracto de la escritura a que se redujo el acta de junta extraordinaria. Pero en las dos últimas hipótesis hay una notable diferencia a la del caso de los suscriptores de la escritura de constitución de la sociedad: en estos últimos dos casos existe una contraparte: la sociedad; en el primero, aún no existe. Es aplicable en ese caso la teoría del acto unilateral. Es tentadora la tesis de que en el caso de los concurrentes a la constitución de la sociedad el contrato se celebra entre ellos y que ellos serían parte del acto constitutivo de la suscripción de las acciones iniciales. Pero debemos ser enfáticos en rechazar esa tesis, porque una vez formada la sociedad la relación del accionista no es con los otros accionistas, sino con la sociedad, y el título no le arroja derechos sobre otros accionistas, sino sobre la sociedad. En efecto, las prestaciones a que se obliga el suscriptor sólo pueden 289

Ver RIPERT, ob. cit., t. II, p. 260.

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ser exigidas por la sociedad, no por los otros concurrentes al acto constitutivo. Otra tesis es que en esta suscripción el concurrente en la constitución de la sociedad obra como estipulante a favor de un tercero en términos análogos al art. 1449 del Código Civil, tesis que tampoco nos convence, pues la estipulación en favor de otro es una modalidad de representación imperfecta que requiere de la existencia de ese otro que, ya advertimos, en este caso aún no existe. Así, el conflicto lógico de un contrato de suscripción sobre una sociedad que no existe y sobre acciones que tampoco existen no parece tener una respuesta analógica que nos permita subordinar este acto jurídico a alguna de las formas nominadas de actos. Pero debe existir también una relación muy cercana entre la suscripción de acciones celebrada en la escritura de constitución y la suscripción de acciones de una sociedad ya constituida y dotada de personalidad jurídica y con acciones ya creadas pero no suscritas. La ley no parece hacer distingos entre el acto de suscripción ex ante y el acto ex post, al nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad, y a nosotros nos parece que asistimos a un mismo acto jurídico. Hechos estos análisis, nos parece que la suscripción de acciones es siempre un contrato del accionista con la sociedad, pero en el caso de que la suscripción se celebre antes de que exista la sociedad o antes de que existan las acciones, es un contrato que está sujeto a la condición suspensiva de que existan la sociedad y las acciones. Se nos dirá que se trata de una declaración unilateral de voluntad; pero a nosotros nos parece que eso no explica su naturaleza, porque una vez inscrito y publicado el extracto del acto constitutivo, la sociedad queda desde luego obligada sin necesidad de manifestación de voluntad; nacer y obligarse es para ella un solo acto. Lo mismo, las obligaciones de accionista no nacen sin el nacimiento de la sociedad, de forma que nada habría jurídicamente hablando si la sociedad no se constituye. En otras palabras, la suscripción de acciones nace con el nacimiento de la sociedad y no antes y como tal es un contrato entre dos partes y no una mera manifestación de voluntad unilateral.290 290

La doctrina contractualista goza de general aceptación en Chile. Así, RENZO RAZETO RIVERA en su texto Las Acciones Preferentes en Sociedades Anónimas, p. 15; SERGIO ESPINOZA, Apuntes de Sociedaes Anónimas: Aspectos Jurídicos, Facultad de Derecho Universidad de Chile año 1988, p. 31; confirma esa tesis también el

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ii) Solemnidades. La suscripción de acciones es un acto solemne, pues el art. 12 de la LSA dice que debe constar por escrito y el art. 12 del Reglamento dispone que ella “deberá constar en instrumento público o privado firmado por las partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan, en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripción”. Cuando la suscripción nace de la escritura de constitución, el instrumento público es la propia escritura pública de constitución, en la que normalmente las suscripciones se estipulan en las cláusulas transitorias. No existe para la suscripción una regla como la del art. 17 del Reglamento para la cesión de acciones, pero nos parece que en la práctica el suscriptor debe igualmente inscribir su suscripción en el Registro de Accionistas de la sociedad, pues tanto para participar en las juntas como para percibir dividendos es menester figurar en dicho registro. Naturalmente la oponibilidad a la sociedad de la suscripción nace de la misma circunstancia de que es la sociedad la que la celebra y, por lo tanto, no nos parece que sea menester requerir al gerente general para dicha toma de razón, pues este debiera anotar la suscripción oficiosamente una vez celebrada. Esto explica además por qué el art. 13 del Reglamento obliga a abrir el Registro de Accionistas al mismo tiempo en que se otorga la escritura de constitución de la sociedad, pues con el solo otorgamiento de la escritura de constitución de la compañía deben inscribirse las acciones en dicho registro. iii) Fijación de precios de colocación. Nuestra legislación, a diferencia de lo que ocurre en la generalidad de los países que sirven de comparación en este texto, no contempla límites en el valor de colocación o suscripción de las acciones, no sólo respecto de las acciones sin valor nominal, sino que también respecto de aquellas con valor nominal, pues recordemos que el antiguo texto del art. 26 de la LSA decía expresamente que cuando la colocación de las acciones con valor nominal arrojare un “menor valor” con art. 11 del Reglamento que gesta una regla típicamente contractual al señalar que “cualquiera sean las variaciones que experimente el capital social o el valor de las acciones… no se alterará lo pactado en los respectivos contratos de suscripción de acciones en relación al precio convenido para ellas, sea respecto de su monto, reajuste, intereses, plazo y cualesquiera otras modalidades de pago”.

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relación al valor par, “este deberá registrarse como pérdida en los resultados sociales”. La regla entonces es la que previene el art. 26 inciso primero LSA, esto es, que la junta de accionistas es soberana en determinar libremente el precio de colocación de las acciones. ¿Este principio es aplicable también a las acciones que se crean en la escritura de constitución de la sociedad? ¿Son los constituyentes libres de fijar cualquier valor a las acciones? Así, por ejemplo, ¿pueden los constituyentes suscribir 100 acciones de un capital de $ 10.000.000 dividido en 100 acciones a $ 500.000, que ascendería a un capital efectivo de $ 50.000.000? No nos parece, pues la ley dispone que “el capital social estará dividido en acciones de igual valor”, salvo que sean de distinta serie, pues entonces deben tener igual alcance dentro de la serie, pero distinto en relación con otra serie, pero no pueden ser suscritas a un valor inferior al par en el acto constitutivo. Es cierto que la ley habla a veces de suscribir el capital –v. gr., arts. 4º Nº 5º, 5 Nº 4), 11 inc. 2º, etc., de la LSA– y en otra de la suscripción de acciones, pero en la práctica lo que se hace es suscribir acciones, como se desprende de los arts. 12 de la LSA y 12 del Reglamento, precisamente porque no es posible fraccionar acciones como hemos visto supra. Para suscribir capital, hay que suscribir acciones que representan fracciones alícuotas del capital. No es posible suscribir un monto de capital sin que ello coincida con un número entero de acciones. iv) Efectos de la suscripción. La suscripción de acciones de una sociedad anónima es un acto jurídico de efecto doble, porque es título traslaticio y modo de adquirir las acciones de pago de nueva emisión. Es título traslaticio, porque es el título que sirve de fundamento al modo de adquirir. No puede existir otro título traslaticio de acciones de pago de nueva emisión que no sea la suscripción de acciones. La sociedad no puede vender esas acciones, no puede tampoco donarlas, ni “cederlas”. Sólo puede respecto de ellas celebrar el contrato de suscripción. Por ese mismo motivo es que si no existe pago de contado de las acciones, es la suscripción el título de que está investida la sociedad para ejecutar ese cobro y de allí la utilidad de revestir estos contratos de escritura pública para facilitar el cobro ejecutivo del precio insoluto. 205

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Pero al mismo tiempo la suscripción es el modo de adquirir las acciones, pues no hace falta otro acto jurídico que ella para que el suscriptor sea dueño de dichas acciones. Como vimos, no es requisito para adquirir esas acciones ni aun su toma de razón en el Registro de Accionistas, por lo que la sola suscripción convierte en accionista al suscriptor. 2.7.2. De la cesión de acciones i) Naturaleza jurídica. La cesión de acciones, a diferencia de la suscripción de las mismas, no es título traslaticio, sino sólo modo de adquirir las mismas acciones por acto entre vivos. La cesión de acciones es, a decir verdad, el único modo posible de adquirir acciones por acto entre vivos que no sea la suscripción de acciones. Su naturaleza se identifica con la de la tradición y no con la cesión de créditos, porque la cesión de acciones trasmite el dominio sobre una cosa, la acción, y de esta emanan los derechos para con la sociedad que no son un crédito, sino derechos inherentes a la acción en tanto “cosa”. Por eso la cesión de acciones no se basta a sí misma, pues debe ir precedida de un título traslaticio: compraventa, permuta, aporte en sociedades, dación en pago, etc., pero ese título normalmente se confunde con el mismo acto de cesión, aunque puede no coincidir, pues es difícil diferenciar uno de otro acto y ello explica el error conceptual del art. 17 del Reglamento, que habla del contrato de cesión, cuando en la realidad la cesión más que un contrato es el pago de las obligaciones emanadas de un contrato que la precede. En la práctica pueden separarse y se hace, pero habitualmente el título traslaticio consta en el mismo documento de la cesión. ii) Solemnidades de la cesión. La cesión de acciones es un acto jurídico solemne. El art. 15 del Reglamento establece cuatro modalidades para celebrarlo: a) Escritura privada ante dos testigos mayores de edad, que es la forma más habitual. De hecho el formulario de traspaso se vende preimpreso en librerías.291 291 La Corte Suprema en fallo de casación de fecha 4 de diciembre de 1984, –R., t. 81, 2ª parte, sec. 1ª, p. 162–, en un fallo muy discutible sostuvo que la concurrencia de testigos al acto de traspaso no era una formalidad por vía de solem-

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b) Escritura privada ante un corredor de bolsa. Los corredores de bolsa son normalmente personas jurídicas, pero nada impide que como tales obren como autorizantes de un traspaso. Los agentes de valores no son admitidos como ministros de fe en una cesión de acciones. En las operaciones de bolsa normalmente el cesionario es un corredor de bolsa obrando con mandato a nombre propio (art. 179 LMV Nº 18.045). En este caso no hay cesión ante un corredor, sino que cesión de un corredor. c) Escritura privada ante notario público. Es importante señalar que el contrato debe otorgarse “ante” el notario y no basta entonces una mera autorización de firmas en los términos del art. 425 del Código Orgánico de Tribunales. Debe señalarse que se firmó ante el notario. d) Por escritura pública. e) En bolsa. f) En el caso de venta forzada extrajudicial del art. 71 bis LSA la adquisición de las acciones de una sociedad anónima abierta funciona sin que intermedie un acto de traspaso, pues ella opera en cierto momento por el solo ministerio de la ley una vez que transcurre el plazo de 15 días después de notificado por carta certificada a los accionistas minoritarios que el controlador de un 95% o más de las acciones les comprará sus acciones forzadamente. El pago del precio lo hace la sociedad, pero con fondos del controlador “en la misma forma prevista para el reparto de dividendos sociales”. Todo esto queda además sujeto a la eventual norma de carácter general de la Superintendencia. g) En el caso de las acciones adquiridas mediante una oferta pública de adquisición de acciones (OPA), la cesión de las mismas tiene todo un procedimiento muy complejo que veremos más adelante. En ellas el dominio de las acciones se adquiere una vez que vencido el plazo de la oferta se publica el aviso en que se notifica el éxito de la operación. Con esa publicación por el solo ministerio de la ley el oferente adquiere las acciones objeto de la oferta. nidad sino que por vía de prueba para acreditar la autenticidad del contrato inter partes. A nosotros nos parece que es una formalidad por vía de solemnidad, pues siempre que la ley exige la presencia de testigos en actos solemnes su presencia al acto por la formalidad exigida, esto es, por escrito, es parte de la solemnidad del acto mismo. Siguiendo la tesis de la Corte Suprema, un traspaso sin testigos puede posteriormente ser validado sosteniendo por testigos que asistieron dos testigos al acto de la suscripción del documento por el cedente y cesionario.

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Vale la pena destacar un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago que sienta la siguiente doctrina sobre las solemnidades de los traspasos de acciones en relación con el art. 15 del Reglamento al resolver que “esa disposición no exige que el cedente y el cesionario deban firmar el traspaso simultáneamente, ni que la firma del cesionario deba ser el presupuesto necesario para la firma del cedente. Por otra parte, constituyendo el traspaso una solemnidad para efectuar la tradición de las acciones, es necesario que sea el cedente quien lo suscriba en el tiempo con anterioridad al cesionario, de acuerdo a lo que disponen los arts. 670 inciso 1º y 672 del Código Civil, y es lógico concluir que si aquel retiene el traspaso en su poder, el último está impedido de sucribirlo”.292 iii) Efectos de la cesión de acciones a) Entre las partes: La cesión de acciones produce efectos por la sola celebración del acto jurídico entre las partes, y por lo tanto desde entonces respecto del cedente el adquirente es el accionista de la sociedad y el titular de los derechos que emanan de la acción. b) Respecto de terceros: Pero para que la cesión produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros que no han sido concurrentes al acto jurídico, es menester su toma de razón en el Registro de Accionistas. El art. 17 del Reglamento dispone que “la cesión de las acciones producirá efectos respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y del título de las acciones. La inscripción la practicará el gerente o quien haga sus veces en el momento que tome conocimiento de la cesión o a más tardar dentro de las 24 horas siguientes. Los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito a una notificación practicada por corredor de bolsa o notario público, quienes en el acto de la notificación deberán entregar una copia del contrato de cesión y el título de las acciones, a menos que este último estuviese en poder de la sociedad. La sociedad deberá archivar los documentos en mérito de los cuales practicó la inscripción en el Registro de Accionistas”. 292

Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 11 de abril de 1984, Recurso de Protección, R., t. 81, 2ª parte, sec. 5ª, p. 78.

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La oponibilidad es relevante respecto de la sociedad, pues la LSA impone el registro para el ejercicio de los derechos más básicos del accionista, esto es, para que pueda participar en juntas de accionistas (art. 62 LSA), para que pueda percibir dividendos (art. 81 apartado final de la LSA) y para el ejercicio del derecho de opción y para el pago de dividendos en acciones. Queda menos claro qué importancia tiene la oponibilidad respecto de terceros. Claro, porque la fecha de la cesión adquiere el carácter de fecha cierta con arreglo a las disposiciones generales del art. 1703 del Código Civil, pero los efectos del acto, esto es, la transferencia del dominio de las acciones, sólo es oponible a terceros una vez que dicha transferencia se refleja en el Registro de Accionistas. Vale decir, sin la inscripción en dicho libro para los terceros las acciones siguen siendo de propiedad del cedente para todos los efectos legales. Cumple así la inscripción una función que no es meramente de publicidad, sino que constitutiva de derechos, como lo es la inscripción conservatoria respecto del dominio de inmuebles, aunque en este caso la es sólo para hacer oponible la tradición, que ya operó por la cesión inter alias a terceros distintos de las partes. En consecuencia, ni las prendas, ni los embargos y en general todo gravamen o prohibición respecto de determinadas acciones no es eficaz si el cesionario constituyente no ha registrado la cesión en el Registro de Accionistas. Cuando nos refiramos al tema de las fusiones por absorción propia e impropia de las sociedades anónimas, veremos que es contra la inscripción de la cesión en el Registro de Accionistas de la emisora por la que se reúne el 100% de las acciones en una sola mano –más el plazo de 10 días que por el que debe extenderse dicha situación–, lo que produce la disolución de la sociedad anónima –siempre que transcurran más de 10 días sin que la sociedad deje de tener un accionista singular– y que la publicidad de dicha disolución a que se refiere el art. 108 LSA no tiene efecto causal de la disolución, sino meramente informativo, pues es la inscripción lo que produce la disolución respecto de terceros y de la sociedad, en razón de lo que dice el art. 17 del Reglamento y lo que se desprende de una lectura atenta del art. 107 LSA, que aunque aplicable sólo a las sociedades anónimas abiertas, implícitamente refleja un principio armónico con el art. 17 del reglamento, predicable también a las cerradas. 209

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2.7.3. Las ofertas públicas de adquisición de acciones (OPAs) i) Generalidades. El art. 198 LMV dice que la oferta pública de adquisición de acciones “es aquella que se formula para adquirir acciones de sociedades anónimas abiertas o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de aquellas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado”. En Chile hasta el caso Chispas no existía una regulación relativa a operaciones que importaban la compra de paquetes accionarios significativos, en especial aquellos que comportan la toma del control absoluto o relativo de una sociedad anónima. Pero dicho caso produjo un sinnúmero de comentarios y efectos que indujeron al legislador a regular algunas de estas operaciones mayores. Esta regulación se incorporó mediante la Ley Nº 19.705, del 20 de diciembre del año 2000, que introdujo el Título XXV en la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045 y algunas modificaciones menores en la LSA (art. 69 ter). Históricamente el primer país en crear mecanismos de protección para los accionistas minoritarios de sociedades abiertas a bolsa fue Gran Bretaña,293 separándose en esto de los Estados Unidos, y de allí siguieron legislaciones en casi todos los países europeos294 y hoy 293 En Gran Bretaña el sistema nace con las denominadas Queensbury Rules en 1959, que son reemplazadas luego por la City Code on Takeovers and Mergers de 1968, cuya última versión es de mayo del año 2000. Lo especial de las normas inglesas es que ellas son creadas por una entidad gremial y su supervisión reposa en un organismo privado profesional denominado el Panel on Takeovers and Mergers, que es potestad reguladora, ejecutiva y arbitral y que permanece como entidad autónoma aun después del Financial Services Act de 1986. Consagra el sistema británico la obligatoriedad de la OPA total y a posteriori, esto es, debe hacerse por el 100% de las acciones emitidas por la sociedad y después de que se haya adquirido entre el 30% y el 50% de los derechos a voto de una compañía. Contempla asimismo el sistema británico, aunque regulado en la Companies Act de 1985, el procedimiento de transmisión forzoso de las acciones, cuando el mayorista alcanza el 90% o más de las acciones, que obliga a los minoristas a vender su participación para evitar “la opresión de la mayoría por la minoría”. 294 En Francia el primer llamado de atención para legislar sobre esta materia fue la muy cuestionada operación en que B.S.N. quiso adquirir el control de SanitGobain en 1968, pero no fue sino hasta 1989 y como resultado de movimientos a nivel de la Comunidad Europea que se dictó la primera ley del 2 de agosto de ese año, que reguló Les Offre Publiques D’Achat (OPA) Ou D’Echange (OPE). En Francia el sistema está regido por un sinnúmero de normas, pero la fundamental lo está por la Ley del 2 de agosto de 1989 y en cuanto al procedimiento y normas en

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el Reglamento del Consejo de Mercados Financieros de 1998. También adopta el sistema de OPA a posteriori y total, esto es, después de que el oferente haya adquirido un porcentaje de las acciones (1/3 de los valores representativos de capital o más de un tercio de los derechos de voto) y siempre por el total de las acciones, regla que, como en caso de todos los sistemas, admite muchas excepciones y exenciones. A diferencia de Inglaterra, en Francia existe un organismo público encargado de la supervigilancia y rectitud del proceso, que es el Consejo de Mercados Financieros (Conseil de Marchés Financiers) y también tiene injerencia otro organismo denominado Commission de Operations de Bourse (COB). Además admite el sistema galo un régimen de transmisión forzosa de las acciones (offre publique de retrait), cuando el controlador adquiere desde el 95% del derecho a voto, caso en el cual la oferta pública residual puede ser gatillada por el controlador o por el o los accionistas minoritarios. Pero también puede la autoridad (El Consejo) obligar al controlador a hacer oferta pública y total si pretende realizar modificaciones sustantivas a los estatutos de la sociedad o una fusión por absorción o la enajenación del principal de sus activos o la supresión por dos o más ejercicios de los dividendos. Un instituto interesante del Derecho francés, ignorado en otras legislaciones, permite al controlador resultado de una exitosa OPA citar desde luego a junta de accionistas para revocar el directorio, expediente que evita las pruebas de fuerza entre la administración saliente y los nuevos controladores de la compañía, muy frecuentes en la experiencia de los Estados Unidos. Otro punto de interés en el sistema galo es que también está regulada la venta pública de paquetes accionarios de control (Offre Publique de Vente) que fueron empleados especialmente para la privatización de empresas públicas. Ver MÉRLE, ob. cit., pp. 544 y ss. En Italia las OPAs se rigen por el Testo Unico delle Disposizioni in Materia di Intermediazione Financiaria, que también impone la Oferta Pubblica do Acquisito Preventiva a posteriori y total obligatoria para quien adquiere un 30% de la participación accionaria, con la excepción muy singular de que no existe dicha obligación si la adquisición del 30% o más fue resultado de una OPA voluntaria dirigida al 60% de las acciones ordinarias emitidas por la sociedad, bajo algunas condiciones detalladas. También la ley admite excepciones a esta obligación de formular OPAs, como, por ejemplo, si la adquisición es resultado de una reestructuración de salvamento; o si la adquisición del porcentaje igual o superior al 30% no fue voluntaria o cuando el adquirente se obliga a disponer del exceso sobre el umbral dentro de doce meses y no usar de esa mayoría en el ínterin. El Derecho italiano también previene el sistema de OPAs forzosas si el controlador adquiere más del 98% de participación en la sociedad, como también las denominadas ofertas públicas residuales para quien detente más del 90% de las acciones, que queda obligado a hacer una OPA por el faltante. El organismo contralor de todas estas operaciones es un organismo público denominado Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB), creado en 1974 como equivalente a nuestra SVS. Alemania tiene su Código de Conductas sobre OPAs de fecha 14 de julio de 1995. Como anotan don Alberto Alonso Ureba y doña Reyes Palá Laguna, “el Código de 1995 tiene las consideraciones de mera norma de conducta, de ahí su alcance limitado, introduciendo no obstante la OPA obligatoria y total, si bien como una alternativa posible a las medidas protectoras de los minoritarios previstas en el Derecho de grupos”. Alonso & Palá, Posición Común de la Unión Europea en Materia de OPAs (Hacia la Generalización de un Modelo de OPA Obligatoria y Total), tomado del

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es materia de una Directiva de la Unión Europea.295 En la mayoría de los países de la Unión Europea el mecanismo es un sistema de oferta obligatoria y total, esto es, por todas las acciones emitidas por la sociedad, y a posteriori, esto es, después de haber adquirido un porcentaje significativo de las acciones de la sociedad (normalmente un 30%) surge la obligación de lanzar la OPA. Sólo en el caso de España la OPA es previa al control y claramente Chile se inspiró en esta legislación.296 texto Derecho de Sociedades, vol. III, p. 2487. Hoy la norma es que quien adquiere el 30% o más de las acciones, debe hacer una OPA a posteriori y por el 100% de las acciones restantes y al igual que la mayoría de los textos europeos continentales regula también las OPAs voluntarias. El procedimiento está entregado por el Código a la supervisión de un organismo denominado Übernahmekommission (Comisión de Vigilancia), integrado por todos los sujetos públicos y privados que intervienen en el mercado de valores. El control público lo ejerce la Bundesaufsischtsamt Für den Wertpapierhandel, que es el equivalente a nuestra Superintendencia de Valores, pero que tiene rango de organismo federal. Portugal en el Título III de su Código dos Valores Mobiliarios de 1998 presenta un régimen muy detallado de OPAs, pero siempre como una OPA obligatoria, a posteriori, siempre que se supere el umbral de 1/3 del derecho a voto de la sociedad. Contiene la normativa de marras excepciones que son comunes a otros regímenes europeos, como la circunstancia de que se supere el umbral por fusión de sociedades, porque se está dentro de un régimen de reestructuración, porque el umbral se superó por una oferta previa voluntaria por el total de las acciones emitidas por la sociedad o porque el adquirente manifieste su voluntad de deshacerse del excedente para quedar bajo el umbral en un período determinado (120 días). También contempla el régimen lusitano la adquisición forzosa del resto de acciones cuando el adquirente sobrepasa el 90% de las acciones con derecho a voto, derecho que también asiste a los minoritarios respecto del mayoritario. En Portugal todo este régimen es controlado por la Comissao do Mercado de Valores Mobiliarios, creada por el Decreto Ley Nº 142-A de 1991, persona jurídica de derecho público dotada de autonomía administrativa. 295 Directiva Nº 25 del año 2004, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 124 del 30 de abril del año 2004. 296 Las OPAs en España están reguladas, al igual que en Chile, en la Ley de Mercado de Valores Nº 24 de 1988 y reglamentadas en el Real Decreto 1.197 del año 1991, que es de aplicación obligatoria para las empresas cotizadas en mercados secundarios oficiales y voluntaria para las sociedades no cotizadas. A diferencia de todos los restantes modelos analizados, este es el único que se concentra esencialmente en la regulación de las OPAs obligatorias y que previene un sistema de OPAs obligatorio a priori y parcial, esto es, se puede hacer una OPA por hasta sólo un 10% de las acciones con derecho a voto y que se exige cuando existe la voluntad de adquirir un paquete relevante de acciones y antes de su adquisición. Se exige OPA cuando se quiere alcanzar un 25% de las acciones con derecho a voto y si se tiene un 25%, pero menos de un 50%, y se quiere incrementar en al menos 6% más la participación accionaria

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Curiosamente en los Estados Unidos no existe la OPA obligatoria, aunque ella está regulada en la Securities Exchange Act de 1934,297 en 12 meses, debe hacerse una OPA por al menos un 10% de las acciones emitidas por la sociedad. Si se tiene el 50% o más, la OPA debe ser para alcanzar al menos un 75% de las acciones. Estas reglas en el derecho hispano se aplican también en el evento de que por vía indirecta se adquiera el control de una sociedad “cotizada”, como, por ejemplo, mediante fusiones. En este caso se obliga a la adquirente a hacer OPAs por el 10% como mínimo y el 75% como mínimo, dependiendo si el control es igual o bajo un 25% o igual o bajo un 50% de la sociedad cotizada respectivamente. España además exige OPA en caso de una modificación relevante de estatutos de la sociedad emisora a que aspire el controlador del 50% o más de los votos, siempre que sea la primera vez que haga uso de ese control. Contempla el sistema español también lo que se denomina la OPA de exclusión, esto es, la necesidad de hacer una OPA si existe voluntad del controlador de excluir la sociedad de la cotización pública. En este último caso el precio debe ser autorizado por la Comisión Nacional de Mercado de Valores siguiendo lineamientos que fija la misma ley (v. gr., valor contable o libro de la acción; valor de liquidación de la sociedad; cotización del papel durante el último semestre, etc.). España es excepcional también en que no contempla situaciones de trasmisión o enajenación forzosa cuando el controlador adquiere un porcentaje sustantivo, como hemos visto respecto de otras legislaciones. El organismo público controlador de todo el proceso de OPAs es la Comisión Nacional del Mercado de Valores creada por la misma Ley de Mercado de Valores de 1988, que es el equivalente a nuestra SVS, pero en este organismo participan con el carácter de órgano consultivo en el Comité Consultivo personas privadas asociadas al mercado de valores, como las bolsas de comercio, emisores e inversionistas, en conjunto también con representantes designados por las Comunidades Autónomas en que se divide administrativa y políticamente la península, siempre que en sus respectivos territorios exista un mercado secundario. La sanción por las infracciones a las normas de OPAs es la nulidad de la adquisición y la privación para el adquirente del derecho a voto en las juntas de accionistas relativamente a esas acciones. 297 El sistema norteamericano como unidad no existe, pues hay diversos planos regulatorios, uno a nivel federal y varios a nivel estadual. A nivel federal existe la Ley de Mercado de Valores o Securities Act de 1933 y la Ley de Negociación de Valores o Securities Exchange Act de 1934 (SEA), que creó la SEC o Securities Exchange Commission. y cuya función fundamental fue “asegurar al público la disponibilidad de información adecuada acerca de las compañías que transan sus acciones públicamente” (DAVID L. RATNER y THOMAS LEE HANZEN, Securities Regulation, p. 106). Esta ley fue modificada en 1968 por la denominada Williams Act, que precisamente tuvo por objeto establecer algunas salvaguardas para los accionistas de sociedades objeto de Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones, que de hecho se habían llevado a efecto antes de la ley, pero con ritualidades no reguladas y en perjuicio de los accionistas sorprendidos intempestivamente por estas ofertas. Las OPAs se conocen en el derecho estadounidense como tender offers, cuya noción no está en la ley, pero la jurisprudencia ha ido delineando su ámbito y la ha definido como “cualquier invitación pública a los accionistas de una corporación para adquirir sus acciones” y en el caso Walleman vs. Dickinson (475 F. Supp. 783 (S.D.N.Y, 1979) se fijaron los siguientes elementos como copulativos para que una oferta sea calificable como tender offer: 1) que exista

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pero para comprender bien el sistema norteamericano no basta con enfocarse en la adquisición del control de una sociedad (target corporation), pues también existe otra forma de control mediante el dominio de la administración que se ha gestado merced de las denominadas proxy disputes.298 una amplia solicitud hacia los accionistas, no nominativa; 2) la oferta debe ser por una proporción sustancial de las acciones del emisor; 3) la oferta debe obtener una prima sobre el valor bursátil de la acción; 4) La oferta debe ser completa y no negociable; 5) La oferta debe ser por un número específico de acciones; 6) la oferta debe tener un período limitado de tiempo; 7) el offeree debe estar presionado para vender y, 8) debe ir acompañada de anuncios públicos de programa de adquisición que se siga de una rápida adquisición de acciones; y a todo esto se ha agregado una exigencia adicional, pero muy importante: debe existir un riesgo determinante en orden a que los destinatarios de la oferta no tengan información suficiente para hacer una cuidadosa evaluación de la oferta, lo que deja fuera de esta noción las operaciones directas por paquetes específicos de acciones hechas entre dos partes, aunque ello implique adquirir el control de la emisora (ver RATNER y LEE, Securities Regulation, pp. 121-123). En los EE.UU. la ley no las establece como obligatorias ni a priori ni a posteriori de la adquisición de control. La Ley Williams sólo obliga a quien adquiere un 5% o más de las acciones de una sociedad abierta (publicly held corporation) a informar dentro de un plazo de 10 días a la SEC, que actúa “como un sistema de alerta tanto para los accionistas como para la administración de la sociedad, ante la amenaza de una toma de control”, comunicación que debe dejar expresamente establecidas las intenciones de quien adquirió ese paquete accionario (disclosure document) y sus pretensiones respecto de la corporación, aun en el caso de que no exista la intención de hacer una OPA. La OPA debe ser siempre no discriminatoria en orden a precio y destinatarios y no puede tener una vigencia inferior a 20 días hábiles y por al menos otros 10 días si se modifica y si la oferta no es por el total las acciones deben adquirirse a prorrata de las ofertas. Además, en tanto esté vigente la oferta, los accionistas pueden retractarse sin efectos ulteriores. Como se ve, no es un régimen de tutela a los accionistas minoritarios o mayoritarios, es simplemente una regulación neutra de la OPA como instrumento de adquisición unitaria de un paquete de acciones de una sociedad que cotiza en alguna de las Stock Exchange de los Estados Unidos (Bolsa de Nueva York y el Nasdaq). Ver FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario en Estados Unidos, pp. 288 y ss. 298 Las proxy disputes se repiten cada cierto tiempo en los Estados Unidos, por lo que la Securities Exchange Commission ha venido a regularlas para asegurar a los accionistas que la administración de las corporaciones no abuse de ellos. Como sabemos que normalmente las grandes corporaciones de Estados Unidos tienen la propiedad muy atomizada y por ello la administración es muy poderosa –las denominadas Berle & Means corporations –, a la hora de tener que renovarse los directorios, se inicia una guerra entre múltiples personas por hacerse de los poderes (proxy) de los accionistas para asistir y controlar las asambleas. Esta lucha es lo que se ha denominado proxy disputes, en la que la administración vigente lleva las de ganar porque tiene exacta información de la identidad de los accionistas, cómo ubicarlos y de su peso relativo en la asamblea.

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Este sistema está pensado como procedimiento que garantice el tratamiento equitativo de todos los accionistas de una sociedad que hace oferta pública de sus valores (acciones o bonos convertibles en acciones) en el evento de que una persona, accionista o no de la sociedad, pretenda tomar el control de ella. Si bien el mismo procedimiento se puede emplear para adquirir paquetes de acciones sin aspirar a adquirir el control, es obligatorio en el evento de que el propósito del adquirente sea obtener dicho control. Las ventajas de una OPA no se limitan a la protección de los accionistas minoritarios. Ella sirve para una rápida y efectiva toma de control de una compañía. Es útil, por añadidura, pues sirve como fórmula para evaluar el desempeño de la administración a fin de mantener el papel de la sociedad a su óptimo de mercado, pues una mala administración incide en la cotización bursátil de la sociedad y atrae con ello las compras hostiles, bajo precio por medio de OPAs. De allí que las mejoras en niveles a información, las mejores políticas de dividendos –por principio a los administradores no les gusta distribuir, como se ha visto en estudios hechos en los Estados Unidos–, las mejores políticas de capitalización mediante emisiones de acciones liberadas de pago han sido resultado de la amenaza de una tender offer u OPA. ii) OPAs voluntarias y OPAs forzosas. El art. 198 de la LMV se abre a que las OPAs pueden ser también un procedimiento voluntario del adquirente, pero se encarga de señalar las situaciones en que es obligatorio, de forma que la adquisición de determinados paquetes de acciones sólo debe ser resultado de una OPA. La ley señala que es obligatorio el procedimiento de OPA para la adquisición de acciones, por vía directa299 o indirecta, de una o más series,300 en cuatro casos, siendo voluntario en cualquier otra hipótesis (art. 199 LMV). La omisión de una OPA en los casos en que es obligatoria será objeto de sanciones civiles (indemnización de perjuicios), administrativas (multas a los directores y gerentes 299 Es importante señalar que la ley reputa también adquisición directa la hecha por dos o más personas que actúen concertadamente o bajo un acuerdo de actuación conjunta en los términos de los arts. 96 y 98 de la LMV. 300 Las OPAs también pueden abarcar valores convertibles en acciones como los debentures, pero para ellos la OPA no es obligatoria y si se hacen ofertas sobre acciones no es obligatorio hacerlas también sobre los valores convertibles en ellas.

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de la sociedad) y penales, en caso de que la omisión de la OPA sea constitutiva de “defraudación”.301 Los casos son: a) Cuando se trate de operaciones que permitan a una persona tomar el control de una sociedad que haga oferta pública de sus valores.302 Si la toma de control no es por OPA, hay que tener presente que el art. 12 de la LMV obliga a los accionistas que controlan el 10% o más de una sociedad anónima y a los directores, liquidadores y gerentes de la emisora a informar a la Superintendencia y a las bolsas donde cotice la emisora de toda adquisición de acciones que hacen de dicha sociedad. Si la adquisición la realiza el accionista mayoritario, debe informar si las adquisiciones las hace para adquirir el control de esta sociedad o sólo como inversión financiera. Además, el art. 54 de la misma ley señala que toda persona que directa o indirectamente pretenda tomar el control de una emisora abierta, cualquiera sea la forma de adquisición de las acciones, aunque sea por suscripciones directas o transacciones privadas, deberá previamente informar tal hecho al público en general, para lo cual, diez días antes de la fecha en que pretenda formalizar el control y, desde luego, tan pronto como haya formalizado negociaciones tendientes al mismo o que se haya entregado información reservada de la sociedad target, debe enviar una comunicación escrita a la emisora, a las sociedades 301

El art. 60 letra f) de la LMV castiga a “los que defraudaren a otros adquiriendo acciones de una sociedad anónima abierta, sin efectuar una oferta pública de adquisición de acciones en los casos que ordena esta ley”. 302 La noción de control está expresada en la Ley en el art. 97 LMV, que establece que “es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades o; b) influir decisivamente en la administración de la sociedad”, noción que el art. 99 nos define señalando que es aquel que controla un 25% del capital con derecho a voto o del capital si la sociedad no es anónima, salvo que exista otro controlador individual o colectivo que tenga un porcentaje igual o superior o que aquel tenga no más de un 40% y que simultáneamente no sea mayor a la suma de los restantes socios o accionistas con participaciones superiores al 5% o, por último, que la Superintendencia determine que no tiene influencia decisiva no obstante el 25% “en consideración a la distribución y dispersión de la propiedad de la sociedad”.

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controladoras y controladas por dicha emisora, a la SVS y a las bolsas donde se listen sus acciones. b) Toda vez que una persona que ya es controlador aspire a adquirir 2/3 o más de las acciones con derecho a voto de la sociedad o de una de las series de acciones de dicha sociedad. Quien ha tomado el control de una sociedad no puede adquirir acciones de la misma sociedad por un monto igual o superior al 3% en los 12 meses siguientes a la toma de control, sino por una nueva OPA y en un precio unitario no menor al pagado por la operación de toma de control. Pero si la adquisición se hace en bolsa y a prorrata para el resto de los accionistas, se puede adquirir un porcentaje mayor a dicho 3% siempre que el reglamento de la bolsa respectiva que permita dicha operación esté aprobado por la Superintendencia (art. 200 LMV). c) Cuando se pretende adquirir el control de una controladora de la sociedad que hace oferta pública de sus acciones y siempre que represente el 75% o más del valor de su activo consolidado, caso en el cual la OPA deberá ser hecha precisamente no a los restantes accionistas de la controladora, sino a los accionistas de la controlada “por un porcentaje que le permita obtener su control”. Esta regla pretende evitar que se eluda la OPA por la vía de adquirir las acciones del accionista controlador. d) Cuando una persona o grupo de personas con pacto de actuación conjunta han adquirido 2/3 de las acciones con derecho a voto, caso en el cual deben hacer una OPA por todas las acciones restantes a un precio no inferior al precio que se establece para el ejercicio del derecho de retiro del art. 69 LSA dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de esta adquisición (art. 199 bis) LMV). Las contraexcepciones a estos tres casos son las siguientes: a) No hace falta OPA cuando el control resulta de un aumento de capital por acciones de pago en que el control se toma por la vía de adquisición de otros accionistas de las opciones preferentes para suscribir sobre la nueva emisión; b) Que las acciones las obtenga el adquirente del controlador, siempre que se trate de acciones con presencia bursátil303 y el precio 303

Para que una acción se repute tener presencia bursátil se determina en base a instrucciones sobre las condiciones mínimas para calificar que fije la Superintendencia, pero que en todo caso no pueden ser tales que excluyan acciones que la ley les autoriza a adquirir a los fondos mutuos.

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de la venta se pague en dinero y no sea sustancialmente superior al de mercado.304 c) Que el control se produzca de una adquisición de acciones que resulte como consecuencia de una fusión. Claro, esto puede resultar tanto de una fusión por absorción propia o impropia como por una fusión por creación que implique la toma de control al momento de la distribución de las nuevas acciones por el directorio con arreglo al art. 99 de la LSA. d) Las adquisiciones por causa de muerte. Claramente en este caso no hay un acto de adquisición entre vivos y nadie puede impedir legítimamente que una persona tome el control de una compañía merced a la reunión de sus acciones con las del causante y en nada afecta eso, además, a la equidad en el tratamiento de los otros accionistas. e) Las adquisiciones que provengan de enajenaciones forzadas, esto es, resultados de juicios ejecutivos singulares o colectivos (quiebra). f) Vimos que cuando la persona o grupo de actuación conjunta supera los 2/3 de las acciones con derecho a voto de una sociedad anónima abierta, pues entonces debe realizar una OPA por las restantes acciones y por un valor no inferior al que correspondería por derecho de retiro dentro del plazo de 30 días contados desde que llegó a ese umbral (art. 199 bis LMV), pero cuando dicho porcentaje sea producto de no haberse suscrito y pagado oportunamente un aumento de capital o porque hubo una oferta pública por el 100% de las acciones por la que se llegó a ese procentaje inferior, no hace falta OPA. Tampoco corre esta carga ante las excepciones comunes a la regla general del inciso 2º del art. 199 LMV. iii) Destinatarios de la OPA. Los destinatarios de las OPAs son naturalmente los accionistas de la sociedad emisora y todos en las mismas condiciones. Sin embargo, si la sociedad ha emitido dos o más series de acciones, la OPA puede ir dirigida a sólo una serie o clase de acciones, aunque las condiciones deben ser las mismas para todas las de esa serie. 304

El precio de mercado resulta de calcular el precio promedio ponderado de transacciones bursátiles que se hayan realizado entre los 90 y los 30 días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de la adquisición y se reputa que es sustancialmente superior al que fijará la Superintendencia mediante norma de carácter general y que en todo caso no puede ser inferior al 10% ni superior al 15% del precio promedio ponderado.

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Pero si la oferta va dirigida específicamente a una serie controladora de la sociedad o que tenga “preeminencia” en el control, ello obliga al oferente a realizar una oferta conjunta por igual porcentaje respecto de las demás series de acciones de la sociedad. Esta regla se explica de modo tal que no se genere un divorcio entre el valor libro de las acciones y el valor comercial en razón de preferencias que, por definición, son temporales. La ley está requiriendo siempre que el control vaya acompañado de una porción del capital correlativo, justamente para impedir lo que ocurrió en el caso Chispas, en que del precio total pagado por los adquirentes, prácticamente un tercio fue pagado a acciones que representaban menos del 1% del capital social. Se incluyen para estos efectos los acuerdos de actuación conjunta a que se refiere el art. 97 LMV, que trata a un conjunto de operadores que tienen control por acuerdo de actuación conjunta,305 como si fuera un solo controlador para los efectos de la adquisición, naturalmente. iv) Procedimiento y efectos de la OPA. El procedimiento de la OPA tiene tres etapas: a) La oferta, que estudiaremos en tres aspectos: a.1) Contenido de la oferta. El prospecto. a.2) Publicación de la oferta. a.3) Efectos de la oferta. b) La adquisición de las acciones objeto de la oferta. En que veremos: b.1) El prorrateo. c) Trámites después de la OPA. a) La oferta a.1) Contenido de la oferta. El prospecto La OPA se formula por medio de lo que se denomina un “prospecto”, que contiene todas las condiciones y elementos que hagan 305

Recordemos que el art. 98 de la LMV define el Acuerdo de Actuación Conjunta como “la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma”. La ley presume iuris tantum en algunos casos la existencia de dicho acuerdo y concede a la Superintendencia la facultad de determinar la existencia de dicho acuerdo según algunos criterios que otorga la misma ley.

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de la misma completa en los términos generales que debe tener una oferta. Los contenidos mínimos de dicho prospecto están señalados en el art. 203 de la LMV. Este prospecto debe estar disponible desde el día mismo que se notifica la oferta por aviso en las oficinas: i) de la sociedad emisora; ii) de las sociedades controladas por esta si hacen oferta pública de acciones, iii) del oferente o de sus representantes; iv) de la Superintendencia y, por último, v) de las bolsas de valores. El contenido del prospecto es el siguiente: 1) Individualización completa y detallada del oferente y sus gerentes, directores y/o administradores, con descripción de su situación jurídica y financiera e individualización, en su caso, de sus controladores (art. 203 letra a). 2) Indicación de las acciones y, en su caso, de los valores convertibles en acciones a que se refiere la oferta. 3) Porcentaje de adquisición mínima para que se declare exitosa la oferta. Es importante señalar que si el porcentaje aludido no da para adquirir el control no tiene importancia, pues estaríamos ante una OPA voluntaria. Pero también es interesante señalar que el porcentaje puede ser por una fracción superior al mínimo para adquirir el control. Todo esto depende del arbitrio del oferente. Importa añadir además que si este porcentaje no se logra, se entiende fallida la oferta, pero el oferente puede al término de la misma “reducir su pretensión” a los valores recibidos a la fecha de expiración del plazo de vigencia de la oferta y adquirir todas las acciones o valores ofertados a esa fecha aunque sean inferiores a la meta mínima (art. 210 LMV). 4) Precio determinado y condiciones de pago, con indicación de si se paga en dinero u otros valores de oferta pública determinados. No se admite por la ley un medio de pago que no sea dinero –aunque no necesariamente moneda de curso legal, pues pueden ser divisas extranjeras– o valores de oferta pública. No hace distinción la ley si estos valores pueden ser títulos de emisoras extranjeras, y de ser así, tampoco si ellos ya deben ser valores de oferta pública localmente, aunque esto último nos parece indispensable, pues el mismo pago con dichos valores es “oferta pública” para los efectos de la LMV. El prospecto no sólo debe indicar el precio, sino también cómo se financiará ese precio, y si se trata de un pago con canje de valores, debe indicar la forma en que el oferente se hizo de esos valores o se hará de ellos. La ley no restringe estos valores a emisoras chilenas. Bien pueden ser títulos de oferta pública de sociedades extranjeras. Sin embargo, 220

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para ofrecerlos en Chile esos títulos requieren ser registrados en el Registro de Valores de la SVS, pues el art. 6º de la LMV requiere siempre del registro de valores para poder hacer oferta pública de ellos en el país. 5) Vigencia de la oferta, esto es, el plazo que se da el oferente para recibir aceptaciones hasta alcanzar el margen de adquisición mínima. La ley establece que esta vigencia no puede ser inferior a 20 días ni superior a 30, salvo que la sociedad emisora tenga inscritas en sus registros a sociedades depositarias de valores (v. gr., ADR), en cuyo caso el plazo será de 30 días. Este plazo es prorrogable por una vez a voluntad del oferente por un mínimo de 5 días y un máximo de 15, prórroga que debe comunicarse por los mismos medios que la oferta y antes del vencimiento del plazo original. Además, la ley admite que si una oferta resulta fallida al término de la vigencia, el oferente puede hacer nuevas ofertas transcurridos 20 días desde que la oferta anterior quedó sin efecto por caducidad o por no cumplirse la meta. Estos plazos se cuentan, por supuesto, desde la fecha de la publicación de la oferta. El primero y último día del plazo no duran 24 horas, pues comienzan y terminan en concordancia con la apertura y cierre del mercado bursátil donde se encuentren registrados los valores de la oferta (art. 205 LMV). 6) Indicación de los antecedentes que los interesados deben acompañar al momento de aceptar la oferta (antecedentes legales, poderes, títulos de las acciones, etc.). 7) Debe el prospecto indicar la forma y oportunidades en que el adquirente obtuvo acciones de la sociedad si las tenía al inicio de la oferta, aunque no es necesario que el oferente tenga alguna acción para iniciar este procedimiento. Debe además indicar cuáles son sus relaciones con otros controladores de la sociedad o con accionistas mayoritarios de la misma (no define la ley qué es accionista mayoritario, ni qué número de ellos incluye la información). 8) Individualización, domicilio y facultades del tercero al que el oferente hubiere designado para que organice o administre la oferta. El art. 216 LMV dispone que las transacciones de las OPAs pueden ser intermediadas fuera de bolsa por agentes de valores o corredores, y en el caso de que sea por estos últimos, quedan obligados a informarlo a las bolsas para sus sistemas de información. Sólo los 221

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intermediarios de valores pueden agenciar las acciones transadas en la oferta. 9) Individualización y domicilio de los asesores del oferente en esta formulación. 10) Condiciones o eventos que puedan producir la revocación de la oferta. Esta condición es muy importante. Desde luego, va implícita la condición de que se reúna el mínimo de acciones. Pero existen otras condiciones aceptables, como el que una OPA se condicione al éxito de otra OPA simultánea respecto de otra compañía. También puede condicionarse al éxito de los mecanismos de financiamiento anticipados en la oferta; o al éxito en la adquisición de los valores de canje que no eran del oferente al formularse la oferta pero que se ofrecían en canje de los ofertados (v. gr., acciones de Copec por acciones de Blanco y Negro S.A. que a la postre no pudieron adquirirse). 11) Garantía de la oferta. La oferta puede, pues no es obligatorio, ir acompañada de una garantía de seriedad destinada a garantizar el pago del precio de las acciones o valores. Esta garantía debe ser por al menos el 10% del valor de la oferta y a todo evento y constar de un instrumento financiero estándar (vale vista, depósito a plazo), sobre valores de oferta pública o una póliza de seguro de garantía. 12) Si bien la ley no dice que debe ir en el prospecto, sí dice que el oferente debe en su oferta señalar si mantendrá o no la sociedad cuyas acciones adquiere sujeta a las normas de las sociedades anónimas abiertas e inscrita en el Registro de Valores por un plazo o indefinidamente en el evento de que no esté obligada a eso (art. 213 LMV). 13) Otras que imponga la Superintendencia por medio de normas de carácter general. a.2) Publicación de la oferta La oferta existe no desde que se materializa el prospecto o se entrega el mismo en las al menos cinco dependencias enumeradas supra. La oferta existe desde que esta se publica. La publicación naturalmente deberá contener una o varias de las menciones del prospecto en forma extractada, pero la ley no obliga a que sea igual a él, pues delega en la Superintendencia la definición del contenido del aviso, mediante norma de carácter general. El aviso debe ser publicado en forma destacada el día previo al inicio de la vigencia de la oferta y al menos en dos diarios de cir222

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culación nacional (art. 202 LMV). Es importante destacar que la ley es severa en señalar que el aviso debe publicarse el día antes de la vigencia de la oferta; no puede publicarse antes de esa fecha. Hecha esta publicación, existe la oferta, lo que de suyo arrastra varios efectos. a.3) Efectos de la oferta a.3.1) Respecto de la sociedad emisora; a.3.2) Respecto de los miembros del directorio de la sociedad emisora; a.3.3) Respecto del oferente: a.3.3.1) Irrevocabilidad. a.3.3.2) Plazo de igualación del precio; a.3.3.3) Prohibición de otras formas de adquisición de las mismas acciones; a.3.4) Responsabilidad civil. a.3.5) Respecto de los destinatarios de la oferta. a.3.6) Respecto de otros interesados en adquirir el control de la sociedad emisora. La oferta competidora. a.3.1) Respecto de la sociedad emisora surge la prohibición desde el aviso y por toda la vigencia de la oferta, de: i) adquirir sus propias acciones; ii) enajenar bienes del activo que representen más del 5% del mismo; iii) incrementar endeudamiento en más de un 10%. Estas prohibiciones pueden ser levantadas por la Superintendencia por resolución fundada y siempre que no afecten el desarrollo de la oferta; iv) Debe proporcionar al oferente lista completa de los accionistas que figuran en el Registro de Accionistas de la sociedad. a.3.2) Respecto de los directores de la sociedad emisora, surge la obligación de emitir cada uno de ellos un informe escrito acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas, informe que debe explicitar sus vínculos o intereses con el oferente. Copias de estos informes deben acompañarse dentro de cinco días de publicada la oferta a las mismas entidades que se debe entregar el prospecto. a.3.3) Respecto del oferente los efectos de la publicación son múltiples: a.3.3.1) Irrevocabilidad de la oferta. Publicada que sea la oferta, esta deviene en irrevocable, sin perjuicio de las condiciones o causales de caducidad que puede contemplar la misma oferta. Sin embargo, la ley admite que durante la vigencia de la oferta esta puede modificarse, 223

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pero sólo para ofrecer un mejor precio o aumentar el número de acciones que se desea adquirir (porcentaje mínimo). a.3.3.2) Fijación del precio. La oferta fija un precio mínimo de adquisición de acciones para el oferente para atrás y hacia delante de la fecha del aviso. En efecto, desde 30 días antes de la vigencia de la oferta que, recordemos, nace el día siguiente de la publicación de la oferta, hasta 90 días después de la publicación del aviso que declara exitosa la OPA, el precio de las acciones adquiridas por el oferente, en forma directa o indirecta, debe ser igual al de la OPA. Si hay una diferencia, el accionista que enajenó tiene derecho a ser igualado al mejor precio y a tal efecto son solidariamente responsables el oferente y otra persona que se haya beneficiado con la operación (v. gr., una persona relacionada con el oferente); Es más, el art. 210 dispone que si el oferente durante la vigencia de la oferta la modifica incrementando el precio de las acciones, a quienes ya les hubiere adquirido debe igualarles su precio a este si es más alto. a.3.3.3) Restricciones a la adquisición de acciones. Durante la vigencia de la oferta, el oferente no puede adquirir acciones objeto de su oferta ni por transacciones privadas, ni por operaciones bursátiles, nacionales o extranjeras. Sólo puede adquirirlas por el procedimiento unificado de las OPAs. a.3.4) Responsabilidad civil del oferente. El oferente, una vez publicada la oferta y dado su carácter irrevocable, está obligado a comprar si se cumplen las condiciones de la misma y esta obligación se ve reflejada en que en el evento de que no materialice su oferta, no obstante haberse dado las condiciones para el éxito de la misma, confiere a los destinatarios de la oferta acción de perjuicios que, en el caso de que se haya constituido una garantía, se ejercita sobre ella, pero no queda limitada a la misma si dichos perjuicios fueron superiores, conforme se deduce del art. 204 inciso penúltimo de la LMV. a.3.5) Respecto de los accionistas. Los accionistas a quienes va dirigida la oferta son soberanos en aceptarla o no. Si la aceptan, deben hacer llegar sus títulos y demás antecedentes requeridos en el prospecto a las oficinas del representante del oferente designado en el prospecto. Sin embargo, durante toda la vigencia de la oferta, aunque se hayan ya logrado las metas antes de su expiración, el accionista que aceptó puede retractarse de su aceptación sin ulterior responsabilidad (art. 211 LMV). Veremos que además, si el oferente incurre en mora 224

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en publicar el aviso de éxito de la operación, desde la mora también pueden los aceptantes retractarse de su aceptación. a.3.6) Respecto de terceros. La ley creó un mecanismo, que ha tenido aplicación en la práctica, que admite que si se formula una OPA, otros interesados en adquirir paquetes de acciones puedan formular, antes del vencimiento de la vigencia de la oferta original sus propias ofertas. Este mecanismo se denomina de las ofertas competidoras. Las competidoras deben ser respecto de las mismas acciones, pero no respecto del mismo porcentaje o meta y sus avisos sólo valen si se publican al menos 10 días antes del vencimiento de la vigencia de la oferta primitiva, avisos que deben publicarse en la misma forma que la primitiva, aunque no por los mismos medios porque la ley no lo exige. Pero no pueden hacer ofertas simultáneas o sucesivas los mismos oferentes. Cuando la oferta se hizo por medio de bolsa de valores respecto de las competidoras deben seguirse los mismos procedimientos, esto es, que curse por medio de bolsa y además tener la misma fecha de vencimiento. Si la oferta se tramitó fuera de bolsa, existe total libertad para las competidoras de fijar su fecha de vencimiento, salvo que la oferta primitiva se prorrogue, pues en tal caso las ofertas competidoras se pueden prorrogar para que su vencimiento coincida con la prórroga de la primitiva, de modo tal que todas terminen en una misma fecha (art. 206 inc. 2º LMV). Si la oferta primitiva se prorroga a una fecha anterior a las ofertas competidoras, a nuestro juicio estas no se pueden prorrogar, porque de ese modo se estaría siempre abriendo un nuevo período. b) La adquisición de las acciones como resultado del éxito de la oferta Si vencido el plazo de vigencia de la oferta se han reunido aceptaciones que alcanzan al porcentaje mínimo fijado en el prospecto y no se han dado causales de caducidad previstas en la oferta, se produce por el solo ministerio de la ley un acto jurídico complejo, que implica la formación del consentimiento entre el oferente y todos los aceptantes. Pero el momento jurídico en que se produce este fenómeno no es el último día o el siguiente de la expiración de la vigencia de la oferta. Dicho fenómeno se formaliza con la publicación, que debe hacer el oferente por los mismos diarios que hizo la oferta primitiva, en que declare exitosa la OPA. 225

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La ley le otorga un plazo para dicha publicación de 3 días, que se cuentan desde el vencimiento del plazo o de la prórroga de vigencia de la oferta. Este aviso es muy completo, pues debe indicar el número de acciones recibidas, el número que efectivamente adquirirá, el factor de prorrateo, que veremos más adelante, y el porcentaje de control que se adquiere, información que también debe remitirse a la Superintendencia y a las bolsas de valores pertinentes. El efecto de este aviso, como anticipamos, es fundamental, pues dicha publicación es un verdadero modo de adquirir sui generis, ya que ajustándonos al art. 212 LMV, para todos los efectos legales, sin excepción, la fecha de aceptación por los accionistas y de enajenación de dichas acciones (formalización de cada enajenación dice la ley) es la fecha de la publicación del aviso. En consecuencia, cuando las acciones de una sociedad anónima se adquieren por este procedimiento legal y no mediante el proceso para operaciones singulares de los arts. 15 y 17 del Reglamento, la escrituración de cada operación individual no tiene efecto constitutivo, sino que meramente documental. Basta con la publicación del aviso de éxito para que el oferente ya sea dueño de las acciones indicadas en dicho aviso para todos los efectos legales, aun antes de que se lleve a efecto el pago del precio. La sanción por no publicar el aviso oportunamente es que desde que el oferente incurre en mora, los aceptantes pueden retractarse sin ulterior responsabilidad y, es más, si la publicación no se materializa antes de los 15 días de expirada la vigencia, se entenderá que el oferente ha incurrido en “incumplimiento grave de sus obligaciones”. Esto no significa que la operación quede caduca, pues la ley no lo dice, de forma que una publicación más allá de los 15 días tendría de todas formas el efecto de aceptación y enajenación, sin perjuicio del derecho de retractación de los accionistas y, lo que es peor, del derecho de pedir a posteriori la resolución del contrato de compraventa y cesión de acciones por incumplimiento grave de las obligaciones del comprador. b.1) El prorrateo El oferente no está obligado sino a adquirir las acciones que fijó como porcentaje mínimo en su prospecto u oferta. Pero suele ocurrir que cuando el premio por acción es interesante, se reúna un número superior de acciones. El texto de la ley pareciera conferir al oferente el derecho de seleccionar qué acciones acepta y cuáles 226

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devuelve, pero no es así. La ley obliga al oferente a adquirir de cada aceptante un porcentaje fijo de acciones a prorrata de su aceptación. Para este efecto, dice el art. 208 LMV, se calculará un factor de prorrateo en que se divide el número de acciones ofrecidas comprar por el de las efectivamente recibidas y la adquisición debe ser por un número entero, sin fracciones. Así, si se ofreció comprar 1.400 acciones y llegaron 2.800, el factor debe comprarse el 50% de las acciones de cada uno de los aceptantes, pero nada impide que el oferente adquiera más que el porcentaje mínimo ofrecido. c) Trámites después de la OPA De la transferencia de las acciones se siguen cuatro asuntos que es bueno tener presente: c.1) El oferente que haya tomado control de la sociedad no puede dentro de los 12 meses siguientes adquirir acciones de esa sociedad por un monto igual o superior al 3% sino mediante una OPA y en que el precio de oferta no puede ser inferior al de toma de control, salvo que la operación se efectúe en bolsa ajustada a las normas que dicte la SVS y a prorrata, pues entonces no existe esta restricción. c.2) El oferente está obligado a devolver a los aceptantes los títulos de acciones y demás antecedentes que estos le hubieren hecho llegar durante el proceso de la OPA y que el oferente no hubiere adquirido. c.3) Si como consecuencia de cualquier adquisición, incluso una OPA, una persona o un grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta alcanza o supera los dos tercios de las acciones con derecho a voto, está obligada a hacer una OPA por el total de dicha emisora en 30 días desde la adquisición. Esta obligación no corre si ese porcentaje se obtuvo resultado de una OPA por el total; si fue por una reducción de pleno derecho del capital social por no haberse suscrito y pagado oportunamente o se trate de alguna de las excepciones del art. 199 de la LMV (art. 199 bis LMV). La oferta no puede ser por un valor menor que el valor de retiro y si no se hace oportunamente, los demás accionistas tienen derecho a retiro. c.4) Sólo en el caso de una OPA por el 100% de las acciones o de una serie de las acciones de una sociedad anónima abierta y con el resultado de un 95% o más, y siempre que así lo estipulen los estatutos, el controlador puede exigir a los restantes accionistas 227

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que le vendan sus acciones si estos no hacen ejercicio del derecho a retiro. La ley exige que dicho mínimo de 95% o más sea resultado de haberles adquirido acciones en la OPA a accionistas de al menos un 15% de las acciones que no sean relacionados con el controlador. Al parecer los minoritarios que restan están obligados a vender al precio de la OPA anterior, por lo cual en el plazo que tienen para hacer efectivo el derecho de retiro deberán evaluar qué les conviene más, si la venta forzada a precio OPA o el retiro. Hay que tener presente que este efecto sólo opera como resultado de una cláusula estatutaria y por ello toda modificación de estatutos que implique insertar esta cláusula es objeto de junta extraordinaria de accionistas y de un apoyo favorable de al menos 2/3 de las acciones con derecho a voto. (arts. 67 Nº 15 y 71 bis LSA). v) De la exclusión de los accionistas residuales u oferta pública de retiro. Como vimos, en Francia y muchos otros países se establecieron mecanismos para que lográndose niveles altísimos de control, se pueda forzar la compra por los controladores o la venta por los accionistas recalcitrantes, de las acciones residuales de modo tal que la sociedad quede en un 100% bajo el control de un accionista o grupo de actuación conjunta controlador. En Francia, el mecanismo, conocido como offre publique de retraite (oferta pública de retiro),306 se instituyó como una herramienta para los accionistas minoritarios cuando el controlador llegaba a porcentajes iguales o superiores al 95% de las acciones. Esta institución es análoga al derecho de retiro, pero con las diferencias de que puede ser forzada por los mayoritarios y no sólo resultado de una iniciativa de los minoritarios y de que no se gatilla como resultado de una reforma de estatutos, sino que del hecho de ciertos niveles de control. La Ley Nº 20.382 estableció este resorte como una suerte de derecho de retiro (art. 71 bis LSA), que se gatilla por la circunstancia de que un controlador –que recordemos puede ser plural (art. 97 LMV) adquiera el 95% de las acciones de la sociedad. Pero dicha venta puede ser forzada por el controlador si adquiere dicha frac306 Otro mecanismo del Derecho galo análogo al de offre publique de retraite, pero visto desde el lado activo, es el que regula la adquisición de paquetes de control, pues en ellos la ley obliga al adquirente a presentar en bolsa en conjuto con la compra del paquete una oferta pública por las restantes acciones de los accionistas minoritarios a un valor igual al de los títulos del paquete de control. Este instituto se conoce como L’Acquisition de Blocs de Contrôle avec Garantie de Cours. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 554.

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ción de acciones y los estatutos lo facultan, a condición de que haya hecho una OPA por el 100% de las acciones de la sociedad o de la serie de acciones pertinente y que en dicha OPA haya adquirido al menos el 15% de las acciones de la sociedad o serie de accionistas no relacionados con el controlador, exigencia esta última que tiene importancia a efectos de no deprimir artificialmente el precio de la exclusión de los accionistas recalcitrantes. La exclusión de los minoritarios recalcitrantes se hace al mismo precio de la OPA reajustado y más intereses corrientes. En este caso, la compraventa de esas acciones opera de pleno derecho y se entiende hecha 15 días después de notificado el ejercicio del derecho de compra “sin necesidad de que las partes firmen el respectivo traspaso”. Vencido este plazo, la sociedad hace los asientos pertinentes en favor del controlador en el Registro de Accionistas de la sociedad y pone inmediatamente las sumas representativas del precio a favor de los accionistas excluidos en la misma forma en que paga los dividendos, a menos que las acciones estuvieren prendadas, pues en tal caso la sociedad debe retener el precio en espera del alzamiento de la prenda por el acreedor prendario. Si los accionistas excluidos no retiran esos fondos, siguen la misma suerte de los dividendos no cobrados en los términos del art. 18 LSA. vi) De la solución de conflictos que se susciten por una OPA. Una OPA puede generar dos tipos de conflictos: a) conflictos de responsabilidad precontractual; b) Conflictos de responsabilidad contractual. Los conflictos de responsabilidad precontractual se confunden con la responsabilidad civil extracontractual en que pueda incurrir el oferente y uno o más de los aceptantes al haber causado daño por culpa y particularmente por dolo, sea entre ellos o a un tercero. Estos conflictos, el derecho comparado han sido más frecuentes que en Chile, porque muchas veces las OPAs, en especial en el Derecho angloamericano, se han hecho con el objeto de impedir operaciones de otros accionistas o de terceros y a veces para perjudicar a la sociedad emisora. En Chile, a falta de norma especial estos conflictos se resuelven en la justicia ordinaria y mediante juicio ordinario conforme a las reglas sustantivas de la responsabilidad extracontractual que, como lo sostiene la doctrina más autorizada, es la aplicable a la denominada responsabilidad precontractual,307 que se daría entre 307

Ver ENRIQUE BARROS BOURE, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 1003-1004.

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el oferente y los accionistas y propiamente aquiliana, que se daría entre ellos y un tercero. Sin embargo, cuando los conflictos son entre el oferente y los accionistas relativos al cumplimiento de la oferta, sean estos de responsabilidad precontractual o contractual, se aplica el procedimiento especial del art. 204 de la LMV, esto es, un procedimiento arbitral universal. Creemos que dicho procedimiento se aplica no sólo para la ejecución o resolución de los contratos de compraventa y cesión de acciones resultantes del éxito de la OPA, sino en general respecto de cualquier asunto que tenga que ver con la oferta misma. Este procedimiento tiene la particularidad, amén de ser forzosamente arbitraje de equidad, de que produce efectos respecto de todos los accionistas destinatarios de la oferta. Es por ello que lo primero que hace el árbitro designado es notificar, con las mismas formalidades que el aviso hecho por el oferente la constitución, del arbitraje y el plazo de 30 días para que todos los afectados entablen sus acciones, publicación a la que la ley le otorga el carácter de un emplazamiento para todos los efectos procesales, esto es, mediante dicha notificación el universo de accionistas destinatarios de la oferta y el oferente quedan emplazados, se apersonen o no al proceso, pues la misma ley se encarga de advertir que la sentencia que dicte el árbitro será oponible a todos los “interesados en la oferta, aunque no se hayan apersonado en el juicio”. Recordemos además que contra las resoluciones de este árbitro no procede recurso alguno. Normalmente la sentencia se ejecutará en contra de la garantía que haya acompañado el oferente a su propuesta, con dos alcances. Esa garantía no es obligatoria, de forma que sin ella la sentencia debe ejecutarse sobre otros bienes del oferente. Pero la ley no limita la responsabilidad del oferente a la garantía, pues pueden demandarse otros daños, pero para este evento no es competente el árbitro, sino que debe ocurrirse a la justicia ordinaria y bajo el rito del juicio sumario. Este procedimiento especial se aplica, a nuestro juicio, sólo si uno o más de los accionistas es demandante. El oferente no puede servirse del mismo, pues se refiere sólo al cumplimiento de la oferta. Además, es muy difícil que los aceptantes puedan incurrir en infracción, porque una vez que entregaron sus acciones pueden retractarse y si no lo hacen antes de la enajenación que se produce por la publicación del aviso de éxito a que se refiere el art. 212 LMV, por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de acto jurídico individual. 230

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2.7.4. Oferta pública de venta de acciones en el extranjero Regula también nuestra LMV la oferta pública de acciones o valores convertibles en dichos papeles en el extranjero, pero no se trata de hacer oferta pública desde o hacia el extranjero, sino que de la regulación de hacer oferta pública de acciones de sociedades chilenas fuera de nuestras fronteras, a fin de cotizar sus acciones en los mercados internacionales. Esta regulación fue tardía y con fines meramente formales, pues antes de la Ley Nº 19.705 ya existían ADR308 relativos a acciones de emisoras chilenas. Dice la ley que para proceder a cotizar en el exterior, deben enviarse a la Superintendencia y a las bolsas de valores chilenas los mismos antecedentes que el regulador extranjero exige a la emisora chilena para operar en sus mercados, aunque, claro está, traducidos al castellano, en su caso. La ley reconoce además que los tenedores de los certificados de depósito o de valores, en el caso de instrumentos como los ADR o equivalentes, tienen los mismos derechos ante la emisora chilena que los accionistas o tenedores de bonos locales, derechos que deben ejercer a través de la respectiva entidad depositaria, la que en sus relaciones con los dueños de los valores se debe ajustar a lo pactado o instruido con o por estos últimos. Esto tiene especial relevancia a la hora de votar en las juntas de accionistas de la emisora local. Empero, si el depositario infringe las instrucciones o contrato de depósito, el voto no es nulo, pues sólo genera eventuales responsabilidades civiles para el depositario. La ley se encargó además de aclarar que si el depositario no puede votar, su asistencia se computa sólo para los quórums de asistencia para constituir la junta de accionistas, pero no para el cálculo de los votos a favor o en contra de una determinada propuesta.

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American deposit receipts, que consisten en certificados emitidos por bancos comerciales norteamericanos que actúan como underwriters y que se denominan depositarios de las acciones. Estas acciones quedan en depósito en el Banco (American depositary shares) y representan las acciones de la sociedad anónima extranjera comprendidas en cada ADR. En Chile tuvieron notable desarrollo durante los años noventa, pues muchas sociedades anónimas recurrieron a dicho instrumento: Banco O’Higgins, Soquimich, Viña Concha y Toro, Compañía de Teléfonos de Chile, Compañía Cervecerías Unidas, etc.

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2.7.5. De la transferencia por medio de intermediarios de valores. Empresas de Depósitos de Valores y régimen especial de las acciones adquiridas en este sistema Hemos visto que una de las solemnidades que puede llevar la transferencia de acciones es un instrumento privado ante un corredor de bolsa que actúe para estos efectos como ministro de fe. Pero lo habitual en materia de operaciones de bolsa es que los corredores no actúen como ministros de fe, sino como mandatarios a nombre propio, esto es, como partes del contrato de compraventa de esos valores. En efecto, lo habitual es que todas o una parte importante de las acciones que mueven las corredoras de bolsa y los agentes de valores figuren en los registros de accionistas de las sociedades emisoras a nombre de dichos intermediarios y no de sus clientes. Esto explica el texto del art. 179 de la LMV Nº 18.045, que expresa que “los agentes de valores, corredores de bolsa, bolsas de valores, bancos o cualquiera otra entidad legalmente autorizada, que mantenga valores por cuenta de terceros pero a nombre propio, deberá inscribir en un registro especial y anotar separadamente en su contabilidad estos valores con la individualización completa de la o las personas por cuenta de quien los mantiene. Este registro hará fe en contra de las personas señaladas, pudiendo los interesados reclamar en todo tiempo sus derechos, valiéndose de cualquier medio de prueba legal”. Este artículo no iba en el texto original de la LMV; fue introducido por la Ley Nº 19.301, del año 1994, y en el debate en el Senado se dejó expresa constancia de que la anotación en este registro especial de las acciones por cuenta de terceros no era una forma de transferir el dominio.309 Estos antecedentes revelan que normalmente la relación que existe entre una corredora o un agente de valores y sus clientes es una relación de mandato a nombre propio en que la intermediaria viene a ser el mandatario o comisionista. En consecuencia, en tanto las acciones figuren a nombre de la intermediaria en los Registros de Accionsitas de las emisoras, ella será legalmemte la dueña de dichos papeles y el cliente tendrá sólo las acciones propias de mandato en contra de dicha intermediaria, esencialmente la acción para exigir 309

Ver EMILIO y FRANCISCO PFEFFER URQUIAGA, Legislación del Mercado de Capitales, pp. 232 y 233.

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que la intermediaria mandataria le rinda cuenta y a este titulo le transfiera las acciones. De este hecho se siguió que en la quiebra de dos corredoras importantes, una de la bolsa electrónica y otra de la bolsa de Valparaíso, se produjera un arduo debate en que los accionistas solicitaban al síndico la devolución de sus acciones, en circunstancias de que había faltantes en la custodia de la intermediaria fallida y de que los clientes no tenían antecedentes para justificar cuáles de los títulos de cada emisor eran los suyos. En ambos casos se optó por vender la cartera de la fallida y repartir su producto a prorrata del valor de las acciones a un día determinado. Lo mismo ocurrió cuando se destapó en una corredora el uso de cartera ajena para negocios propios. De allí surgió la necesidad de formalizar más el uso de la custodia externa de valores. Por eso es que la Ley Nº 20.190, del año 2007, añadió al texto la norma del art. 179 que “las personas indicadas en el inciso anterior que mantengan en su custodia valores de terceros, deberán abrir una cuenta destinada al depósito de dichos valores en una empresa de depósito y custodia de valores regulada por la Ley Nº 18.876. No obstante lo anterior, en el caso de que los dueños de dichos valores así lo requieran, el intermediario deberá abrir cuentas individuales a nombre de aquellos”. En los juicios que se persiga la responsabilidad de alguna de las personas a que se refiere la norma o de ejecuciones contra estas “no se podrá, en caso alguno, embargar, ni decretar medidas prejudiciales o precautorias u otras limitaciones al dominio respecto de los valores que les hubieren sido entregados en depósito. Sin embargo, podrán decretarse tales medidas, de conformidad a las reglas generales, cuando se trate de obligaciones personales de los terceros que le hayan entregado valores en depósito, respecto de los valores de propiedad del tercero respectivo” y se añade finalmente que “en ningún caso se podrán embargar ni decretar las medidas mencionadas … respecto de aquellos valores que se mantengan en depósito que sirvan de respaldo a la emisión de valores representativos de los mismos, mientras mantengan tal calidad”. Es claro que la ley, para minimizar el riesgo de los clientes, ha creado el mecanismo de que si la intermediaria coloca las acciones de su custodia producto de un mandato a nombre propio en depósito en una Empresa de Depósito de Valores, esos valores depositados quedan fuera del derecho de prenda general de los acreedores de la misma, no obstante que son jurídicamente de la misma interme233

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diaria, todo en el entendido de que no sean acciones de la propia intermediaria depositadas en la empresa de custodia y siempre que en la custodia esté claramente identificado qué acciones son objeto de mandato y cuáles propias de la misma corredora. Enreda un tanto el asunto la facultad que la ley otorga a los acreedores del cliente de la intermediaria para ejercer sus acciones contra las respectivas acciones en la empresa de depósito, en circunstancias de que esas acciones en tanto no intervenga el título traslaticio de la rendición de cuentas de la intermediaria al cliente son de propiedad de aquella. La única lectura posible es que se refiera a acciones a nombre del cliente, esto es, en que el cliente figure como accionista en el registro de accionistas de la emisora y que sólo administre la intermediaria depositando las acciones en tal calidad en la empresa de custodia. A los problemas anteriores se suman algunas disposiciones especiales de la Ley Nº 18.876 sobre Constitución y Operación de Entidades Privadas de Depósito y Custodia de Valores. En efecto, primeramente estas Empresas de Depósito de Valores (EDV) (hasta esta fecha hay una en Chile) sólo pueden operar con depositantes “institucionales”, esto es, corredores, bancos, Administradoras de Fondos de Pensiones, Fondos de Inversión, etc., el público en general no puede depositar en ellas (art. 2º). Además estos depositantes sólo pueden depositar “transfiriendo” el título a la EDV (art. 3º), por lo que para efectos de los emisores y terceros, es la EDV la dueña de los títulos y sólo en las relaciones de ésta con el depositante se le reconoce propiedad al depositante –no a sus clientes– sobre los títulos transferidos a la EDV, salvo en lo que se refiere a la participación en juntas de accionistas o de tenedores de bonos atingentes a los valores depositados, pues dicho derecho sigue siendo del depositante (art. 12), como asimismo el derecho de gravar y enajenar los títulos en depósito (arts. 7º, 8º y 14). Además estos valores una vez incorporados al patrimonio de la EDV se confunden con los otros valores recibidos en depósito que sean uniformes, esto es, del mismo emisor, clase, etc., pues en caso de déficit en la custodia, el riesgo de pérdida se distribuye a prorrata de lo depositado por todos los depositantes de dichos valores (art. 28 inc. 2º). La ley admite la posibilidad de embargos y medidas precautorias sobre valores (art. 5º inc. 2º), pero se supone que es respecto de acciones que se dirijan en contra del depositante y no en contra 234

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de sus clientes que no quedan identificados en la EDV. En efecto, el art. 17 de la ley de marras dice expresamente que “en los juicios en que se persiga la responsabilidad de una empresa o la ejecución forzada de sus obligaciones con terceros o con depositantes no se podrá, en caso alguno, decretar embargos, medidas prejudiciales o precautorias u otras limitaciones al dominio respecto de los valores que se hubieren entregado en depósito. Sin perjuicio de lo anterior, podrán decretarse tales medidas, respecto de dichos valores de conformidad a las reglas generales, cuando se trate de obligaciones personales de los depositantes de los valores correspondientes y solamente por el total que estos mantengan en la empresa”. Pese a todo lo anterior, el art. 14 de la ley previene que “si el depositante declarare que el depósito lo efectuó a su propio nombre, pero por cuenta de un tercero, la empresa de depósito emitirá un certificado a nombre de quien indique el depositante, bajo exclusiva responsabilidad de este”, y añade la ley que “para los efectos de las formalidades necesarias para la constitución de la prenda u otro derecho real, el certificado reemplazará al título representativo del valor” y para que esa prenda u otro derecho real sea oponible a la EDV y a terceros, “es menester la notificación por un notario a aquella”. Esta norma es la excepción porque por regla general los certificados que emite la EDV son “nominativos, intransferibles y no negociables” (art. 13). Esta regla del art. 14 pareciera resolver el problema que planteaba el art. 179 de la LMV, pero la verdad no es así, porque al reconocer la ley que el depositante tiene títulos a su nombre pero por cuenta ajena, está reconociendo que la titularidad dominical de dichos títulos es del depositante y no de su cliente, porque dicha expresión es equivalente a decir que los tiene en razón de mandato a nombre propio, una de cuyas características es que el mandatario es dueño de las cosas que adquiere a nombre propio pero por cuenta del mandante y este no se hace dueño de ellas sino hasta la rendición de cuentas. El certificado emitido en razón del art. 14 de esta ley de EDV no tiene por efecto alterar dicho dominio no obstante que en él se identifique al cliente por cuenta de quien el depositante tiene los títulos entregados a la EDV. La Ley Nº 20.382, del año 2009, dio un paso más en el incremento de los derechos de los mandantes y en la atenuación del derecho de los corredores mandatarios en el sentido de crear serias limitaciones para las corredoras en las votaciones en junta por las acciones que están en custodia a nombre de la corredora, pero por cuenta del 235

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cliente. Pueden votar en junta sólo si al constituirse la custodia fueron autorizados o si, de no serlo, requirieron y obtuvieron la autorización pertinente para asuntos específicos. Por eso estos corredores pueden dividir sus votos según las instrucciones recibidas de cada uno de sus clientes-mandantes y sus propias opciones respecto de las acciones de su propia cartera. Además la ley limita a estos mandatarios a votar en junta sólo por medio de sus representantes legales, sus empleados o sus abogados. Naturalmente todas las acciones a que se refiere el art. 179 LMV se computan en los cálculos legales, tengan o no los intermediarios de valores poderes para votar por ellas. 2.7.6. Del efecto de la suscripción y de la cesión de acciones i) Efectos respecto del adquirente de las acciones: El efecto natural de la cesión y suscripción de acciones es que pierda el dominio el cedente y lo adquiera el cesionario, porque la cesión misma es el modo de adquirir, de forma que la fecha de la cesión es la fecha de la adquisición del título. Sin embargo, los derechos económicos (dividendos y suscripción preferente de nuevas acciones, derecho de retiro y derecho a la devolución de aportes sea por disminución de capital, sea por disolución de la sociedad) y políticos (asistir y votar en juntas de accionistas) no nacen de la adquisición del título, sino de su toma de razón en el Registro de Accionistas de la sociedad. Este dominio genera desde luego una relación jurídica del adquirente con la sociedad, no obstante que la sociedad no es parte en la cesión, pues sólo lo es en la suscripción. Esta relación que surge para con la sociedad anónima no es de sociedad y ese es el gran punto en que las sociedades anónimas se apartan de las sociedades propiamente tales, pues no existe una relación jurídica entre los accionistas, sino entre estos y la persona jurídica que es la sociedad anónima. Los accionistas entre sí no son “socios”, pues entre ellos no existe una relación jurídica contractual. Puede existir, claro está, merced de un pacto de accionistas, pero entonces el pacto es el contrato y no la calidad de accionistas. Pero para el adquirente la cesión tiene un impacto relevante, pues “la adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales y de los acuerdos adoptados en juntas de accionistas”. Este efecto es sustantivo, porque implica de algún modo una renuncia a cualquier acción en contra de la sociedad y de 236

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los acuerdos de junta, salvo la acción de nulidad absoluta, pues en el fondo la aceptación de los estatutos y de los acuerdos de junta es una renuncia a todas las acciones renunciables en contra de dichos actos jurídicos, lo que tiene sus aristas, pues normalmente se acepta lo que se conoce, conocimiento que por regla muy general no concurre en quienes adquieren acciones de sociedades anónimas, menos aún si estas son abiertas. Sin embargo, esta norma tiene una explicación básica: una sociedad no puede quedar sujeta a permanentes desafíos judiciales de sus acuerdos y sus estatutos por parte de los accionistas y es el balance entre esta necesidad y el derecho a adoptar decisiones informadas lo que se resuelve a favor de lo primero. Otro efecto de la adquisición de acciones es que si se adeuda un saldo de precio por dichas acciones, el adquirente queda obligado al mismo ante la sociedad por el solo ministerio de la ley (art. 22 LSA), fenómeno que no ocurre por regla general en la adquisición de cosas en que el vendedor aún adeuda parte del precio a su tradente. Agrega la ley además que esta cesión no libera de su obligación al cedente de las acciones, pues el art. 19 LSA constituye tanto al cedente como al cesionario en solidariamente responsables del pago de dicho saldo de precio. Un tercer efecto de la adquisición de acciones es un deber expresado en términos bastante flojos por nuestra ley en el art. 30 LSA al decir que “los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”. La expresión derechos es aquí poco clara, pero nosotros creemos que esta norma consagra un principio legal de lealtad de los accionistas para con la sociedad y para con los restantes accionistas en el sentido de no instrumentalizar la sociedad en términos distintos que los de buscar el mayor provecho para ella y para los accionistas. Esta norma no ha tenido muchas explicaciones. En el proyecto original de la Ley Nº 18.046, de diciembre de 1980, esta norma estaba orientada y redactada en términos de impedir que el accionista controlador abusara de sus poderes contra los minoritarios. Y se consagraba en el art. 29 la norma que decía que “el accionista controlador debe usar su poder de tal modo que la sociedad realice sus fines y respetar y atender los derechos e intereses de los demás accionistas”, norma cuya vulneración era castigada en el art. 30 del proyecto con la responsabilidad civil. Ignoramos la razón de la variación en el texto, porque no figura una explicación en la historia de la ley, pero vemos que ambas normas están emparentadas. Sin embargo, el texto actual 237

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no se aplica sólo al accionista o grupo de accionistas controlador, sino a todos los accionistas. Esencialmente es un deber de lealtad de los accionistas no interferir en la actividad de la sociedad en que esta obtenga todo el lucro legítimo que sin dicha interferencia pudiere lograr y de no perjudicar a los demás accionistas en el valor de sus acciones, sus utilidades y su patrimonio en relación con los efectos que las acciones u omisiones deliberadas del accionista causen a los restantes. La sociedad anónima es un instrumento de lucro. Es discutible si esta norma impide a los accionistas competir con la sociedad en el sentido de desarrollar negocios iguales o análogos a los de la sociedad. A nosotros nos parece que dicha restricción no existe. Desde luego no consagra la ley esa prohibición que sí existe para las sociedades colectivas mercantiles (art. 404 Nº 4 del Código de Comercio) y tampoco entre las múltiples conductas sancionadas en el art. 30 del proyecto original se contemplaba este impedimento para competir, ni aun para el accionista controlador. Pero además cuando la LSA quiso poner límites a la competencia con la sociedad, lo dijo expresamente, como acontece con las prohibiciones a que están sujetos los directores y el gerente general de la sociedad enunciadas en el art. 42 LSA. ii) Efectos respecto de terceros y de la sociedad: El art. 17 del Reglamento previene que “la cesión de acciones producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y del título de las acciones”. Vale decir, la cesión en sí no afecta a terceros ni a la sociedad sin que exista toma de razón de dicha cesión en el Registro de Accionistas. La expresión terceros debe leerse conforme a las reglas generales, de forma que los sucesores en el dominio de la acción a título singular o universal no son terceros al acto y respecto de ellos no es menester el registro. Un accionista puede traspasar su acción a un tercero aun no estando inscrita en el Registro respectivo. Para que la sociedad inscriba la cesión es menester que el gerente general tome conocimiento de la cesión. Este conocimiento puede ser adquirido por el gerente de cualquier forma y en todo caso puede ser notificado por un notario o un corredor de bolsa para hacerlo oficial. La ley exige que este conocimiento se formalice en que el gerente general tenga acceso al documento de la cesión y a los títulos que 238

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se enajenan por el mismo. En la práctica esta notificación se materializa mediante la sola notificación, formal o informal, del contrato de cesión. La exigencia de además acompañar los títulos rara vez se cumple y de algún modo, lo autoriza la ley si los títulos están en posesión de la sociedad, que también es el caso en el evento de no haberlos emitido, pues la emisión de los títulos es un acto jurídico unilateral de la sociedad y sólo de ella. Pero ocurre muchas veces que los títulos sí se emiten, pero se extravían. Es efectivo que el accionista puede obtener una nueva extensión de los títulos mediante el procedimiento del art. 21 del Reglamento, pero ese procedimiento es también un acto unilateral del accionista. En nuestra opinión la exhibición de los títulos ya no constituye una solemnidad necesaria para la anotación en el Registro de Accionistas.310 Normalmente en este registro no interviene más que el adquirente o cesionario de las acciones y la sociedad emisora representada por el gerente general. Sin embargo, si se trata de sociedades anónimas sujetas al control de la SVS, sean abiertas o especiales, y producto de la cesión se reúnen todas las acciones en manos de una sola persona y se genera así la causal de disolución de la sociedad prevista en el art. 103 Nº 2 LSA, antes de proceder al registro de la cesión que provoca ese efecto, es menester obtener la autorización para dicha toma de razón de dicha autoridad, pues sin ella el registro es nulo, dado que la norma del art. 107 LSA, que fija este trámite, está redactada en términos prohibitivos (“una sociedad anónima… no inscribirá”, dice la ley). Este trámite persigue asegurar que la fusión, propia o impropia, no afectará los derechos de terceros, pues se prescribe para resguardar sus derechos, en particular, que la confusión de patrimonios que nace de la fusión no perjudique a los acreedores de la sociedad que se disuelve, que es la que debe controlar dicha autoridad. Volveremos sobre esto al tratar de la fusión de sociedades. Sin la inscripción de los traspasos en el Registro de Accionistas el acto es inoponible a terceros y también a la sociedad. Este principio está reflejado en algunas normas de la LSA. Así, por ejemplo, sólo pueden participar en las juntas de accionistas quienes figuren en el Registro de Accionistas al menos 5 días antes de la fecha de la asamblea (art. 62 LSA); sólo pueden percibir dividendos los accionistas 310

De la misma opinión, PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 554.

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que figuren en el Registro al menos “el quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución” (art. 81 LSA); sólo tienen derecho a la suscripción preferente de acciones de pago de nueva emisión los accionistas que figuren en el Registro con cinco días de antelación a la fecha de la publicación de la opción por avisos. Conforme al art. 12 LSA y al art. 16 del Reglamento a la sociedad no le corresponde calificar los traspasos, debe limitarse a inscribirlos. Sin embargo, esta regla no es tan absoluta en la práctica. En efecto, la sociedad no puede inscribir cesiones manifiestamente falsificadas, o que aparezcan otorgadas por personas inexistentes, o por representantes manifiestamente aparentes o por accionistas cuya cesión no se encuentra registrada en el Registro de Accionistas. Es un control de la legalidad formal. La norma del art. 12 LSA debe leerse en el sentido de que la sociedad debe inscribir las cesiones que estén revestidas de legalidad formal y de fondo, sin que la sociedad esté obligada a más que eso. Si la sociedad opta por no inscribir porque, por ejemplo, le parece que la firma del cedente es falsa, está en su derecho de hacerlo. También puede hacerlo si acredita que quien comparece como representante del cedente no tiene poder para ceder y así se ha fallado.311 Asimismo, si la sociedad tiene conocimiento privado de la muerte del cedente puede negarse a inscribir títulos cuya cesión es posterior a dicha defunción. Claro, la función de registrar no es una mera toma de noticia, sino que el acto jurídico por el que una cesión de acciones pasa a ser plena, no es una operación meramente mecánica y, por consiguiente, el gerente al registrar debe hacer un control jurídico mínimo.312 En la práctica comercial, así operan las sociedades anónimas abiertas, que tienen departamentos de acciones que hacen breves pero eficientes estudios de títulos antes de proceder a cursar los registros. 2.7.7. Límites a la libre cesibilidad de las acciones i) Límites a la libre cesibilidad en la ley chilena. Ripert magistralmente nos dice que “una sociedad anónima es un mecanismo jurídico que lleva consigo la necesidad de entregar a los accionistas títulos nego311

Corte Suprema, 27 de noviembre de 1991, Gaceta Jurídica Nº 137, p. 46. De la misma opinión, GUILLERMO CAREY, De la Sociedad Anónima y la Responsabilidad Civil de los Directores, p. 168. 312

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ciables. La negociabilidad es un rasgo característico de la acción. Si se dijera en los estatutos que las partes de los socios no pueden cederse, la sociedad no tendría el carácter de sociedad anónima. Si se dijera en una sociedad de personas que las partes de los socios estarán representadas por títulos negociables, nos encontraríamos en presencia de una sociedad por acciones constituida irregularmente”.313 Una misma idea reproduce Broseta Pont para el Derecho español al señalar que “la transmisibilidad de la acción es un principio esencial a toda sociedad anónima, no sólo porque el capital se divide en acciones para conceder al que ingresa en ella un incentivo en su transmisibilidad, sino también porque, según la estructura legal de la sociedad anónima, son irrelevantes las condiciones personales del accionista”.314 Este es para nosotros el eje central en el análisis de los límites a la transferencia de las acciones. La sociedad anónima es esencialmente un fondo de afectación con personalidad jurídica cuyos partícipes se conectan con él por medio de la tenencia de este título. Por ello es que no es preciso hablar de contrato de sociedad, porque la relación jurídica existe entre el accionista y la sociedad y no entre el accionista y los restantes accionistas. Por eso es que en la sociedad anónima por antonomasia, esto es, la sociedad anónima abierta, la ley se encarga de señalar que sus estatutos no pueden contener disposición alguna que limite la libre cesión de las acciones (art. 14 LSA). Asimismo, es regla general aplicable a todo tipo de sociedades anónimas que la sociedad no tiene la facultad de “pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que estos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento” (art. 12 LSA) que sabemos están contenidas en el art. 15 de este cuerpo regulatorio.315 Esta regla fue un cambio radical en la política sobre cesión de acciones existente en Chile hasta antes de la Ley Nº 18.046, pues antes la ley expresamente autorizaba que “el di313

GEORGES RIPERT, ob. cit., t. II, p. 311. BROSETA PONT, ob. cit., pp. 247-248. 315 No es menor advertir que esta normativa venía a derogar la anterior a la Ley Nº 18.046, pues bajo el antiguo régimen se admitía que el directorio denegara aceptar transferencias de acciones por alguna causa justificada y en caso de conflicto, tenía atribuciones jurisdiccionales la Superintendencia de Sociedades Anónimas para determinar si debía o no cursarse el traspaso en el Registro de Accionistas de la Sociedad. Ver CASTRO OSSANDÓN, ob. cit., p. 11. 314

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rectorio podrá negarse a aceptar la transferencia si la responsabilidad del cesionario no fuese suficiente o por otra causa justificada”.316 De estas dos reglas se obtienen dos principios básicos. El primero es que en las sociedades anónimas cerradas es posible establecer en los estatutos disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones. Pero que nunca puede ello autorizar a la sociedad a negarse a inscribir en el Registro de Accionistas un traspaso que se ajuste a la ley y al Reglamento, aunque no se adecuen a sus estatutos o que se haya hecho dicha cesión en infracción a un pacto de accionistas; conclusión que ratifica el nuevo texto del inciso segundo del art. 14 LSA, introducido por la Ley Nº 20.382.317 Por ello esos pactos de accionistas que establecen que un traspaso no puede inscribirse en el Registro de Accionistas si este no se ajustó al procedimiento especial previsto en el pacto (v. gr., un pacto de primera opción a los accionistas antes de ofrecer a terceros; una aprobación al nuevo accionista por los restantes o por el directorio de la compañía, etc.) no tiene valor y, desde luego, no es oponible a la sociedad. Lo que no aclara la ley es hasta qué extremo son admisibles las limitaciones a la libre cesión de las acciones que se estipulen en pactos de accionistas y hasta qué punto lo son las que se inserten en los estatutos de una sociedad anónima cerrada. No basta con leer a contrario sensu el inciso primero del art. 14 de la LSA para concluir que en las sociedades anónimas cerradas sólo se pueden fijar artículos que limiten, siempre que no impidan, la cesión de acciones, porque ese análisis se toparía con el absurdo de que entonces en los estatutos de las sociedades anónimas abiertas se podrían establecer prohibiciones absolutas de cesión y no sólo limitaciones a ella. Lo que se desprende del discurso del inciso primero del art. 14 de la LSA es la prohibición implícita de establecer prohibiciones absolutas de cesión en una sociedad anónima abierta, prohibición que se extrae de la circunstancia de que si se prohíbe la mera limitación a la cesión, con mayor razón está proscrita cualquier prohibición 316 En el sistema anterior la solicitud de toma de razón en el Registro de Accionistas se dirigía al presidente del directorio y era el directorio el que calificaba la procedencia del registro. Bajo dicho esquema el art. 37 del Reglamento del DFL Nº 251 facultaba al directorio a no cursar la transferencia en los términos transcritos. 317 En el mensaje del proyecto de 1980 queda dicho que uno de los contenidos relevantes del proyecto es que “se agiliza la libre cesibilidad de las acciones, eliminándose los cierres de registro de accionistas y la aprobación de los traspasos por la sociedad”.

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absoluta de cesión. Este principio implícito es inherente a la sociedad anónima y, por lo mismo, aplicable también a la sociedad anónima cerrada. Y si ahora, aclarado este punto, sumamos a lo anterior la prohibición para la sociedad de denegar inscripciones de traspasos, vemos que el principio jurídico fundamental es que las acciones de una sociedad anónima, abierta o cerrada, son siempre cedibles y la sociedad no puede negarse a tomar razón de dichas cesiones, ni aun cuando, en su caso, los estatutos sujeten la cesión de acciones a limitaciones legítimas. Esto emana de una interpretación armónica de los arts. 12 y 14 de la LSA. Pero, por otro lado, la ley admite las restricciones a la libre cesibilidad sea en los estatutos de la sociedad –si es una sociedad anónima cerrada–, o sea en un pacto “entre particulares relativos a la cesión de acciones” (art. 14 inc. 2º LSA) aun para el caso de las sociedades anónimas abiertas. Pero esta admisibilidad no importa una excepción a la libre cesión en términos de la validez y oponibilidad de las cesiones de acciones, que, como vimos, no admite excepciones ni aun en las sociedades anónimas cerradas. En consecuencia, las limitaciones a la libre cesión de acciones no acarrean como sanción la nulidad o inoponibilidad de los traspasos que se ejecuten en infracción a los pactos de accionistas o, en su caso, a los estatutos sociales. La sanción será la indemnización de perjuicios, asunto muy delicado de evaluar. Por lo mismo, habitualmente lo que se usa es insertar en el pacto una cláusula penal clara y precisa en sus montos, afecta a los arts. 1535 y ss. del Código Civil. Por añadidura, hay que ver que las limitaciones que se contemplen en el pacto de accionistas y, en su caso, en los estatutos de la sociedad, no sean una forma encubierta de prohibir la cesión, porque en tal caso se estaría simulando un acto o contrato con la consabida sanción de nulidad. Si un pacto de accionistas previniera que los accionistas sólo pueden venderse las acciones entre ellos, ese pacto no sería válido. Tampoco sería válida una estipulación que estableciera una pena por el traspaso de acciones a terceros por el solo hecho del traspaso. Veremos más adelante sobre transferencias de acciones más comunes. También la infracción a la libre cesibilidad puede ir por la vía del procedimiento de enajenación. Si el procedimiento es tan demoroso e impracticable que a la postre importa un impedimento absoluto de enajenación, entonces dicho pacto debiera ser nulo, porque oculta en el fondo una prohibición absoluta de alienación. 243

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No podemos olvidar que hay una restricción no a la cesión, pero sí a la adquisición de acciones de una sociedad anónima cuyas acciones o valores pueden ser adquiridos por una Administradora de Fondos de Pensiones, pues dichas sociedades tienen límites de concentración accionaria y ordena la ley que no se pueden inscribir en el Registro de Accionistas de dicha emisora los traspasos en virtud de los cuales el cesionario sobrepase los límites de concentración aceptados para esas sociedades (art. 114 DL Nº 3.500). Existen, sin embargo, dos casos admitidos en la ley respecto del principio de la libre cesibilidad de las acciones. Uno es el denominado derecho de retiro regulado en los arts. 69 y ss., de la LSA, pues en dicho evento la sociedad está obligada por ley a adquirir acciones de uno o más de sus accionistas minoritarios que ejercen ese derecho. La otra hipótesis, pero de signo opuesto, esto es, de obligación de vender acciones, se da en el caso de las sociedades anónimas abiertas en que existe una cláusula estatutaria de que si un accionista adquiere el 95% o más de las acciones o de una serie de ellas merced de una OPA por el 100%, los accionistas que no venden están obligados por ley y estatutos a hacerlo y al mismo valor de la OPA si no optaron por ejercitar su derecho a retiro en los términos del inciso 2º del art. 71 bis LSA. ii) Límites a la libre cesibilidad en el derecho comparado. En el Derecho hispano se admiten tres clases de restricciones a la libre cesibilidad de las acciones: las legales (v. gr., prohibición en algunas sociedades anónimas de tener accionistas extranjeros); convencionales, que son pactos directos de los accionistas entre sí sin intervención de la sociedad, y las estatutarias, que son las contenidas en los estatutos de la sociedad. “En las estatutarias se excluye la libre transmisibilidad de la acción, pero no su transmisibilidad, que es inderogable”.318 Son típicas entre estas últimas las cláusulas de tanteo o first refusal, esto es, la carga de ofrecer primero las acciones a los otros accionistas antes de vender a terceros; las cláusulas de consentimiento, esto es, normalmente, que la transferencia debe ser hecha con la autorización de un tercero o de un órgano de la sociedad (normalmente la junta de vigilancia o directorio), y las cláusulas de limitación del ámbito de los adquirentes (v. gr., una sociedad médica oncológica que sólo permite la transferencia de sus acciones a médicos oncólogos). A 318

BROSETA PONT, ob. cit., p. 248.

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diferencia de lo que ocurre en Chile la infracción a estas restricciones estatutarias no es la indemnización de perjuicios, sino la nulidad del acto de transferencia; pero si se infringe una restricción convencional, entonces la sanción es sólo la de indemnizar los perjuicios, sin afectar a la validez del acto de enajenación. Hay que añadir, eso sí, que en el régimen español las restricciones a la libre cesibilidad sólo operan respecto de las acciones nominativas, no siendo admisibles para las acciones al portador. En Italia Brunetti se inclina hacia la validez de las cláusulas estatutarias que limitan la libre circulación de las acciones, aunque sólo de las nominativas, en especial de los pactos que requerían de la anuencia del consejo de administración o directorio, que si bien no impide la transferencia entre cedente y cesionario, es inoponible a la sociedad en tanto no haya sido consentido por la sociedad. Los pactos denominados de “sindicatos de bloqueo”, como se conocen en Italia las convenciones entre particulares no estatutarias que limitan la cesión de acciones, también fueron declarados válidos por la jurisprudencia peninsular, pero con la limitación de que los límites no deben ni ser absolutos ni ilimitados en el tiempo.319 En los Estados Unidos no existe un régimen común legislado para todos los estados, pues, como sabemos, las reglas corporativas son de naturaleza estatal, aunque la Model Business Law de 1984 regula este punto en dos aspectos: el propósito y el tipo de limitación. La doctrina, partiendo de la premisa básica de que en ausencia de cualquier acuerdo específico las acciones son per se libremente transferibles, normalmente hace una distinción entre las publicly held corporations y las closely held corporations para el tratamiento de las restricciones. Antes de entrar, en todo caso, en el análisis de ambas hipótesis, hay que tener presente que la norma del common law dice que en su calidad de personal property (propiedad mueble) cualquier restricción sobre el poder de alienación de las acciones no es permitido, aunque en la práctica casi todos los estados de la Unión admiten limitaciones, pero a falta de normas permisivas, el principio es la inadmisibilidad a las restricciones.320 Jurídicamente las limitaciones son tratadas como contratos, sea que ellas estén en los estatutos (articles of incorporation o los by-laws) 319

BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 92 y 93 y nota 16 de la p. 93. Ver MELVIN ARON EISENBERG, Corporations and Other Business Organisations, 9th edition, p. 415. 320

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o en un acuerdo de accionistas, sea que resulten de un pacto entre privados y su cumplimiento e incumplimiento está sujeto a las normas de enforciability de los contratos.321 En las closely held corporations los pactos habituales son: i) una opción para la adquisición de acciones a un precio predeterminado, que se conoce con la expresión option; ii) un contrato obligatorio de compra o venta alternativamente a un precio determinado,322 que se conoce como un buy-sell agreement, muy útiles para resolver futuros deadlock por la vía del buyout, esto es, ante conflictos de gestión o de política empresarial, el tema se resuelve por la vía de que uno de los accionistas le compra todo a otro, en que se divide la elección entre uno que fija el precio y el otro que decide si comprar o vender a ese precio; iii) un pacto de first refusal, en el sentido de que antes de vender a terceros, deben las acciones ofrecerse a los accionistas para darles la oportunidad de igualar al menos el precio ofrecido por un tercero. Es legítimo además en los Estados Unidos que tanto la option como el buy-sell agreement sean con la misma emisora y no con los accionistas, aunque naturalmente pueden ser también respecto de los demás accionistas; así como es posible pactar que la obligación de ejercer la opción o de comprar sea de la corporación y subsidiariamente de los accionistas en el evento de que la primera no pueda legal o económicamente adquirir acciones de su propia emisión. Para mercados de este desarrollo es habitual que las options o los buy-sell agreements vayan amparados en pólizas de seguro de garantía o de desgravamen para el evento de insolvencia o muerte del accionista. En las publicly held corporations la regla general es que no hay límites a la libre circulación de sus emisiones, pero existen restricciones en la circulación de títulos emitidos por la sociedad pero no registrados. La disponibilidad de múltiples formas de emisión no registradas en la Securities and Exchange Commission son autorizadas por esta entidad bajo la condición precisamente de que la corporación que las emite imponga restricciones a la circulación de estos títulos unregistered. 321

EISENBERG, ob. cit., p. 415. En la práctica, en el régimen estadounidense los fair price se fijan apelando a seis sistemas muy habituales: a) precio fijo prefijado en el acuerdo o los by-law; b) valor libro de la acción (book value); c) precio con capitalización de utilidades; d) precio a la mejor oferta de un tercero (outsider); e) precio fijado por tasador o árbitro, donde normalmente se recurre a la historia del desempeño de la empresa en materia de utilidades o el Ebitda, en épocas más recientes, al uso de una proyección de flujo futuro de caja con un interés de descuento; f) precio en razón de un porcentaje de las utilidades a distribuir a partir del fenómeno que gatilló la venta. 322

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En cambio, en las emisiones registradas en la SEC no son admisibles las limitaciones a la libre circulación. En los Estados Unidos las cláusulas de restricción, que normalmente se insertan en los articles of incorporation o en los estatutos (by-laws) de la corporación, deben ser interpretadas en forma restringida en razón de que son limitaciones a la natural libre disponibilidad y por lo tanto habitualmente se requiere de texto expreso para que sea aplicable la limitación, aun cuando se acepten excepciones basadas en principios de razonabilidad. Lo mismo que en nuestro país, la jurisprudencia es muy fina en analizar la validez de las cláusulas de limitación, en términos que ellas no deben restringir o prohibir de forma no razonable la transferibilidad de las acciones, por lo que la prohibición pura y simple de ceder es nula, como lo es la cláusula de venia o consentimiento de los directores u otros accionistas, salvo que se agregue que la negativa para autorizar la venta debe ser razonable. Tampoco es admisible la cláusula de no vender a competidores y la cláusula que estipule una cláusula penal o la privación de dividendos por el solo hecho de enajenar. En los Estados Unidos también se ha sostenido que una modificación de estatutos o un acuerdo de junta (shareholders meeting resolution) que imponga restricciones a la libre circulación no puede tener efecto sobre las acciones emitidas con antelación a dicho acuerdo, salvo que los tenedores de dichas acciones sean partes en el acuerdo o hayan votado a favor de su imposición. Otra característica señera del sistema norteamericano es que si las restricciones a la libre cesibilidad no son respetadas por un período razonable de tiempo, ellas se entienden “abandonadas” por desuso (abandoned restrictions). Asimismo, la oponibilidad de las restricciones sólo es posible siempre que en los certificados o títulos de acciones exista una nota destacada (conspicuous note) sobre la misma, pues de otro modo no es ejecutable la limitación, salvo que se acredite por otro medio que el adquirente sabía de la misma. Finalmente, hay que hacer notar que un test muy importante en el sistema de los Estados Unidos es el test de la racionalidad de las restricciones. En general, la jurisprudencia ha desestimado restricciones que no tengan una lógica y una justificación, al extremo que incluso ha desestimado restricciones que fueron justificadas al tiempo de su constitución, pero que perdieron sentido con el paso de los años. Empero la jurisprudencia en general ha sostenido que el requisito de 247

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racionalidad debe cumplirse al tiempo de constituirse las restricciones sin importar si éste se pierde por efecto de los años.323 Para terminar, en los Estados Unidos no existe, como en otros países, un principio general que haga inaplicable las restricciones a la libre transferencia en los casos de transferencia involuntaria, esto es, por causa de muerte o por ventas hechas por ministerio de la justicia.324 Respecto de estas últimas, para ser cubiertas por la limitación en general se exige que ellas estén expresamente enunciadas en el texto de la restricción y que aparezca así en el título o certificate de acciones. En el caso de Argentina, se siguen principios parecidos a los chilenos. El art. 214 de la Ley de Sociedades Comerciales dispone que “el estatuto podrá limitar la trasmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales,325 sin que pueda importar la prohibición de su transferencia. La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta,326 sus comprobantes y estados respectivos”, 323 Un caso señero es el FBI Farms vs. Moore, llevado en el estado de Indiana, que constituía una sociedad anónima o corporación familiar en que los socios eran padre, madre y dos hijas. Cuando una de las hijas se divorció del señor Moore, el saldo favorable a él quedó garantizado con las acciones. La hija no pagó su deuda con su ex marido y él ejecutó las acciones y se las adjudicó en pública subasta. Esta sociedad por medio de un acuerdo de directorio había previsto restricciones a la libre transferencia de las acciones para mantenerlas dentro del ámbito familiar. En dicho acuerdo se estipulaba que la corporación tendría el first parchase option, luego los restantes accionistas y, por último, los blood members of the family, entre los que no se contaba, naturalmente, el pariente por afinidad. La compañía intentó ejecutar ese acuerdo contra el señor Moore, pero la Corte amparó su adquisición, desestimando el pacto precisamente porque esta no tenía o, más bien, porque había perdido racionalidad. Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 412 y ss. 324 Ver EISENBERG, ob. cit., p. 419. 325 Las acciones escriturales fueron introducidas en Argentina por la Ley Nº 22.903 y esencialmente son acciones respecto de las que no se emiten títulos, sino que se registran en cuentas llevadas por la sociedad emisora o por bancos comerciales o de inversión o por cajas de valores autorizadas (equivalentes a nuestras Empresas de Depósito de Valores). La función del título la cumple, respecto de estas acciones, el certificado de la entidad registradora. Como acciones “inmateriales” se transfieren y gravan como los créditos, pero para hacerlos valer ante terceros es necesario registrar el gravamen o transferencia en la entidad registradora. PEDRO FEDERICO GUTIÉRREZ, Manual de Sociedades, pp. 321-322. 326 Las inscripciones en cuenta existen en Argentina y España. En Argentina están representadas por las acciones escriturales, como vimos en la nota anterior, que en el caso de que la registradora sea la misma sociedad emisora esta debe llevar un registro normal de accionistas y un registro especial de acciones escriturales. En España estas acciones se denominan acciones por anotaciones en cuenta que si bien no están definidas en la ley, de lo dicho en la Ley de Sociedades Anóni-

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vale decir, para la Argentina “la trasmisibilidad es el carácter esencial de la acción por la fungibilidad que permite a los aportadores de capital, lo que las hace esencialmente trasmisibles”.327 Sin embargo, en Argentina se aceptan las restricciones sea por acto entre vivos o mortis causa. Se ha aceptado por la doctrina la limitación establecida en los denominados “convenios parasocial” en orden a que deba contar con el beneplácito de los otros accionistas, denominadas “cláusulas de agrado” y también “cláusulas de preferencia” en favor de los otros accionistas. Se aceptan también limitaciones en orden al número de acciones que puede adquirir cada accionista y la profesión o nacionalidad del mismo. En todo caso, la jurisprudencia trasandina ha desestimado las limitaciones arbitrarias a la transferencia.328 El Derecho argentino contiene además limitaciones legales a la transferencia. Así el cónyuge del cedente debe autorizar la enajenación, pues se trata de bienes registrales (art. 1277 del Código Civil). También existen restricciones legales a la nacionalidad de los accionistas en algunos tipos de sociedad, como son las radiodifusoras y las aerolíneas.329 En el Derecho francés se consagra en la Ley de 1966 el principio general de la libre cesibilidad de las acciones (le principe de la libre négociabilité des actions), al extremo que se admite su cesión hasta la clausura de las operaciones de liquidación de la sociedad. Pero también existen dos tipos o grupos de limitaciones a este principio. Por un lado, las actions inaliénables, sea por ley como aquellas que corresponden a salarios a título de participación en las utilidades y mas y en la Ley de Mercado de Valores se extraen sus características y naturaleza. Esencialmente son acciones inmateriales asimiladas a un crédito y cuya existencia consta en un registro contable y se acredita mediante certificados expedidos por las entidades encargadas de dicho registro. El monto, carácter y naturaleza de estas acciones depende de lo que diga la escritura de constitución de la sociedad o la escritura de nueva emisión. Con los certificados del registro pueden circular estas acciones sea como títulos al portador o nominativos. Una característica de estas es que no pueden ser canjeadas por títulos; son irreversiblemente incorpóreas, no así las acciones con título, que sí pueden desmaterializarse y acceder a este régimen. Si las acciones no se cotizan en bolsa, la sociedad emisora puede elegir la empresa registradora de entre las Sociedades y Agencias de Valores autorizadas. En cambio, si esas acciones sí cotizan en bolsa, la única entidad autorizada para llevar el registro es el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, equivalente a nuestras Empresas de Depósito de Valores reguladas por la Ley Nº 18.876. 327 328 329

RICHARD y ESCUTI, citados por MARTORELL, Sociedades Anónimas, p. 160. Ver RICARDO NISSEN, Curso de Derecho Societario, p. 419. Ver MARTORELL, Sociedades Anónimas, p. 161.

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en general las adquiridas como beneficio laboral y las de los administradores en caso de Redresessement Judiciaire (reestructuración), sea convencionalmente, en que se admite la inalienabilidad absoluta pero temporal (inaliénabilité temporaire). Existen también, por otro lado, las actions non librement négociables. Originalmente sólo las acciones pagadas con bienes tenían límite temporal por dos años para poder circular, pero la Ley del 5 de enero de 1988 eliminó este impedimento. Hoy todas las acciones son libremente negociables desde que existen. Mantiene la ley francesa la prohibición de venta de las promesses d’actions, esto es, las acciones no pagadas. Las cláusulas permitidas en el Derecho francés son las de limitación a la transferencia sin autorización, sea del directorio o de los otros accionistas, pacto que se conoce como les clauses d’agrément, que deben ir insertas en los estatutos y de sociedades cerradas (sociétés fermes)330 y la cláusula de primera opción de venta a los otros accionistas, denominada clause de préemption, que normalmente se previene en los estatutos, aunque no existe prohibición de fijarla en una convention extra-statutaire de préemption. Conforme al art. 274 de la Ley de 1966, las cláusulas d’agrément no tienen aplicación para la adquisición por causa de muerte o por efecto de liquidación de cualquiera comunidad, ni para las cesiones de conjuntos universales de o a un ascendiente. Tampoco puede tener aplicación en ventas entre accionistas no terceros. Además, en el evento de que el consejo de administración deniegue la autorización para transferir, debe necesariamente autorizarlo a vender a un tercero, a otro accionista o incluso adquirir la sociedad misma las acciones por la vía de reducción de su capital, y si la sociedad no las adquiere, el accionista puede enajenar al tercero en prospecto, previniendo así los abusos y que el accionista quede prisionnier de son titre. El precio de adquisición en caso de negativa por parte del directorio se fija de común acuerdo y, a falta de acuerdo, por un experto o perito designado por las partes o, en subsidio, por el presidente del tribunal de comercio correspondiente, siendo estas reglas inderogables por las partes.331 En Gran Bretaña el sistema es también original. Desde luego, las public limited companies no admiten restricción a la libre enajenación de sus acciones, salvo excepcionalmente respecto de acciones 330 En realidad, son las sociedades que cotizan en bolsa las que no pueden contemplar clauses d’agrément. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 261. 331 Ver MÉRLE, ob. cit., pp. 258 a 267.

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no pagadas, pero las private limited companies sí pueden establecer límites. Los límites regulados se refieren a autorización del directorio (Director’s Approval) y los pre-emption rights, esto es, las opciones preferentes de compra. El principio general es que las acciones son libremente cesibles, aunque siempre el acceso al register of members es resorte de la compañía, la que actúa por autorización de su directorio. El derecho a denegar la autorización sólo es admisible si se estableció en la constitution de la sociedad, esto es, en el Memorandum of Association o sus amendments y ese poder debe ser expreso e interpretado restrictivamente. La jurisprudencia británica ha sostenido que no es admisible la negativa por sospechas del directorio de que el adquirente es un testaferro de un descalificado para adquirir; tampoco porque no sea familiar de los restantes accionistas o porque al transferee se le vende sólo una acción. La ley exige que el directorio funde por escrito su negativa para inscribir y esta negativa es susceptible de ser revertida judicialmente; siendo también admisible una acción para inscribir en caso de default del directorio aunque este no haya negado el registro expresamente. Huelga decir que todo este régimen de autorización para registro, que es lo que hace del transferee accionista de la compañía, no puede ser regulado fuera de los articles of association, esto es, por pactos privados. En lo que toca a los pre-emption rights, estos también requieren ser estatutarios y fijar el procedimiento para que los restantes accionistas tengan la primera opción de compra, con el efecto de que el directorio puede abstenerse de inscribir una transferencia (transfer) si no se ha respetado el pre-emption right de los restantes accionistas.332 Sólo conocemos un texto legal, el Código suizo de las Obligaciones de 1886, art. 627, que admitía estipular estatutariamente la prohibición absoluta de alienación de sus acciones y, también, que dicha enajenación quede sujeta a decisión del directorio, que puede negarla sin expresión de causa. Pero este texto fue modificado por la Ley de 1936. 2.7.8. De la transmisión de acciones Las normas de los arts. 15, 16 y 17 del Reglamento se aplican a la transferencia entre vivos de las acciones de una sociedad anónima. 332

Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, Company Law, p. 219.

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La adquisición de acciones de una sociedad anónima por la muerte del accionista no tiene normas distintas que las generales relativas a la sucesión por causa de muerte. Dice el Reglamento que deberá acreditarse mediante testamento inscrito, si lo hubiere; la inscripción de auto de posesión efectiva de la herencia y del respectivo acto de adjudicación del dominio de las acciones, de lo cual debe tomarse nota en el Registro de Accionistas. La verdad, la ley exagera: basta con notificar la posesión efectiva, pues eso es suficiente para acreditar la calidad de heredero, y si éstos son dos o más, se inscriben las acciones a nombre de la comunidad hereditaria, pues no es necesario que dicha comunidad se haya disuelto para que proceda la toma de razón en el registro de accionistas. Huelga señalar que a la sociedad no le incumbe pronunciarse sobre la legalidad del auto de posesión efectiva. Debe sólo verificar su autenticidad y veracidad y tomar razón del mismo en el Registro de Accionistas (art. 18 del Reglamento). El art. 18 de la LSA dice que si los herederos universales o singulares no registran a nombre de ellos las acciones del difunto en un plazo de cinco años, la emisora de las acciones puede venderlas. Esta venta naturalmente privará a los herederos de la calidad de accionistas, pero mantienen el derecho a reclamar el precio de la venta hasta por cinco años, contados desde la venta, al cabo de los cuales si los herederos nada reclaman, la sociedad debe entregar dichos fondos al Cuerpo de Bomberos de Chile, representado por la Junta Coordinadora Nacional de Cuerpos de Bomberos. La venta está sujeta al procedimiento previsto en el art. 24 del Reglamento que esencialmente determina que las acciones se vendan en remate en bolsa. 2.8. DE LOS PACTOS DE ACCIONISTAS 2.8.1. Naturaleza jurídica Los pactos de accionistas son contratos y se rigen en todo por las normas y principios de los actos jurídicos en general y de los contratos en particular.333 En efecto, se trata de acuerdos de voluntades que ge333

De igual opinión, Cristián Herrera Barriga, en su obra pionera en nuestro país Los Pactos de Accionistas en la Sociedad Anónima, p. 6. Charla del Colegio de Abogados de fecha 4 de diciembre de 1996 (editada por el Colegio de Abogados AG en 1997) y ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ, La Sociedad Anónima, p. 89.

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neran obligaciones recíprocas para las partes, de forma que se ajustan a la noción más clásica de la voz contrato. Cristián Herrera Barriga califica estos contratos como contratos plurilaterales asociativos,334 dado que las partes son muchas y que no tienen prestaciones contrapuestas, sino que finalidades comunes, punto en el que podemos estar de acuerdo; pero de ello colige que a falta de normas expresas deben aplicarse las normas de las sociedades colectivas, punto del que discrepamos, pues no cabe la analogía sobre un contrato de excepción como es el contrato de sociedad.335 Gonzalo Baeza Ovalle discrepa de Herrera Barriga en orden al carácter plurilateral de estos acuerdos, pero coincide con él en términos de tenerlos por convenciones, pero no constitutivas de contratos, pues para él no lo son, sin perjuicio de que estime aplicables a los mismos algunas normas contractuales como las de los arts. 1552 (exceptio non adintempi contratus) y 1489 (condición resolutoria tácita),336 ambas del Código Civil. Como los pactos son contratos bilaterales, por regla general establecen obligaciones para todas las partes; y por regla general meramente consensuales, aunque para determinados objetos y eficacia es menester que se celebren por escrito, pues cuando se 334

La expresión contratos plurilaterales no tiene cuño positivo en nuestro ordenamiento, pero no es de pura cepa doctrinaria, porque en Chile existen tales contratos, pero son dispares entre sí: los de sociedad, con los convenios y contratos colectivos de trabajo o los convenios de acreedores, son todos actos de múltiples partes (no bilaterales en el sentido estricto), pero la verdad existen notorias diferencias entre ellos emanadas de su naturaleza inherente y de las normas legales que los regulan. 335 El ejemplo que esgrime Herrera Barriga es por sí mismo ilustrativo en orden a los errores a que puede conducir una derivación imperfecta, pues él señala que en un acuerdo de actuación conjunta, que es una subespecie de pacto de accionistas, para votar en determinada forma en las asambleas de junta si existe desacuerdo entre los miembros del pacto, la decisión de cómo se vota se debería tomar por mayoría de accionistas y no de acciones, conforme al art. 2054 del Código Civil, solución que nos parece precisamente contraria a la naturaleza de la sociedad anónima a que accede el pacto. Claro, 10 accionistas en que uno de los miembros del pacto de cuatro partes tiene el 80% de las acciones y los otros tres un 10%, siguiendo esta teoría, el 10% valdría más que el 80%. Nuestra ley no reconoce sino en forma excepcional y nominada contratos que obren por mayoría y como son excepcionales debe aplicarse la regla general del art. 1445 del Código Civil, que siempre requiere de la voluntad de todos en materia contractual. CRISTIÁN HERRERA BARRIGA, Los Pactos de Accionistas en la Sociedad Anónima, pp. 7 y 8. Charla del Colegio de Abogados de fecha 4 de diciembre de 1996 (editada por el Colegio de Abogados AG en 1997). 336 GONZALO BAEZA OVALLE, Derecho Comercial, t. II, p. 1143.

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refieren a normas sobre cesión de acciones, para que sean eficaces deben otorgarse por escrito y tomarse razón de ellos en el Registro de Accionistas, pero para otras materias la ley no exige estas solemnidades.337 Finalmente, son contratos onerosos, pues tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, aunque no es menester que sea conmutativo. Herrera Barriga destaca además el carácter dependiente del pacto de la existencia actual o futura de la sociedad anónima, que es distinto a los contratos accesorios –que el pacto no es–, pero análogo en el sentido de que no puede subsistir sin el contrato de sociedad y es, en cierto modo, accesorio a él.338 Nosotros, siguiendo en eso a Baeza Ovalle, discrepamos, pues es posible que un pacto de accionistas surja aun antes de la sociedad anónima, cuyas relaciones entre accionistas regule, y también es posible que dicho pacto regule situaciones que se generen entre accionistas durante y aun después de la liquidación de la sociedad. En esto prima el principio de la autonomía de la voluntad y nada prohíbe tratar en estos acuerdos elementos del ex ante y ex post al nacimiento de la sociedad.339 Herrera Barriga apunta a dos factores que surgen de la naturaleza “colectiva” del pacto de accionistas: no procede la excepción de non adintempi contratus del art. 1552 del Código Civil, ni la condición resolutoria tácita propia de los contratos bilaterales del art. 1489 del mismo Código. Nosotros no vemos el fundamento dogmático de estas conclusiones. Si el pacto es entre dos accionistas, el contrato es típicamente bilateral. Si concurren más accionistas al mismo, no vemos por qué ha de modificarse su naturaleza. 337

De la misma opinión, HERRERA BARRIGA, ob. cit., p. 10. Sin embargo sostiene que ni aun los que limitan la cesibilidad de las acciones deben constar por escrito, ya que sostiene que su escrituración y registro tiene por finalidad hacerlos oponibles a terceros. Estas opiniones vertidas antes de la Ley Nº 20.382 no nos parecían efectivas, pues que el art. 14 de la LSA era claro en señalar que si no se escriben y anotan en el Registro los pactos se tenían por no escritos, expresión que nuestra legislación común asimila a la nulidad. Baeza Ovalle apuntaba también a que estos pactos por generalidad son consensuales, y anota que el no escriturar ni registrar el pacto atingente a las limitaciones de la cesión de acciones en el Registro de Accionistas no genera inexistencia respecto de las partes, sino inoponibilidad respecto de terceros. En suma, para él el pacto es siempre consensual, cualquiera que sea su objeto. Ver BAEZA OVALLE, ob. cit., pp. 1147-1149. Hoy, luego de la reforma de la Ley Nº 20.382, no cabe duda de que la sanción por el no registro es sólo la inoponibilidad y no la nulidad. 338 HERRERA BARRIGA, ob. cit., p. 9. 339 BAEZA OVALLE, ob. cit., t. II, p. 1146.

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2.8.2. Los estatutos y los pactos de accionistas Los estatutos y los pactos de accionistas son dos institutos distintos. Herrera Barriga nos señala dos características que separan a uno de otro instrumento jurídico. Desde luego, destaca que los “pactos, dado su carácter contractual, tienen fuerza obligatoria sólo entre quienes los celebraron…, los estatutos, por el contrario, constituyen un acto…, el cual obliga a todos los accionistas, actuales o futuros, sin importar si de hecho estos están de acuerdo o no con su contenido”. Por otro lado, anota que en el fondo ambos institutos se diferencian porque “los estatutos regulan las relaciones entre la sociedad y los accionistas. Los pactos, por su parte, rigen respecto de los vínculos que relacionan a los accionistas entre sí” y porque los estatutos “miran al interés social” y los pactos “al interés particular del respectivo grupo de accionistas…”; porque los estatutos tocan “asuntos que por su naturaleza pueden imponerse a todos los accionistas…” mientras que los pactos “tocan asuntos que por su naturaleza interesan a determinados accionistas”.340 Se suma a lo anterior un elemento esencial: los pactos se refieren a bienes y obligaciones de los accionistas y no pueden invadir bienes y obligaciones de la sociedad. Los estatutos pueden afectar bienes y obligaciones de la sociedad. Desde esta perspectiva, los pactos son contratos bilaterales o plurilaterales; los estatutos tienen un marcado acento institucional y más que regular la relación de los accionistas con la sociedad, regulan el modo de actuación y funcionamiento de una persona jurídica. Es la Ley de Sociedades Anónimas la que fija el ámbito de relaciones entre los accionistas y la sociedad. Los estatutos regulan mayormente a la sociedad en sí y sus órganos. Lo que es relevante abordar en este título son dos disposiciones de la LSA que se prestan a confusión. Desde luego el Nº 12 del art. 4º de la LSA, que añade como contenido de la escritura de constitución “los demás pactos que acordaren los accionistas”. Esta norma no implica que los pactos de accionistas deben figurar en los estatutos, pues claramente el art. 14 LSA deja en evidencia que el pacto de accionistas propiamente tal es un instrumento distinto a los estatutos. Los demás pactos a que se refiere la transcripción son otros acuerdos propios de una constitución de una sociedad anónima, 340

HERRERA BARRIGA, ob. cit., p. 6.

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asuntos propios de la organización de la sociedad no expresamente previstos en los numerales anteriores del art. 4º LSA. La otra norma que produce problemas es el art. 3º inciso final LSA, que añade: “no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas”. A nuestro juicio, esta norma es pariente cercana del art. 1707 del Código Civil referente a los efectos de las contraescrituras respecto de escrituras públicas otorgadas entre las mismas partes. Herrera Barriga lee esta disposición señalando que los pactos de accionistas no tienen efecto derogatorio de lo pactado en los estatutos y que no pueden tampoco extenderse a materias propias de los estatutos, so pena de nulidad.341 Aunque tentadora la tesis, no nos convence finalmente, porque nada impide que entre dos accionistas se llegue a acuerdos aun sobre asuntos propios de los estatutos. Así, un pacto entre accionistas que estipule que las utilidades que se distribuirán serán de un 50% del resultado del ejercicio nada tiene de nulo, aun cuando contradiga una cláusula de los estatutos que establezca un reparto superior. Ello porque el ámbito de actuación de los estatutos y de los pactos es diverso. Uno obliga a los accionistas partes del pacto, el otro a la sociedad. Si en un pacto de accionistas se establece que durante los próximos cinco ejercicios los directores serán tres personas nominadas, ello puede ser contrario a la obligación de revocarlo y renovarlo in totus, pero ello no implica que dicha cláusula sea nula. Lo que nos quiere decir el art. 3º LSA es que las escrituras públicas que contienen los estatutos tienen primacía por sobre cualquier otro acuerdo atingente a los estatutos. Pero añade además que en materia de estatutos lo único válido y oponible es lo expresamente previsto en las escrituras y que a la sociedad no se le pueden oponer acuerdos entre los accionistas que difieran de su texto expreso. Por tanto, los acuerdos entre los accionistas constitutivos de un pacto no son oponibles a la sociedad en términos que deroguen o complementen los estatutos, pero son válidos y oponibles en tanto no adolezcan de objeto ilícito, entre las partes del pacto. Además, expresa que no pueden existir normas estatutarias oponibles a la sociedad que no consten en las escrituras de constitución y modificación de la misma sociedad. Los pactos de accionistas que invaden ámbitos 341

HERRERA BARRIGA, ob. cit., p. 11.

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de los estatutos son lícitos y válidos, pero no pueden invocarse ni como derogación, ni como complementación a los estatutos de la sociedad, sin perjuicio de su validez inter alias. Baeza Ovalle cree admisible que los pactos de accionistas se incorporen en los estatutos. Ve justificación para ello en la norma del inciso final del art. 4º LSA, que señala que la escritura de constitución debe expresar “los demás pactos que acordaren los accionistas”. Para Baeza Ovalle nada impide tratar asuntos propios de los pactos de accionistas en la misma escritura de constitución de la sociedad.342 A nosotros nos parece que eso no es acertado. En efecto, la diferencia fundamental entre el pacto y los estatutos es su régimen jurídico. La sociedad anónima se modifica por regla general en junta extraordinaria de accionistas y por mayorías; en tanto que el pacto de accionistas es un contrato que para ser modificado requiere de la concurrencia de todos sus otorgantes conforme a las reglas generales. Se puede replicar que los asuntos propios de los estatutos se modifican conforme al art. 67 LSA y que los propios de los pactos, conforme a las reglas generales de los contratos –unanimidad–, pero esa tesis no es sostenible, porque de verdad los pactos sí versan sobre asuntos que también versan los estatutos, aunque dirigidos a personas distintas. Baeza Ovalle sostiene además que si los pactos se incorporan a los estatutos son parte de los estatutos (v. gr., el pacto de bloqueo), lo que hace más insostenible su tesis, porque eso equivale a decir que dicho pacto sólo puede ser modificado en junta extraordinaria y por mayoría. Más grave es aún si aceptamos esta teoría en materia de sociedades anónimas abiertas de aquellas que cotizan sus valores públicamente, pues recordemos que el art. 22 LSA establece una presunción de derecho en orden a que la adquisición de acciones “implica la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas…” y ello podría llevar a la conclusión de que los pactos que figuran en los estatutos son también aceptados por esos inversionistas. La norma del Nº 12 del art. 4º LSA tiene otra finalidad, a saber, complementar u especificar el estatuto en cuanto tal, pero siempre en lo que atañe a las relaciones de los accionistas con la sociedad que es su ámbito de efectos y no de los accionistas entre sí, que es propio de la ley o de los pactos de accionistas. Agreguemos, sin embargo, que si bien lo anterior no es posible en las sociedades anónimas, por expresa disposición de la Ley 342

BAEZA OVALLE, ob. cit., t. II, p. 1155.

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Nº 20.190, se admite para las SpA que cláusulas que son de uso habitual en los pactos de accionistas, como la cláusula de tanteo o firts refusal, la de buy or sell, la de tag along pueden incorporarse en los estatutos de esas sociedades, conforme lo señala el art. 435 del Código de Comercio. 2.8.3. Objetos del pacto de accionistas Normalmente estos contratos versan sobre procedimientos que limitan la libre circulación de las acciones, limitación que se traduce en que no pueden enajenarse las acciones a terceros sin antes agotar la posibilidad de que las adquieran los otros accionistas (se conoce también como first refusal). Otro pacto habitual, conocido también como el tag along, es aquel en el cual se pacta que si existe una oferta de un tercero para adquirir acciones de la sociedad, quien la reciba debe invitar a los restantes accionistas para que todos vendan a prorrata del número de acciones que tienen o para que vendan a condición de que el tercero adquiera un porcentaje determinado. Con esta cláusula se protegen los accionistas minoritarios, pues mediante ella se impide que el tercero sólo adquiera el paquete controlador. Esta cláusula además restablece el valor económico de las acciones, porque las acciones de control valen normalmente mucho más que las acciones de los minoritarios. La teoría económica sostiene que un accionista dominante vale más que su representación porcentual y que el minoritario vale menos. Esto es, quien tiene, por ejemplo, el 67% probablemente valga en términos reales un 80% del valor de la sociedad; y quien tiene el 33% restante vale menos que ese porcentaje, porque siempre el control tiene un plus de valor. Precisamente para nivelar este efecto es que se instituye el pacto del tag along. También se pueden pactar condiciones que deben tener los accionistas: esto es, en una sociedad anónima de médicos se puede pactar que no se pueda enajenar acciones sino a médicos; en una sociedad familiar, puede restringirse la venta a familiares o a personas naturales, y excluir los accionistas personas jurídicas. Muchas de estas cláusulas pueden ser discutibles desde el punto de vista de su validez frente al principio de la libre circulación de las acciones, tema más delicado aún si se trata de acciones de una sociedad anónima abierta donde son inadmisibles a nivel de estatutos. Estos mismos principios 258

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se extienden también para la opción preferente de suscripción de acciones que la ley le reconoce a los accionistas. Asociado con lo anterior, hay pactos cuya finalidad no es sólo darles la primera opción de compra a los restantes accionistas, sino que impedir las compras hostiles, que se traduce en reglas de información sobre ofertas de terceros y, naturalmente, restricciones a la libre disponibilidad. Un segundo elemento habitual de los pactos de accionistas son las normas de composición del directorio en términos limitativos para el accionista mayoritario, en el sentido de que se le reconoce al minoritario la facultad de designar más directores de los que en aplicación de las normas generales o de los estatutos le hubiere correspondido. Se da también que en estos pactos se deja establecido que ciertas personas deben ser siempre miembros del directorio. A su vez es posible que el pacto regule la designación o de hecho determine la persona del gerente general. Además se ven pactos en que se establecen quórums especiales para que el directorio pueda acordar determinados asuntos, quórums distintos a los de los estatutos. Asimismo, los pactos de accionistas permiten a un accionista minoritario juntar fuerzas con otro para adquirir el control de la administración de la compañía o al menos una fuerza suficiente para contrarrestar los poderes de otro controlador. Estos pactos están expresamente admitidos en la Ley de Mercado de Valores, pues es uno de los “acuerdos de actuación conjunta” que admite dicha ley (art. 98 LMV). En el derecho comparado se los conoce como “convención o pacto de sindicación de acciones”, y en el Derecho anglosajón como pooling agreements. Estos acuerdos han sido, no obstante cuestionados, porque pueden implicar un traslado de las decisiones propias de la asamblea de accionistas a un colectivo externo a la sociedad y porque pueden violar también las reglas sobre privilegios estipulando una renuncia perpetua al voto. Por último, son cuestionables desde la perspectiva de prestarse para desviar el verdadero interés de la sociedad a un interés extrasocial, sea de esos accionistas, sea de terceros. Para no pugnar con estos principios dichos pactos deben tener una vigencia temporal, no ser generales sino específicos, no pugnar con los intereses sociales y no adolecer de objeto o causa ilícita como, por ejemplo, vulnerar el principio de lealtad entre accionistas del art. 30 LSA. Se echa de menos, en todo caso, una exigencia de publicidad, esto es, de ser comunicados e inscritos en la sociedad a que se refieren, para conocimiento de la misma y de los otros accionis259

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tas, exigencia que ni siquiera existe para el denominado pacto de actuación conjunta definido en el art. 98 LMV. Un tercer elemento son las reglas de distribución de utilidades que normalmente obligan a los concurrentes a aprobar en las juntas ordinarias distribuciones determinadas. Se emplea mucho para proteger a accionistas minoritarios. Un cuarto elemento muy corriente son los pactos para evitar la dilusión, en términos de que se previenen mecanismos para que el accionista mayoritario y más poderoso no pueda, merced a aumentos forzados de capital, diluir la participación del minoritario. Un quinto elemento de estos pactos recae sobre lo que se conoce como el derecho a acrecer. En efecto, sabemos que los accionistas tienen el derecho a suscribir en forma preferente las nuevas acciones de pago que emita la sociedad a prorrata de sus acciones. En otros países este derecho va acompañado de un derecho a acrecer que consiste en que si las acciones de nueva emisión no son suscritas por algún accionista, los restantes pueden incrementar su participación adquiriendo esas acciones a prorrata de las suyas antes de que las acciones puedan ser ofrecidas a terceros. Este pacto nos parece perfectamente legítimo. En sexto lugar, otra cláusula que aunque no es habitual es estimada legítima es aquella mediante la cual los concurrentes al pacto establecen límites mínimos y, más importante aún, límites máximos de acciones que puede poseer un accionista en forma directa o indirecta. Esta tiende a cuidar la correlación de fuerzas dentro de una sociedad para que el accionista controlador no diluya a los minoritarios mediante aumentos de capital en que estos no tengan capacidad de seguirlo. A nosotros nos parece que esta cláusula puede ser legítima como estipulación parasocial, pero no como cláusula estatutaria, porque afecta a la estructura misma de la sociedad anónima y esto parece antes que desmentido, confirmado por la Ley Nº 20.190, que introdujo la sociedad por acciones, pues en dicha ley, que en mucho intervino también la LSA, se autorizó introducir esa cláusula en los estatutos de una sociedad por acciones (SpA), pero nada se dijo sobre su inserción en los estatutos de una sociedad anónima. Un séptimo pacto de uso frecuente son los mecanismos de resolución de conflictos en términos a veces derogatorios de los estatutos, pues se imponen los accionistas entre ellos la obligación de sujetar sus diferencias a arbitraje en todo evento. El art. 4º Nº 10 de la LSA obliga a fijar en los estatutos qué naturaleza de arbitraje será el que 260

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resuelva los conflictos de accionistas en calidad de tales, pues se trata de asuntos de arbitraje forzoso (art. 227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales), pero el art. 125 de la LSA establece dos limitaciones a esa cláusula arbitral que pueden subsanarse en el pacto de accionistas: en los estatutos no puede designarse nominativamente a una persona como árbitro, lo que es admisible en el pacto de accionistas; además la regla general es que siempre un accionista puede optar por ocurrir a la justicia ordinaria, libertad que puede restringirse en el pacto de accionistas a los ámbitos u objetos a que se extiende ese pacto. Además, muchos de los acuerdos del pacto no son asuntos objeto de los estatutos y, por lo mismo, pueden no quedar afectos a la cláusula arbitral estatutaria. 2.8.4. Efectos del pacto de accionistas Los efectos del pacto son los derechos y obligaciones que causa para quienes lo suscriben, para las partes del mismo. Hacemos nuestra la opinión de Galgano cuando dice que “los pactos parasociales tienen eficacia sólo entre las partes, ya que sólo obligan a los socios que los han suscrito, con exclusión tanto de los posteriores adquirentes de las acciones como de los suscriptores de acciones de nueva emisión; tampoco tienen ninguna eficacia en relación con los terceros o en relación con la sociedad. Así, si un socio vende sus propias acciones violando un sindicato de bloque al cual ha adherido, la venta es perfectamente válida y eficaz con respecto a la sociedad, que estará obligada a inscribir al adquirente en el libro de los socios. Así también, si un socio vota en la asamblea de modo diferente a lo que se había decidido en el sindicato, el voto es perfectamente válido y la violación del pacto del sindicato no podrá dar lugar a ninguna impugnación de las decisiones de la asamblea. La única sanción jurídica que acude a favor de los contratos parasociales es la obligación de resarcimiento del daño a cargo de los que los hayan violado”.343 A la sociedad no la obliga el pacto, pese a que nada impediría que la sociedad concurriera como parte a este contrato, lo que es admisible en otras latitudes.344 343

GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 254. En efecto, en Gran Bretaña se acepta que la sociedad sea parte de los shareholders agreements, aunque la jurisprudencia ha establecido que en aquellos puntos en que los articles of association (estatutos) entren en conflicto con el pacto, 344

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Tampoco obliga al adquirente de las acciones por acto entre vivos, salvo que adhiera a él mediante alguna forma legal que genere un nuevo pacto con los restantes accionistas, quien es, para todo efecto legal, un tercero al pacto. Como señala Herrera Barriga, “si un accionista miembro del pacto cede sus acciones, o bien constituye prenda o usufructo sobre ellas, el respectivo adquirente, acreedor prendario o usufructuario, no se verá obligado por el pacto que celebró su vendedor, deudor prendario o nudo propietario, respectivamente, salvo que voluntariamente adhiera a él, pues ninguna obligación tiene de respetar un pacto en que no consintió”.345 Naturalmente a los herederos universales o singulares del accionista les obliga el pacto, pero no en su calidad de accionistas, sino que de herederos de las obligaciones del pacto que son trasmisibles por causa de muerte conforme a la norma general. Pero hay que tener cuidado con algunos efectos específicos y la validez de algunas cláusulas. Desde luego, si el pacto versa sobre la cesión de acciones, debe constar por escrito y debe ser depositado “en la compañía a disposición de los demás accionistas y de terceros interesados”. Modificó la Ley Nº 20.382 el efecto de no depositar el pacto en la compañía a disposición de los restantes accionistas y de terceros. Antes, se señalaba que sin ese depósito el pacto se tenía por no escrito, lo que a nuestro juicio le restaba valor aun inter alias. Hoy el efecto de dicha omisión es que el pacto es inoponible a terceros, pero eficaz, por tanto, entre los otorgantes. La duda asalta en orden a qué significa que un pacto de accionistas sea “oponible” a terceros. La adquisición de acciones por un tercero de un accionista parte a su vez del pacto no obliga al adquirente; a este sólo lo obligan los estatutos sociales conforme al art. 22 LSA. Obviamente si el pacto contempla prendas sobre acciones o usufrutos sobre ellas, estos gravámenes afectarán la sociedad debe ajustarse a los estatutos y no al pacto. Así, si el pacto establece la obligación de no aumentar el capital, pese a que el pacto es válido y oponible entre los accionistas, no lo es para con la sociedad partícipe del pacto, porque la sociedad puede aumentar el capital, pues es un derecho legal imperativo, pero eso no quita que la sociedad incurra en infracción y que los accionistas partes en el pacto incurran en responsabilidad si votan a favor del incremento de capital. Ver ALAN DIGNAM y JOHN LOWRY, Company law, pp. 155-157, y JANET DINE, ob. cit., p. 165. 345

HERRERA BARRIGA, ob. cit., p. 12.

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al adquirente por la naturaleza misma de estos y no en razón de los efectos del pacto. No queda claro, empero, si con esa oponibilidad el legislador quiso hacer oponible el pacto al tercero adquirente de las acciones afectas al mismo. A nosotros nos parece que dicho pacto no sigue a las acciones, pues como tal contrato no genera derechos reales sobre las acciones sino sólo derechos personales. Además, como dijimos, el legislador nos dice que la adquisición de las acciones sólo importa la aceptación de los estatutos sociales y los acuerdos de junta (art. 22 LSA). Otro tema delicado es el de las cláusulas restrictivas de la cesión en orden a determinadas características del adquirente. En nuestra opinión, dichas cláusulas son legítimas siempre que no oculten o simulen una prohibición de transferencia y siempre que sean razonables dado el objeto de la sociedad. En una sociedad familiar, por ejemplo, no nos parece que se pueda prohibir la venta a terceros no familiares; pero en una sociedad de profesionales la cláusula nos parece legítima y muchas veces necesaria para el desarrollo del objeto de la sociedad. Se nos dirá que no se explica la discriminación, que sería igualmente legítimo restringir la cesión a familiares que a profesionales del giro social. Pero más de cerca el asunto no es tan claro, porque restringir la venta a familiares afecta notablemente el valor venal de las acciones, pues es un mercado muy reducido y, por otro lado, ello no beneficia a la sociedad en nada y los accionistas deben cuidar de la sociedad en razón del art. 30 LSA. En cambio, restringir por ámbito de actividad tiene una razón de ser para el objeto social y si bien en algo afecta el valor de las acciones, el efecto es menor, pues el mercado de las mismas es notablemente más amplio. A nuestro juicio, no tiene valor alguno la cláusula que establece que el gerente sólo podrá registrar el traspaso si se ha respetado el pacto en la cesión, pues la ley lo obliga a tomar razón de él en el Registro de Accionistas si cumple con las formalidades del Reglamento (art. 12 LSA). Mucho se ha discutido sobre la validez de estos pactos relativos al voto en lo que dice relación con la administración de la sociedad, dejando fuera el pacto de actuación conjunta expresamente admitido en el art. 98 LMV. Como expone Alcalde Rodríguez, dichas objeciones no tienen asidero desde el punto de vista de la legitimidad de esos pactos.346 Dichos pactos nos parecen admisibles, pero su infracción 346

Ver ALCALDE RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 92.

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no afecta a la sociedad.347 Esto es, si en una junta de accionistas el mayoritario no respeta el pacto; o si el directorio designa un gerente general distinto del previsto; o si el directorio actuando dentro del ámbito de los estatutos toma acuerdos contrarios al pacto, dichas designaciones y acuerdos son válidos respecto de la sociedad y de terceros siempre que se ajusten a la ley y los estatutos, pero su infracción genera responsabilidad civil derivada de la violación del pacto. Sin embargo, también en lo relativo a las normas de administración de la sociedad que se estipulan en los pactos de accionistas no puede existir nada que implique que el gerente o los directores deban velar más por los intereses de los accionistas que los de la sociedad, intereses que no siempre coinciden y muchas veces divergen. Una cláusula que en forma directa o simulada sujete el actuar de los directores a la voluntad del accionista que lo nombró es nula, por ser contraria al ser mismo de la sociedad anónima y si los gerentes y directores la vulneran en su actuar, no surge responsabilidad civil a favor del accionista beneficiario de la cláusula, porque en ella hay objeto ilícito.348 Más allá de la validez o eficacia de ciertas cláusulas existen problemas asociados a la sanción por infringir el pacto. Normalmente la sanción será la indemnización de perjuicios, con la dificultad de que si no se pacta cláusula penal, la determinación de esos perjuicios será muy difícil y en gran medida abandonada que un árbitro o juez acepte la indemnización por daño moral en los contratos –cuya procedencia es muy discutible– y acepte el daño moral entre personas jurídicas –muchas veces las celebrantes de un pacto de accionistas– y, por último, que la cifra que fije sea justa. Pero nuestra doctrina y jurisprudencia han resuelto que para demandar perjuicios en materia contractual es menester demandar en lo principal el cumplimiento forzado (specific performance, en el Derecho sajón) o la resolución del contrato. Si se quiere la resolución del contrato, el tema es sencillo y procedente, siempre que no se haya renunciado a la acción resolutoria. Pero, ¿es posible la ejecución forzada del pacto? Nos parece que no, que no es posible que una resolución judicial pueda obligar a un accionista a respetar un pacto de primera opción de compra, o un acuerdo 347

De la misma opinión, ALCALDE RODRÍGUEZ, ob. cit., pp. 93 y ss. De la misma opinión, Herrera Barriga, quien sin embargo admite la validez de estos pactos cuando ellos “pueden servir al interés social”. Nosotros creemos que ese acuerdo no tiene incidencia alguna sobre la gestión social, porque los accionistas no “mandan” a los directores, ob. cit., p. 33. 348

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de actuación conjunta ente accionistas para votar determinadas materias en conjunto o en un sentido específico. Del mismo modo, como hemos dicho, si se enajenan acciones saltándose el pacto de accionistas, la enajenación es válida y la sociedad no puede trabar su toma de razón en el Registro de Accionistas conforme lo dispone el art. 12 LSA y el inciso 2º del art. 14 LSA por este motivo. En consecuencia, la fuerza jurídica de un pacto de accionistas depende esencialmente de la redacción de las cláusulas penales o multas y sus cauciones reales o personales, pues en la construcción de estas cláusulas es donde el texto tendrá más eficacia jurídica. Sin ellas, el pacto podrá ser válido jurídicamente, pero su eficacia será esencialmente moral, que muchas veces es en la práctica más útil que la fuerza jurídica. En varias oportunidades nos ha tocado asistir a pactos cuya única función es dejar memoria de lo que se pretende. 2.8.5. Derecho comparado En los Estados Unidos los pactos de accionistas se denominan shareholders agreements o stockholders agreements y también como pooling agreements, pero ha sido tema de debate la facultad de su cumplimiento específico o ejecución forzada (specific performance) en lo que dice relación con los acuerdos de voto. En el caso Ringling BROSBarnum & Bailey Combined Shows vs. Ringling (Corte Suprema de Delaware, 1947), la Chancey Court determinó que una votación en junta designando directores en contradicción a lo establecido en el pacto de accionistas (pooling agreement) no obstante que se habían escogido determinados directores por el voto del infractor, lo que correspondía no era anular la junta, pero no debían computarse los votos de la infractora al pacto, sino que sumarlos a los votos de la otra parte del pacto y luego en razón de lo anterior determinar qué directores eran elegidos. Vale decir, se le dio una suerte de cumplimiento forzado al pacto, al extremo que con ese resultado uno de los cargos a director quedó vacante porque el voto de la parte favorecida por el pacto era por sólo dos de los tres directores a que tenían derecho.349 Las cláusulas restrictivas de la libre circulación de las acciones en general no son admitidas en las publicly held corporations, pero 349

Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 341-349.

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sí en las closely held corporations (sociedades anónimas cerradas), a condición, como lo expone Eisenberg, de que las restricciones no precluyan la potencialidad de que la acción alcance su máximo valor en la enajenación, en términos que se demuestre que la restricción no hace diferencia en el valor venal de la acción.350 A lo anterior se suma una exigencia de racionalidad o utilidad legítima de las restricciones que se impongan (reasonable purpose). Para el Derecho sajón las acciones son personal property, esto es, bienes muebles, y para el common law la personal property no admite restricciones para su alienación. Sin embargo, las alternativas de first refusal o la de first option no presentan problemas, pero las restricciones que se refieren a la obtención de autorizaciones para la enajenación (consent restraints) por el directorio o un tercero tienen menos aceptación, y si bien no hay un criterio único, aun en los casos en que se admite la validez de la cláusula, las cortes han exigido que la negativa a autorizar deba superar un criterio de razonabilidad351 y, más aún, que dicha razonabilidad perviva al tiempo de requerirse la autorización y no sólo al tiempo de pactarse la restricción. Lo interesante es que en el derecho norteamericano, a diferencia de lo que a nuestro juicio ocurre en Chile, las infracciones a pactos legítimos de limitación a la libre circulación causan la nulidad de la transferencia y no sólo responsabilidad civil. Empero, hay que advertir que este tema no tiene un tratamiento federal, sino que cada estado de la Unión tiene su propia legislación, sin perjuicio de que la mayoría se armoniza en torno a sus dos fuentes inspiradoras, la legislación del Estado de Delaware y la Model Business Corporation Act. En Francia, la ley y la doctrina se mostraron enemigas de los pactos o acuerdos de actuación conjunta para votar de determinada manera en las asambleas de accionistas, esto bajo el amparo de la Ley de 1867, y luego un decreto de agosto de 1937 formulado dentro del ámbito de la Ley de 1933, declaró perentoriamente nulos estos acuerdos. La Ley de julio de 1966 no se pronunció sobre su validez y eso abrió las puertas a una jurisprudencia más flexible. La Ley de 1967 castigaba penalmente la compra de votos (art. 440) y por lo tanto la jurisprudencia abrió todo un campo de legalidad hacia otros ámbitos que no fueran compra de votos e hizo distinción entre acuerdos buenos y acuerdos malos de actuación conjunta 350 351

Ver EISENBERG, ob. cit., p. 411. Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 418 y 422.

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(bones et mauvaises conventios). El primer reconocimiento expreso a la validez de estos pactos se limita a los acuerdos entre sociedades o grupos societarios (Ley del 12 de julio de 1985). Sin embargo, la jurisprudencia francesa sigue sosteniendo la nulidad de todos los pactos que comporten un voto predeterminado, esto es, se acepta votar en el mismo sentido, pero no que el sentido se fije en el pacto y nula es también la convención que fija rígidamente el voto en orden a la designación de los directores. En general, se aceptan las convenciones que pueden justificarse en interés de la sociedad, pero no aquellas pensadas en el en “l’intérêt purement égoïste” de los accionistas. Asimismo, se acepta la constitución de holdings entre dos o más accionistas para que ese holding maneje en forma unitaria el voto de todos. Lo que ha perdido vigencia en Francia son los syndicats de blocage, mediante los cuales los accionistas confieren un mandato unitario a un tercero, pues eso era posible cuando para la presencia en asamblea era necesario exhibir los títulos que eran entregados materialmente al mandatario. Hoy esos pactos quedan entregados al honor o, en su defecto, a ciertas cláusulas penales que han sido validadas por la jurisprudencia. En materia de pactos sobre cesión de acciones, existen dos tipos de pactos que se han admitido, pero con reservas. Los pactos de consentimiento (clauses d’agrément) y los pactos de primera opción (clauses de préemption). Respecto de los pactos de consentimiento, la ley requiere que figuren siempre en los estatutos sociales (status), por lo que no pueden ser objeto de un pacto extra-estatutario. Por regla general, están prohibidas en las sociedades que cotizan en bolsa, en contraste con la circunstancia de que son obligatorias en muchas sociedades profesionales (de contadores, de consejeros jurídicos, en las sociedades de prensa, etc.). Además, sólo son aplicables a las sociedades cuyas acciones son nominativas. La jurisprudencia ha sostenido que estas no se aplican sino para el ingreso de terceros a la sociedad y no cuando el adquirente es otro accionista. Pero lo original de la legislación francesa es que si en definitiva no se otorga la autorización para enajenar, la sociedad debe obtener que otro accionista o un tercero adquiera las acciones en venta o bien ella misma mediante una reducción de capital, fijándose el precio, en caso de desacuerdo, por un perito judicial. Si el accionista no quiere enajenar a ellos sus acciones, puede optar por mantenerse dentro de la sociedad. Un fallo interesante de la Cámara Comercial de la Corte de Grenoble atacó el problema de la vulneración de una clause d’agrément 267

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por la vía de adquirir las acciones de una de las accionistas del pacto que a su vez era sociedad anónima, con la agravante que el adquirente de dichas acciones era competencia directa de la empresa cuyas acciones eran objeto del pacto. La Corte estimó que esa vía era defraudatoria del pacto y por tanto nula, aunque la regla general es que en los pactos entre sociedades el pacto no es oponible al accionista de uno de los miembros de pacto, salvo que adhieran expresamente al mismo (caso conocido como L’affaire Rivoire et Carret-Lustucru).352 En lo que toca a los pactos de primera opción (clauses de preémption), estos pueden incluirse en los estatutos en los casos en que es permitido, esto es, para sociedades que no cotizan en bolsa (clauses statutaires de preémption) o en documento separado (conventions extra-statutaires de preémption). Las cláusulas estatutarias de preémption no están reguladas en cuando a procedimiento y efectos como las d’agrément, pero en la práctica se aplican las mismas reglas que para estas (arts. 274-275 Ley Nº 1985) y en el evento de que los restantes accionistas no quieran comprar, se admite que la sociedad puede hacerlo reduciendo su capital. A diferencia de las clauses d’agrément, la clause de preémption sí es aplicable aun para la venta entre accionistas. La gran diferencia de las cláusulas estatutarias de preémption con las convenciones extra-estatutarias es que estas no obligan ni a la sociedad ni a terceros, sin perjuicio de su validez legal, pues conforme al art. 1161 del Código Civil francés esas convenciones sólo obligan a las partes. Una de las fórmulas que se emplean para hacer eficaces estas convenciones es pactar un secuestro convencional de las acciones (los títulos) y también la cláusula penal, aunque esta ha perdido atractivo en razón de la facultad de los jueces de moderar el monto de la pena prudencialmente.353 Como vimos, en Gran Bretaña las restricciones a la libre cesibilidad de las acciones en tanto se refieran a la aprobación del directorio de la emisora y a los pre-emption rights, pueden regularse a nivel de estatutos y no de pactos privados entre los accionistas354 y ello tiene la eficacia de que las acciones simplemente no pueden ser adquiridas sin respetar las normas de los articles of association. Sin embargo, los shareholders agreements, esto es, los pactos privados entre accionistas, 352 353 354

Ver MÉRLE, ob. cit., p. 263. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 267. Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, Company Law, pp. 218 y 219.

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y, hay que destacarlo, entre accionistas y la sociedad, pueden también regular no sólo los pools de voto sino también la transferencia de acciones fijando límites a las mismas. Las Cortes inglesas han reconocido inmemorialmente la validez de estos pactos, al extremo de que han ordenado incluso que un accionista vote en el sentido del pacto, esto es, la del cumplimiento forzado del pacto (specific performance). La gran diferencia es que los pactos entre accionistas no impiden la transferencia de las acciones y sólo obligan a las partes del mismo355 y tampoco afectan a la sociedad. Es por ello que se ha ido extendiendo en las pequeñas y medianas compañías la práctica de hacer parte del pacto a la misma sociedad, práctica que genera otros problemas, pues la jurisprudencia ha consistentemente sostenido que el pacto no puede ser derogatorio de los articles of association y tampoco amarrar a la shareholders meeting de ejercer los poderes que los articles o la ley le confieren, lo que no invalida el pacto que se traduce entonces en damages por breach of contract, salvo que el pacto sea contrario a los estatutos, pues en tal caso no es exigible a la compañía, pero sí contra los accionistas, que si eran todos, de igual manera podían obstruir el actuar de la compañía (caso Russell vs. Northen Bank Development Corp., 1992).356 Los voting agreements resultado de un shareholders agreement también son válidos y, como hemos señalado, susceptibles también de specific performance, esto es, ejecución forzada de la obligación, por vía de mandatory injunction (Puddephatt vs. Leigh, 1916, y Greenwell vs. Porter, 1902). A diferencia del Derecho francés, las Cortes inglesas han admitido que estos pactos sean muy específicos, v. gr., que se acuerde elegir por dos o tres períodos a determinadas personas como miembros del directorio.357 2.9. GRAVÁMENES Y PROHIBICIONES SOBRE ACCIONES. USUFRUCTO Y PRENDA SOBRE ACCIONES Es lacónica la ley para referirse a los gravámenes y prohibiciones sobre acciones. El art. 23 de la LSA dice que “la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las 355 356 357

Ver ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 154. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 156. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 396.

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acciones de una sociedad, no le serán oponibles a ésta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas”. Esta notificación por ministro de fe no puede ser reemplazada por una notificación directa o tácita del gerente de la emisora, pues ella es una solemnidad que persigue justamente dar fecha cierta a la constitución del gravamen. Los gravámenes son las prendas y los usufructos. A nuestro juicio, no procede la prenda civil ordinaria sobre acciones, pues la ley sólo autoriza estas prendas para cosas corporales muebles o créditos, y las acciones no son ni lo uno ni lo otro. En efecto, en orden a la prenda civil, nos parece que no es posible tratándose de acciones, pues el art. 2384 del Código Civil dice que la prenda debe recaer sobre una cosa mueble y el mismo Código Civil en su art. 574 nos dice que cuando la ley habla de cosas muebles a secas “se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles según el art. 567”, disposición esta que está inserta en el parágrafo de las cosas corporales muebles y la acción no es una cosa corporal y es por eso que el Código Civil hubo de señalar expresamente que los créditos (cosas incorporales muebles) podían ser objeto de prenda (art. 2389 del Código Civil), declaración especial que no existe para las acciones. En el caso de la prenda mercantil del Código de Comercio el asunto es más discutible, porque dicho Código no limita la prenda a sólo cosas muebles, aunque también dicta una norma especial para la prenda de créditos, lo que deja entrever que, tal vez, en la mente del legislador tampoco cabía la prenda mercantil sobre acciones, prenda que, hay que decirlo, es de uso frecuente por la banca chilena. Con la nueva Ley Nº 20.190, del año 2007, que deroga prácticamente todas las regulaciones especiales de prenda sin desplazamiento (esto es, prenda industrial, prenda agraria y prenda sin desplazamiento), se admite en su art. 5º la constitución de prendas sobre cosas corporales e incorporales muebles. Asimismo, la Ley Nº 4.287 Sobre Prenda de Valores Mobiliarios a Favor de los Bancos también expresamente lo acepta (art. 3º). Tratándose de acciones en poder de la EDV, el depositante puede constituir prenda sobre ellas como si él fuere el dueño y para tal efecto la EDV entregará un certificado que acredite la cantidad o parte de ella, de valores que el depositante tiene depositados, certificado que el depositante puede pedir que se emita a nombre de la persona a cuya cuenta depositó las acciones, y 270

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este certificado, dice la ley, “reemplazará al título representativo del valor de que se trate” para “los efectos de las formalidades necesarias para la constitución de la prenda u otro derecho real” (art. 14 Ley Nº 18.876), y añade que ni la prenda ni ningún otro derecho real será oponible a la EDV ni a terceros sin la previa notificación a aquella por un notario, aparte de las restantes formalidades especiales que exija la ley para el tipo de derecho real respectivo. En orden al derecho de usufructo sobre acciones expresamente la LSA lo admite. Además de que debe ser notificado a la sociedad, las acciones deben inscribirse en el Registro de Accionistas tanto a nombre del nudo propietario como del usufructuario y debe quedar constancia en dicho registro de la existencia, modalidades y plazos del usufructo. El usufructo comporta que los dividendos que distribuya la sociedad deberán ser pagados al usufructuario. Importa, además, que ante la junta de accionistas ambos deben obrar de consuno, salvo que pacten entre ellos otra cosa o en caso de una ley especial que preceptúe algo distinto. Lo mismo dicho respecto de las prendas corre para el derecho de usufructo cuando se trata de acciones depositadas en una EDV. Una norma que se ha prestado a dudas es el art. 65 LSA, cuando nos dice que “el ejercicio del derecho a voto y del derecho a opción por acciones constituidas en prenda corresponderá al deudor prendario, y por acciones gravadas con usufructo, al usufructuario y al nudo propietario, conjuntamente, salvo estipulación en contrario”. Hay quienes sostienen que es posible en el contrato de prenda pactar que el derecho de voto del deudor prendario lo ejerza el acreedor prendario y que el derecho de suscripción preferente también. A nosotros nos parece que no es ese el sentido de la norma. Su alcance es más bien que por el contrato de prenda no se priva al accionista deudor prendario ni de su derecho a voto ni de su derecho de suscripción preferente y es eso lo que la ley quiere dejar en claro, pues por esencia y naturaleza no surge para el acreedor prendario ni el derecho de votar por las acciones empeñadas ni el de reclamar la opción preferente. Entonces, la frase final de la disposición “salvo estipulación en contrario” sólo tiene aplicación para el caso de usufructo de acciones, porque el nudo propietario y el usufructuario conforman sobre la acción una complementación de derechos que normalmente reúne un accionista que tiene el dominio pleno de las acciones. El derecho a voto del nudo propietario y del usufructuario es un derecho inherente al usufructo sobre acciones, como se 271

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desprende de la regla del art. 23 LSA que los obliga a actuar –v. gr., votar– de consuno y del hecho de que en el Registro de Accionistas figuran como una sola persona, como un mismo accionista. En consecuencia, no es posible que de un contrato de prenda de acciones emerja un derecho excluyente para el acreedor prendario de votar en las juntas de accionistas o ejercer el derecho de opción o suscripción preferente. Puede que en ese contrato se le confieran ciertos mandatos al acreedor prendario para obrar en junta o representar al accionista deudor prendario en el ejercicio de la opción, pero a gran diferencia del caso del usufructo, esos mandatos no impiden que, como en todo mandato, el accionista mandante haga uso de sus derechos de dueño de la cosa pignorada aun contra la voluntad del mandatario acreedor prendario. Una tesis distinta conduciría a extender el derecho real de prenda a ámbitos que lo excederían con mucho al normal alcance de dicho real en el derecho civil y mercantil. La LSA señala que “el embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley común”. Esta norma sigue a continuación de la del inciso primero del art. 23 LSA, que exige la notificación del gravamen a la sociedad para que este le sea oponible a la sociedad. Nada dice de cuándo el embargo es oponible a terceros, ni que deba tomarse posesión física de los títulos. Pero el acto de embargo resulta difícil en abstracto como una mera pignoración de la inmaterialidad. Añadamos a ello que el art. 484 del Código de Procedimiento Civil, que caracteriza las acciones como “efectos de comercio”, señala que estas deben ser realizadas por un corredor designado del mismo modo que los peritos. Lo mismo puede predicarse de las medidas precautorias sobre acciones. Nada dicen ni la LSA ni el Reglamento de dichas medidas: su decreto, su notificación y su oponibilidad. En la Ley Nº 18.876, sobre empresas de depósito y custodia de valores, implícitamente se reconoce su procedencia (art. 4 inc. 2º, 5 inc. 2º y 6º inc. 2º). De forma que para estos efectos, no existe registro público ni de los embargos ni de las medidas precautorias.358 Hay, como sabemos, objeto ilícito en la 358

El art. 297 del Código de Procedimiento Civil, sobre la prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes muebles, sólo tienen efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de la misma a la fecha del contrato. Esto significa, a nuestro entender, que si el tercero es ignorante, el acto no es nulo,

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enajenación de cosas embargadas o de cosas sobre cuya propiedad se litiga (art. 1464 Nos 3 y 4 del Código Civil), pero los terceros no tienen cómo protegerse de un fraude del cedente que les transfiere acciones embargadas o sujetas a medidas precautorias, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que se pueden reclamar del accionista deshonesto. 2.10. DE LA DESMATERIALIZACIÓN DE LAS ACCIONES 2.10.1. Desmaterialización en el derecho comparado En el origen de la sociedad anónima está el título de acciones, que todavía en el Derecho anglosajón se denomina certificado (shares certificate o certificated shares), pues la forma de acreditar participación en ellas era precisamente el certificado, que en sus orígenes era nominativo, pero que prontamente se admitió su transferencia por endoso (acciones a la orden) o por simple entrega del título (acciones al portador). Sin embargo, a partir del último tercio del siglo XX las legislaciones fueron privilegiando las acciones nominativas y, por lo mismo, separando la acción del título de acción. El título pasa a ser un mero certificado, pero pierde su calidad de título-valor, pues, como dice Pedro Federico Gutiérrez, “todos los derechos y obligaciones surgen no del instrumento mismo, sino del estatuto y del contrato de suscripción”.359 Luego, con la computarización de los mercados de valores, los títulos no sólo se hacen más raros, sino que hasta molestos, al extremo que la tendencia en la Unión Europea en general y en un mercado tan avanzado como el London Stock Exchange se está exigiendo la eliminación de los títulos o certificados de acciones para aquellas empresas que cotizan en dicha bolsa de valores, forzando a todos los operadores a participar del sistema CREST, en lo que Mayson, French y Ryan llaman la compulsory dematerialisation360 de las acciones que son admitidas a cotizar. Casi todos los países se han abierto a la desmaterialización de las acciones, a la prescindencia de los títulos. porque a su respecto la medida no tiene efecto. No existe una norma análoga en materia de embargos. 359 360

PEDRO GUTIÉRREZ, ob. cit., p. 316. Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, ob. cit., p. 218.

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En Argentina existen las denominadas acciones escriturales admitidas en la Ley Nº 22.903, que “no se representan en títulos, puesto que la titularidad de la acción surge de una inscripción que debe llevar sea la sociedad emisora, un banco, sea comercial o de inversión, o caja de valores”.361 En España la desmaterialización está representada por dos instituciones que permiten que los títulos no se emitan nunca: los resguardos provisionales y los certificados de inscripción. Los resguardos provisionales “suelen referirse a las acciones al portador que representan”, los que deben ser nominativos y deben reproducir el tenor literal de la acción y “deben anotarse en un libro nominativo de resguardos provisionales y que mediante su exhibición o depósito se puedan ejercitar los derechos sociales” y los “certificados de inscripción” suelen ser títulos múltiples, por referirse a la pluralidad de acciones de un mismo titular” y se distinguen de los certificados provisionales “porque en ellos se hace constar el número y la clase de las acciones nominativas detentadas por el accionista al que se expide el certificado o extracto de inscripción”.362 Pero más significativas son las denominadas “anotaciones en cuenta”. Estas no están definidas ni en la Ley de Sociedades Anónimas del año 1989, ni en la Ley de Mercado de Valores de 1988, en que la acción constituye una “pura anotación contable”, “cuyo nacimiento y posterior existencia dependen de que las acciones mencionadas se inscriban en el correspondiente registro contable”,363 pero son tenidas por la ley como “valores mobiliarios” o “valores negociables”, cuyo contenido y características dependen de la escritura de emisión de dichas acciones. Estas acciones se transfieren también mediante cargos y abonos en el registro contable, y no pueden ser representadas más que por certificados, pero no en títulos, en contraste con las acciones que figuran en títulos que sí pueden convertirse en estas. En las sociedades que cotizan en bolsa la entidad que lleva dicho registro contable es necesariamente el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores; cuando no, el emisor puede elegir quién lo lleva de entre las sociedades y agencias de valores que operen en el mercado. Francia ha llevado en esto la delantera. A partir del tres de noviembre del año 1984 los valores mobiliarios emitidos en territorio 361 362 363

PEDRO F. GUTIÉRREZ, ob. cit., p. 321. BROSETA PONT, ob. cit., p. 245. BROSETA PONT, ob. cit., p. 246.

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francés y sujetos a la legislación francesa, sean nominativos o al portador, coticen o no en bolsa, no pueden ser representados materialmente por fórmulas impresas. Los títulos nominativos quedan reducidos a una mera anotación contable hecha por el emisor; los títulos al portador se manejan en cuentas que llevan los afiliados a la Société Interprofessionelle de Compensation des Valeurs Mobilérs, conocida por sus siglas SICOVAM. Prácticamente todas las acciones al portador son admisibles en SICOVAM, y también lo son los títulos nominativos. SICOVAM lleva las cuentas de los operadores autorizados (bolsas, intermediarios de valores, bancos, establecimientos financieros) y de sociedades emisoras de los títulos. A partir de esa fecha, la verdad, en Francia desaparecieron los títulos al portador, pues ya no se entregan títulos y mal pueden entonces “portarse”: en el fondo se trata de emisiones en que el emisor ignora la identidad del accionista, a diferencia de los títulos nominativos. Esta revolución operó merced a la aplicación hecha por la Ley del 2 de mayo de 1983 a las normas de la ley marco Ley de Finanzas del 30 de diciembre de 1981.364 En los Estados Unidos la regulación de la forma de emisión de las acciones es materia de ley estadual y no de ley federal. Sin embargo, los autores destacan que no existen muchas diferencias de estado a estado y casi todos aceptan la emisión de acciones desmaterializadas, sin título (certificateless shares). La teoría en los EE.UU. es que la sociedad emite un título de acciones nominativas y que el nominee del certificado lo transfiere mediante endoso y con ello el adquirente concurre a la compañía para que quede registrada su adquisición en el stock transfer book (conocido también como share register), para que se emita un nuevo título endosable a su nombre.365 Pero a partir de la década de los sesenta del pasado siglo el enorme movimiento bursátil hizo de este sistema algo imposible, lo que dio origen al sistema denominado de Book Entry, lo que aprovechando las modernas tecnologías ha permitido facilitar y abaratar los costos administrativos de transferencia y evitar la pérdida o duplicidad de emisiones. En el sistema del Book Entry –conocido también como Street Name Registration of Securities, aplicable sólo a las acciones de las publicly held corporations–, los títulos de acciones o no se emiten o 364

Ver MÉRLE, ob. cit., pp. 220-221. En los EE.UU. el endosatario de un título es el dueño de la acción, esté esta cesión registrada o no en el share register, pero para la sociedad el accionista es el record owner, esto es quien figura en sus libros, caso en el cual el efectivo dueño se denomina benefical owner. 365

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quedan permanentemente inmovilizados no obstante las múltiples operaciones sobre los mismos. En los libros del emisor figuran como accionistas normalmente los brokers bursátiles u otros intermediarios, pero los títulos en manos de depositarios de valores normalmente figuran a nombre de estos depositarios o entidades asociadas.366 Los títulos se depositan en una entidad de depósito de valores (la más importante es la Depository Trust Company (DTC), pero no es la única) y los movimientos entre brokers se registran en los libros del broker y en las cuentas de la DTC. Así en los libros del emisor los movimientos son mínimos, aunque siempre un cliente del broker puede pedir que las acciones se registren ante el emisor a su nombre, pero esa es la excepción. Todo este sistema con doble intermediación entre el dueño de las acciones y la emisora ha resultado muy eficiente. Para mejorar el sistema se creó una corporación federal denominada Securities Investors Protection Corporation, que contempla seguros a favor de clientes de los brokers hasta por US$ 500.000 por la diferencia de custodia y que protege a los clientes de las insolvencias de estos intermediarios. Este sistema se ha visto de algún modo amenazado con la autorización de la Securities Exchange Commission (SEC) para que los sistemas electrónicos de transferencia permitan al cliente dueño de las acciones acceder directamente a los registros de la emisora, norma que ha sido, naturalmente, resistida por los brokers, porque con esa modalidad el cliente deja de ser cautivo de un broker y puede operar sus acciones con quien quiera. Nos parece que esta reforma es el futuro en materia bursátil. 2.10.2. La desmaterialización en Chile En Chile los títulos de acciones son también un instrumento en extinción, tanto en las sociedades anónimas cerradas como en las abiertas. Como en Chile todas las acciones son nominativas, el título de acción cumple un rol meramente certificatorio, pues la transferencia de las acciones no se produce ni por la entrega ni por el endoso del título, sino que mediante la celebración de un contrato que contemple la cesión de las mismas. Asimismo, el ejercicio de los derechos 366 Por ejemplo, en EE.UU. la mayoría de las acciones cotizadas (sobre un 70%) figuran en manos de las depositarias de valores, y entre estos share register una, Cede & Co, tiene sola el 70% de todas las acciones custodiadas en estos depósitos.

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económicos y políticos que emanan de las acciones no requiere ni la tenencia ni la exhibición del título por parte del accionista. No se explica entonces para qué aún la LSA y su Reglamento siguen hablando de los títulos de acciones. En efecto, los arts. 12 y 19 de de la LSA y arts. 12, 17, 19, 20 y 21 del Reglamento tratan de ellos. Hoy pareciera que los títulos cumplen una función en el registro de la transferencias de acciones y en la constitución de prenda sobre las acciones. Para las transferencias el art. 17 del Reglamento dispone que para hacer oponible la cesión a la sociedad y a terceros, debe notificarse de la misma a la compañía acompañando a dicha notificación el contrato de cesión y el o los títulos de las acciones. En materia de prenda de acciones en la práctica se exige la entrega material de las acciones para constituir una prenda sobre valores mobiliarios a favor de los bancos (Ley Nº 4.287, de 1928) y para constituir una prenda mercantil sobre ellas con sujeción a las normas de los arts. 813 y ss. del Código de Comercio, en especial el art. 817. Pero una lectura atenta de dichas disposiciones arroja que no siendo los títulos de acciones títulos-valores, esto es, no estando incorporado en el título el derecho del accionista, nada en la Ley Nº 4.287 ni en el Código de Comercio hace suponer que para constituir y mantener la prenda es menester entregar los títulos, normas que desde luego no lo exigen expresamente. Con todo, la práctica bancaria exige que se emitan esos títulos y se entreguen materialmente a los bancos en tanto acreedores prendarios para constituir la prenda mercantil. Pareciera que los títulos sólo tienen significación para hacer oponible una venta de acciones a terceros y a la sociedad (art. 17 del Reglamento). Pero eso tampoco es efectivo. El art. 12 de la LSA autoriza a la SVS para “establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos”. Por otra parte, el art. 17 del Reglamento exime al adquirente de las acciones de exhibir títulos en la notificación de la cesión a la compañía cuando el título “estuviese en poder de la sociedad”. Además, el art. 15 del Reglamento, que regula la cesión de acciones, que, dicho está, es la tradición y no el título traslaticio de las mismas, no exige para el perfeccionamiento de la misma ni la existencia, ni la entrega de los títulos de acciones. Es más, si el art. 17 del mismo Reglamento se abre a la posibilidad de que llegue a la sociedad una transferencia en que las acciones estén físicamente depositadas en la emisora, está de alguna manera confirmando que los títulos ninguna función cumplen en la cesión entre cedente y cesionario. 277

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Dice la ley que en los títulos de acciones suscritas pero no pagadas deben constar las condiciones de pago. Lo dice a propósito de la obligación solidaria del cesionario de pagar dicho saldo. Pero no es condición para que sea solidariamente responsable dicha mención en el título, pues ni el art. 19 ni el 22 de la LSA previenen dicha mención como condición suspensiva para la responsabilidad solidaria del adquirente. En el mejor de los casos dicha falta puede hacer incurrir a la sociedad emisora en responsabilidad civil. Todos estos antecedentes nos confirman que en Chile la acción nada tiene que ver con los títulos de acciones tanto en su existencia como en su circulación. La exigencia del art. 17 del Reglamento es meramente de orden, pero no un requisito de validez. A lo anterior se suma además lo que ocurre con los valores beneficiados con el sistema de las Entidades Privadas de Depósito y Custodia de Valores. En efecto, las transferencias entre depositantes en la empresa de custodia (EDV) ya no se hace con la fórmula del art. 17 del Reglamento, sino que mediante un sistema de cuentas que lleva la EDV (art. 8º Ley Nº 18.876). Además el art. 11 de la misma ley señala que entre la EDV y la sociedad anónima emisora se puede acordar que el emisor no está obligado a emitir títulos, bastando que lleven sus registros con un sistema de anotaciones en cuenta, a favor de la respectiva EDV.367 Dicho lo anterior, nos parece que, primero, la acción no se identifica con el título y, segundo, este tiene una función meramente certificatoria que cae cada día más en desuso. Todos los actos y contratos respecto de acciones pueden prescindir de la existencia, emisión y entrega de los títulos. Huelga añadir que la desmaterialización, que en Chile es una práctica que tiene ya décadas, es el futuro de las acciones, pues el comercio y las transacciones electrónicas son ya una realidad que torna las láminas de acciones en un verdadero estorbo.

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En la práctica, además, hace muchos años que las acciones con presencia bursátil operan en forma desmaterializada, pues un porcentaje significativo de todas las acciones emitidas por las sociedades anónimas abiertas figuran en dichas sociedades a nombre de inversionistas institucionales y de agentes de valores o corredores de bolsas y ellos manejan en sus transacciones entre ellos con un sistema de registro en cuentas corrientes donde no figuran los títulos de acciones.

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2.11. DE LAS OPCIONES DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE DE ACCIONES 2.11.1. Generalidades y derecho comparado El denominado derecho de suscripción preferente de acciones consiste en que toda vez que una sociedad anónima emita acciones de pago, los accionistas tienen derecho a suscribir para sí esas acciones a prorrata de sus acciones u otros instrumentos convertibles en acciones antes de que las mismas puedan ser ofrecidas a terceros.368 El art. 25 de la LSA dice que “las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad y de debentures convertibles en acciones de la sociedad emisora, o de cualquier otros valores que confieran derechos futuros sobre estas acciones, deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean”. Este mismo sistema se aplica en el caso de que una sociedad anónima adquiera acciones de su propia emisión sea por el ejercicio de derecho a retiro de un accionista; sea porque adquirió por absorción una sociedad que tenía acciones suyas; o sea porque las adquirió por utilidades retenidas conforme al art. 27 A LSA, casos todos en que la ley obliga a la sociedad a deshacerse de esas acciones en el plazo de un año, pero debe primero ofrecerlas a los restantes accionistas de la sociedad (arts. 27 y 27 C LSA). Ricardo Nissen sostiene que “el fundamento del derecho de suscripción preferente radica en la necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y el capital social, lo cual 368 No hay que confundir en todo caso la opción preferente de suscripción de acciones con lo que en el comercio bursátil se conoce como opciones u options, que Novoa Galán y Novoa Muñoz lo definen como “un contrato a través del cual el emisor o cedente, por una cierta suma de dinero, llamada prima, da al comprador o suscriptor (persona que por intermedio de un corredor compró la opción) el derecho a exigir dentro de un plazo determinado la adquisición o venta por parte del cedente de un número específico de acciones de una empresa a un precio prefijado (precio de ejecución o de ejercicio) o aquel al cual una opción es realizable, o sea, el precio de una acción al momento de ejercer la posición”. Se discute la naturaleza jurídica de esta opción, pues oscila entre un contrato de promesa o un contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva. Estas opciones pueden ser de compra (call option), que da derecho a comprar un número de títulos; o de venta (put option), que da derecho al suscritor a vender sus acciones. Huelga señalar que estas opciones son valores de oferta pública, pues operan en bolsa. Ver NOVOA GALÁN y NOVOA MUÑOZ, ob. cit., pp. 171 y ss.

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reviste esencial importancia en una ley que subordina el ejercicio de derechos elementales a la titularidad de una determinada tenencia accionaria”,369 a lo que Broseta Pont añade: “el deseo del legislador de no debilitar sin su consentimiento la participación de los accionistas en el capital, para no reducir la intensidad con la que estos pueden ejercitar sus derechos políticos y especialmente el derecho de voto”.370 Nosotros creemos que a lo dicho por los autores citados se suma un tercer elemento, que es de tipo puramente económico: cuando una sociedad hace aumento de capital lo hace en razón del valor jurídico de sus acciones más revalorizaciones (reajuste) del capital propio, más las utilidades retenidas y, por último, emitiendo acciones de pago, pero esas nuevas acciones reconocerán un valor parcial de lo que realmente valen, pues existe un plus de valor en otros elementos de la sociedad y ese plus de valor va asociado al valor de las acciones. El derecho de suscripción preferente reconoce ese valor al accionista, pues le permite aprovecharlo con preferencia, porque de algún modo ya lo tiene y, si no puede o no quiere aprovecharlo, comercializarlo. De allí que sea un privilegio inherente a la acción el derecho de que en los aumentos de capital se reconozca un plus de valor por sobre el valor par al accionista. Sin embargo, dado lo estrecho de los plazos y las múltiples formas en que se puede forzar un desequilibrio en la posición de los accionistas antes de la nueva emisión, la verdad este derecho preferente es más bien un gesto de lealtad legalmente consagrado que un instrumento eficaz para prevenir diluciones hostiles entre accionistas. A nuestro entender, si tenemos claro que este derecho es un derecho que emana de la acción, debemos solamente entenderlo como un deber de mínima consideración a los accionistas, que de algún modo les valoriza actualmente su participación en la sociedad, porque les permite obtener un saldo de valor sobre el valor de retiro de sus acciones en el valor que terceros pueden querer pagar por su opción. En Estados Unidos, Gran Bretaña no existe esta institución como tal y forzosa, pero se conocen instituciones análogas conocidas como options o warrants,371 que no son obligatorios. 369

RICARDO NISSEN, Curso…, p. 405. BROSETA PONT, ob. cit., p. 256. 371 Una option es una fórmula para levantar capital o para generar incentivos para directivos o trabajadores de la sociedad en términos de ser premiados con acciones; pero estas opciones no son acciones emitidas y para el ejercicio de de370

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Francia reconoce a los accionistas un derecho de suscripción preferente de acciones de pago de nueva emisión, derecho al que la doctrina francesa le reconoce rango d’ordre public que tiene incluso protección penal.372 Este derecho se concede sólo a los accionistas cuyas acciones están totalmente pagadas y a los titulares de certificados de inversión (certificats d’investissement). Les asiste también a las acciones preferenciales sin derecho a voto, pero la asamblea puede emitir de este mismo tipo de acciones para el caso de que estos accionistas hagan ejercicio de su opción preferente. Si existe usufructo, las nuevas acciones son en nuda propiedad para el nudo propietario y en usufructo para el usufructuario. En Francia el plazo mínimo para el ejercicio de este derecho es de 20 días contados desde la apertura de la suscripción, plazo que puede ser reducido si las acciones se suscriben inmediatamente o si todos los accionistas renuncian a dicho derecho anticipadamente, que a partir de la Ley de enero de 1983 está permitido hacerlo a título individual; renuncia que si es a favor de personas determinadas debe ir acompañada de la aceptación del beneficiario, salvo que la sociedad cotice en bolsa, pues en tal caso la renuncia no puede hacerse a favor de beneficiarios nominados. Este derecho es naturalmente transferible a título gratuito u oneroso durante el plazo de vigencia del mismo, siempre que las acciones sean libremente cedibles. rechos sobre ellas debe haberse pagado el precio o al menos suscrito un pagaré en compromiso de dicho pago. Varios estados de la Unión aceptan estas opciones, pero en muchos ellas no son negociables dada la finalidad que tienen. Los warrants son opciones transferibles y son públicamente comercializados y es una parte importante de los negocios de la Bolsa de Nueva York. Su uso es múltiple, pues se emplean como endulzantes para operaciones de colocación de acciones preferentes y también para procedimientos de reorganización (chapter XI), en que a determinados acreedores se les “pagan” con estas opciones créditos que de otro modo no se les reconocerían (v. gr., a acreedores relacionados o accionistas del deudor reorganizado). Ver HAMILTON, ob. cit., p. 187. Lo mismo en el Reino Unido, que conoce también las options que concede a su titular (option holder) la facultad de exigir una suscripción de acciones en el futuro (allotements of shares) y los warrants (option warrants o warrants to subscribe for shares) que son opciones transables en mercado abierto. Pero esas opciones existen en virtud de un contrato especial entre la compañía y el holder de la opción. También es posible emplear las opciones para crear employees share schemes, que tienen además ventajas tributarias para el trabajador y el empleador. Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, ob. cit., pp. 163 y 294. 372

Ver MÉRLE, ob. cit., p. 459.

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En Francia existía antes, en conjunto con el derecho de suscripción preferente, el derecho de suscription a titre réductible, esto es, el derecho de los restantes accionistas de adquirir a prorrata las acciones de nueva emisión que no quiera adquirir un accionista. Pero la Ley de 3 de enero del año 1983 eliminó su carácter imperativo y pasó a exigir que para que procediera este derecho “debía estar expresamente previsto en la asamblea general extraordinaria” que acordara la nueva emisión. Finalmente, la ley francesa admite en ciertos casos circunstanciados, previstos en la ley, la supresión del derecho de suscripción preferente. Así en los casos en que el aumento de capital se hace precisamente para incorporar a un nuevo grupo de accionistas en la sociedad;373 cuando un acreedor significativo accede a capitalizar sus créditos en contra de la sociedad. Siempre el fundamento de esta eliminación debe ser el interés superior de la sociedad. Existe una práctica también de fijar un período muy corto de suscripción, pero estableciendo la inegociabilidad de las opciones. Argentina sí reconoce este derecho junto con el derecho de acrecimiento, que consiste en el derecho de los accionistas a adquirir las acciones de nueva emisión respecto de las cuales uno de ellos no quiera ejercer la opción preferente de suscripción.374 En Colombia también se consagra este derecho (art. 388 del Código de Comercio), con la diferencia de que en el Derecho colombiano, por expresa disposición legal, este derecho puede ser derogado por la asamblea de accionistas e incluso abolido en los estatutos de la sociedad. Al igual que en Chile, también es un derecho negociable.375 España también reconoce este derecho de suscripción preferente como un derecho inherente a la acción y, esto es novedoso, a quienes detentan obligaciones convertibles en acciones (v. gr., tenedores de bonos convertibles). El plazo de ejercicio del derecho lo fija la administración de la sociedad, pero no puede ser inferior a 30 días desde la publicación de la opción. La ley, modificando criterios 373 Salvo que la sociedad apele al ahorro público para financiar su nueva emisión, cuando ella se hace para que ingresen nuevos accionistas, debe dejarse establecido en la asamblea de accionistas el nombre de la persona que ingresará a la sociedad y suscribirá las acciones de nueva emisión. 374 Ver GUTIÉRREZ, ob. cit., pp. 327 a 331, y RICARDO NISSEN, Curso…, pp. 405406. 375 Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., pp. 782-784.

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anteriores, ha eliminado el carácter absoluto de este derecho, pues puede prescindirse del mismo cuando el interés de la sociedad lo requiera de forma que la junta que acuerde el aumento de capital puede derogarlo total o parcialmente. La ley deja además en claro que este derecho no existe cuando el aumento de capital es resultado de la conversión de obligaciones en acciones, ni cuando el aumento es resultado de una fusión por absorción, ni cuando resulta de la adquisición de un patrimonio escindido. Italia presenta características especiales. En efecto, este derecho está consagrado en el Código Civil italiano, pero con tres notables excepciones. La primera está dada en el caso de emisiones de acciones para favorecer a los trabajadores, como planes de empresa. La segunda excepción es cuando la sociedad quiere adquirir un bien indispensable para su desarrollo en que el dueño no quiere venderlo, sino canjearlo por acciones de la sociedad, esto es, devenir accionista de la empresa. La tercera excepción es la más delicada, pues permite a la junta de accionistas, por la mayoría absoluta de las acciones, derogar este beneficio “cuando el interés de la sociedad lo exija” (art. 2441). Naturalmente el factor interés social es rico en disputas judiciales, pues se presta para que la mayoría diluya aún más a la minoría y parece así una enorme paradoja, pues la mayoría está derogando un beneficio precisamente previsto en protección de la minoría. El control judicial de esta facultad es la única defensa a la que pueden apelar los minoritarios.376 2.11.2. Naturaleza jurídica de la opción de suscripción preferente El derecho de suscripción preferente de acciones es un derecho inherente a la acción, al bono convertible en acciones y a “cualquier otros valores que confieran derechos futuros sobre acciones”,377 pues es un derecho que emana de estos títulos y, por lo mismo, pertenece a sus tenedores como titular de los derechos que emanan de los mismos. No es ni un derecho ni un beneficio de la sociedad a sus accionistas o a los otros tenedores. La ley les reconoce este derecho a los accionistas y tenedores per se y por tanto nadie más que el accionista o el tenedor de bonos convertibles en acciones o 376 377

Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 416 y ss. Art. 31 del Reglamento.

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“cualquier otro valor que confiera derechos futuros sobre acciones” puede disponer de él. De allí que cualquier infracción de la sociedad a este derecho debe castigarse como un atentado a un derecho de propiedad de los beneficiarios de la opción, y no con sanciones asociadas al orden público. Si la sociedad enajena a terceros las acciones respecto de las cuales el accionista tenía opción preferente, esa enajenación o suscripción por el tercero puede ser sancionada con la inoponibilidad como la venta de cosa ajena, amén de los perjuicios que el accionista pueda reclamar derivados de dicha infracción. Claro, durante el período de preferencia el derecho de suscribir es sólo del accionista o tenedor y ese derecho no puede ser dispuesto por la sociedad, porque es un derecho ajeno. Esto nos conduce a pensar que, a diferencia de lo que ocurre en muchos países, la junta de acreedores no puede alterar ese derecho, porque no es un derecho de la sociedad sino de los accionistas, derecho respecto del cual la junta no tiene soberanía alguna. Sin embargo, es un derecho que si bien es permanente y perpetuo para todos los aumentos de capital o reventa de acciones de propia emisión adquiridas por la sociedad, es temporal para cada suscripción. En Chile, a diferencia de lo que ocurre en muchos países, este derecho tiene una duración fija en el tiempo: 30 días contados desde que se publica la opción (arts. 25 LSA y 30 del Reglamento). En otras palabras, es un derecho temporal sujeto a un plazo extintivo. Otra característica de este derecho es su libre renunciabilidad y transferencia (art. 25 LSA). Esto tiene su explicación. Muchas veces un accionista no está en condiciones o no quiere por múltiples motivos acceder al aumento de capital suscribiendo las nuevas acciones. Pero ese derecho a suscribir tiene un valor económico, porque la sociedad ha incrementado su valor no sólo en el margen de valor de la nueva emisión, sino en su valor libro anterior. En la negociación de opciones en que el adquirente quedará obligado a pagar el valor de las acciones de nueva emisión, el accionista primitivo podrá obtener que el adquirente de la opción le pague el valor económico real de que se beneficia esa nueva emisión que será siempre o en la mayoría de los casos mayor al valor de suscripción de las nuevas acciones. Así, si asumimos que una sociedad anónima tuvo un capital inicial de $ 100.000.000, dividido en 1.000 acciones nominativas sin valor nominal. Pasan dos años y la sociedad por posicionamiento 284

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de nombre, utilidades y reservas acumuladas, etc., tiene un valor comercial de $ 150.000.000 y emite nuevas acciones por el mismo valor nominal, el suscriptor de dichas acciones adquirirá derechos sobre ese valor no reconocido que ha experimentado la sociedad, porque será dueño de acciones al igual que los primitivos accionistas. De allí el valor venal de la opción. La renuncia de la opción puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando antes de vencido el plazo, el accionista hace manifestación de renunciar a ese derecho. Esta renuncia expresa es muy corriente que se haga en la misma junta que acuerda la emisión de nuevas acciones, de pago para así permitir desde luego el ingreso de nuevos accionistas que fueron precisamente la causa de dicho aumento de capital. Tácita es la que presume la Ley de la circunstancia de que el beneficiario no haga ejercicio solemne de su opción dentro del plazo legal para hacerlo (art. 30 inc. 2º del Reglamento). Sin embargo, queremos reiterar, la renuncia a la opción no es un acto colectivo, sino que siempre un acto individual de cada accionista. La junta de accionistas no puede imponer la renuncia por mayorías, ni aun bajo el pretexto del interés superior de la sociedad. Si bien las opciones de suscripción preferente no son acciones, sino un derecho que emana de las mismas, inherente a ellas, su renunciabilidad y transferencia puede ser sujeta a las mismas restricciones a que se sujete la transferencia de acciones. De forma que no será procedente prohibir o limitar la libre cesión de opciones en las sociedades anónimas abiertas, y en las cerradas dichas limitaciones deberán seguir los mismos lineamientos que lo que expresamos al hablar de los límites a la libre circulación de las acciones. 2.11.3. Acciones que no pueden ser objeto de suscripción preferente El art. 24 de la LSA admite dos casos en que las emisiones no dan derecho a los accionistas a suscripción preferente. En primer lugar, cuando parte de esa emisión queda en reserva para poder cumplir con una emisión de bonos convertibles en acciones, bonos todavía vigentes. En Chile no existe lo que en otros países, como lo consagra el art. 2441 del Código Civil italiano, en el sentido de exigir que se haga también reserva a estos tenedores de bonos en las emisiones futuras de acciones de pago, esto es, que estos tenedores de bonos adquieren sobre las emisiones futuras la 285

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misma opción de suscripción preferente que los accionistas de la sociedad a prorrata del porcentaje que representa el valor de conversión de los bonos en el capital social. Quien adquiere estos bonos se está abriendo a convertirse en accionista en base a un valor que le garantiza una determinada participación en el capital social y puede no ser fair play que a poco de emitir esos bonos, en que parte del atractivo de los mismos es su convertibilidad en acciones, la sociedad vuelva a aumentar el capital y diluya asi la participación de los tenedores de bonos convertibles y, es más, puede disminuir el valor de cambio de la acción. Esta ausencia en nuestra legislación puede no obstante suplirse por estipulaciones específicas en la escritura de emisión de bonos. En segundo término, el art. 24 permite además que “en los aumentos de capital de una sociedad anónima podrá contemplarse que hasta un 10% de su monto se destine a planes de compensación de sus propios trabajadores o de sus filiales. En esta parte los accionistas no gozarán de la opción preferente…”. En las sociedades anónimas abiertas, “las acciones destinadas a los planes de compensación mencionados sólo podrán ser ofrecidas a los trabajadores a prorrata de la cantidad de acciones del respectivo aumento de capital, en la parte no reservada para tales fines, que sean efectivamente suscritas”. Puelma Accorsi, con su habitual sentido común, nos aclara que “entendemos por compensación, cualquiera prestación a favor de los trabajadores que pueda extinguirse dándoles en pago acciones de la compañía”.378 Vale decir, no puede ampararse en este régimen de suscripción la entrega de acciones a trabajadores de la sociedad –normalmente ejecutivos– que sea meramente estratégico o de incentivo: debe corresponder a una deuda u obligación de la sociedad para con dichos trabajadores. La ley señala que para el ejercicio de esta suscripción por los trabajadores “el plazo para suscribir y pagar las acciones por parte de los trabajadores dentro de un plan de compensación podrá extenderse hasta por cinco años,379 contados desde el acuerdo de la junta de accionistas respectiva. Naturalmente si los trabajadores no han 378

PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 536. Interesante esta nota, porque si un aumento de capital se inspira en esta norma, la fracción destinada a los planes de compensación no caduca a los tres años, como es la regla general, sino a los cinco años, y por lo tanto hasta en tanto no hayan transcurrido dichos cinco años, no hay reducción de pleno derecho del capital representado por dichas acciones. 379

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suscrito las acciones, no pueden transferirlas y tampoco nos parece que sea transferible su derecho a suscribir, porque la ley nada dice y no es un derecho de suscripción preferente. 2.11.4. Negociabilidad de las opciones Ya vimos que los derechos de suscripción preferentes de acciones son renunciables y transferibles, por expresa disposición de la ley (art. 25 LSA). La ley contempla la emisión de un título representativo del derecho de opción. El art. 30 del reglamento dice que el gerente de la sociedad debe poner de inmediato a disposición de los accionistas un certificado firmado por el gerente que deje constancia de la opción preferente para cada accionista. Este certificado cumple una función análoga a los títulos de acciones en las cesiones de estas. Estas opciones “se podrán transferir sujetándose a las mismas formalidades que para la cesión de acciones se establecen en el art. 15” (art. 31 del Reglamento), que sabemos es por escritura pública o instrumento privado ante notario, corredor de bolsa o dos testigos. La cesión de la opción sólo produce efectos respecto de la sociedad y terceros una vez que aquella tome conocimiento de la misma en vista del documento en que consta la cesión y el certificado del derecho de opción a que ya aludimos. El Reglamento se encarga de decirnos que “los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito a una notificación practicada por notario público o corredor de bolsa, quien en el acto de practicar esta diligencia deberá entregar una copia del contrato de cesión” La sociedad debe archivar el contrato de cesión y además hacer una “anotación indicativa en el Registro de Accionistas”. Esta indicación debe hacerse naturalmente en la página donde figure el cedente como accionista. Pero si se trata de una cesión de los derechos de tenedores de bono, no habrá tal anotación. Huelga señalar que cuando estas opciones se refieren a sociedades que cotizan en bolsa tienen el carácter de valores para los efectos de la Ley Nº 18.045 (art. 3º LMV) por expresa disposición legal y por tanto su transferencia y demás elementos quedan sujetos también a dicha normativa. 287

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2.11.5. Distribución del derecho de opción entre los accionistas El art. 25 de la LSA dispone que las opciones se distribuyen entre los accionistas a prorrata de las acciones que posean. Ahora si existen acciones de distinta serie y de distinto valor, nos parece que las nuevas emisiones no pueden ignorar algunas series y otras no. Al aumento de capital deben tener derecho a concurrir todos los accionistas y por lo tanto no se puede excluir a ninguno, pero dentro de cada serie los accionistas sólo tendrán derecho a opción preferente de las acciones de su serie. 2.11.6. Procedimiento para el ejercicio de la opción El procedimiento para el ejercicio de la opción es el siguiente: debe existir una junta de accionistas que acuerde el aumento del capital. En esta junta, la administración de la sociedad debe dar a los accionistas “información amplia y razonada acerca de los elementos de valoración de las acciones”, y ello importa al menos “el valor de libros actualizado de la acción y el precio promedio ponderado de las transacciones que se hubieren registrado en las bolsas de valores en los dos meses anteriores al día de la junta” (art. 28 del Reglamento). En las sociedades anónimas abiertas el Reglamento permite delegar en el directorio la fijación del precio de colocación de las nuevas acciones con la limitación de que la colocación de las acciones se efectúe dentro de un plazo de 120 días desde la junta. No vemos inconveniente en que el mismo procedimiento se pueda seguir en la colocación de acciones de las sociedades anónimas cerradas, pero sin el límite de los 120 días. Formalizada esa junta, esto es, reducida a escritura pública y publicada en el Diario Oficial la pertinente reforma de estatutos, pues antes de ello no existen jurídicamente acciones, la sociedad debe publicar el llamado a ejercer la opción en el periódico que se determinó en los estatutos para las convocatorias a juntas de accionistas. Los accionistas y tenedores, que deben figurar como tales en los registros sociales al menos cinco días antes de la publicación de la opción –no de la celebración de la junta–, tienen 30 días corridos y fatales para ejercer la opción. El ejercicio de este derecho es solemne: 288

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los accionistas y tenedores o sus cesionarios deben manifestar por escrito y dentro del plazo a la sociedad su voluntad de ejercer la opción, so pena de, vencido el plazo, entenderse que renuncian a la opción. Vencido dicho plazo sin que los beneficiarios o sus cesionarios hayan hecho ejercicio de la opción, la sociedad puede ofrecer esas acciones a terceros, pero con la limitación de que no pueden ofrecerse a terceros en precios o condiciones distintas que las de la opción (art. 29 inc. 2º del Reglamento), salvo el caso de que sea una sociedad anónima abierta, pues en tal hipótesis deben mantenerse dichas condiciones y precio sólo hasta 30 días después de vencido el plazo de la opción, pues vencidos estos segundos treinta días pueden ofrecerlas en cualquier condición y precio, pero en mercado abierto, esto es, por medio de bolsas de valores. Este privilegio de las sociedades anónimas abiertas no nos parece admisible en las cerradas, porque no existe un mercado secundario para estas acciones en los términos que existe en las abiertas, de forma que en las cerradas creemos que las condiciones de oferta no pueden variar, salvo acuerdo de la junta de accionistas. Nuestra ley admite la colocación de acciones bajo el par, pero esa colocación afecta el valor de las acciones de los accionistas primitivos, de forma que ellos deben ser consultados antes de variar las condiciones de colocación. 2.12. EL DERECHO DE RETIRO 2.12.1. Generalidades El derecho de retiro es un instituto que encuentra su origen en el Código de Comercio italiano derogado por el Código Civil de 1942 que, naturalmente, mantuvo el instituto (art. 2437). Se sostiene que nace del hecho de que durante el siglo XIX las modificaciones sustantivas de sociedades anónimas requerían de la unanimidad y ello importaba un cierto inmovilismo. Para abrirse al predominio de las mayorías en las asambleas era necesario entonces introducir este mecanismo. Podemos definir el derecho de retiro como el derecho que asiste a los accionistas de una sociedad anónima a que se les restituya el valor de sus acciones cuando la sociedad experimenta modificaciones sustantivas en su estructura o patrimonio en los casos expresa y taxativamente previstos en la ley o los estatutos de la sociedad. 289

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El derecho de retiro es un mecanismo de protección para los accionistas minoritarios y en consecuencia hay que leerlo con ese alcance. Las causales de surgimiento del derecho de retiro son precisamente fenómenos que harían que un inversionista pasivo, esto es, no controlador, se determinaría a no invertir en dicha sociedad. En general, se refiere además a casos en que se percibe claramente un desvío del autónomo interés social hacia intereses que si bien pueden favorecer a la sociedad, claramente tienen una inclinación a favor del o de los accionistas mayoritarios. El derecho de retiro casi siempre nace de la circunstancia de que se produzca un acuerdo en junta general de accionistas, corrientemente una junta extraordinaria. Pero existen causales legales que detonan el derecho de retiro que no derivan de un acuerdo de junta: es el caso de las causales del art. 69 bis LSA y el de la omisión de OPA oportuna en el caso del art. 69 ter LSA. Este derecho, amén de irrenunciable, porque claramente es de orden público, es indivisible, esto es, es un derecho que el accionista disidente debe ejercer respecto de todas sus acciones. 2.12.2. Derecho comparado Este instituto del derecho de retiro es conocido en prácticamente todas las legislaciones de origen europeo continental. En la Argentina se le conoce como el derecho de receso (arts. 78, 85, 88, 129 y 245 de la Ley Nº 19.550) y se aplica en general a todas las sociedades comerciales cuando el órgano de gobierno “resuelve modificar de manera sustancial el contrato social o estatuto”,380 esto es, en caso de transformación, fusión, división (escisión se denomina allá), aumentos de capital con emisión de nuevas acciones, prórroga del plazo de vigencia de la sociedad, etc. (art. 245 Ley Nº 19.550). En España se lo conoce como derecho de separación regulado en los arts. 147 y 225 de la Ley de Sociedades Anónimas del año 1989.381 En Colombia se admite el derecho de retiro en caso de transformación, fusión o escisión o división de sociedades anónimas y en el caso de cancelación de las acciones del Registro Nacional de 380 381

RICARDO NISSEN, Curso…, p. 207. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 259.

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Valores o de su retiro de una bolsa de valores y siempre que dichas operaciones desmejoren los derechos patrimoniales de los accionistas disidentes o ausentes.382 Este derecho es de orden público e irrenunciable La diferencia con muchos países es que en Colombia el primer paso del derecho a retiro es ofrecer las acciones del que se retira a los restantes accionistas, y sólo en la parte que dicha operación no sea exitosa se admite la “readquisición”, siempre que exista liquidez proveniente de utilidades o reservas. El precio de receso se fija de común acuerdo y a falta de acuerdo por peritos designados por la Cámara de Comercio del domicilio social, salvo estipulación especial en los estatutos, y el plazo para pagar es de dos meses por regla general desde el acuerdo o dictamen pericial, plazo que se puede prorrogar por la autoridad controladora hasta un año si el pago inmediato “afecta la estabilidad económica de la empresa”. La misma autoridad puede dictaminar además, y esto sí es original de Colombia, que no procede el retiro porque afecta al derecho de prenda de los acreedores. En los Estados Unidos no existe un régimen único. La institución es conocida con el nombre de Right of Dissent and Appraisal, y está reconocida en la Model Business Corporation Act de 1984 (MBCA) y en muchos estados por la ley estadual, pero no es un mecanismo reconocido en el common law, por lo que su fuente es solamente legal y en los estados donde no se reconoce este derecho simplemente no existe, salvo que se pacte en los estatutos sociales (articles of incorporation). En los estados de la Unión hasta principios del siglo XX las modificaciones estatutarias fundamentales requerían de unanimidad, por lo que este derecho de dissent and appraisal no era necesario. Fue con la admisión de que las mayorías podían prácticamente hacer de nuevo los estatutos sociales que se fue reconociendo este derecho. Las MBCA admiten entre las causales las fusiones, las divisiones de sociedades, la venta de substancialmente todos los activos de la sociedad y specific types of adverse amendments to articles of incorporation y normalmente este derecho sólo existe para las acciones con derecho a voto, aunque hay estados que lo aplican a todo tipo de acciones. En la mayoría de los estados el ejercicio de este derecho está regulado en la ley con detalle y con 382 Se entiende que hay pérdida de valor si se disminuye la participación del accionista en la sociedad; cuando disminuya el valor patrimonial de la acción o cuando se limite la negociabilidad de la acción. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 473.

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sanciones muy serias para el accionista disidente si no sigue el rito legal. Normalmente en los estados no existen reglas de apreciación de la acción del disidente, aunque el MBCA sí las contiene. El valor se fija de común acuerdo, y a falta de acuerdo, por procedimiento judicial, lo que es singularmente grave en los casos de publicly held corporations en que estos litigios se prolongan hasta por décadas. A diferencia de Chile, en la mayoría de los estados de la Unión se exige un pago inmediato y al contado del precio a los accionistas. Hay que tener presente que en el régimen en comento la sola votación del acuerdo que provoca este derecho convierte a los disidentes de accionistas en acreedores de la sociedad.383 Inteligente y original es una institución reconocida en muchos estados que excluye el derecho de retiro cuando la acción tiene un mercado muy líquido (se la conoce como la market exception). La Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 del Perú también contenía lo que se denomina el derecho de separación de los accionistas disidentes que se gatillaba cuando se acordaba una modificación de estatutos que traslada la sede social al extranjero, cambia el objeto de la sociedad o limita la transmisibilidad de las acciones (art. 210). 2.12.3. Causales de derecho de retiro Las causales generales de nacimiento del derecho de retiro son: 2.12.3.1. La transformación de la sociedad. El cambio de tipo social de una sociedad anónima a otro tipo social es causal para que un accionista se retire, por la sencilla razón de que su correlación de poderes y facultades sufre una modificación sustantiva, en especial en lo que se refiere a su derecho de libre cesibilidad de las acciones, máxime si la transformación es hacia una sociedad de personas. 2.12.3.2. La fusión de la sociedad. La ley no es clara respecto a qué fusión se refiere. Nosotros creemos que esta norma se aplica sólo en caso de fusión por creación y a la fusión por absorción propia, esto es, cuando los accionistas de la sociedad que se disuelve adquieren acciones en compensación de la sociedad absorbente, porque sólo para ella las sociedades anónimas requieren de un acuerdo de junta que es la actuación que gatilla el derecho de retiro. Confirma esta 383

Ver HAMILTON, ob. cit., p. 630.

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conclusión la circunstancia de que el art. 99 LSA define la fusión como “la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”. En el caso de fusión por absorción impropia, esto es, cuando la fusión se produce porque la sociedad absorbente adquiere la totalidad de las acciones emitidas por la sociedad sin que los accionistas de la sociedad extinta se incorporen en la absorbente, no existe junta de accionistas que la determine y los accionistas de la sociedad que se disuelve no pasan a ser accionistas de la sociedad absorbente. 2.12.3.3. La enajenación del 50% o más del activo social, sea que incluya o no su pasivo. 2.12.3.4. La formulación o modificación de un plan de negocios que contemple enajenaciones de más del 50% del activo. 2.12.3.5. La enajenación del 50% o más del activo de una filial, siempre que esta represente a lo menos un 20% del activo de la sociedad matriz. 2.12.3.6. Cualquier enajenación de acciones que implique que la matriz pierda el carácter de controlador. La ley parece admitir que si se pierde la calidad de matriz pero no la de controlador (v. gr., por medio de un pacto de accionistas), no surge el derecho de retiro. 2.12.3.7. El otorgamiento de cauciones reales o personales para garantizar obligaciones de terceros siempre que dichas obligaciones excedan el 50% del activo social y siempre que el tercero referido no sea una filial de la sociedad. 2.12.3.8. La creación, modificación o prórroga de preferencias para una serie de acciones. La creación, modificación o prórroga de preferencias es objeto de una reforma de estatutos que está sujeta a las mayoría de 2/3 del art. 67 LSA, pero sólo respecto de los integrantes de la serie afectada y debe ser adoptada en junta general extraordinaria de accionistas. Nosotros estimamos que este acuerdo de accionistas sólo gatilla el derecho de retiro cuando las preferencias se conceden a acciones ya existentes, pero no para acciones constitutivas de nueva emisión, pues la ley no habla de la emisión de acciones preferidas, sino que la creación de preferencias para una serie de acciones. Recordemos que la finalidad del derecho de retiro es para proteger al accionista minoritario, que sólo puede verse 293

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perjudicado si determinadas acciones alteran sus características, pero no si la sociedad emite nuevas acciones susceptibles de ser suscritas también por el minoritario. 2.12.3.9. El aumento o disminución de las preferencias de determinada serie de acciones, caso en el cual sólo asiste el derecho a retiro a los accionistas de la serie afectada y por las acciones de esa serie. Repetimos respecto de esta causal lo dicho comentando la anterior. 2.12.3.10. El saneamiento de la nulidad conforme a la Ley Nº 19.499 sea de la constitución o modificación de los estatutos “que diere este derecho”. Esta causal no existía en el texto original de la LSA, pues su inserción obedece a la ley que creó el mecanismo de saneamiento de vicios formales en las sociedades, Ley Nº 19.449, y luego fue modificada por la Ley Nº 19.705, del año 2000. Su fundamento no es claro, más allá de que el saneamiento a que se refiere es materia de junta extraordinaria de accionistas y requiere de 2/3 de las acciones emitidas (art. 67 Nº 14) LSA). Ante un vicio de nulidad los minoritarios y los mayoritarios debieran encontrarse en idéntica posición: la nulidad de la sociedad no favorece a nadie. Sin embargo, allí está la causal. 2.12.3.11. Toda vez que existiendo la obligación de efectuar una Oferta Pública de Acciones el mayoritario no haga dicha oferta oportunamente (art. 199 bis LMV). Esta es una de las causales que no requieren de junta extraordinaria de accionistas para gatillarse. Basta con que un accionista de una sociedad que haga oferta pública de sus acciones adquiera los 2/3 de las acciones emitidas por la sociedad y que transcurra el plazo legal de 30 días para hacer una OPA sin que lo haya hecho, para que los accionistas minoritarios puedan reclamar el retiro. 2.12.3.12. Análogo al caso anterior, también surge el derecho de retiro para los minoritarios si un controlador adquiere el 95% de las acciones, pero sólo en el caso de las sociedades anónimas abiertas. Este derecho de retiro se debe ejercer dentro del plazo de 30 días. La ley dice que esos 30 días se cuentan desde que el controlador adquirió esa participación, lo que legalmente implica que desde su inscripción en el Registro de Accionistas, pero luego añade la ley que esa circunstancia se comunicará dentro de los dos días hábiles 294

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siguientes –a la adquisición– a través de un aviso destacado publicado en un diario de circulación nacional y en el sitio de Internet de la sociedad, si lo tiene. 2.12.3.13. En los casos del art. 69 bis LSA en que la sociedad sea controlada por el Estado o alguna de sus entidades autónomas –incluidos los municipios–, toda vez que en el ejercicio de ese control o por algún acto de la autoridad, en alguna de las hipótesis expresa y taxativamente señaladas en la ley384 afecte el valor de las acciones de los minoritarios conforme a la clasificación de riesgos de dichos títulos en términos tales que “afecten negativa y substancialmente su rentabilidad”. Esta es otra hipótesis en que no hace falta una junta de accionistas para que surja el derecho de retiro, sino sólo la ocurrencia de alguna de las hipótesis previstas en la ley en las sociedades anónimas controladas directa o indirectamente por el Estado, para que los accionistas minoritarios puedan reclamar su derecho. 2.12.3.14. Toda vez que una sociedad anónima deje de cumplir con las condiciones para estar en el Registro de Valores y los accionistas por 2/3 de las acciones con derecho a voto acuerden que la sociedad deje de estar afecta a las normas de las sociedades anónimas abiertas (art. 2º LSA). 2.12.3.15. La ley permite que los estatutos de la sociedad contemplen otras causales de derecho a retiro (art. 69 Nº 7 LSA), y esto es importante, porque permite crear mecanismos de protección adicionales para los accionistas minoritarios, en particular en las sociedades anónimas cerradas, donde la permanencia de determinados accionistas o la permanencia de determinada administración puede ser un elemento esencial para un inversionista a la hora de decidir adquirir acciones de una sociedad anónima específica. Por ello nosotros creemos que en las sociedades anónimas cerradas el establecimiento de causales de derecho a retiro es irrestricto, pero siempre velando por el respeto del mejor derecho de los acreedores y siempre que dicha causal no sea constitutiva de una preferencia simulada, pues entonces debe ajustarse a las normas sobre establecimiento y vigencia de las preferencias. Nos parece, 384

En general, se refiere a hipótesis en que las decisiones de la administración de dicha sociedad dejen de ser puramente comerciales y de mercado y tengan un elemento distorsionador precisamente por ser una empresa controlada por el Estado.

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sin embargo, que el derecho de retiro debe siempre ir asociado a acuerdos propios de junta de accionistas, que, a falta de prohibición expresa, pueden ser incluso de materias propias de junta ordinaria de accionistas. Lo decimos porque el art. 69 LSA que contempla la causal estatutaria como posible para el derecho de retiro siempre requiere para su ejercicio de un acuerdo de junta que haga surgir el derecho a retirarse. Existen causales especiales de retiro consagradas en legislaciones especiales atingentes a las administradoras de fondos de pensiones,385 para las compañías de seguros,386 pero que no responde a acciones emitidas por esas sociedades, sino al derecho a retirarse de sociedades anónimas cuyos títulos adquirieron para su cartera de inversión, o, en su caso, de reservas técnicas. 2.12.4. Procedimiento para el ejercicio del derecho de retiro a) Procedimiento general Por regla general el fenómeno que gatilla la posibilidad de ejercitar el derecho de retiro es una junta extraordinaria de accionistas en que el accionista vote en contra o estando ausente manifieste su voluntad de retirarse dentro del plazo de 30 días desde la junta. Quienes asisten a la junta y no votan no tienen derecho de retiro.387 Sólo en los casos de sociedades controladas directa o indirectamente por el Estado, en el caso de la omisión de OPA oportuna después de la adquisición de más del 95% de las acciones de una sociedad anónima abierta el fenómeno no se origina en una junta. 385

En efecto, el art. 45 bis) del DL Nº 3.500 del nuevo régimen previsional permite el derecho de retiro cuando el accionista mayoritario de una sociedad anónima es el Estado directa o indirectamente y que su finalidad se desvíe en general del objetivo lucrativo de una sociedad anónima normal, en los casos que señalan las letras a) a la d) del inciso tercero del art. 45 bis) mencionado. 386 En efecto, el art. 56 del DFL Nº 251, Sobre Compañías de Seguros, en lo atingente a reservas técnicas, les permite el derecho de retiro en los términos del art. 69 bis LSA si el Estado tiene el control del 50% o más de las acciones y son sociedades con normas especiales de fijación de tarifas o acceso a los mercados. 387 En Argentina, después de la Ley Nº 22.903 también quedó claro que sólo los ausentes y los que votan contra el acuerdo tienen derecho a receso, los restantes, esto es, los asistentes a la asamblea que se abstienen de votar, están privados de tal. Ver RICHARD Y MUIÑO, ob. cit., p. 496, y HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 734.

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Producido el acuerdo de junta sobre alguna de las causales legales o estatutarias, el art. 70 LSA establece un plazo único para el ejercicio del derecho de 30 días contados desde la fecha de la junta pertinente. Con tal fin el disidente debe enviar carta certificada a la sociedad o “por presentación escrita entregada en el lugar donde funcione la gerencia por un notario público que así lo certifique”, certificación que no hace falta si el gerente deja “constancia escrita de la recepción de la nota”. El Reglamento exige que en dicha nota se manifieste expresamente la voluntad de retirarse por estar en desacuerdo con la decisión de la junta (art. 76 del Reglamento). El derecho de retiro debe ejercerse respecto de todas las acciones que el disidente tiene en la sociedad, pues la institución no consiste en retirar acciones, sino en retirarse de la sociedad. Sin embargo, este derecho sólo puede ejercerse respecto de las acciones que podían votar en la junta pertinente, esto es, aquellas anotadas en el Registro de Accionistas al menos con cinco días de antelación a la celebración de la junta. La ley no indica en lo demás cómo proceder. Pero hay que tener presente que el derecho de retiro lo ejerce el accionista contra la sociedad y, por tanto, las acciones de ese accionista las adquiere la sociedad a su nombre, conforme al art. 27 LSA. La ley no fija plazos para que se celebre el contrato de cesión pertinente y tampoco establece plazos para el pago del precio de retiro. El Reglamento señala que sólo una vez pagado el precio se inscribirán las acciones a nombre de la sociedad en el Registro de Accionistas. Estas falencias de la ley son comprensibles, porque es imposible dar normas generales sobre esta transacción habida cuenta las infinitas variables que concurren en el buen éxito del derecho de retiro, partiendo por el valor de las acciones objeto del derecho y la situación de caja de la compañía. Pero también se debe considerar que estos vacíos pueden de algún modo hacer inoperante la institución si la sociedad da largas al asunto y si el precio no se paga nunca, pues la obligación de pagar sólo nacerá una vez suscrita la cesión del disidente a la sociedad. El único incentivo de la sociedad para adquirir las acciones y pagar su precio es que durante los primeros 60 días desde la junta el precio ni se reajusta ni devenga intereses, cargas que sólo se suman al mismo pasados esos 60 días, pero sólo sumando el reajuste conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor y el interés corriente sobre este capital reajustado, lo que dista de ser siquiera una penalidad (art. 71 LSA). 297

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No hay que olvidar, por último, que el derecho de retiro pone incursa a la sociedad en un proceso de reducción de capital, fenómeno que no hay que tomar a la ligera, pues puede arrastrar a una reducción de hasta 33% del capital, agravado por una seria amenaza a la liquidez de la sociedad y, por tanto, a su solvencia. Esto tiene incidencia en disuadir a la mayoría de abusar de su poder. Pero en Chile, a diferencia de Argentina, no existe un procedimiento para que los acreedores puedan velar por sus intereses. En Argentina, notificados los acreedores del ejercicio de este derecho, pueden oponerse para ser desinteresados o garantizados y, de no serlo, no pueden trabar el proceso, pero se aceleran sus créditos para ejecutarlos. b) Procedimientos especiales En el caso de los procedimientos en que el retiro no nace de un acuerdo de junta, el trámite será el fijado para cada caso. En el evento de la omisión oportuna de OPA existe un plazo de 30 días para hacer la OPA desde que se adquieren 2/3 o más de las acciones y desde entonces existen 30 días para hacer ejercicio del derecho de retiro, aplicándose en lo demás el procedimiento general. En caso del derecho de retiro de los accionistas de sociedades controladas directa o indirectamente por el Estado, el procedimiento es algo distinto, pero en razón de que es muy reglamentario y de aplicación todavía muy excepcional, no lo desarrollaremos con detalle en el cuerpo de este texto.388 388 El art. 69 bis LSA dispone que “tratándose de sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, directamente o por intermedio de sus empresas, instituciones descentralizadas, autónomas, municipales o a través de cualquier persona jurídica, fuere controlador y mientras mantenga esa calidad en dichas sociedades, podrá ejercerse por los restantes accionistas el derecho a retiro de la sociedad si, en conformidad a las disposiciones del Título XIV de la Ley Nº 18.045, sus acciones hubieren estado clasificadas en primera clase y posteriormente fueren clasificadas como de segunda clase o sin información suficiente, por dos entidades clasificadoras de riesgo que deban evaluar sus acciones de acuerdo a la ley citada, basadas en razones que afectaren negativa y substancialmente su rentabilidad y derivadas de alguna de las siguientes causales: a) cuando se dicten normas en materia tarifaria o de precios de los servicios o bienes que ofrezcan o produzcan o relativas al acceso a los mercados, o se modifiquen las normas existentes; b) cuando la autoridad determine un precio de los bienes o servicios que ofrezcan o adquieran, diferente al precio fijado y calculado según los procedimientos establecidos por las leyes, o al convenido entre el proveedor del servicio y el

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2.12.5. Fijación del precio de retiro En Chile, a diferencia de lo que ocurre en la generalidad del derecho comparado, existe suma claridad en la determinación de los valores del derecho de retiro. La ley hace una distinción en el valor del derecho de retiro entre las sociedades anónimas cerradas y las anónimas abiertas. Si se trata de una sociedad anónima cerrada, el valor del retiro es el valor libro de la acción, esto es, el valor de las cuentas de patriusuario, que altere negativamente al que se tuvo en consideración al clasificar las acciones como de primera clase; c) cuando la sociedad esté sujeta a fijación de tarifas o de precios de los servicios o bienes que ofrezca o produzca y los administradores determinen fijar un valor menor por ellos, que altere negativamente al que se tuvo en consideración al clasificar las acciones como de primera clase; d) la determinación de sus administradores de adquirir materias primas u otros bienes o servicios necesarios para su giro que incidan en sus costos, en términos o condiciones más onerosos en relación al promedio del precio en que normalmente se ofrecen en el mercado, sean nacionales o extranjeros, considerando el volumen, calidad y especialidad que la sociedad requiera; e) la determinación de los administradores de la sociedad de iniciar proyectos importantes de inversión sin tener en cuenta una rentabilidad adecuada, considerando las características y el riesgo del proyecto; y f) la realización de acciones de fomento o ayuda o el otorgamiento directo o indirecto de subsidios de parte de la sociedad, que no hubieren sido considerados a la época de la clasificación de las acciones como de primera clase, siempre que no le fueren otorgados, directa o indirectamente, por el Estado, los recursos suficientes para su financiamiento. El derecho a retiro establecido en el inciso segundo del artículo 106 del Decreto Ley Nº 3.500, respecto de las administradoras de fondos de pensiones, podrá también ser ejercido por los accionistas a que se refiere el artículo 56 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y los indicados en el inciso anterior. El derecho a retiro de que tratan este artículo, el artículo 106 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, y el artículo 56 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, deberá ser ejercido por el accionista dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de la publicación del acuerdo desaprobatorio o clasificaciones pertinentes. En los casos en que se origine el derecho a retiro, sea en virtud de esta ley o de otras leyes, será obligación de la sociedad emisora efectuar una publicación mediante un aviso destacado en un diario de amplia circulación nacional y remitir una comunicación a los accionistas con derecho, informando sobre esta circunstancia y sobre el plazo para su ejercicio, dentro de los dos días siguientes a la fecha en que nazca el derecho a retiro. Para ejercer el derecho a retiro, el accionista deberá manifestarlo por escrito a la sociedad emisora dentro del plazo indicado en el inciso tercero, y comprenderá las acciones que poseía inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas a la fecha de publicación del acuerdo o clasificaciones correspondientes.

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monio dividido por el número de acciones o, como lo dice la ley, el capital pagado más las reservas sociales y utilidades líquidas (utilidades menos pérdidas) dividido por el número de acciones. Esto se fija según el último balance anual corregido monetariamente, esto es, variación del IPC, hasta la junta que provocó el derecho de retiro. Si la sociedad tiene varias series de acciones, se divide el mismo paEl precio a pagar por la sociedad al accionista que ejerza el derecho a retiro, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 106 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, en el artículo 56 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, o en el inciso primero de este artículo será el equivalente al precio promedio ponderado de las transacciones bursátiles de las acciones de que se trate, en los seis meses precedentes al día de la publicación del acuerdo desaprobatorio de la Comisión Clasificadora de Riesgo o clasificación de las entidades clasificadoras, según corresponda, que motiva el retiro. Para el cálculo del precio promedio ponderado, deberá considerarse la variación experimentada por la unidad de fomento entre el día de cada transacción y el día precedente al de la publicación del acuerdo o clasificaciones correspondientes. Sin embargo, el precio a pagar al accionista que ejerza el derecho a retiro cuando las acciones de la sociedad dejen de tener transacción bursátil o si teniéndola, no alcancen a establecer un valor de acuerdo a las normas que se dicten por la Superintendencia al efecto, será el valor de libros, conforme se determina en el Reglamento de esta ley. El pago del precio deberá efectuarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de vencimiento del plazo a que se refiere el inciso tercero de este artículo. Si no se pagare dentro de dicho término, el precio deberá expresarse en unidades de fomento y devengará intereses corrientes para operaciones reajustables, a contar del vencimiento del plazo antes señalado. Para el cobro del mismo, tendrá mérito ejecutivo la certificación que otorgue la Superintendencia respecto de las publicaciones que hayan hecho las clasificadoras de riego o la Comisión, en su caso, y el título de las acciones o el documento que haga sus veces. Asimismo, gozará de igual mérito la certificación de la Superintendencia acerca de la copia del acta, o de una parte de ella, a que se refiere el inciso siguiente. Si los accionistas que ejercieren el derecho a retiro representaren un porcentaje igual o superior a un tercio de las acciones emitidas, el directorio deberá citar a junta extraordinaria de accionistas, dentro de los 60 días siguientes de transcurrido el plazo a que se refiere el inciso tercero de este artículo, a fin de que la sociedad representada por su directorio, convenga con los accionistas disidentes que representen el voto conforme de los dos tercios de las acciones que hayan ejercido el derecho a retiro, las condiciones y plazos para el pago de la deuda que se genere como consecuencia de ello. Este acuerdo será obligatorio para los demás accionistas disidentes. Para los accionistas que no hubieren ejercido el derecho a retiro, esta junta tendrá el carácter de informativa y estos accionistas no serán considerados para efectos de quórum ni tendrán derecho a voto. El accionista disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro, hasta antes de que la sociedad le efectúe el pago o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio de pago, a que se refiere el inciso penúltimo de este artículo.

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trimonio, pero en razón del número de acciones y su valor relativo al de las otras series. Si la sociedad ha distribuido utilidades que se tuvieron en consideración para fijar el valor libro, debe deducirse del valor patrimonial el valor de dichos dividendos. Empero, este valor será normalmente muy injusto, pues el valor libro habitualmente es un valor de orden que dice poco sobre el valor de las acciones, cuyo verdadero valor en sociedades sanas, esto es, sin problemas de solvencia o liquidez de corto plazo, es normalmente superior al valor libro, y en las insanas, inferior.389 La única defensa del accionista minoritario es que no está obligado a hacer uso de este derecho, pero obviamente que esta fórmula de cálculo del valor de sus acciones es normalmente un desincentivo a hacer uso del beneficio cuando se trata de una sociedad próspera. En las sociedades anónimas abiertas la regla es más sencilla, porque el legislador deja actuar al mercado, aunque también hay espacio a la arbitrariedad. Si las acciones tienen cotización bursátil,390 el precio se fija según el promedio ponderado del precio de la acción durante los dos últimos meses antes de la junta. Si no tienen cotización bursátil, se aplican las reglas para fijar el precio de las cerradas, esto es, el valor libro de la acción. 2.12.6. Suspensión y revocación del derecho de retiro a) Suspensión en caso de quiebra o convenio judicial Si la sociedad es declarada en quiebra o ha celebrado convenio judicial, suspende el derecho de retiro, pero sólo en lo que respecta al pago del precio de retiro, salvo que, en lo que dice relación con el convenio judicial, este hubiere autorizado el retiro. Recordemos además que el derecho de retiro puede derivar en una disminución de capital si la sociedad no enajena esas acciones de propia emisión adquiridas merced del derecho de retiro dentro del plazo de un año contado desde la fecha de su adquisición, y por lo 389 En Argentina se sigue el mismo criterio y también allí se ha hecho una severa crítica a la ley, pues esta fórmula priva al accionista en receso del “valor llave de la empresa”. Ver NISSEN, Curso…, p. 207. 390 La determinación de si una emisora tiene cotización bursátil depende de la Superintendencia de Valores y Seguros, la que debe tener presente elementos como volumen, frecuencia, número y diversificación de quienes participen en las transacciones bursátiles.

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tanto los pagos hechos por la emisora en razón del derecho de retiro quedan sujetos a la subordinación del art. 29 LSA y a las eventuales revocaciones del art. 76 del Libro IV del Código de Comercio.391 b) Revocación del derecho de retiro Así como la junta de accionistas es la que desencadena el ejercicio del derecho de retiro, otra junta que modifique sus acuerdos puede dejar sin efecto ese derecho. Pero para que eso ocurra el directorio debe citar a la segunda junta para celebrarse dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde el vencimiento del plazo, también de 30 días, que tiene el accionista para reclamar su derecho de retiro, esto es, máximo dentro de 60 días desde la junta que gatilló el derecho de retiro. El solo hecho de que la junta reconsidere o rectifique los acuerdos deja sin efecto (caduca, dice la ley)392 el derecho de retiro. Nos parece que igual efecto tendría la circunstancia de que en esta junta el disidente dejare de serlo y aprobare los acuerdos. 2.13. DE LA EXCLUSIÓN DE UN ACCIONISTA En Chile se ha debatido sobre la procedencia de la exclusión forzosa de un accionista por sentencia judicial, esto es, sin causa legal expresa. Claro, porque legalmente se puede excluir a un accionista cuando él no paga sus acciones y, de hecho, dicha exclusión opera de pleno derecho si ellas no son pagadas al tercer año de emitidas conforme a lo previsto en los arts. 11, 16 y 24 LSA. Pero bajo este título no queremos abordar este tema, sino la facultad de un tribunal de excluir a un accionista cuyas acciones están pagadas o con el plazo para hacerlo aún pendiente. 391 El texto legal del art. 29 de la LSA se remite al art. 73 de la Ley de Quiebras, porque el año 1981 en que se dictó la Ley Nº 18.046 estaba vigente la Ley de Quiebras Nº 4.558, que recién se modificó el año 1982 por la Ley Nº 18.046, cuyo art. 76 corresponde al art. 73 de la Ley Nº 4.558. 392 Esta institución también existe en el Derecho argentino, que trata de esta caducidad como una verdadera condición resolutoria, que tiene un plazo de 60 días contados desde que expira el plazo para los ausentes de ejercer su derecho a retiro, plazo este último que es de 15 días contados desde la asamblea pertinente. Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 498. En Colombia la revocación o caducidad opera dentro de 60 días desde la adopción del acuerdo. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 474.

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Puelma Accorsi era partidario de la afirmativa. Sus argumentos, probablemente muy influenciados por el caso Antares con Carter Holt Harvey, discurren en dos puntos esenciales: 1. El principio de conservación de la empresa en marcha. Claro, los conflictos entre accionistas, en especial cuando no existe un controlador claro, afectan naturalmente el desempeño de los negocios sociales. La posibilidad de excluir a un accionista puede ser una fórmula para rescatar la empresa. 2. La regla de los arts. 103 Nº 5 y 105 LSA, que permite la disolución de la sociedad por causa grave, como infracción grave a la ley perjudicial a los accionistas, la quiebra de la sociedad, administración fraudulenta u otras de igual gravedad. Anota Puelma Accorsi que “el tribunal que puede decretar la disolución total de la compañía puede en nuestra opinión declarar la disolución parcial”.393 Antes de desarrollar nuestra opinión, creemos que nuevamente es indispensable, en materia de sociedades anónimas, sentar la regla de que ellas no tienen socios, sino accionistas. Desde luego que no se puede ignorar que en sociedades anónimas cerradas con control relativamente paritario o con un número reducido de accionistas, estas sociedades tienden a comportarse como sociedades de personas, pero eso no las convierte en tales: en materia de sociedades el hábito sí hace al monje y la tipología escogida por los creadores o continuadores de la sociedad tiene efectos más allá de la intención de las partes. No puede un accionista de una sociedad anónima decir que su voluntad era ser socio de una sociedad de personas; ni el socio de una sociedad de personas sostener que su voluntad era ser accionista en una sociedad anónima. La naturaleza de la relación entre el socio o accionista y la sociedad surge del contrato mismo, no de la voluntad de las partes. Si decimos lo anterior es porque en buena medida la teoría desarrollada por don Álvaro Puelma Accorsi reposa en la idea, equivocada a nuestro juicio, de que la sociedad anónima es de verdad una sociedad y de que existe un vínculo jurídico contractual entre los accionistas, cuando eso no es efectivo. Los accionistas entre ellos no tienen un vínculo contractual; su relación jurídica es con la persona constitutiva de la sociedad anónima. La relación entre los accionistas dice más con los efectos propios que la ley le atribuye al instituto de la sociedad anónima que a un contrato interpartes. 393

PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 591.

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El vínculo de un accionista con la sociedad es la suscripción de acciones o, en su caso, la cesión de que el accionista fue cesionario. No hay contrato entre los accionistas, salvo, obviamente, que se celebre entre ellos el contrato denominado pacto de accionistas, precisamente diseñado para resolver los problemas que Puelma Accorsi quiere abordar vía el instituto de exclusión de un socio. Hechos estos comentarios, nos parece que ni la sociedad, ni otro accionista tiene derecho a demandar la exclusión de un accionista, ni un juez a decretarla. En los casos en que la ley permite la disolución de una sociedad anónima por sentencia judicial, bien observados, no se resuelve un conflicto de accionistas, sino un conflicto entre los accionistas (que deben además representar al menos un 20% del capital) y la administración de la sociedad: pues un accionista en nada puede infringir la ley en lo que a sociedades se refiere; tampoco tiene administración de la sociedad en cuanto tal; tampoco tiene responsabilidad alguna en la quiebra de la sociedad y mal puede ser sujeto de administración fraudulenta, pues no son los accionistas sino el directorio y el gerente quienes administran una sociedad anónima. Así la causal de disolución es un conflicto no entre accionistas, sino entre los accionistas y la sociedad o, más específicamente, entre aquellos y la administración de la sociedad. Además, la LSA no contempla el instituto de disolución parcial de una sociedad anónima, específicamente regulado para las sociedades de personas en el Código Civil. En materia de sociedades anónimas sólo existe la disolución total. Claro, porque en la sociedad anónima no hay socios, hay accionistas. Huelga además señalar que entre las causales taxativamente enunciadas en la Ley de disolución total no se contempla ninguna que admita la disolución de la sociedad por conflicto entre accionistas, que son, respecto de ella, perfectos terceros. Finalmente existe un argumento práctico: dado el principio de la libre circulación de las acciones, ¿de qué sirve expulsar a un accionista que puede volver a adquirir acciones de la sociedad? Nosotros, por lo expuesto, no estimamos admisible la exclusión de un accionista bajo ningún pretexto relativo a los conflictos que puedan darse entre ellos. Además Puelma Accorsi discurre en que esos conflictos surgirían porque uno de los accionistas faltare a sus deberes u obligaciones,394 en circunstancia de que el único 394

ÍPUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 591.

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deber de un accionista es pagar el valor de sus acciones y no abusar de sus derechos en los términos del art. 30 LSA. Si no paga sus acciones, puede ser excluido, pero ni aun en ese caso más que de aquellas de sus acciones que no ha pagado, pues respecto de las otras no puede ser privado de su calidad de accionista. Además, en la mayoría de los conflictos entre accionistas no existe tal incumplimiento, sino que diferencias muchas veces irreconciliables de parecer, cuya única solución es normalmente no jurídica, sino comercial, salvo que exista entre ellos un pacto de accionistas que resuelva dicha impasse. 2.14. TÍTULOS EMITIDOS POR SOCIEDADES ANÓNIMAS SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDOS POR ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Las administradoras de fondos de pensiones (AFP), junto con los fondos de inversión, las compañías de seguros y los fondos mutuos son muy por lejos los mayores inversionistas, al extremo que su conjunto es conocido bajo la denominación “inversionistas institucionales”. Su liquidez los hace muy atractivos como financistas a bajo costo de proyectos de desarrollo en las sociedades anónimas abiertas. De allí que es interesante saber qué dice la ley respecto de las condiciones que deben reunir las sociedades anónimas para que sus bonos y sus acciones sean susceptibles de ser adquiridos por estas administradoras de fondos previsionales. Asimismo, para estos fondos invertir en instrumentos de renta variable, como son las acciones, si bien representa un riesgo, tiene las ventajas de la mayor rentabilidad normalmente asociada a dicho mayor riesgo, porque se benefician de los incrementos del valor del papel y también de los dividendos que distribuyen estas sociedades a sus accionistas. Por eso nos pareció interesante dar un corto paseo por las normas del Decreto Ley Nº 3.500 relativas a las sociedades anónimas “afepeables”. El art. 45 letras e), f) y g) del Decreto Ley Nº 3.500 autoriza a las AFP para adquirir a favor del Fondo de Pensiones bonos de empresas públicas y privadas, bonos convertibles en acciones de empresas públicas y privadas emitidos en los términos del art. 121 de la LMV y acciones de sociedades anónimas abiertas. El art. 45 letra j) permite también la adquisición de bonos y acciones emitidos por sociedades anónimas extranjeras que se transen habitualmente en los mercados 305

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internacionales. También es posible que adquieran productos de sociedades anónimas que aunque no sean abiertas sean fiscalizadas por la SVS, que además autorice la Superintendencia de Pensiones, previo informe del Banco Central de Chile (art. 45 letra k).395 Si se trata de bonos o títulos de deuda, la ley exige, para que puedan ser objeto de negociaciones de las AFP, que tengan una clasificación no inferior a BBB y de nivel N-3. Las acciones sólo pueden ser adquiridas cuando ellas cumplan con los requisitos mínimos que se determinen en el Régimen de Inversión,396 salvo que sean clasificadas en primera clase (AAA) por al menos dos entidades clasificadoras de riesgo. Es necesario tener presente que los títulos tienen la clasificación que más riesgo asocie a los mismos, pues no 395 Existe clara coincidencia entre estos títulos de inversión emitidos por sociedades anónimas que pueden adquirirse por las AFP y los que pueden emplearse para las reservas técnicas de las compañías de seguros contemplados en el Nº 1 letra c); Nº 2 letra a) y Nº 3 letra b) del art. 21 del DFL Nº 251, Sobre Compañías de Seguros. Lo mismo también el art. 5º de la Ley Nº 18.815 autoriza expresamente a estos fondos a adquirir títulos o valores emitidos por sociedades anónimas, pues admite la adquisición de bonos, títulos de deuda de corto plazo y títulos de deuda de securitización cuya emisión haya sido inscrita en el Registro de Valores de la Superintendencia respectiva (Nº 4); acciones de sociedades anónimas abiertas, cuotas de fondos de inversión, y otras acciones (Nº 5); acciones, bonos, efectos de comercio u otros títulos de deuda cuya emisión no haya sido registrada en la Superintendencia, siempre que la sociedad emisora cuente con estados financieros anuales dictaminados por auditores externos, de aquellos inscritos en el registro que al efecto lleva la Superintendencia (Nº 7); acciones de sociedades anónimas inmobiliarias del artículo 45, letra h) del Decreto Ley (Nº 12) y acciones de sociedades anónimas cuyo objeto único sea el negocio inmobiliario, con estados financieros anuales dictaminados por auditores externos, de aquellos inscritos en el registro que al efecto lleva la Superintendencia; acciones de sociedades cuyo objeto sea la participación en concesiones de obras de infraestructura de uso público (Nº 15); bonos y efectos de comercio emitidos por entidades emisoras extranjeras, cuyas emisiones hayan sido registradas como valores de oferta pública en el extranjero (Nº 19); acciones de transacción bursátil emitidas por sociedades o corporaciones extranjeras, cuya emisión haya sido registrada como valor de oferta pública en el extranjero (Nº 20); acciones, bonos, efectos de comercio u otros títulos de deuda de entidades emisoras extranjeras, cuya emisión no haya sido registrada como valor de oferta pública en el extranjero, siempre que la entidad emisora cuente con estados financieros dictaminados por auditores externos de reconocido prestigio (Nº 22). Y estas inversiones son las mismas autorizadas para las sociedades anónimas de garantía recíproca reguladas por la Ley Nº 20.179 (art. 6º). 396 El Régimen de Inversión es un mecanismo confeccionado por la Superintendencia de Pensiones para fijar la valoración de las acciones y en base a él la SVS, los criterios y valorizaciones mínimos y se determina la nómina de emisores de acciones que pueden ser adquiridas por las AFP.

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existen clasificaciones promedio. Pero las AFP pueden comprar papeles adquiribles conforme al Régimen de Inversión aunque no tengan estas clasificaciones de riesgo. Si se trata de títulos internacionales, deben ser clasificadas por “entidades clasificadoras internacionalmente reconocidas, siempre que el Banco Central de Chile las considere para efectos de la inversión de sus propios recursos”. Si se trata de títulos externos que se cotizan en el mercado secundario chileno, la clasificación puede ser hecha por clasificadoras locales. Todos estos valores, amén de estar dentro de las clasificaciones que admiten la inversión, deben estar registrados en la SVS. Existen sociedades anónimas cuyos títulos no pueden ser adquiridos por AFP, como los títulos emitidos por las mismas AFP, las compañías de seguros, las administradoras de fondos mutuos y de fondos de inversión, las bolsas de valores, las sociedades de intermediarios de valores (corredores o agentes de valores), etc. Además de estas reglas, para que los títulos de una sociedad anónima puedan ser adquiridos por una AFP, requieren adaptar algunas reglas específicas de sus estatutos orientadas a impedir la concentración accionaria y a fijar una política de inversiones y financiamiento. – Desconcentración accionaria y de votos Lo que denominamos reglas de desconcentración tiene dos aspectos: a) Las AFP tienen límites en orden a que no pueden destinar a un mismo papel o emisor más que ciertos porcentajes de su inversión, bastante bajos, del fondo, para así dispersar sus riesgos. Hoy por hoy una AFP no puede tener más del 7% de las acciones suscritas de una sociedad anónima y no puede suscribir más del 20% de una nueva emisión, y si la sociedad es bancaria o financiera, no puede exceder al 2,5% de las acciones suscritas. Tampoco puede suscribir más de un 30% de los bonos de una misma serie (art. 47 DL Nº 3.500). b) Las sociedades emisoras deben tener ciertos límites de concentración accionaria: Los estatutos de estas sociedades deben señalar que ninguna persona directa o indirectamente puede controlar más del 65% del capital con derecho a voto y que los accionistas minoritarios tengan un mínimo del 10% de la sociedad y que al menos un 15% del capital debe ser de propiedad de 100 o más accionistas no relacionados 307

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entre sí y cuya inversión mínima en acciones sea de 100 UF.397 En los casos de opciones preferentes para suscribir acciones o bonos convertibles, los beneficiarios de ellos no pueden suscribirlos en términos que excedan los máximos legales de concentración. El art. 113 del DL Nº 3.500 añade que “en los estatutos de la sociedad quedará establecido el porcentaje máximo del capital con derecho a voto de la misma, que podrá concentrar una persona… diferenciando la concentración máxima permitida al Fisco y al resto de los accionistas, en su caso”. Como complemento necesario a las restricciones de concentración de la propiedad, el art. 116 del DL Nº 3.500 impide que una misma persona –o ella con otras personas relacionadas– ejerza derechos de voto en las asambleas de accionistas por sí o en representación de otros por un número superior a los máximos legales de concentración. Tampoco se admiten apoderados por más del límite de concentración. El DL Nº 3.500 va tan lejos como que faculta a las sociedades a solicitar de sus accionistas antecedentes para ver si existe entre ellos un grupo empresarial en los términos de la LMV, para lo cual los accionistas personas jurídicas deben dar el nombre de sus principales socios y el nombre de las personas naturales tras dichas sociedades. Además de lo anterior, la modificación de estas reglas por las cuales la sociedad anónima se somete a las normas de concentración del DL Nº 3.500 sólo pueden ser modificadas en junta extraordinaria y con el voto conforme de un 75% de las acciones con derecho a voto. Muchas veces para ajustarse a dichas normas de concentración las sociedades requieren de un plazo. Durante dicho plazo no pueden beneficiarse de capitales administrados por las AFP salvo que la sociedad suscriba con los accionistas pertinentes un programa de desconcentración denominado compromiso de desconcentración (art. 124 DL Nº 3.500), que debe constar por escritura pública y fijar el plazo para que los accionistas excedidos se deshagan del exceso, término que no puede ser superior a 5 años. Cuando el controlador es una entidad pública, el plazo es de 3 años si se trata de transferir un 25% 397 En las empresas en que el Fisco tenga directa o indirectamente participación de más de un 55%, es posible aspirar a ser receptora de inversión de las AFP siempre que suscriban un plan de desconcentración destinado a enajenar en el plazo máximo de 3 años un 30% de las acciones de la sociedad. Los límites del derecho a voto no se aplican al Fisco.

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de las acciones de la sociedad. Este compromiso de desconcentración se publica extractado en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional y debe tomarse nota del mismo en el Registro de Accionistas y al margen de las anotaciones de los accionistas suscriptores. Este plan obliga a su cumplimiento, y si el accionista en cuestión no se ha deshecho dentro del plazo previsto de sus acciones, la sociedad puede enajenarlas en bolsa por cuenta y riesgo del accionista (art. 128 DL Nº 3.500), a quien se le entrega el producto luego de descontados los gastos de venta y eso sin perjuicio de otras sanciones que se contemplen en el compromiso de desconcentración. – Política de inversiones y financiamiento Las sociedades cuyos valores puedan ser adquiridas por las AFP deben incluir como materia de sus juntas generales ordinarias la aprobación de un plan de inversiones y financiamiento (PIF). El plan de inversiones debe fijar las áreas de inversión y sus límites con indicación del control en cada una de ellas. El plan de financiamiento debe indicar el nivel máximo de endeudamiento, limites pactables con los acreedores relativos a distribución de dividendos y cauciones y, lo que es muy importante, los activos que se estimen esenciales para el funcionamiento de la sociedad. Además debe contemplar este plan las facultades de la administración para determinados contratos esenciales al normal funcionamiento de la sociedad. Ahora bien, la enajenación o la constitución de garantías de bienes declarados esenciales, como la modificación anticipada del PIF, es materia de junta extraordinaria de accionistas por expresa disposición del art. 120 del DL Nº 3.500. 2.15. NORMAS QUE ASPIRAN A LA PROTECCIÓN DE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS

Proteger a los accionistas minoritarios es una prioridad en la regulación del régimen de las sociedades de capital, porque es la única forma de que múltiples ahorrantes participen en el mercado de capitales con garantías de que no serán atropellados por las mayorías o por la administración de la sociedad. Las sociedades anónimas nacieron como una forma de captar dineros del público para empresas especulativas, lo que permite financiamiento de proyectos sociales a 309

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costos muy inferiores y menos riesgosos que los créditos de terceros o los bonos de deuda. Colocar acciones de pago en el mercado es, por lejos, el mejor negocio para la sociedad, pues dicha operación tiene costo de fondos igual o cercano a cero. De allí la importancia de proteger a los accionistas minoritarios, conservando, eso sí, la operatividad de la empresa, pues muchas prerrogativas para estos pueden implicar un gran perjuicio para la sociedad. Para lograr que miles de ahorrantes quieran invertir sus dineros a riesgo en una sociedad anónima se han creado y perfeccionado múltiples mecanismos, como: 1. El derecho de retiro. 2. La obligación de revocar y renovar el directorio en su totalidad. 3. La facultad del 10% de los accionistas de forzar al directorio a llamar a junta de accionistas. 4. La facultad de votar con voto acumulativo y no en bloque todos los votos a una sola opción. Esto no existía antes de la Ley Nº 18.046, pues antes era obligatorio para los accionistas votar por un solo candidato, salvo que los estatutos dijeran otra cosa.398 5. La necesidad de altos quórums para modificaciones sustantivas de la sociedad o de su operación. Hay países en que para estas se requieren 3/4 de las acciones; en Chile son 2/3. 6. La regulación de las ofertas públicas de acciones (OPA) en particular en orden a los precios a pagar y muy especialmente ahora que con la Ley Nº 20.382 se puede aun excluir a los accionistas que no aceptaron la OPA, pero a valores predefinidos. 7. En Chile no existe la facultad de excluir a accionistas, por muy pequeños que sean sus porcentajes de participación, de las juntas de accionistas. Existe la posibilidad de no considerar en los quórums de asistencia o de acuerdos a aquellos accionistas que por cinco años no cobran sus dividendos ni asisten a las juntas, pero eso nada tiene que ver con las minorías, pues dicha regla es aplicable, en teoría, también a los accionistas mayoritarios (art. 68 LSA). Excepcionalmente se puede excluir a un accionista minoritario pero sólo en una sociedad anónima abierta cuando un controlador adquiere el 95% de las acciones resultado de una OPA por el 100% de las mismas y siempre que lo prevengan los estatutos. 398

En efecto, eso decía el art. 14 del antiguo Reglamento de Sociedades Anónimas.

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8. La distribución de utilidades en las sociedades anónimas se hace por acción. No puede la sociedad distribuirles a unos sin distribuirles a todos, salvo en los casos muy limitados de algunas acciones preferentes que tienen derecho a prioridad en el dividendo, pero precisamente porque estas acciones habitualmente no tienen derecho a voto y son de accionistas minoritarios. 9. La necesidad de que las sociedades anónimas abiertas, y eventualmente las cerradas, distribuyan anualmente a lo menos el 30% de las utilidades líquidas a título de dividendos, salvo acuerdo unánime en contrario. Claro, porque sea que exista un controlador predominante o una sociedad con su probidad tan atomizada que la administración sea omnipotente –las Berle & Means corporations–, lo normal será que la sociedad tienda a no distribuir utilidades. 10. En el caso de series de acciones sin derecho a voto, que frecuentemente tienen los accionistas minoritarios a quienes no les interesa ni el control ni la administración de la sociedad, si no se cumple con el programa de pagos que fija la serie, recuperan el derecho a voto hasta en tanto no se restablezca el pago de sus preferencias. 11. En casi todas las sociedades anónimas abiertas se ha impuesto dentro del directorio un comité de directores y la existencia de directores independientes. Para control interno de la sociedad, este denominado comité de auditoría está previsto especialmente para el resguardo de los intereses de los accionistas no controladores. 12. La misma institución de la SVS es un mecanismo institucional para proteger a los accionistas minoritarios. Sociedades de personas de significación económica igual o superior a aquellas sociedades sujetas a control de la SVS no son fiscalizadas por ésta, porque no tienen accionistas-ahorrantes. 13. La facultad que el art. 133 bis LSA le confiere a un accionista o a un grupo de accionistas que representen al menos un 5% de la sociedad para demandar de perjuicios a los directores por los daños que le hayan causado a la sociedad. 14. También es un resorte de protección a los accionistas minoritarios la facultad que les asiste de solicitar la disolución de la sociedad en casos de administración fraudulenta o negligente de la sociedad, pues se asume que la causal es provocada por los mayoritarios que controlan la administración de la entidad (art. 105 LSA). 311

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15. La norma que obliga a convocar a junta por los diarios. En el proyecto original se sugería que para las sociedades anónimas cerradas la convocatoria pudiere hacerse por carta certificada, pero se uniformó el sistema de la convocatoria por medio de prensa diaria precisamente porque la publicación es un resguardo para los minoritarios. 16. El deber de lealtad en el uso de los derechos que el art. 30 LSA impone a los accionistas de la sociedad, norma con restricciones a los accionistas de minorías, pero sobre todo a los accionistas controladores o mayoritarios. 17. También propende a atenuar el poder de los controladores la circunstancia de exigir un número mínimo de cinco y de tres directores para las sociedades anónimas abiertas y cerradas respectivamente, pues esto impide que por el bajo número de directores los minoritarios no puedan acceder a colocar un director en el sillón de la administración. 18. Los crecientes requerimientos de información que debe suministrar el directorio a los accionistas y en el caso de las sociedades anónimas abiertas también a la SVS y al público en general. 3. DE LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Y PAGO DE DIVIDENDOS No es efectivo que las personas adquieran acciones de una sociedad anónima, especialmente de las abiertas, pensando en los dividendos que distribuirá dicha sociedad. La mayoría de las personas las adquieren para disfrutar de la ganancia que genera la fluctuación del precio de dichos títulos. La distribución de utilidades es más relevante en las sociedades anónimas cerradas que en las abiertas. Sin embargo, el asunto es también muy relevante en las sociedades anónimas abiertas, pues el valor bursátil de las acciones depende mucho del desempeño de la sociedad, de su política de distribución de dividendos y del antes o después de la toma de utilidades en que se adquieran los títulos. Por eso este título representa para nosotros el más alto interés, de forma que trataremos de darle la importancia que se merece.

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3.1. UTILIDADES Y UTILIDADES LÍQUIDAS Las utilidades de una sociedad anónima se expresan en un documento denominado estado de resultados o estado de ganancias y pédidas. Este documento consta de dos partes: resultados operacionales, en que figuran esencialmente los ingresos por las ventas de bienes o servicios y los costos directos y gastos generales asociados a esas ventas, y una segunda parte donde se expresan los resultados no operacionales, donde figuran los ingresos y egresos que no son resultado de la operación misma del negocio: depreciaciones acumuladas, costos financieros, otros gastos fuera de explotación (v. gr., pago de una indemnización por responsabilidad extracontractual), etc. Este documento es el resumen de la actividad anual en términos del resultado de la gestión. Naturalmente él se complementa con el balance, en cuyas cuentas de patrimonio debe ir reflejado el resultado positivo (utilidades) o negativo (pérdidas) sufrido en el patrimonio merced a los movimientos experimentados durante el año en las cuentas de activo y pasivo del balance. Ocurre que muchas veces una sociedad puede estar muy líquida y verse muy bien, no obstante tener pérdidas; por el contrario, puede verse “afligida”, estar en cesación de pagos y, sin embargo, tener utilidades. Esto resulta de que la cuenta de resultados no operacionales hay veces que tiene un impacto enorme en el resultado final. En empresas de alta tecnología, por ejemplo, la depreciación de los activos tecnológicos es muy alta, en especial por el factor obsolescencia, y por lo tanto un balance financiero serio debe castigar –depreciar– fuertemente sus activos fijos, porque éstos deben irse reponiendo con mucha celeridad. Es posible que la empresa no los reponga en los tres años que debería, sino que los deprecie aceleradamente y sin embargo los conserve en uso más allá de su depreciación total. Así un “egreso” no operacional muy grande será la depreciación, pero si el resultado operacional es significativo, la empresa parecerá muy líquida, no obstante figurar con pérdidas. Puede, al contrario, que una sociedad figure con enormes utilidades por los resultados operacionales, pero tenga problemas de caja por déficit en los resultados no operacionales. En este caso existen utilidades, pero ellas no son líquidas y esto ha de tener efectos sobre la distribución de dichas utilidades como lo veremos a continuación. Para terminar, no hay que confundir las utilidades operacionales con la noción del EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation 313

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and Amortization), aunque normalmente ambos números coinciden. El EBITDA se emplea para valorizar empresas y también para analizar riesgo de crédito, pero no se identifica con la noción de utilidad. 3.2. DIVIDENDOS DEFINITIVOS Y DIVIDENDOS PROVISORIOS Los dividendos definitivos son aquellos que acuerda distribuir la junta de accionistas pagaderos contra las utilidades de ejercicios anteriores a aquel en que se lleva a efecto dicha junta. Los dividendos provisorios son aquellos que acuerda distribuir el directorio relativos a utilidades que se están gestando en el mismo ejercicio en que se adopta la resolución de distribuir y que se pagan en la fecha que determina este órgano. Excepcionalmente, los bancos en Chile no están autorizados a pagar dividendos provisorios (art. 57 DFL Nº 3). Este es tal vez uno de los puntos que más divide al sistema sajón del sistema societario continental, del que el nuestro es en gran medida heredero. En los Estados Unidos los dividendos son siempre un atributo del directorio y no de la junta de accionistas. En sociedades anónimas cerradas el pago de dividendos es un asunto más flexible; en las abiertas (publicly held corporations) normalmente se fijan calendarios de pago de dividendos (trimestrales, semestrales o anuales) y por cifras iguales en cada período, lo que juega un rol en la decisión de invertir en esa compañía. Pero aparte de estos regular dividends, existen los special dividens, que son dividendos pagaderos de una vez y por circunstancias extraodinarias y si este special dividend se paga junto con un regular dividend se denomina extra dividend. En Gran Bretaña la distribución de dividendos es decisión de la junta de accionistas, pero la ley les fija limitaciones, pues los members accionistas no pueden hacer la denominada “declaración de dividendos” sin una recomendación del directorio y tampoco puede exceder a lo que el directorio sugiera como dividend. Además, si bien la junta “declara el derecho a dividendo”, es el directorio el que regula el cuándo y cómo de dicho pago. 3.3. DIVIDENDOS MÍNIMOS Y DIVIDENDOS ADICIONALES Los dividendos mínimos son el porcentaje de las utilidades líquidas del ejercicio anterior que la sociedad está obligada a distribuir por 314

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la ley o los estatutos. Los dividendos adicionales son aquella fracción de las mismas utilidades que la junta acuerda distribuir por sobre el dividendo mínimo. En las sociedades anónimas abiertas, el dividendo mínimo es del 30% de las utilidades líquidas del ejercicio anterior, dividendo mínimo que sólo puede ser modificado por acuerdo unánime de todas las acciones emitidas por la sociedad en un sentido distinto (art. 79 LSA). En las sociedades anónimas cerradas este dividendo mínimo se fija por estatutos, y si nada dicen los estatutos, se aplica la misma regla que en las anónimas abiertas. Los dividendos mínimos deben ser pagados dentro de 30 días desde la junta que aprobó la distribución (normalmente la junta ordinaria). En cambio los dividendos adicionales se pagan en la fecha que fija el mismo acuerdo de junta o el directorio, si a este se le delegó la facultad de fijar la fecha del pago, con la única limitación que siempre esos dividendos adicionales deben pagarse durante el ejercicio en que se celebró la junta que los acordó. Hay que adelantar que los dividendos adicionales en las sociedades anónimas abiertas pueden siempre pagarse con acciones de la misma emisora. 3.4. DIVIDENDOS COMUNES U OPCIONALES (PAGO DE DIVIDENDOS CON ACCIONES) Los dividendos comunes son los que se pagan en moneda de curso legal. Los dividendos opcionales son aquellos que se pagan con acciones, sea de la propia sociedad o de otras sociedades. Esta fórmula es conocida en prácticamente todos los ordenamientos en el derecho comparado.399 399 En los Estados Unidos son conocidos como los share dividends o share distribution, y también bajo la cuenta accumulating shares, pero no hay que confundirlos con los share splits, que son un mero fraccionamiento de las mismas acciones, lo que tiene importancia en estados como Nueva York, que aún exigen la regla de fijar un valor nominal a las acciones (par value), y en las reglas internas de la NYSE, conocidas como Listed Company Manual se establece que hay dividend share si la sociedad distribuye hasta un 25% de la totalidad de sus acciones, en pago de dividendo y hay un share split si distribuye el 100% o más del actual stock, esto es, duplica o sobreduplica el número de acciones, y si distribuye entre el 25% y el 100%, el dividendo se denomina partial stock splits; tanto los splits como los partial splits no son admitidos como dividendos en la NYSE. En Gran Bretaña se la conoce como

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Estos dividendos son siempre una forma de capitalización, porque permiten capitalizar las utilidades que se dejaron de distribuir merced a ellas. Por eso es que muchas veces estos pactos comportan una dilución, porque hay accionistas que al adquirir más acciones modificarán su correlación de propiedad dentro de la sociedad si otros prefieren el pago de su dividendo en efectivo. El principio general es que los dividendos deben ser pagados en dinero, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas. Cuando existe este acuerdo por unanimidad –imposible a nuestro juicio en las sociedades anónimas abiertas–, el mismo acuerdo debe fijar todos los elementos: procedimiento, valorización de las acciones, plazos, etc., porque ni la ley ni el Reglamento contienen normas supletorias a este acuerdo; las normas legales y reglamentarias supletorias únicamente se aplican a las sociedades anónimas abiertas y sólo respecto de los dividendos adicionales, como queda claro de la lectura de los arts. 85 y ss. del Reglamento, aunque en la práctica lo que se hace en estos acuerdos de junta es, mutatis mutandi, remirirse a las normas del Reglamento. No regula la ley ni el Reglamento el procedimiento, forma de pago, ni forma de valorización de las acciones dadas en pago cuando hablamos de dividendos opcionales de sociedades anónimas cerradas, de modo que todo eso deberá ser materia de la junta de accionistas que acuerde dicha forma de satisfacer los dividendos. En cambio, en materia de sociedades anónimas abiertas, la propia ley previene como excepción al principio de la unanimidad que “se podrá cumplir con la obligación de pagar dividendos en lo que exceda a los mínimos obligatorios, sean estos legales o estatutarios, otorgando opción a los accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas de propia emisión o en acciones de sociedades anónimas abiertas de que la empresa sea titular”. En otras palabras, los dividendos opcionales en este tipo de sociedades pueden resultar de un acuerdo de junta unánime o de la aplicación de esta norma. Lo relevante de esta norma es que siempre es posible en las sociedades anónimas abiertas pagar con dividendos opcionales. bonus share. En Francia existe este derecho conocido como paiement du dividende en actions desde la Ley de 3 de enero der 1983, que fue manifiestamente inspirada por la legislación de los Estados Unidos (ver MÉRLE, ob. cit., p. 246), pero es condición para la procedencia de esta fórmula que esté expresamente prevista en los estatutos. En España no es admisible el pago del dividendo en acciones.

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Sin embargo, para que rija esta regla sin la unanimidad requerida conforme a la ley, deben seguirse los procedimientos y valoraciones previstos en el Reglamento. Si eso no se hace, el dividendo debe pagarse por la sociedad en dinero. El procedimiento y valorización está regulado en los arts. 86 y ss. del Reglamento. Digamos primero que si los dividendos opcionales se pagan contra utilidades del ejercicio inmediatamente anterior, el asunto es materia de junta ordinaria y en la convocatoria a esta debe señalarse ese objeto de la asamblea (arts. 86 y 87 del Reglamento). Si se trata de ejercicios más antiguos, el pago con dividendos opcionales es materia de junta extraordinaria. Naturalmente, en estas juntas no hace falta la unanimidad, sino la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto si los dividendos opcionales sólo vienen a satisfacer los dividendos adicionales que toca repartir conforme lo acepta el art. 82 LSA. Logrado el acuerdo, la sociedad debe publicar en el periódico social un aviso llamando a los accionistas a hacer uso de la opción, aviso que debe publicarse al menos 10 días antes de iniciarse el plazo para ejercer la opción, que es durante los 30 días anteriores a la fecha fijada para el pago del dividendo. En el aviso se deben consignar los elementos de la operación: fecha del pago (que debe ser durante el ejercicio de acuerdo en la fecha que fije la junta o el directorio, si este fue mandatado para esto por aquella), valorización de las acciones que se dan en pago y lugar donde pueden concurrir los accionistas a informarse sobre los detalles y valores de la operación. Es obligación de la sociedad “mantener en sus oficinas a disposición de los interesados toda la información jurídica, económica y financiera que determine SVS, durante todo el plazo de la opción. Durante el plazo de la opción, los accionistas que accedan a ella deben notificar a la sociedad por escrito. El silencio se interpreta como que el accionista opta por ser pagado en dinero (art. 82 LSA). El art. 93 del Reglamento –y esto es relevante, se trata sólo del Reglamento, pero por reenvío del art. 82 de la LSA– fija la valorización de las acciones que se dan en pago del dividendo. Dice que “el precio de las acciones de la opción lo fijará la junta de accionistas o el directorio, si la junta le hubiere facultado al efecto, y no podrá ser inferior al precio promedio ponderado de las transacciones que se hubieren registrado en la bolsa en los dos meses anteriores al quinto día que anteceda a la fecha de publicación del anuncio 317

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de la opción” y si no hubiere tales transacciones el valor no puede ser inferior al valor libro conforme al último balance. Lo mismo se aplica cuando la sociedad pague con acciones de su propia emisión. Recordemos que el art. 88 del Reglamento es estricto en señalar que si se paga con acciones de la misma sociedad, sólo puede pagarse con las acciones de que la propia sociedad sea titular (acciones emitidas pero no suscritas, o acciones de propia emisión adquiridas por la sociedad de conformidad a los arts. 27 y ss. LSA) o con las que pueda “emitir con cargo a un aumento de capital ya legalizado que contemple la capitalización de parte de las utilidades destinadas a ser repartidas”. 3.5. QUÉ UTILIDADES SE PUEDEN DISTRIBUIR En Chile, a diferencia de otros países,400 los dividendos sólo se pueden pagar merced a utilidades líquidas, esto es, que se reflejen en dinero efectivo. Vimos que una sociedad anónima y en general cualquier empresa puede tener utilidades que no afectan su liquidez, que no inciden en ella, las que normalmente emanan del resultado no operacional de la compañía. Pues bien, el art. 78 LSA sólo acepta que se distribuyan utilidades líquidas. De forma que ni siquiera cuando la junta acordara pagar con dividendos opcionales podría hacerse si no hay utilidades líquidas, porque esta es una norma de orden público llamada a proteger la solvencia y liquidez de la sociedad y a mantener el capital de forma tal que a los accionistas no se devuelvan sus aportes disfrazados de dividendos. Como dice el art. 213.2 de la LSA de España, no puede haber dividendos “si el valor del patrimonio neto contable no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social”. En Argentina se emplea una expresión aún más completa, pues se exige que se trate de ganancias “realizadas” y líquidas, esto es, además de líquidas (mayores ingresos de explotación que gastos y costos de explotación), que sean efectivas, devengadas y no fundadas en expectativas o manejando valores presentes de flujos futuros inciertos. 400

En Gran Bretaña se acepta el pago de dividendos in kind, esto es, con activos no dinerarios contra utilidades reales, pero no líquidas (unrealised profits), pero sólo para ese caso las utilidades son reputadas líquidas. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 287.

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En el mismo tenor, salvo acuerdo unánime, en las sociedades abiertas sólo se puede distribuir el 30% de las utilidades líquidas y no más. En las sociedades anónimas cerradas la norma es la misma, a menos que otra cosa prevean los estatutos. De forma que el acuerdo de dividendos adicionales requiere de unanimidad en las sociedades anónimas abiertas y normalmente también en las cerradas. Es más, si en el ejercicio respecto del cual se pronuncia la junta hubo utilidades, pero hay pérdidas de ejercicios anteriores acumuladas, esto es, si la cuenta de patrimonio es inferior al capital suscrito y pagado de la sociedad y la cuenta de revalorización, no se puede distribuir utilidades sino hasta que esa cuenta de patrimonio revalorizada quede restablecida. Es lo que nos dice el art. 78 LSA. Si sucede que hay utilidades acumuladas de ejercicios anteriores, y en el presente hay pérdidas, dichas utilidades tampoco pueden distribuirse hasta no compensar esas pérdidas, vale decir, la pérdida posterior a la utilidad afecta la facultad que se tuvo de repartir esta utilidad. Estas normas, que en la doctrina comparada se integran dentro de los principios de conservación del patrimonio social, apuntan siempre a una administración responsable de la sociedad anónima con el fin de garantizar su desarrollo futuro y, lo que es más importante, la garantía de los acreedores sociales. Huelga señalar que es una norma de orden público, un mandato de la ley a las sociedades anónimas y, por lo mismo, inderogable por los estatutos sociales. Dentro del mismo discurso se ubican las reglas de los arts. 45 Nº 2) y art. 79 inciso segundo LSA de que si hay pérdidas el directorio no puede resolver la distribución de dividendos provisorios, aunque en el ejercicio que se quiera tomar ese acuerdo se estén gestando utilidades aún mayores a las pérdidas acumuladas, porque las utilidades desde el punto de vista de la sociedad son anuales. Añadamos a todo lo anterior que conforme al art. 90 LSA y el art. 101 inc. 2º del Reglamento, si una sociedad anónima tiene filiales, las utilidades líquidas no se calculan sobre el resultado individual de la matriz, sino sobre el resultado consolidado de esta con aquellas, aunque jurídica y tributariamente las pérdidas de la filial no son imputables al ejercicio de la matriz. Por ejemplo, una sociedad filial tiene pérdidas de $ 100.000.000 en un ejercicio, esa pérdida debe reflejarse en el balance financiero y cuenta de resultados consolidado con la matriz y, por lo tanto, la matriz deberá restar esa pérdida de la filial a sus utilidades directas, aunque no exista ninguna obligación 319

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de parte de la matriz de asumir esas pérdidas. Aquí, antes que una noción jurídica de responsabilidad, lo que está operando es una noción del riesgo del grupo de sociedades y no un riesgo jurídico sino crediticio, pues la matriz no responde de las deudas de la filial, sino sólo del pago de las acciones suscritas. Para terminar, debemos tener presente que la distribución de dividendos indebidos es un delito concusal sancionado en el art. 232 inciso segundo del Libro IV del Código de Comercio con una figura calificada si de dicha distribución se sigue la quiebra de la sociedad. Esto se complementa con la norma del art. 45 LSA, que presume la culpabilidad y responsabilidad de los directores que concurrieron a un acuerdo de distribución de dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas. 3.6. PAGO DE LOS DIVIDENDOS Los dividendos mínimos legales deben ser pagados dentro de 30 días desde que la junta aprobó la distribución de utilidades. Los dividendos adicionales deben pagarse siempre dentro del ejercicio en que se acordaron, pero en este caso es la junta o el directorio, si fue mandatado por aquella, quien fija la fecha de pago. El pago de los dividendos provisorios que acuerde el directorio se hará el día que este órgano determine. Las distribuciones de utilidades en las sociedades anónimas son por acción. No se acuerda distribuir una suma de dinero, sino que pagar una cantidad de dinero por cada acción, y no puede distribuirse a algunas acciones y a otras no, salvo el caso de existir serie de acciones con distinto tratamiento, esto es, de distinta serie o preferidas. En las sociedades anónimas no son posibles las distribuciones arbitrarias admisibles en las sociedades de personas. Recordemos que las acciones no pagadas no tienen derecho a dividendo y las parcialmente pagadas sólo a la proporción pagada de las mismas (art. 16 LSA). Esto es relevante, porque es común ver en la formación de sociedades anónimas que uno de los socios suscribe acciones sin pagarlas bajo el acuerdo que se irán pagando con las utilidades a que tenga derecho, cuando la verdad es que no tiene derecho a utilidad alguna. Es muy corriente este pacto en sociedades anónimas cerradas con uno o más socios capitalistas y un socio industrial. 320

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Una vez acordado el dividendo, surge una obligación para la sociedad y un crédito para los accionistas, que en esto son simples acreedores de la sociedad. La ley establece que estos dividendos se reajustan conforme a la variación del valor de la unidad de fomento y devengan intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero reajustables, desde que el dividendo se hizo exigible y hasta el efectivo pago. Además, establece que la SVS en las sociedades anónimas abiertas o un notario en las cerradas pueden certificar, a petición de “parte interesada”, una copia del acta de la junta. Esta copia autorizada en conjunto con los títulos de las acciones (“o el documento que haga sus veces”, dice la ley)401 constituyen título ejecuitivo en contra de la sociedad. La ley previene que el dividendo no se paga a los accionistas que concurrieron a la junta que acordó la distribución, sino a los accionistas que figuran en el Registro de Accionistas de la sociedad con al menos cinco días de antelación a la fecha de la solución del dividendo. Por eso es muy importante saber de la fecha del pago y tener claridad sobre esto, pues las utilidades a repartir son un derecho de la acción y no del accionista, y por tanto, relevantes al momento de fijar el precio de las acciones. 3.7. IRREVOCABILIDAD Y LA IRREPETIBILIDAD DEL DIVIDENDO La irrevocabilidad del dividendo no es otra cosa que una vez que la junta acordó la distribución de dividendos surge una obligación para la sociedad y esa obligación no es susceptible de ser unilateralmente revocada por la sociedad, esto es, no puede reunirse una nueva junta y declarar que no habrá distribución, o que opte antes del pago de dividendos por una capitalización de utilidades. Una vez firmada el acta que acordó el reparto de dividendos, nace irrevocablemente una obligación de pago para la sociedad.402 401

No queda claro qué documento hace las veces de un título de acciones. Puede ser el certificado de la custodia de valores; también copia autorizada del folio donde figuran las acciones en el Registro de Accionistas. Lo que no es tal es el certificado que emiten las intermediarias de valores señalando que tienen un número determinado de acciones por cuenta de un cliente. En ese caso es el intermediario el accionista y sólo él puede demandar los dividendos. 402 Esta doctrina ha sido consagrada jurisprudencialmente en Argentina y adoptada por buena parte de los autores. Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 561.

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Distinto que la irrevocabilidad del dividendo es su irrepetibilidad, esto es, ni la sociedad ni los acreedores sociales pueden exigir que el o los accionistas restituyan las sumas que han recibido a título de beneficios sociales. Esta regla está expresamente consagrada en el art. 19 LSA.403 Estas restricciones tienen naturalmente límites. El pago del dividendo puede ser revocado, como todo acto jurídico, en caso de insolvencia o quiebra del deudor. Asimismo, los dividendos obtenidos merced a dolo no tienen un título traslaticio límpido, por lo que podría alegarse algún tipo de nulidad en ese pago. Lo que no puede hacer la sociedad es solicitar la repetición de los dividendos alegando errores o nuevas necesidades, caso fortuito o fuerza mayor. El pago del dividendo es el pago de una deuda y en tal sentido es irrepetible. 3.8. A BANDONO DE LOS DIVIDENDOS Una norma de antigua data viene a estar reproducida en el art. 85

LSA, que establece que los dividendos y demás beneficios en efectivo

no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho exigibles, pertenecerán al Cuerpo de Bomberos de Chile. En este caso no se trata de que la obligación de pago del dividendo, transcurridos los cinco años, se torne una obligación natural; lo que ocurre es que cambia de sujeto activo: el acreedor pasa a ser el Cuerpo de Bomberos. 4. DE LOS BONOS EN GENERAL Y DE LOS BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES EN PARTICULAR 4.1. FINANCIAMIENTO MEDIANTE COLOCACIÓN DE DEUDA EN CHILE Una sociedad anónima puede reunir capital mediante la emisión de acciones o endeudándose. El endeudamiento vía créditos directos de terceros no representa ninguna particularidad en las sociedades 403

Nótese que en materia de sociedades en comandita simples y por extensión también a las en comandita por acciones la ley previene que el socio comanditario (socio capitalista) “en ningún caso estará obligado a restituir cantidades que a título de beneficios haya recibido de buena fe” (art. 479 del Código de Comercio).

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anónimas, aunque para ciertos giros el endeudamiento tiene límites legales, como ocurre con los bancos e instituciones financieras. Otra forma de endeudamiento propia de las sociedades anónimas es la colocación de bonos, que son normalmente títulos negociables de largo plazo que pueden además ser susceptibles de canjearse por acciones (bonos convertibles en acciones o debentures). En la LSA no se trata de los bonos y debentures. Estos están regulados por la LMV, regulación que no está restringida sólo a los títulos de deuda emitidos por sociedades anónimas, sino en general por cualquier persona. Sin embargo, estadísticamente aparte de los bonos emitidos por órganos públicos (v. gr., los pagarés emitidos por el Banco Central o la deuda soberana que Chile coloca en los mercados internacionales), el comercio de bonos es un mercado dominado por las sociedades anónimas, en especial las sociedades anónimas abiertas. Las colocaciones de deuda pueden ser públicas o privadas y también de corto y de largo plazo. Las colocaciones públicas son aquellas en que los títulos de deuda se ofrecen abiertamente al público en general o a ciertos sectores o grupos específicos de este (art. 4 LVM).404 Las demás son privadas y ellas no están afectas ni a registro ni a la supervisión especial de la SVS, ni al régimen regulado en la ley. Las emisiones de largo plazo son emisiones cuyo plazo de amortización es superior a un año y que se manifiestan en la emisión de bonos. Si la emisión es mediante oferta pública de valores, se sujeta a las normas del Título XVI de la LMV, salvo en el caso de los bancos y sociedades financieras, que tienen reglas especiales –esencialmente control de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras– (art. 103 LMV). Si no hay oferta pública de los mismos, el régimen es de libre contratación, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar la Superintendencia cuando esa emisión privada es hecha por alguna persona sujeta a su control. Sin embargo, cuando la colocación es a un plazo máximo de amortización de 36 meses, se sujeta a normas especiales si ella no se expresa en bonos, sino que en la mera suscripción de pagarés u otros títulos de crédito. 404 En todo caso la ley le concede a la Superintendencia la facultad de reglamentar las situaciones que se prestan a debate y además la autoriza para eximir determinadas ofertas públicas de los trámites o condiciones previstos en la ley para dichas emisiones, atribución que no ejerce caso a caso, sino mediante normas de carácter general (art. 4º LMV).

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Nosotros estudiaremos los procesos de colocación de títulos de deuda mediante oferta pública de los mismos, pues las ofertas privadas se regulan por las normas de la autonomía de la voluntad. a) Colocación de deuda a largo plazo mediante oferta pública de valores El proceso de colocación de bonos en el mercado tiene en la práctica varias etapas jurídicas, que normalmente van precedidas de otras tantas fases de análisis económico. Una vez que el directorio de la sociedad adopta la decisión de emitir bonos o debentures, debe someter dicha propuesta a la aprobación de una junta general extraordinaria de accionistas, que, hay que decirlo, no requiere de quórums especiales (art. 57 Nº 3 LSA). En ella se incluirán todos los detalles de la colocación: monto, tasa, plazo, underwriter o representante de los tenedores de bonos, asesores, costos, limitaciones a la operación de la compañía durante el plazo de emisión, poderes para suscribir la escritura de emisión, etc. Una vez logrado el acuerdo de la junta, la sociedad suscribirá el contrato de emisión con el representante de los tenedores de bonos, normalmente una institución financiera o una intermediaria de valores. Este contrato de emisión debe indicar los elementos de la emisión (monto, plazo, amortización, rescate, tasa de interés, etc.),405 pero también fijar los derechos y obligaciones del emisor, del representante de los tenedores de bonos, del eventual administrador extraordinario de los fondos que se recauden con la emisión, del encargado de la custodia de los bonos y de los fondos de la emisión y de los peritos que deba consultar el administrador, y las remuneraciones de todos ellos y la información jurídica y económica relevante de cada uno de estos actores. En esta escritura se establecen normas adicionales de fiscalización y control y, muchas veces, límites a la relación de endeudamiento-capital a que se obligue el emisor. Por último, es 405

El art. 104 c) dice que la escritura debe indicar la “descripción de la emisión, incluyendo especialmente el monto de la misma, series, números, cupones y características de los títulos, plazos de colocación, intereses y reajustes a pagarse en su caso; forma y épocas de amortización, de sorteos y de rescates, fecha y modalidades de los pagos y garantías que los caucionen”, si las hay. Respecto de los procedimientos de rescate anticipado, la ley exige que se hagan por sorteo (azar) “u otros procedimientos que aseguren un tratamiento equitativo para todos los tenedores de bonos” (letra d).

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esencial a la escritura de emisión la cláusula arbitral, pues los conflictos que se susciten entre los tenedores, su representante, el emisor, el administrador extraordinario, etc., son materia de arbitraje forzoso. Si la escritura nada dice, la ley asume que los conflictos se sujetan a la prudencia de amigables componedores. Pero esta regla tiene dos adiciones análogas a las normas arbitrales de la sociedad anónima: siempre es resorte de los tenedores acudir como demandantes ante la justicia ordinaria y, por otro lado, el árbitro no puede ser nominado en la escritura de emisión. El representante de los tenedores de bonos es quien cuida individual y colectivamente de los derechos de los adquirentes de los bonos y tiene para tal efecto la representación judicial y extrajudicial de los tenedores ante el emisor y quien ejecuta los acuerdos de las asambleas o juntas de tenedores de bonos. Él es designado en la escritura de emisión y actúa en ella como contraparte del emisor, pero puede ser removido por los tenedores de bonos y sólo puede renunciar ante una junta de tenedores. Pero nada impide que una sociedad anónima haga una colocación privada de bonos, la que por expresa disposición del art. 1º de la LMV no está regida por las disposiciones de esta misma ley. Cuando la emisión tiene una finalidad de inversión específica, la ley exige que se designe un administrador extraordinario de dichos fondos toda vez que la emisión represente un 40% o más del activo de la emisora, cuya función es supervigilar la ejecución de ese propósito específico, autorizar la liberación de fondos para cada etapa del proyecto financiado mediante la emisión. Normalmente en la misma escritura de emisión se designarán los peritos (v. gr., inspectores técnicos de obra) que velarán por el cumplimiento de cada una de las etapas del programa así financiado. Sólo pueden ser representantes de los tenedores y administradores extraordinarios los bancos e instituciones financieras y otras personas que autorice la Superintendencia, pero por norma de carácter general. Estas personas quedan siempre sujetas al control de la Superintendencia en la ejecución de estas funciones. Una vez firmado el contrato de emisión, este debe ser registrado en el Registro de Valores de la SVS. Sin este registro no se puede hacer oferta pública de estos bonos. Para estos efectos, la emisora debe acompañar la escritura de emisión y dos informes de clasificadores de riesgo que determinen la clasificación que les merecen los títulos a emitir, en base a alguna de las categorías previstas en el 325

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art. 88 de la LMV, dependiendo de la solvencia que tenga el emisor (títulos categorías AAA, AA, A, BBB, BB, B, C o D).406 Hecha esta inscripción, los bonos pueden ser ofrecidos al público. Los bonos por sí mismos pueden ser puros o convertibles en acciones. Si son de estos últimos, la junta que los autorice debe asimismo acordar el aumento de capital pertinente, que como lo expresa el art. 24 LSA, no tiene el límite de los tres años para ser enterado, precisamente porque estas emisiones se conciben de largo plazo. Los bonos, asimismo, pueden ser seriados o únicos, en los términos de las letras b) y c) del art. 4º bis de la LMV. Aparte de esa exigencia, existen dos eventos que pueden de algún modo burlar el fin de la colocación de bonos de esta naturaleza. En efecto, los bonos convertibles son una mixtura entre la acción y el bono simple o mero mutuo en el sentido de que normalmente tienen rentabilidades más bajas que un mutuo a largo plazo corriente a cambio de que las acciones tienen rentabilidades más altas que los bonos comunes. Por eso es que es muy importante cómo se regula el ejercicio del derecho de conversión, las fechas, el procedimiento, etc. Otro aspecto del valor de estos bonos es el porcentaje que representan del capital social, porque ese es otro factor que incide en su precio de mercado. Relacionado con esto último es que adquieren relevancia los eventos que sugeríamos anteriormente: el aumento o la disminución de capital de la sociedad con posterioridad a la colocación de dichos bonos. Si se aumenta el capital, las acciones de la conversión representarán un porcentaje menor del capital social que el contemporáneo a la colocación del bono y por ello es que existen legislaciones que 406 Los clasificadores de riesgos están también regulados en el Título XIV, arts. 71 a 95 de la LMV y sujetos al control de la SVS. Estas clasificadoras están bajo escrutinio por los escándalos que se han generado en los Estados Unidos, donde las mismas clasificadoras operan dentro de bancos de inversión o empresas de asesorías con serios conflictos de interés y en que además se han levantado agudas dudas de la exactitud y certidumbre que pueden tener los resultados de dichas entidades. Entidades de la envergadura de Goldman Sachs Group Inc. y Standard & Poor’s y Moody’s han salido muy mal paradas como resultado de la existencia de estas clasificadoras y su función, al extremo que hay mociones en el Congreso de los Estados Unidos de simplemente eliminar las clasificadoras de riesgo para obligar a los inversionistas a que hagan sus propios due diligence y sus propias evaluaciones, pues mal que mal ellos tienen más incentivos que las clasificadoras. Acusación contra Goldman resalta fallas de las Clasificadoras de Riesgo, por Aaron Lucchetti y Serena Ng. Ver The Wall Street Journal of America, publicado en El Mercurio de Santiago, cuerpo B. p. 12, 20 de abril del año 2010.

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equiparan a los tenedores de bonos convertibles en acciones en el sentido de que en todo futuro aumento de capital anterior a la fecha de conversión fijada en la escritura de emisión, los tenedores de estos bonos tienen los mismos derechos de opción preferente de suscripción que los accionistas. Si de lo que se trata es de disminuir el capital, la situación es más compleja. Quienes adquieren estos bonos entienden que el capital se mantendrá o se incrementará. Una disminución representa para ellos adquirir acciones de menor valor real, porque se aplicarán respecto de un capital menor. En Italia la ley se encarga de señalar que antes de proceder a la disminución del capital debe darse derecho a los tenedores de bonos convertibles de ejercer su opción de conversión de modo tal que puedan participar en las devoluciones de capital que, de algún modo, ellos financiaron al adquirir esos bonos. La ley señala que debe notificarse por el Boletín Oficial a estos tenedores de la junta que acordará la disminución con al menos tres meses antes de la celebración de esta asamblea (art. 2420 bis del Código Civil italiano). En Chile nada de esto dice la ley, y no existen normas legales sobre este particular, pero nada impide que estas se inserten como cláusulas de la escritura de emisión, lo que es perfectamente legítimo apelando a la norma del art. 111 LMV, pues si bien es cierto que el derecho de opción preferente de suscripción y el derecho a la devolución de aportes son derechos individuales de los accionistas, la facultad de incrementar o aminorar el capital de la sociedad es una atribución de esta y ella puede obligarse a no cursar aumentos o disminuciones sin garantizar a los tenedores de estos bonos su derecho de suscripción preferente ante la eventualidad de aumento de capital y su derecho a la convertibilidad anticipada en el evento de disminución del mismo. Este pacto no priva a los accionistas de la sociedad de sus derechos, pero sí crea obligaciones de la sociedad que esta debe cuidar que respeten los accionistas so pena de incurrir en responsabilidad civil. Entonces, la escritura de emisión deberá contemplar una cláusula de conversión anticipada para el evento de disminución de capital y una cláusula penal para la hipótesis de que la sociedad no haga oferta de suscripción preferente a los tenedores de bonos respecto de incrementos de capital posteriores a la colocación y anteriores a la conversión. También es posible que se pacte una conversión anticipada en el evento de aumento de capital para darles oportunidad a los tenedores de ser accionistas a la hora de que la sociedad deba ofrecer a estos las acciones de nueva emisión. 327

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Los títulos de los bonos tienen mérito ejecutivo y en ellos están contenidos los términos de servicio a la deuda. Sin embargo, muchas veces el emisor se reserva el derecho de rescatar anticipadamente esos bonos –pensando en que por un problema de tasas puede ser mejor prepagar esa emisión–, pero si el rescate no es total, normalmente en la escritura de emisión se contempla una cláusula de sorteo u otro mecanismo. Los bonos, por regla general, no pueden acelerarse y si el contrato de emisión contempla esa opción, no es resorte de un tenedor en particular, sino que es la junta de tenedores la que debe optar por el cobro anticipado, por mayoría. Las mismas mayorías se requieren para solicitar la resolución del contrato de emisión, la solicitud de quiebra del emisor y, pese a la mala redacción de la ley, también la votación de los tenedores a un convenio extrajudicial o en uno preventivo judicial y “cualquier otra actuación judicial que comprometa el interés colectivo de los tenedores de bonos…” (art. 120 LMV). En todas estas actuaciones los tenedores actúan por intermedio del representante de los mismos. La sola suscripción, como asimismo la adquisición del suscriptor de bonos importa de derecho la “aceptación y ratificación de todas las estipulaciones, normas y condiciones establecidas” en el contrato de emisión y de los acuerdos de juntas de tenedores (art. 118 LMV). b) Colocación de deuda a corto plazo mediante oferta pública de valores En general son colocaciones de corto plazo los bonos con vencimiento a menos de un año y en particular la colocación de títulos de crédito con vencimiento no superior a 36 meses. Es costumbre que la colocación de deuda a menos de un año se haga por bonos únicos y es de uso excepcional. En todo caso, la emisión y colocación de estos bonos se puede ajustar a las reglas de los bonos a término más extendido (art. 131 inc. final LMV). La ley permite asimismo que se emitan pagarés u otros títulos de crédito, pero con vencimiento no superior a 36 meses. Estas emisiones pueden ser efectuadas “mediante títulos de deuda de montos fijos o por líneas de títulos de deuda, con tasas de interés, reajustabilidad y plazos de vencimiento”, esto es, se puede fijar una línea de crédito a financiar mediante títulos con plazo no superior a 36 meses, pero la línea misma puede tener una vigencia de hasta 10 años contados desde su inscripción en el Registro de Valores. En general estas emisiones también reposan en una escritura pública 328

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de emisión que otorga unilateralmente la emisora. Lo interesante es que estas emisiones pueden ser desmaterializadas si se ajustan a la Ley Nº 18.876 de Empresas de Depósitos de Valores, caso en el cual su titularidad y demás elementos quedan reflejados mediante las anotaciones en cuenta de dicha EDV y en este caso el título pasa a ser el certificado de la EDV expendido con arreglo a los arts. 13 y 14 de la Ley Nº 18.876. 4.2. LOS BONOS EN EL DERECHO COMPARADO 4.2.1. Estados Unidos Junto con Gran Bretaña, los Estados Unidos son por mucho los mercados de valores bursátiles o over the counter (OTC)407 más grandes del mundo, donde no sólo las empresas locales colocan sus títulos de deuda o de acciones, sino también empresas extranjeras. De hecho, muchas sociedades anónimas chilenas operan en bolsas y OTC de los Estados Unidos. En este país la emisión de valores, esto es, acciones y títulos de deuda a largo plazo, está regulada tanto por la Ley del estado de la emisión como por la ley federal. La ley federal está representada por dos grandes cuerpos legales, a saber, la Securities Act de 1933 (con enormes modificaciones a partir prácticamente del mismo año 1933) y la Securities Exchange Act de 1934. La autoridad federal reposa en la noción de que es de su competencia el comercio interestatal, pero desde 1996 esta autoridad se ha extendido incluso a algunos aspectos de las operaciones intraestatales. Las normas estatales, conocidas coloquialmente como blue sky laws, son de la soberanía de cada estado, pero existe una Uniform Securities Act que ha sido adoptada por al menos 30 estados de la Unión. La Securities Act de 1933 regula la oferta pública de valores y fija el principio de que no puede hacerse oferta pública de valores no registrados en la Securities Exchange Commission (SEC), la cual regula aspectos importantes de qué es oferta pública y de qué valores, de los valores exceptuados, de la información que debe revelarse (disclosure) y de 407 El OTC, por lejos más grande, aunque tampoco el único, es el Nasdaq (National Association of Securities Dealers Automated Quotation). Las OTC funcionan como una verdadera red computacional sin un lugar físico. La red es la que configura el “mercado” y está integrado por operadores de todo el país. Esta red es conocida como la Ecos (Electronic Communication Networks).

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las colocaciones libres de dicho registro, etc. La Securities Exchange Act de 1934, crea la SEC408 y le transfiere a ella la labor de supervigilar el mercado de valores (antes era responsabilidad de la Federal Trade Commission). Esta ley de 1934 regula también el “comercio” de valores de oferta pública y la actividad de los operadores del sistema. El mercado de bonos de deuda está también regulado por la Trust Indenture Act de 1939. Indenture es la palabra inglesa equivalente a nuestro contrato de emisión, y esta ley se aplica en general a colocaciones de bonos de deuda por cifras superiores a los diez millones de dólares. El trustee en estos casos obra como el representante de los tenedores de bonos del sistema chileno. Existen otras normas complementarias importantes en el mercado de valores de los Estados Unidos, pero esencialmente son las tres leyes anteriores las que fijan el ámbito en que se mueve la colocación de bonos de deuda en dicho país.409 408

La SEC es el equivalente a nuestra SVS, pero es un cuerpo colegiado compuesto por cinco miembros designados por el Presidente. Su sede de funcionamiento es Washington D. C., pero tiene otras cinco agencias en las ciudades más importantes del país (v. gr., Nueva York). 409 Claro, leyes como la Investment Company Act de 1940, que regula los bancos de inversión públicos que trafican en valores; la Investment Advisers Act de 1940, que fija el sistema de inscripción y regulación para los asesores de inversión, que complementa las normas que el Securities Exchange Act desarrolla para los agentes de valores y corredores de bolsas (brokers or dealers); la Securities Investor Protection Act, que crea la Securities Investor Protection Corporation (SIPC), que tiene por función fiscalizar la liquidación de intermediarios de valores en insolvencia; y, por último, es importante la Sarbanes-Oxley Act, del año 2002, que reguló en forma bastante exhaustiva los gobiernos corporativos de las grandes corporaciones a raíz del escándalo de la firma tejana Enron y Worldcom. En la década de los setenta, se redactó el Federal Securities Code para unificar todas las leyes sobre valores a nivel federal, pero ese Código nunca se ha convertido en ley. No es menor tampoco el rol que juega la autorregulación. Las bolsas de valores de Nueva York y Chicago tienen sus propias y muy estrictas reglas para las emisoras que cotizan en sus ruedas y también existe una fuerte autorregulación para los partícipes de la OTC, como el Nasdaq bajo la supervisón de la National Association of Securities Dealers, y para los operadores intraestatales la Municipal Securities Rulermaking Board. Otra fuente principalísima aparte del case law es la actividad regulatoria del SEC, que ha creado un cuerpo de normas muy profuso en todo cuanto dice relación con la información de registro, las exenciones de registro, la noción de valores de oferta pública, etc., aparte de su informal law making, que desarrolla mediante sus releases, que son una suerte de normas de carácter general o circulares que emite la SEC; y sus no-action, que son respuestas a consultas particulares que delimitan ámbitos de acción y que van fijando, desde luego, una suerte de jurisprudencia administrativa y cuyo nombre obedece a que la respuesta de la SEC normalmente lleva la frase “the staff will recommend no action to the Commission if the transaction is done in the specific manner”.

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Los bonos de deuda son reputados securities (valores) ante la amplia definición de dicho concepto en el art. 2º de la Securities Act de 1933 (SA 1933). Bajo la SA y la SEA los pagarés o títulos de deuda cuyo vencimiento es inferior a 9 meses no son reputados valores y están por tanto exceptuados. También lo están las colocaciones dentro de un único estado, sin perjuicio de las regulaciones estaduales, pero la noción de intrastate offerings es muy estricta y restrictiva (emisor, dealer y adquirentes deben estar dentro del mismo estado y la inversión que se haga con los fondos recaudados debe hacerse también dentro del estado de marras). El punto esencial en el sistema americano ha sido la definición de cuándo y cómo se debe seguir un proceso de registro de valores ante la SEC para colocar valores de oferta pública y los casos de exención de dicha carga, porque aparte de las multas que puede imponer la Commission, la ley otorga acciones civiles para cualquiera que haya adquirido valores cuya emisión o colocación haya sido hecha en infracción a las normas del estado o federales. La función esencial de la SEC es en primer término definir los valores afectos o exentos del proceso de registro y, además, fijar los estándares de información que debe entregar el emisor a la SEC y al público. La regla general de la SA de 1933 es que ningún valor puede ofrecerse al público sin haber sido registrado ante la SEC. Este registro se denomina resgistration statement y tiene dos partes: el prospectus, que es información que deberá ser enviada a cada adquirente de los valores, y la parte que contiene la información y anexos (exhibits) más acabada que no es necesario enviar a los adquirentes, pero que está disponible para el público en la SEC. La información estándar para estos archivos puede ser incrementada o restringida por la SEC en cada caso. El registro puede ser para una emisión específica, caso en el cual se habla de la Securities Act Registration, o para una empresa y una serie de valores, caso en el cual se habla de una Securities Exchange Act Registration, pero a partir de 1984 la SEC creó el integrated disclosure system, que unifica ambos registros. El sistema norteamericano fija tres períodos esenciales en la colocación de valores. El pre-filing period anterior al registro; el waiting period, que es el plazo, normalmente de 20 días, en que los valores aún no se pueden vender ni comprar, pero sí ofrecer, y el post-effective period, en que el valor se puede vender y comprar abiertamente. La regla general es que los valores pueden negociarse a partir del día 20 luego del registro (the effective date), plazo que puede ser sus331

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pendido por una refusal order (rechazo del registro) o una stop order (que objeta parcialmente el registro por insuficiencia o inexactitud de la información), pero el plazo de efectividad puede también ser acortado por la Commission. Normalmente en el mercado de los Estados Unidos las colocaciones se hacen por intermedio de un underwriter, que es un operador que adquiere toda o parte substancial de la emisión para revenderla en el mercado a diferentes agentes. Su remuneración puede estar en una comisión, pero generalmente está en el mayor valor que obtiene al revender la colocación. En los Estados Unidos están exentas de registro las operaciones que indica la Securities Act de 1933, y desde 1996 aquellas operaciones que la SEC exima de registro. Entre las más importantes están las colocaciones privadas (private placements), muy empleadas, pero que tienen el inconveniente de que existen muchas operaciones cuya distinción con las ofertas públicas es muy tenue. Están exentas también las denominadas small offerings, originalmente las inferiores a US$ 100.000 y hoy las inferiores a US$ 5.000.000; tampoco deben registrarse en la SEC las intrastate offerings, en que oferente y offerees deben ser residentes del mismo estado, con la exigencia adicional de que el oferente debe tener negocios sustantivos en dicho estado, al extremo que para la SEC esta excepción fue designada sólo para “financiamiento local para industrias locales obtenido mediante inversiones locales”. Tampoco requieren, por regla general, de registro las ofertas insertas en un proceso de fusión de empresas o en un proceso de reorganización de empresas insolventes, pero sí requiere de registro la solicitud de aprobación de esas transacciones por parte de los accionistas. Finalmente están eximidas de registro las ventas hechas by persons other than the issuer, lo que incluye a los underwriters y, en su caso, un mero dealer del emisor, pues en tales situaciones la SEC estima que ellos actúan como agentes del emisor. Con todo, la SEC ha elaborado reglas para evitar que por la vía de operaciones integradas (integration of offerings) de uno o más emisores se haga uso aislado de las exenciones. Así, para la SEC son operaciones integradas y, por tanto, una misma operación aquellas que a) son parte de un único plan de financiamiento; b) incluyen el mismo tipo de valores; c) son hechas aproximadamente en el mismo período; d) son valores de análogo valor (same type of consideration), y e) son hechas con el mismo propósito general. Estas se integran entre ellas y evaluadas en conjunto se determina si requieren o no registro. 332

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Otro elemento a destacar de la Securities Act de 1933 es su art. 11, que regula las acciones que la ley concede a los adquirentes de títulos ofrecidos en infracción a las normas de registro, pues se trata de acciones muy eficaces y muy detalladas que facilitan la prueba al demandante. Cuando se introdujeron estas reglas a la ley, se dijo que eran tan duras que “crecería el pasto en Wall Street”, pero el primer litigio en el que se hizo uso de estas acciones vino recién en 1968, y eso los autores lo atribuyen precisamente a que por existir esa norma los operadores son muy cuidadosos en el cumplimiento de las normas de registro e información. Una de las razones de la eficacia de estas normas es que la ley hace responsable de los daños no sólo al emisor, sino a toda persona que suscriba el registro, y la ley exige que lo suscriban el CEO (chief executive officer) y los CFO (chief financial officer), los accounting officers y la majority of the board of directors, y otras autoridades y expertos, y el underwriter (art. 6º Securities Act de 1933). Los bonos de deuda a largo plazo emitidos por las corporaciones en los EE.UU. se denominan fixed income securities o debt securities. Estos securities son de dos tipos: debentures y bonds. Debenture es técnicamente hablando no un bono convertible en acciones (como lo entendíamos en Chile), sino un bono emitido sin garantías, pero que como normalmente es un bono susceptible de ser convertido en acciones, ha quedado en Chile como equivalente al convertible, cuando muchas veces no lo es. Existen múltiples reglas destinadas a evitar que estos bonos se diluyan en valor por movimientos accionarios del emisor (v. gr., la fijación de la convertion ratio y ajustes por división de acciones y distribución de dividendos). Estos bonos convertibles tienen un juego en el mercado entre el valor de las acciones que representan y su valor inherente en tanto títulos de deuda y por ello son muy importantes las cláusulas de rescate de estos bonos, pues cuando la conversión es muy ventajosa, a la emisora le conviene salir en rescate de esos bonos. En tanto el bond propiamente dicho es el bono emitido con garantías normalmente reales. Sin embargo, en el uso habitual la expresión bond actúa como el género de estos instrumentos. En los EE.UU. también estos bonos emanan de un contrato denominado indenture que se suscribe por el emisor, un trustee –comúnmente una institución financiera o banco–, que obra como representante de los tenedores de bonos, y un financista o un underwriter, que adquiere o financia la emisión de inmediato. Los bonos y debentures se reflejan 333

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en certificados y sus cupones de intereses que tienen ambos libre circulación pues son normalmente instrumentos al portador (by delivery). Sin embargo, por razones estrictamente tributarias, hoy la mayoría de los bonos se emiten nominativos y transferibles por endoso o por la vía de Book Entry, esto es, meras anotaciones contables en empresas depositarias de valores. De ordinario estos bonos tienen una tasa de interés fija, pero los hay con tasa variable (v. gr., los income bonds), que pagan una tasa normalmente más alta, pero sujetos a las utilidades que registre el emisor; o los participating bonds, donde la tasa varía según las ganancias; los payment in kind bonds, en que los intereses se pagan con otros instrumentos financieros; los reset bonds, en que el emisor se obliga a ajustar –reset– la tasa de interés a una fecha determinada, dependiendo de si los bonos están siendo vendidos o no a un valor inferior al par, de forma de mantener esos bonos al menos a su valor par en el mercado. Chile ha seguido desde siempre muy de cerca las regulaciones de Estados Unidos y es por eso que mucha de nuestras instituciones pueden reconocerse aquí (v. gr., la regulación del rescate de bonos –redemption–, el sistema de sorteos –by lot–). Otra curiosidad aceptada en algunos estados de la Unión es que existen bonos que permiten a los tenedores tener voto en la selección del directorio de la emisora en forma general o ante determinados eventos (v. gr., ante la insolvencia, o ante el no pago del bono o sus intereses), práctica que pretendió eliminarse en la Model Business Corporation Act de 1984 en razón de que se estaba en el límite de eliminar toda distinción entre los bonos y las acciones. 4.2.2. Gran Bretaña El caso de Gran Bretaña es aún más complejo que el de los Estados Unidos. En Gran Bretaña todo cuanto se refiere al mercado de valores, esto es, acciones y bonos de oferta pública, está regulado por la Financial Services and Markets Act del año 2000 (FSAMA), que derogó la Financial Services Act de 1986 y su legislación complementaria,410 siendo esta última la que instituyó una autoridad única para todo 410

El nivel de especialización del mercado británico es tal que la FSAMA regula inclusive la actividad de investment advertisements, esto es, la asesoría a particulares en materia de inversión en valores, pues estas entidades deben registrarse y ser aprobadas por la autoridad pertinente.

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este mercado, la Financial Services Authority (FSA).411 La FSA es una compañía limitada cuyo directorio es designado por el Treasury (el equivalente al Ministerio de Hacienda, cuyo principal departamento es el Exchequer). La FSAMA ordena lo que se denomina las regulated activities y en general sienta el principio de que sólo pueden participar de las actividades reguladas las personas autorizadas o aquellas exentas de la autorización, siendo la regla general la necesidad de autorización por la FSA y la excepción la exención, que se concede sólo a las firmas de profesionales (contadores, abogados, etc.) que incidentalmente participan en el mercado de valores. Los valores a que se refiere la norma son esencialmente tres: acciones (shares); opciones (subscription warrants) y bonos (marketable loans) que se conocen, al igual que en los Estados Unidos, bajo la denominación genérica de securities. Y lo que regula la FSAMA es la intermediación de estos valores, sea por matching brokers o por market makers.412 El investment exchange más importante de Reino Unido413 es el London Stock Exchange (LSE), cuyos orígenes se remontan al siglo XVII y que está organizado como sociedad anónima privada (Stock Exchange PLC), cuyas acciones se transan en la misma bolsa. Desde el año 1986 ya no opera con rueda (trading floors), sino por una red computacional (Stock Echange Automated Quotation System, SEAQ), donde funciona el sistema denominado SETS (Stock Echange Electronic Trading System). En el LSE operan múltiples mercados de valores paralelos, siendo los más importantes el Main Market,414 donde se cotizan las acciones de las compañías más importantes; el Alternative Investment Market, donde se transan acciones y bonos de compañías nuevas, pequeñas o con fracciones pequeñas en poder del público; y el Professional Securities Market, que es un mercado 411 Esta autoridad tiene poderes de autorización, de penalización con multas, suspensiones, etc., y poderes par designar investigadores con plenas facultades de accesos a los libros y antecedentes de las compañías investigadas. 412 La diferencia entre ambos es que el primero actúa como asesor y trader y el segundo normalmente adquiere los valores para su reventa en el mercado, como es el caso de los underwriters. 413 Existe también el Irish Stock Exchange, pero hay otros Recognized Investment Exchanges (RIE), como son Plus Market PLC y el SWX Europe Market Ltd. Incluso se acepta como mercado bursátil en el Reino Unido al Nasdaq de los Estados Unidos, pues se trata de un mercado de redes de dealers. 414 Este es el mercado que genera el Índice FTSE, equivalente a nuestro IPSA e IGPA. El FTSE 100 fija el valor promedio de transacción de las 100 acciones de mayor relevancia en capital en la bolsa. El FTSE 250 trata de las 250 compañías más importantes luego de las 100 primeras y el FTSE 350 trata del movimiento en las 350 compañías más importantes.

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para traders profesionales en materia de bonos (no acciones). El mercado más regulado es naturalmente el Main Market, donde figuran todas las listed shares415 del Reino Unido y adonde todos aspiran porque los costos de capital son más bajos. Los menos regulados serán aquellos de emisoras nuevas y pequeñas como las que cotizan en el Alternative Investment Market. Los mercados regulados de bonos y acciones sólo pueden operar por intermedio de Recognized Investment Exchange (RIE), como la LSE, pero la ley admite que dentro de estos mismos mercados funcionen mercados no regulados. La regulación de estos mercados funciona en tres niveles de legislación: las regulaciones o reglamentos de la Unión Europea respecto de comercio de mercados regulados; la regulación de la Unión Europea relativa a la oferta pública de valores –de todo tipo de valores– y la regulación doméstica de Gran Bretaña relativa al comercio de los mercados regulados. Normalmente la Unión Europea funciona mediante directivas de armonización hacia los Estados miembros y no por reglamentos de aplicación directa. Los principios comunitarios que gobiernan la emisión de valores de oferta pública son esencialmente tres: i) que toda emisión debe ir amparada en un prospecto (prospectus)416 autorizado por una autoridad local (en el 415

Listed Companies o Listed Shares son aquellas compañías o valores que son admitidas a cotizar sus valores en los regulated markets del Reino Unido, como el Main Market de la LSE y Plus Listed Market. Se las denomina también quoted shares, pero los términos no son sinónimos, puesto que las quoted companies son aquellas cuyas acciones son oficialmente cotizadas en el Reino Unido u otro Estado de la Unión Europea o en la NYSE o en el Nasdaq. Es posible que una compañía tenga valores listed pero no quoted, porque coloque marketable loans (bonos) pero no acciones en los mercados regulados. Cosa distinta es la denominada Official Listing, que son exigencias adicionales de registro para compañías que imponen más cargas en ellas, pero que les reporta el beneficio de –por ser inversiones más seguras en acciones o bonos– un costo de capital menor. Estas fueron reguladas por la Comunidad Europea, dejando en libertad a cada país de incrementar dichas exigencias, lo que en Inglaterra significó una carga muy exigente (super-equivalent requirements), pero con el resultado del éxito manifiesto del London Stock Exchange en atraer compañías para colocar sus valores. Estos valores “privilegiados” pueden sólo ser transados en bolsas de valores. Las private limited companies no pueden hacer oferta pública de sus valores, pero pueden hacer oferta privada (limitada) de las mismas, salvo que hagan oferta pública bajo el entendido de que se registrará o bajo la condición de que sea admitida a registro. 416 Este documento tiene tres partes: una dedicada a la descripción del emisor; otra a la descripción de los valores a emitir y una tercera parte que es un resumen

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caso de Inglaterra por la FSA) con información completa para que los inversionistas puedan tener una cabal representación de la emisora,417 bajo fuertes sanciones en caso de falta o falta de integridad y veracidad del mismo;418 ii) que la emisora debe emitir informes financieros y de gestión semestrales y, por último, iii) que toda la información relevante interna de la emisora debe ser accesible al público. Las emisiones exentas de prospecto público419 son las hechas a inversionistas calificados (v. gr., personas jurídicas autorizadas a operar en los mercados financieros; aquellas cuyo único propósito es invertir en valores, grandes empresas o empresas medianas y pequeñas pero registradas como inversionistas calificados, etc.); las hechas a un número limitado de destinatarios (offerees) –menos de 100–; cuando se trata de pequeñas emisiones (menos de dos millones quinientos mil euros) y cuando, por el contrario, el mínimo adquirible de valores es de al menos cincuenta mil euros o los valores están fraccionados en esa cifra; cuando se quiere incrementar una misma emisión ya autorizada en no más de un 10% y otras.420 Muchas de estas colocaciones son hechas por intermedio de underwriters que en el sistema británico están definidos de una forma un tanto distinta a la norteamericana, pues define el contrato de underwriting como “el contrato por el cual una persona llamada underwriter acuerda adquirir y pagar cualquier valor que no sea tomado por las personas a quienes va dirigida la oferta”. El negocio de estas entidades es colocar la mayor cantidad de valores en el mercado. En el Reino Unido en las grandes y medianas colocaciones es frecuente de las dos anteriores. Ahora, se trata de una emisión de una listed company, no hace falta la primera parte. Cuando entre la aprobación del prospecto y el inicio de la colocación de los valores surge o se descubre un hecho relevante o un error significativo, la emisora debe emitir un suplementary prospectus, que debe ser aprobado también por la FSA. 417 Directiva de la Comunidad Europea Nº 171/2003), complementada por el Reglamento de la Comunidad Nº 809/2004, y en el Reino Unido completada por el Capítulo IV de la FSAMA. 418 En la legislación actual son titulares de las acciones de perjuicios por la falta o falta de veracidad e integridad del prospecto no sólo el suscriptor (allottee), sino también quien adquiere los valores del suscriptor. 419 Normalmente la admisión de esos valores en los mercados regulados debe ir acompañada del prospecto, pero no es necesaria su difusión al público. 420 Así el canje de valores por nuevos valores sin incrementar capital o el canje por fusiones o adquisiciones y, por último, acciones que ya han sido admitidas en otro estado regulado de otro estado miembro de la Unión Europea.

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que un contrato de underwriting vaya amparado por múltiples contratos de sub-underwriting a modo de dispersar el riesgo. La actividad y los underwriters en el Reino Unido están regulados y controlados por la FSA. La comisión de los underwriters no puede ser en acciones o el capital resultante, salvo que lo autoricen los articles of association421 de la emisora y no excedan el 10% de la emisión.422 Ahora en lo que se refiere a la colocación de marketable loans (bonos) el procedimiento normal, aunque no único, es mediante la celebración entre la sociedad emisora y un trustee de un contrato por escritura pública en la que al mismo tiempo se constituye el trust423 y se fijan las garantías flotantes o específicas a favor de dicha emisión. Así el trustee pasa a ser representante para todo efecto de los stockholders o tenedores de bonos y es la “contraparte” de la emisora para todo efecto. Sin trustee los derechos deben ser ejercidos individualmente por cada tenedor de bonos. El bono se representa materialmente en un stock certificate para efectos de su circulación, con o sin cupones. Hoy, en la práctica, la colocación de bonos opera mediante cuentas en alguna empresa de custodia de valores, salvo en la colocación de bonos a nivel internacional. En el Derecho británico también se admiten los bonos convertibles en acciones y normalmente en los contratos se pactan diversas etapas o períodos de conversión, con la única limitación de que no es admisible que la emisora reciba por la conversión menos que el valor nominal de sus acciones. 421

Sobre la noción de articles of association ver p. 99 supra. Muchas veces la comisión se paga con los mismos valores que el underwriter no logró colocar y otras veces queda pactado que el underwriter se quedará con un número de valores de todas formas (esto se denomina underwriting firm). 423 El trust es una institución de verdad ignorada en los países de derecho continental por más que en algunos, como México, se lo ha querido introducir. El trust es esencialmente un patrimonio de afectación constituido por un settlor sobre una res, esto es, por un bien de valor pecuniario, que es administrado por un trustee, que puede ser el propio constituyente del trust, y respecto de sus bienes, constituido en beneficio de un cestui que trust o simplemente cestui. Legalmente el trustee es dueño de los bienes, pero esos bienes son inembargables para sus acreedores, no son trasmisibles por el trustee, es como si no fueran suyos, pero es el único que puede administrarlos, explotarlos y enajenarlos. En la colocación de bonos el trust es el dueño de los bonos y los terceros los cestui de los mismos, de forma tal que el trust es la contraparte de la emisora en todo lo que dice relación con el cumplimiento de las obligaciones y la constitución de garantías por parte de la emisora. Esto facilita mucho las cosas y hace menos relevante la participación de los tenedores de bonos en la historia de la relación. Ver PIERRE LEPAULLE, Tratado Teórico y Práctico de los Trusts, pp. 7-38. 422

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La Directiva Nº 809 del año 2004 de la Comunidad Europea hace una distinción en orden a la forma y contenido del prospecto entre mercado al detalle (retail market) y mercado mayorista de bonos (wholesale market), dependiendo de si la mínima adquisición es inferior o superior a 50.000 euros. En el mercado mayorista el prospecto no es requerido para la colocación de bonos, pero sí un registro ante la autoridad respectiva. Si se trata de bonos convertibles, entonces sí se exigen mayores requisitos de registro aun en el mercado mayorista, pero siempre puede omitirse el prospecto. Para bonos del mercado minorista y para colocaciones de bonos convertibles por menos de 50.000 euros, se requiere también prospecto y registro, a menos que se coloquen dichos bonos en el Profesional Securities Market del LSE. 4.2.3. Francia En Francia los bonos se denominan obligations, definidos por Mérle como “títulos negociables representativos de deuda a largo plazo sobre una sociedad”.424 Existen dos clases fundamentales, a saber, les obligations simples, representativos de títulos de deuda simples, y obligations composées, representativos de títulos de deuda convertibles o canjeables por acciones o constitutivos de títulos de opción preferente o canjeables por opciones preferentes de suscripción. Si bien las emisiones iniciales de bonos se remontan a la primera mitad del siglo XIX, la primera regulación en Francia surge en 1907, para luego ser reemplazada por la Ley de 1935, relatif à la protection des obligataires, que sustancialmente es conservada en el régimen vigente de la Ley del 24 de julio de 1966. Las colocaciones se reputan privadas cuando la emisora contacta directamente a los inversionistas. Son públicas cuando acude a un banco, a una institución financiera o a una société de bourse para colocar sus títulos apelando al ahorro público. La que nos interesa es la colocación pública. La colocación debe ir precedida por un contrat d’émission425 acompañada de una note d’information que debe ser visada por la Commission 424

MÉRLE, ob. cit., p. 268. Este contrato es análogo al que se usa en Chile, Argentina o España. En él se pacta el monto de la emisión, fechas de amortización de capital e intereses; tasas fijas o variables de interés; garantías; facultad de rescate anticipado (remboursement anticipé) como los denominados bonos ventana (les obligations à fenêtre) y sistemas de sorteo (au sort). 425

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des Opérations de Bourse (COB) y publicada en la BALO. Lo interesante del sistema francés es que la comunidad de los tenedores de bonos (une masse) tiene personalidad jurídica y, por tanto, actuación unitaria respecto de los tenedores de una misma emisión específica o cuando contiene bonos de varias emisiones con derechos idénticos. El representante de la masa es designado por ella y no pueden ser más de tres, aunque normalmente se designa en el contrato de emisión. Paralelamente a estos representantes (représentants de la masse) opera l’assemblée générale d’obligataires” que actúa como un equivalente a las juntas de accionistas en relación con la masse de obligataires y que además de controlar e instruir la actuación de los representantes, puede revocarlos y negociar la modificación del contrato de emisión (contrat d’émission o contrat d’emprunt). Esta asamblea por ley tiene la facultad de ser oída ante modificaciones importantes de la emisora (fusiones, divisiones, cambio de objeto de la sociedad, la emisión de nuevos bonos pero con preferencias o garantías que afecten a los anteriores, etc.), y en caso de no seguirse su sugerencia, los tenedores pueden requerir el reembolso inmediato de sus bonos. La asamblea, sin embargo, no tiene la facultad de afectar los derechos inherentes de cada tenedor en tanto acreedor (v. gr., no puede convertir un bono simple en un bono convertible; o acordar un tratamiento diferenciado para tenedores de una misma emisión). Entre las obligations composées las más importantes son naturalmente las obligations convertibles en actions,426 reguladas por la Ley del 426 Pero el Derecho francés ha creado otros productos financieros para las sociedades anónimas. Así, las obligations échangeables contra des actions, en que la sociedad emite los bonos y al mismo tiempo aumenta el capital mediante la emisión de acciones que adquiere una institución financiera y es ella la que cambia luego bonos por las acciones. También, a partir de la Ley del 3 de enero de 1983, se creó un producto distinto denominado les obligations avec bons de suscription d’actions, conocidos como OBSA, cuya característica es que el tenedor es un acreedor y además tiene un derecho de suscripción preferente, siendo ambos títulos negociables y que la ley permite incluso que la opción sea sobre acciones de otra sociedad, siempre que ella controle más de la mitad del capital de la sociedad que emite el bono. Estos bonos no hay que confundirlos con los OBSO, que son obligations à bons de suscription d’obligation, que son bonos que confieren un derecho de suscripción adicional de otros bonos y no de acciones. A partir de 1985, además se permite a las sociedades por acciones emitir bons de suscription autonomes, que son sólo derechos de opción preferente de suscripción, pero que no van asociados a un bono representativo de deuda. También a partir de la Ley de enero de 1983 se permite escindir la acción en dos títulos diferentes: el certificat d’investissement, que representa sólo los derechos pecuniarios de la acción, y el certificat de droits de vote. Los certificados de inversión

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24 de julio de 1966 y modificaciones posteriores por la Ley del 6 de enero de 1969 y la Ley del 14 de diciembre de 1985 sobre valores mobiliarios que reformó la Ley de 1966 en el sentido de dictar normas generales para cualquier tipo de valor convertible. En Francia originalmente en el contrato de emisión debían fijarse las fechas de conversión del título de deuda en acciones, pero a partir de 1969 se permite a los tenedores ejercer la opción, si así lo fija la escritura de emisión, a cualquier tiempo. En el Derecho francés siempre la conversión queda sujeta a la voluntad del tenedor del bono y no de la sociedad, como se admite en otras latitudes.427 La emisión de estos bonos debe ser autorizada por junta extraordinaria de accionistas y genera un derecho de opción preferente para suscribir esos bonos a los actuales accionistas, derecho que puede ser suprimido por la misma asamblea. Asimismo, la autorización de la junta comporta que los accionistas renuncian a su derecho de suscripción preferente respecto de las acciones que se emitan en conversión. El valor de colocación de estos bonos debe ser al menos igual al valor de las acciones que representarán, so pena de nulidad se diferencian de las acciones con dividendo privilegiado sin derecho a voto en que no tienen precisamente esa prioridad en el pago de los dividendos y por eso existen también los certificats d’investissement privilégiés (CIP), que se emitían para empresas privatizables y que no era otra cosa que un certificado convertible en acciones plenas. Los certificados normales de inversión dan derecho a dividendos y a devolución de capital y reservas, pero no tienen derecho de suscripción preferente sino sólo a los nuevos certificados de inversión que se emitan, aunque en caso de fusión tienen derecho al canje de acciones. Los certificados de derecho a voto deben emitirse en el mismo número que los certificados de inversión y confieren a su titular los mismos derechos que toda acción, salvo los derechos pecuniarios que quedan adheridos al certificado de inversión, con la diferencia de que los certificados de derecho a voto sólo se pueden ceder en conjunto con un certificado de inversión –obteniendo así el adquirente una acción plena–, cosa que no ocurre con este, salvo que el certificado de derecho a voto se venda a un actual tenedor de un certificado de inversión. Finalmente existen los denominados titres participatifs, que permiten a empresas públicas y a las sociedades anónimas cooperativas (cooperativas organizadas como sociedades anónimas) emitir títulos que se remuneran no en base a intereses, sino en razón del desempeño comercial de los emisores. Tienen de accionistas que reciben dividendos, no lo tienen en que no acceden a la propiedad de las emisoras. Estos títulos no dan derecho a reembolso del capital, salvo en caso de liquidación de la sociedad y subordinados al pago de los demás acreedores sociales, salvo que la emisora se reserve el derecho de reembolso anticipado para rescatar esos títulos. 427

En efecto, en Gran Bretaña y sobre todo en Estados Unidos la conversión puede ser resorte de la emisora de los bonos y no del tenedor.

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de la emisión. Asimismo, el contrato de emisión debe indicar si la conversión puede hacerse en todo momento o en fechas prefijadas. Una vez aprobada la emisión, la sociedad no puede amortizar el capital (acciones rescatables), no puede reducir el capital mediante devolución de aportes y no puede modificar el sistema social de distribución de beneficios. Por otro lado, el aumento de capital nominal o por capitalización de reservas, las emisión de nuevas obligations convertibles, se requiere ajustar la colocación anterior para mantener su valor. Si el tenedor hace ejercicio de su opción, el directorio o consejo de administración debe citar a una junta extraordinaria para acordar el aumento de capital, aunque para todos los efectos legales, tenga o no fecha la conversión, el aumento de capital se produce por el solo hecho de la solicitud de conversión, pero las formalidades de dicho incremento se hacen una o dos veces al año. Si la conversión es ejercitable en cualquier momento, de todas formas la ley les fija límites a los plazos, que, desde luego, no pueden ser posteriores al primer reembolso. En ambos casos, los beneficios sociales pertenecen al tenedor desde la fecha en que solicitó la conversión. Lo que la Ley de 1985 prohibió fue la emisión de acciones convertibles en bonos, porque ello implica una disminución encubierta de capital. 4.2.4. España En España hasta la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 no existía una regulación en materia de bonos de deuda emitidos por estas sociedades. Dicha ley introdujo la primera legislación. Hoy este régimen está regulado en primer término por los arts. 282 y ss., de la Ley de Sociedades Anónimas en su versión de 1989, en el Reglamento del Registro Mercantil y en el Real Decreto de fecha 10 de julio de 1978 (modificado en 1986), que regula la emisión y circulación de títulos de renta fija y naturalmente la Ley de Mercado de Valores (Ley Nº 24 de 1988), relativa a los bonos cotizables en bolsa. En el Derecho español, como en el francés y el argentino, los bonos se denominan “obligaciones” y a los tenedores se los llama obligacionistas. Al igual que en Chile, las colocaciones de bonos tienen varias etapas: a) junta extraordinaria de accionistas que pruebe la emisión; b) celebración del contrato de emisión con el representante de los obligacionistas que se denomina “comisario”; c) publicación 342

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en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de la circunstancia de la emisión; d) colocación de las obligaciones en el mercado; e) la formación de la junta de tenedores que en España se denomina sindicato de obligacionistas, el que queda definitivamente constituido cuando se inscribe en el Registro Mercantil; y e) culmina el proceso con la inscripción de la escritura de emisión en el Registro Mercantil (y en otros registros si hay prendas o hipotecas registrales). El comisario, que originalmente lo escoge la propia emisora pero que puede ser reemplazado por los obligacionistas, representa al sindicato de obligacionistas con amplias atribuciones judicial y extrajudicialmente (no existe derecho de ejercicio de acciones individuales), con derecho a voz en las juntas de accionistas y, en caso de insolvencia, con derecho a participar en las reuniones del consejo de administración (directorio). En España las obligaciones pueden emitirse de forma desmaterializada, esto es, mediante el sistema de anotaciones en cuenta, llevada habitualmente por una entidad profesional de custodia. Pero es posible también la emisión de títulos físicos que también se favorece cuando se trata de colocaciones internacionales. Los bonos de una misma serie deben siempre tener un mismo valor y pueden ser nominativos o al portador, salvo que se trate de obligaciones desmaterializadas, que son siempre nominativas. El Derecho español admite también el rescate anticipado de los bonos, pero siempre por sorteo, por la adquisición en bolsa por la emisora; por acuerdo de la emisora con el sindicato de obligacionistas; por la conversión en acciones cuando así se haya previsto en la escritura de emisión.428 La ley española admite también la emisión de bonos u “obligaciones” convertibles en acciones, siguiendo en esto también la normativa francesa. Se requiere de junta de accionistas, de escritura de emisión que expresamente señale dicha facultad y que las acciones 428 Llama la atención tanto en el caso francés como en el español que aún se sigue la noción nominalista en materia de bonos, de forma que la inflación va incorporada en los intereses, procedimiento que tiene muchos efectos adversos cuando hablamos de rescate anticipado. Por eso es que las emisiones hoy regulan de algún modo expreso ese fenómeno, como en el caso de Francia, donde se pactan cláusulas como l’obligation à prime (en que el reemboslo se fija al par más prima); l’obligation à lots, en que algunos bonos tienen una premiación a sorteo; l’obligation indexée, en que se fija un índice de reajuste fijo en relación directa con la actividad económica o comercial de la emisora; l’obligation libellée en monnaie étrangère, afectando el bono a la fluctuación de otra divisa. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 363, y MÉRLE, ob. cit., p. 278.

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no puedan convertirse a un valor inferior al par. La sola aprobación de esta operación por la junta importa la renuncia de los accionistas a suscribir preferentemente las acciones que se financiarán mediante la conversión. 4.2.5. Argentina Este país tuvo hasta 1988 una actividad menor en materia de bonos, en razón de que las regulaciones del Código de Comercio relativa a los debentures y de la Ley Nº 8.875 y luego de la Ley de Sociedades Mercatiles Nº 19.550 no fueron prácticamente aplicadas. Esta legislación, si bien vigente, fue superada por la contenida en la Ley Nº 23.962 de 1988 sobre Obligaciones Negociables. En el régimen del Código de Comercio y la Ley Nº 19.550, los bonos se denominan debentures y pueden ser con garantía flotante (activos muebles o inmuebles presentes o futuros respecto de los cuales nace legalmente un derecho de prenda o hipoteca por el solo otorgamiento de la escritura de emisión); debentures con garantía especial (prenda o hipoteca) y debentures sin garantía, conocidos como debentures con garantía común. La ley admite también la factibilidad de emitir debentures convertibles en acciones con sus inherentes restricciones a los movimientos de capital y acciones en la sociedad emisora. En Argentina la escritura de emisión debe ser suscrita entre el emisor y un banco –denominado fiduciario– que actúa como representante de los tenedores de bono al tiempo de la emisión y suscripción, aunque puede ser reemplazado por los tenedores por cualquier persona designada por ellos no relacionada con la sociedad. La Ley Nº 23.962 sobre Obligaciones Negociables se estructura dentro de un sistema análogo al vigente de la Ley Nº 19.550, pero flexibiliza y amplía la emisión de bonos de deuda. Desde luego, no quedan limitados a sólo las sociedades por acciones; se admiten bonos con tasa fija o variable; se limita la opción de los debentures convertibles a sólo el tenedor del bono (obligacionista); se prescinde de la necesidad de que para emitir bonos la sociedad está autorizada por sus estatutos, bastando una junta de accionistas, e incluso ni esta en las sociedades que cotizan sus acciones en bolsa; si bien el sistema no se niega a la institución del fideicomiso, esto es, la representación unitaria por medio del fiduciario, este no es obligatorio y además no cuenta con las facultades omnímodas que tiene el fiduciario en 344

TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…

la Ley Nº 19.550. Eso sí, esta ley confiere a cada tenedor de bono acción ejecutiva en contra de la emisora. En otros aspectos, esta ley sigue estándares normales para la emisión de bonos. Los obligacionistas deben consentir en el retiro de cotización de los bonos y aun de las acciones si son tenedores de bonos convertibles quienes en el evento de disentir o de no ser oídos tienen derecho a ser reembolsados. Si el retiro de cotización es derivado de orden de autoridad, entonces el derecho de reembolso es para todos los obligacionistas y lo mismo en caso de fusión o división de la sociedad emisora. Se acepta la emisión de bonos desmaterializados (lo que ya se admitía en la Ley Nº 19.500, pero sólo en el caso de las denominadas acciones escriturales o de anotación en cuentas).429

429

Ver p. 263, supra.

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C UA R TA PA R T E

DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD

INTRODUCCIÓN Conviene citar a Brunetti en lo que se refiere a la naturaleza orgánica de los componentes de una sociedad por acciones en tanto órganos de manifestación de la voluntad de dicha sociedad. “Son órganos –nos dice– de un ente dotado de personalidad propia las personas o grupos de personas físicas que, por decisión de la ley, están autorizados a manifestar su voluntad y a desarrollar la actividad del ente para la consecusión de sus fines. Mientras que en las asociaciones el órgano es generalmente único, en las sociedades de capitales es complejo: consta de varios grupos de personas, cada uno con propias atribuciones. La asamblea, órgano mayor, decide sobre la estructura jurídica y económica de la sociedad; los administradores dirigen la empresa, desarrollando la actividad del negocio, y el colegio de síndicos conoce y controla la gestión de los administradores. Esta distribución no admite derogación y forma parte integrante del ordenamiento de la sociedad…”, y añade: “Se advierte, no obstante, que incluso en el ordenamiento de las sociedades de capitales no corresponde una rigurosa asignación de funciones a la respectiva competencia de los órganos señalados. Aparte de la competencia propia del colegio sindical, tanto la asamblea como el colegio de los administradores son órganos deliberantes y, por ello, de manifestación de voluntad. La asamblea está, naturalmente, investida de poderes constitucionales, pero en ciertos casos se le consiente manifestar una voluntad negocial…”.430 Este párrafo desglosa lo que es la administración de una sociedad anónima y que en esto la distingue de las auténticas sociedades radi430

Ver BRUNETTI, ob. cit., t. I, pp. 332 y 333.

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

calmente. Intervienen en la administración o gestión propiamente dicha de una sociedad anónima tres órganos y hasta un cuarto si sumamos el control de la misma. La junta de accionistas no es esencialmente un órgano de gestión, sino, como lo definen muchos autores, un órgano constitucional, aunque a nosotros nos parezca un tanto exagerada y equívoca esta denominación. Sin embargo la asamblea tiene voz y voto para asuntos que tienen que ver con la operación de la compañía, como es la enajenación de activos sustantivos, el otorgamiento de algún tipo de garantías y otras que le encomienden los estatutos sociales.431 El órgano de gestión por antonomasia es el directorio de la sociedad, pues él fija, instruye y controla el cumplimiento de las políticas comerciales y de otro tipo de la compañía. Este órgano es de la esencia de la sociedad anónima y ha sido tradicionalmente colegiado. Es aquí, en la definición de qué es y qué debe ser y hacer donde mayor debate se ha producido a nivel local y mundial, un debate que todavía no termina. Sin embargo, quién es el verdadero gestor del día a día de la compañía es el gerente o factor. Los actos y contratos y la gestión en el día a día de la compañía es asunto no de un órgano, sino de personas naturales. En las sociedades anónimas esas personas naturales son los gerentes, partiendo por el gerente general y otros gerentes que designe la entidad. Es usual hoy ver sociedades con múltiples gerentes de todo 431

Sin embargo, podría prestarse a confusiones la circunstancia de que el art. 67 Nº 7 LSA contemple como objeto de acuerdos en junta extraordinaria por dos tercios de las acciones con derecho a voto “la modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio”. El texto desliza una sugerencia de poder comunicarse facultades del directorio a la junta de accionistas en menoscabo de la órbita de actuación de aquel órgano, lo que equivale a decir que la junta, mediante modificación de estatutos, podría arrogarse facultades de administración propias del directorio. Una adecuada inteligencia del texto debe tener presente que el directorio en tanto órgano de administración es de la esencia de la sociedad anónima, pues concurre a su definición legal; sin él administrando, la sociedad deja de ser tal, se distrae de su tipo y probablemente es una institución que ni tan siquiera calificaría para persona jurídica, dado el principio de la tipicidad en materia societaria. La única lectura posible es que la junta sí puede arrogarse facultades habilitantes para determinados negocios que quiera cerrar o acordar el directorio en ámbitos propios e inderogables de su gestión. Estas habilitaciones de la asamblea son cortapisas internas para el directorio, cuya infracción puede ser reprimida con acción de daños u otro resorte –v. gr., cláusulas penales– , pero no son oponibles a terceros, dado el texto del art. 40 LSA. Sólo así la norma se encuadra dentro del esquema general que constituye el instituto de la sociedad anónima en tanto institución típica.

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tipo que se caracterizan por áreas: gerente comercial, de administración y finanzas, de recursos humanos, de mercadeo o marketing, de “asuntos corporativos” y, en el último tiempo, el cargo de “gerente legal”, que de ordinario se denominaba fiscal. Pero la expresión gerente se emplea en este texto como el administrador único, bajo el cual obran subordinados los demás, de un establecimiento específico. El factor o gerente está definido en la ley como quien dirige o administra un negocio o establecimiento comercial o fabril, según su prudencia, por cuenta de su mandante (art. 237 del Código de Comercio), y de quienes la ley entiende que están “autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare” y que pueden usar “de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que se les diere” (art. 340 del Código de Comercio). Ya ahondaremos en esto, pues con estos anticipos sólo queremos dejar en claro qué es de verdad un gerente y su función en la estructura administrativa de la sociedad anónima. El gerente cumple además otra función que normalmente se olvida. Es el líder dentro de una sociedad anónima en el sentido de que es él quien normalmente está investigando y elaborando los planes de desarrollo. El directorio los acepta con o sin modificaciones o los rechaza, pero el ingenio normalmente va por el lado del gerente. El gerente no es un mero ejecutor, es quien mueve a la compañía en el más amplio sentido de la expresión. 1. EL DIRECTORIO 1.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DIRECTORIO 1.1.1. El directorio como órgano de la sociedad A diferencia de lo que ocurría con la legislación anterior a la Ley Nº 18.046, hoy los directores y el directorio no tienen el carácter de mandatarios ni de los accionistas, ni de la junta de accionistas, ni de la sociedad. El directorio es un órgano colegiado de la sociedad cuya función primordial es la administración superior de la misma. Es el órgano que fija las políticas legales, económicas y financieras de la sociedad y que se involucra en la ejecución de determinados actos y contratos relevantes que celebra la sociedad. Este carácter 349

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orgánico del directorio es consagrado por casi todas las legislaciones modernas.432 Su naturaleza orgánica se desprende de varias normas de la LSA. En primer lugar, de la propia definición del art. 1º de la LSA, pues 432 En los Estados Unidos, en el caso People Ex Rel Manice vs. Powel se sentó la doctrina de que “el directorio (board of directors) de una sociedad anónima (corporation) no se ubica en la misma relación que tiene un mandatario (private agent) con su principal…, en los cuerpos corporativos los poderes del directorio son, en un sentido significativo, originarios e indelegables”. Esta doctrina ha sido reiteradamente establecida por la jurisprudencia del norte. Ver EISENBENG, ob. cit., p. 164. En el Reino Unido las reglas son algo más imprecisas, porque allí se admiten compañías (private companies) hasta con un solo director y en las public limited companies hasta dos directores como mínimo, y además, se ha sostenido la tesis de que el directorio unipersonal o plural puede delegar todas sus facultades en la persona que estime conveniente. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que “…un director es simplemente una persona designada para actuar como uno del directorio, con el poder de obligar a la compañía en tanto actúe como directorio, sin poder para obligarla actuando de otro modo” y ha sostenido también que el directorio adopta sus decisiones en reuniones formales, salvo que exista unanimidad, todo lo cual apunta a una noción orgánica del directorio, aunque sea unipersonal. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 431-432. Leal Pérez nos dice de Colombia que “las facultades de gestión y representación de la sociedad no corresponden a los administradores individualmente considerados (se entiende cuando no se trata de un administrador único), sino al conjunto de ellos en cuanto constituyen un órgano colegiado de actuación”. LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 821. Mérle nos dice que en Francia los administrateurs son, antes que mandatarios de la sociedad, pues ellos no tienen poder para representarla, órganos sociales encargados colectivamente de gestionar la sociedad”. MÉRLE, ob. cit., p. 313. En Argentina, la Ley Nº 19.550 deja expresamente dicho que “la administración está a cargo de un directorio compuesto de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas”, y Martorel nos añade, como consecuencia del texto, que “la fuente del poder del directorio surge de la ley”; que “los individuos (directores) integrantes del órgano referido deben ser considerados como partes constitutivas, es decir, como piezas del ente, por lo que cabe concluir, finalmente, que se trata de funcionarios”. Ver MARTORELL, Sociedades Anónimas, pp. 301 y 303. Halperin y Otaegui lo califican como un “órgano colegiado, necesario, permanente y continuo” y que es necesario porque “sin él la sociedad no puede actuar en el comercio…”. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 437-438. En Irlanda se reputa a los directores como mandatarios representantes de la compañía (agentes), pero también se les exige que obren como cuerpo, pues salvo que otra cosa digan los estatutos, los poderes al directorio se entienden conferidos “colectivamente”. Ver GRÁINNE CALLANAN, ob. cit., pp. 158 y 166. En España ya a partir de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 la noción de director-mandatario cede a la noción de directorio o consejo de administración, órgano inherente a la estructura de la sociedad. Ver JOAQUÍN GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 171. Lo mismo ocurre en Argentina con la promulgación de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 del año 1972, que adopta el régimen o teoría organicista para el directorio. Ver RICARDO NISSEN, Curso…, p. 459.

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en ella la administración queda entregada a un directorio y no a los directores, como se enunciaba en la definición derogada del Código de Comercio, que hablaba de ellos como “mandatarios revocables” (antiguo art. 424 del Código de Comercio). En segundo término, del art. 31, que dispone que la administración de la sociedad la ejerce “un directorio”; la permanencia colectiva en el cargo consagrada en el art. 38 LSA; la circunstancia de que las funciones del director se ejerzan “colectivamente” y en “sala legalmente constituida” que previene el art. 39 LSA; la circunstancia de que la representación judicial y extrajudicial sea del directorio y no de sus directores, como lo dice el art. 40 LSA. Esta noción queda expresamente consagrada en la historia de la Ley Nº 18.046, pues el informe de Hacienda comentando el proyecto de ley deja dicho que el proyecto “perfecciona la definición de sociedad anónima, realzándose que su administración compete al directorio, como órgano de gestión, y no a simples mandatarios de los accionistas”. Hoy toda la doctrina nacional coincide en el carácter orgánico del directorio.433 De dicho carácter orgánico se siguen muchas consecuencias: – Que cada director no tiene facultades de administración ni representación de la sociedad. Los directores no son administradores ni representantes legales de la sociedad anónima, pues dicha función está encomendada al directorio. – Que no es relevante la voluntad de cada director para los efectos de la voluntad social, sino que la voluntad del órgano que se manifiesta por los medios previstos en los estatutos sociales y la ley; – Que cada director no es un mandatario de los accionistas. Cada director no se debe a los accionistas cuyos votos lo eligieron, pues él director debe obrar por el interés de la sociedad, en beneficio de la sociedad y no en el interés o beneficio de los accionistas. Es lo que dice el art. 39 LSA cuando nos advierte que “los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a estos y a aquella a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron”. Vale decir, existiendo un conflicto de intereses entre un accionista y la sociedad, el director elegido por 433 Ver RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Derecho Comercial, tomo I, vol. 2, pp. 231 y ss.; PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, pp. 594-596; GUILLERMO CAREY, De la Sociedad Anónima y la Responsabilidad Civil de los Directores, pp. 93 y ss.; LYON PUELMA, ob. cit., p. 152; LUIS MORAND VALDIVIESO, Sociedades, p. 100, y MARÍA LAURA AGUIRRE BRAND, Gobierno Corporativo en las Sociedades por Acciones, p. 27.

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ese accionista debe inclinarse en la defensa de los intereses sociales. Esto tiene como contrapartida que los accionistas no son responsables del actuar de los directores en general, pero en particular no lo son tampoco por las acciones u omisiones del director elegido por ellos, pues nunca puede decirse que un director siguió instrucciones u órdenes de un accionista, ya que por expreso mandato legal no está obligado más que a velar por el beneficio de la sociedad y no se debe en nada a los accionistas merced de quienes es director. El directorio es un órgano inherente a la sociedad anónima y en él la ley encomienda la administración de la sociedad, al extremo que no puede existir una sociedad anónima sin directorio. No se puede encomendar la administración superior de una sociedad anónima a otra entidad o persona, pues en tal caso la institución degenera en otra, que puede ser válida (como una sociedad en comandita por acciones), pero que no es sociedad anónima. En la definición de sociedad anónima de los arts. 1º de la Ley Nº 18.046 y 2061 del Código Civil se desprende que la administración por un directorio es un elemento esencial a este tipo social. Más adelante veremos qué alcance tiene la noción del art. 40 LSA sobre las funciones administrativas de la junta de accionistas. Por último, y esto es muy relevante, en cuanto órgano integrante del ser de la sociedad anónima e inherente a ella, sus facultades emanan de la ley y no de un acto o contrato. Estas facultades están señaladas en toda su amplitud en el art. 40 LSA, disposición que deja ver que los estatutos pueden modificar dichas potestades, pero veremos que ello es en una órbita muy limitada. 1.1.2. Relación entre la sociedad y los directores individualmente considerados La relación de los directores con la sociedad es contractual.434 No se trata, como sostiene Jaoquín Garrigues,435 de una relación com434 De la misma opinión son Raúl Varela Morgan, Hernán Corral Talciani, ambos citados por Osvaldo Lagos Villarroel, quien también adhiere a la teoría contractualista, en su trabajo La Responsabilidad Civil de los Directores de Sociedades Anónimas, pp. 92-93. 435 Garrigues sostiene que “el nombramiento de administrador no equivale al conferimiento de un mandato ni a la conclusión de ningún otro contrato. Este nombramiento, realizado por la junta general, tiene carácter unilateral y es seme-

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puesta de dos actos unilaterales: la designación y la aceptación. La designación es una verdadera oferta y la aceptación del cargo su aceptación y cuya naturaleza jurídica no es “innominada”, como sostiene Guillermo Carey,436 pues se trata de un acto jurídico típico: el que vincula a un director con la sociedad anónima de la que integra su órgano supremo de administración y cuyos efectos, derechos y obligaciones están en muchos aspectos definidos en la ley. No por no estar regulado en el Código Civil es innominado. A nosotros nos tienta la teoría contractualista, porque para que exista director la ley requiere de su aceptación expresa o tácita y eso genera un vínculo típicamente contractual entre la sociedad, que actúa por medio de la junta de accionistas o, en su caso, por el directorio y el director. Existe así un acuerdo de voluntades, cuyas obligaciones, efectos y responsabilidades es cierto que están definidas en la ley, pero eso ocurre con casi todos los contratos nominados. Pero, que quede claro, la relación de cada uno los directores integrantes del directorio, individualmente considerados, puede ser contractual, pero el vínculo del directorio con la sociedad no es contractual, porque el directorio es parte orgánica de la sociedad misma y, como tal, inescindible de ella. Su relación no es contractual, es orgánica. Pareciera además que, bien entendido y en su debido contexto, el contrato que vincula a la sociedad con cada director es una especie de mandato, tesis a la que también parece adherir Lagos Villarroel.437 No es un contrato de trabajo, pues no existe vínculo de subordinación y dependencia, como vimos, ni respecto de la sociedad ni de los accionistas, pues nadie “manda” a un director. Pero sí se trata de un servicio que puede ser o no remunerado conforme lo señalen los estatutos de la sociedad. Es mandato en el sentido de que la persona natural que integra el directorio tiene un encargo de confianza de naturaleza económica, pero sin poder de representación en tanto individuo, todo lo cual conforma un mandato en los términos en que la doctrina ha desarrollado esta noción.438 No hay, como sostienen jante al nombramiento de un tutor”. JOAQUÍN GARRIGUES, Derecho Mercantil, t. II, p. 180. De la misma opinión, MARTORELL, ob. cit., p. 320. 436

CAREY, ob. cit., pp. 100 y ss. LAGOS VILLARROEL, ob. cit., p. 83. 438 En esa obra maestra de nuestra dogmática El Mandato Civil, David Stitchkin arriba a la indiscutible conclusión de que los elementos del mandato son: 1. que es 437

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algunos, un arrendamiento de servicios, porque la remuneración es de la esencia del arrendamiento y no así del mandato, y sabemos que los directores pueden no ser remunerados.439 Pero debemos subrayar que el director tiene un mandato para integrar el directorio, pero no es mandatario de la sociedad para con terceros, como tampoco es el directorio mandatario de la sociedad, sino parte integrante de ella. Por otro lado, tampoco el director es mandatario de los accionistas, sino de la sociedad en tanto persona jurídica distinta de los tenedores de acciones. Barros Bourie niega el carácter de mandato a la relación entre cada director y la sociedad. Señala asimismo que las designaciones de un contrato; 2. En que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra y 3. esta se hace cargo de los negocios por cuenta y riesgo de aquella y añade que la expresión “gestión de negocios” importa “la idea de administrar un negocio ajeno, o sea, gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés económico, para la cual puede ser necesario, en último o en primer término, la ejecución de uno o más actos jurídicos” y concluye: “hay mandato –considerando el problema sólo desde el punto de vista de su objeto– cuando se encomienda la ejecución de un negocio jurídico, o el cuidado, administración y ejecución de un asunto de interés económico”. Stitchkin añade como segundo elemento del mandato que debe ser un asunto propio de los mandatos y entre ellos cita “la administración de una industria”. Luego suma como tercer elemento que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante, como lo hacen los directores de las sociedades anónimas respecto de ellas. La aplicación de este discurso a la relación entre los directores como personas naturales y la sociedad anónima en tanto persona distinta que ellos cuadra perfecto, en particular porque como bien lo destaca Stitchkin, no es esencial al mandato la ejecución de actos jurídicos, sino que basta el encargo de interés económico, que sin duda está en la relación del director con la sociedad que lo llama a integrar su directorio. Sabemos que ni la representación, ni la remuneración son elementos de la esencia del mandato, sino que de su naturaleza, y por tanto que los directores individualmente no representen a la sociedad y que no sean remunerados no los priva de su calidad de mandatarios. Ver STITCHKIN, DAVID, El Mandato Civil, pp. 51-54. 439 Broseta Pont en el Derecho español le atribuye a la relación del miembro del Consejo de Administración, equivalente a nuestro directorio, el carácter de mandato y arrendamiento de servicios, pese a que en España la labor del consejero puede también ser gratuita. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 288. Halperin y Otaegui adhieren a la tesis del arrendamiento o locación de servicios como descripción del vínculo entre el director y la sociedad, relación contractual que tiene, según ellos, notas de autonomía (no tiene subordinación laboral con la sociedad), subordinación a la asamblea de accionistas –cosa muy discutible en Chile–, mandato –como lo sostenemos nosotros– y representación –que de verdad no es un atributo del director, sino del órgano que integra. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 469-470.

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los directores responden a “actos corporativos” y que de la necesidad de aceptación no se sigue que haya una relación contractual entre la sociedad y el director; como tampoco es contractual el deber de lealtad y cuidado que asiste a los directores respecto de la sociedad, pues la fuente de estas obligaciones es legal, de lo que concluye que la relación entre el director y la sociedad es orgánica.440 Pero esta calificación en nada aporta en orden a dar claridad a estatuto supletorio aplicable. Puelma Accorsi, centrado esencialmente en el ordenamiento de responsabilidad a que están sujetos los directores de una sociedad, esto es, si contractual o aquiliana, es de la opinión de que el vínculo entre el director y la sociedad es de naturaleza legal y, por lo mismo, extracontractual. Se apoya en tres elementos: que las obligaciones del director están definidas en la ley y la responsabilidad de los mismos también; la eliminación en la ley actual de toda referencia al mandato en la definición de los directores, y, por último, las presunciones de responsabilidad que no son necesarias en materia contractual, pues la culpa se presume. Sin embargo, las circunstancias de que las obligaciones de los directores estén definidas en la ley nada tiene de particular, también lo están las obligaciones de comprador y de arrendatario en los contratos de compraventa y arrendamiento y en general en casi todos los contratos nominados. El hecho de que la responsabilidad de los directores esté definida en la ley tampoco complota contra la tesis contractualista, porque en muchos contratos nominados el legislador fija reglas de responsabilidad inderogables (como la responsabilidad solidaria de los socios de una sociedad colectiva mercantil) y las normas de responsabilidad de los comisionistas reguladas en el Código de Comercio. La eliminación de la noción de mandatarios en la definición de la sociedad anónima no dice relación con el vínculo del director con la sociedad, sino del vínculo del directorio con la sociedad, que naturalmente no es de mandato porque el directorio no es una persona distinta de la sociedad, sino que un elemento integrante de ella, pero eso no significa que el encargo que tienen los directores individualmente considerados para con la sociedad sea un vínculo de mandato, porque los directores sí son personas distintas de la sociedad. Finalmente, las presunciones de responsabilidad del art. 45 LSA plantean un problema distinto. Claramente ellas están calcadas de las presunciones de quiebra culpable o fraudulenta reguladas en la ley 440

BARROS BOURIE, ob. cit., pp. 825-826.

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concursal, hoy arts. 219 y 220 del Libro IV del Código de Comercio, esto es, como tipologías penales. Pero esas presunciones se aplican tanto en materia contractual como extracontractual. Contractual en la relación que tiene el director con la sociedad que es su mandante, y extracontractual en la relación que tiene el director con los accionistas y terceros que no son sus mandantes, sino terceros, y para con ellos naturalmente las reglas aplicables son las de responsabilidad extracontractual, como lo sería en cualquier contrato cuya ejecución cause daño a terceros ajenos al mismo. Dicho sea de paso, estas presunciones de responsabilidad, que son de naturaleza simplemente legal o iuris tantum, sólo dejan en evidencia la negligencia o dolo de los directores, pero por sí mismas no derogan la exigencia de un principio de causalidad entre la conducta del directorio y el daño alegado. Respecto de la sociedad, que existan dichas presunciones es, claro está, una extrañeza, pero si las leemos, veremos que cada una de ellas es por sí misma constitutiva de una infracción a las obligaciones propias del mandato que tienen los directores. Lo extraordinario del mandato de la sociedad a cada director para que integre el directorio es que no admite, como casi todos los mandatos, revocación a voluntad, pues se requiere siempre de una revocación total del directorio (art. 38 LSA), resorte que aspira a cobijar a los accionistas minoritarios. 1.2. CONFORMACIÓN DEL DIRECTORIO. DIRECTORES TITULARES Y SUPLENTES En Chile los directorios de las sociedades anónimas, a diferencia de lo que ocurre en otros países, como Gran Bretaña, Estados Unidos, Colombia, Argentina e Italia,441 deben ser plurales, y no menos de 441 En los Estados Unidos, si bien lo tradicional es que los directorios tengan tres o más miembros, legalmente tanto en la Model Business Corporation Act de 1984 como en muchos estados es admisible que el directorio tenga uno o dos miembros y es más, que el número sea variable a criterio del mismo directorio. Pero en muchos estados se ha acogido la idea que tratándose de sociedades anónimas cerradas es admisible que se prescinda del directorio plural e incluso que la sociedad sea administrada directamente por los accionistas sin la necesidad de un directorio. HAMILTON, ob. cit., pp. 238 y 304 y ss. En Colombia, la junta Directiva debe tener al menos tres miembros titulares y tres suplentes. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 826. En Argentina, el art. 255 de la Ley Nº 19.550 admite que el directorio esté compuesto por uno o más miembros, siempre que no se trate de sociedades de grandes capi-

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tres en las sociedades anónimas cerradas y no menos de cinco en sus pares las abiertas.442 Pero si además la sociedad anónima abierta constituye un comité en los términos del art. 50 bis LSA, el mínimo de miembros titulares del directorio es de siete.443 Los directorios pueden estar conformados por directores titulares o sus suplentes. El director suplente no lo es de todos, sino de un director específico, por lo que no puede reemplazar a cualquiera de los miembros. Los suplentes deben ser de igual número que los titulares y además dichos cargos deben ser cubiertos en las elecciones o nombramientos pertinentes. En las elecciones lo que se vota es por el titular, y si este sale elegido, automáticamente es elegido su respectivo suplente (art. 34 del Reglamento). El director suplente reemplaza al titular ante ausencias temporales o definitivas de este. Vale decir, si existe un suplente, no es lícito al directorio designar un reemplazante al titular que cesó tales, que hagan oferta pública, que sean mixtas público-privadas, etc., pues estas sociedades deben tener al menos tres directores. La ley argentina acepta incluso que no sea el estatuto, sino la junta de accionistas la que determine el número de directores, pero en tal caso los estatutos deben indicar un mínimo y un máximo de directores. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 439. GUTIÉRREZ, ob. cit., p. 388; MARTOREL, ob. cit., pp. 301 y 429. En Gran Bretaña, las public limited companies pueden tener un mínimo de dos directores y las private limited companies pueden tener hasta un solo director. Ver A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., p. 263. En España, también se admite la administración de una sociedad anónima por un administrador singular, pero en tal caso no se habla de consejo de administración, que es el instituto equivalente a nuestro directorio. Ver BROSETA PONT, p. 288. En Francia, el directorio debe tener un mínimo de tres miembros y un máximo de 12 miembros, pero al igual que en Argentina los estatutos pueden delegar en la junta de accionistas la decisión del número de integrantes, fijándoles eso sí un máximo y un mínimo, que no pueden exceder los legales. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 303. En Italia, se admite tanto el administrador único de la sociedad anónima como la administración por un colegio denominado consejo de administración, con la exigencia de que el directorio o administrador deben ser siempre personas físicas. Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 357. 442

En las Sociedades por Acciones del Código de Comercio la administración ya no es por directorio y en ese caso se admiten administraciones individuales (art. 425 del Código de Comercio). 443 En los Estados Unidos, el promedio está entre 9 a 11 miembros en las sociedades abiertas, pero la tendencia ha sido hacia una disminución, pues en las décadas de los cincuenta y sesenta no era raro ver directorios de 15 o 17 miembros. Es también tendencia en los Estados Unidos que los directorios de las sociedades anónimas abiertas estén cada día más integrados por directores independientes y minoritariamente por directores vinculados, comprendiéndose entre estos a quienes son “empleados” de la compañía, como es el CEO.

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en sus funciones, aunque sea en forma definitiva. En efecto, en el art. 32 LSA queda claro que el suplente puede reemplazar al titular “en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento”. Los directores suplentes tienen por ley derecho a asistir y a “voz” en todas las sesiones de directorio, aunque estén presentes los titulares. Tienen derecho a voto en caso de vacancia o ausencia temporal de los titulares. Esto es relevante en el sentido de que las citaciones a sesiones extraordinarias de directorio deben también cursarse a los suplentes. En lo demás, se aplican a los suplentes las normas atingentes a los titulares, salvo que la ley haga excepción expresa o que se trate de normas que no les son aplicables (art. 32 LSA). En Chile en la práctica siempre los directores son personas naturales, pero no existe una norma específica que siente la prohibición de ser directores para las personas jurídicas. Sin embargo, nos parece que en nuestro país la ley discurre siempre en que los directores son personas físicas. En la mayoría de los países cuya legislación hemos consultado la regla es que sólo pueden ser directores las personas físicas, pero los hay también que admiten directores personas jurídicas.444 444 En Colombia, Leal Pérez sostiene que los directores o miembros de la junta directiva deben ser personas naturales, porque ellos son penalmente responsables de los delitos cometidos por la sociedad y no cabe responsabilidad de las personas jurídicas. El argumento no nos convence, pero en la práctica en Colombia siempre los consejos directivos son integrados por personas físicas. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 827. En Gran Bretaña, pese a toda la oposición que ha generado el hecho, hasta hoy se admite tanto en las public limited companies como en las private limited companies que el directorio esté conformado también por personas jurídicas, aunque la ley exige que al menos un director sea persona natural. Ver A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., p. 269. En los Estados Unidos no se admiten members of the board que no sean individuals, esto es, personas naturales. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 306. En Argentina, si bien no existe norma expresa, la mayoría de la doctrina se inclina por la admisibilidad de directores personas jurídicas. Así lo afirman autores como MARTORELL, Sociedades Anónimas, p. 354; RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 514. En España, está expresamente admitido por el art. 8 letra f) de la Ley de Sociedades Anónimas, texto de 1989 (ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 289). En Francia, se admite que se designe a una persona moral como miembro del directorio, pero la Ley de 1966 exige que dicha persona moral designe una persona natural como representante permanente en el directorio, y en tal situación la persona natural es parte del órgano conseil d’administration y a su vez representante de la persona jurídica miembro del directorio. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 305.

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1.3. ELECCIÓN DEL DIRECTORIO Los miembros del directorio pueden ser elegidos de tres formas distintas, dependiendo del caso: 1.3.1. Los miembros del directorio provisorio a que se refiere el Nº 11 del art. 4 LSA son designados por los otorgantes de la escritura de constitución de la sociedad y duran en sus cargos hasta la primera junta ordinaria de accionistas. 1.3.2. El mismo directorio puede designar reemplazantes de directores que cesen en sus funciones, conforme al art. 32 LSA. Este reemplazo no es posible sino en caso de vacancia, esto es, de impedimento permanente del director y no por mera ausencia, pues la ley admite este reemplazo sólo en caso de vacancia. Este director dura en sus funciones hasta la próxima junta general que renueve al directorio. Este mecanismo tiene el inconveniente de dejar a los restantes directores la elección del reemplazante y eso puede generar un desorden en la correlación de fuerzas, en particular si queda vacante el cargo de un director representativo de las mayorías. Para eso en las sociedades anónimas abiertas y en algunas cerradas de significación se contempla el mecanismo de los directores suplentes que evite que una vacancia desequilibre las fuerzas al interior de dicho órgano. 1.3.3. Empero la forma normal de designar al directorio en su totalidad es mediante acuerdo de la junta general ordinaria de accionistas, conforme lo previene el Nº 3 del art. 56 LSA. Sin embargo, también es admisible que el directorio sea designado y revocado en junta general extraordinaria de accionistas, pues el art. 55 inc. final LSA admite que estas se aboquen a objetos propios de los de aquellas y el art. 38 admite que se revoque el directorio en una junta extraordinaria, lo que implica que en la misma debe poderse designar un directorio de reemplazo, pues de otro modo la sociedad quedaría sin el órgano de administración. El directorio se designa en bloque por la junta de accionistas. No pueden designarse directores por separado y tampoco renovarse el directorio por parcialidades.445 Esta regla del art. 38 LSA es 445

Esto no es así en todas partes. En Gran Bretaña, no sólo se acepta, sino que se promueve, la renovación por parcialidades del directorio (retirement by rotation).

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importante, porque protege a los accionistas minoritarios, pues de aceptarse la renovación individual o por parcialidades, el directorio sería siempre designado por los accionistas mayoritarios. Un ejemplo, el accionista A tiene 60 de 100 acciones, el accionista B tiene 15 de 100 y el C tiene 25 de 100. En un directorio de tres miembros que se renueva de 1 por año, siempre el accionista A prevalecería. Pero si se renueva el conjunto de 3, al menos B y C podrían designar un miembro del directorio. A partir de la Ley Nº 18.046 en Chile, a diferencia de lo que ocurre en otros países y de lo que ocurría en el nuestro bajo el imperio del DFL Nº 251,446 los accionistas pueden acumular los votos como deseen, esto es, en favor de una sola persona o distribuidos en la forma que estimen conveniente. Esto es lo que se denomina el voto acumulativo, que Rodolfo Blaquier nos define como aquel sistema que “consiste en que cada accionista multiplica la cantidad de votos que le otorgan sus acciones por el número de vacantes a cubrir en la respectiva elección”, y que “ello arroja la cantidad de votos con que el accionista contará en tal elección”, y añade que “esa cantidad total podrá ser distribuida en la forma en que prefiera el accionista; ya sea distribuyendo la totalidad de votos con que cuenta por igual entre todos los candidatos, o bien concentrando o acumulando –y de allí el nombre del sistema– su cantidad total de votos en un Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 420; lo mismo en España y Francia. En Argentina, está prohibida la renovación parcial o escalonada del directorio, pero sólo si de tal maneta se impide el ejercicio del derecho al voto acumulativo. Ver NISSEN, Curso…, p. 464. En los Estados Unidos, también se admite la renovación escalonada o por parcialidades de los directorios en prácticamente todos los estados de la Unión, mecanismo precisamente pensado para contrarrestar el efecto del voto acumulativo. Este sistema se denomina de classified o staggered boards of directors. Ver FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario en Estados Unidos, p. 137. En España, desde 1951 se admite la renovación por parcialidades del directorio. Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 177. Argentina también permite las renovaciones parciales o escalonadas con la limitación de que ella no puede constituir una violación al derecho de los minoritarios de elegir mediante voto acumulativo a 1/3 de los miembros del órgano. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 470 y NISSEN, Curso…, p. 464. 446 El art. 97 del DFL Nº 251 prescribía que “todas las elecciones que se efectúen en las Asambleas de Accionistas se harán por voto unipersonal, esto es, votando cada accionista por una sola persona, y resultarán elegidas las que en una misma y única votación hayan obtenido el mayor número de votos hasta completar el número de personas por elegir”.

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número de candidatos inferior a la cantidad de vacantes a cubrir, incluso pudiendo acumularlos en un solo candidato”.447 La ley dice que “se proclamarán elegidos los que en una misma y única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de cargos a proveer”.448 Esta es otra regla que beneficia a los accionistas minoritarios, pero también es una regla que los estrategas de elecciones de directorio pueden usar en términos tales que la conformación del directorio no refleje necesariamente los poderes correlativos de los accionistas. Algunos ejemplos ilustrarán lo dicho: accionista A tiene 200 acciones de 1.000; B tiene 150 acciones de 1.000; C tiene 350 acciones de 1.000, y D tiene 300 acciones de mil. Hay que elegir cinco directores, que requieren al menos 200 votos para ser elegidos. A vota por director 1; B vota por director 2; C vota por director 3, 200 votos, y por 4, 150 votos; D vota por directores 5 y 6 con 200 votos a director 5 y 150 votos a director 6. Son elegidos sólo los directores 1, 3 y 5. Los directores 2, 4 y 6 empatan en 150 votos. Debe irse a votación nuevamente. A vota por director 1 sus 200 votos; B vota directores 4 y 3, con 75 votos para cada uno; C vota director 3 con 140 votos y director 4 con 110 votos, y D vota por director 5 con 210 votos y director 4 con 90 votos. De esto resulta que salen elegidos: director 1, 200 votos; director 2, 0 voto; director 3, 215 votos; director 4, 275 votos; director 5, 210 votos. Salen elegidos los directores 1, 3, 4 y 5. Con estos juegos se pueden crear fórmulas más complejas, en especial cuando cada accionista trae su lista de directores a elegir y hace alianzas con otros accionistas, que logran que a sus oponentes al final les sobren votos en términos de perderlos. Así, por ejemplo, si existen A con 95 acciones y B con 130 acciones de un total de 225 acciones, cada uno trae tres candidatos al directorio. Si el voto no fuera acumulativo, cada uno podría asignar sus votos a un candidato de los tres. Pero si el voto es acumulativo, entonces la elección de cada candidato es por el número total de votos. Luego, en el ejemplo propuesto, A tiene 3 x 95 y B, 3 x 130. A puede darle 180 votos a un director y 105 a otro y elegirá uno de los tres directores, 447 RODOLFO BLANQUIER, Voto Acumulativo, pp. 1-2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995. 448 Este fue uno de los significativos aportes de la Ley Nº 18.046, pues bajo el DFL Nº 251 de 1931, art. 97, todos los votos de un accionista debían darse a una sola persona, lo que perjudica en extremo a los accionistas minoritarios.

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pues B, que tiene 390 votos en total, puede acumular en 2 sólo 360 votos y no podrá por tanto elegir un tercer director. Si no fuera así, y por cada director hubiere que votar según las mayorías, siempre B elegiría los tres directores, porque en cada caso sus candidatos tendrían más votos (130) que los de A (95). De este modo esta forma de votación permite a las minorías acceder a los directorios, pues sin esa fórmula siempre el 51% de las acciones, sea tenidas en forma individual o producto de un pacto de actuación conjunta, elegirían a todo el directorio. Hay casos incluso con voto paritario que el sistema acumulativo sirve para destrabar bloqueos. Si ambos accionistas tienen 100 votos y son tres los cargos a directorio, si A le da 75 votos a uno y 75 a otro y B, por mal cálculo, le da 76 votos a uno y 74 a su otro candidato, resulta que A sacará dos de los tres directores. En los bloqueos es corriente el balotaje mediante voto escrito y secreto y es allí donde los buenos estrategas en elecciones demuestran muchas veces que sí importa un análisis de control.449 449 El sistema de voto acumulativo es prácticamente universal. Lo reconocen casi el 100% de los estados de la Unión –se denomina cumulative en oposición a straight voting– y de hecho su invención se atribuye a la Constitución de 1869 del estado de Illinois y de allí se habría convertido en el paradigma del sistema de elecciones en dicho país, siendo en ese mismo estado donde se impuso como sistema electoral también para la business corporation (ver BALQUIER, ob. cit., p. 2; HAMILTON, pp. 263 y ss., y FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 137). En Gran Bretaña, el sistema de voto acumulativo es reconocido, pero siempre que las decisiones se adopten por el sistema de poll, en contraposición al sistema show of hands, en que simplemente se levantan las manos a favor o en contra de un acuerdo de junta y en tal caso cada accionista es un voto. El sistema de poll funciona con votos por escrito (papeleta) y en él se admite el voto acumulativo y el principio de que cada acción da un voto. Ver, MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 388, y JANET DINE, ob. cit., p. 163. En Argentina, el voto acumulativo está expresamente reconocido en el art. 263 de la Ley de Sociedades Nº 19.550, pero en términos muy peculiares. En efecto, en el régimen trasandino para la elección de 2/3 de los directores opera el sistema de simple pluralidad de sufragios o sistema ordinario, pero para el tercio restante se sigue el sistema de voto acumulativo que para su ejercicio, al igual que ocurre en muchos estados de la Unión, es menester el anuncio previo de los accionistas de que harán uso de dicho sistema de voto acumulativo. Como señala Nissen, en este sistema “cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de vacantes a elegir”, pero que tiene la limitación de que “podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda el tercio de las vacantes a llenar”, pero no se admite que un mismo accionista vote en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural. Resultarán así elegidos “los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría

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Recordemos que si los estatutos contemplan directores suplentes, los candidatos van en duplas y sólo se vota por el titular, pues elegido que sea este queda automáticamente designado como suplente su compañero de lista. 1.4. DURACIÓN EN EL CARGO Los directores duran en sus cargos lo que prescriban los estatutos. Pero la ley obliga a que dicho plazo no exceda los tres años, y a falta de norma expresa en los estatutos se presume que el directorio se renueva totalmente año a año. En nuestro país los directores, a diferencia de lo que ocurre en otros países, pueden ser reelegidos indefinidamente. Si por cualquier causa no se celebra la junta llamada a renovar el directorio, “se entenderán prorrogadas las funciones de los que hubieren cumplido su período hasta que se les nombre reemplazante, y el directorio estará obligado a convocar dentro del plazo de 30 días una asamblea para hacer su nombramiento. Esta norma es muy importante, en especial para las sociedades anónimas cerradas, en que es muy corriente que por muchos años no se celebren juntas ordinarias y permanezcan en sus cargos como interinos los mismos directores designados en la escritura de constitución o en la primera junta ordinaria. Mientras no se produce la renovación, los directores en ejercicio siguen siendo responsables del ejercicio de sus funciones, salvo renuncia expresa de un director. Si se produce una vacante, es el mismo directorio quien designa al reemplazante, pero eso obliga a renovar todo el directorio en la próxima junta ordinaria, aunque el plazo de vigencia de sus período sea más extenso que el que expira en dicha próxima asamblea. Esta regla del inciso final del art. 32 LSA tiene todo un sentido, pues lo que pretende es que se renueve el directorio in toto para así darles la absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes”. Este sistema está consagrado por la Ley Nº 22.903, que redactó un nuevo art. 263 de la Ley Nº 19.550 como un sistema inderogable, al extremo que para Nissen es nulo un acuerdo de junta que reduce el número de directores a uno o dos, de forma tal que impida el ejercicio de este derecho pro-minorías, aunque admite que es legítimo un sistema de uno o dos administradores fundado así desde el origen. Ver RICARDO NISSEN, Curso…, pp. 461 a 465.

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oportunidad a los minoritarios de proteger su sillón en el directorio, el que probablemente perdieron al ser elegido un reemplazante por la mayoría de votos del directorio ya dominado por las mayorías. Esto puede no ocurrir si el vacante era un director puesto allí por los accionistas mayoritarios, pero la ley no se abre a distinciones que pueden ser muy odiosas. 1.5. DEL PRESIDENTE DEL DIRECTORIO. ELECCIÓN Y ATRIBUCIONES Dice el art. 39 del Reglamento que “en su primera reunión después de la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su elección, el directorio elegirá de su seno un presidente, que lo será también de la sociedad”, y si hay empate, el cargo se decide a la suerte. El presidente (chairman o president, y que muchas veces es también el chief executive officer (CEO) en el Derecho norteamericano tiene una función tanto de representación como ejecutiva muy significativa.450 En los países de derecho continental como el nuestro, el presidente no tiene mucha importancia. En Chile sus funciones son muy limitadas: 1.5.1. Tiene el voto decisorio (casting vote) en caso de empate en el seno del directorio, pero siempre que los estatutos no digan otra cosa y no lo hayan privado de dicha potestad (art. 47 LSA). 1.5.2. El presidente es uno de los autentificadores del acta de juntas de accionistas si él estuvo en la asamblea (art. 72 LSA). 1.5.3. Normalmente será quien presida las reuniones de directorio y las asambleas constitutivas de juntas de accionistas (art. 61 LSA y art. 72 del Reglamento). 450

Es importante hacer notar que en el Derecho de los Estados Unidos los tres cargos principales del esquema tradicional en una corporación eran el de presidente, que lo era del directorio y que tenía el cargo más relevante y nada decorativo dentro de la sociedad. Lo seguía en importancia el treasurer o tesorero y en conjunto con él el secretario. Algunas compañías contemplaban –y contemplan hoy también, pero con diverso significado– el cargo de vice-president. Hoy las cosas han cambiado un tanto. El ejecutivo principal de una corporación es hoy el chief executive officer –CEO–, que muchas veces es el Chairman del directorio y presidente

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1.5.4. Los títulos de acciones deben ser suscritos por el gerente general de la sociedad y por su presidente (art. 19 del Reglamento). 1.5.5. Es el presidente quien debe convocar a sesiones extraordinarias de directorio, sea motu proprio o sea a instancias de uno o más directores, pero en este caso es el presidente quien califica la necesidad de la reunión solicitada por el o los otros directores, a menos que la reunión se haya solicitado por la mayoría absoluta del directorio (art. 38 del Reglamento). 1.5.6. El presidente es quien cuenta los votos y da cuenta de los resultados de las votaciones en las juntas de accionistas (art. 74 del Reglamento). 1.5.7. El presidente es uno de los receptores hábiles, junto con el gerente general, de la renuncia de un director hecha por medio de ministro de fe (art. 37 inc. 2º LSA). 1.5.8. El presidente es el llamado a certificar en el acta la presencia virtual de directores ausentes a la sesión, pero conectados permanente y simultáneamente a ella por medios tecnológicos en el caso del art. 47 inciso final LSA. La gran limitación que tiene el presidente de una sociedad anónima es que no puede ser gerente general de la misma por expresa disposición legal (art. 49 LSA). 1.6. FACULTADES DEL DIRECTORIO El directorio como órgano corporativo tiene dos tipos de facultades: las facultades de administración y las facultades para convocar a la junta de accionistas. Ambos tipos de atributos apuntan a asuntos de la compañía, pero también el cargo de presidente del directorio lo ejerce el chief operating officer (COO), que es el número dos de la compañía, antiguamente el vice-president. El antiguo treasurer hoy se conoce con las siglas CFO, esto es, chief financial officer. Por su parte la denominación Vice-President hoy se aplica a cargos secundarios semejantes a los gerentes, pues al antiguo vice-president se lo conoce normalmente como el COO.

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distintos, aunque pueden estar relacionados, pues muchas veces para el ejercicio de sus facultades de administración el directorio debe convocar a la asamblea de accionistas. Veremos ambos grupos de atribuciones por separado. 1.6.1. Facultades de administración Las facultades de administración del directorio son generales. El art. 40 LSA dispone que “el directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia”, y añade que “lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente”, conforme al art. 49 LSA. En síntesis, de la norma transcrita parecen desprenderse cuatro limitaciones a las facultades de administración del directorio. En primer término, limita su órbita de actuación al objeto social, pues todas esas amplias facultades están ordenadas al “cumplimiento del objeto social”. Así, una sociedad inmobiliaria que se dedica a explotar espectáculos públicos estaría actuando fuera de su esfera y el directorio por ello no está facultado para representar a la sociedad. Esto es más importante de lo que parece, porque la representación del directorio no emana de un acto o contrato o de la junta de accionistas, sino de la ley, y no se trata de mandatarios, sino de un órgano que es parte estructural de la sociedad. Una actuación ultra vires de la sociedad es simplemente una imposibilidad jurídica y nos parece que estamos en el ámbito de actuaciones inexistentes o nulas. Ahora, esta nulidad no es oponible por la sociedad, porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo o negligencia, pero puede generar problemas a la hora de intentar invocar u oponer ese acto ultra vires451 a un accionista. Ya hemos visto la evolución de la doc451 La expresión ultra vires viene del latín y significa literalmente más allá de sus fuerzas o poderes (vis, vires), y con ello en el Derecho sajón se apunta a la actividad desarrollada por una compañía o corporación más allá de su objeto. La doctrina del ultra vires original era que si una sociedad actuaba fuera de su objeto social, los actos y contratos otorgados en dicha extralimitación eran nulos. Esta

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trina del ultra vires en el Derecho sajón, pero a diferencia de lo que ocurre en Gran Bretaña y los Estados Unidos, en Chile la tendencia no es hacia la indiferencia en la fijación del objeto social, sino que a una mayor precisión en la fijación del mismo, pues sabemos que no es por nada que el art. 4 Nº 3 LSA exige que se precisen en los estatutos los objetos “específicos” de la sociedad. Nuestra doctrina y jurisprudencia han desarrollado toda una doctrina relativa a los actos de una sociedad allende sus límites estatutarios que vale la pena revivir aquí. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que el acto del socio administrador que excede su facultades legales no es nulo, sino inoponible a la sociedad.452 Pero nosotros somos de la opinión de que dichos actos o contratos son nulos de nulidad absoluta, como lo explicamos al tratar del objeto de la sociedad. doctrina iba asociada a otra denominada doctrine of constructive notice, esto es, que se presumía conocido por los terceros el contenido del memorandum of association de la compañía (estatutos). En Gran Bretaña esta teoría fue parcialmente derogada por la Company Act de 1985, pues conforme a dicha normativa los actos una vez ejecutados no podían ser anulados; sólo era posible obtener que no se ejecutara un acto que se extralimitara al giro social y sólo si el cumplimiento del mismo no era sino la consumación de una negociación ya suscrita. Además, para que la administración pueda celebrar actos que excedieran el objeto social, se requiere de un acuerdo especial de la junta de accionistas (ver JANET DINE, ob. cit., pp. 46 y ss.). En los Estados Unidos, que también partió de una aplicación muy estricta de la teoría, pero que las cortes fueron poco a poco atemperando en términos de no hacerla aplicable si el acto ya estaba ejecutado y tampoco cuando se podía levantar la teoría, de los actos propios o estoppel, esta teoría también sigue vigente, pero a raíz de que se permite fijar como objeto de los estatutos to engage in any lawful business, es difícil que en la práctica se produzca un caso. Pero además la Model Business Corporation Act de 1984, siguiendo de cerca a la Model Act de 1950, fijó como regla modelo para la ley corporativa de los estados que “la validez de los actos de la corporación no podrá ser impugnada sobre la base de que dicha corporación no tiene o no tenía poder para celebrarlos u otorgarlos”. Hoy esa teoría sólo se emplea para que se pueda demandar a la administración de la sociedad por excederse en sus poderes; para que el Attorney General determine la disolución de una corporación que se excede ilegalmente de su giro y otras. Con todo, la doctrina del ultra vires de algún modo muy limitado sigue viva en Gran Bretaña, Estados Unidos, Irlanda, Canadá, Nueva Zelanda y Australia. Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 95 y ss. GRAINNE CALLANAN, ob. cit., p. 62. 452 C. Suprema, 1º de agosto de 1951, R., t. 48, sec. 1ª, p. 371. En el mismo sentido, pueden citarse los fallos de la Corte de Concepción del 14 de abril de 1910, Gaceta 1910, t. I, Nº 148, p. 278. Corte Suprema, 1º de junio de 1918, R. t. 16, sec. 1ª, p. 21. Corte Suprema, 23 de noviembre de 1904, Gaceta 1904, t. II, Nº 1934, p. 1189.

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El segundo límite a las atribuciones absolutas del directorio es la ley, pero sólo en el sentido de que existen asuntos propios de la administración de una sociedad que no son resorte del directorio, sino, según la ley, de la junta de accionistas. Así, la distribución de utilidades del ejercicio anterior, la fijación de la remuneración de los miembros del directorio, la designación misma del directorio, la designación de los controladores o fiscalizadores de la administración (inspectores de cuentas o auditores externos), la emisión de bonos o debentures convertibles en acciones; el otorgamiento de cauciones para garantizar obligaciones de terceros no filiales; la enajenación de parte sustancial del activo, etc., son facultades que la Ley de Sociedades Anónimas no deja al arbitrio del directorio, sino de la junta general ordinaria o extraordinaria de accionistas. En general, todas esas decisiones no dicen relación con la representación de la sociedad a que se refiere el art. 40 LSA, pero sí con la administración de la sociedad. Un tercer ámbito de límites proviene de la autorización implícita de la disposición transcrita para que los estatutos trasplanten facultades de administración y disposición que naturalmente son del directorio a la junta de accionistas. Este es un tema muy delicado, porque desde luego existe un permiso legal para cercenar los poderes de administración y disposición del directorio en los estatutos de la sociedad, pero, por otro lado, esas transferencias de potestades no pueden desnaturalizar el ser mismo del directorio, porque eso podría provocar que lo que existe bajo el nombre de sociedad anónima no sea tal y por no serlo estemos ante una sociedad de hecho cuya personalidad jurídica y limitación de responsabilidad no sea invocable por no corresponder esta a ninguno de los tipos sociales que taxativamente acepta la ley. Por ello es necesario rescatar ciertos lineamientos que fijen los límites que tienen los estatutos para restar poderes de administración y disposición al directorio. Desde luego, no podemos olvidar que es de la esencia misma de la noción de sociedad anónima que esta sea administrada por un directorio, ya que la ley reconoce este elemento como uno del concepto mismo de sociedad anónima que desarrollan el art. 1º LSA y el art. 2061 del Código Civil. En segundo término, el art. 31 LSA sin apelación nos dice que “la administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas”, sin dejar espacio alguno a dudas en orden a que la junta no puede ser el órgano administrador de la sociedad. 368

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Entonces nos parece que es de la esencia de una sociedad anónima el que sea administrada por un directorio, y eso no puede ser modificado por los estatutos, pues entonces el acto constitutivo de la sociedad degeneraría en otro. Esto quiere decir que las facultades de administración, aparte de las atribuidas directamente por la ley a la junta de accionistas, que el estatuto puede sustraer del ámbito del la esfera de actuación del directorio, son limitadas y a nuestro juicio de derecho estricto. Como la administración dice en general relación con la ejecución de actos ordinarios del giro, a nosotros nos parece que los estatutos no pueden cercenar bajo ninguna circunstancia las facultades del directorio para explotar el giro. El Diccionario de la Real Academia Española nos dice que administrar es “dirigir una institución” y que es también “ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”.453 Dogmáticamente la noción de administrar está definida en el Código Civil a propósito del contrato de mandato y en las reglas sobre administración de las sociedades. El art. 2132 del Código Civil al hablar de “actos de administración” deja en claro qué se entiende por un mandato general de administración y siempre lo circunscribe al “giro administrativo ordinario”. El art. 2077 del Código Civil, en lo atingente a las facultades del administrador de una sociedad colectiva, entiende que por ley el socio administrador puede administrar y disponer siempre que dichas administraciones y disposiciones queden “comprendidas en el giro ordinario de ella”, norma que de algún modo reproduce el art. 387 del Código de Comercio en lo pertinente a la sociedad colectiva mercantil. Estas normas conforman lo que podríamos denominar el espíritu general de nuestra legislación en orden a qué se entiende por administrar. De forma que nunca un estatuto puede limitar esta facultad, que es de la esencia del directorio. Por otro lado, como el art. 40 LSA citado habla de las facultades de administración y disposición, la única lectura coherente de esa expresión en conjunto con el art. 1º y el art. 31 de la misma LSA, es que lo que puede limitar el estatuto más allá de las limitaciones legales del directorio son sus facultades de disposición. Pero esa facultad de disposición sólo puede ser limitada a los actos y contratos fuera del giro ordinario de la sociedad. Así, una compañía que compra y vende mercancías no puede privar al directorio de la facultad de 453

Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición, p. 31.

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disponer de ellas, porque esa es una facultad de administración. En general, las restricciones tendrán que ver con las facultades de disposición del activo fijo u otros activos distintos del circulante que sean de la sociedad. Tampoco nos parece que pueda privarse al directorio de la facultad de designar libremente al gerente general de la compañía, más allá de lo que pueda haberse previsto en los estatutos o en un pacto de accionistas. Desde luego, porque la designación de los ejecutivos de la compañía, muy especialmente el gerente general, es un elemento fundamental de la administración, pero además porque el art. 49 LSA confiere dicha potestad directamente al directorio. 1.6.2. Facultad de convocar a juntas de accionistas La convocación a juntas de accionistas es otra de las facultades fundamentales del directorio. No obstante que los accionistas son los “dueños” de la sociedad, ellos no pueden autoconvocarse, pues la ley requiere que la junta sea convocada por el directorio. El art. 58 LSA nos dice que “las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad”, el que es libre de convocarla todas las veces que quiera. Sin embargo, la ley fija hipótesis en que el directorio está obligado a citar a junta: a) Para la celebración de la junta anual ordinaria. b) Cuando lo soliciten accionistas que representen al menos un 10% de las acciones con derecho a voto. En el caso de las sociedades anónimas, cerradas cuando el directorio no atiende al requerimiento de estos accionistas, accionistas que representen el 10% o más de las acciones con derecho a voto, pueden convocar ellos mismos a la junta ordinaria o extraordinaria, mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, que debe expresar fecha, hora y objetos de la convocatoria. Veremos más adelante que nada impide que las juntas ordinarias o extraordinarias se celebren en cualquier lugar distinto del domicilio social. Empero, nos parece una grave omisión no indicar en la convocatoria el lugar de realización de la junta, aunque la ley nada diga sobre este particular, aunque sí lo hace el art. 62 del Reglamento al hablar del aviso de convocatoria. En todo caso, si no se indica el lugar de celebración, la junta será nula. c) Cuando lo determine la SVS, respecto de sociedades abiertas o las especiales sometidas a su control. Hay que recordar que la SVS tiene la facultad de convocarlas sin pasar por el directorio, pero ello 370

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no obsta a que le imponga la carga al directorio y este está entonces obligado a convocar. Un caso típico en que la SVS puede forzar la convocatoria o convocar ella misma es cuando aplica sanciones administrativas, esto es, censura o multa a los directores y gerentes de la sociedad anónima (art. 27 DL Nº 3.538). d) El directorio tiene también la obligación de citar a junta de accionistas cuando la sociedad ha cesado en el pago de una o más de sus obligaciones o cuando ha sido declarada en quiebra por resolución ejecutoriada.454 Esta regla hoy no tiene una explicación satisfactoria, pues parece una carga perfectamente inútil, máxime si se convoca la junta una vez que la sentencia declarativa de quiebra se encuentre ejecutoriada, lo que puede ser años después de la declaración de quiebra y de estar el síndico administrando y liquidando los activos de la sociedad. e) La ley agrega que el directorio debe convocar a junta “siempre que a su juicio los intereses de la sociedad lo justifiquen” (art. 58 Nº 2 LSA). Pero esta regla no pasa de ser una norma programática, pues queda a criterio del directorio determinar cuándo dichos intereses lo justifican. Pero hay casos en que el asunto no es opinable: cuando el directorio quiere otorgar garantías de la sociedad en favor de terceros no filiales o cuando quiere enajenar más de la mitad del activo requiere de dicha junta. Adicionalmente, cuando entra en una negociación compleja que puede requerir de acuerdos que por ley o estatutos deben ser aprobados por la junta, nos parece que para no comprometer la responsabilidad frente a los terceros que negocian con la sociedad, se debe citar a una junta para obtener preaprobaciones de la misma. f) También está el directorio obligado a convocar a una junta cuando no se produce la renovación del directorio por no haberse llevado a efecto la junta llamada a renovarlo, conforme al art. 34 LSA, caso en el cual debe convocarla dentro del plazo de 30 días desde que se cumpla el plazo de vigencia de su nombramiento. En las hipótesis b) y c) la ley ordena que la junta se lleve a efecto dentro de 30 días corridos contados desde la solicitud y en el caso de la letra d) dentro de 30 días contados desde que cesó en el pago de una obligación o desde que quedó ejecutoriada la resolución que declara la quiebra. 454 Si la sociedad es abierta, además de convocarse a junta, el gerente general debe informar a la SVS y no sólo en caso de declaración de quiebra, sino también una vez que sea notificado de una solicitud de quiebra.

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Coincidimos con Puelma Accorsi en el sentido de que los estatutos pueden contemplar otras hipótesis de convocatoria obligatoria, pero no así su tesis de que ellos puedan rebajar el mínimo de acciones que se requieren para forzar al directorio a convocar, pues esta norma nos parece de orden público diseñada para evitar que se provoquen convocatorias a cada momento y por el capricho de cualquier accionista, aunque su interés en la sociedad sea mínimo. Creemos también con él que las causales legales son inderogables por los estatutos, porque constituyen un mandato legal y no una norma susceptible de variación convencional, más allá de las consideraciones de orden público de que habla este autor.455 ¿Qué ocurre si el directorio no convoca a asamblea? En el caso de las sociedades sujetas a control de la Superintendencia, esta tiene dos resortes muy eficaces: puede multar a los directores (art. 27 del DL Nº 3.538 que crea la SVS) y además convocar directamente a junta de accionistas, ordinaria o extraordinaria. En las sociedades anónimas cerradas las alternativas son dos: pueden reunirse los accionistas sin convocatoria echando mano a la facultad que les concede el art. 60 LSA. Si eso no es posible, recordemos que merced a la Ley Nº 20.382, el 10% de las acciones con derecho a voto puede convocar a una junta, sea ordinaria o extraordinaria, si el directorio no accede a su petición conforme se ha expuesto en la letra b) precedente. Ahora para aquellos accionistas que no reúnen ese 10% no parece existir una salida posible que les permita forzar una junta de accionistas. Discutible nos parece que pueda demandarse al directorio judicialmente para que por resolución judicial se le obligue a convocar, porque el directorio no es una persona jurídica distinta de la sociedad, sino un mero órgano y, por lo tanto, la demanda debiera dirigirse a la sociedad. Además, por de pronto no compartimos la opinión de Puelma Accorsi en el sentido de que si el directorio no convoca simplemente por razones o impedimentos prácticos y no por oposición (no están todos sus miembros, la mayoría vota en contra, etc.), se debe ocurrir ante la jurisdicción no contenciosa, simplemente porque para ello es menester una norma especial que faculte a los tribunales a intervenir, ya que a diferencia de la jurisdicción contenciosa que tiene ese principio del art. 10 del Código Orgánico de Tribunales, en materia de jurisdicción voluntaria sólo 455

Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 664.

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puede actuar la justicia bajo autorización legal expresa, como textualmente lo dice el art. 2 del COT y dicha facultad legal no existe en ningún texto.456 Pero además un conflicto sobre la convocatoria o de del órgano asambleario nada tiene de no contencioso, pues precisamente es una controversia. 1.7. DELEGACIÓN DE FACULTADES 1.7.1. Principios generales El art. 39 LSA nos decía que “las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida” y el art. 40 LSA nos previene que “el directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas”.457 Quieren estas reglas decir que el director no puede designar un mandatario para que lo remplace u obre a su nombre en las sesiones de directorio. El cargo es personalísimo y sólo es admisible el reemplazo de un director por su suplente. De forma que no es admisible que una persona con poder general o especial de un director pretenda participar en tal calidad en la sociedad en general y en el directorio en particular. Sin embargo, la norma del inciso 2º del art. 40 LSA no se refiere a la función de director, sino que a las funciones del directorio. Esta disposición quiere dejar en claro que el directorio no puede delegar sus facultades en una persona o grupo de personas, aunque su redacción está concebida más como una norma permisiva que una prohibitiva, como debió ser. La calidad de directorio y la función general de administrar no es delegable. El directorio es siempre el órgano supremo de administración de una sociedad anónima y como la junta de accionistas no puede privar al directorio de sus facultades generales de administración, tampoco el directorio puede renunciar a ellas o delegarlas en su totalidad. 456

PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 665. Para la correcta inteligencia de esta disposición es sano saber que ella viene del DFL Nº 251 y reproduce en términos idénticos la norma del art. 102 inciso 2º de dicho cuerpo legal. 457

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Pero como el directorio es un órgano y no una persona física o jurídica, él debe obrar por medio de mandatarios que cumplan funciones de gestión o representación. El primer mandatario que deberá designar será naturalmente el gerente general, que es de designación obligatoria (art. 49 LSA), pero la ley admite otras delegaciones parciales en personas que operan dentro de la sociedad (directores, comisión de directores, gerentes, principales ejecutivos, subgerentes o abogados de la sociedad dice la ley) y delegaciones específicas para personas externas a la sociedad, de forma que no es admisible que una sociedad anónima efectúe delegaciones parciales pero no específicas en personas ajenas a la sociedad. No aclara la ley qué significa “abogado” de la sociedad. Nosotros creemos que se refiere al abogado interno –empleado– o externo que asesora en forma permanente a la sociedad, sea bajo remuneración fija o variable, porque en el sentido natural de las palabras en Chile entendemos por “abogado” de la sociedad no sólo al que trabaja para ella con arreglo a un contrato individual de trabajo, sino a todo aquel que le presta asesoría permanente.458 Puelma Accorsi sostiene que la limitación de delegación de facultades a que se refiere al inciso 2º del art. 40 LSA se refiere sólo al otorgamiento de mandatos y no de poderes,459 de forma que para el otorgamiento de poderes generales o especiales no rige la restricción. Nosotros adherimos a dicha tesis, porque en la práctica nada impide al directorio otorgar la plenitud de atribuciones de administración y disposición al gerente general sin más límites que los que tenga el propio directorio. Se suma a lo anterior la circunstancia de que la expresión delegar es jurídica y está descrita en el Código Civil como una sustitución en el mandato (art. 2135 del Código Civil).460 Así en la práctica se obra en muchas sociedades anónimas cerradas. Nosotros creemos que la limitación de la delegabilidad de las facultades del directorio a que se refiere el art. 40 inciso 2º LSA es antes 458

En los Estados Unidos los abogados que pertenecen a la firma legal que presta asesoría permanente a la sociedad y que integran su directorio son considerados inside members del directorio y no outside or independent members. En Chile, luego de la Ley Nº 20.382, los abogados de la firma asesora externa que integran el directorio tampoco son directores independientes para los efectos del art. 50 bis LSA. 459 PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 601. 460 Claro, la delegación es un instituto jurídico regulado en el Código Civil. Pero es cierto que el mismo Código a veces habla de delegado no como mandatario, sino como sucesor o representante (v. gr., arts. 1631 y 1636 del Código Civil en el caso de novación por cambio de deudor).

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que una limitación a delegar, una prohibición para el directorio de renunciar a su función delegándola en un tercero.461 En el contexto antedicho, cuando hablamos de delegación nos referimos al mandato y a un mandato sobre asuntos propios del directorio, de forma que dicho mandato puede o no contemplar la celebración de actos jurídicos, pues el mandato no siempre importa celebración de actos y contratos. No hay que olvidar que la norma del art. 40 inciso 2º de la Ley Nº 18.046 está tomada del art. 102 inciso 2º del DFL Nº 251 primitivo, que regulaba las sociedades anónimas y que fue en eso derogado por la Ley Nº 18.046 y esto es relevante, pues el anterior régimen conceptuaba a los directores como mandatarios y al directorio como mandatario, y entonces se explica mejor la prohibición de delegación general como renuncia a sus funciones antes que a limitaciones a su capacidad de otorgar mandatos generales. Por eso creemos que la norma de marras tiene una mala redacción, pues se injerta en una concepción del directorio distinta a la que tenía la ley que le dio vida. Es interesante hacer notar que en muchos países este tema se aborda de la forma descrita, esto es, se restringe la posibilidad del directorio de delegar en términos tales que el directorio deje de ser tal y pierda sus atribuciones. En los Estados Unidos el case law apunta a invalidar delegaciones que importen que el directorio pierda su función de administrador y controlador de la gestión de los ejecutivos de la compañía. Doctrinas parecidas encontramos en Francia, España y Argentina. 461 Respecto de igual restricción, en Argentina llegan a la misma conclusión del texto Richard y Muiño en el Derecho argentino. Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 534. Halperin y Otaegui son más enfáticos al señalar que “…es improcedente la delegación de la administración que incumbe al directorio…” y que “…la práctica utilizada en ciertas actividades, de delegar la administración en otra persona, jurídica o no, es ilícita, aunque se disfrace con directorios comunes y gerencias generales comunes o separadas”. Ahora como la Ley Nº 22.903 introdujo la institución del director delegado para asuntos especiales siempre que lo prevengan los estatutos, el reglamento interno o lo acuerde la asamblea de accionistas, se ha prestado a dudas hasta qué punto esto exonera al directorio. Otaegui sostiene que sólo lo exime en lo que a la delegación específica se refiere y que aun en tal ámbito eso no implica que los demás directores “puedan desinteresarse totalmente de la gestión del director delegado”. Sociedades Anónimas, pp. 510-512. En el Derecho español Garrigues hace una clara distinción entre apoderamiento y delegación, al decir que “los delegados son representantes legales de la sociedad y poseen el carácter de órganos que sustituyen al propio consejo”. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 295.

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1.7.2. El comité ejecutivo Prácticamente en todos los países se reconoce que dentro del directorio de una compañía existen dos tipos de directores: por un lado, quienes aportan su experiencia y capacidad en las sesiones respectivas y que muchas veces, en especial en las grandes compañías, son directores “profesionales”, esto es, viven de integrar múltiples directorios, y, por el otro lado, quienes están en el día a día de la gestión social. Dependiendo del tamaño de la compañía, muchas veces el directorio designa un comité ejecutivo o un director ejecutivo para que obre como directorio en dicho día a día.462 En estos casos sí estamos ante delegación de facultades, pero en la práctica dicha delegación es más de facto que legal, pues normalmente dicho comité ejecutivo o director ejecutivo obra de hecho como tal y en todo aquello que formalmente se requiere de la actuación del directorio, se apela a este para formalizar lo hecho por el comité o el delegado. Otras veces, se otorga un poder general a dos, tres o más directores para que representen con plenos poderes a la sociedad, concurriendo ellos tres o dos de tres a la firma de los documentos pertinentes, pero en tal caso más que como directores obran como apoderados de la compañía. Pero la ley admite que el directorio delegue parcialmente facultades como tal en personas 462 En España reconocen legalmente esta facultad de constituir entre los miembros del directorio o consejo de administración comités ejecutivos o directores ejecutivos (art. 141-1 LSA de 1989). Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 295; Argentina lo admite siempre que se limite a la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad (art. 295 Ley Nº 19.550). Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 535. Muchos estados de la Unión también aceptan estos executive committee y están contemplados en la Model Business Corporation Act de 1984 como legítimos, pero sujetos que no pueden atribuirse facultades para cerrar actos significativos e irreversibles, esto es, revocables o modificables por el directorio propiamente tal. En los Estados Unidos existen además de los comités ejecutivos, otros múltiples comités asistentes del directorio formados también por miembros del mismo: los auditor or account committee, los compensation committee, los nominating committee (para escoger miembros del directorio o altos ejecutivos de la compañía), los ratification of conflict of interest committee (actos en que uno de los directores puede tener interés), los environmental compliance committee, etc.; normalmente todos ellos compuestos por independent or outside directors. Pero más allá de estos comités en las grandes corporaciones los directorios cada vez cumplen menos una función administrativa y más una función de monitoreo y control de la administración que está en manos de los altos ejecutivos (senior executives)de la compañía, siendo el nexo el CEO, que administra y al mismo tiempo es normalmente miembro del directorio. Esto es lo que se denomina el monitoring model, en oposición al managing model. Ver EISENBERG, ob. cit., p. 199.

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individuales o en una “comisión de directores”, y por lo tanto los comités ejecutivos son admitidos como órganos representativos del directorio, siempre y cuando tengan sus facultades acotadas y que sean más restringidas que las del directorio. Nos parece además que esta delegación nunca puede ser en perjuicio de las facultades del directorio, esto es, el directorio no queda por ella privado de ninguna de sus atribuciones y, desde luego, de ninguna de sus obligaciones. 1.8. R ENOVACIÓN Y REVOCACIÓN DEL DIRECTORIO 1.8.1. Renovación y revocación por la junta de accionistas Una de las reglas fundamentales en materia de revocación del directorio está prevista en el art. 38 LSA, que nos advierte que “el directorio sólo podrá ser revocado en su totalidad por la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas, no procediendo en consecuencia la revocación individual o colectiva de uno o más de sus miembros”. Esta norma tiene como complemento la del art. 31 LSA, que obliga a renovar el directorio también en forma total. Así revocación y renovación son institutos muy conectados. Esta norma tiene una finalidad muy clara: proteger a los accionistas minoritarios, y es uno de los avances de la Ley Nº 18.046, pues el régimen anterior permitía las revocaciones y renovaciones parciales del directorio.463 Con esta fórmula y el mecanismo del voto acumulativo se abre a los accionistas minoritarios la oportunidad de colocar a uno de sus candidatos en la mesa del directorio, muy especialmente en sociedades anónimas abiertas con un controlador claro. Pero además esta norma impide que las mayorías revoquen a los directores designados por las minorías. El directorio siempre habrá de revocarse y renovarse en su totalidad. En los países que se permite la renovación parcial del directorio –en el Derecho sajón se los denomina classified board of directors o 463 El art. 15 del Reglamento del DFL Nº 251 establecía que “a falta de disposición expresa en los estatutos, se entenderá que el directorio se renovará totalmente cada año”, lo que deja en evidencia la posibilidad de renovarlo y, por lo mismo, de revocarlo parcialmente. La única limitación en el régimen antiguo era que no se permitía la renovación parcial de sólo un director.

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staggered directors– se favorece a los accionistas mayoritarios, pues si estamos ante, por ejemplo, un directorio de 7 miembros en que se renuevan 3 al año y 4 a los dos años, es posible que los minoritarios no logren elegir un solo director, pues sus votos los distribuirán entre menos directores. En cambio si la renovación es total, es posible que el mayoritario no tenga los votos para imponerse en todos los candidatos. La revocación del directorio se produce por el solo ministerio de la ley toda vez que el balance anual objeto de la junta general ordinaria de accionistas sea rechazado por segunda vez por dicha junta. En tal caso, de pleno derecho queda revocado el directorio y la misma junta debe designar uno nuevo y con la agravante que los directores que aprobaron el balance rechazado no pueden ser reelectos para el período siguiente (art. 77 LSA). También debe revocarse todo el directorio si cesa en sus funciones uno de sus miembros y no tiene un director suplente, pues si bien el directorio está facultado para designar un reemplazante, debe renovarse totalmente ese directorio en la próxima junta ordinaria de accionistas (art. 32 LSA). Esta norma tiene conexión con las causales legales de inhabilidad, porque por ejemplo cesan ipso iure en sus cargos los directores de una sociedad anónima que asuman en entidades fiscalizadoras o controladoras de dicha sociedad y en general cesa “automáticamente” en el cargo el director que adquiere esa calidad o incurriere en una causal de inhabilidad (arts. 35 inciso final y 37 LSA). También cesan automáticamente los directores que notifican mediante ministro de fe su renuncia, sea que se notifique al presidente del directorio o al gerente de la compañía (inciso 2º art. 37 LSA). Debe asimismo renovarse el directorio cuando ha cumplido su período. Y si la junta por cualquier causa no se celebra, el mismo directorio debe convocar a una dentro del plazo de 30 días de expirado dicho período. El directorio debe asimismo renovarse totalmente cuando es revocado por la junta de accionistas. Esta facultad de la junta para revocar y designar directorios es irrestricta, independientemente de lo que digan los estatutos o lo que hayan estipulado los accionistas en su pacto de accionistas. La revocación, nos advierte el art. 38 LSA, puede ser en una junta ordinaria y en una extraordinaria. Dicha atribución no puede restringirse en ningún sentido, ya sea por estatutos, por pacto de accionistas o estableciendo sanciones para el evento de 378

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revocación, porque es de la esencia de la sociedad anónima que los directores sean revocables, pues la definición misma de este instituto contenida en el art. 1º LSA exige la revocabilidad de los directores. Alterar dicha revocabilidad esencial podría alterar la esencia misma del instituto, por el que ya no sería una sociedad anónima, por ser nula o por degenerar, si es posible, en otro contrato distinto.464 Esta revocabilidad se la denomina en el derecho latino como ad nutum, que literalmente significa a un mero movimiento de cabeza, para reflejar así la precariedad del cargo. El sano modelo chileno, contrariamente a lo que uno podría pensar, es bastante original. En Estados Unidos y en Gran Bretaña se permiten las renovaciones parciales de directorio.465 En ambos países también se admite la remoción de un director en particular, con o sin expresión de causa.466 Lo mismo ocurre en el Derecho francés, donde la Ley de 1966 admite la revocación colectiva o individual con o sin expresión de causa, de los directores (administrateurs) tanto en asamblea ordinaria como extraordinaria.467 Un tema corriente en el derecho comparado es el derecho a indemnización del director removido. En Francia la doctrina sostiene la improcedencia de la indemnización por remoción, salvo 464 La revocabilidad es un elemento esencial del “ser director” también en Estados Unidos, Argentina, Francia e Inglaterra. Pero en Inglaterra se han planteado problemas relativos a la indemnización por daños, o cláusulas compensatorias y por existir una relación laboral entre la sociedad y el director removido. Ver DOOLEY, ob. cit., p. 171; RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 529; NISSEN, Curso…, p. 476; MÉRLE, ob. cit., p. 311; DIGNAM y LOWRY, ob. cit., pp. 281 y ss. 465 Ver A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., p. 268, y HAMILTON, ob. cit., p. 270. 466 En Gran Bretaña el art. 168 de la Company Act expresamente admite la posibilidad de remover a un director por un acuerdo ordinario de accionistas, aunque se ha estimado válida la emisión de acciones con voto múltiple para este solo efecto a fin de bloquear acuerdos de accionistas que intenten remover a un director. Ver A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., pp. 281-282. En el sistema norteamericano la remoción individual de un director bajo el sistema tradicional de la common law era admitida siempre que fuera for cause y bajo el procedimiento denominado amotion, en que los accionistas obraban como un verdadero jurado. Pero las legislaciones modernas, en particular la de Delaware, y en la Model Business Corporation Act de 1984, se admite la remoción del director sin expresión de causa, aunque en algunos estados la remoción sin expresión de causa sólo es admisible si figura en los articles of incorporation. En Estados Unidos corrientemente el directorio no puede remover a un director, salvo en algunos estados y siempre que los estatutos lo prevengan. También es posible la remoción judicial de un director, pero existe mucho debate en orden a la facultad para hacerlo. Ver EISENBERG, ob. cit., p. 165. 467 Ver MÉRLE, ob. cit., p. 312.

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el daño moral por remociones vejatorias. En Inglaterra se admiten pactos compensatorios entre el director y la sociedad al momento de asumir, pero hoy están muy restringidos en las listed companies, esto es, las que cotizan en bolsa. Lo mismo ocurre en los Estados Unidos. En Chile, desde luego, no se puede hablar de un contrato individual de trabajo subordinado a las leyes laborales en la relación del director con la sociedad, pues por definición no existe subordinación ni dependencia del director con la sociedad. Es posible que un director tenga además funciones ejecutivas permanentes al interior de la sociedad, pero dicha relación laboral no cesa por la remoción o revocación del director, de forma que la revocación no es causal de término de dicho contrato de trabajo y tampoco es justa causa de término del contrato de trabajo la remoción del director, pues en cuanto tal él no es “trabajador”, aunque la causa de remoción obedezca a su mala conducta, negligente o dolosa, en tanto director. Otra cosa muy distinta es la revocabilidad esencial del directorio. Dicha revocabilidad es de orden público. No puede estipularse ni en los estatutos ni en pactos parasociales la irrevocabilidad del directorio en general o de alguno de sus miembros en particular, pues es de la esencia del directorio como expresamente lo establece el art. 1 LSA. Así, una cláusula que prevenga la irrevocabilidad es nula. Pero también son nulas las irrevocabilidades ocultas como las cláusulas penales por revocación; la estipulación de indemnizaciones laborales leoninas para el evento de revocación, exigencia de quórums extraordinarios para acordar su revocación por la junta de accionistas, etc. Cualquier estipulación o acuerdo que persiga derogar por la letra la revocabilidad del directorio esencial en la estructura y ser de una sociedad anónima es, desde luego, nula. 1.8.2. Remoción o revocación por otras causas En otros países está permitido remover468 directores por vía judicial o por decisión del directorio. En Chile las causales de inhabilidad 468 Se habla de remoción antes que de revocación, pese al parentesco de los términos, porque a diferencia de la revocación, la remoción es la cesación en el cargo por un hecho o acto distinto que la destitución por el mismo órgano o persona que lo designó. Sólo la junta de accionistas revoca; en los demás casos es propio hablar de remoción.

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operan de pleno derecho, como lo dispone el art. 37 LSA, y no hace falta una declaración judicial, de forma que no es concebible una remoción judicial de un director. Tampoco es admisible que el directorio remueva a uno de sus miembros, ni aun por causa justificada, pues no está dentro de su ámbito de facultades. Admitir la remoción por el directorio importaría además una contradicción con el principio de respeto de las minorías que implícitamente recorre toda nuestra Ley de Sociedades Anónimas. La única opción que tienen los accionistas frente a un desempeño negligente o doloso de un director es revocar todo el directorio y designar uno nuevo. La otra alternativa es ejercer las acciones de responsabilidad civil y penal, que nada impide se ejerciten estando el director en ejercicio. En Chile no se acepta, como ocurre en Argentina, la remoción judicial de un director a petición de uno o varios accionistas. En Argentina la acción de remoción no exige perjuicio, pues basta que se acredite que el director ha realizado alguno de los actos prohibidos por la ley que impliquen violación del deber de lealtad y diligencia que consagra el art. 59 de la Ley Nº 19.550 (v. gr., la no confección de los balances; el cese de la actividad de la sociedad, la antedatación de actas, la no convocatoria a junta, la omisión o violación de los deberes de información, etc.)469 y su remoción como director importa de derecho su cesación en el cargo de gerente general si además cumple esta función. 1.9. INHABILIDADES PARA SER DIRECTOR En muchas normas separadas y en leyes dispersas se encuentran numerosas inhabilidades absolutas o relativas para ser director de sociedades anónimas, lo que se ha ido incrementando con la creciente complejidad del mercado de capitales y la profundización de instrumentos de oferta pública de valores. Vamos a estudiar las reglas generales en materia de inhabilidades y algunas normas particulares que tienen mucho interés práctico asociado a los inversionistas institucionales.

469

Ver NISSEN, Curso…, p. 478.

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1.9.1. Impedimentos generales El art. 35 de la LSA dice que no pueden ser directores: a) Los menores de edad, hoy los menores de 18 años. b) Los directores que fueron revocados luego de que el balance presentado a la junta ordinaria de accionistas fue rechazado dos veces por la junta de accionistas en el caso del art. 77 LSA, pero sólo respecto del próximo período. c) Las personas condenadas por delito que merezcan pena aflictiva, que el art. 37 del Código Penal señala que “para los efectos legales” son “todas las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos”, esto es, privativas de libertad con duración superior a tres años.470 d) Las personas condenadas a inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos. e) Las personas condenadas por quiebra culpable o fraudulenta propia o impropia o por los delitos concursales de los arts. 232 y 233 del Libro IV del Código de Comercio. f) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su administración, en relación a entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen directamente y de acuerdo con la ley funciones de fiscalización o control. Ahora si estas personas acceden a una fiscalizadora, cesan ipso iure en su cargo de director. 1.9.2. Impedimentos para ser director de sociedades anónimas abiertas El art. 36 LSA además nos señala que no pueden ser directores en sociedades anónimas abiertas o de sus filiales, sea que hagan o no oferta pública de sus valores, las siguientes personas: a) Los senadores y diputados y alcaldes que, obviamente, estén en ejercicio. 470

Las penas aflictivas no cumplen mayor función dentro del Código Penal, pero siguen siendo relevantes para otros propósitos: constitucionales, electorales, y, desde luego, en materia de sociedades anónimas. Ver ETCHEBERRY, ALFREDO, Derecho Penal, Parte General, t. II, p. 142.

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b) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios regionales ministeriales y embajadores, jefes de servicio, y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director en las sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, debe tener representantes en su administración, o sea, accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario. c) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad respectiva o a una o más de las sociedades del grupo empresarial a que pertenece. d) Los corredores de bolsa o agentes de valores, así como sus gerentes, directores, ejecutivos principales y administradores. Esta restricción, sin embargo, no se aplica a las bolsas de valores. 1.9.3. Impedimentos especiales e impedimentos relativos A estos impedimentos generales se suman otros impedimentos especiales para cada tipo de sociedad anónima: así los Nos 5, 7 y 8 del art. 49 Ley General de Bancos, DFL Nº 3, prohíben ser director a quienes han sido castigados con prohibición temporal para cargos públicos, y no sólo perpetua, como establece la LSA, y le prohíben a un empleado de cualquier institución financiera ser director incluyendo la misma institución que lo designa como director, salvo el ejercicio transitorio del cargo de gerente. El art. 44 bis del DFL Nº 251, Sobre Compañías de Seguros, prohíbe ser directores de compañías de seguros a los directores de aseguradoras sancionadas con la revocación de su inscripción o a los condenados por delitos del mismo Decreto con Fuerza de Ley. El art. 156, DL Nº 3.500, relativo a las administradoras de fondos de pensiones, establece que no pueden ser directores de estas los ejecutivos y directores de bancos e instituciones financieras, bolsas de valores, intermediarios de valores, administradoras de fondos de inversión y de fondos mutuos, aseguradoras y AFP. Tampoco pueden serlo los directores de otras sociedades del grupo económico a que pertenezca la AFP. Asimismo, en lo tocante a estas sociedades, las inhabilidades de parlamentario y ministros y altos funcionarios de 383

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la administración pública se extienden hasta 12 meses de haber cesado en el cargo. A lo anterior se suma la circunstancia de que el art. 156 bis del DL Nº 3.500 requiere que en el directorio de la AFP existan al menos dos directores autónomos, esto es, quien “no mantenga ninguna vinculación con la Administradora, las demás personas del grupo empresarial a que ella pertenezca, su controlador, ni con los ejecutivos principales de cualquiera de ellos, que pudieren generarle un potencial conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio”, dando además la ley una serie de presunciones de no ser tales a quienes tienen o han tenido vínculos económicos o de parentezco. Para estos fines se presume autónomo al director que goza de la independencia enunciada en los términos del art. 50 bis inciso 5º de la LSA. El art. 46 de la LMV relativo a los miembros del directorio de las bolsas de valores. Además de los impedimentos especiales existen lo que denominaríamos impedimentos relativos, esto es, impedimentos de ciertos directores de una sociedad en particular para ser director de otra sociedad o para acceder a un número ilimitado de directorios, que no inhabilitan a una persona a ser director de una determinada sociedad per se, sino por la circunstancia de servir en otros directorios. A diferencia de lo que ocurre en otros países, en Chile estos impedimentos relativos se han desarrollado para impedir que los grandes inversionistas institucionales, en particular las AFP, controlen las sociedades donde existan acuerdos o relaciones con las controladoras de dichas emisoras o que ellas mismas lleguen a ser controladoras. Otro caso de impedimento relativo es que los directores de una intermediaria de valores (corredora de bolsa o agente de valores) no pueden participar en la administración de una Administradora de Fondos de terceros autorizada por la ley (AFP, Fondos de Inversión, Administradora de Fondos Mutuos, etc.).

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1.10. DEBERES Y PROHIBICIONES LEGALES A QUE ESTÁN SUJETOS LOS DIRECTORES. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE PRINCIPIOS Y NORMAS SOBRE GOBIERNOS CORPORATIVOS EN CHILE Y EN EL DERECHO COMPARADO

1.10.1. Generalidades La noción gobiernos corporativos es en sí misma confusa, pues no existe unidad de criterios para definir qué son.471 Para algunos gobiernos corporativos comprende desde quién debe poseer y controlar a las grandes compañías o sociedades anónimas (corporaciones en el derecho de los Estados Unidos), en tanto que para otros se refiere sólo a las relaciones entre el directorio y los accionistas. Aguirre Brand sostiene que en un sentido restringido, “es posible señalar que el gobierno corporativo es el conjunto de instancias y mecanismos administrativos en el proceso de toma de decisiones de una compañía que puede asegurar a los inversionistas un razonable retorno de su capital” y añade que “comprende todas las prácticas, expresadas formalmente o no, que rigen las relaciones entre sus diversos participantes, particularmente entre aquellos que administran y los que invierten sus recursos”.472 Pfeffer Urquiaga lo entiende como “aquel conjunto de mecanismos que aseguran a los proveedores de recursos financieros un justo retorno de su inversión. Lo conforman el conjunto de normas que deben guiar el comportamiento de los accionistas controladores, directores y administradores de las compañías a fin de maximizar el valor de esta y que definen las obligaciones y responsabilidades de estos con los inversionistas externos (accionistas no controladores y acreedores)”.473 La OCED los define como “el conjunto de relaciones entre ejecutivos de una sociedad, su junta directiva (directorio), sus accionistas y otras partes interesadas”.474 Reyes Villamizar nos dice que son “aquellas pautas, de origen legal o convencional, que rigen las relaciones entre los asociados y diversos grupos sociales”.475 Algunos 471

p. 206.

Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 356 y ss., y REYES VILLAMIZAR, ob. cit.,

472

AGUIRRE BRAND, ob. cit., pp. 14-15. PFEFFER URQUIAGA, FRANCISCO, Nuevas Normas sobre Gobierno Corporativo y Mayores Responsabilidades para los Directores de Sociedades Anónimas, p. 3. 474 Citada por REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 205. 475 REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 205. 473

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no consideran siquiera los deberes de los directores como parte de lo que stricto sensu es gobierno corporativo. Otros autores estiman que lo que en sentido específico es gobierno corporativo se refiere sólo a las sociedades que hacen oferta pública de sus valores, pues en general buena parte de la normativa asociada a este tópico está directamente relacionada con la información que éstas grandes sociedades deben dar a la autoridad contralora y al público en general. Finalmente, hay aquellos para quienes la noción de gobierno corporativo se extiende más allá de la relación entre administración e inversionistas, para abarcar también la “responsabilidad y la existencia de determinados actores que tienen derecho a recibir diversas prestaciones desde estas entidades, tales como accionistas, empleados, acreedores, clientes, competidores, proveedores, la autoridad y la comunidad en general”.476 Los planos de regulación de los gobiernos corporativos son otro ámbito donde no existe comunión de opiniones. Aguirre Brand nos habla de que existen dos corrientes predominantes, a saber, la corriente contractualista y la corriente denominada del institucionalismo. La contractualista –que no hay que confundir con la corriente contractualista o clásica relativa a la naturaleza de las sociedades–, que amparada en la teoría de los costos de transacción de Coase apunta a una predominante autorregulación de los gobiernos corporativos, en especial por medio de reglamentos internos emanados de las mismas sociedades para regir la conducta de sus directores y ejecutivos –como ocurrió antes de la Ley Nº 20.382 con la Telefónica Chile S.A., Endesa Chile S.A. y con Soquimich, aunque nosotros sospechamos que esos reglamentos respondían a la legislación de los Estados Unidos para todas las sociedades que operaban en las bolsas de ese país como eran estas sociedades chilenas– y no sólo de las sociedades, sino que también de las bolsas de valores a la hora de fijar los requisitos de admisibilidad de emisoras para acceder a esos mercados, como ha ocurrido con la Bolsa de Nueva York (NYSE) y la Bolsa de Londres (London Stock Exchange) y, en alguna medida, con la Bolsa de Comercio de Santiago. La corriente institucionalista “hace hincapié en una solución legislativa que defina con carácter imperativo, las estructuras internas de las sociedades y sus adecuados parámetros de acción”.477 La verdad es que ambas 476 477

AGUIRRE BRAND, ob. cit., p. 15. AGUIRRE BRAND, ob. cit., pp. 21-22.

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corrientes se complementan y varían de instensidad dependiendo de las opciones políticas y las circunstancias del mercado. Cuando el mercado de valores se sacude merced a los ciclos económicos, las tendencias a la mayor intervención pública se hacen fuertes; pasada la tormenta, normalmente vuelven a hacerse oír las voces de la autorregulación. Nosotros nos inclinamos a pensar que la noción de gobiernos corporativos está asociada en general a los deberes del directorio y de los altos ejecutivos de las compañías, pero no sólo en orden a la información que deben dar a los accionistas, a la autoridad y al público en general, sino también a otros deberes que dicen relación con el deber esencial de todo administrador de patrimonios ajenos. Estos deberes no tienen un fundamento sólo del imperativo categórico; tampoco se agotan en deberes jurídicos. Ellos arrancan de una necesidad económica, pues se formulan especialmente para las grandes compañías a fin de garantizar al público en general reglas mínimas de transparencia, información, probidad, diligencia, etc., que deben gobernar la actividad de los administradores para una mayor rentabilidad de las inversiones en y de los valores de estas sociedades. Normas sobre los gobiernos corporativos existen desde que existen las corporaciones, y podríamos decir que aun antes de su existencia. En el derecho continental las obligaciones y deberes de los administradores de bienes o patrimonios ajenos se aplicaron de inmediato a los administradores de sociedades en tanto patrimonios ajenos. En el Derecho sajón los principios del trust y de los fiduciary duties se vertieron asimismo en las reglas o equitable principles que gobiernan los deberes de los directores tanto en los Estados Unidos como en Gran Bretaña, Canadá, Irlanda y Australia. Con el tiempo estos principios se fueron ajustando a las sociedades en particular y luego convirtiendo en normas positivas cada vez más detalladas y estrictas en la medida que la experiencia y la complejidad de las estructuras y contenidos de los negocios fueron demostrando que el solo buen criterio no bastaba. Sin embargo a partir de finales del siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX en los Estados Unidos y, con menor intensidad en Gran Bretaña y Francia –recordemos los emprendimientos de Lesseps: el Canal de Suez y el Canal de Panamá, ambos estructurados como sociedades anónimas– se generan proyectos inmobiliarios y de transportes y comunicaciones que requieren de grandes capitales 387

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y en los que se invita al público en general a participar en crear los fondos para dichos emprendimientos amparados en la responsabilidad limitada de las corporaciones o las limited companies británicas. Con este fenómeno se trastorna la organización tradicional de las empresas en que propiedad y administración eran una misma cosa, pues se divorcia la propiedad de la administración. Surgen lo que los británicos denominan managerial companies o managerial corporations.478 Estas compañías de administradores profesionales se ubicaron rápidamente a la cabeza del progreso y empezaron a controlar parte importante de la actividad económica sin que nadie prestara especial atención.479 Sin embargo, la Gran Depresión de 1929 abrió muchas interrogantes sobre el sistema corporativo de las grandes economías y gestó una de las obras más significativas del pasado siglo en materia de gobiernos corporativos, esto es, el texto de Berle y Means titulado The Modern Corporation and Private Property (1932), en que se trae luz sobre el fenómeno del divorcio entre control y propiedad, pero especialmente para llamar la atención sobre el poder no sólo económico, sino que social y político, de los administradores profesionales de las grandes corporaciones y sobre el hecho de que en la realidad los accionistas ya no controlaban de verdad a estos gestores profesionales. El texto no fue un libro meramente descriptivo, fue un grito de alarma de parte de estos autores. Entonces es que surge toda la teoría de los gobiernos corporativos. Pese a los intentos de regular la actividad de los directorios, el esquema anterior al Crash de 1929 perduró hasta la entrada en juego de los grandes fondos de inversión (fondos de pensiones privados, fondos de inversión de riesgo, compañías de seguros, etc., a principio de los años 70).480 Con el crecimiento económico y las cada vez 478

Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 357. Berle y Means apuntaban en el año 1932 que de las 200 compañías más grandes de los Estados Unidos 130 eran controladas por el directorio con autonomía y solo en 70 los accionistas tenían el control de la administración, pues en el 65% de los casos los accionistas estaban tan atomizados que nadie tenía un control efectivo o eficaz de la gestión. 480 A partir de la década de los 60 las universidades anglosajonas, pero muy especialmente las universidades de los Estados Unidos, desarrollaron modelos de análisis a fin de determinar cómo hacer más eficiente en el esquema de las managerial companies la gestión de los administradores para beneficio de los accionistas. Las tesis neoclásicas de que los intereses del directorio se confundían con los de la compañía fueron desvirtuadas de partida por la teoría de Dodd a principio de los años 30 (el realismo de Dodd For Whom are Corporate Managers Trastees estimó que la corporación es un ser social y con intereses y responsabilidades sociales propias 479

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menores barreras para el libre tránsito de capitales, estos fondos comenzaron a convertirse en los grandes accionistas de los mercados de capitales de los Estados Unidos (entre 50 y 60%) y en Gran Bretaña (80%). Estos fondos, si bien operan casi siempre como meros inversionistas pasivos en las sociedades donde invierten, exigieron modificaciones en la gestión corporativa, y se dio inicio a sistemas de optimización en dicha gestión como, por ejemplo, el pago con y equiparables a las de un ciudadano (citizenship obligations) que muchas veces van contra los intereses de los accionistas, por lo que cuestionó seriamente la primacía de los accionistas y promovió la autonomía de los directores), pero esencialmente por los trabajos de Williamson y Marris. El primero dejó en evidencia que los intereses de los ejecutivos no coincidían con los de los accionistas, pues aquellos velaban por sus propios intereses, y fijó la regla entonces de que los ejecutivos cuidaban el interés de los accionistas hasta el punto de mantener sus puestos. Marris llegó a la conclusión de que los ejecutivos privilegiaban, además, el crecimiento de largo plazo de las compañías (su fuente de ingresos regulares), pero que eso era contrario al interés de los accionistas, que esperaban retornos de sus inversiones expresadas en dividendos, pues de otro modo preferían deshacerse de sus acciones y eso perjudicaba el valor bursátil de la compañía, de forma que los ejecutivos debían balancear ambos factores en sus toma de decisiones. Otros economistas sostenían que las empresas no tenían valor de mercado por sus utilidades, sino que se medían por sus ventas (sales revenues o Turnover) y que los ejecutivos siempre aspiraban a incrementar sus ventas como forma de medir su eficiencia, pero siempre con el límite de que el éxito del ejecutivo depende no sólo de las ventas, sino que de la participación en los beneficios de los accionistas que, de estar insatisfechos, pueden removerlos o vender sus acciones, lo que deprime el valor bursátil de la compañía y la hace más apetecible para compras hostiles que también habrán de privarlo de su cargo. Nuevamente los teóricos reconocieron la dependencia indirecta de los ejecutivos para con los accionistas. Pero del desarrollo de Coase en el sentido de explicar que el mercado opera con islas de decisiones (islands of concious power), que son las compañías dentro de las cuales no operan las leyes del mercado, sino la autoridad de los ejecutivos justamente porque con eso se salvan las incertidumbres inherentes al mercado (esto es, los intercambios dentro de la firma no son horizontales por oferta y demanda, sino jerárquicos por orden del management). Pero rápidamente la teoría opuso a Coase el fenómeno de que dentro de la compañía sí existe mercado y ellas son de verdad sólo un “nexo de contratos” (v. gr., la negociación de los contratos de trabajo, las obligaciones contractuales de los ejecutivos para con los trabajadores, etc.), y que el único control jerárquico de verdad viene de los accionistas, porque ellos son los únicos con incertidumbre y riesgos en oposición a los trabajadores y acreedores de la firma. Ello llevó nuevamente a la crítica de las managerial companies por ser organizaciones ineficientes en el sentido de que el poder de control o monitoreo de los accionistas no existe (ALCHIAN y DEMSETZ). A eso se suma la circunstancia de que por existir una relación de mandato (agency) entre accionistas y management, para que los accionistas puedan monitorear la gestión deben incurrir en costos de control (agency costs) –entre otros entender el negocio– y esos costos deben ser inferiores a los dividendos que reciben, lo que hace más difícil aún el control las managerial corporations.

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acciones de la sociedad a sus altos ejecutivos, los incentivos en bonos o remuneraciones variables y a la introducción de los Non Executive Directors (NED), esto es, directores independientes en el directorio Con todo, la teoría económica corporativa ha descubierto que los agency costs pueden evitarse haciendo un análisis económico más profundo. Siempre los ejecutivos deben cuidarse de mantener a los accionistas contentos, pues estos castigan la gestión por la vía de la venta de las acciones, lo que afecta la estabilidad en el cargo del ejecutivo. También controla el endeudamiento, porque este afecta al flujo de la compañía y, por lo mismo, al superávit con que puede el ejecutivo pagarse sobre el dividendo óptimo para dejar tranquilos a los accionistas. También el mercado tiene incidencia en la eficiencia si existe competencia, pues hoy ninguna firma puede quedarse dormida sin una seria amenaza a su solvencia por falta de competitividad. En otras palabras, el mercado cumple una función de control en las managerial companies y por esto la nexus of contrarts theory es contraria a la intervención del Estado en la gestión y control de las compañías y desconoce el elemento jurídico de que los directores son responsables ante la compañía y no ante los accionistas y de que la sociedad es dueña de sus bienes y no los accionistas… pero esto puede ser sólo una superposición de elementos económicos con elementos jurídicos. Huelga señalar que estos factores de mercado han impulsado a los inversionitas institucionales a partir de los 80 a hacer ejercicio de ellos para evitar los agency cost, lo que se reflejó en un incremento en los pagos con acciones a los ejecutivos y de un juego de fusiones y adquisiciones de compañías como castigo a malas gestiones. Dos factores han llamado de vuelta a quienes apelan a una mayor intervención pública en los gobiernos corporativos. Por un lado la teoría cada día más extendida –promovida desde luego por sectores más de izquierda– en orden a que aparte de los shareholders (accionistas) también tienen riesgos asociados a la gestión los stakeholders (trabajadores, acreedores, consumidores, medio ambiente y público en general). Esto se ha traducido en legislación positiva en el Reino Unido bajo el gobierno laborista de John Blair. Los neoliberales retrucan en que todos esos stakeholders están mejor cuidados por el mercado bien entendido que por los entes públicos reguladores y controladores, opinión que compartimos como visión general. El segundo factor ha sido el detonado por los escándalos de algunas grandes compañías. En el Reino Unido por el escándalo del BCCI (Bank of Credit and Commerce International) y en los Estados Unidos por los casos Enron y WorldCom, que gestaron la denominada Sarbanes Oxley Act del año 2002. Pero La Porta ha cuestionado la utilidad de estas legislaciones de mayor control y regulación de los gobiernos corporativos. Él llega a la conclusión de que debe devolverse su rol al mercado como mecanismo de control y para ello no es tan necesario regular los gobiernos corporativos como proteger a los inversionistas mediante mecanismos que hagan de su rol controlador propio del “dueño” más eficaz, esto es, normas que protejan a los inversionistas minoritarios o en general muy diluidos. Esta es la respuesta de La Porta al movimiento del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial, que promovieron en los países emergentes modelos de gobierno corporativo basados en el esquema anglosajón como condición para sus programas de crédito y ayuda. Sin embargo, para muchos autores el fenómeno en los países sajones ha sido al revés: primero surgieron las Berle and Meane Corporations y mucho después las normas de protección a los accionistas minoritarios o de compañías con propiedad muy diluida. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 371-375.

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que cumplieran no una función gestora, sino que de control. En los años noventa se comenzó a ver una participación más activa de los inversionistas institucionales, que dejaron en varias oportunidades caer su peso mediante remoción de uno o varios directores con bajo rendimiento. Este desarrollo no es un desarrollo universal, porque fuera de Gran Bretaña y los Estados Unidos, en general las grandes compañías tienen controladores claros y determinantes, como se ve en Chile. Pero la importancia universal del movimiento en el mercado angloamericano es que ha servido como pauta para la creación de sistemas de accountability,481 control e información muy necesarios para la profundización del mercado de capitales y para facilitar la actividad de los grandes fondos de inversión, como son en Chile las AFP, las Administradoras de Fondos Mutuos o de Fondos de Inversión, las compañías de seguros, etc. En Gran Bretaña hasta avanzados los años noventa la teoría sobre gobiernos corporativos estaba esencialmente fundada en principios del orden moral antes que en la teoría económica. Durante los 80, con el ascenso de Margaret Thatcher y el neoliberalismo y la pleamar de la influencia de los trabajos antiguos y los no tanto de Ronald Coase, se estimó lo mejor abandonarse al mercado y a la primacía de los accionistas que a regulaciones desde arriba. Autores a partir de los noventa volvieron a la carga cuestionando la primacía de los inversionistas o accionistas en la definición y dirección de los gobiernos corporativos, rescatando la importancia de otras constituencies, como los trabajadores, los acreedores, los proveedores y la sociedad en general que también debían tener una palabra en los gobiernos corporativos, algunos destacando además lo beneficioso económicamente, que en el largo plazo ello podía importar para las corporaciones. Los escándalos en los noventa del BCCI y del Robert Maxwell Group provocaron una revisión de las normas de las listed companies a nivel de la misma industria, pues en ambos casos los antecedentes financieros parecían impecables antes de reventar ambas firmas. El Bank of England reacciona formando una comisión (committee) presidida por Lord Adrian Cadbury (1992), 481 Esta expresión es muy sajona y difícil de traducir en una palabra al castellano: tiene que ver con una literalidad de la voz responsabilidad no en el sentido del derecho civil, sino en el sentido de que el directorio tiene que responder, dar cuenta a los accionistas, acreedores y público en general de su gestión y del cumplimiento de sus obligaciones.

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que esencialmente apunta a transparentar la gestión al interior del directorio mediante dos medidas fundamentales: la introducción de los directores independientes (non executive directors –NED–) y mayores exigencias a nivel de información.482 Las recomendaciones del Informe Cadbury no se convirtieron en ley, sino que fueron adoptadas por la Bolsa de Londres para sus listing companies y aun ellas sin tener la obligación de adoptarlas, pero sí la de explicar por escrito por qué no las implementaban. Las falencias y lagunas del Informe Cadbury vinieron a ser salvadas parcialmente por el informe de Sir Richard Greenbury para abordar esencialmente los abusos en las remuneraciones de los directores. Las propuestas fueron: que el comité de remuneraciones está formado o al menos dominado por NED; que no se pueda pagar a los directores con acciones de la compañía; que exista mayor transparencia en la información a los accionistas de todo ingreso de los directores; los directores no deben durar más de dos años en sus cargos, idealmente uno. Estas normas también fueron adoptadas por la Bolsa de Londres, pero el efecto fue el inverso, porque la publicidad en los salarios llevó a incrementos en los de los directores de compañías equivalentes y en la creación de asesorías salariales normalmente apuntando hacia un incremento en las rentas del management. A esto siguió el informe del Hampel Committee presidido por Sir Ronald Hampel, resultado del cual se fundieron las normas de los comités anteriores y de este comité en lo que es conocido como el Combined Code.483 Se sugirió crear el cargo de líder de los NED para contrarrestar el liderazgo del CEO y del Chairman dentro del directorio; se insistió en que los 482

Brevemente las recomendaciones del Cadbury Committee fueron: a) que las decisiones importantes se adopten por el directorio y no por algunos directores aisladamente; b) que se separe la función del managing director or Chief Executive Officer de la del Chairman o President de la compañía, para evitar concentraciones peligrosas de poder; c) los directorios deben tener NED independientes tan importantes en peso político como los directores gestores; d) la constitución de tres subcomités al interior del directorio: de auditoría, de designaciones y de remuneraciones y beneficios de los directores. Clave se estima el de auditoría, que tiene la doble función de controlar el proceso de auditoría de los auditores externos para que no sea manejado por los ejecutivos de la compañía y además vela por controlar la gama de servicios adicionales que se contratan con la empresa auditora que puede implicar una pérdida de independencia profesional de esta. 483 El Combined Code es un conjunto de normas de gobiernos corporativos que adoptan las recomendaciones de los informes Cadbury, Greenbury, Hampel y Turnbull, hecho por la Bolsa de Londres para las compañías que cotizan en dicho mercado de valores. Es un código autorregulatorio y no una ley de aplicación forzada.

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inversionistas institucionales deben votar en las juntas anuales, aunque sin establecerlo como obligatorio; en que no basta con revelar los salarios, sino todos los demás costos asociados a beneficios para los directores, en especial los beneficios previsionales. Luego del advenimiento del gobierno laborista de Tony Blair se volvió sobre el acento a favor de las demás constituencies o stakeholders asociados a las empresas en la toma de decisiones. De allí el White Paper del año 2002, cuyo volumen II aborda toda una reforma de la Ley de sociedades, con el resultado del actual texto del art. 172 de la Company Act en que se solicita al directorio tener presente en sus decisiones elementos como los trabajadores, el medio ambiente, clientes y proveedores, etc. El White Paper también contemplaba la exigencia de un Operating and Financial Review (OFR) en que se exigía al directorio un informe escrito sobre la marcha y proyecciones de los negocios sociales y su estatus en el mercado. Luego de un acalorado debate, esta iniciativa se derogó a instancias del ministro de hacienda (Chancellor) Mr. Gordon Brown. Pero el año 2003 la Comunidad Europea dictó la directiva denominada Directiva Sobre la Modernización de la Contabilidad Europea, que repuso la obligación de las firmas de hacer un informe sobre sus desarrollos, políticas laborales, perspectivas, condiciones financieras, etc., que volvía a dar preponderancia a asuntos no financieros en la toma de decisiones e información de las compañías abiertas. Todo ese avance en el Reino Unido tuvo naturalmente influencia en las propuestas de la denominada Sarbanes-Oxley Act (2002), con que el Congreso de los Estados Unidos reaccionó a los escándalos de Enron y Worldcom. Esta ley introdujo tres conjuntos de modificaciones destinadas a evitar escándalos como los de Enron: un conjunto de normas de naturaleza contable o de información contable que obligan a los CEO y a los CFO a declarar que los balances, flujos de caja y estados financieros, sean trimestrales o anuales, son efectivos y verdaderos y que han sido revisados por ellos; que ellos han participado en los sistemas de control interno, especialmente el financiero; que han entregado toda la información necesaria a los auditores y que les han revelado todos los defectos o debilidades de sus sistemas de control interno. Esto como una forma de hacer a estos altos ejecutivos directamente responsables de la información que emane de la compañía. Un segundo grupo de normas dice relación con la injerencia y participación de los directores independientes dentro 393

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de la corporación y de los subcomités dentro del directorio.484 Un tercer grupo de normas estaba orientado a regular con más detalle la actividad de auditoría de las sociedades que operan con financiamiento del público.485 484 La principal reforma es que hoy se exige a las empresas cotizantes una mayoría de directores independientes en el directorio. Los denominados directores independientes dicen relación con que no pueden ser ni haber sido empleados en los últimos tres años de la empresa; no pueden pertenecer al mismo grupo de empresas, no pueden depender de los controladores, y tampoco ser directivos de entidades que reciban aportes de la sociedad (v. gr., a fundaciones, universidades, etc.), son, por así decirlo, administradores profesionales. Además se exige que los comités de auditoría, de remuneraciones a los ejecutivos y de contrataciones de los altos ejecutivos estén formados sólo por directores independientes. Naturalmente estos comités del directorio, que antes eran facultativos, son ahora obligatorios. Asimismo se sigue que el presidente de las compañías sea independiente y que los comités de directores independientes tengan sus propias sesiones de directorio sin asistencia de los directores de gestión o altos ejecutivos para poder expresar más libremente sus observaciones. Se exige que las firmas informen en sus informaciones públicas si dentro de los comités existen especialistas, en especial dentro del comité de auditoría, si existe un experto financiero, esto para fomentar su contratación y para que dentro de los comités exista un control más profesional de los procesos de auditoría internos y externos. Si bien la ley no lo hace, ISS sugiere que un mismo director no pueda serlo de más de 6 compañías; que los directores independientes tengan un paquete importante de acciones de la compañía; que se formulen y publiquen códigos éticos elaborados por el directorio que regulen sus actuaciones y conflictos, que contemplen además autoevaluaciones periódicas. 485 En materia de normas de auditoría podemos reseñar las siguientes: a) la prohibición de prestar algunos servicios distintos de los de auditoría, a fin de que no se pierda de parte de la auditora su independencia y función fundamental, como ocurrió en el caso Enron, y deben informarse los costos de todos los servicios que presten las auditoras; b) en adelante la contratación de los servicios de auditoría no dependerá más de los ejecutivos de la firma, sino del comité de auditoría del directorio, formado a su vez por directores independientes; c) si bien en el proyecto se propuso hacer obligatoria la rotatoria de auditoras, la SOA quedó en que los que deben rotar son los altos ejecutivos de la auditora que se entienden con la empresa auditada a fin de que no se generen lazos de amistad que puedan comprometer la independencia; finalmente la SOA creó el Public Company Acounting Oversight Board, cuya función es controlar la actuación de las empresas auditoras y de sus procesos de auditoría. Aparte de estas normas destinadas a incrementar la independencia de juicio y a eliminar los conflictos de interés entre las auditoras y sus clientes, la SOA también ha exigido la creación dentro de las emisoras de controles internos de auditoría que deben a su vez ser certificados por los ejecutivos superiores de dichas firmas, siendo esta tal vez la medida más costosa de la reforma; también exige que se publicite si el comité de auditoría tiene o no expertos financieros a fin de estimular su contratación como directores. Ver ROBERT CHARLES CLARK, ob. cit., pp. 18 a 25.

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Este movimiento de regulación de los gobiernos corporativos que vemos iniciarse en Gran Bretaña con el Informe Cadbury y culminar con la Sarbanes-Oxley Act ha sido muy criticado, tanto por su eficacia como por sus costes.486 Esto afecta también a firmas chilenas, pues si quieren cotizar sus valores en el mercado de los Estados Unidos, deben cumplir con las exigencias de esta ley. Desde nuestro Código de Comercio487 hasta la dictación misma del la Ley Nº 18.046 ya se había avanzado bastante en la regulación de los deberes de los directores a nivel reglamentario o regulatorio. Con la Ley Nº 18.046 se ordenó con más detalle este asunto y se abrió todo un espacio relativo a la responsabilidad de los directores por las infracciones culpables o dolosas a sus deberes que ha tenido, hasta la fecha, muy poco desarrollo en el foro y en la doctrina. Pero desde los años noventa y en especial a partir de la Ley Nº 19.705 –conocida como MKII– Chile, siguiendo las avanzadas de Venezuela, Brasil, Argentina y México, no se ha quedado atrás, pues también aquí se han introducido algunas normas dirigidas a una mayor transparencia en la administración, particularmente en las sociedades anónimas abiertas en razón de la función que ellas desempeñan en el mercado de capitales y del rol cada día más significativo de los inversionistas institucionales, como los fondos de inversión, los fondos mutuos, las fondos de pensiones y las compañías de seguros. Pero no contentos con la Ley Nº 19.705, se profundizó en este campo con la Ley de Gobiernos Corporativos Nº 20.382, del año 2009, que se hizo eco especialmente de los desarrollos legales, corporativos y administrativos, de los Estados Unidos desde la Sarbanes-Oxley Act. En Chile y en el extranjero no está claro el beneficio de estas reformas. No está claro si es bueno un directorio conformado mayoritariamente por directores independientes, pues se sobreestima 486 Muchas firmas británicas solicitaron su eliminación de la Securities Exchange Commission (SEC) y dejaron de cotizar o colocar bonos en los Estados Unidos únicamente por el alto costo que implica cumplir con las normas de la Sarbanes-Oxley Act. Se estima que para las pequeñas corporaciones cotizantes estas reglas implican un incremento de US$ 5.000.000 en sus costes de administración y auditoría y para las grandes empresas un incremento de entre $ 30.000.000 a US$ 40.000.000. Ver DIGNAM & LOWRY, p. 393. 487 El Código se limitaba a señalar que “los administradores no son responsables sino de la ejecución del mandato que recibieron” y agregaba que “es nula toda estipulación que tienda a absolver a los administradores de esta responsabilidad o a limitarla” (antiguo art. 458 del Código de Comercio).

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el valor del control y castiga el valor de gestión, que es la función fundamental del directorio.488 Antes de entrar al fondo de este tema es bueno aclarar que lo que estamos analizando son los deberes de los directores como personas naturales, y no los deberes del directorio. La diferencia es notoria, toda vez que los deberes de los directores se traducen en sus responsabilidades civiles y penales por infracción a los mismos, en tanto que los deberes del directorio se traducen en la responsabilidad civil de la sociedad. Muchas veces las infracciones de los directores acarrearán también la responsabilidad de la sociedad, pero en ese caso el último responsable y obligado a indemnizar es el director, en tanto que cuando se trata de una infracción del directorio, el último obligado es la sociedad. Sin embargo, veremos que existen obligaciones del directorio que trasuntan obligaciones individuales de cada uno de sus miembros, como son, por ejemplo, las obligaciones de información. 1.10.2. ¿Cuál es el deber fundamental de los directores? Existe un centro de gravedad que agrupa todos los deberes de los directores y, sin embargo, se echa de menos en todos los textos consultados en el desarrollo de este tema la pregunta sobre ese centro, sobre ese deber fundamental. A nuestro juicio el deber fundamental de los directores es velar por sobre toda consideración por los intereses de la sociedad. Pero la noción de interés social no es tan clara, pues se la confunde con muchos fines loables a conseguir –v. gr., el progreso económico y social, la equilibrada distribución de los beneficios entre empresa y trabajadores, etc.–, no son inherentes a la noción jurídica de interés social. Compartimos con Alcalde Rodríguez que “la noción de interés social posee una significación objetiva –y por tanto, independiente o ajena a las motivaciones personales o psicológicas de los accionistas– que se traduce en la consecución del lucro o utilidad de la misma sociedad, considerando para ello y entre otros factores, su plazo de 488

Ver Gobiernos Corporativos y Crisis Empresariales (II Seminario Harvard-Complutense de Derecho Mercantil), artículo “Los Cambios en el Gobierno Corporativo tras la Sarbanes-Oxley Act: Una Historia con Moraleja También para el Legislador”, por ROBERT CHARLES CLARK, pp. 16 y ss.

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vigencia y los riesgos inherentes al giro de actividad que desarrolla”.489 En otras palabras, su función es incrementar su lucro y optimizar sus resultados. Pensamos asimismo que esta noción será la que ordene adecuadamente los demás elementos que integran la gran obligación de lealtad que tienen los directores con la sociedad. En el art. 172 de la Companies Act británica se expone este principio señalando que “un director de una sociedad debe actuar en la forma que él estime, de buena fe, será probablemente la que promoverá el éxito de la compañía para beneficio de sus accionistas como un todo…”. Las sociedades anónimas son instrumentos de riqueza, por sobre todas las otras sociedades su finalidad no es la asociación de personas, sino que la reunión de capitales para multiplicar esa riqueza. Y ese incremento de la riqueza de la sociedad y, por lo tanto, de sus accionistas, es el deber fundamental de los directores y por ello la principal prohibición para los directores es la del Nº 1 del art. 42 LSA, que les prohíbe “proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social”. Los directores deben siempre apuntar en sus acciones u omisiones al interés de la sociedad. Naturalmente que no debe leerse el duro pasaje anterior en términos que para el cumplimiento de ese deber primordial los directores no tienen límites en orden a los medios. Hoy por hoy la actividad económica está sujeta a múltiples limitaciones asociadas al respeto de la dignidad del trabajo (derecho laboral y de la seguridad social), al respeto del medio ambiente (derecho del medio ambiente),490 a los deberes para con el Estado (derecho tributario) y cada área económica tiene asimismo sus propios marcos regulatorios. Junto a estas limitaciones existen otras más generales que surgen 489

ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ, La Sociedad Anónima, p. 40. Halperin y Otaegui apuntan en el mismo sentido cuando señalan que el interés social es “un concepto fundamental del funcionamiento de la sociedad (actuación de socios y de los órganos sociales), que halla su fuente en la causa y en la lealtad de actuación de los socios e integrantes de los órganos…”, y añaden que “el interés social radica en la realización de cuanto es idóneo para satisfacer el objeto social y que se resuelve en una satisfacción proporcional del interés individual de cada socio”, por lo que “la noción de interés es objetiva (no psicológica) y se la apreciará en concreto”. Sociedades Anónimas, pp. 214 a 216. 490 El art. 172 (1) de la Companies Act británica expresamente previene que en la búsqueda del éxito de la compañía el director debe tener presente “el impacto de las operaciones sociales en la comunidad y en el medio ambiente”.

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del ordenamiento jurídico en general: el respeto de la ley, del orden público y de las buenas costumbres, etc. Todo ese marco de limitaciones ordenado al bien común limita y encauza la actividad de la sociedad y, por lo mismo, el ámbito en el cual los directores deben enmarcar el cumplimiento de ese deber fundamental. No es deber de los directores distraerse de esa finalidad esencial a otras finalidades tal vez más nobles, pues esa no es su función. Un director debe cumplir con la normativa ambiental, pero no está obligado a convertir a la sociedad en una suerte de ONG verde; debe velar por la dignidad y los derechos de los trabajadores, pero sólo de los trabajadores de la sociedad; debe pagar sus tributos, pero no debe hacer donaciones al Fisco. No es para eso que existe la sociedad anónima y, por lo mismo, no es para eso que está el director designado. Es cierto que muchas empresas hacen gestos hacia la comunidad que no son estrictamente comerciales, pero esos gestos normalmente tienen una finalidad lucrativa.491 Así las publicitadas donaciones a causas de beneficencia, o los aportes de esas empresas a la comunidad en que desarrollan su actividad, etc., son aportes necesarios para la supervivencia de la sociedad que convive en una comunidad. Pero se observa con frecuencia que la autoridad fiscal (el Servicio de Impuestos Internos) muchas veces objeta como gasto deducible de la renta tributable aportes de las sociedades a causas altruistas, precisamente porque ellas no están dentro del ámbito del giro social, por muy encumbrada que sea la inspiración de la misma. Un buen director no debe avergonzarse de buscar el éxito y riqueza de la sociedad y de los accionistas, porque esa es su función y ella es no sólo útil sino sumamente beneficiosa para el resto de la sociedad. Todas las demás obligaciones que veremos se derivan de este principio fundamental. Antes de pasar al análisis de la sustancia de estas obligaciones, nos interesa rescatar un elemento de estas obligaciones subrayado unánimemente por la doctrina nacional492 y la extranjera.493 Las 491 Claro, resulta por eso comprensible que el art. 172 (1) de la Companies Act británica expresamente señale que es deber de los directores en la búsqueda del éxito de la compañía cuidar el impacto de las operaciones sociales en la comunidad y buscar que la compañía mantenga los más altos estándares en su conducta comercial. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 470. 492 BARROS BOURIE, ob. cit., p. 832; CAREY, ob. cit., pp. 143 y 144. 493 DOOLEY, ob. cit., pp. 172 y ss.

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obligaciones de los directores no son obligaciones de resultado, sino de medios, esto es, son de aquellas “en que el deudor se compromete a una conducta prudente y diligente para tratar de obtener el resultado que persigue el acreedor; pero no asume la responsabilidad de que tal resultado se logre efectivamente”.494 Esta noción del derecho continental se traduce en el principio del Business Judgement Rule del Derecho norteamericano. Esencialmente lo que estamos diciendo es que los directores no pueden ser juzgados a la luz de los resultados económicos de su gestión, sino a la luz de la diligencia, honestidad, cuidado y lealtad con que adoptaron las decisiones. 1.10.3. Deberes de diligencia o cuidado El art. 41 LSA dispone que “los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios”, lo que es equivalente a decir que los directores responden por culpa leve en los términos del art. 44 del Código Civil, que, recordemos, “se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”. La ley no hace distinciones en orden a la diligencia de los directores dependiendo de si son o no remunerados, como ocurre por regla general en el mandato (art. 2129 del Código Civil) que, recordemos, es el vínculo que individualmente vincula al director con la sociedad. Esta regla parece muy genérica, pero la verdad no lo es. Es cierto que la culpa es una noción abstracta, pero la equivalencia en orden a que el director debe ser evaluado como si administrase su propia hacienda fija parámetros de conducta importantes; pero además no se trata de la diligencia con que ese director en particular gestiona sus negocios, sino como los hombres ordinariamente lo hacen.495 494

CAREY, p. 143. En Gran Bretaña el art. 174 de la Company Act establece un doble examen de diligencia equilibrando factores objetivos con subjetivos. Un director debe actuar con el cuidado, habilidad y diligencia que razonablemente debe esperarse de una persona en el ejercicio de las funciones que ejerce el director (objective standard), pero siempre ponderadas por “el conocimiento general, habilidad y experiencia” (subjective standard) que ese específico director tiene. En los Estados Unidos la Model Business Corporation Act de 1984, adoptada en este punto por muchos estados de la Unión, dispone que un director debe cumplir sus funciones “con el cuidado con que ordinariamente una persona prudente en una posición equivalente ejercería bajo circunstancias similares”, frase a la que en 1999 se le eliminó la exigencia de 495

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Es cierto, como dice Hamilton, que estas redacciones no hacen diferencia llegado el caso concreto,496 pero sí tienen importancia al definir ciertos parámetros, pues el caso fortuito o fuerza mayor no debe ser definido en abstracto, sino en concreto; no se trata de un imposible de resistir para Dios, sino un imposible de resistir para un determinado nivel de exigencia. Estas exigencias imponen desde luego al director cumplir con todos los deberes que expresamente le impone la ley, tanto la Ley de Sociedades Anónimas como otras leyes. No puede él eximirse de responsabilidad alegando que en sus propios negocios, por muy exitosos que sean, él no aplica el mismo nivel de cuidado. En Chile es habitual, especialmente en sociedades anónimas cerradas, ver el cargo de director más un reconocimiento que una responsabilidad. Un director que asume su cargo tiene, desde luego, el deber de entrometerse en los negocios sociales, analizar los balances y estados de resultados, asistir a las sesiones de directorio, buscar asesoría en aquello en que se solicita su voto y que requiere de conocimientos especiales, objetar todo acto ilegal de la sociedad de que tenga conocimiento, etc. En el otro extremo estuvo el sistema estadounidense, en que floreció el negocio de las demandas contra directores de grandes compañías y con ello el seguro de responsabilidad que las mismas compañías debían contratar para que sus directores asumieran cargos de alta responsabilidad. Esto ha llevado a muchos estados de la Unión a promulgar leyes para limitar el alcance monetario de dicha responsabilidad, pues de otro modo se estaba generando un sistema en que los más capaces preferían no ser directores o bien que rigidizaba por excesos de cautela la administración de las sociedades. Es un error, sin embargo, estimar que los directores son gestores. El verdadero administrador de la sociedad es el gerente general. El directorio cumple una doble función: a) fijar las políticas de la compañía, lo que en el Derecho sajón se denomina decision making function; b) fiscalizar el desarrollo de los negocios sociales que gestionan el gerente general y los demás ejecutivos de la compañía, como asimismo elegir a los altos ejecutivos y crear o hacer crear “ordinariamente una persona prudente”, porque se estimó que eso afectaba la audacia con que los directores deben enfrentar los negocios sociales y les restaba por tanto capacidad de liderazgo. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 447. 496

Var HAMILTON, ob. cit., p. 448.

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los mecanismos de contraloría interna razonables para el tipo de negocio y tamaño de la compañía (oversight-function). En esa línea iba la antigua norma del art. 50 de la LSA, que eximía al directorio de la custodia y teneduría de los libros contables de la compañía, pues esa carga es propia de la gestión del día a día. La Ley Nº 20.382, creemos que con poca razón, encomendó la teneduría de los libros al directorio, cuando ello está muy fuera de su labor. Asimismo, los directores normalmente reposan en información proporcionada por el gerente general o los ejecutivos de la compañía, pues el principio de la buena fe impone esa conducta, salvo que se trate de información manifiestamente errada o públicamente desmentida.497 Pero los directores sí tienen un deber directo: deben informarse del negocio social. Si se trata de una empresa productora de cecinas o manufacturera de herramientas, nadie les exige que sepan hacer cecinas o emplear un torno industrial, pero sí es deber saber del negocio: mercados, precios, etc., pues de otro modo su función pasa a ser meramente decorativa. Es corriente en las empresas familiares ver que hijos y cónyuges figuran y firman como directores sin tener la menor idea de lo que ocurre en dicha compañía; conducta muy grave a la hora de los problemas y que en los Estados Unidos ha sido sancionada civilmente, porque se estima una grave infracción al deber de cuidado de los directores efectivos de momento que renuncian al ejercicio de sus obligaciones.498 Sin embargo, al interior del directorio no todos los directores cumplen una misma función: los hay propiamente de gestión, los hay que cumplen una función de consultores (v. gr., legales o tributarios) y los hay que tienen un rol contralor. Nosotros creemos que más allá de la función específica de cada director, todos ellos son administradores, porque esa es la función del órgano que integran y la ley no les permite eximirse de esa responsabilidad. 497 En Gran Bretaña es doctrina (dictum) fundada en equity que “los directores deben reposar en los empleados para informarse en forma cabal de lo que está ocurriendo en la compañía”. Asimismo, en el caso Barings PLC el juez Parker también señaló que “en tanto los directores están facultados –sujetos a los articles of association de la compañía– para delegar funciones particulares a aquellos bajo ellos en la cadena de mando y deben confiar en su competencia e integridad hasta un punto razonable, el ejercicio del poder de delegación no los absuelve del deber del director de supervisar el cumplimiento de esas funciones delegadas”. Ver MYASON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 478. 498 Es el leading case Francis vs. United Jersey Bank de 1981. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 451.

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Es importante señalar que el cargo de director es permanente. El director no tiene horario de trabajo, ni días feriados. Si bien la función de director se ejerce en sala legalmente constituida, esto es, en las sesiones de directorio, ello no lo excusa de estar siempre atento a lo que ocurre en la sociedad y en su mercado relevante. Es famoso el fallo del juez Jonathan Parker en el caso del banco Barings PLC del año 2000, ratificado por la Court Of Appeal, quien quebrando el precedente del caso Brazilian Rubber Plantations and Estates,499 resolvió que “los directores tienen, individual y colectivamente, un deber continuo de adquirir y mantener un conocimiento suficiente y una comprensión de los negocios de la compañía que les permita cumplir propiamente sus deberes como directores”.500 En Chile esta regla podría aplicarse sin restarle una coma. Lo anterior no hay que confundirlo con la exigencia de que el director esté al tanto del día a día de la sociedad, pues no es así, él está obligado sólo a conocer la información relevante y la que el gerente le suministre para las sesiones de directorio.501 Es bueno traer a colación lo que en los Estados Unidos ha desarrollado la teoría de Business Judgement Rule, que Hamilton describe como que un director no puede ser sancionado civilmente por las decisiones adoptadas sobre información razonable y con cierta racionalidad, aunque dichas decisiones resulten en grave o desastroso perjuicio para la compañía, salvo que se acredite que el director obró con conflicto de intereses.502 Esto implica de suyo que un director 499

En el caso Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. de 1911 se había resuelto que un director “puede asumir la gestión de una empresa productora de goma en completa ignorancia de todo lo concerniente a la goma, sin por ello incurrir en responsabilidad por los errores que pueden surgir de dicha ignorancia”. Esa ya no es doctrina admisible en el Reino Unido. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 477. 500 Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 477. 501 En el caso City Equitable Fire Insurance Co. Ltd., la doctrina sentada (dictum) fue que “un director no está obligado a dar atención continua a los negocios sociales. Sus deberes son de naturaleza intermitente y para ser cumplidos en las periódicas sesiones de directorio y en las reuniones de cualquier comité del directorio en el que haya sido designado. Él no es, sin embargo, obligado a atender a todas las reuniones, pero sí es obligado a asistir toda vez que razonablemente él puede asistir”. MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 479. 502 Hamilton nos dice que esa regla además está integrada por su anverso, que señala que los acuerdos del directorio son obligatorios para la sociedad y los accionistas no pueden desconocerlos o impugnarlos sólo por ser malas decisiones o por ser perjudiciales a la sociedad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 453.

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no puede ser sancionado por los malos resultados objetivos de la compañía. En segundo lugar, no puede ser sancionado por errores o descriterios en su juicio a la hora de administrar. Como señala Hamilton, “se les concede a los directores discreción en relación con la gestión (management) de la corporación y el ejercicio racional de dicha discreción generalmente no está sujeto al control judicial. Tal vez es también relevante la creencia de que la mayoría de los jueces no son hombres de negocios capaces de juzgar apropiadamente (second-gessing) el ejercicio de dicha discreción”.503 Huelga señalar que los estatutos no pueden limitar la responsabilidad de los directores ni en sus causas, ni en sus montos. Cuando el art. 41 dice que es nula toda restricción, ello debe leerse como inexistente y no como una estipulación válida en tanto no se declare su nulidad. A nuestro juicio estaba de más que el legislador proscribiera limitaciones a la responsabilidad, ya que su fuente no es contractual, sino legal, pero en todo caso ayuda esta clarificación para el evento de que quisieran fijarse limitaciones a la responsabilidad de los directores, estatutarias o a nivel de juntas de accionistas, en lo que dice relación con las responsabilidades hacia los accionistas, la sociedad y, menos aún, hacia terceros. La pregunta es si es válido que una sociedad anónima contrate seguros a su costa para cubrir el riesgo de la responsabilidad de los directores. Si la ley prohíbe limitar esa responsabilidad es para evitar que los directores relajen sus niveles de gestión y control, y el seguro por responsabilidad civil podría producir el mismo efecto indeseado, máxime si su costo es asumido por la propia sociedad. Sin embargo, tanto en Chile como en todas las economías desarrolladas existe un importante desarrollo en este mercado de seguros conocidos por su sigla D & O Liability Insurance (Director’s & Officers Liabilities Insurance). En el mismo sentido, el art. 41 LSA nos dice que la aprobación de las cuentas del directorio, en especial la que debe hacer en la junta ordinaria anual, no libera a los directores de responsabilidades específicas y que la aprobación de la cuenta anual no implica tampoco exención de responsabilidad si el o los directores incurrieron en culpa lata o dolo, norma más estricta que la del art. 1465 del Código Civil, que admite la condonación del dolo pasado. 503

HAMILTON, ob. cit., p. 454.

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1.10.4. Deberes de información Los deberes de información de los directores tienen dos sentidos. Tienen el deber de informarse ellos de la marcha de los negocios sociales, por un lado, y el deber de informar a los contralores, accionistas, autoridades y público en general sobre la marcha de esos negocios y sobre determinados hechos –denominados esenciales– que la ley estima son relevantes. El deber de informarse es individual de cada director, en tanto que el de informar es un deber colectivo u orgánico del directorio. 1.10.4.1. Deber de informarse Los directores no son gestores de una compañía, son administradores en un sentido más general. Quien administra, hemos dicho, es la agrupación de altos ejecutivos de la sociedad dirigidos sea por un “director ejecutivo” o un gerente general. Pero para el ejercicio de esa administración más general es deber del director informarse sobre lo que ocurre dentro de la compañía y, también, lo que ocurre fuera de la compañía (mercado de proveedores y mercado de clientes). Como señala Aguirre Brand, “existe para los directores el deber de estudiarla (la información societaria disponible) y contar con la asesoría especializada que requieren para lograr una comprensión global del estado en que se encuentra la compañía”, y añade que “asimismo, el cabal cumplimiento de este deber traería aparejada la obligación extra de indagar y exigir información de difícil acceso que complemente la entregada por los agentes de la entidad”.504 Nosotros iremos más allá: la información que deben manejar los directores no es sólo la de la compañía; no es sólo la requerida para fiscalizar. Los directores son creadores de políticas empresariales y, desde esa perpectiva, deben informarse de todo cuando es necesario para una acertada política empresarial. Esta obligación será de mayor o menor intensidad dependiendo, naturalmente, de la entidad y mercado relevante de la sociedad cuyo directorio integran. Para ello la ley establece que “cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la 504

AGUIRRE BRAND, ob. cit., p. 35.

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marcha de la empresa”. La ley subraya dos elementos de este derecho a informarse: la información no puede recabarla el director de cualquier ejecutivo de la compañía: sólo puede ser del gerente general o de quien “haga sus veces”. No explica la ley qué significa esta última frase, pero a nosotros nos parece que se aplica a cualquiera que haga las funciones del gerente general, esto es, el que dirija la sociedad o un determinado establecimiento de ella. Así, esto delimita mucho la responsabilidad de los directores, porque esencialmente la norma dice que los directores son responsables de las decisiones adoptadas en razón de información no oficiosa, sino que proporcionada por el gerente general o quien haga sus veces, dejando en claro así su rol más pasivo. Pero, naturalmente, los directores no pueden excusarse, al menos civilmente, por sólo no haber sido informados por el gerente, pues ellos tienen el deber de recabar información del mismo, ya que la ley les reconoce el “derecho” a hacerlo y la falta en recabar información puede ser constitutiva de una violación al deber de diligencia y cuidado impuesto por el art. 41 de la LSA a los directores de una sociedad anónima, sancionable incluso administrativamente por la SVS.505 Este deber se expone muy bien en el art. 46 del DFL Nº 3, Ley General de Bancos, al decir que “el directorio deberá adoptar las medidas e impartir las instrucciones necesarias con el objeto de mantenerse cabal y oportunamente informado, con la correspondiente documentación, del manejo, conducción y situación de la entidad bancaria que administra”. El segundo factor importante de la norma en comento es que si bien la función del director se ejerce colectiva y orgánicamente en sala legalmente constituida, la facultad-deber de recabar información del gerente puede y, por tanto, debe hacerse “en cualquier tiempo”, lo que deja en evidencia que no se limita a sólo lo que pueda informarse en la sesiones del directorio. Pero más allá del deber de informarse sobre la marcha de los negocios, a nuestro juicio los directores deben en general procurar 505 Un caso en desarrollo mientras se escribe este texto es el caso de las multas aplicadas por la SVS en razón del art. 27 letra b) del DL Nº 3.538 a los miembros del directorio de Farmacias Ahumada, en que a muchos de ellos se les aplicó una multa precisamente por haber faltado a su deber de cuidado en razón de no haberse informado del desarrollo de la investigación y requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica de una eventual infracción a las normas sobre libre competencia. Ver Resolución Exenta Nº 861 de la SVS de fecha 31 de diciembre del año 2009.

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informarse sobre otros elementos que inciden en dicha marcha: mercados, oportunidades, desempeño de la competencia, impacto de nuevas leyes en el desempeño de la compañía, etc., porque esta información es inherente a toda labor de administración. Penalmente la cosa puede ser un tanto distinta, pues al menos en materia concursal para que un director sea perseguible por los delitos de quiebra, se requiere que él además de ejercer un cargo de dirección efectiva autorice o ejecute las conductas punibles con conocimiento de la situación de los negocios de la sociedad (art. 232 del Libro IV del Código de Comercio). La prueba o criterio con que deberá medirse el cumplimiento de esta obligación de informarse que atañe a los directores es la de la diligencia con que el art. 41 LSA les pide que administren, esto es, información con que los hombres ordinariamente cuentan en la administración de sus propios negocios. 1.10.4.2. Deber de información hacia los accionistas Por regla general los accionistas, cualquiera sea su participación en el capital social, no tienen derecho a más información que aquella que la ley expresamente les permite acceder. No existe obligación alguna del directorio de mantener permanente o intermitentemente informados a los accionistas sobre la marcha de los negocios sociales, y esto es lógico, pues el secreto de los negocios sociales también cumple un rol respecto de los accionistas, en especial en las sociedades anónimas abiertas.506 Bastaría con adquirir una acción de una sociedad anónima para hacerse de todos sus secretos de gestión, industriales y comerciales. Como aun erradamente creemos ver en un accionista a un “socio” de la sociedad anónima, en especial en las sociedades cerradas, es habitual percibir en las personas el derecho a información irrestricta como un derecho natural, cuando la regla es precisamente la inversa: la sociedad no está obligada a dar información a los accionistas sino en los casos en que la ley o la autoridad especialmente la faculta u obliga. En efecto, el art. 46 LSA dispone que “el directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia, determinen respecto de la 506

De la misma opinión, PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 620.

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situación legal, económica y financiera de la sociedad”. Si no existe ley, o, en su caso, disposición de la Superintendencia, no existe obligación de informar.507 Dicho lo anterior, y sentado el principio general, debemos admitir que las excepciones a dicha regla son múltiples y diríamos que en número creciente, pues cada vez más se exige mayor “transparencia” en la gestión social de cara a los accionistas. Pero este deber de información a los accionistas no es un deber individual de los directores, sino que un deber orgánico del directorio. Cada director debe mantener siempre la reserva a que está obligado en razón del art. 43 LSA. Pero el directorio como cuerpo sí tiene deberes muy específicos de información. 1. El primero y más claro deber de información a los accionistas es el del Nº 1 del art. 56 LSA, esto es, anualmente entregar una memoria sobre la marcha de los negocios sociales, una copia del balance de la sociedad al 31 de diciembre del ejercicio anterior y una cuenta de ganancias o pérdidas (estado de resultados) relativa al mismo ejercicio. Además, el directorio debe hacer entrega a la junta de accionistas del informe sea de los inspectores de cuentas o de los auditores externos de la sociedad (arts. 56 Nº 1 y 74 LSA). Este deber de información no es continuo: sólo está obligado el directorio a hacerlo en la junta general ordinaria de accionistas. Además, la memoria anual, el informe de los auditores externos y los estados financieros auditados deben subirse al sitio de Internet de la sociedad, entendemos que también al menos 15 días antes de la junta ordinaria de accionistas, aunque la ley no lo dice directamente. Sin embargo, dicha información, en conjunto con los inventarios, actas de directorio y libros contables, debe estar disponible en las oficinas de la administración de la sociedad a los accionistas a más tardar con 15 días de antelación a la fecha de celebración de la junta y sólo durante ese plazo los accionistas podrán examinar dichos documentos. Durante ese plazo y en el mismo lugar, los accionistas 507 Esto se complementa con el delito de quiebra fraudulenta del Nº 15 del art. 220 del Libro IV del Código de Comercio que castiga bajo el título de quiebra fraudulenta al deudor si “dentro del ejercicio en el cual cese en el pago de sus obligaciones o en el inmediatamente anterior, hubiere omitido, falseado o desvirtuado información de aquella que ha debido proporcionar de conformidad a la ley, acerca de su real situación legal, económica o financiera”. Este artículo sólo sanciona estas conductas si la información atingente debe entregarse por mandato legal. Ver PUGA VIAL, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, 2ª edición, pp. 210 y ss.

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pueden revisar memoria, balance, cuenta de resultado e informes de inspectores de cuentas o auditores relativos a las filiales –sólo las filiales– de la sociedad (art. 54 LSA y art. 61 del Reglamento). Curiosamente la ley da acceso a los accionistas a las actas y los libros de la sociedad. Las actas sólo pueden ser las de las sesiones de directorio y las de juntas de accionistas. Los libros sólo pueden ser los libros obligatorios establecidos en el Código de Comercio (Libro Diario y su auxiliar de facturas; el Libro Mayor y el Libro de Inventarios y Balances) y en la legislación laboral (Libro de Remuneraciones) o tributaria (Libro de Compras y Ventas; Libro de Control de Papel Timbrado, Libro de Control del Impuesto de Timbres y Estampillas, etc.). Esta norma tan general nos merece muchos reparos. Desde luego, se opone al principio general del art. 41 del Código de Comercio.508 Además, se presta a abusos de parte de la competencia, a quien directa o indirectamente le basta con hacerse de una acción de la sociedad para tener acceso a información muy relevante y, en muchos casos, muy comprometedora. Claro, la ley no obliga a la sociedad a entregar copias de estos instrumentos a los accionistas, pero ya el solo acceso de los accionistas a las actas de directorio es un asunto muy delicado. Para proteger los intereses sociales, la ley establece que “con aprobación de tres cuartas partes de los directores en ejercicio, podrá darse el carácter de reservados a ciertos documentos que se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el interés social”, norma muy imperfecta en sí misma, porque no tiene aplicación en caso de directorios de sólo tres directores; porque exige un pronunciamiento expreso del directorio para cubrir con la reserva ciertos antecedentes y porque se limita a “negociaciones aún pendientes”, cuando la historia de la compañía es también un secreto valioso y cuando muchas veces los pactos de confidencialidad (confidential agreements) se extienden a plazos muy superiores a la mera época de ejecución o implementación de una negociación. Además la ley ordena que antes de la junta –una fecha no posterior al primer aviso de convocatoria– la sociedad anónima abierta 508

Dicha disposicipón previene que “se prohíbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si están o no arreglados a las prescripciones de éste Código”, y el art. 42 añade que “los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras”.

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debe hacer llegar a todos los accionistas la memoria, balance, estado de resultado e informe de los auditores junto con un anexo con una síntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen por escrito y con 30 días de antelación a la fecha de la junta de accionistas que posean o representen separadamente o en conjunto un 10% o más de las acciones con derecho a voto (art. 82 del Reglamento). Se añade a lo anterior que en toda comunicación que el directorio envíe a los accionistas con motivo u ocasión de una citación a junta, o solicitudes de poder o fundamentos de sus decisiones, también debe añadir los comentarios o proposiciones hechas por dichos accionistas. Estas observaciones de los accionistas también deben estar en las oficinas de la sociedad con una anticipación de al menos 10 días antes de que el directorio despache esta información a los accionistas (art. 84 del Reglamento). En cambio, en las sociedades anónimas cerradas sólo está obligado a hacer llegar copia del balance y cuenta de resultados, y sólo a aquellos que lo soliciten (art. 75 LSA). Posteriormente, si el balance o estado de resultados son modificados merced a lo ocurrido en la junta, también debe enviarse a los accionistas el balance y estado de resultados modificado no después de los 15 días de ocurrida la junta pertinente (art. 75 LSA). 2. Es responsabilidad del directorio la custodia y teneduría de los libros contables y de actas de las sociedades anónimas conforme al inciso segundo del art. 7º LSA.509 Pero además es responsabilidad del directorio mantener en la sede principal y en las agencias o sucursales de la sociedad anónima y, en el caso de las sociedades anónimas abiertas, también en sus sitios de Internet, a disposición de los accionistas, ejemplares actualizados de los estatutos firmados por el gerente con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución y sus modificaciones, en su caso, y de los datos referentes a sus legalizaciones (fecha, foja y número de las publicaciones e inscripciones de los extractos de dichas escrituras). 3. El directorio es también obligado a informar a la junta en los actos o contratos o negociaciones en que uno de sus miembros haya tenido interés, en los términos indicados en el art. 44 de la LSA 509

Antes era responsabilidad del gerente general (art. 50 LSA). La Ley Nº 20.382 transfirió esta responsabilidad al directorio indicando, en todo caso, que puede delegar dicha carga por acuerdo del mismo, del que debe dejarse constancia en el acta respectiva.

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y art. 146 LSA. Pero, nuevamente, se trata de una información “en junta” y no individual a los accionistas. 4. El directorio está también obligado a dar cuenta en la próxima junta ordinaria de accionistas de las oposiciones de uno o más miembros del directorio a los acuerdos del mismo que figuren en el libro de actas del directorio. Esta obligación de informar debe hacerse por quien presida la junta de accionistas, normalmente el presidente del directorio (art. 48 LSA). 5. El directorio está también obligado a dejar constancia en la Memoria Anual de todas las remuneraciones que hubieren recibido en el período cubierto por dicha memoria. Asimismo, los gastos del directorio deberán ser presentados en la memoria social, agrupados por ítemes relevantes, e informados a la junta ordinaria de accionistas (art. 39 LSA). 6. El directorio está también obligado a informar a la junta de accionistas de las inversiones en las sociedades coligadas o filiales y los balances y memoria explicativa de dichas sociedades. Esto es importante, porque los dividendos en estas sociedades se calculan en base a balances financieros consolidados y no sólo considerando el balance tributario de la matriz (art. 90 LSA). 7. Cuando la sociedad anónima cesa en el pago de sus obligaciones o es declarada en quiebra por sentencia firme, el directorio debe convocar a junta para informar de esta situación, junta que debe celebrarse a lo más 30 días desde acaecidos los hechos. 8. El directorio debe convocar a junta de accionistas por medio de un aviso destacado que se publicará al menos por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o, en su defecto, en el Diario Oficial. En las sociedades anónimas abiertas deberá además enviarse citación por correo a cada accionista con quince días de anticipación y con indicación del objeto de la reunión. Sólo la publicación es requisito de validez de la junta, no así la citación por correo, pero su omisión puede acarrear responsabilidad para los directores (art. 59 LSA). 1.10.4.3. Deberes de información a la Superintendencia Un cambio interesante de la Ley Nº 20.382, es que hoy se prescinde de la necesidad de inscribirse en el Registro de Valores de la Superintendencia para quedar sujetos a su control. Aun las sociedades 410

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no inscritas, pero sujetas por ley a la fiscalización, al control o a la vigilancia de dicha entidad quedan sujetas a las normas de información que la Superintendencia les imparta a las inscritas en dicho registro. Empero, respecto de las sociedades que no sean emisoras de valores –pues desde la Ley Nº 20.382 sólo las emisoras figuran en el Registro de Valores (art. 5º LMV)–, sólo deberán entregar a la Superintendencia y al público en general la información que dicha entidad por norma de carácter general determine que no puede exceder a la que incumbe a los emisores de valores, sin perjuicio de la facultad de informaciones especiales “que se expliquen por la necesidad de supervisar el tipo de actividad de la entidad o industria que ella integra”. Las sociedades anónimas sujetas al control de la SVS, que no son sólo las sociedades anónimas abiertas y aquellas que requieren de ella autorización de existencia conforme al art. 126 LSA, sino también todas aquellas en que la ley especial que las regula las somete a dicha supervigilancia.510 Estas sociedades sujetas a control de la Superintendencia deben informar a esta los siguientes asuntos: 1. El directorio debe hacer llegar a la SVS una copia de la memoria anual, del balance, del estado de resultados, estos dos últimos debidamente auditados, con no menos de 10 ni más de 20 días de anticipación a la fecha de celebración de la junta ordinaria de accionistas (art. 76 LSA). 2. Informar de su situación legal, económica y financiera trimestral a través de las denominadas FECU, esto es, Ficha Estadística Codificada Uniforme, que esencialmente es un balance simplificado con sus notas, pero de carácter trimestral. Estas FECU irán desapareciendo con la nueva normativa que persigue armonizar la información contable y financiera de las sociedades sujetas al control de la SVS con la normativa internacional que se ha desarrollado por el organismo internacional que aúna a los contadores, esto es, el International Accounting Standards Board (IASB) que tiene a su cargo uniformar las normas internacionales mediante las denominadas International Accounting Standards (IAS) y las International Financial Reporting Standards (normas IFRS). La SVS desde la Circular 368 de 16 de octubre del año 2006 ha ido preparando a las emisoras chilenas para ajustar 510 Las sociedades administradoras de mutuos hipotecarios reguladas en los arts. 88 y ss. del DFL Nº 251 y las sociedades inmobiliarias de leasing habitacional reguladas por la Ley Nº 19.281.

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sus informes anuales y trimestrales a estas reglas. La Circular 427 del 28 de diciembre del 2007 fijó un calendario para la aplicación de las mismas en sus informes para las sociedades anónimas que coticen en bolsa y otras entidades fiscalizadas a partir del 1 de enero del 2009 las primeras y las últimas a partir del 1 de enero del 2011. Luego la Circular Nº 485 del 18 de noviembre del año 2008 dio mayor plazo para ajustarse a estas nuevas normas a partir de los estados financieros al 31 de diciembre del 2009. Estas medidas apuntan a globalizar nuestro mercado de valores permitiendo a inversionistas extranjeros invertir en Chile bajo los mismos estándares de información que se emplean en los mercados más desarrollados. 3. El directorio debe notificar a la SVS de la celebración de cualquiera junta de accionistas, ordinaria o extraordinaria, con una anticipación no inferior a 15 días, la que puede ordenar la suspensión de la misma o enviar un delegado con derecho a voz y con facultades resolutivas en materia de calificación de poderes u otro aspecto que diga relación con la validez de la junta o sus acuerdos (art. 63 LSA). 4. Es deber del directorio informar a la SVS de todo hecho constitutivo de información esencial, esto es, “aquella que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversión” (arts. 9º y 10 LMV). Esta información no sólo debe serle notificada a la Superintendencia, sino que al público en general, pero eso no resta a que la autoridad debe ser especialmente informada, no bastando la comunicación al público. 5. Asimismo, debe informarse a la SVS del acuerdo del directorio que le confiere el carácter de reservado a ciertos hechos o antecedentes, en los términos del art. 10 de la LMV y art. 54 de la LSA, al día siguiente hábil de tomado el acuerdo de reserva (art. 10 LMV). 6. Es deber del directorio de una sociedad que controla o que llega a controlar, en forma directa o a través de otras personas, el 10% o más del capital de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro de Valores, informar, entre otros, a la SVS de cualquier adquisición directa o indirecta o enajenación de dichas acciones (art. 12 LMV). También deben informar a la respectiva bolsa donde se listan esas acciones. La misma obligación surge si los títulos que adquieren inciden en el valor o esté conectado al de dichas acciones (v. gr., acciones de una filial, matriz o coligada). 7. Es más, los directores y gerentes, liquidadores y ejecutivos principales de una sociedad anónima abierta, cualquiera sea el 412

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número de acciones que de ella posean, sea en forma directa o indirecta, también deben informar a la SVS y también a la bolsa donde se negocian dichos títulos, de toda adquisición o enajenación que hagan de esos valores. También deben informar a las mismas entidades de la adquisición de títulos cuyo valor incida en los de las acciones de la sociedad que administran. 8. Es obligación del directorio de las sociedades anónimas abiertas informar a la Superintendencia y a las bolsas de valores en que se transen sus acciones, las adquisiciones y enajenaciones de sus acciones que efectúen sus personas relacionadas, en la forma que debe determinar aquella por norma de carácter general (art. 20 LMV). 9. El art. 4º letras d) y e) del DL Nº 3.538 inviste a la SVS de la facultad de pedir a las sociedades bajo su fiscalización la confección de balances y estados financieros a fechas determinadas. Puede dicha autoridad además solicitar la exhibición de cualquier documento o libro de la sociedad en su rol de fiscalizadora. Agrega la ley además que “salvo las excepciones autorizadas por la Superintendencia, todos los libros, archivos y documentos de las entidades o personas fiscalizadas deben estar permanentemente disponibles para su examen en la sede principal de sus negocios”. 10. Mantener a la SVS informada para que esta actualice el registro público de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales, administradores y liquidadores que lleva la Superintendencia respecto de las entidades sujetas a su control. Las designaciones que consten en dicho registro se considerarán vigentes para todos los efectos judiciales y extrajudiciales en lo que concierne a simples accionistas y terceros de buena fe. Para mantener actualizado este registro, la ley previene que la sociedad debe informar a dicha autoridad dentro de tercero día hábil de todo cambio en esos cargos (art. 68 LMV). 1.10.4.4. Deberes de información al público en general La información que debe darse por el directorio al público en general es la siguiente: 1. Las sociedades anónimas abiertas (art. 76 LSA) deben comunicar al público, por un periódico diario de amplia circulación en el lugar del domicilio social, de su balance y cuenta de resultados 413

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auditados con no más de veinte ni menos de diez días antes de la junta ordinaria anual llamada a aprobar dichos documentos. 2. Asimismo, las sociedades inscritas en el Registro de Valores de la Superintendencia deben comunicar en algún periódico de circulación nacional todos los hechos constitutivos de información esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios en forma veraz, suficiente y oportuna. La ley ordena al directorio adoptar una norma interna que asegure los procedimientos, mecanismos de control y responsabilidades que aseguren dicha divulgación, la que debe ajustarse a la norma de carácter general que dicte la SVS. Antes de la Ley Nº 18.046 era información esencial el cambio de presidente y directores de las sociedades anónimas. La Superintendencia es de la opinión de que la calificación de si es o no hecho esencial dicho cambio queda entregada a la propia sociedad, pues la autoridad ya tiene su registro público conforme al art. 68 de la LMV. A nuestro juicio dichos cambios no son esenciales, pero sí cuando hay renovación del directorio, y de hecho así lo entienden la mayoría de las sociedades anónimas abiertas. 3. En tercer término, es deber del directorio, toda vez que la sociedad se ha disuelto por vencimiento del plazo de la sociedad, por reunión de todas las acciones en una misma mano o por “cualquier otra causal contemplada en el estatuto”, consignar esos hechos por escritura pública en un plazo no mayor a 30 días contados desde la ocurrencia del hecho y publicar en el Diario Oficial e inscribir en el Registro de Comercio correspondiente un extracto de la misma. Esta formalidad es por vía de publicidad y no de solemnidad, pues en dichos eventos la sociedad se disuelve por la sola circunstancia de obrar la causal y no por este gesto del directorio. Y por eso la sanción a la infracción de este deber de publicidad no es la inoponibilidad de la disolución, sino la responsabilidad de los directores por los perjuicios que el incumplimiento de esta carga les irrogue a terceros (art. 108 LSA). 4. Es también responsabilidad y deber informativo del directorio que la sociedad lleve un registro público donde conste la identidad del presidente, directores, ejecutivos principales511 y liquidadores de 511 El art. 68 de la LMV, en el texto fijado por la Ley Nº 20.382, dispone que “se entenderá por ejecutivo principal a cualquier persona natural que tenga la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solo o junto con otros. En el desempeño de las actividades precedentemente señaladas

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la compañía, con especificación de las fechas de iniciación y término de sus funciones. Las anotaciones en este registro, dice la ley, hacen plena fe contra la sociedad, sea a favor de los accionistas o terceros. El gran problema de esta norma es que no se indica dónde debe estar este registro. Nos parece que debe estar abierto al público en la gerencia general de una sociedad anónima, aunque no nos parece que el acceso a dicha gerencia general sea irrestricto, porque ello no quita que siga tratándose de un espacio privado, todo lo cual le resta eficacia a la finalidad que uno intuye tuvo el legislador al prescribir este registro. La ley añade que los “directores, gerentes y liquidadores, en su caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a los accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro”, todo “sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda aplicar” la Superintendencia a las sociedades anónimas abiertas y, creemos, en general, a las sociedades anónimas que no siendo abiertas estén sujetas al control de la SVS. Recordemos que a lo anterior se suma el registro público de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales, administradores y liquidadores que lleva la Superintendencia respecto de las entidades sujetas a su control y la importancia del mismo para efectos judiciales y extrajudiciales (art. 68 LMV). 5. Además la ley exige que dentro de los 10 días de esta publicación en el Diario Oficial de la disminución voluntaria del capital se haga otra con aviso destacado en un diario de circulación nacional y en el sitio de Internet de la sociedad en el que se informe al público el hecho y monto de dicha descapitalización (art. 28 LSA). 6. Es deber del directorio de sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus valores, publicar mediante un aviso hecho en un diario de circulación nacional o bien en su sitio en Internet, el reglamento interno que dicten en orden a la política de esa compañía respecto del régimen atingente sobre adquisiciones de valores de esa emisora u otras entidades controladas por ella, para sus directores, gerentes y ejecutivos principales (art. 16 LMV). no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el ejecutivo principal esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación de su cargo o trabajo”.

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1.10.5. Deberes de reserva 1.10.5.1. El deber de reserva en general El secreto de los negocios es un principio muy relevante a nivel de empresas. El secreto es un factor del éxito comercial y las empresas en principio tienen derecho a él. Es por ello que el art. 43 LSA dispone que “los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía”, y añade que “en el caso de las sociedades anónimas abiertas, se entenderá que se ha producido dicha divulgación cuando la información se haya dado a conocer mediante los sistemas de información al mercado previstos por la Superintendencia, de acuerdo al art. 10 de la Ley Nº 18. 045, o bajo otra modalidad compatible con lo dispuesto en el art. 46”.512 Pero este deber de reserva cede si ella lesiona “el interés social o se refiere a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones”. A esta norma debemos sumar el deber de reserva especial que les asiste a los directores cuando por tres cuartas partes de sus miembros acuerdan dar el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieran a negociaciones pendientes que al conocerse pudieren perjudicar el interés social (art. 54 LSA). La Ley Nº 20.382 además agregó que está comprendido en el deber de reserva del directorio en las sociedades anónimas abiertas “adoptar las medidas apropiadas para que la información que debe proporcionar a los accionistas, la Superintendencia o al público en general sea divulgada a personas distintas de aquellas que por su cargo, posición o actividad en la sociedad deban conocer dicha información, antes de ser puesta a disposición de los accionistas y el público”. La ley les presume cumplimiento de esta carga, si el directorio “simultáneamente con la divulgación a terceros se informe al público conforme a la norma de carácter general que 512 El nuevo art. 10 de la LMV dispone que la Superintendencia dictará una norma de carácter general que determine la periodicidad, publicidad y la forma en que las sociedades anónimas abiertas deberán proporcionar la información que les ordena la ley tanto a la Superintendencia como al público en general. Esa norma, a la fecha de este texto, aún no se publicaba.

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debe dictar la Superintendencia con arreglo al nuevo texto del art. 10 de la LMV. Este deber de confidencialidad que pesa sobre los directores es personal y legal. Personal en el sentido de que es un deber individual de cada director y no del directorio en tanto órgano y, por lo mismo, no puede eximir a sus miembros del deber de secreto, sin perjuicio de que el directorio sí puede acordar hacer pública determinada información. Es también un deber legal, y por tanto ni el directorio, ni la junta de accionistas, ni los estatutos pueden eximir a los directores de esta obligación. Las excepciones al deber de reserva son de dos tipos: a) Toda vez que la ley o reglamentos o actos de autoridad competente obliguen al directorio a divulgar información sea a los accionistas, a la SVS y al público en general, pero sólo en lo que la ley o la autoridad requieran sea revelado. b) Cesa asimismo el deber de reserva si con ella se lesiona el interés social o si se refiere a hechos u omisiones constitutivos de infracción de los estatutos, de las leyes o de la normativa dictada por la SVS en el ejercicio de sus atribuciones. La ley no aclara cómo debe el director franquear su deber de reserva en estos casos. Como no existe un deber legal de un director de denunciar delitos de que tome conocimiento en razón de su cargo, sin perjuicio de que tiene la facultad de hacerlo, es deber del director desde luego notificar de esto al resto del directorio, para lo cual no es menester aguardar a una próxima sesión, pues, como dijimos, la función de director en cuanto tal no tiene jornada de trabajo ni se limita a sólo asistir a las sesiones. Otra forma de denunciar es mediante su oposición a los acuerdos, de forma tal que quede en acta y sea informada a los accionistas en la próxima junta ordinaria conforme al art. 48 LSA. Puede también el director informar, en su caso, a la SVS tratándose de sociedades sujetas a su control. Puede, por último, informar en forma personal a los accionistas, pues no se trata de una carga colectiva del directorio, sino de una facultad individual del director. 1.10.5.2. Del uso de información privilegiada Bajo este título se pueden agrupar dos tipos de información privilegiada: 417

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1.10.5.2.1. Aprovechamiento del conocimiento de oportunidades de negocios 1.10.5.2.1.1. Reglas generales. La información comercial a que tiene acceso un director en razón de su cargo no puede ser usada por él en ventaja de sí mismo o de terceros relacionados y en perjuicio de la sociedad, en especial cuando se trata de oportunidades comerciales de que se prive a la sociedad en beneficio del director, sus personas relacionadas y, aunque la ley no lo diga, aun en beneficio de terceros no relacionados. El director está obligado a privilegiar el beneficio de la sociedad siempre y cuando el conocimiento de dichas oportunidades provenga de su ejercicio del cargo de director. Este principio figura en forma muy específica en el art. 42 Nº 6 LSA, que prohíbe a los directores “usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo”. Esta norma no hay que confundirla con la del art. 42 Nº 5, que es emplear bienes o fondos sociales en beneficio propio o de terceros. Se trata de situaciones distintas, en el caso del art. 42 Nº 5 se usan cosas de la sociedad, en el del Nº 6 del mismo artículo, información de la sociedad. En la vida corriente los directores efectivamente tienen acceso a mucha información comercial y oportunidades de negocios y tienen el deber de administrar dicha información en beneficio de la sociedad. Pero para que exista la prohibición de usar en beneficio propio o de terceros relacionados dicha información comercial es necesario que el negocio del que tiene conocimiento el director pueda ser un negocio social, pues de otro modo mal podría perjudicar a la sociedad. Así, una sociedad anónima inmobiliaria puede tener conocimiento de un negocio naviero y en tal evento el director no tiene restricciones en el uso de esa información y en el aprovechamiento de dichas oportunidades comerciales en beneficio propio o de terceros. Pero hay que tener cuidado con este concepto, porque los negocios sociales no son sólo los del giro social, sino en general cualquier negocio que la sociedad pueda hacer y que implique un beneficio para ella. Un ejemplo típico es una empresa comercial o industrial que posee un terreno de gran valor, pero cuyo valor se multiplica si adquiere el terreno vecino. No obstante que la empresa no es inmobiliaria, si un director en conocimiento de que se vende ese terreno adyacente lo adquiere, hay violación del deber. De allí el interés de saber si el director tomó conocimiento de la oportunidad 418

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porque es director o en razón de otra circunstancia; o si el negocio le fue ofrecido a la firma o a él como persona natural, etc. Ahora, si esa oportunidad comercial se refiere a negocios con la sociedad merced de vínculos con la sociedad de cuyo directorio es miembro, se deberá seguir la regla de solución de conflictos de intereses de los arts. 44 y 146 y ss LSA, pero eso es ya otro asunto. Asimismo, si la oportunidad comercial llega a oídos del director por una fuente distinta que el ejercicio de su función de director, tampoco existe la obligación legal de trasmitir ese negocio primeramente a la sociedad. Empero nos parece que la exigencia de que acceda a dicha oportunidad de negocios en calidad de director no significa que formalmente se la ofrezcan como integrante del órgano de administración. Si, por ejemplo, es invitado a un evento en su calidad de tal e informalmente se le menciona la oportunidad, hay prohibición; si quien le comunica la oportunidad lo hace con un conocimiento vago del vínculo del director con una sociedad del giro, de todas formas el director debe subordinar sus intereses a los sociales, por el deber fiduciario. Esta regla es una regla que hay que analizar desde el punto de vista de la buena fe por un lado y, por el otro, el de las necesidades o intereses objetivos de la compañía. El art. 42 LSA no siempre exige mala fe de parte del director (es el caso del Nº 6 en contraste con el Nº 7 del mismo artículo), pero sí exige siempre perjuicio para la sociedad. De forma que la buena fe no será siempre una eximente si por otro lado hubo perjuicio para la sociedad. Nos parece que la hipótesis del Nº 6 del art. 42 es de responsabilidad objetiva. Pero si se emplea en beneficio propio un negocio y resulta que ese negocio no era abordable por la sociedad, no hay perjuicio. Otra cosa distinta es que se adquiera un negocio competitivo con la sociedad (v. gr., acciones de la empresa competidora; un negocio específico, que también desarrolla la sociedad, sea idéntico, análogo o sucedáneo), porque en tal evento puede no haber infracción al Nº 6, pero sí la habrá en contra del Nº 7 del art. 42 LSA. Coincidimos con Alcalde Rodríguez en que esta prohibición existe al momento en que se ofrece la oportunidad de negocios, no puede ser levantada a posteriori. Así, si al tiempo en que el director aprovechó una oportunidad comercial no había conflicto y a posteriori surgió dicho conflicto, no cabe aplicar el art. 42 Nº 6 LSA.513 513

Ver ALCALDE RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 132.

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En Gran Bretaña este tema se conoce como la corporate oportunity doctrine, que es parte del principio más general de que los directores deben evitar los conflictos de interés (avoid conflict of interest rule). Esta corporate oportunity doctrine abarca la explotación por parte del director de cualquier propiedad, oportunidad o información de la sociedad y que se la mira también más que como un abuso de información, un abuso de confianza en que incurre el director y cuya sanción es también que los beneficios pertenecen a la sociedad. Se ha señalado que el director no evade su responsabilidad renunciando antes de cometer el abuso a su cargo de director, principio de equidad514 hoy consagrado en el art. 175 de la Company Act. También se ha sostenido que es irrelevante demostrar que la compañía no habría tomado esa oportunidad de negocios, en lo que destaca más el acento de violación a un deber fiduciario que al conflicto efectivo de interés. La tesis de fondo es que en realidad esas oportunidades de negocios pertenecen a la sociedad, al extremo que en el caso Lindley vs. Woodfull se califica esta información de negocios como un asset of the firm.515 Otro factor de la doctrina jurisprudencial en equity de Gran Bretaña es que se equilibran dos principios importantes, a saber, el del derecho del ejecutivo a salir de la firma y desarrollar sus propios negocios, con corporate opportunity doctrine, en términos que se acepta que un director salga de una firma y monte una con giro competitivo con el de su ex empresa, pero no resulta admisible que deje su cargo porque supo de oportunidades que quiere explotar para sí mismo. Otro asunto asociado a esta regla, que me parece debe ser resuelto de modo diverso en Chile, es que en Gran Bretaña no se entiende que hay violación al fiduciary duty expresado en la corporate opportunity doctrine en que un director sea a su vez director de una empresa de la competencia, salvo que se le haya prohibido por contrato ser director en esas empresas.516 En los Estados Unidos la doctrina toma el mismo nombre que en el Reino Unido, pero se construye de un modo distinto el tratamiento 514 El leading case es el de Industrial Developments Consultands Ltd. v. Cooley, de 1972, y el caso Canadian Aero Service Ltd. v. O’Malley de Canadá, año 1973. 515 El profesor Prentice, citado por Dignam y Lowry, parece estar detrás de esta noción, pues sostiene que “es una violación a este deber fiduciario por un director el apropiarse para su propio beneficio de una oportunidad económica que se estima pertenece derechamente a la compañía en la que él sirve”. DIGNAM y LOWRY, ob. cit., p. 327. 516 Ver GRAINNE CALLANAN, ob. cit., p. 182, y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 482-487.

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de lo que es una oportunidad de negocios. No se habla ya de que la oportunidad sea propiedad de la compañía, sino que se atiende a dos factores que se complementan uno al otro: i) la line of business test, esto es, determinar si la empresa tiene un legítimo interés en la oportunidad; y por el otro lado, el denominado fariness test, esto es, si tal es el caso, bajo qué circunstancias puede el director tomar ventaja de la oportunidad en la cual la sociedad tiene un legítimo interés. En la American Law Intitute’s Corporate Governance Project se define la oportunidad comercial (corporate opportunity) como aquella que un director o senior executive conoce en conexión con la ejecución de sus funciones o bajo circunstancias que razonablemente lleven al director o senior executive a creer que se espera que la oportunidad sea ofrecida a la sociedad;517 que ella será de interés de la sociedad y que la oportunidad está estrechamente relacionada (closely related) a un negocio en que está desarrollando la sociedad o que sea esperable que lo desarrolle. No todas las oportunidades de negocios que conocen los directores en o durante el ejercicio de sus funciones deben éstos desaprovecharlas. Si la compañía formalmente renuncia a la oportunidad y autoriza al director a tomarla, es legítima. Si la compañía no tiene ninguna capacidad de tomar la oportunidad, es legítimo para el director, con ciertos bemoles que veremos, tomar la oportunidad, aunque hay jurisprudencia dominante en el sentido de que no puede tomar ninguna oportunidad de negocios arguyendo que la sociedad no podía tomarla, si antes no presentó formalmente la misma a la compañía (LC. Klinicki vs. Lundgren de 1985). Otro asunto es cuando un director se mezcla en negocios de la competencia, pues en esto si bien no existe prohibición abierta en el Derecho norteamericano, sí entran en juego además de las reglas de lealtad hacia la compañía, las reglas sobre competencia desleal que se gestan por el manejo de información al interior de las empresas competitivas entre sí. Como estos asuntos son equity, la doctrina se inclina mucho por acentuar el valor de la sensibilidad ética con que deben moverse los directores en estas aguas tan volubles. 1.10.5.2.1.2. Aprovechamiento de oportunidades de negocios de sociedades anónimas abiertas. La Ley Nº 20.382, sin modificar el Nº 5 del art. 42 LSA, que es de aplicación general, agregó un nuevo art. 148 dentro del nuevo Título XVI dedicado solamente a las sociedades 517

Ver EISENBERG, ob. cit., p. 664.

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anónimas abiertas, que previene que “ningún director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador ni sus personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. En cambio, “los accionistas podrán utilizar para sí tales oportunidades cuando el directorio de la sociedad las haya previamente desechado, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiere iniciado su desarrollo”. La norma define la oportunidad de negocios como “todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él”. Al igual que en el caso del art. 42 Nº 6 LSA, la infracción a esta prohibición no afecta la validez del acto o contrato que celebre el infractor. La sanción es que la sociedad o sus accionistas pueden pedir al infractor una suma equivalente a los beneficios que la operación le hubiere reportado y los demás perjuicios que se acrediten, pero todo en beneficio de la sociedad, no de sus accionistas actores. Las diferencias entre el art. 148 y el art. 42 Nº 6 de la LSA son las siguientes: 1) Las normas del art. 42 Nº 6 se aplican sólo a los directores, o, en su caso, liquidadores, y el gerente; las del art. 148 tienen un ámbito subjetivo mucho más amplio, pues se aplican también a los ejecutivos principales y al controlador y sus empresas relacionadas; 2) La norma del art. 42 Nº 6 LSA impide el uso a dichas personas para sí o terceros relacionados, en cambio el art. 148 LSA sólo se aplica a los dirigentes y al controlador y sus personas relacionadas. 3) Por contexto pareciera que la norma del art. 148 LSA sólo se aplica a las sociedades anónimas abiertas y sus filiales. 4) No queda claro si la definición de oportunidad comercial del art. 148 LSA es extrapolable al art. 42 Nº 6. Toda definición es una restricción. A nuestro juicio sin que exista una regla expresa que limite la definición a solo el Título XVI, dicha definición debe ser también aplicable en el caso del art. 42 Nº 6 LSA. Ella nos parece peligrosa al momento en que sólo se refiere a oportunidades comerciales que estén en el ámbito de su giro o uno complementario a él, porque será aquí donde se producirá más debate, pues esa es 422

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una regla restrictiva, ya que lo más razonable hubiere sido dejar eso abierto o haberlo definido respecto de cualquier área de negocios que la sociedad pudiere desarrollar. 1.10.5.2.2. De la información privilegiada a) Generalidades En materia de sociedades que coticen sus valores en bolsa, esto es, sus acciones o bonos y opciones de suscripción preferente, se ha creado todo un régimen regulatorio para impedir que la información interna –y en algunos casos externa pero asociada al negocio del emisor– se emplee en provecho de algunos y de ese modo los inversionistas sufran un tratamiento discriminatorio en orden a la información que manejan a la hora de administrar sus carteras de inversiones bursátiles. La filosofía tras toda esta regulación es equiparar a los actores del mercado de capitales en la información que manejan a la hora de ordenar sus inversiones y no como una mera norma de equidad ética, sino como un elemento esencial para el funcionamiento del mercado de valores, pues un emisor con accionistas con ventajas deja de ser atractivo como receptor de la inversión y si todo el sistema tiene esa vulnerabilidad, todo el sistema deja de ser atractivo para atraer la inversión. Así, la represión del abuso de información confidencial es inherente a la modernización y crecimiento de los mercados de capitales, especialmente los mercados bursátiles. En Chile existía una regulación muy precaria sobre esta materia hasta la Ley Nº 18.301, de 1994, que creó el Título XXI de la LMV, De la Información Privilegiada,518 siguiendo con eso en buena medida 518 La denominación información privilegiada y todo el Título XXI de la LMV están sin duda inspirados en el art. 81 de la Ley de Mercado de Valores española (Ley Nº 24, del 28 de julio de 1988), que ha sufrido de constantes modificaciones, en la que también ha influido sustantivamente la Directiva del Consejo de la Unión Europea de fecha 13 de noviembre de 1989, con la gran diferencia que en el sistema español los sujetos de prohibición son todos quienes tengan información privilegiada, cualquiera sea el modo en que la hayan adquirido, sean insiders primarios o secundarios (tippees), en cambio en la Directiva sólo afecta a los insiders primarios y eventualmente –aunque no obligatoriamente– a los insiders secundarios o tippees. Por eso es acertada doña Aurora Martínez Flores cuando concluye que “en la LMV española son destinatarios de la prohibición de utilizar información privilegiada todos los que dispongan de ella, con independencia de la forma y la causa por la que la hayan adquirido, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los países de nuestro entorno cultural”. AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ, “Sobre los Destinatarios de la Prohibición de Usar Información Privilegiada” (art. 81.2 de la Ley de Mercado

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las nociones y avances del mercado bursátil español y también como una forma de incorporar nuestro mercado al mercado internacional, dada la necesidad imperiosa de armonizar y globalizar nuestras instituciones.519 Luego vino la Ley Nº 19.398, de 1995, seguida por la Ley Nº 19.705, de 2000, y luego la Ley Nº 20.190, de 2007 y finalmente la Ley Nº 20.382, de 2009, todas las cuales modifican el Título XXI referido y muestran el creciente interés que este asunto tiene para nuestro legislador. El principio básico a nuestro juicio es “publica o abstente”, esto es, si existe información que no se puede divulgar por conveniencia de la empresa, los tenedores calificados de esa información no pueden negociar valores de la misma hasta que dicha información se haga pública. Otro fundamento que se ha sostenido por la American Bar Association, específicamente por el Federal Regulation of Securities Committee, es que “cuando una información no pública es originada dentro de la compañía –como en el caso de un producto nuevo o el aún no divulgado incremento o disminución de utilidades– la información de Valores española), en Derecho de Sociedades, Homenaje a Fernando Sánchez Calero, t. III, p. 2830. 519 El texto original del art. 13 de la LMV establecía que “los directores, administradores y en general cualquier persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso a información de la sociedad y de sus negocios, que aún no haya sido divulgada oficialmente al mercado por la compañía en cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley y que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la misma, deberán guardar estricta reserva. Asimismo, se prohíbe a las personas mencionadas en el inciso anterior, valerse de información reservada para obtener para sí o para otros ventajas mediante la compra o venta de valores. Ellas deberán velar para que tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza. Las personas mencionadas en el inciso primero que hayan actuado en contravención a lo establecido en este artículo deberán devolver a la caja social toda utilidad que hubieren obtenido a través de transacciones de valores de la sociedad. Toda persona perjudicada por la infracción a lo dispuesto en el presente artículo tendría derecho a demandar indemnización en contra de las personas indicadas en el inciso primero, excepto si estaba en conocimiento de la información reservada”. Hasta la Ley Nº 19.301 la doctrina, la autoridad administrativa (SVS) y la jurisprudencia tendían a confundir las nociones de información reservada con información privilegiada, pero en un sentido distinto, pues tendían a extender la noción de información reservada a no sólo la que el directorio decretaba como tal por tres cuartas partes de sus miembros, sino en general a toda la información no divulgada al mercado que pudiere incidir en el valor de los títulos emitidos por la sociedad.

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misma es propiedad de la compañía hasta que sea públicamente divulgada. Aquellos que la “toman” para su propia ventaja en vez que para un beneficio de la compañía pueden ser demandados por hurto (misappropriation) de la misma.520 La denominada Misappropriation Theory, si bien ha servido para muchos casos de aplicación extrema a outsiders, no es una doctrina pacífica en el derecho norteamericano, donde se ha hecho abuso de ella en casos como el de Falcone, que era un tercero extraño que obtuvo la información anticipada de artículos de prensa escrita por intermedio de un broker de bolsa que por su parte la obtuvo de un empelado de una empresa que transportaba las revistas, sin participación de ningún insider.521 En Chile esta tesis no tiene un fundamento normativo, pero sí un fondo muy orientador. No siempre, empero, es la firma la que sufre el daño por el abuso de la información privilegiada. b) Qué es información privilegiada El art. 164 de la LMV dice que “para los efectos de esta ley, se entiende por información privilegiada cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo, la información reservada a que se refiere el art. 10 de esta ley”, esto es, aquella que el directorio por tres cuartos de sus miembros declara reservada. La ley estima también que es información privilegiada la que “se posee sobre decisiones de adquisición, enajenación y aceptación o rechazo de ofertas específicas de un inversionista institucional en el mercado de valores”.522 Claro, los movimientos de estos inversionistas 520

Ver EISENBERG, ob. cit., p. 777. Ver PRADO PUGA, ARTURO, “Acerca del Concepto de Información Privilegiada en el mercado de valores chileno: su alcance, contenido y límites”, pp. 257-258, publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. 30, pp. 237 a 269, año 2003. 522 Antes de la reforma del año 2009 se estimaba también información privilegiada la que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores. El art. 4º bis de la LMV letra e) dice que “son inversionitas institucionales los bancos, sociedades financieras, compañías de seguros, entidades nacionales de reaseguro y administradoras de fondos autorizados por ley”, y añade que “también tendrán este carácter las entidades que señale la Superintendencia mediante una norma de carácter general, siempre que se cumplan las siguientes condiciones copulativas: a) que el giro principal de las entidades sea la realización de inversiones financieras o en 521

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afectan de suyo el valor de los valores respecto de los que operan, porque son parte importante de la oferta y de la demanda de títulos y no por la condición económica propia de la emisora. La definición es tan genérica que se debe tener cuidado al analizar esta regla. Claro, se puede pensar y se ha pensado, equivocadamente a nuestro juicio, que cualquier factor que pueda afectar el precio de los valores emitidos por una sociedad es información privilegiada si esta no ha sido divulgada al mercado. Suele ocurrir que se confundan las nociones de información privilegiada con las de información reservada. Esta última puede ser privilegiada y puede no serlo, pues lo que distingue a la información reservada es que el directorio de la sociedad haya decidido, conforme a las normas del art. 10 de la LMV y 43 de la LSA, dar por reservados determinados asuntos tratados en el directorio. Así, la adquisición de un vehículo de lujo para la gerencia puede ser información reservada, pero difícilmente será información privilegiada. Sin embargo, la Ley Nº 20.382 para eliminar toda duda expresamente incluyó entre las hipótesis de información privilegiada las informaciones reservadas a que se refiere el art. 10 de la LMV (art. 164 LMV). Tampoco necesariamente es objeto de la información privilegiada lo que la LMV denomina hechos esenciales, pues estos por definición deben ser revelados a la brevedad, pero pueden coincidir la noción de hecho esencial con la de información privilegiada, en especial cuando dicho hecho esencial no ha sido divulgado y tiene razonablemente incidencia en el valor de los papeles de la sociedad. La renuncia de un gerente muy cotizado en una empresa es un hecho esencial, pero puede no ser constitutivo de información privilegiada. Lo que perfila a la información privilegiada son tres factores: i) que se trate de información interna de una compañía emisora o información interna de un inversionista institucional; ii) que la información tenga la aptitud de afectar el valor de mercado de los valores de dicha emisora o de aquella respecto de la cual el inversionista institucional adopta sus decisiones de inversión; y iii) que se trate de información no divulgada al mercado. activos financieros, con fondos de terceros, y b) que el volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras características, permita calificar de relevante su participación en el mercado”.

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b.1) Que sea información interna de la emisora Existen informaciones internas irrelevantes para el valor de los papeles, y existen informaciones externas que pueden ser determinantes en el valor de determinados títulos, pero que no constituyen legalmente información privilegiada aunque no sean de dominio público. Pero no cabe duda de que la información privilegiada es sólo información interna de la emisora. Existen tres fundamentos dogmáticos y dos de sentido común que conducen a ese resultado: En primer lugar, porque el art. 165 LMV en su texto original de la Ley Nº 19.301 y más aún en el actualmente vigente –resultado de la Ley Nº 20.382– se encarga de señalar quiénes no pueden hacer uso o divulgar la información privilegiada. El texto original del art. 165 decía que cualquier persona que en razón de su cargo, posición o actividad tenga acceso a información privilegiada… Como esto se prestó a dudas, el texto de la Ley Nº 20.382 que no quiso innovar sino aclarar esta norma, expresa que cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con el respectivo emisor o con las personas señaladas en el artículo siguiente… En el art. 166 se construyen una serie de presunciones de conocimiento de información precisamente respecto de personas o entidades que se relacionan directa o indirectamente con un emisor. Es natural y obvio que si los garantes del deber de reserva y abstención son todas personas relacionadas con el emisor… es porque se refiere a información del emisor que ellos manejan por tener relaciones con dicho emisor. De otro modo no se explicaría para qué se requiere de esa relación con el emisor, para que surja la prohibición de uso y el deber de reserva respecto de dicha información. El segundo factor que conduce a la misma conclusión es la definición misma de información privilegiada que hace el art. 164 LMV, que exige que se trate de información sobre un emisor o sus negocios no divulgada al mercado, exigencia del texto anterior del art. 164 y del actual resultado de la Ley Nº 20.382. La expresión divulgar información no tiene un sentido arbitrario. El art. 164 LMV no dice que se trate de información pública, o información conocida de todos u otra expresión equivalente, habla de información no divulgada. Esa expresión tiene un alcance específico tanto en la LMV Nº 18.045 como en la LSA Nº 18.046. Los arts. 9º y 10 de la LMV hablan de la divulgación de información. Así, 427

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el art. 9º LMV obliga al emisor a divulgar… toda información. El art. 10 LMV inciso 2º habla de que las emisoras deberán divulgar… todo hecho o información. El art. 46 LSA hablando de las sociedades anónimas abiertas, establece en el inciso 2º que será responsabilidad del directorio adoptar las medidas apropiadas para evitar que la información referida en el inciso anterior sea divulgada a personas distintas de aquellas que por su cargo, posición o actividad en la sociedad deban conocer dicha información (curiosamente un lenguaje idéntico al art. 165 de LMV). Vale decir, cuando el art. 164 habla de información no divulgada al mercado se refiere a información emanada de una sociedad anónima que debe divulgar esa información, lo que es idéntico a decir que debe tratarse de información del emisor, de la sociedad anónima que ella divulga. El tercer elemento es el inciso 2º del art. 164 tanto en su texto producto de la Ley Nº 19.301 como en el actual de la Ley Nº 20.382. Dicho texto expresa que “también se entenderá por información privilegiada la que se posee sobre decisiones de adquisición, enajenación y aceptación o rechazo de ofertas específicas de un inversionista institucional en el mercado de valores”. En efecto, si el inciso primero del art. 164 LMV no se refiriera a información interna emanada de la emisora, el inciso segundo estaría de más, porque la información a que se refiere ese inciso estaría comprendida en el inciso primero, pues esa información afecta los valores de los emisores. Pero como la información privilegiada se refiere a información emanada del emisor es que ese inciso segundo se hace necesario, precisamente porque no es información emanada del emisor sino de los inversionistas institucionales. Añadamos a lo anterior que estas decisiones de los inversionistas institucionales, en tanto decisiones, tampoco se “divulgan al mercado”, como sí las informaciones de los emisores a que se refiere el inciso 1º del art. 164 en comento. De lo anterior se sigue que, por ejemplo, el conocimiento de que una empresa proveedora extranjera ha cerrado un acuerdo privado de suministro con un tercer país que haga presumible la escasez de dicho producto en el mercado local y que, por tanto, incrementará los beneficios de un proveedor local, puede ser una información privilegiada, pero no lo es para los efectos de esta disposición. Asimismo, por ejemplo, un informe de una Corredora de Bolsa aún no divulgado respecto del precio o valor objetivo de una emisora aún no publicado es información privilegiada, pero no lo es para 428

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efectos de la ley, porque esos informes no reposan en información reservada, sino en información pública. Tampoco es información privilegiada, siguiendo esta lógica, el conocimiento privado de la opinión a ser publicada de un experto, relativamente a una emisora cuyos juicios son determinantes en la formación de la oponión pública, pues esa no es información de la compañía. Tampoco es información privilegiada el conocimiento anticipado de medidas en prospecto de la autoridad pública que incidirán directamente en la valoración de una compañía. A nuestro juicio es información privilegiada en Chile, siguiendo en eso su modelo europeo, sólo la información interna de la compañía emisora de los valores (acciones, bonos, opciones, etc.) o la información interna sobre las decisiones de ofertas, adquisiciones o enajenaciones de valores que adopten los inversionistas institucionales y no toda información que pueda influir en el valor de los papeles. La información externa, aunque pueda ser relevante en los precios de los papeles, no es privilegiada.523 No es esta, sin embargo, una opinión pacífica. Eisenberg distingue dos tipos de información privilegiada: la interna, que es la que emana de la emisora inside information y la denominada market information, que es información que afecta al valor de la compañía pero que no emana de la compañía misma.524 El fundamento de incluir también esta información en la regla disclose or abstain dice relación con la transparencia de los mercados, pero en esto aún Eisenberg ve una limitación: siempre estamos hablando de insider trading, esto es, de información interna o externa a la compañía –no generada en ella–, pero con relación a ejecutivos de la firma o, “más allá de los corporate insiders, a otros que pueden por medios impropios obtener o abusar de un acceso selectivo a esa determinante información interna o a determinante market information, pues los fines de esta regulación son la integridad, eficiente y oportuna información del mercado”.525 Todo debe propender a que los insiders o sujetos relacionados a ellos sólo puedan adquirir valores de los emisores cuando los elementos de evaluación de dichos valores sean públicos. Sin embargo, en el caso Chiarella vs. United States la Corte Suprema fijó un principio que disminuye aún más el ámbito de revelación de información externa, pues sostuvo que sólo puede haber abuso de 523

De la misma opinión, ARTURO PRADO PUGA, Acerca del Concepto de Información Privilegiada en el Mercado de Valores Chileno: Su Alcance, Contenido y Límites, p. 245. 524 Ver EISENBERG, ob. cit., p. 777. 525 Ver EISENBERG, ob. cit., p. 778.

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información privilegiada cuando quien hace uso de ella está obligado a revelarla –sea porque es un insider o sea porque es un fiduciary– o abstenerse.526 Si no existe dicho deber de información, no hay abuso de información privilegiada.527 Pero aparte de estas razones dogmáticas tan evidentes, dos elementos de sentido común vienen también a abundar en sustento de nuestra tesis. En primer lugar, la tesis de que toda información no divulgada que afecte el valor de los títulos sea información privilegiada hace tan amplia, arbitraria e imprecisa la noción de información privilegiada que se trataría de una noción incierta. Ejemplos: si el jardinero del gerente general de una emisora se entera de que sufrió un accidente grave en la piscina de su casa, eso sería información privilegiada, porque podría afectar el valor bursátil de los títulos de dicha emisora. Si el gerente de una empresa que adeuda sumas significativas a la emisora sabe que su representada no podrá pagarle, sería información privilegiada porque eso podría afectar los valores de los títulos de dicha emisora. Si un científico descubre una fórmula para hacer un producto mucho más barato que el costo que tiene su producción para una emisora, esa sería información privilegiada porque podría afectar el valor bursátil de sus títulos. Si una persona es testigo de un incendio de una planta de una emisora en el extranjero sin que sea noticia en Chile… esa sería información privilegiada. En suma, si por cualquier fuente una persona se entera de cualquier hecho que puede afectar el valor de las acciones de una emisora… sería información privilegiada y esa persona no podría ni comprar ni vender acciones de esa emisora… tendría que esperar que se hiciera pública cada una de esas informaciones. Pero además esa información impediría que esas personas puedan comprar o vender títulos aun de las empresas de la competencia de dicha emisora. El segundo elemento de sentido común es que vulgarmente se entiende que la información privilegiada se refiere a información que manejan directores, ejecutivos, asesores, etc., de una emisora. Que una persona se entera en un viaje que en China, por ejemplo, se descubrió un sucedáneo del cobre y a su llegada a Chile venda sus acciones en una emisora productora de cobre, para nadie es uso de información privilegiada. 526 527

Ver EISENBERG, ob. cit., p. 820. Ver DAVID RATNER y THOMAS LEE HAZEN, ob. cit., p. 160.

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Que el objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado por esta normativa es la simetría de información en el mercado de valores para los inversionistas, no cabe duda, pero restringida solo a quienes a ciencia cierta manejan esa información sobre dicha emisora. No ignoramos el caso del Banco de Chile en que la SVS sancionó528 a accionistas que en conocimiento de que otro accionista iba a formular una OPA por las acciones de dicho banco, adquirieron títulos, en que la información no fue del emisor, sino que de un tercero (la intención de Quiñenco de adquirir acciones). Nosotros no compartimos ese criterio, porque si ese fuera el caso estaría de más la enumeración de relaciones que se exigen en el art. 165 LMV para con el emisor para ser sujetos de prohibición. En el caso en comento, es cierto que esta información la conocieron los controladores del banco en su calidad de tales; pero también es cierto que esa misma información pudo tener el mismo efecto sobre los valores en cuestión en manos de terceros no accionistas del banco. La información que Quiñenco comunicó a estos accionistas no era información del emisor, sino de un tercero. Muy distinto hubiera sido si esos accionistas controladores hubieren adquirido valores de Quiñenco, pues esa información era información relevante para los títulos de esta sociedad que también cotiza en bolsa. Si para el legislador el vínculo con la emisora es relevante, es porque se trata de información que emana de la emisora. No por casualidad en el derecho sajón donde se desarrolló esta doctrina se habla de insider trading. b.2) Información que tenga la aptitud de afectar el valor de los títulos Este requisito emana de la definición legal y es de toda lógica. Esta potencia de la información es un asunto de hecho que debe ponderarse caso a caso. En general, en materia de valores pocas informaciones no tienen interés y de hecho la circunstancia de que un determinado conocimiento anteceda a la adquisición o enajenación de valores es evidencia de que aquel sí tenía incidencia en la decisión de los inversionistas. 528 Ver Corte Suprema, Recurso Casación en el Fondo, causa Ingreso Nº 4.93004. El mismo criterio se siguió en el caso Elesur con SVS, causa Rol Nº 3.364-2006. ante el 10º Juzgado de Santiago.

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b.3) Información no divulgada al mercado Claro, la información es privilegiada en tanto no sea pública. Una vez hecha pública todos los agentes del mercado están en igual situación de invertir. Esa es la teoría. En la práctica eso no es real. Pero como este es un mercado especializado manejado esencialmente por intermediarios profesionales, normalmente las noticias de los emisores son conocidas con cierta simultaneidad. Hay que tener presente, de todas formas, que la divulgación misma puede no ser una eximente de responsabilidad si ella es seguida inmediatamente de operaciones con valores, pues eso hace suponer que la persona con información privilegiada hizo uso de ella antes de la divulgación, como ocurrió en los Estados Unidos con el caso Texas Gulf Sulphur Co., del que ya hemos hablado. En ese caso, la divulgación y la adquisición de títulos por ejecutivos de la firma fue prácticamente un hecho simultáneo. No hace falta que la divulgación sea hecha por conductos normales y tampoco es necesario que sea hecha por la propia emisora. Basta con que se haya difundido públicamente. Es natural que se presuma divulgada toda información hecha por el emisor por los conductos regulares (comunicada a los accionistas, a la SVS y al público en general), pero si ella fue difundida merced de una infidencia de un ejecutivo de la sociedad o resultado de un error, deja por ello de ser reservada y su uso es perfectamente legítimo. c) Naturaleza de la información Un segundo elemento gravitante es la naturaleza de la información. No toda información cae bajo el título de información privilegiada. En primer lugar debe tratarse de información no divulgada al mercado. Si la información ya está en el mercado, aunque sea de un modo implícito, deja de ser “privilegio” de los insiders. Tampoco es relevante cómo se hizo pública, pues si se divulgó infringiendo normas legales –espionaje industrial o hechos reservados– o estatutarias, o contractuales (pactos de confidencialidad), eso no le resta el carácter de pública, sin perjuicio de las responsabilidades de los infractores a esas otras reglas. Este es un asunto muy delicado que debe ser evaluado caso a caso. Por ejemplo, si una persona anuncia o hace público que está cerrando la venta de una mina con una sociedad anónima abierta dedicada a la minería, por más que los detalles de la operación sean información clasificada dentro de la 432

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sociedad anónima, el hecho mismo ya no es un hecho reservado y no divulgado al mercado. Pero puede ser también que el grado de divulgación sea relevante. Si el minero es un pequeño minero y nadie sabe de la magnitud y ley del mineral y tampoco del precio de compra, esos detalles no divulgados sí pueden constituir información privilegiada. Lo mismo, información que requiere de una inteligencia superior y además de mucha capacitación para ser elaborada y medida económicamente, pero que es pública, no es privilegiada, aunque existan sólo unos pocos privilegiados capaces de entenderla. Así, por ejemplo, el desarrollo de un producto tecnológico muy específico o sobre un medicamento para una enfermedad muy rara y específica puede ser reconocido sólo por especialistas, pero eso no la constituye en información privilegiada si es pública. En el caso de Texas Gulf Sulphur Co. se daban ambos elementos, pero si se trata de información relevante hecha pública, no la hace privilegiada la circunstancia de que sea inapreciable para la mayoría de las personas. Arturo Prado Puga agrega que la información debe ser precisa y determinada. Para esto se apoya en el texto mismo del art. 164 LMV, que exige que la información sea respecto “de uno o varios emisores específicos a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos”.529 Pero la ley se encarga también de decirnos que es “cualquier información” y eso vuelve a expandir el alcance. El texto actual del art. 164 modificado por la Ley Nº 20.382 ya no exige que se trate de emisores específicos. Sin embargo, coincidimos con Prado Puga en que la información debe tener un contenido determinado y no tratarse de meros rumores o especulaciones o inferencias a partir de hechos aislados. En lo que dice relación a negociaciones no cerradas, esto es, información de existir una negociación en que participa una emisora o un inversionista institucional o información que ellos intercambien con la contraparte en una operación no concluida por regla general no es información privilegiada, pero sí lo es si está amparada en la reserva y si además existe un pacto de confidencialidad con la otra parte. Sin embargo, los receptores no obligados a dicha reserva, esto es, aquellas personas a quienes no abarca la prohibición de uso de información privilegiada, terceros para efectos de este tema, no tienen limitaciones a este respecto en el uso de esa información. 529

ARTURO PRADO PUGA, Acerca del Concepto de Información…, p. 244.

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En tercer término, debe tratarse de información gravitante para un inversionista530 y en esto la prueba parece invertirse en contra del demandado, pues la misma circunstancia de la conexión entre la adquisición o venta de valores y el conocimiento de determinados hechos deja entrever que la información fue determinante para actuar. En la década de los sesenta del siglo XX los demandados en el famoso caso SEC vs. Texas Gulf Sulphur alegaron que la información geológica sobre la que basaron sus adquisiciones de acciones y opciones (calls) de la compañía minera de que eran empleados o ejecutivos no estaba confirmada, se trataba de conocimientos muy preliminares… pero la Corte de Apelaciones del 2º Distrito los condenó, porque ellos mismos al haber adquirido fuertes cantidades de valores de dicha emisora estaban demostrando que la información sí era relevante (año 1968).531 En esto volvemos sobre la idoneidad del receptor de la información y la idoneidad de la información misma. d) Desde y hasta cuándo una información es privilegiada Se ha debatido desde y hasta cuándo una información es privilegiada. La respuesta tiene dos elementos, uno subjetivo y otro objetivo. El desde cuándo es relevante la información, a nosotros nos parece que es relevante desde que es información y no mero rumor o corazonada. Claro, en el caso de que un operador adquiera acciones de una empresa que está haciendo prospecciones en el Estrecho de Magallanes porque “puede” haber gas, el insider que adquiere acciones por ese solo hecho no está haciendo uso de información privilegiada, sino que mera especulación; pero al primer síntoma de que la prospección da resultados halagüeños esa información pasa a ser relevante y la delgada línea entre uno y otro elemento la traza el principio de la buena fe. El elemento subjetivo en el hasta cuándo la información es privilegiada es un elemento de buena fe: es privilegiada una información no sólo hasta su divulgación, sino hasta transcurrido un espacio de tiempo razonable para procesar dicha información, como ocurrió con el caso de SEC vs. Texas Gulf Sulphurs Co., en que la información pertinente se reveló en Canadá a las 8 AM y en Nueva York a las 11 AM y algunos tenedores de información dieron órdenes de 530 Es lo que Prado Puga denomina carácter idóneo de la información. Ver PRADO PUGA, ob. cit., pp. 245-246. 531 Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 767 y ss., y RATNER & HAZEN, p. 161.

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compra a las 9 AM, después de hecha pública la información en Toronto. e) Quiénes son portadores calificados de información privilegiada El art. 166 de la LMV dice a quiénes se les presume tenedores de información privilegiada, que en general son las personas que giran alrededor de los emisores de títulos de oferta pública: emisores, inversionistas institucionales, controladores, auditores, clasificadores de riesgos e intermediarios de valores. La ley tiene un alcance extenso para estos efectos, pues no sólo a quienes se les presume conocimiento son tenedores calificados de dicha información, esto es, tenedores que no pueden hacer uso de ella en tanto sea privilegiada. En efecto, el art. 165 LMV expresa que cualquier persona que tenga información privilegiada queda abarcada por la norma, pero siempre que ella tenga un vínculo con el emisor o sus controladores, inversionista institucional, auditor o clasificador de riesgo, vínculo que no se limita a sólo los administradores o empleados de estas personas, sino que a aquellos que se conectan con ellas por otro vínculo (v. gr., los abogados externos, los asesores financieros, los bancos financistas de proyectos de la emisora, los profesionales encargados de desarrollar un proyecto significativo, ingenieros, geólogos, etc.). Cualquiera de ellos que maneje información relevante que sea información interna es sujeto de prohibición. También tienen relación con la sociedad las personas que el art. 100 de la LMV estima relacionadas. Pero aquí llama la atención que en la norma del art. 100 LMV se autoriza a la SVS a extender el ámbito subjetivo de la noción de personas relacionadas a personas que por su cargo o posición están “en situación de disponer de información de la sociedad y de sus negocios, que no se haya divulgado al mercado, y que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la sociedad”, pero siempre que ellas estén en una relación patrimonial, de administración, de parentesco, de responsabilidad o de subordinación con la sociedad. Con esta extensión es posible sostener que, por ejemplo, los ejecutivos y asesores de una firma que está en negociaciones con una emisora pueden ser destinatarios de la prohibición de uso de esa información, pues ellos están en conocimiento de ella precisamente porque tienen una relación precontractual o contractual con la emisora por intermedio de la sociedad que administran o asesoran. 435

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Es importante destacar además que estos tenedores calificados de información privilegiada no dejan de serlo por dejar sus cargos o funciones. La restricción los sigue más allá de su desvinculación con el emisor, controlador, auditor, clasificador de riesgo, inversionista institucional o intermediario de valores (art. 168 LMV). También es importante añadir que el carácter de tenedor calificado de información privilegiada se extiende al cónyuge y al conviviente de las personas mencionadas y en general a todos quienes viven bajo un mismo techo con ellos. Es discutible si son personas con relación a la emisora los directores, gerentes, administradores, principales ejecutivos, asesores y dependientes de una empresa que no es la emisora, pero que presta servicios o suministros a la emisora. Discutible es también si abarca a las personas que ocupan las antedichas funciones en una empresa que está en una negociación relevante con la emisora. El art. 165 LMV pareciera abarcar a todos ellos, pues señala que “cualquier persona” en razón de su “relación” con el emisor o sus ejecutivos tenga acceso a dicha información es sujeto de la prohibición. Prado Puga tiende a creer que “el deber de abstención no tiene cabida en los casos en que la información empleada en una transacción derivada del mismo sujeto que la ha generado o concurrido a su generación desde el momento que no puede entenderse que ‘ha tenido acceso’ cuando ha sido precisamente él quien la origina”. Apunta en el mismo sentido Enrique Alcalde Rodríguez, quien sostiene que “el director que ha generado la información o ha participado directamente en su creación no se encuentra en ninguna situación de privilegio en el sentido que exige la figura en análisis, desde el momento que no puede entenderse que ha tenido acceso a la misma cuando ha sido precisamente él –por un hecho propio y ajeno a la sociedad y a su cargo en ella– quien la origina”.532 Nosotros creemos que esta interpretación no se ajusta ni al texto actual del inciso primero del art. 165 LMV, ni al espíritu de la ley, pues no existe de verdad diferencia entre tener acceso y originar información y además esto incide negativamente contra la aspiración del legislador de que todos los operadores del mercado de valores obren con la misma información, sin privilegios.533 Además, en los casos más relevantes sancionados por la SVS, aparte del 532 533

ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ, ob. cit., pp. 135-136. Ver PRADO PUGA, Acerca del concepto…, p. 262.

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caso Chispas, la sanción se aplicó sobre personas que manejaban no información relevante de la emisora, sino de sociedades que apuntaban a tomar el control de la emisora.534 Más allá de esas personas, estamos ante tenedores de información que no son sujetos de las restricciones al uso de información privilegiada. En efecto, sólo a las personas conectadas a las personas antedichas se les prohíbe operar de cualquier modo o con cualquier fin con los valores relevantes y a ellos se les prohíbe también por un lado comunicar dicha información a terceros (deber de reserva) y evitar recomendar a terceros operaciones con dichos valores.535 En consecuencia, sólo a estas personas se les aplican las sanciones civiles o administrativas de los arts. 55 y 172 de la LMV y las penales de las letras d)536 y e) del art. 60 de la misma ley. Prueba de ello es que el art. 60 letra e) hace extensiva la responsabilidad penal a sólo las personas mencionadas en el art. 166 de la Ley de marras. Los demás son terceros ajenos a la prohibición y son conocidos como outsiders, informados secundarios o remotos. Nosotros creemos que ni tan siquiera el tippee del Derecho norteamericano, esto es, quién recibe información a título de favor no remunerado de parte de quién es sujeto de prohibición, es sujeto de la prohibición en Chile, pues el art. 165 LMV prohíbe dar el consejo 534

Caso Banco de Santiago, Resoluciones exentas de la SVS Nos 157 y 158 del 5 de julio de 1996: Caso AFP Protección, Resoluciones Exentas de la SVS Nos 185, 186 y 187, del 31 de julio de 1996; y Caso Elesur S.A., Resolución Exenta Nº 337, del 31 de octubre del año 1997. 535 En los Estados Unidos la norma parece ser más estricta, pues los denominados tippees –esto es, terceros no vinculados que reciben un consejo– sí pueden ser sancionados por uso de información privilegiada. La SEC ha sostenido que el tippee puede ser sancionado no sólo cuando tenga real conocimiento de que la información fue revelada en violación de deberes fiduciarios, sino también cuando “sepa o tenga razones para saber que la información no es pública y que ha sido obtenida impropiamente por revelación selectiva o de otro modo” o cuando el tippee “supo o tuvo razones para saber que la información se obtuvo por espionaje industrial, soborno comercial u otro medio análogo”. Ver RATNER & HAZEN, ob. cit., p. 165. En la Unión Europea la Directiva 592 de 1989, hecha para que los Estados Miembros la incorporen a sus legislaciones internas, es también extensiva, en el sentido que los sujetos de la prohibición son los administradores, asesores y accionistas de la emisora (insiders) y los terceros que han recibido información de un insider. Ver PRADO PUGA, ob. cit., p. 260. 536 La letra d) del art. 60 de la LMV castiga a los “socios y administradores y en general a cualquier persona que en razón de su cargo o posición en las sociedades clasificadoras tenga acceso a información reservada de los emisores clasificados y revele el contenido de dicha información a terceros.

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o dato (tip), pero no usarlo de parte de quién lo ha recibido. Además el art. 60 letra e) LMV no incluye al tercero en los sujetos activos del tipo penal, ya que el art. 172 LMV se aplica sólo contra las personas “infractoras”. Claramente este aspecto restrictivo de los sujetos obligados a revelar o abstenerse no es bueno y en eso Estados Unidos ha ido muy lejos, en sancionar a outsiders muy lejanos pero que tuvieron acceso a información privilegiada directamente de insiders,537 pues restringir los sujetos se presta para usar testaferros y además el daño al mercado de valores se produce igual. Sin embargo, esa es la ley chilena hasta hoy y si bien sería razonable ampliar el ámbito subjetivo de los obligados a la regla de informar o abstenerse, también es sano cuidarse de no caer en excesos, como el caso United States vs. Carpenter, en que los tribunales sancionaron a dos empleados de una firma de brokers y a dos periodistas no por el uso de información interna, sino por el uso de información interna del periódico Wall Street Journal sobre las fechas de publicación de artículos relativos a una emisora.538 Sin embargo, debemos admitir que el art. 165 LMV abre un nuevo universo, cuando señala que tampoco pueden hacer uso de información privilegiada las personas relacionadas ya no con el emisor, sino con todas y cada una de las personas del art. 166 LMV. Así, la cónyuge de un dependiente de una empresa de auditoría externa a la emisora; el hijo de un ejecutivo principal de una clasificadora de riesgo; el amigo de un abogado externo de la emisora están comprometidos por la norma, en la medida que tengan información privilegiada y esto aunque no la hayan recibido de quienes están relacionados… Se trata de personas que tienen una “relación… con las personas 537 El caso más nítido de esta aplicación restrictiva es el de Shapiro v. Merril Lynch Fenner & Smith, citado por PRADO PUGA, Acerca del Concepto de Información Privilegiada…, p. 253, en que ya no se sanciona a ningún insider, sino sólo a outsiders que tomaron conocimiento de información privilegiada de tips de los insiders. 538 Este caso y el caso United States vs. O’Haggan parecieran sustentarse en la Missapropriation Theory, en el sentido que se castiga por la apropiación de información que no pertenece al usuario, pues en el caso Carpenter el periódico tenía prohibición de hacer uso de la información que los periodistas recababan en su trabajo. Y en el caso O’Haggan se trataba de un abogado que se apropió de información que tuvo acceso como asesor de una firma inglesa que iba a hacer una oferta amistosa respecto de una firma americana. A nosotros nos parece que en ambos casos la teoría de la apropiación o hurto de información que es de la compañía no es tan clara. Las tesis de ambos fallos condenatorios reposan más bien en el solo hecho de tener información confidencial, aunque no sea de los emisores de los valores respectivos y hacer abuso de ella. Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 837 y ss.

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señaladas en el artículo” 166 LMV. Esta expresión relación importa un vínculo permanente y no un encuentro ocasional, intermitente o fortuito. El fundamento de esta restricción es evitar el uso de testaferros para hacer operaciones abusando de la información privilegiada. Esto naturalmente se presta para sorpresas, porque personas muy distantes a la fuente de la información descuidadamente pueden hacer operaciones respecto de valores, ignorando que al momento la emisora está en una operación que incidirá fuertemente en el valor de sus títulos. Sin embargo, las sanciones civiles y penales asociadas al uso de información privilegiada se deben siempre fundar en la noción tradicional de culpa, pues nada hace presumir que el legislador haya querido instituir un régimen de responsabilidad objetiva innovando en esto respecto del régimen de culpa subjetiva propio de nuestro país. En el caso denominado del Banco de Chile en que el grupo controlador en conocimiento de que un Quiñenco S.A. quería lanzar una OPA se apresuró a adquirir más acciones supuestamente para consolidar su posición, la Corte Suprema confirmó las multas aplicadas por la SVS en fallo de casación en el fondo de fecha 27 de octubre del 2005 (causa Ingreso Nº 4.930-2004). En ese caso la Corte estimó que estos accionistas controladores habían adquirido la información en razón de su cargo, posición, actividad o relación, pues el representante de Quiñenco les había manifestado su intención de hacer una OPA precisamente en calidad de accionistas controladores del banco. La información en este caso no era del emisor, sino de otro accionista (Quiñenco era entonces ya accionista del banco), pero podía no serlo, pues este factor en nada alteraba la circunstancia de existir información. A nosotros nos parece que esa no es información privilegiada porque no es información del emisor. Quiñenco pudo haber comentado el mismo hecho con otras personas no accionistas controladores y el resultado hubiere sido el mismo. Es más, ni la SVS tampoco castigó a Quiñenco por revelar esa información a los accionistas controladores del banco. Nosotros pensamos que si la información privilegiada se extiende incluso a información que no emana del emisor, toda la enumeración de relaciones que hace el art. 165 y que hacía el antiguo texto modificado por la Ley Nº 20.382 del que se sirvió la SVS para sancionar, estaría de más. ¿Si lo que importa es tener información que pueda incidir en el precio de los títulos, qué importancia tiene el vínculo o relación que enumera la ley con el emisor. Si esa información no 439

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es del emisor, para qué entonces exigir que se trate de información de un emisor? f) Prueba del conocimiento de la información privilegiada El art. 166 de la LMV dispone que se presume que poseen información privilegiada: 1. Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales y liquidadores del emisor o del inversionista institucional. La ley extiende esta presunción también al cónyuge o conviviente de estos y en general a cualquier persona que habite en su mismo domicilio (art. 166 letra f) LMV); 2. Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales y liquidadores del controlador del emisor o del inversionista institucional; 3. Las personas controladoras en los términos de los arts. 97 y ss. de la Ley de Mercado de Valores o sus representantes que realicen operaciones o negociaciones tendientes a la enajenación del control. No se trata aquí de los administradores de la controladora, sino las personas controladoras –o sus representantes– que se dispongan a perder el control; 4. Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales, asesores financieros u operadores de intermediarios de valores en lo que a las decisiones de inversión de un inversionista institucional en el mercado de valores se refiere. Aquí la presunción no es sobre los ejecutivos del inversionista institucional, sino sobre los ejecutivos, asesores y operadores del intermediario de valores que asiste la operación sobre las decisiones de inversión del inversionista institucional; 5. Los ejecutivos principales y dependientes de empresas de auditoría externa del emisor o inversionista institucional, “en la medida que tuvieron acceso directo al hecho objeto de la información”. En el fondo la norma les presume conocimiento en la medida que como auditores hayan tenido acceso a dicha información, muy especialmente en procesos donde los servicios de auditoría son relevantes (v. gr., colocaciones de bonos o nueva emisión, etc.); 6. Los socios, gerentes, administradores y ejecutivos principales y miembros de los consejos de clasificación de las clasificadoras de riesgo, que clasifiquen valores del emisor o a este último, pero siempre que hayan tenido acceso directo al hecho objeto de la información. Las 440

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clasificadoras de riesgo tienen una función relevante en muchas operaciones, entre otras en las OPA y en la colocación de valores y en los servicios que se les contratan acceden a información confidencial; 7. Los dependientes de la emisora o inversionista institucional bajo supervisión directa de los directores, gerentes, ejecutivos principales o liquidadores de los mismos, pero siempre que hayan tenido acceso directo a dicha información. No se presume que la tienen sólo por ser empleados de la emisora o inversionista, sino porque siéndolo han tenido acceso a dicha información (v. gr., los secretarios de directorio o las secretarias de gerencia); 8. Los asesores permanentes de la emisora o inversionista institucional. Es el caso de los asesores financieros, los abogados corporativos, etc., que han tenido acceso directo al hecho en razón de la naturaleza de sus servicios. También aquí caen otros profesionales: geólogos, ingenieros, etc., que participan en la evaluación de proyectos que inspiran nuevas emisiones o colocaciones; 9. Los funcionarios públicos dependientes de las instituciones que fiscalicen a emisores de oferta pública o fondos autorizados por ley. Caen aquí los funcionarios de la SVS, de la Superintendencia de Seguridad Social; de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, etc. El problema aquí se puede presentar con personas que trabajan en estas reparticiones sin ser técnicamente empleados públicos, pero veremos que a la postre la ley es más amplia aún. La presunción opera respecto de los enumerados en los Nos 1 a 4 por el solo hecho del cargo o posición, en cambio en los casos de los Nos 5 a 9 se requiere que hayan tenido acceso al hecho y eso no se presume, sino que debe probarse, aunque pueda serlo por presunciones de tipo judicial (inferencias o deducciones suministradas por la lógica). Con la norma del art. 166 de la LMV se produce como efecto que estas personas tendrán que acreditar que obraron sin información privilegiada en sus negociaciones con emisores de determinados valores. Pero esta es una presunción iuris tantum, esto es, susceptible de ser desvirtuada por otras pruebas, aunque con la dificultad de que probar hechos negativos no resulta nada sencillo, menos aún en lo que a conocimientos de refiere. Además, la presunción es un medio de prueba que no obsta al empleo de otros medios probatorios. Creemos, con todo, que esta presunción es civil y no criminal y que en dicha sede el conocimiento de los hechos constitutivos de información privilegiada debe acreditarse. 441

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Esta presunción presenta problemas cuando se trata de personas que encomiendan a intermediarios de valores la administración de sus carteras de valores, pues deben tener cuidado de prevenir a la administradora de cartera de valores sobre qué títulos requieren de especial cuidado. Huelga señalar que estas presunciones no limitan el art. 165 LMV, sino que sólo facilitan la prueba respecto de estos infractores. En los otros casos habrá que probar el acceso a información privilegiada, la que en muchos casos también se amparará en presunciones, pero no legales, sino judiciales, pues toda persona relacionada que figura haciendo movimientos inusuales justamente a propósito de negociaciones de la emisora generará una presunción judicial de que lo hizo porque tuvo acceso a dicha información. g) Cómo se manifiesta la violación a la ley La violación al deber de reserva o abstención tiene dos ámbitos, uno objetivo u otro subjetivo. El elemento objetivo dice relación con el incurrir en alguna infracción a las prohibiciones legales que se traduzca en alguna operación, por el infractor o un tercero, con valores o instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores. El elemento subjetivo consiste en la adquisición de dichos valores en la conciencia de estar empleando información privilegiada. El elemento objetivo se describe en el art. 165 de la LMV que prohíbe cinco conductas diversas como proscritas. El destinatario de la restricción tiene: i) prohibición de usar de ella en beneficio propio; ii) prohibición de adquirir para sí o terceros directa o indirectamente valores sobre los que posee información privilegiada; iii) prohibición de valerse de la información para obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que la información se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores; iv) prohibición de comunicar a terceros dicha información o, lo que es igual, obligación de guardar reserva, y v) prohibición de hacer recomendaciones de adquisición o enajenación de los valores de marras. Todas estas conductas son las prohibidas y configuran, por así decirlo, el aspecto objetivo de la infracción. 442

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Sin embargo, nos parece que estas infracciones se concretan en una sola conducta, a saber, la compra o venta de valores. Puede sostenerse, como parece sugerirlo Pfeffer Urquiaga,539 que la violación de estas prohibiciones se consuma por la mera actividad, aunque ninguna operación de valores se siga de las mismas, pero en la práctica si esa revelación no se traduce en operación alguna, queda de facto en evidencia que dicha información no tenía la aptitud de influir en la cotización de los valores en cuestión. Por otro lado, si un gerente sabe que la empresa va a incrementar su provisión de alguna materia prima y él se anticipa en comprar dicha materia prima, puede que se haya hecho uso de información no divulgada al mercado y que ella tenga incidencia en los valores de dicha sociedad, pero no nos parece que dicha conducta sea sancionable a este título, pues lo que pretende el legislador es velar por el mercado de valores. Los arts. 164 y ss. de la LMV se insertan dentro de una ley que tiende a hacer equitativo, eficiente y competitivo el mercado de valores. Confirma dicha apreciación el art. 60 de la LMV, que sanciona penalmente a las personas del art. 166 solo si efectúan, para sí o para terceros, transacciones u operaciones de valores de oferta pública. El art. 60 letra d) sanciona penalmente la mera divulgación de información reservada, que en dicho contexto del art. 60 LMV no es toda aquella de la que conforme al art. 165 LMV debe guardar reserva, sino sólo que aquella que conforme al art. 10 de la misma ley el directorio declare tener el “carácter de reservado”. Ahora, lo anterior no significa que sólo el sujeto de prohibición debe hacer la operación con valores de oferta pública. Puede ser que un tercero beneficiario de informaciones, recomendaciones o gestos del sujeto de prohibición haga uso de ella en perjuicio de otro, incluso de la misma sociedad como sería el caso de que siendo el portador de información cualificada, tenedor de un paquete significativo de acciones, merced a la información privilegiada liquida toda su posición y con ello precipita una devaluación de los papeles de dicha sociedad. Otro ejemplo: si un director de una sociedad anónima que pretende adquirir el control de otra, aconseja a un amigo adquirir títulos de la sociedad target, aunque no explique el porqué de dicho consejo, puede generar responsabilidad civil al di539

Ver PFEFFER URQUIAGA, A propósito de una sentencia sobre uso de información privilegiada, pp. 17 y 18.

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rector fundada en el art. 172 de la LMV, pero no la penal del art. 60 letra e) de la misma ley, pues para esto deben ser los destinatarios de la prohibición quienes hagan uso de esa información para sí o para terceros. La responsabilidad civil recaerá en el director, y no en el tercero que sigue su consejo, pues esta disposición hace responsable al infractor de la prohibición de los perjuicios sufridos. Lo mismo la “multa” del inciso tercero del art. 172 LMV sólo podrá ser impuesta al director cuando él hace las operaciones constitutivas de abuso de información privilegiada y no el tercero; este último nunca estará obligado a restituir al Fisco el valor de la utilidad o beneficio obtenido en las transacciones que haga como beneficiario de dicha información, porque él no está obligado a abstenerse, como hemos visto antes. El asunto es que debe existir una conexión entre la violación del deber y una operación con valores de oferta pública, sea que la haga el sujeto de la prohibición o el tippee. Pero otros usos distintos que la compra y venta de valores o instrumentos cuya rentabilidad dependa de dichos valores no son sancionables a este título, dado el contexto de la regulación y su finalidad. El elemento subjetivo dice relación con obrar en la inteligencia de estar empleando información privilegiada, aunque, como adelanta Martínez Flórez, “no es necesario que el sujeto tenga un conocimiento exacto de cada uno de los requisitos requeridos por la ley para que una información pueda ser calificada de privilegiada, sino que basta con un conocimiento aproximado del significado de la misma (valoración paralela en la esfera del profano)”.540 Este punto es esencial, pues de otro modo no hay infracción. Si no existe la conciencia de que la información es privilegiada, no se puede incurrir en una infracción a la prohibición.541 Pero una vez que se sabe que la información que se posee es privilegiada, la infracción puede cometerse a título de culpa o dolo y en ambos casos debe ser sancionada. Suele ocurrir muchas veces en que el usuario de la información ignore que ella no es pública, como por ejemplo el tippee a quien sólo se le aconseja comprar –él puede incluso ignorar el porqué del consejo–, pero eso no siempre es una eximente de responsabilidad, pues si quien dio el consejo sabía del carácter 540

Ver A URORA M ARTÍNEZ F LÓREZ , Derecho de Sociedades, t. III, ob. cit., p. 2841. 541 De la misma opinión MARTÍNEZ FLÓREZ, ob. cit., t. III, ob. cit., pp. 2838 y ss.

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privilegiado de la información, es irrelevante que el tercero que la concretó en la operación haya sabido de ella, pues el responsable civilmente será el tipper. A nuestro entender el elemento subjetivo debe ser analizado desde el punto de vista de las normas generales en materia de responsabilidad extracontractual y no respecto de las normas de responsabilidad contractual, salvo que el daño se le cause a la sociedad respecto de la cual el infractor tenga un deber fiduciario, pues entonces la infracción es contractual. h) Normas preventivas de abuso de información privilegiada En Chile con la Ley Nº 19.705 y la Ley de Gobiernos Corporativos Nº 20.382 se han establecido marcos para evitar los conflictos con información privilegiada. En primer término, existe la norma de que una intermediaria de valores cuyos ejecutivos lo son también de una emisora, su sociedad matriz o coligante, no puede negociar títulos de dicha emisora (art. 168 LMV), salvo que la intermediaria sea filial de la emisora y sólo coincidan los directores de ambas y no otros ejecutivos y que por añadidura estos directores “no participen directamente en sus decisiones de intermediación”. Esta regla se explica por sí misma, pues la duplicidad de cargos lleva implícito el manejo de información privilegiada y su uso. En segundo lugar, en las intermediarias de valores deben separar su actividad de intermediación y operador de mesa de dinero, que en general diga relación con la decisión de inversión en valores, de cualquier otra actividad de la misma naturaleza, o de gestión o de otorgamiento de créditos desarrollados por inversionistas institucionales u otros intermediarios de valores. Esta norma es más difícil de cumplir y fiscalizar, porque se está exigiendo crear departamentos estancos dentro de una misma firma. En tercer lugar, exige la ley asimismo que la administración de cartera que haga una intermediaria de valores respecto de los valores de una administradora de fondos debe hacerse en forma independiente, separada y autónoma de otros clientes. Además, los ejecutivos de la intermediadora no pueden participar a ningún título en la administración de una administradora de fondos de terceros reguladas por la ley. En cuarto lugar, el art. 170 de la LMV obliga a los auditores de inversionistas institucionales y de las intermediarias de valores a 445

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evaluar los mecanismos de contraloría interna de estos para efectos de que se cumplan las normas sobre información privilegiada y separaciones de funciones a que se refieren los arts. 164 y ss. de la LMV, así como de los sistemas de archivo, registro y control de las operaciones que efectúan con recursos propios o de terceros. En quinto lugar, la ley obliga a todos quienes participan en decisiones de inversión para inversionistas institucionales e intermediarios de valores “y a aquellas que en razón de su cargo o posición tengan acceso a información respecto de las transacciones de esas entidades” a informar a la dirección de su empresa de toda adquisición o enajenación de valores, salvo depósitos a plazo. Las empresas, por su parte, deben informar de esto a la SVS siempre que las transacciones alcancen a 500 unidades de fomento (art. 171 LMV). En sexto lugar, el art. 16 de la LMV exige de las emisoras de valores de oferta pública fijar una política de procedimientos, restricciones o prohibiciones para sus ejecutivos de adquirir valores de la emisora o valores “cuyo precio o resultado dependa o esté condicionado, en todo o parte significativa, a la variación o evolución del precio de dichos valores”, la cual además debe publicarse en un diario de circulación nacional o, en su caso, en su sitio de internet. Esta política puede ser de prohibición total de adquisición; prohibición transitoria por períodos definidos; prohibición total de adquirir, enajenar y adquirir sin que medie un lapso razonable y fijo de tiempo. La ley autoriza a que por esta vía se impongan multas al infractor, sin perjuicio de la aplicación de otras sanciones legales. 1.10.6. De los conflictos de interés Cuando hablamos de conflictos de interés nos referimos a los conflictos actuales y potenciales de intereses que pueden surgir en transacciones que la sociedad anónima lleve a efecto con un director o con personas relacionadas con el director. El conflicto de interés necesariamente se traduce en un acto, contrato, negociación u operación y no en otra cosa. Los conflictos abstractos o que no se concreten en este tipo de operaciones (como es el conflicto de interés de los Nos 5 y 6 del art. 42 de la LSA) no caben en este título. Hasta la Ley Nº 20.382 existía una regulación única para ambos tipos de sociedades anónimas en orden a cómo proceder en casos de conflictos de interés. Hoy, el art. 44 LSA se aplica sólo para regular los 446

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conflictos de interés relativos a sociedades anónimas cerradas, quedando regulado en el nuevo Título XVI los conflictos de interés en las sociedades anónimas abiertas y sus filiales (arts. 146 a 149 LSA). En esta obra veremos el tratamiento de los conflictos de interés para ambos tipos de sociedades por separado. La noción de conflicto de interés es equívoca. La regulación de los arts. 44 y 146 y ss., LSA no intenta resolver las situaciones en que un director o personas relacionadas con él lleve a efecto una operación con intereses contrapuestos a los de la sociedad cuyo directorio dicho director integra. La ley regula el procedimiento a seguir cuando en dicha transacción el director o sus personas relacionadas tengan interés, aunque no exista conflictos de intereses entre la sociedad y el director en la transacción en prospecto. Ambos pueden obtener grandes y complementarias ventajas de dicha operación, pero eso no quita que se trate de una operación que debe sujetarse a un procedimiento regido en la ley para salvar la responsabilidad del director frente a la sociedad y sus accionistas. Esto se puso precisamente de relieve en el caso Chispas y fue así reiterado por la Excma. Corte Suprema al rechazar la alegación de la defensa que exigía para la aplicación del art. 44 que se tratare de intereses “contrapuestos”, pues, sentenciaba, tal exigencia no se encuentra en la norma.542 1.10.6.1. Tratamiento de los conflictos de interés en las sociedades anónimas cerradas Cuando hablamos de sociedades anónimas cerradas nos referimos a las que la ley denomina cerradas, salvo que ellas sean filiales de sociedades anónimas abiertas, pues estas filiales se rigen en lo que a conflictos de interés se refiere por las normas de los arts. 146 y ss., atingentes a las sociedades anónimas abiertas. En otras palabras, el art. 44 LSA se aplica a las sociedades anónimas cerradas que no sean filiales de abiertas (arts. 44 y 149 LSA). La gran diferencia del tratamiento de los conflictos de interés entre estas sociedades y las sociedades anónimas abiertas, es que en aquellas el régimen legal es supletorio a los estatutos, de forma tal 542

Considerando 237, Fallo Casación, citado por PFEFFER U. FRANCISCO, El Concepto de Control…, pp. 32 y 33.

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que es posible regular estos conflictos de forma totalmente distinta a la señalada en la ley, pero siempre a nivel estatutario (no es posible a nivel de mero acuerdo de junta o de pacto de accionistas). Este cambio fue introducido por la Ley Nº 19.705 y obedece, como lo explicó el Superintendente de la época, a que estos conflictos no son necesariamente de interés u orden público, como los que se producen en el caso de las sociedades que hacen oferta pública de sus valores.543 a) Qué es un conflicto de interés El art. 44 de la LSA establece que “una sociedad anónima cerrada sólo podrá celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes en los que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona”. En otras palabras, sólo hay conflicto de interés cuando la sociedad va a celebrar una operación con un director u otra persona relacionada con él. También existe conflicto de interés cuando la sociedad entra en negociaciones con su gerente general, pues el art. 50 hace aplicable al gerente el estatuto de los directores en lo que al art. 44 LSA se refiere. b) Quiénes son partes relacionadas Se entiende que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir en tanto contraparte de la sociedad: i) él mismo, su cónyuge y sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad –lo que excluye a los primos y tíos del director–; ii) las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital; iii) las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más del capital; iv) el controlador de una sociedad o de sus personas relacionadas, si el director no hubiere resultado electo sin los votos de aquel o aquellos. 543

En efecto son las explicaciones de la Ley de Mercado de Capitales II (la Ley Nº 19.705) dadas por Alejandro Ferreiro, entonces Superintendente de Valores y Seguros en una mesa redonda llevada al texto “El Mercado de Valores en Chile”, en que participaron José María Eyzaguirre, Alejandro Ferreiro y Luis Óscar Herrera, publicado en la Revista de Derecho de la Empresa, p. 24, la Universidad Adolfo Ibáñez, el año 2006.

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c) Operaciones exentas Las operaciones a que se refiere el art. 44 LSA son sólo las de monto relevante. Las restantes operaciones no son alcanzadas por esta disposición. Para los efectos de este artículo, se entiende que es de un monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un período de doce meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u objeto. d) Efectos de la infracción La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados. En caso de demandarse por los perjuicios ocasionados por la infracción de este artículo, corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a las condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a la sociedad que justifican su realización. No dice la ley que la acción de perjuicios debe sólo dirigirse contra el director o, en su caso, el gerente infractor. La acción puede también dirigirse a los restantes integrantes del directorio si aprobaron una operación que no se ajustó a las condiciones de equidad prevalentes en el mercado. e) Procedimiento para legitimar operaciones con evetual conflicto de interés Para eximir de responsabilidad al director o gerente relacionado es necesario que dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a las condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que los estatutos autoricen la realización de tales operaciones sin sujeción a las mencionadas condiciones. El directorio deberá pronunciarse con la abstención del director con interés. 449

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En el acta de la sesión de directorio correspondiente, deberá dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los términos y condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales acuerdos serán informados en la próxima junta de accionistas por el que presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su citación. A mayor abundamiento, no será aplicable lo establecido en el inciso primero del art. 44 LSA, esto es, la aprobación previa del directorio, si la operación ha sido aprobada o ratificada por la junta extraordinaria de accionistas con el quórum de 2/3 de los accionistas con derecho a voto. Sin embargo, los estatutos pueden fijar una forma distinta de proceder o simplemente eliminar las autorizaciones previas cuando existe identidad entre accionistas y directores. Pero nada de esto implica una renuncia a la acción de perjuicios a que pueden ser demandados los directores si la operación fue perjudicial a la sociedad. 1.10.6.2. Tratamiento de los conflictos de interés en las sociedades anónimas abiertas 1.10.6.2.1. Cuándo existe un conflicto de interés u “operación con parte relacionada” El art. 146 LSA dispone que “son operaciones con partes relacionadas de una sociedad anónima abierta toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y, además, alguna de las siguientes personas: 1) Una o más personas relacionadas a la sociedad, conforme al art. 100 de la Ley Nº 18.045.544 544

Son personas relacionadas según el art. 100 LMV: a) las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad; b) las personas jurídicas que tengan respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada; c) quienes sean directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges y sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad así como toda entidad controlada, directamente o a través de otras personas, por cualquiera de ellos, y d) toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la admnistración de la sociedad o controle un 10% o más del capital o del capital con derecho a voto si se trata de una sociedad por acciones. Además, la ley faculta a la SVS a establecer por norma de carácter general otras personas relacionadas, pero siempre que exista con la sociedad una relación patrimonial, de

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2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, por sí o en representación de personas distintas de la sociedad, o sus respectivos cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive. 3) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el número anterior sean dueños, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital, o directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales. 4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o fundadamente identifique el comité de directores, en su caso, aun cuando se trate de aquellas indicadas en el inciso final del art. 147 LSA, esto es, operaciones con personas jurídicas en que la sociedad posea, directa o indirectamente, al menos un 95% de la propiedad de la contraparte. 5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador, un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, dentro de los últimos 18 meses”. 1.10.6.2.2. Procedimiento para ejecutar la operación entre partes relacionadas Una sociedad anónima abierta sólo podrá realizar operaciones con partes relacionadas, salvo los casos excepcionales previstos en las letras a) a la c) del art. 147 LSA, cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellos que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación y cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan a continuación: 1) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores que tengan interés o participen en negociaciones conducentes a la realización de una operación con partes relacionadas de la sociedad anónima deberán informar inmediatamente de ellos al directorio o a quien este designe. Quienes incumplan esta parentesco, de administración, de responsabilidad o de subordinación que haga presumir que por sí o mediante pacto de actuación conjunta tiene poder para influir en la sociedad; o que su gestión es influenciada por la sociedad relacionada si es persona jurídica o si por cargo o posición está en situación de disponer de información de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada públicamente al mercado y que sea capaz de influir en la cotización bursátil de los valores de la sociedad.

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obligación serán solidariamente responsables de los perjuicios que la operación ocasionare a la sociedad y sus accionistas. 2) Antes que la sociedad otorgue su consentimiento a una operación con parte relacionada, ésta deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros del directorio, con exclusión de los directores o liquidadores involucrados, quienes no obstante deberán hacer público su parecer respecto de la operación si son requeridos por el directorio, debiendo dejarse constancia en el acta de su opinión. Asimismo deberá dejarse constancia de los fundamentos de la decisión y las razones por las cuales se excluyó a tales directores. 3) Estos acuerdos, sólo en la medida que aprueben la operación, serán dados a conocer en la próxima junta de accionistas, debiendo hacerse mención de los directores que la aprobaron, procediendo a indicarse este asunto en la citación a junta. 4) Si la mayoría de los directores están involucrados, la operación sólo puede ejecutarse si es aprobada por la unanimidad de los restantes directores o, en su defecto, por la junta extraordinaria de accionistas con acuerdo de 2/3 de las acciones con derecho a voto. Esta junta puede celebrarse porque no hubo unanimidad o porque todos los directores estaban involucrados. Para esta junta el directorio debe designar un evaluador independiente de la operación para que informe a la junta sobre la operación y sus impactos. Este informe debe además responder a las inquietudes que el comité de directores auditores del art. 51 bis indique. Además, dicho comité, o a falta de este los directores no involucrados, puede designar otro evaluador si no le parece el designado por el directorio. Naturalmente, este informe debe ser puesto en conocimiento de los accionistas antes de la junta. Una vez recibido el informe, los directores deben además pronunciarse sobre la “conveniencia de la operación para el interés social”. 5) Sea con la aprobación del directorio; sea con la de la unanimidad de los no involucrados cuando la mayoría lo esté, o sea con la aprobación de la junta, cada uno de los directores debe emitir opinión previa sobre los siguientes tópicos: 5.1) Sobre la relación o interés que tenga el involucrado con la contraparte en la operación; 5.2) Sobre la conveniencia de la operación para el interés social; 5.3) Sobre los reparos u objeciones que, en su caso, haya levantado el comité de directores; 452

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5.4) Sobre las conclusiones de los informes de los evaluadores independientes o peritos. Estas opiniones deben además informarse como hecho relevante por la sociedad. 1.10.6.2.3. Operaciones exentas del procedimiento de aprobación Excepcionalmente basta la mera aprobación del directorio en las siguientes operaciones de la sociedad anónima abierta: a) Para operaciones de montos relevantes. Se entiende que es de un monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un período de 12 meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u objeto. b) Operaciones habituales y ordinarias. Tampoco deben pasar por el tortuoso proceso descrito en el título anterior las operaciones que conforme a las políticas generales de habitualidad, determinadas por el directorio, sean ordinarias en consideración al giro social. Los acuerdos que contienen estas políticas generales deben ser informados como hecho esencial y puesto a disposición de los accionistas en las oficinas sociales y en el sitio de Internet de la sociedad. Además, las operaciones mismas deben ser informadas también como hecho esencial. c) Operaciones con personas jurídicas controladas. Están exentas del trámite normal también las operaciones con sociedades respecto de las cuales la sociedad posea un 95% de la propiedad de la contraparte. 1.10.6.2.4. Derecho Comparado En los Estados Unidos el self dealing está regulado a nivel estadual, de forma que no se puede hacer una regla general. La Model Business Corporation Act, siguiendo el modelo de muchos estados, adoptó en 1984 la regla 8.31, que fue a su vez adoptada por muchos estados miembros, pero en 1988 este norma fue derogada y 453

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reemplazada por un subcapítulo dirigido a regular este asunto con más detalle en los arts. 8.60 a 8.63 de la MBCA. La mayoría de los estados miembros adoptaron en su minuto la regla del art. 8.31 y sólo doce estados han adoptado la regla de los arts. 8.60 a 8.63, y por ello ambas normas están, por así decirlo, vigentes. El antiguo art. 8.31 previene que las transacciones en conflicto de interés no serán nulas solo por el conflicto de interés si se cumple con alguno de los siguientes tres requisitos: 1) la transacción es ratificada o aprobada por el directorio o un comité del directorio luego de total apertura y conocimiento y sin la participación de los directores involucrados; 2) la transacción es ratificada o aprobada por los accionistas sin los votos de acciones controladas por los directores incumbentes; o 3) si la transacción fue justa para la sociedad. De otro modo, el acto o contrato es nulo. Pero esta safe harbor no implica un validar el acto, sino solo eliminar la nulidad propia del conflicto de intereses. Siempre será posible atacar el acto por fraude, perjuicio o acciones de abuso de autoridad (excess of authority), pero en esos casos el plaintiff (actor) deberá acreditar los elementos de su acción, sin perjuicio de que baste con sólo demostrar el conflicto de interés. La nueva regulación de la MBCA no innova en cuanto a los sistemas de validar un acto celebrado entre un director y la compañía, pero sí abunda en definiciones sobre qué operaciones se entienden cubiertas por esos sistemas de validación y qué directores se reputan independientes a la hora de votar la aprobación o ratificación del acto o contrato cuestionado (qualified directors), ampliando la noción de director interesado, y qué niveles de información deben tener los directores independientes o los accionistas a la hora de ratificar o aprobar. Esta aprobación o ratificación solo puede ser sujeto a control judicial si los acuerdos satisfacen la regla del Business Judgement Rule, que ya hemos visto.545 Además, en base a un comentario de la nueva norma se ha gestado un movimiento en el sentido de que aun con la aprobación del directorio independiente, ese acto puede ser revisado judicialmente en el sentido de verificar si de verdad fue beneficioso para los intereses corporativos. En el estado de Delaware la norma es más amplia, en orden a que en general se sostiene que el único efecto de la aprobación es invertir el peso de la prueba al actor, esto es, el acto no es ilícito por el solo hecho de ser un self dealing. 545

Ver p. 388, supra.

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En Gran Bretaña conforme al equity y los precedentes desde el siglo XIX los actos o contratos entre un director y la compañía eran simples e insalvablemente nulos (Aberdeen Railway vs. Blaikie Bros –1854– y Tito vs. Waddell (1977). Sin embargo, la Companies Act modificó dicho criterio en dos sentidos fundamentales: separó de los conflict of interest el asunto relativo al self-dealing y además validó dichas transacciones. Los arts. 177 y 182546 de la Companies Act obligan al director que tiene interés en la transacción a declarar la “naturaleza y extensión del interés” en dicha transacción a los otros directores. Sin embargo, la ley inglesa hace una distinción capital entre una operación en prospecto (art. 177) y una ya celebrada por la compañía (art. 182), pues en este último caso el tratamiento es más severo. Lo importante de destacar, con todo, es que la norma autoriza el self-dealing, pero condiciona su validez a que se informe previa y cabalmente a los restantes directores, salvo, claro está, que la compañía sólo tenga un director.547 De otro modo, la operación es anulable –no nula per se, pues su nulidad está sujeta a la condición de restitutio in integrum al menos desde el punto de vista de que la nulidad resulte justa también para la contraparte. A diferencia de lo que ocurre en Chile, la jurisprudencia británica ha sostenido que las infracciones a los arts. 177 y 182 de la Companies Act no da derecho a damages, sino sólo a la anulación del acto y restitución de beneficios. En los long term service contracts,548 substantial property transactions,549 546

El art. 182 obliga al director a declarar su interés a los demás directores respecto de operaciones que ya han sido celebradas por la compañía. Su infracción tiene sanciones no solo civiles, sino penales, porque obviamente se trata de una conducta de ocultamiento. 547 Esto suena de Perogrullo, pero hubo fallos que establecieron la obligación de dejar constancia en las actas de la compañía de dicha declaración “en soledad” y además para las hipótesis de existing transactions del art. 182 aún es obligatorio dejar constancia en las actas de la compañía con un solo director, cuando conforme a la ley o los estatutos la compañía debería tener más de uno (art. 185). 548 Los denominados long term service contracts son verdaderos contratos de trabajo a largo plazo que celebra la compañía con el director, en que existe un término mínimo garantizado. 549 Las substantial property transactions son operaciones de compra o venta de bienes distintos del dinero cuyo valor exceda la cifra menor entre cien mil libras esterlinas o el 10% del patrimonio neto (net asset value) si excede de cinco mil libras. Esta regla tiene, naturalmente, numerosas excepciones. V. gr., las operaciones con filiales 100% controladas por la compañía.

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loans, quasi-loans and credit transactions550 y paymants for loss of office,551 no basta con solo el disclosure al directorio, sino que además es menester la aprobación de los accionistas. En el Derecho británico las infracciones a estas reglas atraen desde sanciones civiles que importan la nulidad del acto y la obligación de restituir la utilidad, hasta sanciones penales. En Argentina se sigue también la solución de hacer nulos los actos y nulos de nulidad absoluta –insanable–. Se distinguen los actos que sean de la actividad normal de la sociedad que no precisan autorización previa y actos que por no ser tales requieren de la autorización previa del directorio o en conformidad con la sindicatura. Los primeros, para no ser nulos requieren ser celebrados en las mismas condiciones que la sociedad hubiere contratado con terceros o, como lo replantea la Ley Nº 22.903, “en condiciones de mercado”. El art. 271 de la Ley Nº 19.550 exige aprobación previa del directorio o de la sindicatura si no hay directorio. La Ley Nº 22.903 eliminó la ratificación o aprobación asamblearia, pero hizo más severa la responsabilidad de los directores y síndicos que aprobaran la operación. Cosa distinta ocurre cuando en dicha contratación existe un “interés contrario al de la sociedad”, pues en ese caso el director debe notificarlo a los directores y a los síndicos y “abstenerse de intervenir en la deliberación”, esto es, no sólo no puede votar, sino que tampoco estar presente en la sesión pertinente. En cambio cuando se trata de desarrollar una actividad en competencia con la 550

La expresión “loan” (préstamo) no está definida en la ley, pero la jurisprudencia entiende por ello una suma de dinero que debe devolverse en dinero o por un equivalente a dinero, pero no ha sido fácil la distinción entre lo que se les da a los directores por concepto de “préstamo” y lo que es remuneración, porque la visión de las Cortes británicas es que muchos préstamos ocultan de verdad una remuneración, ya que no exigen un contrato especial, pues para las Cortes remuneración es todo lo que se paga por un trabajo hecho o por hacer (done or to be done). “Quasi-loan” is a transaction under which one party (“the creditor”) agrees to pay, or pays otherwise than in pursuance of an agreement, a sum for another (“the borrower”) or agrees to reimburse, or reimburses otherwise than in pursuance of an agreement, expenditure incurred by another party for another (“the borrower”). 551 Estos pagos o indemnizaciones a todo evento han sido motivo de airados escándalos de Gran Bretaña y por eso el informe Hampel fue particularmente puntilloso en este punto. Se exige que este pago esté predefinido al tiempo de la contratación y que sea producto de un despido injustificado, que sea aprobado por los accionistas. A lo anterior se suma la exigencia de la London Stock Exchange de que se hagan públicos estos pactos respecto de las listing companies de dicha bolsa de valores. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 283.

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actividad social, la prohibición es absoluta, salvo que lo autorice la asamblea de accionistas. En Francia el asunto está regulado en los arts. 101 a 106 de la Ley de 1966 y arts. 91 y 92 del Decreto. Están sujetos a estas reglas las transacciones directas entre la sociedad y un administrador o director general y aquellas convenciones en que los dirigentes (administrateurs et directeurs généréux) estén “indirectamente interesados” o en las que traten con la sociedad por interpósita persona. También lo están las convenciones entre la sociedad y una empresa si el director de la sociedad es propietario, asociado ilimitadamente responsable, gerente, administrador, director general o miembro del directorio o del consejo de vigilancia (conseil de surveillance) de dicha empresa. La ley hace una distinción entre operaciones que nunca se pueden hacer, operaciones que no requieren autorización y aquellas que están sujetas al procedimiento de autorización. En Francia está prohibido, so pena de nulidad absoluta, bajo cualquier circunstancia, que la sociedad otorgue créditos bajo cualquier forma a sus directores o personas relacionadas o que ella garantice obligaciones personales de éstos relacionadas con terceros. No requieren autorización las operaciones que estén dentro del giro ordinario y en condiciones de mercado (operations courantes et conclues á des conditions normales, art. 102). Todas las demás convenciones abarcadas por esta regulación deben sujetarse al procedimiento de aprobación a que se refieren los arts. 103 y ss., que contemplan la obligación del director de revelar el interés; del directorio de aprobar previamente la operación; del presidente del directorio de informar a los comisarios de cuentas –commissaire des comptes– (una suerte de inspectores de cuentas), los que deben emitir un informe especial a la asamblea de accionistas y la deliberación y aprobación por la junta de accionistas. La falta de aprobación del Consejo de Administración acarrea la nulidad del acto, pero sólo si se acredita que es dañino para la sociedad y siempre que el acto no sea ratificado por los accionistas. En cambio, la falta de aprobación o rechazo de los accionistas no importa la nulidad del acto, salvo el caso de fraude, pero hace responsables a los directores de los perjuicios del acto para la sociedad. 1.10.7. Deberes de lealtad para con la sociedad El deber de lealtad de un director hacia la sociedad anónima cuyo directorio integra está implícito en muchas disposiciones de la Ley 457

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de Sociedades Anónimas. Pero dicho principio, a nuestro juicio, no se agota en el cumplimiento de dichas disposiciones. Como señala Aguirre Brand, “este concepto apunta a la prevención y adecuada resolución de eventuales pugnas o conflictos de interés que pudiesen presentarse al interior de este tipo de organizaciones y que son conocidos por la doctrina como problemas de agencia”552 que es tomado de la doctrina de los Estados Unidos y que describe diciendo que “el problema de agencia aborda la existencia de intereses diversos entre propietarios de la sociedad (accionistas) y quienes tienen a su cargo la administración de ésta (agentes), donde los primeros buscarán maximizar los resultados de su inversión y los segundos podrían verse tentados desviar el cumplimiento de sus funciones para satisfacer intereses individuales a costa de los activos societarios”, problema que sólo podrá resolverse “en la medida de que se puedan alinear y unificar en un solo sentido todos los intereses que existen en juego, haciendo remar a todos los participantes hacia un mismo lado”.553 El deber de lealtad de un director se expresa en el sentido de que debe conducirse en términos tales que subordine sus intereses personales o de personas relacionadas a el a los intereses de la sociedad, y como la lealtad es un deber ético, se manifiesta no sólo en el plano económico, sino también en el ámbito axiológico. El art. 42 de la LSA establece las siguientes prohibiciones para los directores asociados a este deber de lealtad, que, reiteramos, no creemos sea una lista exhaustiva de las obligaciones que emanan del deber de lealtad, sino meramente demostratrativa y en la que la sanción por la violación de dicho deber es muy específica. En los casos no previstos en el art. 42 LSA, de quebrantamiento del deber de lealtad, la sanción será la común y general imndemnización de perjuicios. Conforme al art. 42 LSA los directores –y por extensión trampoco el gerente general–, no pueden… a) Proponer modificaciones de estatutos que persigan un fin distinto al interés social; b) Proponer la emisión de valores que tengan un fin distinto que el interés social; c) Adoptar políticas o decisiones que tengan un fin distinto que el interés social; 552 553

Ver AGUIRRE BRAND, p. 38. AGUIRRE BRAND, ob. cit., pp. 44-45.

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d) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad, o la de los gerentes, administradores o ejecutivos de la sociedad (art. 42 Nº 2 LSA); e) Inducir a los gerentes, ejecutivos principales y dependientes o a los inspectores de cuentas o auditores independientes y a las clasificadoras de riesgos a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información (art. 42 Nº 3 LSA); f) Presentar a los accionistas cuentas irregulares o falsas (art. 42 Nº 4 LSA); g) Ocultar a los accionistas informaciones esenciales (art. 42 Nº 4 LSA); h) Usar bienes de la sociedad en beneficio propio o de personas relacionadas sin autorización previa del directorio. Esta regla no debe confundirse con el conflicto de intereses regulado en los arts. 44 y 146 y ss. LSA, pues no se trata de contratar con la sociedad, sino de servirse de sus bienes (art. 42 Nº 5); i) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo (art. 42 Nº 6 LSA); j) Practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social (art. 42 Nº 7 LSA). Es de hacer notar que entre estos se encuentra el deber que pesa sobre los directores de sociedades anónimas, que sean matrices, coligantes, coligadas o filiales de otras sociedades, de velar porque en las operaciones entre dichas sociedades prime un criterio de mercado y no se desvíe la función principal de velar por el beneficio social establecido en el art. 89 LSA. La infracción a este deber no es igual al caso del art. 42 LSA, pues aquí no se responde por el beneficio, sino solo por los perjuicios causados a la sociedad, no teniendo los accionistas a nuestro juicio más que derecho a la acción oblicua o derivativa del art. 133 bis LSA; k) Usar del cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para y terceros relacionados en perjuicio del interés social (art. 42 Nº 7 LSA). La ley se encarga de señalar que los beneficios que obtengan por infracción a las prohibiciones de las letras h, i, j y k precedentes pertenecerán a la sociedad y ello sin limitar el derecho de la sociedad de demandar por otros perjuicios derivados de dicha violación y de las sanciones administrativas que correspondan, asunto que veremos con más detalle al tratar de la responsabilidad de los directores. 459

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1.10.8. Custodia de los libros sociales Hasta la dictación de la Ley Nº 20.382 era responsabilidad del gerente general de la sociedad que ésta tuviere los libros que la ley le obliga, que no sólo son los contables (Diario, de Compras y Ventas –si es el caso– Mayor o de Cuentas Corrientes, de Inventarios y Balances), los laborales (Libro de Remuneraciones), sino también los libros propiamente societarios (Registro de Accionistas, Registro de Directores y Gerentes, Libro de Actas de sesiones de directorio y de juntas de accionistas). Pero esta ley vino a cambiar las reglas, pues introdujo al art. 7º el precepto que señala que “es responsabilidad del directorio la custodia de los libros y registros sociales, y que éstos sean llevados con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias”, y añade que “el directorio podrá delegar esta función, de lo que deberá dejarse constancia en acta”, reglas que se complementan con la derogación del inciso final del art. 50 LSA, que abandonaba en el gerente estas obligaciones de custodia y tenencia. Esta regla es importante, porque no debemos olvidar que el art. 219 Nº 9 del Libro IV del Código de Comercio en relación al art. 232 del mismo Libro, tipifica como delito de quiebra culpable la no tenencia de libros o inventarios o la irregularidad de la tenencia y llevaduría de los mismos. Como antes la carga recaía en el gerente, a nuestro juicio no era un delito susceptible de serles reprochado a los directores; situación que naturalmente cambia con la modificación legal de marras. Complementemos lo anterior con la circunstancia de que el art. 45 letra a) LSA presume la culpabilidad de los directores en los perjuicios que sufran terceros, la sociedad o los accionistas de la misma, “si la sociedad no llevare sus libros o registros”. Pero en materia estrictamente penal concursal, nosotros en otro texto dijimos que esta norma se limita a no llevar o llevar irregularmente el Libro de Inventarios y Balances.554 Sin embargo, la norma abre un espacio a duda con la facultad de delegar estas funciones que se le admite al directorio. Si delega esos deberes de custodia y tenencia, ¿se libera de responsabilidad? La norma hace al directorio responsable y sólo le permite delegar la función, pero no la responsabilidad. De admitirse la delegación de la responsabilidad, la norma que hace al órgano responsable de la tenencia de los libros sería letra muerta. 554

Ver PUGA VIAL, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, pp. 198-208.

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No podemos sino discrepar de este cambio legal, pues es desconocer la función y cómo se desempeña que le asiste al directorio. Es muy difícil, sino imposible, a los directores poder verificar la tenencia de los libros y más aún que ella se ajuste a las normas tributarias y del Código de Comercio. Esta es en todo tipo de sociedad función del administrador ejecutivo, porque sólo él está en condiciones de cumplir esta función. 1.10.9. Deberes hacia los acreedores de la sociedad Por regla general los directores no son responsables de las deudas u obligaciones de la sociedad. La obligada es la sociedad, salvo que los directores concurran como coobligados subsidiarios o solidarios, pero ello merced un contrato o caución accesoria al principal. Pero lo anterior no significa que los directores no tengan obligaciones de fuente legal directas para con los acreedores de la sociedad. El art. 133 LSA establece la responsabilidad solidaria de los directores de las sociedades anónimas por el perjuicio que ellos hayan causado a terceros por infracciones a deberes que les impone la Ley Nº 18.046, el Reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la SVS, en su caso. Esto significa que los directores de sociedades anónimas pueden ser responsables civilmente frente a los acreedores de la sociedad por los perjuicios que éstos sufran en razón de infracciones a las normativas antes mencionadas y ello sin perjuicio de la responsabilidad civil de la sociedad. Pueden también ser responsables civilmente por los delitos en que participen en su calidad de directores de la sociedad, a saber, los delitos cometidos por intermedio de la sociedad. Recordemos que de toda acción penal nace una acción civil (art. 59 del Código Procesal Penal) y si prospera una acción penal en contra de un director, también puede prosperar una acción civil derivada de los daños y perjuicios que el delito causó al acreedor. Por su parte el art. 232 del Libro IV del Código de Comercio inviste de responsabilidad penal a los directores por las conductas constitutivas de delitos de quiebra culpable y fraudulenta en que haya incurrido la sociedad. Tiene especial relevancia subrayar sobre este particular que la mayoría de los tipos penales de quiebra culpable (art. 219 del Libro IV del Código de Comercio) son figuras dolosas 461

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constitutivas de negligencia profesional o funcionaria, esto es, son delitos (porque deben cometerse a título doloso), pero cuyo tipo objetivo representa una negligencia. Entre estos son relevantes el del Nº 1 del art. 219 de dicho Libro, que reprime los pagos preferentes hechos en perjuicio de los acreedores durante la cesación de pagos, el del art. 219 Nº 4, que reprime la manifestación pública tardía de la cesación de pagos de la sociedad, pues la tardanza generalmente agrava la pérdida de los acreedores; el del Nº 9 del mismo artículo, que sanciona la no tenencia de libros o su tenencia irregular en términos de que no reflejen el efectivo patrimonio de la sociedad. Estas figuras en particular y en general las de quiebra culpable señaladas en los Nos 1, 4 y hasta el Nº 12 del art. 219 del Libro IV del Código de Comercio son figuras omisivas de un deber positivo que incumbe al directorio; reflejan por tanto una obligación que tienen los directores hacia los acreedores de la sociedad. Naturalmente que las figuras de quiebra fraudulenta del art. 220 del Libro IV del Código de Comercio también se aplican a los directores, pero ello en razón de un deber general de no incurrir en conductas fraudulentas para con los acreedores de la sociedad. Lo que es importante destacar, eso sí, es que la acción civil de perjuicios no equivale al crédito del acreedor, sino que al daño causado a dicho acreedor por la infracción a la LSA, el Reglamento, los estatutos y las normas de la SVS o por el delito cometido. En otras palabras, el título del acreedor para demandar a un director no es su título de crédito para con la sociedad, sino que el delito o cuasidelito civil reprochable al director. Debemos agregar a lo anterior la curiosa norma del art. 45 de la LSA. Esta disposición está claramente referida a la responsabilidad de los directores para con los acreedores sociales, pues establece tres presunciones civiles de culpabilidad de un director en el daño que puedan estos causar a terceros, además de a la sociedad y a sus accionistas. Decimos que están referidas a los acreedores, porque ellas están tomadas claramente de la Ley de Quiebras Nº 4.558 vigente a la fecha de promulgación de la Ley Nº 18.046 Sobre Sociedades Anónimas. En dicha ley las hipótesis de presunción eran tipos de quiebra culpable (no llevar libros, tipificado hoy en el Nº 9 del art. 219 del Libro IV del Código de Comercio); de quiebra fraudulenta (ocultar bienes, reconocer deudas supuestas o simular enajenaciones, tipificados hoy en los Nos 1, 2 y 3 del art. 220 del Libro IV del Código de Comercio) y especial de quiebra impropia (tipificado en 462

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el actual art. 232, inciso 2º del Libro IV del Código de Comercio). Concurriendo cualquiera de estos tres hechos, se presume la culpa del director, que de no existir la norma, debería ser acreditada por el acreedor en razón de que la culpa no se presume en materia de responsabilidad extracontractual. Pareciera que la ley quiso dar por acreditada la culpa del director si en la quiebra de la sociedad se acreditaba la ocurrencia de cualquiera de estas hipótesis, pero el problema es siempre acreditar, conforme a los principios generales de la responsabilidad aquiliana, la conexión no entre el daño y la culpa, sino entre el daño y el hecho ilícito causante del mismo. Puede también un acreedor accionar contra un director en razón de lo previsto en el art. 45 inciso final LSA, que presume la culpa del director en el caso de haberse éste beneficiado “en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica, de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad”. Recordemos que la norma general de responsabilidad de los directores del art. 41 LSA está limitada a la sociedad y los accionistas y no a terceros (los acreedores), pero el art. 45 LSA sí está además previsto en beneficio de los terceros y que el art. 133 LSA está también establecido a favor de los terceros, léase también en beneficio de los acreedores sociales. De forma que si un negocio perjudica a la sociedad y beneficia directa o indirectamente a un director o sus personas relacionadas, el acreedor de la sociedad tiene acción en contra del director beneficiario de dicho negocio, a condición de que acredite que el beneficio fue “indebido” y no uno no deseado. En la doctrina anglosajona y la europea en general555 se habla de un cambio de acento en la gestión desde el momento en que una sociedad es insolvente. Antes de la insolvencia, la gestión debe ir orientada hacia la maximización de los beneficios para la sociedad y sus accionistas. Después de la insolvencia, la gestión debe orientarse a beneficiar la sociedad como entidad obligada para con los acreedores. En otras palabras, sobrevenida la insolvencia, los directores administran para los acreedores. También se dan conflictos respecto de qué acreedores privilegiar. Un elemento esencial es que normalmente la insolvencia produce un fenómeno de aceleración de la pobreza del deudor, pues sus activos se deprecian en razón de que 555 Ver FERNANDO MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTIN, “Concepto de Interés Social Como Fin de la Actividad Gestora en la Proximidad de la Insolvencia”, del texto Gobierno Corporativo y Crisis Empresariales, pp. 268 y ss.

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son valorados a precio de liquidación y sus pasivos se incrementan por multas, intereses, pérdidas de contratos, indemnizaciones por incumplimientos, etc. No es largo el espacio de tiempo entre que se declara la iliquidez y que el patrimonio del deudor pasa a ser en verdad negativo. Desde entonces, los administradores ya no administran para los accionistas, pues su valor en la compañía es cero, sino para los acreedores. Entonces es que cobra valor esa noción implícita que recorre también el actuar del síndico: la administración debe velar por el “interés general de los acreedores” (art. 27 Libro IV del Código de Comercio) y no por el interés particular de algunos acreedores. En otras palabras, la administración debe velar por detener en lo posible el proceso de empobrecimiento del patrimonio social inherente a la insolvencia y colocar en manos de los acreedores lo antes posible la administración superior de la sociedad, lo que debe hacer normalmente mediante la apelación a un proceso formal concursal, salvo que sea evidente que uno extrajudicial tendría mejores resultados en relación con el interés general de los acreedores. Importa asimismo el nivel de información que la sociedad otorgue a sus proveedores, porque ellos serán doblemente defraudados si otorgan crédito ya estando la sociedad en un proceso de descomposición. Para terminar, sabemos que hoy la responsabilidad limitada es mirada con recelo y que las doctrinas del levantamiento del velo corporativo gozan de “popular popularidad”. Nosotros somos firmes partidarios de proteger la responsabilidad limitada de las sociedades anónimas –por los beneficios que ello trae a la inversión y a la creación de riqueza–, y en consecuencia de no hacer responsables a los accionistas de las deudas sociales, cualquiera sea su origen. Por la misma razón somos firmes partidarios de no violar el principio de la limitación por la vía de hacer civilmente responsables a los miembros del directorio de la sociedad por deudas de esta. En esto hay que ser muy restrictivos en la aplicación de los principios de la responsabilidad de los directores por las deudas sociales. La regla muy general es que no responden por ellas nunca. Sólo tienen responsabilidad por su gestión y esa responsabilidad está regida por la Ley de Sociedades Anónimas y no las leyes del derecho común. En el derecho comparado las obligaciones o responsabilidades de los directores hacia los acreedores de la sociedad anónima tienen tratamientos muy diferenciados. 464

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En Francia la Ley del 13 de julio de 1967 y la del 25 de enero de 1985 (Loi de Redressement Judiciaire) han extendido la responsabilidad de la sociedad hacia sus acreedores y también a los directores. Por de pronto, el art. 28 del la Ley de Redressement Judiciaire prohíbe a los directores ceder las acciones, certificados d’inversement 556 o de derecho a voto en la sociedad que administran una vez abierto un proceso de Redressement Judiciaire o declarada la Liquidation Judiciaire, sino en las condiciones que fije el tribunal, so pena de nulidad de dichas cesiones. Además, si en cualquiera de ambos procesos resulta que existe una insuficiencia de activo (una suerte de sobreseimiento temporal), el tribunal puede, acreditada que sea una falta de gestión y que esta tuvo incidencia en la insuficiencia de activo, decretar que las deudas de la sociedad sean soportadas, en todo o parte, con o sin solidaridad, por los directores (art. 180 Ley Nº 25/01/1985) y si el director no cumple con su carga, el tribunal puede además decretar el Redressement Judiciaire o Liquidation Judiciaire del director. Asimismo, la ley faculta al tribunal del Redressement Judiciaire o de la Liquidation Judiciaire a iniciar desde luego alguno de ambos procesos concursales en contra del director “que ha dispuesto de los bienes sociales como si fueran propios o llevado en interés propio una explotación deficitaria que no podía sino conducir a la cesación de pagos de la sociedad”, caso en el cual el pasivo de esos concursos es el personal del director y el pasivo de la sociedad. Asimismo, puede el juez, facultativamente, decretar la quiebra (faillite personnelle) del director para además de concursarlo sujetarlo a una serie de inhabilidades que sólo surgen de la quiebra personal, entre otras, la de ser director de sociedades anónimas. En el Derecho británico los arts. 172 (1) y 172 (3) de la Company Act 2006 establecen algunas obligaciones genéricas de los directores para con los acreedores. El primero fija la obligación de los directores de obrar en interés de la sociedad, pero con debida consideración a los trabajadores, proveedores y clientes de la sociedad, que son todos una especie de acreedores de la misma. La segunda citada disposición previene que el principio de obrar en interés de la sociedad es sin perjuicio de any enactment (Ley del Parlamento) o rule of law (precedente judicialmente establecido) que obligue a los directores a obrar en interés de los acreedores de la sociedad, dis556

Estos certificados son una suerte de acciones privilegiadas sin derecho a voto, con sólo los derechos económicos inherentes a la acción.

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posición que se ha leído como un deber fiduciario de los directores para con los acreedores sociales en tanto principales interesados en la sociedad en el evento de insolvencia de la misma.557 Un ejemplo de normas legales que obligan al directorio a obrar en el interés de los acreedores es la denominada wrongful trading regulada en el art. 214 de la Insolvency Act de 1986.558 Pero en materia de case law a partir del caso Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd. (1986) se fijó el principio de que mientras la sociedad es solvente, “el interés de la sociedad se identifica con el de los accionistas, pero que siendo insolvente la sociedad, el interés relevante es el de los acreedores” y por tanto, insolvente que sea la compañía, los accionistas no tienen facultad alguna de ratificar o aprobar actos de los directores, lo que no significa, sin embargo, que los acreedores tengan acción directa para con los directores, porque el fiduciary duty es con la sociedad (caso Yukong Line Ltd. of Korea vs. Rendsburg Investment Corp of Liberia 1998). Además, en el caso Re Pantone 485 Ltd. del año 2002 se fijó además el principio de que el deber fiduciario hacia la compañía que se traslada desde los accionistas a los acreedores merced a la insolvencia no es a cada acreedor en particular, sino al interest of the general creditors (algo equivalente a nuestra expresión “el interés general de los acreedores”). En los Estados Unidos, por regla general, se sostiene que la prioridad en los cuidados del directorio es siempre la de los accionistas antes que los acreedores, salvo que se formalice una solicitud de 557 Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 318; también ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 499. 558 El wrongful trading, está regulado en el art. 214 de la Insolvency Act de 1986 y en general se refiere a los actos que celebra la compañía autorizados por el director poco antes de iniciado un proceso de liquidación (widing-up), cuando él sabía o debía saber que no existía prospecto alguno razonable para creer que la empresa evitaría un proceso de liquidación. Bajo estas circunstancias la ley autoriza al liquidador de la sociedad a solicitar al juez que imponga al director responsable una responsabilidad personal directa para que haga un pago o aporte a los activos de la sociedad en los términos en que la justicia estime necesarios para cautelar los derechos de los acreedores valistas (unsecured creditors). La jurisprudencia ha señalado, con todo, que la continuidad infundada del giro hecha por el director requiere que ella haya sido en perjuicio de los acreedores, que no se aplica el art. 214 referido si la compañía no se perjudicó y menos aún si se benefició. En el fondo esta acción del art. 214 de la Insolvency Act está previniendo que los directores sean oportunos en recurrir al sistema concursal cuando una empresa no es viable, principio que también está implícitamente reconocido en nuestro art. 219 Nº 4 del Libro IV del Código de Comercio. Ver VANESSA FINCH, Corporate Insolvency Law, p. 300.

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reorganización bajo de Capítulo XI del Código de Quiebras federal (Chapter Eleven del Bankruptcy Code de 1978). Sin embargo, en el caso Geyer con Ingersoll Publications Corp se sentó el principio de que los directores pasan a tener también fiduciary duties para con los acreedores si la corporación se encuentra “de hecho” insolvente, aunque no sujeta aún a algún proceso concursal formal; entendiéndose por insolvencia “de hecho” cuando el valor de los activos de la corporación cae bajo el monto de sus deudas.559 Este principio fue profundizado en el caso Credit Lyonnais Bank Nederland N. V. vs. Pathe Communications Corp (Delaw, 1991) en el sentido de que dicho deber emerge no sólo en insolvencia actual, sino también en el caso de insolvencia potencial (in the vicinity of insolvency), por lo que el directorio tiene obligaciones fiduciarias para con los acreedores y esa obligación se traduce esencialmente en maximizar la capacidad de la corporación de crear riqueza en el largo plazo. Esto significa que en los Estados Unidos esencialmente los acreedores tienen acción derivativa (derivative action)560 directa en contra de los directores por la responsabilidad en que incurran después de estar actual o potencialmente en insolvencia.561 También se ha resuelto –Francis vs. United Jersey Bank– que en el caso de ciertos tipos de corporations –v. gr., bancos– el directorio tiene fiduciary duties para con los acreedores aun siendo solvente la empresa.562 En España existen dos regímenes legales que atacan este problema. La Ley de Sociedades Anónimas (arts. 260 y 262) obliga al Consejo de Administración a solicitar desde luego la disolución de la sociedad si las pérdidas de la misma disminuyen su patrimonio contable a menos de un 50% del capital social, salvo que dentro de un plazo determinado se restablezca este capital. Si los directores no cumplen con esta obligación, se puede extender la responsabilidad civil de la sociedad anónima para con sus acreedores a los directores de aquella. Pero además, conforme a la Ley Concursal del año 2003, la sociedad está obligada a acudir a la justicia solicitando un proceso concursal “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia”. Si no lo hacen y posteriormente la empresa se abre a una liquidación y se califica el concurso de culpable, los administradores pueden ser 559 560 561 562

Ver HAMILTON, ob. cit., p. 497. Sobre la noción de Derivative Action, ver pp. 480 y ss., infra. Ver EISENBERG, ob. cit., p. 917. Ver EISENBERG, ob. cit., p. 917.

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obligados a pagar las deudas sociales en todo o parte, según lo que perciban los acreedores en la liquidación (arts. 165 y 173 de la Ley de Concursos Nº 22/2003). 1.10.10. Duración de los deberes y prohibiciones No cabe duda de que los deberes de los directores nacen desde que asumen. Un director no es tal sino una vez que ha aceptado expresa o tácitamente el cargo (art. 37 LSA) y no desde que se lo nombra tal, sea por la junta de accionistas –que es libre de designar a cualquier persona– sea por el directorio en el caso del art. 32 LSA. En consecuencia, sólo desde que acepta expresa o tácitamente el cargo un director asume los deberes de que hemos estado hablando. Si sobre lo anterior hay bastante claridad, no la hay bastante respecto de cuándo cesan dichos deberes. Desde luego todos existen hasta el minuto en que cesa en su cargo y muchas de ellas no pueden subsistir sino hasta esa fecha. Pero otros claramente continúan aun después de dejado el cargo. Un caso expresamente así establecido es el caso de la prohibición de revelar o usar información privilegiada, en que el art. 167 LMV expresamente se encarga de señalar que ella persiste después de la cesación en sus funciones y esta obligación a nuestro juicio sólo se extingue cuando la información pasa a ser pública. Otra hipótesis es la prohibición del aprovechamiento de las oportunidades de negocios de la sociedad del art. 42 Nº 6 LSA. El texto del Nº 6 referido está redactado de tal manera que si un director hace uso de una oportunidad de negocios a la que tuvo acceso siendo director, una vez cesado en el cargo no puede hacer uso de ella si ello perjudica a la sociedad. Así, esta prohibición no cesa por la expiración de las funciones del director, siempre, claro está, que haya adquirido conocimiento de la oportunidad comercial siendo director, como es doctrina común, manifiesta y uniforme tanto en los Estados Unidos como en Gran Bretaña. Lo mismo puede decirse de la prohibición de usar bienes, servicios o créditos de la sociedad (art. 42 Nº 5 LSA). El director que ha cesado en el cargo no puede hacer uso de ellos, salvo con autorización del directorio. 468

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1.10.11. El comité contralor del art. 50 bis LSA Tal vez haciéndose eco de la Directiva Nº 5 del Consejo de Europa de 1983, se agregó a la LSA el art. 50 bis. Dicha Directiva en materia de sociedades instituyó lo que se denomina el two-tier model, en razón del cual se ordena a los Estados miembros que en la administración de sus sociedades anónimas abiertas o compañías públicas exista o un doble directorio o un directorio con dos tipos de miembros, en ambos casos orientados a que un directorio o un grupo de miembros cumpla una función de supervisión y control y el otro directorio o el otro grupo de miembros del directorio una función propiamente de gestión. Esta disposición viene a hacerse eco de una realidad que operaba dentro de las grandes compañías, en que los directores designados por inversionistas institucionales muchas veces cumplían una mera función de contralores, y los restantes directores cumplían funciones ejecutivas. Tiene además por finalidad generar controles internos más estrechos.563 En Chile el comité contralor fue introducido por la Ley Nº 19.705, del año 2000, insertando el art. 51 bis de LSA. Pero la Ley Nº 20.382 vino a modificar sustantivamente dicha disposición regulando con mucho más detalle su integración, sus funciones y obligaciones, influida manifiestamente por la SarbanesOxley Act del año 2002 y su implementación por la Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos. Es obligatorio para las sociedades anónimas abiertas cuyo patrimonio bursátil sea igual o superior a UF 1.500.000, y en las que al menos un 12,5% de las acciones con derecho a voto se encuentren en poder de accionistas que controlen o posean individualmente el 10% de las acciones, crear este comité contralor formado por directores e integrado por al menos un director independiente en los términos que lo define la ley. Si este fenómeno se produce durante el año, la obligación de constituirlo surge desde el año siguiente; si, por el contrario, la sociedad deja de responder a esos parámetros, no es obligatorio mantenerlo desde el año siguiente. Las sociedades que no se encuentren en esta hipótesis pueden igualmente someterse a las normas del art. 51 bis LSA y en tal caso deben ajustarse estrictamente a sus disposiciones. En general no es director independiente quien mantiene una relación de cualquier tipo con la misma sociedad o con el controla563

Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 376 a 386.

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dor de la sociedad o del grupo de que ella forma parte564 o que sea administrador de entidades que reciban aportes del controlador o de la misma sociedad. Tampoco es independiente si ha dado o tiene vínculos con personas que han prestado servicios jurídicos o de auditoría a la sociedad o su controlador o si hubieren sido dueños o administradores de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad (Nos 1 a 5, del inc. 3º del art. 50 bis LSA). Aparte de estas inhabilidades del punto iii) del inciso 4º del art. 50 bis) se desprende que para ser independiente se requiere además que no mantenga ninguna relación con la sociedad o con su controlador o sus ejecutivos principales “que pueda privar a una persona sensata de un grado razonable de autonomía, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un eventual conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio”, pues para acceder al cargo el director debe hacer una declaración jurada en que declare lo anterior. Aunque la omisión o infracción a dicho número iii) no invalida la elección, sí es un hecho ilícito susceptible de generar responsabilidad civil al director. Estos directores sólo pueden ser elegidos si son propuestos por accionistas que a lo menos representen el 1% de las acciones emitidas, y el candidato a director independiente, y su suplente, si es el caso, con dos días al menos antes de la junta, haya entregado al gerente general de la sociedad una declaración jurada sobre su independencia en los términos del art. 50 bis inciso 4º LSA. Es elegido director aquel independiente que obtenga la más alta votación. Si este director deja de ser independiente, entonces cesa automáticamente en el cargo, salvo en caso de reelección o que sea director de filiales siempre que los directores de las filiales no sean remunerados. El comité estará integrado por tres miembros, con mayoría de directores independientes, y será siempre remunerado en al menos un 30% más que los otros directores. El presidente de la sociedad no puede integrarla, salvo que sea director independiente. Su funcionamiento debe ajustarse en lo posible a los preceptos de funcionamiento del directorio. El presupuesto del directorio lo fija la junta de accionistas y no puede se inferior a la suma de toda la remuneración de los directores integrantes del mismo, esto para darle libertad de hacer contrataciones de asesorías. 564

La regla es más detallada, pero nos parece exagerado ir más allá del texto. Ver art. 51 bis LSA.

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Las funciones de este comité son esencialmente contraloras: i) Deben examinar los informes de los inspectores de cuentas y/o auditores externos de la sociedad y los balances y estados de resultados presentados por la administración –o liquidadores de la sociedad– y pronunciarse sobre ellos para con los accionistas; ii) seleccionar auditores y clasificadores que se propondrán a la junta, como asimismo la contratación de auditores externos para servicios no constitutivos de auditoría externa en los términos de los arts. 242 y ss. de la LMV, a fin de que no se comprometa la independencia de la auditora que da esos servicios; iii) analizar los problemas asociados a los conflictos de interés en el tráfico de la sociedad con un director o personas relacionadas a él (arts. 146 y ss. LSA) o en el tráfico entre la sociedad y sus matrices, filiales –y entre estas también– o coligadas (art. 89 LSA) y reportarlos al directorio, en el cual se deberá dar lectura para la aprobación o rechazo de la operación respectiva; iv) analizar los planes de compensaciones, remuneraciones y beneficios de los gerentes y ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad; v) preparar un informe anual de gestión en que se incluyan las principales recomendaciones para los accionistas, y vi) en general examinar “las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomienden la junta de accionistas o el directorio”. La función de este instituto no es otra que incrementar la transparencia con que deben operar estas sociedades para dar mayor seguridad a los inversionistas y, además, permitir a los directores elegidos por los votos de los inversionistas institucionales ejercer una función un tanto separada de sus colegas propiamente administradores. Este comité, la verdad, no constituye una delegación de funciones, sino más bien un órgano contralor interno del propio directorio. Por eso es que no hay que confundir este comité con el denominado comité ejecutivo, cuya función es muy otra. 1.10.12. El denominado director independiente. Origen y derecho comparado De un tiempo a esta parte, particularmente después de la Ley Nº 20.382, el denominado director independiente se ha convertido en una verdadera institución. Sin embargo, lo que en Chile se ha consagrado como director independiente no es lo mismo que en el derecho comparado se entiende por tal. 471

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La noción de director independiente nace en los Estados Unidos, a propósito del desarrollo que experimenta en ese país la denoiminada Berle and Means Corporation, de la que ya hemos hablado. En estas sociedades, en que se divorcia la administración de la propiedad y en donde la administración es la verdadera controladora, los CEO (Chief Executive Officer) adquieren creciente poder, porque además de gerenciar la compañía, integran su directorio, muchas veces como su presidente (Chairman). Desde esta posición privilegiada los CEO configuraban los directorios a su amaño. Los restantes directores obraban como yes man ante el CEO. Esto empezó a cambiar a principios de los setenta con el escándalo Watergate, que no sólo reveló malas prácticas políticas, sino también corrupción a nivel de empresas, tanto dentro de la Unión como en el extranjero. La SEC reaccionó exigiendo de las publicly held corporations la creación de comités de auditoría integrados por directores independientes. La reacción de la NYSE fue seguir estas recomendaciones y añadir a sus listing requirements la necesidad de que los directorios de las corporaciones que cotizan sus valores en ese mercado fueran compuestos por directores independientes, denominados outside directors. En los Estados Unidos la independencia del director no es respecto de los accionistas, sino de la administración, del CEO y otros altos ejecutivos de la misma compañía. En 1995 la Business Roundtable (organización integrada por ex CEO) sugirió que además los directores independientes fueran seleccionados por un comité de directores no integrado por el CEO. A partir de entonces, los directorios se componen mayoritariamente por directores independientes y los CEO perdieron mucho de su poder, lo que se muestra en la circuntancia que en los años noventa de las 500 más grandes corporaciones de los Estados Unidos, 125 cambiaron sus CEO, hecho impensable antes de los años noventa. Hoy, la mayoría de los directores independientes de las grandes compañías de la Unión son ex exitosos CEO. Pero no sólo el desarrollo fue hacia una posición dominante de los outside directors en los directorios, sino también hacia el control de los comités de auditoría, de remuneraciones de altos ejecutivos, de los compensation committees y de los nomination committees. Después de todo, hoy el CEO es considerado el más alto empleado de la empresa antes que el líder y raramente él reúne además la calidad de presidente de la misma. Es intersante destacar que junto con la independencia requerida para la mayoría de los miembros de los directorios y comités, 472

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se junta otra. A partir de la Sarbanes Oxley-Act a estos directores se les pide: alta experiencia en administración y que tengan expertise financiero; que ya no puedan intregrar un número ilimitado de consejos, sugiréndose un máximo de seis y, más interesante aún, que los directores independientes tengan un paquete importante de acciones de la compañía y que no puedan enajenarlo sino un largo tiempo después de cesar en sus cargos, al extremo que algunas agencias de evaluación apuntan a que la remuneración de estos directores debiera ser sólo en acciones de la compañía más el numerario bastante para poder cumplir con las obligaciones fiscales derivadas de ese tipo de remuneración. Todas las exigencias reseñadas precedentemente no nacen sólo de la ley, sino que de requisitos para cotizar en ciertas bolsas y aun de condiciones para una buena evaluación por parte de las agencias evaluadoras de las mismas como Moody’s, Standard & Poor’s, The Corporate Library, por solo mencionar las más importantes. En Gran Bretaña, merced a los problemas vividos al final de los años ochenta, que inspiraron el Cadbury Report de 1991, nace la aspiración de que en las compañías abiertas (las Public Limited Companies) hay que restarles peso dentro del directorio a los excecutive directors, esto es, a los directores envueltos en el día a día de la administración. Se promueve entonces un incremento de los nonexecutive directors externos a la compañía (conocidos por las siglas NED) dentro del directorio y que además ellos tengan más peso en la toma de decisiones. Se requiere además que dentro del directorio funcionen comités que necesariamente deben ser integrados, cuando no completamente controlados, por NED que decidan sobre la designación de los directores (selección de candidatos al cargo), su remuneración y sobre la auditoría de la compañía. El Cadbury Report anticipaba, ya que el comité de auditoría debía velar por que exista un razonable equilibrio entre los servicios de control de las auditoras externas y otros servicios, a fin de que no se produzcan conflictos de interés en esas empresas respecto del servicio que prestan a la compañía. El problema fue que para cumplir con la letra de la ley las compañías recurrieron a amigos, parientes o ex administradores formalmente independientes y además crearon múltiples subcomités que no integraban NED. Luego, en 1995, el Greensbury Report ahondó sobre los controles a la remuneración de los directores, en especial 473

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los executive directors.565 Merced a los consejos de Sir Ronald Hamper en 1998, y las sugerencias de los informes Cadbury y Greensberg, la Bolsa de Londres confeccionó un conjunto de exigencias para las compañías que quieran cotizar en ella denominado Combined Code. El informe Hamper desechó, sin embargo, dos puntos importantes: que se creara un sistema de doble directorio, en el que los NED fueran jerárquicamente superiores al de los executives directors, y la exigencia de que fuera obligatorio el voto de los inversionistas institucionales en las juntas anuales para garantizar así la designación de directores efectivamente independientes. En el 2003, ya desatado el movimiento post Enron, y adviertiendo que algunas de las falencias del sistema de los Estados Unidos existían también en Gran Bretaña, se encomedó a Derek Higgs, muy destacado hombre de negocios británico con participación en los directorios de muchas entidades financieras o listadas en la Bolsa de Londres, hacer recomendaciones que se tradujeron en el Higgs Review y que pese a mucha resistencia se introdujeron en el Combined Code de la Bolsa de Londres. Lo interesante es que por primera vez se fijan dos elementos esenciales para definir al director independiente, a saber, que en el informe anual del directorio debe indicarse cuáles de sus miembros son indepedendientes; que estos deben ser mayoría en el mismo. Actualmente el Combined Code dice que son independientes “aquellos que en personalidad y juicio son independientes y que no hay relaciones o circunstancias que puedan afectar o podrían afectar el juicio de ese director”. Señala entre ellas: que sea o haya sido empleado de la compañía; que reciba remuneraciones aparte de su dieta de la compañía; que tenga vínculos familiares con la compañía o sus trabajadores; que tenga un cargo de director en otra compañía relacionada con esta; que represente a accionistas relevantes; que haya servido en el directorio por más de diez años. Este desarrollo se manifiesta en Chile por vez primera con la Ley Nº 19.705, del año 2000, que crea el comité de auditoría para sociedades anónimas abiertas con patrimonio igual o superior a un millón quinientas mil unidades de fomento, ley que exige que ese comité tenga al menos tres miembros y sea controlado por “directores independientes a los controladores”. Así, en Chile desde 565

Entre los asuntos interesantes, se recomendó que sólo un comité totalmente integrado por NED fijara las remuneraciones, que hubiera absoluta transparencia en la información de estas remuneraciones y que se eliminara el incentivo de pagar con acciones de la misma compañía, porque se trataba de incentivos perversos.

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sus inicios la independencia de estos directores no es respecto de los otros administradores, sino de los controladores. Definía dicha independencia señalando que “se entenderá que un director es independiente cuando al sustraer de su votación los votos provenientes del controlador o de sus personas relacionadas, hubiese resultado igualmente electo”, y esto tiene su lógica. En países como Estados Unidos y Gran Bretaña el peligro no está en los controladores, sino que en los CEO, porque en estos países las empresas no tienen un controlador –las denominadas Berle & Means corporations–, de forma que de algún modo todos los accionistas son “minoritarios”. Últimamente ha cambiado un tanto este panorama en los Estados Unidos con el activo envolvimiento de los grandes fondos de inversión o de pensiones que han tomado un rol más protagónico en la gestión de las empresas donde invierten. En Chile quienes tienen ese poder incontrastable son los controladores, y por lo tanto la independencia se refiere a ellos. Estas normas, como se ve, apuntan a proteger a los accionistas minoritarios; es más, apuntan a proteger a los accionistas meros inversionistas, que son, por su parte, de suma utilidad e interés para estas sociedades en tanto financistas con riesgo de las operaciones sociales. La Ley Nº 20.382 vino a detallar más esta institución, siguiendo muy de cerca la experiencia de los Estados Unidos –de hecho hubo asesoría directa de funcionarios de la Securities Exchange Commission–, ampliando el ámbito de la “dependencia”. Así, no son independientes quienes en los últimos 18 meses: 1) Los que mantienen cualquiera vinculación de naturaleza y volumen relevante con la sociedad o con sus controladores o demás sociedades del grupo o con los altos ejecutivos de éstas o que hayan sido directores, gerentes, principales ejecutivos o asesores de éstas o que tengan vínculo de parentesco hasta el cuarto grado con estas personas; 2) Los que hubieren sido administradores a cualquier título de organizaciones sin fines de lucro beneficiarias de la sociedad o de las demás personas del Nº 1; 3) Los que hubiesen sido socios o accionistas por más de un 10% del capital; 4) Los administradores a cualquier título o prestadores de servicios jurídicos o de consultoría por montos relevantes o de auditoría externa a cualquiera de las personas indicadas en el Nº 1); 5) Los socios o accionistas por más del 10% del capital o administradores a cualquier título de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad, sus controladores u otras sociedades del grupo a que pertenezca la sociedad. 475

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Además la ley vino a establecer un método de postulación abierto de los candidatos a director independiente. El mismo candidato a ser electo como director independiente y, en su caso, con su suplente, deben hacer llegar su postulación al gerente general de la sociedad al menos dos días antes de la junta de accionistas convocada para la elección del directorio con una declaración jurada que, en términos generales, afirme expresamente que él cumple con todos los requisitos legales de independencia y que no tiene vínculo con la sociedad, sus controladores, otras sociedades del grupo y administradores a cualquier título de éstas “que puedan privar a una persona sensata de un grado razonable de autonomía, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un potencial conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio” y que asumen el compromiso de mantener su independencia “por todo el tiempo que ejerzan en el cargo de director”. A partir de la vigencia de la Ley Nº 20.382, en enero del año 2010 se vio cómo hubo que hacer enormes esfuerzos para encontrar personas de esta independencia y además hubo que sacar a personas muy calificadas que por mucho tiempo integraban directorios como representantes de controladores. En Chile, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos y Gran Bretaña, no se exige aún una composición del directorio mayoritariamente por independientes, que es lo más criticado en esos países de las nuevas regulaciones de los gobiernos corporativos, invocándose una virtual indolencia de estos directores respecto de la situación real de la empresa en el día a día. La función del director independiente en Chile es la de un fiscalizador de la administración y en tal sentido una institución de fiscalización preventiva más que represiva. Debe quedar claro, eso sí, que este director no es un partícipe de las decisiones de gestión, ni de inversión, aunque tome parte en ellas, porque en eso se subentiende que el interés de los controladores está alineado con el de los accionistas minoritarios. Crítico en la normativa chilena es que al no requerirse integraciones mayoritariamente de independientes, el resultado es que los independientes puedan convertirse en “convidados de piedra” a las sesiones de directorio, dada su función crítica hacia la labor de sus pares; o que, por otro lado, se tornen obsecuentes con los restantes directores a fin de no “incomodar” y ganar fama de conflictivos en el mercado del que sí tienen “dependencia”. 476

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Delicado es también que en Chile no se exijan ciertas competencias específicas a estos directores. En otros países se exige que los directores independientes tengan niveles técnico-profesionales muy altos, acompañados de conocimientos de contabilidad, finanzas y administración, como debe ser para la función que cumplen en las grandes sociedades anónimas. 1.11. F UNCIONAMIENTO DEL DIRECTORIO Generalidades El directorio es un órgano de la sociedad anónima, como dijimos. En consecuencia, el conjunto de directores no es un colectivo constituido por la suma agregada de sus miembros, sino una entidad legal cuya existencia, facultades, funcionamiento, etc., dependen de la ley. Esto no significa que en algunos aspectos la regulación de la actividad, composición y funcionamiento del directorio no quede entregada a la soberanía de los miembros, pero eso es porque la ley en esos ámbitos les ha otorgado dicha facultad. Por lo tanto, el funcionamiento del directorio es un tema muy relevante, porque solo si ese funcionamiento se ajusta a lo que la ley determina se crea la voluntad social que está llamada a manifestarse por medio de este órgano. La ley distingue dos tipos de reuniones o sesiones de directorio: las ordinarias, que son aquellas que se celebran regularmente en las fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y que no requieren, por tanto, de citación especial. El número de sesiones ordinarias no es resorte habitualmente de los directorios, sino que es materia de los estatutos sociales que fijan el número o frecuencia anual de las sesiones ordinarias, aunque hay sociedades anónimas especiales en que la frecuencia la fija la ley.566 Lo que hace el directorio normalmente es señalar los días y horas en que se llevarán a efecto las sesiones ordinarias, cuyo número, o número mínimo, es fijado en los estatutos. Extraordinarias son todas las demás y se caracterizan porque deben ser especialmente convocadas mediante citación con indicación somera del objeto del encuentro (art. 38 Reglamento). 566

En el caso de los bancos, el art. 45 DFL Nº 3, Ley General de Bancos, obliga a los bancos a celebrar al menos una sesión ordinaria de directorio al mes.

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La regla fundamental sobre el funcionamiento del directorio está en el inciso primero del art. 39 LSA, que preceptúa que las funciones de un director “se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida”. Por excepción, y sólo por excepción, el art. 39 inciso final LSA permite que en las sociedades anónimas cerradas se pueda prescindir de las sesiones de directorio si la unanimidad de los directores ejecuta directamente el acto o contrato suscrito o formalizado por escritura pública.567 Entendemos por unanimidad la totalidad de los directores titulares o, en su caso, sus suplentes, en ejercicio. Añade la norma que no se puede recurrir a este expediente cuando se trate de sociedades anónimas que tengan como matriz otra sociedad anónima, pues en tal caso si bien el acto es válido, los directores infractores son responsables civilmente por los perjuicios que la sociedad matriz o sus directores sufran a consecuencia de esta violación. En consecuencia, los dos elementos fundamentales de cómo funciona un directorio son: a) Cómo se constituye (“sala legalmente constituida”). b) Cómo adopta los acuerdos (mayorías requeridas). 1.11.1. Noción de sala legalmente constituida La expresión sala legalmente constituida implica que la sesión de directorio pertinente se realice ajustándose a las normas sobre convocatoria y celebración de la sesión de directorio. Las normas sobre convocación del directorio son: a) Quién convoca al directorio b) Cómo y cuándo se convoca; c) Omisión de la convocatoria; d) Dónde debe realizarse la sesión; e) Quórum de asistencia.

567 La ley no admite esta fórmula excepcional cuando la sociedad anónima tiene por matriz otra sociedad anónima, pero la infracción de esta prohibición no tiene por sanción la nulidad del acto y tampoco la acción de perjuicios derivada de la eventual perjudicialidad del acto, sino sólo la acción de perjuicios por el hecho de que los directores de la matriz no hayan podido intervenir en el directorio previo a la ejecución del acto en los términos del art. 92 LSA. Un tanto sofisticada la hipótesis.

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1.11.1.1. Quién convoca al directorio Para responder a esta pregunta hay que distinguir entre sesión ordinaria y sesión extraordinaria. En las ordinarias no es necesario convocar, pues ellas quedan prefijadas por acuerdo del directorio y se celebrarán por tanto en el lugar, día y hora predeterminados, que en el caso de las sociedades anónimas abiertas debe ser de al menos una al mes, regla que también se aplica a las cerradas si nada dicen los estatutos. En cambio, para las sesiones extraordinarias la convocatoria corresponde siempre hacerla al presidente del directorio por sí o a petición de al menos dos directores, y siempre que a juicio del presidente sea necesaria la sesión. Sin embargo, si la sesión es solicitada por la mayoría absoluta de los directores, el presidente debe convocar (art. 38 del Reglamento). En las sociedades anónimas abiertas las sesiones pueden además ser convocadas por la SVS mediante resolución fundada, a fin de que el directorio delibere sobre las materias que la misma autoridad determine en la convocatoria (art. 47 LSA). 1.11.1.2. Cómo y cuándo se convoca En las ordinarias, la convocatoria está en el propio acuerdo de directorio que fija la frecuencia de las sesiones ordinarias. Para las sesiones extraordinarias debe ser por carta certificada dirigida a cada uno de los directores con despacho de al menos tres días antes de la reunión. Está de más señalar que esta carta certificada debe ser despachada al domicilio o residencia efectiva del director, pues la ley nada dice sobre ese particular en especial y la expresión notificar implica que debe ser una comunicación efectiva y no “formal”. Otra modalidad de convocación es la citación hecha por medio de notificación practicada por un notario. Esta debe ser personal, pero tiene la ventaja de que despeja toda incertidumbre y además que permite que la sesión se lleve a efecto dentro de las próximas 24 horas contadas desde, pensamos, la última notificación. No obstante que el art. 47 inciso tercero de la LSA entregaba también a los estatutos la posibilidad de regular las citaciones, pero siempre dentro del ámbito de lo que dijera el Reglamento, este no 479

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parece abrirse a la posibilidad de que estas reglas sean modificadas por los estatutos o por el directorio mismo, de forma que nos parecen inderogables y esto tiene cierto fundamento, pues de admitirse la derogación se prestaría para abusos de los accionistas mayoritarios para con los minoritarios. 1.11.1.3. Omisión de la convocatoria Si se omite la convocatoria, a nuestro juicio no hay sala legalmente constituida y mal puede entonces haber una manifestación de la voluntad social. Sin embargo, el Reglamento previene que la citación a sesión de directorio “podrá omitirse si a la sesión concurriere la unanimidad de los directores de la sociedad”. Se ha discutido si es necesaria también la asistencia de todos los directores suplentes para que se pueda celebrar la reunión no obstante la omisión de la citación, pues conforme al art. 32 LSA ellos tienen derecho a voz aunque estén sus respectivos titulares presentes. Nosotros somos de la opinión de que estando presentes todos los titulares, es válida la reunión aunque no se haya citado a los suplentes, pues la ley nada dice en orden a que los acuerdos del directorio deban adoptarse previa consulta a los suplentes y porque para dichos acuerdos basta la voluntad de los titulares. Pero no es válida la reunión si asistió un suplente en defecto de un titular por no haberse convocado a este último, pues la ley es clara que se requiere ausencia o impedimento temporal del director titular para que subrogue el suplente. 1.11.1.4. Lugar de realización de las sesiones de directorio Ni la LSA ni su Reglamento se pronuncian sobre el lugar donde deben celebrarse las sesiones de directorio y este no es un tema baladí. La arbitrariedad en orden al lugar donde se celebren las sesiones de directorio se puede prestar a abusos enormes. Piénsese en una sociedad con capitales extranjeros y mayoría de directores extranjeros. ¿Pueden llevarse a efecto reuniones de directorio en el extranjero? Tratándose de las sesiones ordinarias, ¿se presume de algún modo que ellas se llevan a efecto siempre en el domicilio de la sociedad? 480

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En materia de sociedades anónimas especiales o abiertas, la SVS fijó como regla que ellas deben llevarse a efecto en la sede social, salvo acuerdo unánime de todos los directores. ¿Es predicable lo mismo para con las cerradas? A nuestro juicio sí, las sesiones de directorio deben celebrarse en la sede social, salvo acuerdo de todos los directores con derecho a voto. Dejar la sede de la sesión al juego de las mayorías se prestaría para los más grandes abusos. 1.11.1.5. Sesiones con ausentes La Ley Nº 19.705, del año 2000, admitió la posibilidad de que participaran en las sesiones del directorio directores ausentes, esto es, sin presencia física en la sala legalmente constituida, estableciendo que “se entenderá que participan en la sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucción de general aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma. La Superintendencia acepta que estas sesiones se efectúen sea por conferencia telefónica o videoconferencia. En el caso de las sociedades anónimas abiertas, admite también que se haga por otros medios que determine el directorio, el que debe avisar de esto a la SVS. No se acepta la conexión simultánea por computador.568 La SVS569 ha sostenido que el acta de dicha sesión del directorio debe ser suscrita tanto por quienes estaban físicamente en la sesión como por quienes participaron en ella conectados por medios tecnológicos. Nosotros no compartimos esa opinión, por dos motivos. Si el acta tuviere que ser firmada aun por los directores que participaron a distancia no se entiende para qué se exige la certificación por el presidente y secretario del directorio. Pero además la función de esta regla es precisamente permitir que la sociedad adopte acuerdos y pueda ejecutarlos sin que estén presentes los directores, en ausencia de los mismos, y de alguna manera exigir la firma del acta por los 568 569

Ver Circular de la SVS Nº 1.530, del 9 de marzo del 2001. Ver Circular de la SVS Nº 1.530, del 9 de marzo del 2001.

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ausentes viene a frustrar precisamente la razón de ser de la norma. A nosotros nos parece que basta con la certificación bajo responsabilidad del presidente o de quien haga sus veces y la certificación del secretario del directorio en el acta misma. La norma del art. 47 inciso final LSA debe interpretarse para la finalidad que se creó y la interpretación de la SVS viene a restarle eficacia y utilidad a la norma en cuestión. Huelga decir que el art. 47 inciso final de la LSA dejaba entregada a la SVS la determinación de los medios tecnológicos de comunicación con los ausentes, pero no las formalidades de las actas de directorio. El art. 41 del Reglamento dice que se puede llevar a efecto un acuerdo de directorio por aprobación en sesión posterior del acta pertinente o por la firma de todos los directores que concurrieron a la sesión y los que no estaban presentes –esas son las palabras del art. 47 LSA en comento–, precisamente no concurrieron a dicha sesión, por lo que sobra su firma. 1.11.1.6. Quórum para constituir la sala Para formar la sala del directorio, es necesario que ésta se constituya, esto es, que estén presentes físicamente o en la forma prevista en el inciso final del art. 47 LSA (esto es, comunicados por medios tecnológicos) los directores cuyo número represente la mayoría absoluta de los directores establecidos en los estatutos, mayoría esta que, como sabemos, puede ser incrementada, mas no disminuida por los estatutos de la sociedad. Empero, no parece dudosa una cláusula estatutaria que prescriba la unanimidad como quórum de constitución, pues ello se presta para desnaturalizar la noción misma de sociedad anónima. Una cláusula así puede ser válida a nivel de pacto de accionistas, pues ello no afecta propiamente a la administración de la sociedad, pero en los estatutos semeja mucho a una cláusula de bloqueo que asimila al accionista minoritario a el mayoritario, lo que apunta contra la esencia misma de este instituto. En los Estados Unidos se ha dado el debate sobre si la asistencia debe ser durante toda la reunión o basta que sea al principio de la misma.570 A nosotros nos parece que el quórum solo debe existir al constituirse la sala (al abrirse la sesión). Reuniéndose al principio el 570

Ver HAMILTON, ob. cit., p. 308.

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quórum de asistencia, la sala ya está legalmente constituida. Pero si en medio de la reunión llega un director que no estaba presente al principio, en la toma del acuerdo debe considerarse su voto y colacionarse con los demás directores presentes en la sala. Un ejemplo nos servirá para aclarar lo dicho. Si la sociedad tiene 5 directores y la reunión se inicia con tres presentes, la sala está correctamente constituida y los acuerdos se pueden adoptar con dos votos, salvo regla especial en los estatutos. Pero si en medio de la reunión llega un cuarto director, los acuerdos no se pueden adoptar con solo dos votos porque dos no es mayoría absoluta de cuatro; en tal caso harían falta tres votos. Si, en el mismo ejemplo, sale un director presente al principio, lo que permitió que se constituyera la sala y luego se va, pero llega otro director, los acuerdos que se adopten podrán serlo por dos votos contra uno, porque al ausentarse el director inicial, la mayoría de votos vuelve a ser dos. En otra hipótesis, esto es, si la sala se constituye con tres directores y luego uno se ausenta durante el desarrollo de la sesión, nuevamente creemos que el quórum para los acuerdos será de dos directores, que siguen constituyendo la mayoría absoluta de los presentes en la reunión, a saber, la mayoría absoluta de los tres directores que la constituyeron. Nuestra ley se satisface con constituir la sala por una mayoría absoluta y por validar los acuerdos tomados por “la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto”. La forma en que opera el reemplazo de los suplentes no está clara en la ley. Los suplentes siempre tienen derecho a asistir y opinar en las sesiones de directorio. Ya dijimos que estos son suplentes específicos de cada titular (art. 34 Reglamento), pero ellos pueden asumir con derecho a voto solo en caso de vacancia, ausencia o impedimento del titular (art. 32 LSA). La vacancia y el impedimento no presentan mayores problemas. El asunto es qué significa la “ausencia”. A nuestro juicio la ausencia debe necesariamente identificarse con la no asistencia a la sesión, porque precisamente para eso está instituido el suplente como compañero de lista del titular. Recordemos que en las sesiones de directorio siempre tienen derecho a asistir los directores suplentes y el gerente general, y si bien este último tiene derecho a voz, debe dejar constancia de su oposición a los acuerdos del directorio para no ser alcanzado por la responsabilidad que les incumbe a sus miembros respecto de la sociedad (art. 50 LSA). Sin embargo, la asistencia de los suplentes y del gerente general no es requisito de validez de la sesión, de forma que su ausencia en nada afecta a la misma. 483

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Para terminar, recordemos que conforme al art. 92 LSA los directores de la sociedad anónima matriz de una filial que lo sean de aquella pero no de ésta, pueden también asistir a la sesión de directorio de dicha filial con derecho a voz y tienen además la facultad de imponerse de sus libros y antecedentes. En consecuencia, estos directores deben ser convocados también. 1.11.1.7. De los acuerdos del directorio Conforme al art. 47 LSA los acuerdos de directorio se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, decide el voto del que preside la reunión, que bien puede no ser el presidente del directorio, ausente en dicha reunión. Estas reglas pueden ser modificadas por los estatutos de la sociedad, pero sólo para elevar el quórum. Es importante subrayar que los acuerdos del directorio sólo se pueden tomar en una sesión legalmente constituida. No valen como tales los acuerdos informales, aunque concurra la unanimidad de los directores o en que todos estén de acuerdo. Claro, no vale como sesión una reunión informal o social en que estén todos los directores y lleguen a algunos acuerdos. La voluntad del órgano debe adoptarse en sala legalmente constituida, salvo el caso excepcional –que de algún modo confirma la regla– del inciso final del art. 39 LSA, que permite en las sociedades anónimas cerradas ejecutar directamente el acto o contrato sin sesión de directorio, cuando es suscrito por la unanimidad de los directores.571 Pero al igual que para la constitución de la sala, nos parece que el quórum estatutario para los acuerdos no puede ser la unanimidad de los directores. Es cierto que la ley nada dice sobre este particular, pero ello no obsta a que se resuelva este dilema apelando a la noción misma de sociedad anónima, pues un directorio que deba actuar por unanimidad es a nuestro juicio un atentado a la estructura misma de la sociedad anónima. 571 En Gran Bretaña el principio legal es que las decisiones del directorio deben adoptarse en una sesión formal de directorio (D’Arcy vs. Tamar, Kit Hill and Callington Railway Co. 1867). Pero decisiones más recientes han admitido la prescindencia de la sesión si al acuerdo de cualquier modo concurren todos los directores. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 432.

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Hay pocas materias en la ley que requieran de mayorías distintas. Una de ellas es aquella que permite al directorio declarar reservados determinados documentos en el caso del art. 54 LSA y 10 LMV, en que se requiere el voto de un 75% de los directores, lo que en muchas sociedades anónimas cerradas significa la unanimidad, porque buena parte de ellas sólo tiene tres directores. 1.11.1.8. El libro de actas de directorio El art. 48 LSA dice que “las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta, que será firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión”. Añade la norma que si algún director fallece o se imposibilita por cualquier causa para firmar el acta correspondiente, debe dejarse constancia de este hecho en el acta misma. Este libro hoy debe ser llevado por el directorio, pues al modificarse el art. 7º LSA por la Ley Nº 20.382 dejó de ser responsabilidad del gerente general. Normalmente el libro será llevado por el delegado que el directorio designe de conformidad a la disposición citada. Una cosa es el libro de actas y otra cosa distinta son las actas de sesión. Pero pese a que en la práctica hoy las actas se escrituran en hojas sueltas y estas se pegan al libro, la ley pareciere exigir que las actas mismas se escriban en el libro (“se escriturarán en un libro” dice la ley), lo que desde luego tiende a evitar adulteraciones o reemplazos de actas enteras del libro pertinente. Existe a nuestro juicio el deber legal de escriturar todas las sesiones de directorio, porque la ley emplea una voz imperativa (“se escriturarán”). Es un error común creer que las sesiones de directorio sólo deben escriturarse para la celebración de determinados actos o contratos, cuando por regla general la celebración de actos específicos no es materia de las reuniones. Tiene interés llevar este registro por tres razones: a) Porque es un medio de prueba poderoso para acreditar la oposición de un director a determinados acuerdos del órgano y con ello salvar su responsabilidad. “El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer 485

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constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida”, dice el inciso 4º del art. 48 LSA. Además, puede que el acta no sea fiel a lo ocurrido en la sesión y en ella misma debe el director salvar las omisiones o inexactitudes que a su juicio contiene el acta, aunque haya estado con el voto de mayoría en los acuerdos tomados. La Ley Nº 20.382 introdujo la obligación de grabación en audio de las sesiones para las sociedades anónimas abiertas, salvo acuerdo unánime en contrario. Estas grabaciones deben conservarse a disposición de los directores hasta la aprobación del acta, y si un director tiene reparos con el acta, puede exigir que se transcriban en la misma “sus propias palabras, según el contenido de las grabaciones en los pasajes respectivos”. b) En segundo término, sirven para salvar la responsabilidad en el sentido inverso, esto es, para acreditar que existieron acuerdos del directorio y que las acciones u omisiones del gerente a la hora de ejecutar o abstenerse no son imputables por lo tanto al órgano. c) Porque los acuerdos del directorio para ser voluntad social no solo deben escriturarse en el Libro de Actas, sino además firmarse la misma por todos los directores que concurrieron a la reunión. En efecto, el art. 48 inc. 3º LSA dice que el acta se entiende aprobada sólo desde su firma por todos los asistentes. Y si hubo directores que participaron por medios tecnológicos, en los términos del art. 47 inciso final, el acta además debe ser firmada y certificada por el presidente, directores presentes y secretario, con la constancia de haberse encontrado el director ausente permanente y simultáneamente comunicado con los directores presentes. Sólo cumplidos estos requisitos –escrituración, firma y, en su caso, certificación– pueden llevarse a efecto los acuerdos del directorio. En otras palabras, la voluntad del órgano sólo puede expresarse mediante estas formalidades.572 Sólo es posible llevar a efecto un acuerdo sin la firma de alguno de los asistentes, si ellos han fallecido o se han imposibilitado de firmar el acta o si la unanimidad de los asistentes a la respectiva reunión –que no es necesariamente la 572

El art. 41 del Reglamento admite dos alternativas para poder llevar a efecto el acuerdo del directorio: una, que el acta sea aprobada por una sesión de directorio posterior o cuando el acta esté firmada por todos los asistentes, salvo excepciones legales. Nos parece que en esto prima la ley y para poder llevar a efecto el acuerdo el acta debe estar firmada por todos los asistentes, pues el art. 48 LSA tiene rango superior al art. 41 del Reglamento.

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unanimidad del directorio– dispone que los acuerdos se lleven a efecto sin esperar la aprobación del acta, caso este último en que debe dejarse “constancia en un documento firmado por todos ellos que contenga el acuerdo adoptado” (art. 48 LSA). Con todo, en las sociedades anónimas cerradas puede prescindirse del acuerdo de directorio siempre que la unanimidad de los directores ejecuten directamente el acto o contrato y estos se formalicen mediante escritura pública. Esto no puede hacerse, con todo, si la sociedad es filial de otra sociedad anónima. Si lo hace el directorio de la filial, el acto así ejecutado no es nulo, pero ello hace responsables a los directores que lo otorgaron de los daños y perjuicios derivados de la circunstancia de que los directores de la matriz no hayan podido concurrir a la sesión del directorio de la filial, como lo autoriza el art. 92 LSA (art. 39 LSA). La Ley Nº 20.382 establece que la SVS “podrá autorizar, mediante norma de carácter general, que las sociedades bajo su control adopten para tales fines los mecanismos que permitan el uso de firma electrónica u otros medios tecnológicos, que permitan comprobar la identidad de la persona que suscribe”. Esta norma parece ir encaminada a desmaterializar las actas de directorio y hacia el registro electromagnético de las mismas. Hoy por hoy su sentido no se entiende, porque la ley no ha modificado la norma general de que las sesiones deben ser escrituradas en el libro de actas por medios gráficos. 1.11.1.9. Naturaleza jurídica e impugnación de los acuerdos del directorio Los acuerdos del directorio son actos jurídicos; no cabe duda, en tanto que son manifestaciones de voluntad del órgano. Pero no son actos jurídicos bilaterales, pues no se trata de que un director acuerde algo con otro, sino que son actos jurídicos unilaterales que “crean” la voluntad jurídica de la sociedad. Los acuerdos del directorio son una manifestación de la voluntad social, pero ello no significa que sean una manifestación de voluntad que sirva en sí para formar el consentimiento. Así, ante una oferta de bienes corporales muebles hecha a la sociedad, el acuerdo de directorio que determina aceptar dicha oferta no constituye una aceptación de la misma en términos de dar por formado el consentimiento. La exteriorización de la vo487

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luntad social se hace por las personas naturales autorizadas por la ley o el directorio para manifestar dicha voluntad. Los acuerdos de directorio solo manifiestan la voluntad interna de la sociedad y, en general, por sí mismos no comprometen a la sociedad. En el caso propuesto, lo que comprometería a la sociedad es que el gerente, luego del acuerdo de directorio, manifestara la aceptación de la sociedad de adquirir dichos bienes corporales muebles. Esta es la gran diferencia con los acuerdos de junta, que son en la mayoría de los casos actos jurídicos por sí mismos. Los acuerdos del directorio no son per se actos jurídicos. Desde ese punto de vista, el acuerdo de directorio tiene poca relevancia para efectos de terceros, incluyendo a los propios accionistas. Pero además habría que ver qué motivos justificarían una impugnación. En el derecho comparado se invocan como motivos la ilegalidad del acuerdo, la circunstancia de beneficiar sólo a los accionistas controladores, la de ser inconsistente con los estatutos, la de ser contrario al interés social, etc. Sin embargo, el tema se prestaría para involucrar a la justicia en asuntos de gestión. El problema se produce cuando dicho acuerdo es antecedente necesario para el otorgamiento válido de un contrato, lo que por regla general es muy excepcional (es el caso de la autorización del directorio para otorgar garantías reales o personales de la sociedad para garantizar obligaciones de filiales –art. 57 Nº 5 LSA). Muchas veces se requiere la aprobación del directorio para determinados asuntos, pero la falta de aprobación o una viciada no comporta la nulidad del acto –es el caso de los actos en que el director tiene interés de los arts. 44 o 146 LSA–, sino sólo la responsabilidad civil de los directores. Cuando el acuerdo de directorio es un requisito de validez de los actos o contratos, lo que es excepcional, como vimos, lo que habrá que impugnar es el acto o contrato, al igual que ocurre si se otorga el acto sin ese acuerdo cuando éste es exigido (v. gr., el caso de un contrato otorgado en representación de la sociedad por un apoderado sin facultades suficientes). Todo lo anterior nos conduce a la conclusión de que los acuerdos de directorio no son impugnables, esto es, anulables por la vía judicial y que la única defensa en contra de los malos acuerdos es alegar la nulidad del acto o contrato que se otorgó merced a ellos o demandar la responsabilidad civil de los directores que concurrieron al acuerdo. Esta es la norma sentada también en Italia, donde la doctrina 488

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se aúna en la idea expresada por Galgano de que “las violaciones de normas legales o de la escritura de constitución, perpetradas por esas decisiones (del directorio), no influyen sobre la suerte de las decisiones, como ocurre con las decisiones de las asambleas, las que hacen nulas o anulables, ya que cuando más pueden ser tomadas en consideración como manifestaciones de un comportamiento ilegal de los administradores…”.573 En España la doctrina había extendido a los acuerdos del consejo de administración las acciones de nulidad reguladas expresamente para atacar de nulidad o anulabilidad los acuerdos de juntas de accionistas, doctrina, con todo, poco acogida por la jurisprudencia. Pero la Ley de 1989 admitió expresamente esta extensión, permitiendo impugnar los acuerdos que fueran nulos por ser contrarios a la ley o anulables por ser contrarios a los estatutos o al interés social, mediante acciones que caducan en un año (nulidad) o en 40 días (anulabilidad), ejercitable por los administradores sociales o por accionistas que representan al menos un 5% del capital social. En Argentina por la vía jurisprudencial se ha acogido la tesis española de que los acuerdos de directorio son impugnables de nulidad por ser contrarios a la ley, estatuto o reglamento o por ser contrarios al interés social o que importen un acuerdo que beneficie exclusivamente al grupo de control. La doctrina discute el fundamento legal y legitimación, pero nadie disputa la tesis de su impugnabilidad ni la titularidad de los directores, de los accionistas y de la autoridad administrativa para impetrarla.574 En el Derecho anglosajón, esto es, en los Estados Unidos y en Gran Bretaña, no existe una regulación sobre la impugnación de los acuerdos del directorio. En general los acuerdos de directorio no son impugnables por sí, sino sólo como antecedente en un juicio por responsabilidad civil de los directores que concurrieron al acuerdo y siempre con el límite del denominado The Business Judgement Rule, en el sentido de que lo que se evalúa no es el mérito de la decisión del directorio, sino la diligencia y cuidado con que dicha decisión se adoptó, precisamente porque no están los jueces llamados a convertirse en evaluadores de decisiones de negocios.575

573 574 575

GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 365. Ver NISSEN, Curso…, p. 473. Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 453 y ss.

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1.12. R ESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES. L AS SANCIONES 1.12.1. Responsabilidad civil. Naturaleza jurídica La responsabilidad civil de los directores, esto es, su régimen legal especial, es un resorte más que integra este extraordinario mecanismo que es la sociedad anónima. No se trata de una mera aplicación de las normas generales, se trata de un sistema de responsabilidad sui generis, pero necesario e inherente al ser de la sociedad anónima. Se ha impuesto este régimen especial porque como lo expresara Halperin, la vida moderna de la sociedad anónima introduce factores especiales que justifican un ordenamiento especial, a saber: ejercicio de la administración por directores no accionistas; en las sociedades anónimas pequeñas y medianas, la impotencia patrimonial de la sociedad y el contemporáneo enriquecimiento de sus administradores; ineficacia práctica del control interno; creciente predominio de la administración sobre la asamblea, más aguzado aún en las sociedades anónimas abiertas.576 Por ello es que el régimen de responsabilidad de los administradores hacia la sociedad y terceros, condimentado con que sea de índole solidaria e ilimitada, es un factor para la eficacia de este instituto no sólo en el orden represivo, sino, y más importante, como estímulo preventivo de ilícitos. La doctrina ha reconocido que no es sencilla la calificación de la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Desde luego la ley prohíbe toda morigeración de dicha responsabilidad, lo que la aleja de la responsabilidad contractual y, por otro lado, fija normas comunes para las víctimas, tengan estas o no una relación preexistente (contractual o no) para con la sociedad. La LSA dicta normas sobre responsabilidad de los directores para tres grupos distintos de “víctimas”: la sociedad, los accionistas y terceros. Una clasificación tradicional diría que la responsabilidad para con la sociedad es de índole contractual y, por el mismo principio, extracontractual para con los accionistas y terceros. Nosotros sostenemos que la relación para con la sociedad es contractual, aunque no sea una doctrina pacífica,577 pero la verdad es que esta distinción 576

HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 545. Ver BARROS BOURIE, ob. cit., pp. 825-826, y LAGOS VILLARROEL, ob. cit., pp. 8283. HALPERIN y OTAEGUI sostienen para el derecho argentino que esta responsabilidad es “contractual” respecto de la sociedad y sus accionistas y “delictual” respecto de 577

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es casi irrelevante, porque la ley fija de modo inderogable el ámbito de responsabilidad de los directores y el grado de culpa sobre que actúa dicha responsabilidad. No olvidemos que la responsabilidad civil en tanto régimen general es de rango legal y, por lo tanto, puede ser modificado totalmente por un estatuto especial, como lo es la LSA. La distinción solo tendría algún interés para fijar el plazo de prescripción de la acción de perjuicios, pues por responsabilidad extracontractual es sólo de cuatro años, en contraste con la acción ordinaria de cinco años que a nosotros, siguiendo a Lagos Villarroel, nos parece es la procedente.578 En cambio, la circunstancia de que en materia contractual la culpa se presuma deja de ser importante, pues como las obligaciones de los directores no son obligaciones de resultados, sino de medios, siempre el actor deberá acreditar la falta de diligencia o cuidado del director demandado. Donde sí se invierte la carga de la prueba es para el director que quiera sustraerse a la responsabilidad solidaria que impone la ley, pues la ley extiende esta responsabilidad a todos los integrantes del órgano y sólo puede “salvar” su responsabilidad el director que manifiesta expresamente su disenso al acuerdo o su falta de participación en el mismo (arts. 48 y 133 inc. 2º LSA).579 Además como la responsabilidad de los directores no está expresada en la ley como una excepción a las normas generales de nuestro derecho común, esto es, que sólo es exigible en el evento de culpa o dolo del director y no por responsabilidad objetiva, siempre el director podrá acreditar para excepcionarse su falta de culpa o dolo, aun para justificar sus ausencias de las sesiones que gestaron el daño. Más difícil será eximirse de esta solidaridad cuando ella no sea resultado de una acción del directorio, sino de una omisión dañina, porque en la omisión el directorio en integridad gesta el daño. El director que quiera excusarse de omisiones del directorio deberá acreditar que él desplegó los esfuerzos necesarios para movilizar a dicho directorio. Esto obedece los terceros (acreedores) y accionistas vulnerados en sus derechos personales, que no reconocen una fuente social (v. gr., por maniobras para inducirlos a comprar acciones). Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 550. 578

LAGOS VILLARROEL, ob. cit., p. 95. Es de hacer notar que en la historia de la ley el texto del art. 133 LSA se redactó en esos términos entre otras razones para invertir el peso de la prueba. Así queda dicho en el Mensaje del Presidente de la República a la Junta de Gobierno, de fecha 30 de diciembre de 1980, p. 14. 579

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a que la responsabilidad de los directores siempre es personal y subjetiva y la solidaridad sólo afecta a aquellos directores que personal y culpablemente participaron en la producción del daño, como de algún modo lo deja dicho el inciso segundo del art. 133 LSA.580 A nosotros nos parece que el régimen aplicable, siempre, a la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas es el de la responsabilidad extracontractual y no porque sea el régimen supletorio aplicable, sino porque esa fue la decisión del legislador. Puede ser que la responsabilidad de los directores para con la sociedad sea contractual y para con los accionistas y terceros, con los que no existe un vínculo contractual, de índole extracontractual. Pero el legislador a ambos tipos de responsabilidad les aplica el mismo estatuto. A lo anterior se suma la circunstancia de lo que anota Barros Bourie en el sentido de que de “la circunstancia que la responsabilidad sea contractual o extracontractual no se siguen diferencias relevantes en materia probatoria y de derecho aplicable”.581 En consecuencia, nos parece que el régimen de responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas es un régimen único y ordenado esencialmente bajo el estatuto de la responsabilidad extracontractual. Pero este estatuto tiene como elemento básico que por la forma en que están redactados los arts. 41 y 133 LSA la culpa se presumirá, pues el art. 133 referido invierte el peso de la prueba, inversión que no es resultado de su naturaleza “contractual”, sino de una opción legal. Alguna doctrina separa las responsabilidades de los arts. 133 y 41 y concibe como norma especial el art. 133, pues este solo sancionaría los daños resultado de las infracciones normativas que enuncia el precepto… pero también es normativo no emplear el cuidado ordenado por la ley en el art. 41 LSA. En la práctica además será muy difícil diferenciar entre el estatuto del art. 41 y el del art. 133. La única diferencia es que el art. 41 no abarca a los terceros absolutos (v. gr., los acreedores de la sociedad) y eso los privaría de la inversión del peso de la prueba si el daño no es producto de una infracción normativa en los términos del art. 133 LSA; pero estos terceros pueden echar mano a las presunciones de culpa del art. 45 LSA y alegar además que toda falta de diligencia es una infracción a la Ley de Sociedades Anónimas. Esta tesis borra las diferencias entonces entre el art. 133 y el 41 y deja sin explicar la razón de la discriminación. 580 581

En el mismo sentido LAGOS VILLARROEL, ob. cit., p. 98. BARROS BOURIE, ob. cit., p. 827.

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En efecto, en primer término, se les exige a los directores el nivel de cuidado propio de la responsabilidad extracontractual, a saber, la culpa leve. Esta responsabilidad no varía según sean o no remunerados los directores y si bien tampoco varía en materia de mandatos la responsabilidad del mandatario, la regla es menos estricta cuando el mandato es gratuito. Las obligaciones de cuidado de los directores están previstas en la ley. La culpa de los directores, por regla general, no se presume, salvo en los casos que la misma LSA provee dichas presunciones. Porque para el legislador el tratamiento que reciben la sociedad y los terceros con quienes el director no tiene obligaciones contractuales es o idéntico (la sociedad y los accionistas) o muy próximo a serlo (los terceros tienen prácticamente el mismo estatuto legal y derechos que la sociedad y los accionistas). Pero tal vez lo más relevante es que en general la fuente de responsabilidad más que una infracción contractual deriva de una infracción de un deber de cuidado exigido por la ley, deber que puede tener un contenido específico, como es el caso de las prohibiciones de los arts. 42 y 44, o un contenido general, como es el del art. 41 LSA. La responsabilidad del director para con la sociedad, que es la única respecto de la cual tiene un vínculo preexistente, contractual a nuestro juicio, orgánico a juicio de otros, que derive de infracción a los principios de los arts. 41, 42 y 45, no puede ser analizada desde la perspectiva de la reglas generales en materia de responsabilidad contractual contenidas en los arts. 1556 y ss. del Código Civil, porque prima el estatuto especial de la LSA, cuya inspiración, por las razones antedichas, es propia de las reglas de la responsabilidad extracontractual, la que también se extiende, conforme a autorizada doctrina, en los casos de responsabilidad por infracción de normas legales.582 1.12.1.1. Sanciones Podemos distinguir tres tipos de sanciones civiles a que pueden sujetarse los directores que infrinjan sus deberes. La primera y más general es la indemnización de perjuicios a favor de la víctima de dichos perjuicios. Consecuentes en que las normas que regulan esta responsabilidad son de tipo legal o extra582

Ver PABLO RODRÍGUEZ GREZ, Responsabilidad Contractual, p. 22.

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contractual, no existen límites en la extensión del daño a reparar, como ocurriría si estuviéramos frente a un tipo de responsabilidad contractual. Deben indemnizarse los perjuicios directos e indirectos, previstos o imprevistos, materiales o morales (si es que admitimos la indemnización del daño puramente moral… cosa que a este autor no le parece tan claro). La segunda sanción que contempla la ley es la sanción restitutoria. El art. 42 LSA establece que en los casos en que el director abuse de bienes de la sociedad (art. 42 Nº 5); se apropie de negocios de la sociedad (art. 42 Nº 6), y en los casos en que incurra en ilícitos para obtener ventajas indebidas para sí o terceros relacionados, la sociedad cuyo directorio integra tiene derecho a reclamar la restitución de los beneficios que obtuvo ese director o los terceros relacionados merced a estos abusos. Esta acción de restitución, a diferencia de la acción general de indemnización, sólo le compete a la sociedad y no a los accionistas y terceros. Añadamos a lo anterior, que el sujeto pasivo de esta acción es siempre el director y no la persona relacionada al mismo, pues es el director quien está afecto a la prohibición y, por tanto, él es el infractor a que se refiere el art. 42 Nº 7 LSA. La tercera sanción es la nulidad o inoponibilidad del acto o contrato por el que se materializa la infracción. En efecto, en el caso de la infracción a las normas que regulan los conflictos de interés de los arts. 44 y 146 LSA la ley se encarga de señalarnos que la infracción a dichas disposiciones no afecta la validez del acto, pues sólo da derecho a los perjuicios. Pero ello no quita que si el acto, merced a otros factores, como la colusión del director o su manipulación de información, etc., adolece de algún vicio del consentimiento de la sociedad, pueda alegarse su nulidad. En muchos casos la misma infracción de las reglas habilitantes de la LSA en materia de actos con personas relacionadas será indicio para acreditar un vicio del consentimiento, más allá de la validez formal del mismo acto o contrato, pues si el acto es perjudicial, se creará una presunción en orden a la existencia de un vicio del consentimiento, sea el error sea el dolo. 1.12.1.2. Acciones Civiles Tradicionalmente se hace la distinción entre acciones directas y acciones derivativas en contra de los directores de la sociedad. Directas 494

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son las acciones que le competen a la víctima del daño, y derivativas las que les competen a otras personas para accionar contra el director en beneficio de la sociedad. a) Acciones directas o de los accionistas Las acciones directas son las que puede ejercer la sociedad o terceros –absolutos o accionistas de la sociedad– en contra del o de los directores responsables del daño por ser ellos directamente víctimas de dicho daño. No presenta mayores problemas cuando el daño se produce directamente en el patrimonio del accionista o del tercero (v. gr., acreedor, proveedor, tercero extraño). Pero cuando el daño del accionista se revela en una depreciación del valor de sus acciones merced de un daño que sufre la sociedad, en tal caso debiera ser la sociedad la titular única de la acción. Cuando la acción emana de un tercero, esto es, de un accionista o de un acreedor de la sociedad, la verdad no existen muchas diferencias, pese a que la ley en algunos casos admite la acción para terceros y en otros no. Así, el art. 41 LSA solo se refiere a los accionistas y no a los terceros. El art. 44 otorga acción de perjuicios a la sociedad, los accionistas y terceros. El art. 45 se abre a los terceros aparte de los accionistas. El art. 133 LSA se abre a todo “otro” para definir el sujeto activo de la acción, esto es, los accionistas y terceros. Creemos que será muy difícil que el ilícito del director no sea encasillable en una infracción a la LSA, el Reglamento, los estatutos sociales y las normas de la SVS, pues está en la LSA, art. 41, que ellos deben desplegar la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y el no empleo del mencionado cuidado será pues una infracción a la ley y con ello resarcible al amparo de la acción del art. 133 LSA. b) Acciones sociales o de la sociedad Se tiende a pensar que las acciones sociales se confunden con las de los accionistas y terceros, pero no es así. La sociedad tiene acción de perjuicios en contra de los directores que infringieron con daño sus deberes para con ella independiente de la acción que le incumbe a otros afectados por dichos ilícitos del director. Pero además de ello, sólo a la sociedad y no a los accionistas y terceros le incumben las acciones restitutorias de los Nos 5, 6 y 7 del art. 42 LSA. En efecto, en estos casos en que un director se apoderó 495

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de oportunidades de negocios de la sociedad, se aprovechó de bienes de la sociedad o ejecutó otros actos ilegales o antiestatutarios para obtener ventajas indebidas para sí en perjuicio del interés social, sólo la sociedad puede accionar. Estas hipótesis no se limitan a dar sólo derecho a la indemnización de perjuicios, sino el derecho de la sociedad de reclamar para sí todos los beneficios percibidos por los directores infractores, pues sólo a ella pertenecen, por ley, esos beneficios. Otra cosa distinta es saber si la acción en beneficio de la sociedad puede ser ejercida vicariamente por uno o más accionistas y aun por acreedores de la sociedad. A eso nos abocaremos en el título que sigue. c) Acciones derivadas Nuestra legislación es mezquina en general con las acciones oblicuas o subrogatorias, esto es, con aquellas acciones que se conceden a determinadas personas en resguardo de intereses o bienes de otras, normalmente su deudor. Con todo, en materia de sociedades anónimas, poderosas motivaciones ha llevado en el derecho comparado y parcialmente también en Chile a admitir el ejercicio por terceros de acciones indemnizatorias o reparatorias que naturalmente le competen a la sociedad. En efecto, existen múltiples motivos por los cuales dejar solo en manos de la sociedad el ejercicio de las acciones de responsabilidad, contra sus directores puede resultar en letra muerta, sea por la solidaridad que naturalmente se gesta dentro del directorio; sea porque el control estricto a un director puede ser un arma de doble filo para los restantes directores que los disuada de ser muy severos ante una infracción de uno de ellos; sea porque los directores pueden tener un vínculo con los accionistas, en particular con los accionistas controladores, que haga muy difícil una reacción firme del directorio; o sea porque le es muy difícil a un gerente iniciar acciones respecto de un superior jerárquico como es formalmente un miembro del directorio. No siempre es clara la división entre acción directa y acción derivada. Sin embargo, la acción derivada normalmente se caracteriza porque con ella se da un tratamiento igualitario a todos los accionistas y acreedores de la sociedad; con ella se evita la multiplicidad de acciones, y con ella se evita que perjuicios sufridos en el patrimonio 496

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social se paguen directamente a accionistas en perjuicio de la sociedad. De allí que sea sano y provechoso abrirse a estas acciones. Por eso el art. 133 bis LSA, introducido el año 2000 por la Ley Nº 19.705, dispone que “toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales, las normas dictadas por el directorio en conformidad a la ley o las normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un accionista o a un grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad”. En premio a los accionistas o directores, la ley les da derecho a reclamar para sí las costas; las cuales, en caso de ser desestimada la acción, son soportadas también solo por ellos. Pero esta norma deja dicho también que “las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás acciones establecidas en la presente ley”. Digamos primero que la acción del art. 133 bis tiene un alcance limitado, pues sólo se refiere a las acciones para recuperar las “pérdidas irrogadas al patrimonio social”. No es pérdida patrimonial la ganancia que se dejó de percibir o los beneficios a que se refieren los Nos 5, 6 y 7 del art. 42 LSA. La pérdida patrimonial implica un daño emergente y no un lucro cesante, porque no integran el patrimonio las ganancias futuras o eventuales. Barros Bourie, por el contrario, estima que esta expresión si bien llama la atención no implica una limitación a la aplicación de los principios generales, pero no funda su apreciación y deja sin explicar la razón de ser de esta nada ordinaria expresión del legislador para fijar el ámbito del daño en una norma de suyo muy excepcional.583 Puede aquí darse un debate sobre los derechos adquiridos y las meras expectativas. A nosotros nos parece que el patrimonio es un ser y no un devenir y esta norma sólo admite la reparación de los daños a ese ser. En segundo lugar, es importante subrayar que esta acción le pertenece a ese o esos accionistas por derecho propio. Vale decir, no puede ser trabada esa acción por una votación de asamblea de accionistas. Con este porcentaje del 5% se evita la multiplicidad de acciones, pero se previenen también eventuales abusos de los accio583

BARROS BOURIE, ob. cit., p. 864.

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nistas mayoritarios o controladores que normalmente dominan el directorio y las juntas de accionistas y pueden forzar una ratificación de los actos o una renuncia de acciones de parte de la sociedad en indebido beneficio de los directores infractores. En tercer lugar, la misma disposición deja dicho que esta acción derivada o subrogatoria no es incompatible con otras acciones establecidas en la misma Ley Nº 18.046. ¿Es que existen otras acciones derivadas en la Ley de Sociedades Anónimas? El debate es antiguo y más amplio y al parecer el legislador dejó irresuelto el tema. En efecto, sabemos que nuestra doctrina está muy dividida en orden a si la acción oblicua o subrogatoria es o no de aplicación general. Don Arturo Alessandri Rodríguez y con él don René Abeliuk M.584 son de la idea de que la acción oblicua o subrogatoria sólo existe en los casos en que la ley expresamente la consagra, no siendo ella una acción de aplicación general, como en otras legislaciones.585 Por su parte, don Luis Claro Solar sostiene que dicha acción siempre procede respecto de bienes patrimoniales embargables y no personalísimos, amparado en el texto del art. 2466 del Código Civil, que pareciera tener un alcance muy general, pero que la verdad apunta precisamente en el sentido inverso, esto es, de esa disposición se extrae que por regla muy general los acreedores no tienen acción oblicua respecto de bienes o acciones del deudor.586 Sin embargo, Guillermo Carey se ve atraído por esta tesis de Claro Solar. 584

Ver RENÉ ABELIUK M., Las Obligaciones, t. II, pp. 628 y ss. En el Derecho francés el art. 1166 del Code Civil expresamente reconoce el derecho de los acreedores de “ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, a excepción de aquellos que son exclusivamente personales”. Ver CLARO SOLAR, Explicaciones…, t. V, p. 580. También lo consagra de modo general el Código Civil italiano, art. 2900. 586 En efecto, el art. 2466 del Código Civil dice que “sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores. Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los arts. 1965 y 1968. Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o habitación” Esta norma es demasiado casuista para no ver en ella un carácter excepcional. La norma en cuestión está en cierta forma fijando el ámbito de los derechos de goce en que pueden subrogarse los acreedotres, sean reales o personales, pero en ninguna parte la ley les permite subrogarse en sus acciones de cobro. 585

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Carey ve acciones oblicuas en el art. 17 LSA y en el art. 42 Nº 7, donde manifiestamente no las hay, pues ninguna de ambas disposiciones permite a terceros o a los accionistas subrogarse a la sociedad para reclamar el saldo insoluto de las acciones no pagadas o los beneficios por las infracciones del director –o gerente– resultantes de su aprovechamiento indebido del cargo de director –o gerente–. Uno puede compartir el criterio de política jurídica de Carey en el sentido de que ante igual situación igual disposición, pero es claro que cuando la ley ha autorizado una acción oblicua así lo ha manifestado y hoy ni tan siquiera el art. 44 LSA ni su equivalente art. 146 de la misma ley reconocen dicha subrogación en personas distintas de la sociedad. Los demás argumentos que desarrolla Carey, esto es, la aplicación de las normas sobre interpretación de la Ley del Código Civil y la circunstancia de que la acción oblicua haya sido consagrada en la legislación de muchos países, no parecen argumentos dogmáticos convincentes.587. ¿Qué solución tiene entonces un tercero –accionista o acreedor– frente a la desidia de la sociedad de reclamar sus derechos y perjuicios al director incumplidor? Aparte de la acción oblicua expresamente sancionada en el art. 133 bis LSA ya referido, los acreedores y accionistas pueden demandar directamente a los directores por el daño que su desidia les ha causado, aunque esta desidia puede entrar en el ámbito comercial de la sociedad antes que en una mal entendida solidaridad entre los directores o entre estos y el gerente de la sociedad. Como anota Barros Bourie, “la decisión de iniciar una acción judicial en interés de la compañía pertenece al ámbito de apreciación prudencial del directorio, en atención a los costos y riesgos que ella puede significar”588 opinión que a nuestro juicio debe ponderarse con el hecho de que es siempre una fracción del onus probandi del demandante acreditar que esa “apreciación prudencial” fue imprudente o derechamente dolosa. Como puede observarse, el desarrollo de la acción oblicua en Chile está aún en pañales. En España se avanzó mucho con la reforma del año 1989, pues ella admitió de modo general la acción derivativa u oblicua tanto para los accionistas como para los acreedores. Respecto de los accionistas se exige que representen el 5% del capital y echar mano a alguno de los siguientes procedimientos: i) solicitar 587 588

Ver CAREY, ob. cit., pp. 212-215. BARROS BOURIE, ob. cit., p. 862.

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a los administradores que se convoque a la junta para decidir el ejercicio de la acción de responsabilidad; ii) ejercitando la acción judicial en conjunto con los administradores; iii) entablando la acción si la sociedad no la inicia después de un mes de que la junta así lo acordó, o iv) ejerciéndola directamente si la junta estimó no ejercerla. El solo acuerdo de junta de ejercer la acción implica de iure la destitución del administrador (director) cuestionado. A los acreedores se les concede la acción oblicua a condición de que el patrimonio social sea insuficiente para satisfacer sus créditos. Los frutos de esta acción, naturalmente, ceden en beneficio de la sociedad y no del accionista o acreedor instante. En Francia también la Ley de Sociedades contempla la figura de la acción derivativa en contraste con la action individuelle589 y la action sociale ut universi, que es conocida como action sociale ut singuli. Estas dos últimas se diferencian, porque la primera es la que puede ejercer la sociedad en contra del miembro del Consejo de Administración y la segunda es la que puede ejercitar, bajo ciertas circunstancias, uno o más accionistas de la sociedad. No se concede esta acción a los acreedores sociales, salvo el caso de que la sociedad esté en liquidación judicial. La acción social ut singuli puede ser ejercida por un accionista o un grupo de accionistas que representen al meno el 5% (le vingtième) del capital social, aunque se requiere de una mayoría menor cuando el capital excede de una suma superior fijada en la ley. El desistimiento de algunos accionistas no afecta a los demás. Esta acción persigue que la sociedad sea indemnizada en sus daños, incluidos los intereses de la demanda, pero los costos y demás son de cargo de los accionistas.590 La ley francesa acepta tres fuentes de responsabilidad para los directores: i) infracción a la ley y reglamentos de las sociedades anónimas; ii) infracción a los estatutos sociales, y iii) falta de gestión, noción esta última muy equívoca y de amplia interpretación.591 589

Esta acción individual puede ser en contra de uno o más miembros del Consejo, y si son varios, ellos son solidariamente responsables si participaron del hecho sea activamente o unos en forma activa y los otros por omisión, aunque el tribunal está facultado para fijar cómo se distribuye la deuda internamente entre los responsables civiles (art. 244 Ley Nº 1967). 590 Arts. 244 y 245 de la Ley Nº 66.537. 591 A diferencia del Derecho sajón, en el Derecho francés no existe una definición legal de falta de gestión. La jurisprudencia francesa ha estimado que esta falta de gestión es sancionable a título de dolo, pero también de negligencia y esta manifestada en el solo hecho de no haber ejercido debido control sobre los

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En Gran Bretaña el principio general fue sentado en el famoso caso Foss vs. Harbottle, del año 1843, en el sentido de que el único legítimo actor para perseguir la responsabilidad de los directores por sus malas prácticas es la sociedad. Sin embargo, la jurisprudencia poco a poco fue abriéndose a la posibilidad de que un accionista pudiere reclamar vicariamente por dicha responsabilidad en beneficio de la sociedad, pero esa acción está sujeta a varias esclusas antes de que se pueda evaluar su mérito de fondo: debe acreditarse que quienes incurrieron en una violación de sus deberes están “en control” de la compañía en términos que es evidente que ellos no darán curso a una acción de responsabilidad; debe acreditar también que la falta es tan seria que no es admisible aceptar que la junta de accionistas (general meeting) ratifique o sanee dicha falta; debe asimismo acreditar fehacientemente que la infracción fue cometida por los actuales controladores de la compañía y no por otros directores no asociados al control.592 Esta acción derivativa sólo es admisible durante la vida de la sociedad, pues la jurisprudencia la declara inadmisible estando la compañía en liquidación, caso en el cual sólo al liquidador se le concede este derecho de acción (caso Fargo Ltd. vs. Godfroy, de 1986). Asimismo se ha fallado que cuando un grupo de accionistas independientes de los controladores adhiere por mayoría a la resolución de no demandar, no procede la acción derivativa del accionista (caso Smith vs. Croft, de 1988). Si bien en el Derecho británico muchos actos de los directores pueden ser saneados, validados o ratificados por la junta de accionistas y aun por las mismas mayorías que designaron a los directores supuestos infractores, hay casos en que esta ratificación no es viable: casos de ultra vires o casos de actos en sí ilegales; los casos de lo que la doctrina denomina “fraude a las minorías” (fraud on the minority), que no implica necesariamente un fraude de índole criminal. Entre los fraudes a las minorías más comunes se identifican los tipos de expropriation of company property, esto es, el abuso de una compañía por otra que es controladora aceptado por los directores; los breaches of duty, esto es, infracción a los deberes de los directores, agentes ejecutores de la administración, como es en Francia, además del gerente, el presidente del Consejo de Administración. Además, no se ha delimitado el análisis a una falta de diligencia en la toma de decisiones, sino que también a hacer un juicio a la bondad de las decisiones mismas, a diferencia de lo que acontece en la doctrina sajona con el principio del business judgement rule. 592

Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 270-271.

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pero siempre que dicha infracción caiga dentro de una categoría grosera –villainous– y los casos de negligent acts which benefit a director a expensas de la compañía, en que no basta la mera negligencia, sino es requerido el beneficio para el director. A partir del año 1985 además se introdujo una acción derivativa especial en la Companies Act (art. 459), distinta de la que hemos revisado, que es de equity, la cual fue modificada por el art. 145 de la Companies Act de 1989, que concede acción a cualquier accionista para demandar a favor de la sociedad cuando “los negocios sociales han sido o están siendo conducidos de una forma injustamente perjudicial a los intereses generales de sus accionistas o de algunos de los accionistas”. Esta acción poco a poco irá reemplazando el case law, porque la tendencia es a darle aplicación muy general. Sin duda el sistema más completo de derivative actions es el que rige en los Estados Unidos. Las derivative actions en los Estados Unidos no son ley federal, sino que cada estado tiene su régimen jurisprudencial y legal y aunque la MBCA de 1984 en algo regula estas acciones como sugerencia, existen muchas diferencias de estado a estado. Delaware sigue siendo en esto el estado líder y en los últimos años se ha convertido en un estado muy innovador para los efectos de ir disminuyendo el “negocio de las acciones derivativas” montado por firmas legales en abuso de dicha normativa. En este país los accionistas tienen dos tipos de acciones directas, esto es, en beneficio propio directo: la acción directa común; y la class action que tienen derecho a ejercer ellos por sí y a favor de todos los accionistas afectados por el mismo hecho, acción que en Chile no tiene parangón, por lo que no nos detendremos mayormente en ella.593 Lo que nos interesa aquí son 593 En los Estados Unidos, y hasta donde sabemos sólo en dicho país, existen las denominadas class actions de los accionistas en contra de la compañía, sus directores, auditores y abogados por los daños causados merced a información equiívoca que indujo a los accionistas a comprar o vender acciones u otros valores de esa compañía. Estas acciones están reguladas esencialmente en la Securities Exchange Act de 1934 y sólo para las publicly held corporations. Se trata entonces de legislación federal que conocen las Cortes de Distrito Federal y no los tribunales del Estado. Para que prospere una acción de esta naturaleza es menester acreditar: i) que existe una desinformación o mala información de aquellas que conforme a la ley o de la SEC debe proporcionarse al público; ii) que esa información es significativa como para mover a una persona razonable a comprar o vender emisiones de esa compañía; iii) que dicha información se hizo con scienter, esto es, con dolo o al menos con conocimiento de que ella era inexacta o falsa, y iv) que esa compra o venta haya causado daño al demandante que reposó en su contenido. Todo esto parece de lo más razonable, pero tres factores vinieron a detonar el abuso de esta acción. El

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las derivative suits or actions que han logrado un afinado desarrollo jurisprudencial. Estas acciones han sido desarrolladas por las Cortes de equity, no pertenecen al Common Law y tampoco al derecho legislado. Hamilton nos dice que las derivative suits son acciones entabladas primero, que la SEC a partir de 1979 amplió el universo de información que las emisoras debían dar al público. Hasta antes de 1979 sólo se les solicitaba hard information, esto es, esencialmente información histórica de balances y resultados; pero a partir de ese año se les empezó a requerir soft information esto es, proyecciones, planes de inversión, análisis de mercado etc., todo reposando en la noción que esta información era mucho más útil a los inversionistas que la información histórica. Por otro lado, a nivel judicial, amparado en el art. 10b-5 de la Securities Exchange Act, se sentó el denominado principio del fraud on the market, que implica que no es necesario establecer que el accionista perjudicado por la mala información tuvo acceso a ella; que basta con que se haya guiado por las fluctuaciones de los papeles en el mercado, pues se asume que ellas han respondido a la desinformación que llevó a muchos a variar sus posiciones en esos títulos. Un tercer factor eran los enormes costos de disclosure en los procesos judiciales, pues estas exhibiciones eran extraordinariamente costosas. Con estos dos factores, demandar a las compañías se convirtió en un negocio de los estudios de abogados que desarrollaron lo que se denominó los professional plaintiff (demandantes profesionales), que adquirían un par de acciones, por sí o por testaferros, demandaban a la compañía y sus ejecutivos y abogados y forzaban settlements (avenimientos) en que el 30% iba a legal fee y el saldo sólo monedas a distribuirse entre los miles de accionistas respecto de quienes se supone está establecida la acción. Muchos de estos abusos se han venido a corregir por dos leyes relativamente recientes. Una, la principal, bajo el gobierno de Bill Clinton denominada la Private Security Litigation Reform Act, conocida por sus siglas PSRLA y luego en 1998 la Securities Litigation Uniform Standards Act de 1998, conocida como la SLUSA. Como estas acciones de clase sólo existen para los accionistas de las Publicly Held Corporations, por ello son materia de la Securities Exchange Act, de 1934 y de naturaleza federal. No tienen aplicación en las sociedades cerradas. Para evitar excesos la PSRLA obliga al actor principal a declarar que no ha adquirido acciones para poder demandar y concede a las cortes el derecho de redefinir quién es el demandante principal, donde la participación de las acciones o bonos sociales es relevante. Además ha consagrado por nuevas safe harbour provisions, esto es, excepciones legales en el sentido de que respecto de los informes sobre prospectos futuros de las compañías (que son obligatorios en las controladas por la SEC), si las afirmaciones se manifiestan como proyecciones futuras y van poderadas con advertencia sobre la provisionalidad de la información no se puede usar esta acción contra esa sociedad, aunque la causa de la caída en los valores haya sido distinta de la prevista o sugerida en dicha advertencia. Asimismo, la ley exige al demandante probar que el informe fue hecho a sabiendas de la falsedad o equívoco de la información contenida. También la PSLRA eliminó la exigencia de exhibición de documentos si existen dos incidentes de previo y especial pronunciamiento interpuestos por la defensa: el primero, uno que vea los méritos de la acción; el segundo, uno que objete que la acción se funda en alguna de las safe harbour provisiones (v. gr., que se trata de proyecciones presentadas como proyecciones y advertida su variabilidad). Con esto se eliminó un enorme número de acciones que perseguían por la vía de los costos de exhibición forzar acuerdos

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por uno o más accionistas para remediar o prevenir un daño a la sociedad (corporation)594 y cuyo sujeto pasivo son esencialmente los directores y los managing officers de la sociedad (CEO, CFO, etc.). Como las acciones derivativas son equity, la línea divisoria entre estas acciones de creación judicial y las acciones directas no es clara y de hecho se admite que puedan por un mismo hecho interponerse ambas acciones simultáneamente, aunque probablemente ante diversos tribunales. Lo curioso de estas es que el accionista es el demandante y la corporación o sociedad y el director o ejecutivo responsable los demandados, pero como la acción favorece a la sociedad, hoy se exige que el individuo demandado tenga su propia defensa distinta de la asesoría legal a la sociedad.595 Una característica rápidos en beneficio de los abogados del actor principal. Estas excepciones previas a la exhibición han disuadido a muchos de iniciar acciones frívolas. Otra limitación introducida por la PSLRA es la eliminación de la regla general de que todos los demandados eran solidariamente responsables del total del daño. Hoy sólo quienes a conciencia emitieron información falsa o engañosa caen en esta categoría. Los demás demandados son responsables solo de la participación en el daño que su conducta individual tuvo. Excepcionalmente sigue corriendo la solidaridad para todos cuando el accionista es pequeño (hasta US$ 200.000) o puede incrementarse la participación cuando los otros demandados son insolventes, pero sólo hasta un 50% más de lo que le correspondía. Antes de la PSLRA las cortes del 1º, 2º y 5º Circuito tenían distintos criterios para definir qué tan detallada y precisa debía ser la demanda. La PSLRA exige hoy máximo detalle, indicación clara de dónde está el fraude; los documentos específicos fijados con falsedad o engañosos y el efecto sobre el valor de los títulos. Sin el cumplimiento de estas exigencias, las Cortes declaran inadmisibles las acciones. Tampoco se aceptan hoy transacciones en estos juicios sin previa notificación con información relevante a todos los afectados por la class action. Reguló también la PSLRA el cálculo de los daños fijándolos en la diferencia entre el valor de compra o venta y el valor promedio de cierre (the mean trading price) durante los 90 días posteriores a la corrección de los statements engañosos. Con esto se acabó también la especulación en los montos de los perjuicios. La SLUSA vino a remediar algunas debilidades y lagunas de la PSRLA a fin de poder siempre llevar a las cortes federales las acciones de clase relacionadas con títulos listados en la NYSE, la AMEX y el NASDAQ. 594

Ver HAMILTON, ob. cit., p. 535. En los Estados Unidos las derivative suits son un enorme negocio para firmas de abogados, al extremo que ellos tienen el caso antes que el cliente –cuando no, comprando ellos mismos acciones–, lo que ha dado en denominarse Strike Suits y que ha llevado a múltiples sugerencias para disminuir el abuso en este sentido. Otra exigencia destinada a disminuir el abuso es la denominada contemporary ownership, esto es, la exigencia de que el accionista demandante haya sido accionista al momento de gestarse la cause of action y hasta la interposición de la demanda al menos, exigencia muy difundida en todos los estados con la gran excepción de California, 595

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de estas acciones es que no pueden ser ni desistidas ni transigidas sin aprobación judicial y en una audiencia abierta a todos los accionistas demandantes. Ya no se admiten negociaciones ocultas para que un accionista demandante se desista de su acción. En el estado de Delaware, que vimos es el estado donde más corporaciones se constituyen y en el que más acciones derivativas se entablan, se ha creado la exigencia de que la demanda derivativa debe ser primeramente considerada por un comité de directores independientes, esto es, directores no involucrados en la operación cuestionada. La jurisprudencia distingue entre las demand futile o demand excused, donde es evidente que pasar por el comité es inútil, por ejemplo, porque todo el directorio participó en la transacción cuestionada. Las otras acciones derivadas requieren pasar por el comité de directores independientes y se las conoce como demand required y ellas, para ser admitidas a tramitación en la corte, deben pasar por este trámite previo. El comité evalúa esencialmente si la acción está fundada en criterios comerciales exceptuados por la business judgement rule o por infracciones efectivas de conducta. Si estima que la acción debe ser desestimada porque la supuesta infracción está amparada por la business judgement rule, no puede seguirse con dicha acción, sino sólo reclamar judicialmente contra la decisión del directorio y sólo si el reclamo es acogido puede procederse con la acción. En las demand futile actions la corporación puede igual constituir un comité independiente y solicitar el rechazo de la acción que admite la acción de un accionista que no era tal al tiempo del cause of action y que adquirió las acciones en ignorancia de ella. A lo anterior se suma otra exigencia en muchos estados de que antes de intentar la acción, como regla general con sus excepciones obviamente, el accionista debe demandar la reparación directamente al director o directores afectados. En otros estados se exige además contactar a los accionistas antes de iniciar la acción derivativa, pero esto es más excepcional. Otro obstáculo para frivoluos litigation es la exigencia de algunos estados de que el actor otorge una garantía para solventar costos y honorarios del litigio, que se conocen como security for expenses y cuya fuente es siempre una ley. En algunos estados este es un principio general cuando se litiga en Cortes del estado o en Cortes federales sobre asuntos regulados por el estado. Los litigios en cortes federales fundados en ley federal no pueden ser sujetos a este requisito. Como la PSRLA condujo a que muchas acciones de clase se trasladaran a cortes del estado para evitar todos los inconvenientes que imponía la competencia de las cortes federales de distrito a estos litigios especulativos y frívolos y así evitar la PSRLA, se dictó en 1998 la SLUSLA con la que se dio absoluta competencia para intervenir a las Cortes federales en acciones de clase sobre valores cotizados, ya sea en la NYSE, en la AMEX, en la NASDAQ, de forma de siempre poder limitar estas acciones especulativas y siempre poder sujetarlas a las restricciones federales de la PSLRA.

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por ser ésta abarcada por la protección de la business judgement rule. Este procedimiento, que ha sido validado por la Corte Suprema del estado de Delaware ha significado un gran paso hacia la eliminación de litigios frívolos o extorsivos. Una característica interesante del sistema que tratamos es que, dado que está fundado en el equity, si bien de ordinario el resultado de la acción derivativa cede en favor de la sociedad y no del instante, hay casos, poco comunes, en que la corte ha ordenado que el beneficio se reparta entre los accionistas directamente, para así excluir del mismo a accionistas que de algún modo participaron en la infracción, pues no se estima ético que se beneficien con el resultado de la acción. Otro principio intersante de mencionar en el sistema norteamericano es que la sentencia que recae en la acción derivativa produce cosa juzgada (res judicata) respecto de los hechos en que se fundó la acción no solo respecto de las partes de la instancia, sino respecto de todos los directores y de todos los accionistas, porque se reputa que la acción fue interpuesta por cuenta de la sociedad, elemento que la diferencia de la class action, que ya vimos596 en que algunos accionistas pueden optar por un camino independiente. El mismo efecto tiene, por regla general, una transacción (settlement) aprobado por la Corte.597 1.12.2. Responsabilidad administrativa. Facultad sancionatoria Superintendencia de Valores y Seguros El Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, creó la SVS, que, como vimos, vino a reemplazar a la antigua Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio. Esta normativa confiere a la SVS la facultad de aplicar multas en interés fiscal a los directores y gerentes de sociedades anónimas sujetas a su control que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que rijan las sociedades anónimas o por el incumplimiento de las instrucciones y órdenes que imparta la SVS. Este poder sancionatorio de la SVS está naturalmente restringido a las causales legales previstas expresamente en la ley, dado el principio 596

Ver nota anterior. En algunos estados se exige que antes de la aprobación del settlement se cite a todos los accionistas, y si uno no es citado, se estima que él sí puede accionar en forma independiente sin que lo alcance el efecto de la res judicata del acuerdo. 597

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de la legalidad que gobierna el actuar de los órganos del Estado y por lo tanto no puede la SVS aplicar multas por otras causas. Sin embargo, la SVS se ha amparado en el art. 41 LSA, que exige a los directores una determinada diligencia o cuidado para estimar que las faltas a esta diligencia importan una infracción a la LSA y por lo mismo susceptibles de ser sancionadas administrativamente. De este modo no se sanciona por la infracción a una norma de la ley, sino que por una infracción a un deber de cuidado, lo que es un terreno un tanto arbitrario y de dudosa legalidad. En el caso Chispas la defensa de los directores involucrados en la negociación sostuvo que para sancionar a los directores de una sociedad anónima debía necesariamente sancionarse a la sociedad; que no cabía sanción a los directores por conductas individuales que no se manifestaran en hechos o actos de la sociedad. La tesis no prosperó y es contradicha en nuestra opinión en forma clara por una lectura armónica de los arts. 27 y 28 del DL Nº 3.538 antes aludido.598 Estas multas no son menores, pues pueden llegar hasta UF 15.000; y si se trata de infracciones reiteradas, esto es, aquellas entre las cuales no media un período superior a 12 meses, hasta cinco veces ese monto.599 Es más, si la multa va asociada a una emisión específica de acciones o bonos o a otra operación determinada, la multa puede alcanzar hasta un 30% del valor de la emisión u operación irregular, al solo arbitrio de la misma SVS (arts. 27 y 29 DL Nº 3.538). La ley se encarga adicionalmente de dejar establecido que de toda multa aplicada a la sociedad o a sus directores o liquidadores, responderán de forma solidaria los directores –o liquidadores– que concurrieron con su voto favorable a los acuerdos que motivan la sanción. Estas multas deben pagarse a los diez días de notificada por carta certificada la resolución que aplica la multa, y si esta es reclamada, dentro de cinco días de ejecutoriado el fallo que rechaza la reclamación. Esta sanción puede ser impugnada ante el juez de letras en lo civil dentro del plazo de 10 días desde su notificación. La reclamación suspende la aplicación de la multa, pero para ello 598

Ver PFEFFER U., El Concepto de Control Societario…, pp. 42 y ss. Huelga decir que la SVS ha aplicado multas sustanciosas. Por Resolución Exenta Nº 059, del 21 de marzo del año 2003, se aplicó una multa de UF 180.000. En el caso Chispas la SVS aplicó multas por cifras superiores a los US$ 80.000.000. En general las multas oscilan entre las UF 50 y las UF 400 y en la mayoría de los casos es por presentación incompleta o tardía de los informes financieros referidos a las FECU. 599

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es menester consignar el 25% de la multa, con topes de UF 1.000 para las sociedades y UF 500 para las personas naturales (directores, gerentes o liquidadores). Excepcionalmente la consignación para la reclamación no tiene límites si se trata de una infracción a las normas sobre información privilegiada del Título XXI de la LMV; en este caso debe siempre consignarse el 25% de la multa para que sea admisible la reclamación. Ahora, si se gana la reclamación, esta consignación debe restituirse por Tesorería General de la República reajustada, aunque sin derecho a intereses. Por si lo anterior fuera poco, la reclamación no interrumpe los intereses de la multa que se ajustan a las normas del Código Tributario, esto es, implican una tasa del 1,5% mensual, equivalente a decir un 18% anual sobre capital reajustado. Además, en el evento de rechazo de la reclamación, es perentorio condenar al reclamante en costas. El procedimiento de reclamación, que hay que diferenciarlo de las acciones contra resoluciones de la SVS que conoce directamente la Corte de Apelaciones,600 opera de modo análogo a las reclamaciones tributarias, con la diferencia de que la reclamación se deduce ante el juez de letras de la justicia ordinaria y se tramita conforme a las normas del juicio sumario. La resolución del juez es una sentencia definitiva y por lo mismo es susceptible de recurso de apelación y, a nuestro juicio, también de casación en la forma y fondo. Tanto la resolución administrativa sancionatoria no reclamada oportunamente como la sentencia ejecutoriada del rechazo al reclamo tienen mérito ejecutivo que se ejercita ante la justicia ordinaria ajustándose a las normas del cumplimiento de sentencias de los arts. 231 y ss. del Código de Procedimiento Civil, cuyas únicas excepciones admisibles son el pago, la prescripción y el no empecer el título. La ley establece dos tipos de “prescripciones” para esta multa. La primera es que la SVS no puede aplicar esas multas pasados cuatro años desde que hubiese cesado la infracción o cesado la omisión punible. Pero además la multa misma prescribe en dos años desde 600

Son el caso del art. 4º letra e) inciso 3º del DL Nº 3.538 contra resoluciones de la SVS que ordenen rectificar valorizaciones en las partidas contables de sociedades sujetas a su control. Cosa distinta también es el recurso de ilegalidad contra resoluciones de la SVS, regulado en el art. 46 del DL Nº 3.538 contra normas de carácter general, una instrucción, una comunicación, resolución u omisión de la SVS.

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que se hizo exigible, que por ser de corto plazo se somete a las reglas especiales de ese tipo de prescripciones. Pues bien, la SVS ha hecho reiteradamente uso de esta facultad para sancionar infracciones de los directores o gerentes de sociedades anónimas, muchas veces mediante meras censuras, otras tantas mediante aplicación de multas, alcanzando notoriedad los montos de las multas del caso Chispas, del caso Inverlink Corredores de Bolsa y del caso de Lan Chile, etc. La mayoría de las multas aplicadas en todo caso tienen, más que vínculos con la LSA, relación con infracciones a la LMV. 1.12.3. Responsabilidad penal No existen normas especiales sobre la reponsabilidad penal de los directores de sociedades anónimas en cuanto tal. Tampoco puede sostenerse que en los casos en que formalmente la sociedad se vea envuelta en un delito responden por ella sus directores o gerentes. En materia penal, responden por los ilícitos las personas naturales que han participado en ellos, salvo excepciones muy limitadas.601 Los directores son responsables de los delitos que se cometen por intermedio de una sociedad anónima solo y cuando han participado en ellos en alguna de las formas de participación criminal previstas en los arts. 15, 16 y 17 del Código Penal. Esto es lo que quiere decir el art. 133 inciso segundo LSA al señalar que “por las personas jurídicas responderán civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a menos de que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo”. Sin embargo, hay veces en que la calidad de director de una sociedad anónima es un elemento del tipo penal, esto es, se trata de delitos especiales propios. No pretendemos aquí hacer un recorrido por toda la legislación chilena señalando exhaustivamente los casos referidos en que 601

Sin embargo, la Ley Nº 20.393, del año 2009, por primera vez en Chile fija un régimen penal para algunos delitos, los del art. 27 Ley Nº 19.913, sobre Lavado de Activos; art. 8º Ley Nº 18.314, sobre Tráfico de Estupefacientes, y arts. 250 y 250 bis del Código Penal, referidos al delito de cohecho de empleados públicos cometidos por intermedio de personas jurídicas en los términos y condiciones que establece el art. 3º de dicha ley.

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se requiere la calidad de director de una sociedad anónima como elemento del tipo delictual. Pero sí queremos detenernos en dos ordenamientos especiales en que el ser director de una sociedad anónima es relevante para el tipo: la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045 y la Ley de Quiebras Nº 18.175, hoy contenida en el Libro IV del Código de Comercio. 1.12.3.1. Delitos especiales propios de los directores de sociedades anónimas en la Ley de Mercado de Valores Así, en la LMV son delitos en que se requiere la condición de director, entre otras condiciones taxativamente señaladas en la ley, los siguientes: a) El previsto en la letra b) del art. 59 de la LMV, que se refiere a los administradores y gerentes de bolsas de valores que den certificaciones falsas sobre las operaciones que se realicen en la misma bolsa. Esta figura es sólo aplicable a los miembros del directorio de una bolsa de valores y a su gerente, pues las bolsas siempre deben ser sociedades anónimas (art. 126 LSA) y por tanto la voz administradores de la disposición legal debe leerse como equivalente a miembros del directorio. b) El delito de la letra f) del art. 59 LMV se aplica sólo a administadores, directores y gerentes que hagan declaraciones falsas en todos los antecedentes necesarios para la emisión de valores de oferta pública. c) Puede también requerirse la calidad de director para cumplir con el tipo penal del inciso segundo del art. 63 LMV, que sanciona a los administradores de sociedades que emitan valores estando en insolvencia la sociedad emisora. Las demás figuras de la LMV son figuras amplias, aun en el caso de los delitos asociados al abuso de la información privilegida, que si bien no excluyen su comisión por un director de una sociedad anónima, no se aplican a estos en su condición de tal, pues aun en las figuras de abuso de información privilegiada la ley hace responsable penalmente a cualquiera que en razón de su cargo o posición posea o haya tenido acceso a información privilegiada, lo que constituye un espectro muy amplio de sujetos activos de estos delitos. 510

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1.12.3.2. Delitos especiales propios de los directores de sociedades anónimas en el régimen penal concursal Otro ejemplo en que se requiere la calidad de director para ser sujeto activo de un delito es en el caso de los delitos de quiebra culpable o fraudulenta cometidos en relación con la quiebra de una sociedad anónima. En efecto, el art. 232 del Libro IV del Código de Comercio castiga a los administradores, gerentes y directores de una sociedad cuyo giro sea el ejercicio de actividades comerciales, industriales, mineras o agrícolas que hayan ordenado o autorizado en el ejercicio de su autoridad y en conocimiento del estado de los negocios de la sociedad alguna de las conductas descritas en los arts. 219 (hipótesis o “presunciones” de quiebra culpable) y 220 (hipótesis o “presunciones” de quiebra fraudulenta).602 Este delito es conocido en la doctrina como delito de quiebra impropia, porque lo comete una persona distinta del deudor –que es la sociedad– y sobre bienes que son del deudor –la sociedad– y no del agente. Nosotros nos explayamos en el texto especializado en estos delitos sobre la necesidad de que exista un vínculo orgánico del agente del delito con la persona jurídica fallida, esto es, sobre la necesidad de que el autor de estos delitos sea formalmente director de la sociedad y que no era punible a este título la misma conducta ejecutada por una persona que no tuviere dichos cargos dentro de la persona jurídica fallida, aunque de hecho sí fuera el conductor de la misma. Nos remitimos entonces a dicho texto.603 Además es también un delito concursal que requiere la calidad de director de sociedades anónimas la figura del inciso segundo del art. 232 del Libro IV del Código de Comercio, a saber, la distribución de dividendos a los socios, propuesta por el directorio, a sabiendas de que no correspondían a utilidades efectivas. Este delito pareciera no ser estrictamente concursal, sino una conducta penal constitutiva de una infracción al art. 78 de la LSA, pues no es elemento del delito que esta distribución sea causa de la quiebra, ya que en ese caso estamos hablando de una agravante de la responsabilidad penal sancionada con una pena más alta que la hipótesis 602 El análisis dogmático de las figuras de los arts. 219 y 220 del Libro IV del Código de Comercio, lo desarrollamos en nuestro texto Derecho Concursal, Los Delitos de la Quiebra, al que nos remitimos para este efecto. 603 JUAN ESTEBAN PUGA Vial, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, 2ª edición, p. 256.

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básica. Decimos que esta figura es sólo aplicable a directores de sociedades anónimas –o sociedades por acciones en su caso–, pues solo ellas distribuyen dividendos y solo ellas tienen, jurídicamente hablando, un directorio. No es aplicable por tanto a sociedades colectivas o sociedades en comandita simples o a sociedades de responsabilidad limitada. Ya dijimos que constituye una agravante de este delito la circunstancia de que los repartos de dividendos hayan ocasionado la quiebra de la sociedad, agravante que presenta múltiples problemas hermenéuticos que también analizamos en otra obra de este autor.604 1.13. PAGO POR LA SOCIEDAD DE LAS INDEMNIZACIONES, GASTOS Y COSTAS A QUE SEA CONDENADO UN DIRECTOR

En Chile es muy difícil conocer de casos de demandas directas o derivadas en contra de directores u otros ejecutivos de las sociedades anónimas. No nos ha tocado asistir en un proceso por responsabilidad civil, no hemos encontrado tampoco jurisprudencia de la justicia ordinaria e ignoramos que exista en materia de justicia arbitral, donde nuestras escasas fuentes tampoco nos dan algún antecedente sobre el particular. Un director puede incurrir en múltiples gastos por concepto de honorarios, gastos legales, pago de indemnizaciones, etc., y es objeto de este capítulo ver si es posible, y hasta dónde, que la sociedad responda por dichos costos, como asimismo si es posible, y hasta dónde, que la sociedad anónima contrate seguros de responsabilidad civil a favor del director para garantizar tanto acciones directas como acciones derivadas fundadas en la responsabilidad de los directores. La respuesta que se dé a estos interrogantes debe balancear dos factores. Por un lado en los países de mayor desarrollo que el nuestro y previsiblemente también en Chile en un futuro no lejano, la responsabilidad civil de los directores es una realidad, pero deben crearse mecanismos que eviten que las personas más capaces o más solventes asuman los riesgos de dirigir empresas. Pero no es posible, en el otro extremo, blindar de tal forma a los directores que sean indiferentes respecto de su desempeño. 604

Ídem, p. 269.

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Dando un paso adelante, que hay que distinguir varias situaciones que por no ser idénticas no admiten tampoco una respuesta uniforme. Hay que diferenciar entre costos y pagos por acciones directas de los accionistas o de la sociedad, y costos y pagos por acciones derivadas. Hay asimismo que distinguir entre acciones acogidas, acciones rechazadas y acciones transigidas: hay, por último, que distinguir si existen o no convenciones entre la sociedad y el director sobre este particular. Es absurdo pretender que la sociedad pueda hacerse responsable de las indemnizaciones que por acción directa de la sociedad beneficiaria de dichas indemnizaciones deba pagar el director. También es absurdo que la sociedad deba asumir acciones directas de terceros o de los accionistas a favor de ellos y no de la sociedad cuando se fundan en conductas contrarias al interés social, como las de los numerales 5, 6 y 7 del art. 42 LSA, en la medida que esas acciones prosperen. Tampoco nos parece admisible que la sociedad asuma los costos e indemnizaciones de una acción derivativa –esto es, una acción entablada por accionistas, pero en favor de la sociedad– exitosa en contra del director, porque eso sería una forma de obviar la prohibición de alterar las normas sobre responsabilidad civil de los directores establecida en el art. 41 LSA. Sin embargo, la sociedad sí puede asumir los siguientes costos: i) desde luego todos los costos y gastos en que incurrió el director en una defensa exitosa, porque ese “gasto” responde a sus servicios a la sociedad. Este es a nuestro juicio un deber de la sociedad. En los Estados Unidos se admite que este gasto debe ser asumido por la sociedad si en definitiva las acciones, directas o derivadas, son desechadas sea por falta de mérito, sea por alegaciones “formales”, como la prescripón o ineptitud del libelo.605 También nos parece que la sociedad puede asumir los costos de una transacción por la que se ponga fin a una acción interpuesta por terceros en contra del director, porque la transacción en teoría –nosotros abrigamos dudas sobre este punto– reposa sobre la res dubia, esto es, sobre la disputabilidad de las acciones y excepciones. Pero la sociedad es libre de asumir este costo, pues es discutible 605 En Estados Unidos no existe una regla única, porque esto es materia de ley estadual. Sin embargo, la MBCA 1984 fija la regla transcrita y ha sido así asumida por un buen número de estados.

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para ella también que la acción no fuera bien fundada, salvo que el director haya pactado algo especial con la sociedad. Por último, la sociedad puede asumir el pago de las indemizaciones a favor de accionistas o terceros por hechos del director. Respecto de estas acciones naturalmente la sociedad no podría hacerse responsable del dolo del director incumbente, porque esto equivale a una condonación del dolo futuro. Tampoco puede hacerse responsable de las indemnizaciones por culpa lata, pues esta se asimila al dolo en materia civil. ¿Puede legítimamente la sociedad asumir las indemnizaciones derivadas de actos representativos de culpa leve? Si bien el art. 41 LSA no acepta cláusulas modificatorias de la responsabilidad del director, nada impide que admitiendo dicha responsabilidad la sociedad asuma ese costo. En los Estados Unidos el principio es que la sociedad asume los costos y gastos si se acredita que el director actuó de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.606 Lo mismo, se acepta que la sociedad asuma los costos de multas que se impongan al director siempre que se acredite que él actuó en la razonable convicción de que su conducta no era ilegal. Será común que la acción de un tercero contra un director vaya acompañada también por una demanda contra la sociedad fundada en la responsabilidad civil por hechos de terceros. Nosotros creemos que la sociedad no responde por los hechos de sus directores, dado que, como vimos, el director tiene un vínculo jurídico con la sociedad, pero no un vínculo de subordinación y dependencia y no habiendo tal no se aplican a su respecto las normas excepcionales de responsabilidad por hecho ajeno de los arts. 2320 a 2322 del Código Civil. Sin embargo, normalmente la sociedad será demandada y la transacción será celebrada con ella. ¿Cómo hace la sociedad para resarcirse? 606 En los Estados Unidos la gran mayoría de los casos de responsabilidad de los directores se transigen. En muchos la transacción tiene por finalidad simplemente terminar un litigio molesto, pero en un número alto se transige en razón de los méritos de la acción. Por definición la transacción no dejará evidencia del o de la falta de mérito de la demanda, de forma que será difícil conocer si dicha transacción fue o no fundada en los méritos o falta de los mismos de la acción transigida. ¿Cómo responde en ese caso la sociedad? Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la sociedad no responde, porque la demanda es contra el director como persona distinta que ella. En este caso la sociedad debe reembolsar sólo si se comprometió con el director a hacerlo o si el director en ello siguió instrucciones atribuibles a la sociedad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 528.

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Naturalmente, ninguna de estas preguntas tiene sentido si la responsabilidad del director lo ha beneficiado personalmente o a alguna de las personas relacionadas con él en los casos de los Nos 5, 6 y 7 del art. 42 LSA, pues la sociedad no puede amparar esas conductas del director, ya que sería un aprovechamiento, por parte del director, de su propio dolo y una infracción al Nº 6 del art. 42 LSA en sí mismo. 1.14. LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES

A propósito del copioso número de juicios en los Estados Unidos en contra de directores de sociedades anónimas, las compañías de seguros fueron cursando pólizas para cubrir la responsabilidad de los directores. Estas pólizas son tomadas por las propias corporaciones o sociedades anónimas a favor de sus ejecutivos, pues ellas juegan en muchos sentidos a favor de las empresas antes que de los directores protegidos por ellas. Lagos Villarroel lo define como “aquel seguro de responsabilidad civil por el cual el director o ejecutivo de una sociedad traslada al asegurador el riesgo de la pérdida patrimonial generada por el pago de indemnizaciones a terceros y accionistas en virtud de transgresiones al deber de diligencia en el ejercicio de su cargo”.607 Una característica señera de estas pólizas es que tienen muy bajo grado de estandarización, esto es, cada póliza es tailor made, ajustada a las condiciones muy específicas de cada sociedad anónima. Estas pólizas, conocidas como Director’s & Officers Liabilities Insurance (D & O Liability Insurance) pueden ser contratadas por la propia compañía a favor de sus directores, pero tienen límites amparados en el oden público análogos a los límites indemnizables a los directores, como vimos en el capítulo precedente. Las grandes ventajas de estos instrumentos es que liberan la creatividad y audacia que deben inspirar la actuación de los administradores, por un lado, y por el otro, que transfieren el riesgo de la responsabilidad que pueda caberle a la sociedad a la compañía aseguradora. La conciencia de amenazas de eventuales acciones y por sumas ingentes, tienden a estimular negativamente la prudencia de los directores. Pero para que tampoco el seguro obre como 607

LAGOS VILLARROEL, ob. cit., p. 112.

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una suerte de exención de responsabilidad, normalmente éstos se contratan con deducibles, de forma que el director perciba una amenaza por sus actuaciones descuidadas. Estos seguros tienen dos alcances distintos: reembolso corporativo, que asegura a la compañía el reembolso de potenciales responsabilidades por actos del director que tiene derecho a ser él indemnizado por la compañía, y personal coverage, que asegura al director mismo contra pérdidas fundadas en demandas en su contra por conducta ilegítima en los casos en que la indemnización no sea pagada por la corporación misma.608 Las aseguradoras sólo cubren riesgos derivados de negligencia y conductas no dolosas o inspiradas en la mala fe o de deliberada violación de ley. Asimismo, quedan excluidas todas aquellas conductas que perseguían el provecho ilegítimo del director o de personas relacionadas con él, esto es, las que en Chile serían violaciones a los Nos 5, 6 y 7 del art. 42 LSA no serían riesgos asegurables. Tampoco se admiten, como alguna vez sí se aceptó, las pólizas que cubran el riesgo de los daños que el director cause a la compañía (denominados insured vs. insured), pues esto se prestaba a que la compañía se “demandara a sí misma”. Además las exclusiones son amplias y entre ellas está todo riesgo en curso (esto es, por hechos anteriores a la póliza) y además se hace sobre la base de demandas actuales –esto es, sólo se cubren los riesgos cuya indemnización se demande al director y/o a la compañía– durante la vigencia de la póliza (claim made basis). Donde se ha permitido una mayor flexibilidad en la emisión de póliza con menor costo y mayor cobertura es para directores independientes, esto es, para directores que no están involucrados en la gestión diaria de la compañía. En Chile existen también estas pólizas de responsabilidad civil que en algunos casos se han hecho efectivas.609 Estas están registradas en la SVS (Código Pól. 1 05 061 y Pól. 1 08 017) y cubren los daños por “actos de administración” o “actos corporativos”, esto es, por acciones u omisiones llevadas a cabo, o presumiblemente 608

Ver EISENBERG, ob. cit., p. 604. El mercado de pólizas D & O en Chile era ignorado hasta que las sociedades anónimas abiertas chilenas empezaron a colocar valores en el exterior, particularmente mediante el sistema de los ADR en el mercado norteamericano que crea riesgos de demandas desde ese país. Otra fuente fueron las pólizas tomadas por ejecutivos extranjeros que integraban los directorios o gerencias de sociedades extranjeras o filiales de las mismas en Chile. 609

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llevadas a cabo, intentadas; o presumiblemente intentadas, con anterioridad o durante el período de vigencia de la póliza, por cualquier asegurado en el desempeño de su cargo directivo, que hubiere causado un daño o que presumiblemente lo hubiere causado y cualquier otro asunto, distinto de la acción u omisión, alegado contra el asegurado por el solo desempeño de su cargo directivo, que hubiere causado un daño o que presumiblemente lo hubiere causado. Ellas cubren las indemnizaciones, los denominados “gastos de representación legal” o “costos de defensa” –honorarios, costas y gastos procesales– e incluso cubren los denominados gastos de publicidad, que son los desembolsos del asegurado o del grupo corporativo a que pertenece para el diseño y realización de una campaña publicitaria en el evento de hacerse público el reclamo en contra del director. Estos seguros tienen como límites las indemnizaciones por delitos, por abuso de información privilegiada (insider trading), por multas y sanciones administrativas o por gestos dolosos del director, todas ellas hipótesis no asegurables, siempre que ellas sean declaradas por sentencia judicial. Asimismo, tampoco son asegurables las indemnizaciones que reclamen los accionistas controladores de la sociedad. No cubren estas pólizas los daños que se conecten con retribuciones o beneficios personales a que el director no tenía derecho. Se exluyen habitualmente también los daños que deriven de lesiones a pesonas; daños por contaminación. Existen dos modalidaes, una sin deducible, y otra con deducible dependiendo si la compañía que toma la póliza asume ella la defensa de sus directores o sólo asume un monto asegurable y deja a cada director la defensa de las acciones en su contra. En la descripción del siniestro es donde estas pólizas, al igual que casi todos los seguros de responsabilidad civil, tienen dificultades, pues se discute si el siniestro es la ocurrencia del hecho dañino; la demanda civil o el pago de la indemnización. Ocurre además que los efectos de una actuación del directorio pueden generar daños que se manifiesten muy a futuro. La tendencia universal, que es también moda en nuestro país, es que se aplique la cláusula claim made basis, esto es, el seguro cubre sólo aquellos daños que se hayan reclamado durante la vigencia de la póliza. Es posible que esta cláusula se extienda incluso a hechos anteriores a la vigencia de la póliza, pero eso debe pactarse expresamente. 517

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1.15. L A REMUNERACIÓN DE LOS DIRECTORES A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, donde la remuneración del directorio puede ser definida por el propio órgano,610 610

En los Estados Unidos la tradición decía que los directores no eran remunerados por sus servicios habituales como tales, salvo que el directorio resolviere de un modo distinto. También era remunerado si así se acordaba al tiempo de su contratación, por servicios extraordinarios y en el evento de desempeñarse como ejecutivo de la compañía. Hoy es al revés, pues en la Model Business Corporation Act de 1984 se presume que el directorio determinará la remuneración de los directores, salvo que otra cosa establezcan los articles of incorporation o los bylaws. En Francia es la asamblea de accionistas la que fija la remuneración del directorio, pero esta solo puede ser fijada en razón de jetons de présence, esto es, dietas por asistencia. Esto se modificó en 1975 para prohibir la remuneración en base a participación en las utilidades de la empresa, resultado de los abusos en que se incurrió en esta materia. Las dietas no es necesario que se fijen todos los años, pero no pueden ser modificadas sino por resolución de la asamblea de accionistas. Otro punto interesante es que la asamblea fija un monto total y el directorio puede distribuir esa suma entre los directores en forma discriminatoria. Remuneraciones extraordinarias acordadas por el directorio a uno o más directores individuales por servicios especiales son naturalmente admisibles, pero estas contrataciones extraordinarias están sujetas a los controles y límites de todo acto o contrato que celebre la sociedad donde un director tenga interés. Los directores no pueden recibir otras remuneraciones que las señaladas precedentemente a ningún título, al extremo que cualquier disposición estatutaria que establezca una cosa distinta se mira como no escrita; y toda resolución de la junta de accionistas o del directorio contraria a ella, es nula. La excepción aceptada por el Derecho francés es el cumul des fonctions d’administrateurs avec un contrat du travail, caso en el cual se admite una remuneración por el contrato de trabajo adicional a la dieta por asistencia a las sesiones de directorio (recordemos que en Francia es nulo el contrato de trabajo celebrado con un director después que este ha asumido tal función; como es nula también la contatación como director de un trabajador de la sociedad, salvo que se cumplan tres condiciones: que el contrato de trabajo tenga una vigencia anterior de al menos dos años; el contrato de trabajo debe ser sérieux et sincère, esto es, efectivo, y que con su designación no puede el directorio estar integrado en más de un tercio por trabajadores de la compañía. Ver MÉRLE, ob. cit., pp. 314 y ss.). En el Reino Unido el principio general es que los directores no tienen derecho a remuneración, salvo que algo distinto dispongan los términos de los articles of association o el contrato entre el director y la sociedad. Sin embargo, hoy se estima que los directores de compañías públicas y privadas tienen derecho a remuneración y que ella debe ser fijada por los accionistas. La denominada non-profit rule sigue vigente en todo caso para los servicios extraordinarios de los directores y fue reafirmada en el caso Guinness PLC v. Saunders (1990), donde a un director se le denegó derecho a remuneración respecto de su exitosa gestión en la adquisición de Guinness de Destillers Co. PLC y aun cuando se invocó a claim for a quantum meruit. Lo que está estrictamente regulado en el Derecho británico especialmente para las compañías públicas (PLC) son los contratos por servicios de los directores. Desde luego, cualquier contrato de servicios de más de dos años debe ser aproba-

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en Chile la remuneración del directorio depende de dos factores. Desde luego depende de lo previsto en los estatutos, pues si ellos previenen que el directorio no será remunerado, no puede la junta, salvo que se modifiquen los estatutos, acordar remunerarlos (art. 33 LSA). do por la junta de accionistas, aprobación de cuya omisión se sigue que cualquier cláusula de plazo es nula y que la sociedad puede poner término al contrato en cualquier tiempo sin compensación. La única excepción es cuando el contrato es un contrato de trabajo, pues en tal caso decide el directorio. Asimismo, si se contrata a un director por una filial de la sociedad donde es director o el de una filial para la matriz, los accionistas de ambas sociedades deben aprobar el contrato. Al igual que en Chile, los accionistas deben ser informados anualmente de todos los emolumentos ordinarios y extraordinarios pagados por la sociedad a sus directores, incluyendo a los suplentes (shadow directors). Luego de las comisiones (committees) Cadbury y Greenbury, la Bolsa de Londres adoptó una cantidad de reglas a que deben sujetarse las sociedades que cotizan en dicha bolsa de valores (Principles of Good Governance & Code Of Best Practices). Entre las recomendaciones, recordemos, estaba que se creara dentro del directorio un remuneration committee integrado por non-executives directors para asesorar al directorio sobre la remuneración de los directores ejecutivos, incluyendo sus programas de jubilación y las compensaciones por términos de servicio. Este comité debe reportar directamente a los accionistas sobre sus consejos. Otro principio consagrado por el Code es que ningún director puede estar involucrado en la determinación de su propia remuneración. Aunque el Code no obliga a las listed companies a tener un comité de remuneraciones, si las obliga a informar si lo tienen o no y las razones por una eventual omisión del mismo. Además en la reforma de la Company Act del 2006 se estableció como obligatoria la publicación de la remuneración de los directores. Estas normas han dado un gran servicio a la transparencia de las compañías que cotizan en Londres y han generado debates muy abiertos por los medios relativos a los índices de remuneración de los directores y, por primera vez en la historia, se ha dado el caso de que la junta de accionistas rechace la propuesta de remuneración a sus directores. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 274 y ss. En España el sistema es también especial. El directorio puede ser o no ser remunerado, pero la remuneración no la fija ni el directorio ni la junta de accionistas, sino que se previene por estatutos. Además si la remuneración depende de resultados, los estatutos deben expresamente señalar que la remuneración se paga de los beneficios líquidos y siempre que se distribuya al menos un 4% de las utilidades por concepto de dividendos o el porcentaje de utilidades más alto que en su caso estipulen los estatutos. Los estatutos también pueden ser impugnados si ellos lesionan los intereses de la sociedad o los legítimos intereses de los accionistas minoritarios, en el caso de que el controlador los modifique para beneficio de “sus directores”. En Argentina es la junta de accionistas la que fija la remuneración del directorio, salvo que los estatutos provean otra cosa. Además el art. 261 de la LSC dispone que la remuneración de los directores, toda remuneración, no puede exceder el 25% de las ganancias de la sociedad y si la sociedad no distribuye dividendos, no puede exceder al 5%, porcentaje que se incrementa según la proporción de las utilidades que se distribuyan a los accionistas. Si la sociedad tiene pérdidas, el directorio no tiene remuneración. Sin embargo,

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Normalmente los estatutos de sociedades anónimas se abren a remunerar a sus directores confiando a la junta de accionistas su determinación. Precisamente una de las materias propias de la junta ordinaria de accionistas es fijar las dietas del directorio.611 La remuneración del directorio puede ser una cifra fija por asistencia (dieta); una suma fija mensual; una suma variable por los resultados de la compañía o una combinación de todas ellas. El art. 35 del Reglamento dispone expresamente que “en los casos en que los estatutos establezcan que los directores serán remunerados por sus funciones, estas remuneraciones, que sólo podrán consistir en dieta por asistencia a sesiones, participación en las utilidades o sumas periódicas determinadas, deberán ser fijadas en forma anticipada por la junta ordinaria de accionistas que conozca del ejercicio anterior”. Desde mediados de la década del setenta en los Estados Unidos se introdujo el pago de dietas u otras remuneraciones a los directores con acciones de la propia compañía como una forma de interesarlos más aún en los resultados de la misma. En Chile esta fórmula tiene escasa aplicación. El art. 33 LSA dispone en su inciso segundo que “en la memoria anual que las sociedades anónimas abiertas sometan al conocimiento de la junta ordinaria de accionistas, deberá constar toda remuneración que los directores hayan percibido de la sociedad durante el ejercicio respectivo, incluso las que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Estas remuneraciones especiales deberán presentarse detallada y separadamente en la memoria, avaluándose aquellas que no consistan en dinero”. Esta información normalmente figura también en las notas a los estados financieros de los informes de los auditores externos independientes cuyos servicios deben por ley contratar estas sociedades. la propia ley establece que la junta de accionistas puede excepcionar a uno o más directores cuando se trata de aquellos que sirven en comisiones especiales o en funciones técnico-administrativas –esto es, directores con funciones ejecutivas–, regla de la que según autorizada doctrina se ha hecho abuso; abuso que, además, ha sido de algún modo sancionado por la jurisprudencia trasandina. Ver NISSEN, Curso…, p. 467. 611

No lo dice el art. 56 LSA, pero sí expresamente el art. 33 LSA.

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Hay que tener presente que cualquiera otra remuneración distinta de la derivada de la función de director debe ser o autorizada o aprobada por la junta de accionistas y esto tanto para las sociedades anónimas abiertas como las cerradas (art. 35 inc. 2º del Reglamento). Dice además el art. 36 del Reglamento que “el director o directores favorecidos por una remuneración que no haya sido autorizada o aprobada por la junta de accionistas y quienes en representación de la sociedad hubieren ordenado su pago, responderán solidariamente a ésta de su devolución”. Esta es una hipótesis de conflicto de interés que no se resuelve bajo el esquema de los arts. 44 y 146 de la LSA, esto es, con mera aprobación del directorio, sino que requiere autorización de la junta. A partir de la Ley Nº 20.382 se establece que la remuneración de los directores miembros del comité de auditoría a que se refiere el art. 50 bis debe ser de al menos un 130% del valor de la remuneración asignada al directorio común. 2. EL GERENTE GENERAL 2.1. CONCEPTO Aparte del directorio y, como veremos más adelante, la junta de accionistas, el tercer agente de la administración de una sociedad anónima es el gerente, pero a diferencia de la junta y del directorio, el gerente no es un órgano de la sociedad, es un mandatario, una persona que no constituye una abstracción, sino una realidad física. La junta y el directorio son la sociedad anónima; el gerente no es parte de la sociedad, sino un mandatario de la misma.612 612

La tradición continental europea concibe la empresa dirigida en su día a día por el gerente general. En los Estados Unidos las reglas varían de estado a estado. Hasta la Model Business Corporation Act de 1984 se estipulaba a nivel legal que toda corporación debía tener un presidente (chairman) dos vicepresidentes, un secretario que actuaba como custodio de los sellos de la sociedad, de las actas y certificador de documentos sociales y en algunas el treasurer o tesorero, que custodia los dineros y valores de la sociedad. Pero nunca se definió qué función específica tenía cada uno, pues eso siempre era atributo del directorio. Hoy ni siquiera se requiere tener a dichos funcionarios y nada impide que una misma persona cumpla múltiples roles de los tradicionalmente asociados a esos cargos. Este esquema se mantiene hoy esencialmente en las closely held corporations. En las grandes corporaciones la nomenclatura es otra. En estas quien de verdad actúa como gerente general no es

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El Código de Comercio tiene al gerente como una especie de mandatario comercial (art. 234 del C. de Com.). El art. 237 del mismo Código lo define diciendo que “factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante”. Esta noción es esencial a la hora de entender qué es un gerente, pues la expresión “gerente” en la práctica se emplea para definir a quien dirige parcialmente ciertos aspectos de una empresa. Así, se habla de gerente general, gerente de administración y finanzas, gerente comercial, gerente de recursos humanos, gerente de marketing, gerente de operaciones, etc. Jurídicamente es gerente el que dirige y administra un establecimiento comercial o fabril. En consecuencia, jurídicamente hablando sólo el gerente general es un factor de comercio. Otros cargos al interior de la firma no son gerentes, aunque se denominen tales. El vínculo esencial de un gerente con la sociedad anónima no es un contrato de trabajo, como lo sostienen Puelma Accorsi y Stitchkin Branover,613 porque existen gerentes que no trabajan en subordinación y dependencia de la sociedad (v. gr., caso típico, de las sociedades anónimas cerradas de inversión). El vínculo esencial es el del mandato comercial y/o civil dependiendo de la naturaleza del encargo.614 La objeción de Puelma Accorsi en orden a que el gerente general no es un factor porque no administra bajo su prudencia, sino que ciñéndose a las instrucciones del directorio, es equívoca: todo mandatario debe ceñirse a las instrucciones del mandante, que en este caso se manifiesta por intermedio del directorio: el general manager, sino que el chief executive officer (CEO) y en importancia lo sigue el Chief Finance Officer (CFO), que es un equivalente al gerente de administración y finanzas bajo el cual funciona el Treasurer, que es equivalente a nuestro tesorero en las grandes compañías. También cuentan estas compañías con otros gerentes conocidos por sus siglas como el Chief Legal Officer (CLO), que equivale a nuestros fiscales, el Chief Operations Officer (COO), equivalente a nuestros gerentes de operaciones. En Estados Unidos cuando se trata de corporaciones cerradas, el rol del CEO lo cumple el President o Chairman y el del CFO el Treasurer. 613

p. 641.

Ver STITCHKIN, El Mandato Civil, p. 153, y PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II,

614

En los Estados Unidos este asunto no llama a debate. El gerente general se articula bajo la teoría de la agency, que no es otra cosa distinta que un mandato. En el Derecho sajón el gerente es un mandatario y no parte de la estructura orgánica de la corporation o company.

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el directorio es la sociedad anónima y en cambio el gerente no es la sociedad, sino que la administra y representa en tanto mandatario de la misma. Que en la mayoría de los casos los gerentes sean además “trabajadores”, esto es, que estén unidos a un vínculo de subordinación y dependencia producto de un contrato individual de trabajo, en nada obstaculiza su carácter esencial de mandatarios, pues como lo deja meridianamete claro Stitchkin Branover, no existe incompatibilidad en la cohabitación de un contrato de trabajo con uno de mandato.615 Prueba de que el vínculo esencial del gerente es de índole civil y no laboral nos la da el art. 49 LSA, que deja muy en claro que los deberes y atribuciones del gerente puede sustituirlos la sociedad –el directorio– a su arbitrio, lo que no es tan unilateral en materia de contrato individual de trabajo. 2.2. ATRIBUCIONES Y PODERES 2.2.1. Poderes explícitos Llamamos poderes explícitos616 a aquellos que figuran en la ley o en un acuerdo del directorio que enuncia los poderes del gerente para actuar en el tráfico económico jurídico de la sociedad. El gerente general en tanto mandatario de la sociedad tiene los poderes y atribuciones de que lo inviste el mandante, esto es, la sociedad anónima. La fijación de su órbita de facultades y deberes es atribución del directorio, que en esto no tiene limitaciones, salvo la de una delegación total de sus facultades, como ya vimos. Pero existen dos deberes-facultades que no dependen del directorio, sino de la ley. Primeramente, el gerente general es un representante legal de la sociedad en materia judicial. Aparte de los mandatarios judiciales de origen convencional que puede nombrar la sociedad, el gerente general es un representante judicial de naturaleza legal de la sociedad, su representación judicial responde a que la ley lo designa 615

STITCHKIN BRANOVER, ob. cit., pp. 78-79. En Estados Unidos estos poderes se denominan authority o, más específicamente, express o actual authority, para oponerlo al concepto de “implied” o “apparent” authority, que se refiere a los poderes que la conducta del mandante deja entrever que tiene el mandatario, aunque no los tenga, o a los poderes que se infieren de otros expresos. Ver MICHAEL P-DOOLEY, ob. cit., pp. 183-184. 616

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representante legal y no la sociedad. Si el poder del gerente dice otra cosa, como, por ejemplo, que debe actuar judicialmente con un director, eso no es oponible a terceros ni a la sociedad. Legalmente el gerente es apoderado judicial de la sociedad y con las facultades de ambos incisos del art. 7º del Código de Procedimiento Civil sin restricciones de ningún tipo, lo que es particularmente delicado en materia de contratos de transacción. Otra atribución del gerente que no es renunciable es su facultad irrestricta a participar con derecho a voz en las sesiones del directorio. El directorio no tiene la facultad de excluirlo de sus sesiones. Este poder tiene como contrapartida la responsabilidad del gerente en el sentido de que participa de la responsabilidad solidaria de los miembros del directorio y de la responsabilidad penal en la mayoría de las figuras propias de los directores, salvo que se oponga a los respectivos acuerdos y “siempre que constare su opinión contraria en el acta”. Contrariamente a lo que la gente supone, los poderes de los gerentes deben constar por escrito. En efecto, el art. 339 del Código de Comercio impone inscribir y publicar los poderes en los términos del párrafo 1, del Título I del Libro I del Código de Comercio, por lo que implícitamente está exigiendo un mandato por escrito. No bastan los meros poderes verbales.617 2.2.2. Poderes implícitos Los poderes implícitos son las facultades que la ley atribuye implícitamente a un gerente general, aunque no figuren enunciadas expresamente ni en la ley ni en el acuerdo de directorio que fija los poderes generales o especiales del gerente general. En los Estados Unidos se ha desarrollado una copiosa jurisprudencia relativa a los poderes aparentes (apparent authority) o implícitos (implied authority) de los ejecutivos de las corporaciones, pero fundados esencialmen617 En Estados Unidos el Board of Directors Resolution en la mayoría de los estados también debe constar por escrito, pero para esto basta con un certificado del Secretario de la sociedad con el sello social. Esto cubre a los terceros que negocian con la sociedad de toda excepción en orden al poder y autoridad de quien figura en dicho certificado como apoderado de la corporación. Se ha resuelto que la sola exhibición de este certificado basta como diligencia necesaria desplegada por un abogado para los efectos de una due dilligence.

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te en la conducta circunstancial de los mandantes (principals) y en principios como el Estoppel, la Unjust Enrichment o la teoría del Implied Ratification.618 En Chile la norma esencial está en el art. 340 del Código de Comercio al decir que “los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere”. A lo anterior se añade lo preceptuado en los arts. 328 y 329 del Código de Comercio. Dice el art. 328 aludido que los factores que obran a su propio nombre quedan “personalmente obligados”, pero se entiende que los han ajustado a nombre de sus comitentes cuando: 1. El contrato correspondía al giro ordinario del establecimiento que administran; 2. El contrato hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté comprendido en el giro ordinario; 3. El comitente ratifica expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden; 4. El resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente. La limitación que establece la ley es que los terceros deben escoger si demandar al gerente o a la sociedad. No se puede demandar a ambos lo mismo, ni conjunta ni solidariamente (art. 329 del Código de Comercio). Vale decir, al gerente general se le presume autorizado para celebrar cualquier acto y contrato que quede dentro del giro social y si se quiere restringir esa actuación debe dejarse por escrito en el poder en que se le otorgue dicha restricción. Pero ni aunque conste por escrito, si estamos en las hipótesis del art. 328 del Código de Comercio, la sociedad no se puede excusar invocando dichas limitaciones. Tampoco puede excusarse la sociedad si el contrato cedió en su beneficio aunque este provecho debe implicar un acto positivo de 618 Estas teorías tienen cabida en nuestro sistema pero bajo denominaciones distintas y reposan en los mismos principios que inspiran el art. 328 del Código de Comercio: giro ordinario, autorización o ratificación especial, beneficio social, conducta tradicional, tácita aquiescencia, natural e inequívoca autorización, doctrina de los actos propios, etc. Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 331 y ss.

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la sociedad, porque si el provecho es mero accidente o reflejo de otro fenómeno, no se puede vincular por ello a la sociedad. Así, si el gerente compra una propiedad para levantar un establecimento y esa compra incrementa el valor del inmueble vecino de propiedad de la compañía, no por eso la compra del gerente es “oponible” a la compañía. 2.3. DEBERES, INHABILIDADES E IMPEDIMENTOS 2.3.1. Deberes y obligaciones del gerente En materia de deberes, asisten al gerente los mismos deberes de lealtad que a los directores de la sociedad (art. 50 LSA).619 Así, no puede tomar oportunidades comerciales de la sociedad para sí, ni emplear bienes o créditos de la sociedad para sí, ni explotar el mismo giro de actividad económica que el de la sociedad ni competir con ella. La sanción a que está afecto es la de restituir a la sociedad todos los beneficios que obtenga de dichas infracciones y asumir él todas las pérdidas, si se da el caso, conforme resulta del art. 42 LSA.620 Se suma a lo anterior que recae también sobre el gerente general el deber de reserva sobre los negocios sociales que incumbe a los directores en general y el deber de no divulgar ni abusar de información privilegiada a que tenga acceso en razón de su cargo, en los términos de los arts. 164 y ss. de la LMV. Además, a nuestro juicio, cualquier infracción del gerente general al art. 42 LSA –esto es, cualquier conducta circunscribible en alguno de los numerales de dicho art. 42– es constitutiva de infracción grave de las obligaciones del trabajador, por lo que su despido no daría derecho ni a la indemnización sustitutiva ni a la indemnización por años de servicios reguladas por el Código del Trabajo. 619 Esta es una norma de naturaleza universal. En España, Francia, Italia, Argentina, se aplica la misma extensión de los deberes de los directores a los gerentes. En los Estados Unidos se sigue también la misma filosofía en orden a que a los gerentes (president o CEO) se les aplican los mismos fiduciary duties que les asisten a los members of the borrad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 334. En Gran Bretaña la jurisprudencia ha hecho extensivos los fiduciary duties de los directores también a los senior managers. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 521. 620 Esta es una carga además general para todo factor y cuya infracción tiene la misma sanción en el art. 331 del Código de Comercio.

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Junto con lo anterior, el gerente está afecto a las mismas restricciones de negocios con conflictos de interés reguladas en los arts. 44 y 146 LSA. Vale decir, debe existir información de su parte y aprobación previa del directorio de la transacción en que él –o las personas relacionadas a él que enuncian los arts. 44 y 146 LSA– tenga interés y, en su caso, también de la junta de accionistas. Sobre el contenido y extensión de estos deberes y obligaciones, nos remitimos a lo ya dicho respecto de los deberes y obligaciones de los directores. Antes de la Ley Nº 20.382 era responsabilidad del gerente general la custodia de los registros y libros sociales y también la carga de velar por que estos se llevaran con la regularidad debida. Hoy, conforme al art. 7º LSA, dicha responsabilidad por ley recae en el directorio de la sociedad, el que puede delegar esta función en el gerente u otra persona, pero esa delegación no comporta traspasarle la responsabilidad civil y penal del directiorio de llevar la contabilidad completa y regularmente. 2.3.2. Inhabilidades e impedimentos Los gerentes están sujetos a las mismas inhabilidades que los directores enumeradas en los arts. 35 y 36 LSA para asumir como tales en una sociedad anónima (art. 50 LSA). Pero, además, no puede ser gerente de una sociedad anónima cerrada el presidente de dicha sociedad y tampoco puede serlo de una sociedad anónima abierta un director titular o suplente de la misma (art. 49 LSA). 2.4. R EMUNERACIÓN DEL GERENTE GENERAL La remuneración del gerente general la fija el directorio, pero con el concurso del gerente naturalmente. Empero el procedimiento no es igual tratándose de una sociedad anónima abierta y una sociedad anónima cerrada. En una sociedad anónima cerrada la discrecionalidad del directorio es irrestricta en orden a la remuneración del gerente, que si es además técnicamente trabajador, tiene las limitantes propias del derecho del trabajo. Sólo hay que tener cuidado con que se cumplan 527

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las normas del art. 44 LSA sobre conflictos de interés, pues este contrato es típicamente un contrato entre el gerente y la sociedad. En las sociedades anónimas abiertas el procedimiento es igual. Pero hay que tener presente que además intervendrán dos elementos en la designación del gerente: a) La designación del gerente es operación entre partes relacionadas en los términos del art. 147 LSA y puede ser además una operación de monto relevante dependiendo de los bonos asignados al gerente, aunque regularmente las remuneraciones de los gerentes generales de las grandes compañías no excede las UF 20.000. b) En segundo lugar, muchas sociedades anónimas abiertas –desde luego más del 90% de las que cotizan en bolsa– estarán obligadas a instituir un comité de auditoría en los términos del art. 50 bis LSA, pues en casi todas ellas su patrimonio bursátil excede las 1.500.000 unidades de fomento y con un 12,5% de accionistas dueño de menos de un 10% de las acciones emitidas con derecho a voto. En este caso, el régimen de remuneración del gerente pasa por un examen de dicho comité. 2.5. R ESPONSABILIDAD DEL GERENTE 2.5.1. Responsabilidad penal El gerente general tiene en términos relativos las mismas responsabilidades penales que los directores de una sociedad anónima. Normalmente la ley los trata en este sentido en forma igualitaria. Es raro que existan normas penales asociadas a delitos de la sociedad en que el gerente reciba un tratamiento distinto al de los directores de la sociedad621 y en cambio sí existen múltiples normas que asimi621 Una notable excepción aparente es en materia de delitos provisionales. En efecto, es responsable del pago de las cotizaciones previsionales y de seguros de salud el gerente general y no el directorio de la sociedad, conforme resulta de la lectura de los arts. 13, 14 y 18 de la Ley Nº 17.322, Sobre Cobranza Judicial de Cotizaciones, pues el art. 18 sólo se refiere al gerente (la expresión administradores se aplica allí sólo a los gestores de sociedades de personas) y no a los directores, y como a él se le puede apremiar con arrestos, debemos entender que sólo a él se le aplicaría la figura penal de apropiación indebida de cotizaciones del art. 13 de dicha ley, pues en caso de quiebra del empleador desaparecen respecto del gerente los apremios del art. 12 y el delito del art. 13 de dicha ley, conforme lo establece el art. 11 de la misma. En nuestro concepto esa teoría estaría acertada

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lan penalmente a los gerentes con los directores de las sociedades anónimas, como es el caso de los delitos de quiebra impropia del art. 232 del Libro IV del Código de Comercio. En consecuencia, todo lo dicho a propósito de la responsabilidad penal de los miembros del directorio lo podemos predicar al gerente general. La única gran diferencia entre ellos será de hecho más que de derecho: como la sociedad actúa ante terceros por medio de su gerente y este está vinculado muy estrechamente al día a día de la sociedad, los elementos del dolo en él serán de más ágil prueba, ya que su conocimiento y voluntad de realización de la conducta típica se prueban con meras presunciones de orden judicial. Sin embargo, existe un detalle que debe tenerse presente, si bien el balance anual es presentado por el directorio a la junta ordinaria de accionistas, el documento mismo es rubricado por el gerente: se le atribuye a él su facción y, por lo mismo, las responsabilidades penales por sus falsedades y sus errores. Malamente un director puede verificar la cabal exactitud de un balance, más allá de que sea su responsabilidad la custodia y teneduría de los libros contables conforme al art. 7º de la LSA, salvo que se acredite directa intervención del directorio en la forma específica en que se expidió el balance. 2.5.2. Responsabilidad civil En lo que cabe a la responsabilidad civil, el art. 50 LSA expresamente se remite al art. 41 de la misma ley en tanto norma aplicable también al gerente general. En consecuencia éste es responsable de culpa leve y cualquier cláusula de cualquier naturaleza que se quiera estipular para restringir o aminorar la responsabilidad del gerente general para con los accionistas y con la sociedad, es nula de pleno derecho. Asimismo, conforme al inciso 3º del art. 133 de la LSA el gerente general también es responsable no sólo ante los en el sentido de que el delito del art. 13 de la Ley Nº 17.322 es un delito que sólo podría cometer el gerente general, y que los directores no son sujetos calificados del mismo. Empero, si se observa bien, el art. 13 de dicha ley crea una figura autónoma y nada hace presumir que el no pago de las cotizaciones es un hecho del gerente y menos aún que él se haya apropiado o distraído “el dinero proveniente de las cotizaciones”. Ver sobre este particular, nuestro texto Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, 2ª edición, p. 187.

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accionistas y la sociedad, sino también frente a terceros, de los daños que emerjan gracias a infracciones que el gerente general haga a la ley, los estatutos, reglamentos y normas de la SVS. Todo lo anterior nos conduce a igualar desde un punto de vista de la responsabilidad civil al gerente general con los directores y, por lo mismo, nos remitimos en todo a lo dicho en su oportunidad respecto de la responsabilidad civil de los directores. La norma del art. 49 LSA, que establece que responde solidariamente con los miembros del directorio “de todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los accionistas cuando no constare su opinión contraria en el acta”, hay que leerla en el sentido de que dicha responsabilidad existe cuando el gerente asistió a la pertinente sesión y no levantó oposición al acuerdo dañino. Si no asistió, aunque hubiere sido por negligencia, no se lo puede hacer responsable, salvo que a él se le cometa la función de ejecutar el acuerdo y no represente el mismo al directorio. 2.5.3. Responsabilidad administrativa Los gerentes generales de sociedades anónimas no sujetas al control de la SVS o de la SBIF no tienen un estatuto de responsabilidad administrativa. En general no incurren en ella. Los gerentes generales de sociedades sujetas a dichas autoridades están afectos al mismo tratamiento sancionatorio de los directores de una sociedad anónima y pueden ser objeto de amonestaciones y multas sustanciosas de parte de la SVS, de la Superintendencia de Previsión o la SBIF. En esto se puede predicar con exactitud lo dicho a propósito de la responsabilidad administrativa de los directores de sociedades anónimas sujetas a control de autoridad.622

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Ver pp. 490 y ss., supra.

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Q U I N TA PA R T E

DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN

INTRODUCCIÓN Las profundas heridas dejadas por algunos abusos cometidos en las grandes compañías británicas durante los años ochenta, en especial aquellas de servicios públicos privatizadas durante el gobierno de Margaret Thatcher, y luego los escándalos de Enron y Worldcom en Estados Unidos significaron un gran impulso no solo a la regulación de los gobiernos corporativos, sino también a las normas sobre control de dichos gobiernos. En Chile este movimiento se asimiló primeramente por reacciones de tipo administrativo implementadas por la SVS y la SBIF y luego soluciones de tipo legislativo de carácter más permanente y en buena medida hechas después de reunida alguna experiencia del resultado de reacciones legislativas especialmente en los Estados Unidos luego de la Sarbanes-Oxley Act del año 2002. Esta solución legislativa se plasmó en la Ley Nº 20.382, del año 2009. Cuando hablamos de fiscalización de la administración nos referimos a las instituciones previstas en la ley o los estatutos sociales destinadas a fiscalizar para los accionistas –y para el público en general– la gestión del directorio y el gerente general en la sociedad. Los fiscalizadores son tenidos por la LSA por verdaderos mandatarios de los accionistas, como lo dejan en evidencia los arts. 51 y 52 LSA. Creemos que es aquí donde nuestro sistema legal y nuestra práctica social no ha ahondado en el significado de estos elementos, dejando mucho que desear tanto la regulación legal como el ejercicio efectivo de estas funciones. En este capítulo queremos abocarnos con profundidad a este tema, que si bien es muy relevante para las sociedades listadas en 531

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bolsa, lo es también hasta para la más pequeña sociedad anónima cerrada. La LSA da un tratamiento distinto al control de la administración de las sociedades anónimas abiertas que a las cerradas, siendo más compleja la normativa atingente a aquellas que a éstas. Este capítulo en realidad está orientado más al análisis del control de la administración de las sociedades anónimas abiertas que el de las cerradas, por lo que partiendo por estas dedicaremos más tiempo a aquellas. Conviene anotar que a partir de la ley alemana de 1937 se ha difundido una institución ignorada por nuestra legislación, pero acogida en la ley francesa de 1966 por la legislación peruana, argentina y sugerida para todos los miembros de la Unión Europea por la Directiva sobre sociedades comerciales: nos referimos al Consejo de Vigilancia (Conseil de Suirveillance). Este instituto es una suerte de híbrido entre la junta de accionistas, los inspectores de cuentas o síndicos y el directorio que surge del reconocimiento de que los órganos clásicos de administración y control de la sociedad anónima no daban las garantías suficientes de control de gestión, contable y de legalidad, que requieren las sociedades anónimas modernas. Lo definitorio de los consejos de vigilancia es que están conformados por accionistas y solo por accionistas, al extremo que la pérdida de dicha calidad por uno de sus miembros gatilla de derecho su exclusión del órgano. Otro elemento definitorio es que no sólo ejerce control contable, sino también de gestión, esto es, no sólo evalúa la honestidad, veracidad y legalidad de los actos de la administración, sino también su eficiencia y eficacia comercial, económica y financiera, todo sin perder su calidad de órgano de control, sin confundirse con el órgano de gestión o administración que siempre es el directorio. Una nota relevante sobre este organismo es que inserto que sea en la estructura orgánica de la sociedad, a él designa el directorio si el estatuto lo establece (Argentina) siempre (Francia), pues los miembros del consejo de vigilancia son designados por la asamblea de accionistas. Este órgano es prescindible, en el sentido de que el estatuto puede no contemplarlo (aunque en Perú es obligatorio), pero si lo hace es siempre un órgano plural o colegiado (3 a 15 miembros en el modelo argentino, 2 a 12 en el francés), esencialmente revocable al igual que el directorio. 532

QUINTA PARTE. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN

1. CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS 1.1. GENERALIDADES El art. 51 LSA permite en las sociedades anónimas cerradas prescindir del sistema supletorio legal o bien crear un sistema de control de la administración distinto, con la única formalidad que, sea que se prescinda del régimen supletorio legal o sea que se cree un régimen original de control, ello debe quedar expresamente plasmado en los estatutos. Si estos nada dicen, se aplica el régimen supletorio legal. Si los estatutos nada dicen sobre el particular, anualmente la junta ordinaria de accionistas debe designar dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes. Puede también la misma junta en vez de designar inspectores de cuentas, nombrar auditores externos independientes para que hagan las labores de control de la administración. Ambos fiscalizadores en el caso de las sociedades anónimas cerradas tienen una función común: examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros e informar en la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato. No se trata de una labor permanente, sino esencialmente de revisar las cuentas anuales que confecciona el directorio –la verdad es que las hace el gerente general y son revisadas y corregidas por el directorio– a la junta de accionistas. Normalmente esta labor se limita a verificar que las cuentas sociales están arregladas a las normas de contabilidad generalmente aceptadas y a efectuar ciertas notas explicativas de dichos estados. En suma, la función de estos fiscalizadores se traduce en un documento: el informe anual que conforme al art. 54 LSA debe quedar a disposición de los accionistas en la oficina de la administración de la sociedad para su examen durante los 15 días anteriores a la fecha de celebracion de la junta ordinaria de accionistas, sin perjuicio de su derecho de concurrir siempre con derecho a voto a las juntas de accionitas. Para ambos tipos de fiscalizadores, naturalmente, existe el deber de reserva y confidencialidad, cuyas únicas dos excepciones son: que deben informar a los accionistas, pero sólo en lo que se refiere a su función de control (y no a las operaciones comerciales de la compañía de que se informen en el desempeño de su labor) y que 533

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están obligados por el Reglamento a “denunciar a las autoridades judiciales y administrativas competentes, los delitos y las irregularidades o anomalías que a su juicio existieren en la administración o contabilidad de la sociedad” (art. 59 del Reglamento). 1.2. INSPECTORES DE CUENTAS En la mayoría de los casos en que los fiscalizadores de la administración son inspectores de cuenta, esta designación es meramente formal, porque en la práctica es letra muerta, desde luego porque ni siquiera se exige algún grado de conocimientos en contabilidad o auditoría para esta función623 y porque no existe sanción alguna por el no ejercicio de la misma.624 Existe una diferencia teórica en designar inspectores de cuentas en vez de auditores externos independientes. Los inspectores, que en Derecho comparado se conocen también bajo la denominación de síndicos –v. gr., Argentina (donde incluso tiene derecho a voz en las sesiones de directorio y en los comités ejecutivos), Francia, Italia–, tienen una función más permanente y a nuestro juicio mayor imperio para desarrollar su labor, pues el art. 51 LSA agrega que “los inspectores de cuentas podrán, además, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios”. El Reglamento enfatiza esta función señalando que “estarán facultados para examinar todos los libros, registros, documentos y antecedentes de la sociedad” con la única limitación de que deben hacerlo en “las oficinas de la sociedad”, en “cualquier tiempo”, pero sin afectar la gestión social. Esta es una facultad legal que asiste al inspector de cuentas en su labor que no tienen los auditores externos; le pertenece por derecho 623

En efecto, el art. 43 del Reglamento sólo exige que sean personas naturales mayores de edad, libres administradores de sus bienes y que no hayan sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva. No se admite que sean inspectores los directores, liquidadores, gerentes ni las personas unidas por un contrato individual de trabajo con la sociedad (“trabajadores” dice el art. 45 del Reglamento). Los requisitos pueden elevarse por los estatutos, pero en la práctica no se hace. 624 Los inspectores responden por culpa leve por los perjuicios que causaren a los accionistas con ocasión de sus actuaciones e informes, dice el art. 46 del Reglamento. El problema radica en que en la mayoría de los casos los inspectores de cuenta ni siquiera se enteran de su designación por la junta de accionistas.

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propio emanado de la ley y no del mandato de la junta y por ello el art. 47 del Reglamento dice que el derecho a acceder a todos los libros, registros y antecedentes sociales no puede “limitarse o condicionarse”. Tampoco es admisible que se le niegue a un inspector de cuentas su presencia física en la junta anual de accionistas, pues el art. 44 del Reglamento les reconoce ese derecho originariamente. Por lo tanto pueden y deben hacer ejercicio de dicha facultad. Para esto nada impide que recurran a la justicia por la vía más eficaz posible625 ante negativas de la administración de darles acceso a los antecedentes necesarios para el ejercicio de su función. 1.3. AUDITORES EXTERNOS Para ser auditor externo de sociedades anónimas cerradas se requiere el título de ingeniero comercial, contador auditor o personas que, “de conformidad a la ley, estén facultadas para emitir informes de auditoría de estados contables financieros y que acrediten ejercicio profesional de a lo menos tres años” (art. 48 del Reglamento). También se acepta como auditores a los simples contadores con al menos cinco años de ejercicio profesional. Al igual que el caso de los inspectores de cuentas, los auditores deben ser libres administradores de sus bienes y no haber sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva. Si se trata de una sociedad auditora, sus socios principales deben reunir estos requisitos y ellos deben controlar un 50% del capital social y se entiende por socio principal aquel que por sí solo es dueño de un 10% de dicho capital. Exige asimismo el Reglamento que estos auditores o las sociedades auditoras no sean socias, directa ni indirectamente, por más de un 3% del capital suscrito de la entidad fiscalizada. Además, no pueden estos auditores externos recibir de un mismo cliente, directa o indirectamente, más de un 15% de sus ingresos. El Reglamento se encarga de señalar qué funciones generales y cuáles específicas debe cumplir un auditor externo. Dice el art. 54 que “están facultados para examinar todos los libros, registros, do625 Los inspectores de cuentas no están cubiertos por la cláusula arbitral; deben ocurrir a la justicia ordinaria. En la práctica no podrían recurrir mediante la acción de protección prevista en la Constitución Política, porque no vemos qué garantía constitucional podrían ellos ver conculcada por los impedimentos a ejercer su función.

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cumentos y antecedentes de la sociedad, incluso los de sus filiales, debiendo éstas y aquéllas otorgarles todas las facilidades necesarias para el desempeño de su labor”, y añade el art. 55 que su función de examen implica: “1. Examinar con el máximo de diligencia si los diversos tipos de operaciones realizadas por la sociedad están reflejadas razonablemente en la contabilidad y estados financieros de ésta. 2. Señalar a la dirección de la sociedad las deficiencias que se detecten respecto a la adopción de prácticas contables, al mantenimiento de un sistema administrativo contable efectivo y a la creación y mantención de un sistema de control interno adecuado. 3. Velar para que los estados financieros se preparen de acuerdo a los principios y normas contables generalmente aceptados y a las instrucciones dictadas por la SVS en su caso. 4. Cuidar por revelar la posible existencia de fraudes y otras irregularidades que puedan afectar a la presentación justa de la posición financiera o de los resultados de las operaciones”. Los auditores tienen además otras cargas asociadas a su actividad de auditoría: 1. Emitir informes de auditoría conforme a las normas de auditoría de aceptación general que en Chile las homologa el Colegio de Contadores A.G. y que estos informes estén amparados en técnicas y procedimientos de auditoría válidos y suficientes. El Reglamento añade que todo dictamen, opinión o certificación de los auditores debe ser “veraz y expresado en forma clara, precisa, objetiva y completa”. 2. Mantener por al menos cinco años todos los antecedentes que les sirvieron para emitir el pertinente dictamen. 3. Al igual que los inspectores de cuenta, los informes de los auditores deben estar a disposición de los accionistas al menos 15 días antes de la fecha para la celebración de la junta ordinaria de accionistas. Recordemos que estos cargos son indelegables y si la auditoría externa se encomienda a una persona jurídica, la dirección de la auditoría y la firma del informe respectivo debe ser hecha por un auditor que cumpla las condiciones comunes a todos, no bastando que la sociedad sea controlada por auditores (arts. 49 y 58 del Reglamento). Por todo lo anterior se explica que cuando en las sociedades anónimas cerradas se designan auditores externos independientes se 536

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cumple esta función fiscalizadora, pese a que existe un cuestionamiento muy generalizado relativo a la utilidad de estas fiscalizaciones, que a la postre son manejadas por la misma administración que se supone fiscalizada, ya que la ley no impone, como debiera ser, que tanto la elección de los auditores como su remuneración deba ser fijada por los mismos accionistas. Ambas decisiones quedan abandonadas a la propia administración fiscalizada y con ello los fiscalizadores son antes controladores de la gestión tributaria que auditores al servicio de los accionistas. Menos independencia tienen si además de los servicios de auditoría estas entidades prestan otros servicios. Además existe la desinformación generalizada en orden a que se concibe el trabajo de la auditoría como una fiscalización de la gestión y de la información, esto es, un trabajo que involucra también la pesquisa de fraudes, cuando de verdad consiste en una verificación de que la contabilidad es llevada regularmente conforme a los principios contables y las normas contables generalmente aceptadas. De allí que en esta función los auditores son muy pasivos en su labor, pues se limitan a “auditar” los antecedentes que les entrega la administración de la sociedad. Aquí hay un contraste en la labor que ejercen cuando la fiscalizada es una sociedad sujeta al control de la SVS –o la SBIF–, pues entonces la gestión de la auditora es también fiscalizada por la autoridad. 2. CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS Generalidades Si existe un aspecto de los gobiernos corporativos que ha sufrido dramáticos cambios en esta década es precisamente las modificaciones regulatorias a todo nivel en el ámbito del control de la administración en las sociedades anónimas abiertas. En Inglaterra se inicia el movimiento de reforma en razón de los escándalos relativos a las remuneraciones de los altos ejecutivos en las empresas privatizadas que desencadena la formación del comité presidido por Sir Adrian Cadbury, pero el movimiento se acrecentó con los escándalos de Enron y WorldCom en los Estados Unidos, que se tradujeron en la polémica Sarbanes-Oxley Act del 2002. Clarke añade que este movimiento además se expandió por la reacción de otras 537

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fuentes asociadas: por el incremento de regulaciones de la Security Exchange Commission, por el perfeccionamiento de instrumentos de medición de calidad de control corporativo desarrollado por las agencias privadas y, lo que no es menor, el mayor rigor en las reglas que dicta la New York Stock Exchange (NYSE) para las empresas listadas en esa bolsa de valores.626 Uno podría pensar que este fenómeno está restringido a la potencia del Norte, pero la verdad esta normativa se ha universalizado, puesto que se ha coordinado también con el proceso de reformas en el Reino Unido y de allí a Europa. En Chile este movimiento partió primero a nivel reglamentario administrativo mediante normas promulgadas por la SVS y, en muy menor escala, en normas reglamentarias internas adoptadas por las mismas bolsas de valores. Pero el hito en esta tendencia lo marca la Ley Nº 20.382, que introdujo en Chile reglas análogas a las de la Sarbanes-Oxley Act, pero con los ajustes ganados por la experiencia norteamericana en el último lustro, en especial en lo referente a contraloría interna. Huelga señalar que estos cambios no han sido uniformemente aplaudidos ni por los inversionistas institucionales, ni por los empresarios, ni a nivel académico, y está por verse cuál es el efecto real. Con todo, su misma implementación ha creado una imagen de seguridad que en los últimos dos años ha vuelto a quebrarse, aunque no en el sector real, como era el caso de Enron y WorldCom, sino en el ámbito financiero. El control de la administración en las sociedades anónimas abiertas tiene tres actores: uno privado interno; otro privado externo, y un actor público representado generalmente por la SVS y por la SBIF y la SAFP en los casos de bancos e instituciones financieras y de las administradoras de fondos de pensiones, respectivamente. Veremos a continuación entonces estos tres controles: la auditoría interna, la auditoría externa y el control de la SVS. 2.1. L A AUDITORÍA INTERNA 2.1.1. Auditoría interna propiamente tal Una práctica normal en todas las grandes sociedades anónimas abiertas es la auditoría interna: sistemas internos y permanentes de 626

Ver CLARKE, ob. cit., pp. 16-17.

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fiscalización, que existen en general en todo tipo de sociedades, pero que constituyen parte de la estructura orgánica de las sociedades anónimas abiertas, que se conocen como departamentos de auditoría interna. En las sociedades anónimas más pequeñas este rol lo cumplen en conjunto el gerente de administración y finanzas, el contador y, en su caso, el tesorero de la sociedad. La Sarbanes-Oxley Act introdujo la obligación de tener un sistema de controles internos. Los directores ejecutivos y otros altos ejecutivos están ahora obligados a proporcionar información y certificaciones muy comprometedoras para ellos, relativas a los controles internos, además de las certificaciones que se exigen sobre estos controles a los auditores externos. Dicho sea de paso, la ley prohibió que las auditoras externas pudieren además prestar el servicio de auditoría interna a sus clientes. Esta exigencia fue, con mucho, la que más costo financiero y de trabajo produjo la reforma en los Estados Unidos y por lo mismo la más criticada. Esta experiencia fue tomada en cuenta por el legislador de nuestra Ley Nº 20.382, pero se siguió el principio de que las empresas de auditoría externa (EAE) no pueden prestar servicios de auditoría interna a las compañías de las que son auditores externos (art. 242 letra a) LMV). Sin embargo, es obligatorio hoy a las EAE emitir opinión en sus informes de auditoría sobre las deficiencias que detecten en los procesos de auditoría interna de la entidad auditada y, es más, incluso deben denunciar estas falencias a la SVS si a su juicio las mismas no han sido remediadas oportunamente por la administración de la sociedad, aunque sólo en cuanto puedan afectar la adecuada presentación de la posición financiera o de los resultados de sus operaciones (art. 246 letras a) y b) LMV). Adicionalmente, en las sociedades a que se refiere el art. 50 bis cumplen también una labor de auditoría interna los comités de directores a que se refiere dicha disposición, pues filtran los informes de los auditores externos; tienen opinión en la política de remuneraciones de los altos ejecutivos; tienen derecho y obligación de ser oídos en los actos y contratos que celebre la sociedad con sus propios ejecutivos o personas relacionadas y deben ser escuchados para ampliar los servicios que le presta la auditora externa a la sociedad. Recordemos que si bien estos comités son obligatorios para las grandes sociedades anónimas, son admitidos por la ley para las más pequeñas, y si éstas los adoptan deben ceñirse en todo a lo que previene el art. 50 bis, no siendo admisible una aplicación selectiva de las exigencias de esta disposición. 539

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2.1.2. Los inspectores de cuentas en las sociedades anónimas abiertas Otra forma de auditoría interna admitida en las sociedades anónimas abiertas, aunque de escaso recurso, es la designación de inspectores de cuentas. El art. 52 LSA en su apartado segundo previene que “los estatutos podrán establecer, además, en forma permanente o transitoria, la existencia de inspectores de cuentas, para los fines y con las facultades” idénticos a los que les corresponden en las sociedades anónimas cerradas. Estos inspectores de cuentas en las sociedades anónimas abiertas no son excluyentes, sino complementarios a las EAE y cumplirán por tanto una función de control interno, sin ser ellos trabajadores dependientes de la sociedad, toda vez que el art. 45 del Reglamento no admite inspectores de cuentas que sean trabajadores de la sociedad y esto hará la gran diferencia entre estos funcionarios y los departamentos de auditoría interna a que nos referimos en el título precedente. El art. 53 LSA dispone que estos inspectores no estarán sujetos al control de la SVS, pero serán fijadas por reglamento las condiciones que deberán reunir estos inspectores, que probablemente serán más demandantes que las de los mismos en las sociedades anónimas cerradas. Lo que sí es necesario para estos es que se registren en el Registro de Cuenta y Auditores Externos que lleva la mencionada autoridad para poder obrar como tales en las sociedades anónimas abiertas. Obliga asimismo la ley a que el informe de los inspectores de cuentas, además del informe de auditoría externa, sea incorporado en la Memoria Anual del Directorio. En lo demás, estos inspectores de cuentas se deben ceñir a las reglas que para sus equivalentes en las sociedades anónimas cerradas establecen la LSA y su Reglamento. 2.2. AUDITORÍA EXTERNA En las sociedades anónimas abiertas es obligatorio designar anualmente a una empresa de auditoría externa (EAE); no basta con meros auditores, debe ser una organización empresarial. Estas son designadas por la junta ordinaria de accionistas a propuesta del directorio de la sociedad. Recordemos que el directorio no está 540

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obligado a seguir el consejo del comité de auditoría en el caso del art. 50 bis LSA, pero si no sigue tal consejo, la junta de accionistas puede elegir sea el propuesto por el directorio o el propuesto por dicho comité (arts. 50 Nº 2 y 52 LSA). La ley define las EAE en el art. 239 de la LMV como “sociedades que, dirigidas por sus socios, prestan principalmente los siguientes servicios a los emisores de valores y demás personas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia: a) Examinan selectivamente los montos, respaldos y antecedentes que conforman la contabilidad y los estados financieros; b) Evalúan los principios de contabilidad utilizados y la consistencia de su aplicación con los estándares relevantes, así como las estimaciones significativas hechas por la administración, y c) Emiten sus conclusiones respecto de la presentación general de la contabilidad y los estados financieros, indicando con un razonable grado de seguridad si ellos están exentos de errores significativos y cumplen con los estándares relevantes en forma cabal, consistente y confiable”. Para ejercer como tal estas sociedades deben tener socios “hábiles”, esto es, que no se encuentran en los casos mencionados en el art. 241 LMV (v. gr., funcionarios de la SVS, o del Banco Central, diputados, senadores, personas sancionadas por la SVS, etc.) y deberán inscribirse en el Registro de Empresas de Auditoría Externa que debe llevar la SVS (art. 239 LMV). Los informes que emitan estas EAE deben ser suscritos por socios y auditores que tengan “independencia de juicio respecto de la entidad auditada”. La ley se encarga de fijar presunciones de qué personas naturales no tendrían esa independencia en el art. 243 de LMV, pero eso no significa que sólo en esas hipótesis se carece de ella. El art. 244 establece en qué casos se presume que la EAE misma carecería de dicha independencia de juicio (v. gr., sustantiva relación contractual o crediticia aparte de la auditoría externa; si tiene valores emitidos por la sociedad auditada; si ha prestado servicios incompatibles con la auditoría externa, etc.). Si surge esta falta de independencia, la auditora debe informar a la sociedad y/o abstenerse de seguir prestando servicios o corregir la inhabilidad, sea excluyendo a la persona inhabilitada del servicio, sea corrigiendo la inhabilidad de la EAE dentro del plazo de 30 días. La Ley Nº 20.382 vino a proscribir que una misma EAE preste a una misma sociedad anónima abierta o especial determinados servicios complementarios además del servicio de auditoría externa. Asimismo instaló resguardos para cuando un determinado cliente 541

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de la auditora concentra el 15% o más de la facturación (“ingresos operacionales” dice la ley) de la auditora. Además, es menester para la contratación de cualquier servicio de los no proscritos –v. gr., asesoría legal– que el comité de auditoría a que se refiere el art. 50 bis LSA emita un informe favorable sobre la conveniencia o no de dicha contratación (arts. 242 LMV y art. 50 bis Nº 6 LSA). No puede una auditora externa prestar los siguientes servicios adicionales a la misma auditada: i) auditoría interna; ii) desarrollo o implementación de sistemas contables y de presentación de estados financieros; iii) la teneduría de los libros contables y otros; iv) efectuar tasaciones o valorizaciones que afecten a los registros contables; v) asesoría de contratación y administración de personal y recursos humanos, vi) patrocinio y representación en asuntos distintos a fiscalizaciones y juicios tributarios y siempre que estos sean inmateriales de acuerdo a criterios de auditoría generalmente aceptado y quienes lo hagan por la EAE no pueden además participar en los procedimientos de auditoría. Cuando para la auditora un cliente –por sí o en conjunto con sus filiales– represente el 15% o más de su facturación, la auditora debe poner en conocimiento de esa circunstancia a la sociedad anónima auditada. La sociedad auditada sólo puede renovar los servicios de la auditora si ello es aprobado en junta ordinaria de accionistas por 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto en tanto la incidencia de estos servicios en los ingresos de la auditora superen dicho margen (art. 246 inc. final LMV). Estos límites e incompatibilidades, juntos con otros que establece la ley,627 reposan en que si una auditora tiene facturación significativa del mismo cliente por servicios extraordinarios, puede afectar su independencia a la hora de auditar, como de hecho ocurrió con la auditora Arthur Andersen de Enron. Por eso no sólo es significativo el tipo de servicio, sino también la importancia relativa de ese cliente en la facturación total de la auditora. En las sociedades anónimas sujetas a control de la SVS las EAE no solo auditan el balance y estado de resultados anual, sino que también los informes trimestrales de estas sociedades a la SVS conocidos como Ficha Estadística Codificada Uniforme (FECU). 627 Así, por ejemplo, es inhábil para participar en la auditoría de una sociedad el socio de la EAE que lleva más de cinco años conduciendo la auditoría de la misma sociedad (art. 243 letra f) LMV).

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Estas EAE son mandatarias de los accionistas y no de la sociedad. Por ello es que la ley les confiere acceso a toda la “información que se requiere para ese servicio, incluyendo todos los libros, registros, documentos y antecedentes de la entidad y de sus filiales”,628 debiendo guardar respecto de estos antecedentes e información la reserva y confidencialidad del caso (art. 247 LMV). Ellas trabajan para los inversionistas y se deben a ellos. Tienen una función que no define la administración de la sociedad, sino la ley, y por ello son responsables hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren derivados de sus servicios de auditoría no sólo a los accionistas, sino en general a cualquier inversionista (v. gr., los tenedores de bonos) (art. 249 LMV). Lamentablemente la Ley Nº 20.382 no abordó tal vez el problema más serio relativo a las EAE: el vínculo de contratación y la fijación de los honorarios de la auditora. Es cierto que el comité de auditoría del art. 50 bis LSA hace intervenir a directores independientes en la gestión de auditoría tanto en lo referente a examinar el informe de los auditores como en proponer su contratación, pero sigue siendo la administración ejecutiva de la compañía que se entiende en el día a día con los auditores, la que le proporciona los antecedentes y la que negocia y paga sus servicios y es precisamente en estos factores donde se sigue dando al controlado mucho poder sobre el contralor (auditor) y esto es lo que ha gestado en la práctica la sensación de que estos informes de auditoría en muchas oportunidades son un autoengaño colectivo y con muy bajas posibilidades de ser un instrumento de predicción. En Chile esto es atenuado por la intervención de la SVS, que es muy rigurosa también con los auditores, pero esto ocurre normalmente cuando la SVS en sus limitados alcances efectivos es capaz de detectar anomalías. Para terminar, es necesario aclarar que, contrariamente a lo que opina el mundo no especializado, los balances y estados de resultados así como las FECU son confeccionados por la sociedad. Los auditores pueden aconsejar, criticar, hacer notas a dichos antecedentes o bien dejar en evidencia las falencias de los mismos o, en caso de insuficiencia de antecedentes requeridos, abstenerse de omitir opinión, 628 Hoy la ley expresamente (pues antes era solo una preceptiva fundada en normas tributarias y para esos solos efectos) además obliga a estas EAE a guardar por al menos 6 años copia de las opiniones, informes, certificaciones o dictámenes que emitan y de todos los antecedentes que le sirvieron de base para emitir dichos documentos u opiniones.

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pero nadie puede forzar a la sociedad a hacer dichos balances o sus estados de ganancias o pérdidas de un modo distinto del que quiera hacerlo, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, criminales y administrativas que de ello puedan seguirse a la administración de la sociedad. 2.3. CONTROL PÚBLICO POR ORGANISMOS FISCALIZADORES Aparte de la auditoría interna, sea por inspectores de cuentas o por comités o departamentos de auditoría; aparte de la auditoría externa mediante EAE, la administración de las sociedades anónimas abiertas y de las especiales está sujeta a supervigilancia del Estado, generalmente representado por la SVS, pero en algunos rubros particulares, como los bancos y las administradoras de fondos de pensiones, existen además controles asociados al área de negocios. La ley orgánica de la SVS está contenida en el DL Nº 3.538, del 9 de diciembre del año 1980, y en ella están las reglas legales esenciales en materia de control de la administración de las sociedades anónimas abiertas y las especiales. El art. 3º letra e) dispone que a la SVS le corresponde la superior fiscalización de las sociedades anónimas y en comandita por acciones que la ley sujete a su vigilancia. Estas son conforme a la LMV y la LSA, las sociedades anónimas abiertas y las especiales. Pero pueden serlo también las cerradas en tanto emitan valores de oferta pública (v. gr., bonos o debentures) conforme al art. 3º letra a) del mismo decreto ley –que por eso pasan a ser abiertas–. Esta fiscalización se traduce en velar por que las entidades fiscalizadas cumplan con leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan y para tal efecto tiene la facultad de “examinar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de los sujetos y actividades fiscalizados y requerir de ellos o de sus administradores, asesores o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información”, todo, sin embargo, “sin alterar el desenvolvimiento normal de las actividades del afectado”, y en el mismo tenor puede “pedir la ejecución y presentación de balances y estados financieros en las fechas que estime convenientes, para comprobar la exactitud e inversión de los capitales y fondos” e “inspeccionar por medio de sus empleados o por auditores externos a la sociedad” y “citar a declarar a los representantes, administradores, asesores y dependientes de las entidades fiscalizadas”. 544

QUINTA PARTE. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN

A lo anterior se suma que la SVS en la misma labor de fiscalización puede armonizar normas contables a fin de que exista una estandarización de la información y para ello puede “fijar las normas para la confección y presentación de las memorias, balances y demás estados financieros” y “determinar los principios conforme a los cuales deberá llevar su contabilidad”, como asimismo “dictar normas que aseguren la fidelidad de las actas, libros y documentos”. La SVS puede también requerir la modificación de valoraciones de activos o pasivos en los balances emitidos por las sociedades sujetas a su control, si ellas no se ajustan a las reglas impartidas por ella misma o son contrarias a las normas contables generalmente aceptadas. Además de regular la información de las sociedades, la SVS tiene como facultad complementaria “vigilar las actuaciones de todos los auditores externos e inspectores de cuentas” de las “sociedades sujetas a su fiscalización” y requerir de estos “cualquier información o antecedente relacionado con el cumplimiento de sus funciones”. La ley concede al controlado el poder de impugnar estas resoluciones, como veremos más adelante. Para el cumplimiento de las funciones de fiscalización la SVS está dotada de herramientas muy poderosas: a) Puede solicitar el cumplimiento forzado de sus resoluciones en contra de los fiscalizados en lo que a entrega y corrección de estados financieros de refiere y a la publicidad de los mismos recurriendo a la justicia ordinaria mediante el procedimiento de apremio de los arts. 93 y 94 del Código Tributario para las que además puede requerir el auxilio de la fuerza pública directamente del gobernador de provincia respectivo. b) Puede aplicar apremio también a las personas citadas a declarar que no concurran y se reputa que existe delito de perjurio o falso testimonio del art. 210 del Código Penal si las declaraciones de los citados son falsas. c) Puede sancionar con censura, multas muy significativas y hasta con la revocación de la autorización de existencia a la sociedad infractora. d) Puede aplicar censuras y multas también muy elevadas a los directores y gerentes de las sociedades fiscalizadas.629 La SVS ha hecho razonable uso de todos estos instrumentos y se ha ganado un merecido prestigio por su profesionalismo, mesura 629

Ver pp. 490 y ss., supra.

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

e independencia, pese al limitado personal y a los escasos recursos con que cuenta, no obstante la expansión y mayor complejidad que ha experimentado nuestro mercado de capitales. 3. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE LOS CONTRALORES DE LA ADMINISTRACIÓN 3.1. La responsabilidad civil de los contralores de la administración está a nuestro juicio regida por las reglas generales y aquí sí nos parece aceptable distinguir entre responsabilidad contractual de éstos para con la sociedad y extracontractual de éstos para con los accionistas y terceros. Pero cualquiera sea el estatuto de dicha responsabilidad, si ella viene como efecto de alguna infracción normativa en los términos del art. 133 LSA, siempre la culpa del contralor que obró con dolo o culpa será presumida. 3.2. En orden a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que los contralores pueden incurrir en múltiples conductas delictivas como autores directos u otra participación conforme a las normas generales de los arts. 15 a 17 del Código Penal, el art. 134 LSA establece un tipo especial. Dispone que “los peritos, contadores o auditores externos que con sus informes, declaraciones o certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los accionistas o a los terceros que hayan contratado con la sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones falsas o dolosas, sufrirán la pena de presidio o relegación menores en sus grados medio a máximo y multa a beneficio fiscal por valor de hasta una suma equivalente a 4.000 unidades de fomento”. Si bien esta norma no se refiere a los inspectores de cuentas –salvo que coincidan en él la función de inspector y contador– sí afecta a los auditores externos.

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S E X TA PA R T E

DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS

1. NATURALEZA JURÍDICA Contrariamente a lo que uno podría pensar, la junta de accionistas es por lejos el órgano más reciente en la estructura de la sociedad anónima. Este se incorpora a ella como un equivalente a la función de los socios de una sociedad colectiva. Sólo en los códigos de la segunda mitad del siglo XIX comienza a dársele importancia a la junta de accionistas, como lo refleja nuestro Código de Comercio (primitivos arts. 426 Nº 7, 461, 466 y 467).630 Pero ese reconocimiento a la soberanía de las asambleas de accionistas, sorprendentemente, ha variado con el tiempo. En los códigos decimonónicos se confiaba a la asamblea la función soberana constitucional y administrativa de la sociedad como reacción a los aristocráticos esquemas de los siglos XVII y XVIII y por ello se reputaba a los directores como meros mandatarios no de la sociedad, sino de los accionistas. Además en estas asambleas se reconocía que cada accionista, independiente del número de acciones de que fuera titular, tenía un voto. Sin embargo, merced a la influencia del Derecho sajón en materia corporativa y de la Ley de Sociedades alemana de 1937, se cambia el acento de estas asambleas en dos sentidos. Primeramente deja de residir en ellas la soberanía total; antes bien, su competencia es residual a la amplia competencia del directorio en términos que todas las facultades de administración y disposición residen en este órgano, salvo que por ley o estatutos se le confíen parcialmente algunas de esas funciones a la asamblea. 630

Lo mismo ocurre con el Código de Comercio Italiano de 1865 (de corta vida, reemplazado por el de 1882). Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 361.

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Pero además cambia el acento en orden a que el directorio ya no es un cuerpo de mandatarios de la asamblea, sino un órgano que no vela ya por los intereses comunes o individuales (egoístas, como dice alguna doctrina) de los accionistas, sino que en interés de la sociedad como entidad con funciones propias que no se agotan en el mayor lucro de los accionistas. Francesco Galgano llama al período deciomonónico “democrático” y a la nueva estructura “autoritaria”, y explica el cambio en razón de que hasta el siglo XX las sociedades anónimas requerían del capital de la riqueza terrateniente, esta gran inversionista en las sociedades anónimas, pero que una vez emancipadas de esa necesidad, la nueva fórmula disfrazada filantrópicamente representando la sociedad anónima como un ente que también tiene compromisos sociales allende los intereses “egoístas” de los accionistas, en el fondo oculta la exclusión de los accionistas minoritarios de la toma de decisiones que surgen de acuerdos a puertas cerradas de los controladores en un lugar distinto a la asamblea.631 Esta tesis de verdad no resiste muchos análisis, porque supone una idealización de la democracia en el sentido decimonónico, que muchos ejemplos revelan que no existió, y olvida la fuerza esencial de un directorio “profesional” que viene a ser determinante en la noción orgánica del directorio y, de pasada, de la asamblea de accionistas, pues esta estructuración orientada al interés social no se contrapone, sino que al contrario refuerza el interés “egoísta” de los accionistas y está, por decirlo así, en la filogénesis de lo que es una sociedad anónima, que, insistimos, no es una sociedad. Muchos somos testigos de sociedades anónimas cerradas que nunca han llevado adelante una junta de accionistas, ni siquiera la anual obligatoria. A ello se suma que muchos accionistas no tienen de verdad interés en la gestión, sino sólo en las vicisitudes de la acción en el mercado. Para rematar, muchos accionistas de sociedades anónimas, especialmente de las abiertas, no son siquiera capaces de entender un balance, un estado de resultados, ni una memoria anual. Por eso la competencia de este órgano es muy restringida en lo que a gestión se refiere y aun en los temas de gestión es un órgano de voluntad interna y no con terceros ajenos a la sociedad. En el Derecho sajón, particularmente en los Estados Unidos, las Shareholders Meetings juegan de verdad un rol muy secundario, en especial en las grandes corporaciones. 631

GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 332 a 338.

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SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS

Uría define las juntas de accionistas como “reunión de accionistas, debidamente convocada, para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia”,632 definición que sería completa si hubiere agregado su sustancia orgánica. La junta de accionistas se integra dentro de la estructura de órganos de la sociedad anónima. No es un órgano jerárquicamente superior al directorio, sino que un órgano al que la ley y/o los estatutos de la sociedad encomiendan ciertos aspectos relativos a la sociedad, que pueden dividirse en cuatro: a) control anual de la administración; b) designación de la administración y de los contralores de la administración; c) adopción de actos administrativos determinantes en la vida de la sociedad; d) modificación de los estatutos. La junta no representa a los accionistas de la sociedad. Los accionistas en cuanto tales se representan a sí mismos. Como dice Brunetti, el concepto de órgano es “connatural con el de personalidad”, y que entre la junta y la sociedad no se produce “una relación entre dos sujetos, el representante y el representado”.633 La junta tiene por función manifestar la voluntad social en aquellos aspectos que la ley o los estatutos estiman que deben ser resueltos consultando a los accionistas. En consecuencia, la junta de accionistas es un órgano de funcionamiento ocasional que debe aprobar determinados asuntos que la ley o los estatutos entregan a su voluntad. No es la voluntad de los accionistas, que mantienen su identidad individual distinta a la sociedad, sino que la voluntad social. Los acuerdos de la junta no son una manifestación de la voluntad de los accionistas –que bien pueden disentir de ellos–, sino una manifestación de un órgano social, una manifestación de la voluntad de la sociedad. Ahora esa manifestación de voluntad puede ser de distinto alcance. Muchas veces esa manifestación tendrá un valor jurídico vinculante ante terceros y otras veces meramente habilitante. Así, por ejemplo, la autorización de la asamblea para que la sociedad otorgue garantías a favor de terceros necesita que la sociedad posteriormente por medio de sus representantes otorgue la caución específica. Lo mismo ocurre con la enajenación de un porcentaje significativo del activo: la junta debe acordarlo, pero será otro órgano o persona la que celebre el acto de enajenación, con la gran diferencia que en 632 633

Citado por BROSETA PONT, ob. cit., p. 274. BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 355.

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este caso dicha enajenación es atributo de la junta y no del directorio, y por lo mismo ella debe incluso determinar quién lleva a efecto dicha enajenación, pues está excluida expresamente de las facultades del directorio. Otras veces el acuerdo mismo de la junta es un acto jurídico completo, a saber, las modificaciones de estatutos en general se integran por el acuerdo asambleario. En suma, la junta es un órgano cuyo ámbito de atribuciones lo fijan la ley y los estatutos sociales y que por lo mismo participa de la estructura interna de la sociedad anónima. No es el alter de la sociedad, es parte de ella.634 Como apunta Cristia, “la noción de órgano se integra con dos elementos: uno estrictamente jurídico, que está constituido por un conjunto de facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuyen; y otro subjetivo, o sea la persona o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan de dichas facultades, funciones y atribuciones”,635 y agreguemos es “órgano la persona física por medio de la cual la (persona) jurídica puede querer y actuar; es, pues, órgano la persona y no el cargo: es la persona física en cuanto reviste aquel cargo social”.636 Con esto queremos reiterar que la junta no es, como se pensó alguna vez, el órgano soberano de la sociedad anónima: su competencia tiene límites legales y estatutarios, límites propios de todo órgano creado por la ley.637 2. RELACIÓN DE LA JUNTA DE ACCIONISTAS CON EL DIRECTORIO La junta y el directorio son dos órganos de la sociedad anónima con esferas complementarias, pero distintas, de actuación. Se puede suponer que la junta gobierna el directorio, pero ello no es así. La junta y el directorio son órganos que tienen, asignada por la ley, 634 En el mismo sentido MORAND VALDIVIESO, ob. cit., p. 117; LYON PUELMA, ob. cit., p. 137; también FRANCESCO MESSINEO, Derecho Civil y Comercial, t. V, p. 430; JOSÉ MARÍA CRISTIA, Código de Comercio Comentado y Anotado, t. III, p. 571; BROSETA PONT, ob. cit., p. 273; BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 355; GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 329. 635 Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 572. 636 FRÉ, L’organo amministrativo nelle società anònima, citado por BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 356. 637 Ídem, p. 573.

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una finalidad específica. Vimos que la administración de la sociedad es esencialmente función del directorio, pues así se desprende específicamente de la definición misma de sociedad anónima. La junta de accionistas no administra una sociedad, ni puede gobernar la administración del directorio.638 El directorio no “representa” a los accionistas, sino a la sociedad y es responsable del interés de la sociedad más allá de lo que quieran u opinen los accionistas. Por ese mismo motivo el directorio no puede excusarse alegando haber obrado bajo las directrices de la junta. Sin embargo, el art. 40 LSA deja ver que las facultades omnímodas de administración y representación del directorio tienen como límites las facultades de administración que la ley o los estatutos confíen a la junta de accionistas. Las facultades de administración que la ley confía a la junta son muy pocas: a) Designar y remover a los directores, pero con el límite de que la remoción o revocación debe ser en bloque; b) Designar y remover a los contralores permanentes de la administración: inspectores de cuentas y auditores externos; c) Autorizar la distribución o capitalización de utilidades; d) Fijar la remuneración de los directores (no del gerente general); e) Acordar la emisión de bonos como fórmula de financiamiento para proyectos sociales; f) Acordar la enajenación del 50% o más de su activo o de planes de negocios que impliquen dicha enajenación e incluso la enajenación de un 20% de su activo si ese porcentaje resulta de la enajenación del 50% o más del activo de una filial o la enajenación de acciones que implique para la sociedad la pérdida de su calidad de controladora de la sociedad emisora de las mismas. g) Acordar el otorgamiento de cauciones para garantizar obligaciones de terceros que no sean filiales de la sociedad. Muchas otras funciones de la junta, asociadas a la administración de la sociedad, se refieren a control interno639 y no a actos de administración de la gestión social. Puede aceptarse que la junta 638 De la misma opinión BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 362; MÉRLE, ob. cit., p. 376; BROSETA PONT, ob. cit., p. 275; JOSÉ MARÍA CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 573. 639 La aprobación de la cuenta anual del directorio; la aprobación de las operaciones con eventuales conflictos de interés entre la sociedad y uno de sus directores o personas relacionadas con él, etc.

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sea la que deba autorizar endeudamientos sobre ciertos montos; que deba autorizar determinados actos o contratos; que deba ser oída para específicas operaciones, pero es muy discutible que la falta de acuerdo de la junta comporte la nulidad o inoponibilidad del acto para con la sociedad si éste ha sido ejecutado por el directorio. La infracción a las reglas estatutarias de administración social sólo admiten como sanción la responsabilidad civil de los directores o gerentes que violaron la estructura interna de toma de decisiones. Así, las labores de administración de la junta son excepcionalísimas. No ignoramos que los estatutos pueden ampliar la esfera de atribuciones de administración de la junta, pero esa ampliación tiene como límite que no puede desnaturalizar al directorio como el órgano supremo de la administración social. De lo anterior se desprende que la junta y el directorio tienen ámbitos diversos de actuación definidos esencialmente por la ley y que no pueden alterarse sustancialmente a voluntad de los accionistas. La gran autoridad que tienen los accionistas sobre el directorio es su facultad de designarlo y revocarlo y designar a los contralores de la administración. Falta por añadir que las escasas funciones administrativas que la ley o los estatutos asignen a la junta son funciones de la junta y no del directorio, pues el art. 40 LSA deja en evidencia que la ley entiende que hay actos de administración propios de la junta. Por ejemplo, la mayoría de los actos del Nº 4 del art. 57 LSA y Nº 9) del art. 67 de la misma ley son actos de disposición que debe regular la junta, normalmente delegando su ejecución al directorio. Lo mismo en materia de emisión de bonos o en el otorgamiento de garantías. La junta en este caso no obra como mera formalidad habilitante para el directorio, sino como el órgano social que debe celebrar o ejecutar estos actos. Es común la objeción de que un determinado acto de enajenación no fue ejecutado por el directorio, sino por la propia junta mediante mandatarios específicamente designados al efecto. Nosotros somos de la opinión de que en los pocos casos en que la ley o el estatuto previenen facultades de administración o disposición para la junta, es la junta la que administra o dispone y no el directorio y no hace falta que el directorio obre como instrumento de la junta. En todo lo demás la administración y disposición son facultades privativas del directorio. 552

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3. CLASES DE JUNTAS DE ACCIONISTAS Las juntas de accionistas se clasifican legalmente en ordinarias y extraordinarias.640 En el régimen del Código de Comercio, siguiendo en eso su modelo francés, la distinción dependía de la fecha y no de los objetos de la asamblea. Era ordinaria la anual y las restantes, extraordinarias.641 Hoy el criterio de distinción está centrado en los objetos de la asamblea. 640

Doctrinariamente se acepta un tercer tipo, denominadas juntas especiales, que son las que celebran accionistas de una serie especial de acciones. Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 660. En Chile esas juntas como tales no existen. El art. 67 LSA dice que cuando una junta modifique las acciones preferentes, los acuerdos deben adoptarse con la mayoría de 2/3 de la serie en cuestión, pero eso es siempre materia de una junta extraordinaria a la que pueden asistir y deben votar también los otros accionistas. En efecto, la norma en cuestión está en el inciso último del art. 67 LSA, que es una norma general referida a las juntas extraordinarias, por lo que es evidente que los acuerdos sobre series de acciones son materia de este tipo de asambleas y como esa materia es objeto de una reforma de estatutos, ella debe ser aprobada también por los accionistas no comprendidos en la preferencia o serie en cuestión. 641 Era también así en el Derecho italiano bajo el Código de 1882, pero hoy bajo el imperio del Código Civil de 1942, al igual que en Chile, la naturaleza de la junta la determina su objeto. Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 329. Lo mismo ocurría en el Código de Comercio argentino que regulaba el régimen de sociedades hasta la Ley Nº 19.550. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 708. En Gran Bretaña más que entre junta ordinaria o extraordinaria se hace distinción entre ordinary o extraordinary resolutions, esto es, entre acuerdos ordinarios o extraordinarios que pueden ser adoptados en cualquiera de ambos tipos de juntas. A las anteriores se suman las denominadas special resolutions, que son aquellas destinadas a modificar los estatutos (articles of association). Los acuerdos extraordinarios y especiales requieren del voto conforme de tres cuartas partes de los accionistas con derecho a voto. Las resoluciones ordinarias se pasan por simple mayoría. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 158 y ss. En el Reino Unido la ley admite para las private companies un elective regime, esto es, para las sociedades cerradas que incluso la administración quede liberada de rendir cuenta anual en la junta de accionistas y también prescindir de esta junta anual, pero ello debe estar previsto en los estatutos de la sociedad (art. 116 Companies Act 1989). Un sistema análogo gobierna el régimen irlandés, con la diferencia de que en Irlanda los objetos de la Annual General Meeting están previstos por ley y que en Irlanda toda junta distinta a la anual es una Extraordinary General Meeting. En Irlanda, al igual que en Gran Bretaña, se exige una Class Meeting cuando se trata de juntas que pueden afectar acciones privilegiadas, a las que sólo debe citarse a los accionistas de dicha clase. Ver GRÁINNE CALLANAN, ob. cit., pp. 135, 136 y 137. En los Estados Unidos cada estado tiene su sistema, pero entre ellos existen notables analogías que de algún modo están representadas en el Model Business Corporation Act de 1984. Esencialmente el sistema distingue entre juntas anuales (annual meeting) y

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Las ordinarias son aquellas que se celebran una vez al año dentro del primer cuatrimestre siguiente a la fecha del balance y que se caracterizan porque sus objetos son fijos y de mera administración y fiscalización y porque la convocatoria no debe indicar más que la naturaleza de la junta y no los objetos de la misma. Creemos que además estas juntas no pueden sino tener por objeto las materias definidas en el art. 56 LSA. Sin embargo, la enumeración de objetos es cerrada para las juntas extraordinarias, o sea, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho argentino,642 la enumeración del art. 57 sobre las órdenes del día de estas juntas es taxativa, en tanto es asunto de las juntas ordinarias “cualquiera materia de interés social que no es propia de una junta extraordinaria” (art. 56 Nº 4 LSA). En consecuencia en una junta ordinaria se puede tratar de todos los asuntos de interés social, salvo los exclusivos por ley o estatutos de una junta extraordinaria. Un ejemplo típico de estos es la designación del periódico donde deben publicarse las convocatorias a asambleas de accionistas (art. 59 LSA) y en general todos los asuntos de que el directorio debe informar a la junta, como los contratos de la sociedad con personas relacionadas (art. 44 LSA). Sin embargo, esa amplitud de los objetos de la junta no pueden extenderse a materias propias las demás juntas que se denominan special meeting. La junta anual puede resolver sobre cualquier asunto que sea propio del ámbito de la junta de accionistas, aunque no se haya indicado en la convocatoria, lo que no es posible en las special meetings. Asimismo, en la mayoría de los estados de la Unión se permite adoptar acuerdos entre accionistas sin llevar a efecto una asamblea (action by consent), para lo cual se requiere unanimidad, lo que es muy útil en las closely held corporations, pero prácticamente imposible en las grandes corporaciones. Pero algunos estados, incluyendo Delaware y Rhode Island aceptan incluso un acuerdo sin junta aun para las publicly held corporations, si él tiene el apoyo de un quórum estatutario necesario para adoptar acuerdos. En Gran Bretaña, Irlanda y Estados Unidos si el directorio no convoca la junta anual, puede hacerlo un juez a petición de cualquier director individualmente o accionistas que representen un 5% de las acciones. 642 En Argentina las juntas ordinarias tienen objetos taxativos y las extraordinarias tienen objetos abiertos, esto es, en estas pueden tratarse “todos los asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria”, arts. 234 y 235 Ley Nº 19.550/72. Además, como previene Halperin, “nada impide que ambas asambleas puedan convocarse contemporáneamente, para funcionar como un solo acto”, HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 709. Puede que el sistema sea más justo, porque las extraordinarias sólo pueden abocarse a la materia respecto de la que se les convocó. Las juntas llamadas a modificar el régimen de preferencias se denominan juntas especiales (art. 250 Ley Nº 19.550).

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del directorio, porque siendo la junta un órgano y el directorio otro órgano establecido por la ley, como tales no pueden inmiscuirse en ámbitos que exceden a la razón de su establecimiento, sin perjuicio de que los estatutos pueden, con las limitantes que ya hemos visto al hablar de los directores, restar algunos asuntos específicos de la competencia del directorio para confiarlos a la asamblea. Como lo expresa Galgano para el Derecho italiano, “la competencia de la asamblea es una competencia especial, mientras que, por el contrario, es general la competencia del órgano administrativo, pues cada materia que no esté expresamente atribuida a la competencia de la asamblea… es materia de competencia de los administradores”,643 y, por lo mismo, suscribimos la opinión de este autor en orden a que “la asamblea no puede impartir instrucciones generales, ni mucho menos dar órdenes concretas a los administradores acerca de la ejecución de actos de la empresa; ni tampoco sustituirlos en sus decisiones, pues el manejo de la empresa social es asunto de competencia exclusiva de los administradores”, de lo que se sigue la ineficacia de las intromisiones de la asamblea en órbitas fuera de su competencia.644 Las juntas extraordinarias son aquellas que pueden celebrarse en cualquier tiempo para decidir sobre cualquier materia que la ley o los estatutos confíen a la resolución de estas juntas y que se caracterizan porque en la convocatoria a la misma debe indicarse además el objeto específico de la asamblea. La ley admite que en una junta extraordinaria se traten asuntos propios de una junta ordinaria (art. 55 inc. final LSA). Claro, si no se ha llevado a efecto la junta anual, nada impide que en la junta extraordinaria se resuelvan esos asuntos. Pero, a nuestro juicio, esa facultad tiene dos limitaciones. En las juntas extraordinarias sólo se pueden tratar los asuntos respecto de los cuales existió mención expresa en la convocatoria, de forma que en esta junta extraordinaria no pueden tratarse asuntos de interés social no propios de una asamblea extraordinaria que no se hayan expresamente indicado en la convocatoria. En segundo término, nos parece que para poder abordar asuntos propios de una junta ordinaria, en la convocatoria debe mencionarse expresamente que durante la junta extraordinaria se abordarán los asuntos propios de la junta ordinaria, pues recordemos que en estas solo se pueden tratar los asuntos incluidos 643 644

GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 331. GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 331.

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expresamente en la convocatoria. Lo dicho no es sino aplicación del principio de que si en una junta extraordinaria se tratan temas de una ordinaria, la junta en cuestión, en orden a convocatoria y citación, se rige por las reglas de aquellas.645 Creemos, con todo, que en una junta extraordinaria se pueden abordar las materias propias de una junta ordinaria no obstante que ella ya haya tenido lugar durante ese ejercicio. Así, nada impide que en ella se revoque y designe un nuevo directorio, que se cambie a los auditores externos o inspectores de cuentas o que se acuerde la distribución de dividendos que la junta ordinaria del mismo ejercicio acordó no distribuir, etc. En efecto, el inciso final del art. 55 LSA no dice que la junta ordinaria puede ser llevada a efecto en una junta extraordinaria, sino que en esta pueden abordarse materias propias de una junta ordinaria, lo que no es igual. Si en una junta extraordinaria se van a tratar tópicos propios de la junta anual, “su funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente, a los quórum aplicables a esta última clase de juntas” (art. 55 final LSA). En general no existen diferencias entre unas y otras, pues los estándares para juntas ordinarias normalmente son menores que los de juntas extraordinarias en formalidades y quórum. Ambos tipos de junta son presididas por el presidente del directorio o “el que haga sus veces”, pero tienen derecho a asistir todos los miembros del mismo. Asimismo, el gerente general también tiene derecho a asistir, como también los contralores de la administración (inspectores de cuentas y auditores externos). Ni el directorio, ni el gerente tienen derecho a voto, salvo que sean accionistas. Actúa como secretario el gerente general, o quien haya sido designado para tal función. Normalmente las sociedades anónimas abiertas tienen un secretario de actas –normalmente abogado– distinto del gerente, situación que también se da en algunas cerradas. 3.1. DE LA JUNTA ORDINARIA 3.1.a. Objetos de la junta El art. 56 LSA dice que son materia de junta ordinaria: 1) El examen de la situación de la sociedad. 645

De la misma opinión, PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 661.

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2) El examen de los informes de los inspectores de cuentas y/o auditores externos. 3) La aprobación de la memoria anual,646 del balance anual, normalmente del ejercicio comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año, de los estados de resultados (cuenta de ganancias o pérdidas) y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad. Sabemos que existen dos tipos de balances: el balance tributario y el balance financiero. El balance obligatorio es el tributario, pero no sería completo dicho balance sin conocer el balance financiero, que refleja mejor la verdadera realidad económica de la compañía, en particular cuando ella integra un holding de sociedades. De hecho en las sociedades anónimas abiertas el balance objeto de la junta es el financiero, porque este da mejor cuenta de la condición económica, financiera y de riesgos de una sociedad. Es importante señalar que la aprobación que la junta dé a esos documentos no comporta una aprobación de la gestión del directorio, sino sólo que los mismos reflejan de verdad el desarrollo de los negocios sociales y la situación del activo, pasivo y de ganancias o pérdidas de la sociedad en el ejercicio que terminó el 31 de diciembre del año anterior. Claro, el balance dice qué y cuáles son las cuentas de activo, pasivo y patrimonio, pero no dice cómo se obtuvieron, si son positivas o negativas, si son lícitas o ilícitas, etc. Por lo mismo, la aprobación de estos documentos no implica ningún tipo de renuncia o de exención de responsabilidad para el directorio por parte de los accionistas.647 Por ello el art. 41 inc. 3º LSA dice expresamente que “la aprobación otorgada por la junta de accionistas a la memoria y 646

No existen normas sobre cómo confeccionar esa memoria, salvo lo señalado en el art. 90 LSA y art. 100 del Reglamento en orden a las filiales y coligadas de la sociedad, en el evento de tener estas sociedades vinculadas. La memoria anual tiene por función explicar el desarrollo de los negocios llevados a cabo en el ejercicio de que da cuenta el balance y hacer también proyecciones para el ejercicio en que se aprueba la memoria y además detallar hechos relevantes ocurridos durante el ejercicio anterior. En las sociedades anónimas abiertas y en general en las sujetas al control de la SVS o SBIF estas memorias compiten en elegancia y diseño, existiendo empresas especializadas en el diseño y confección de las mismas. En Argentina se exige que la memoria contenga: a) La política comercial proyectada y otros aspectos relevantes de la planificación empresaria, financiera y de inversiones; b) Aspectos vinculados a la organización de la toma de decisiones y al sistema de control interno; c) Política de dividendos; d) Modalidad de remuneración del directorio y de los cuadros gerenciales. Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 582. 647 De la misma opinión BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 587, y DE GREGORIO, Il Bilanci. Nº 48, p. 133, citado por BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 588.

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balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo”. Es cierto que el rechazo reiterado a la aprobación de estos documentos importa la revocación ipso iure del directorio, pero esa norma tiene un fundamento distinto y no admite una lectura en el sentido de que la aprobación de la cuenta del directorio sea una aprobación a una rendición de cuentas. La memoria, balance y estado de resultados no son una rendición de cuentas, porque el directorio no es un mandatario de la sociedad y los accionistas tampoco son los representantes legales de la misma. Como señala Brunetti, “el balance no es una declaración de voluntad de la sociedad y como tal existe antes de la aprobación por la junta”; el acuerdo de aprobación del balance es un acto social con eficacia meramente interna, que se limita a reconocer la situación patrimonial de la sociedad, tal como queda expuesta por los administradores; que “la responsabilidad por la exactitud de las partidas del balance no se transfiere de los administradores a la asamblea”, pues “la aprobación no convierte a la asamblea en autora del balance”.648 La junta, nos dice el art. 77 LSA, no puede diferir su pronunciamiento respecto de la memoria, balance y estado de resultados; sobre su aprobación, modificación o rechazo debe decidir la misma junta. Si la junta rechaza el balance –solo el balance y no los demás antecedentes– en razón de observaciones específicas y fundadas, el directorio debe someter un nuevo balance a la aprobación de la junta, que no puede tener lugar más allá de 60 días desde la junta que rechazó este balance. Si en esta segunda oportunidad la junta vuelve a rechazar el balance, el directorio se entiende automáticamente revocado y en la misma junta debe designarse uno nuevo. Naturalmente los directores así revocados no pueden ser reelegidos para el próximo período. 4) La distribución de utilidades de cada ejercicio y en especial el reparto de dividendos. La ley fija un mínimo del 30% de las utilidades líquidas649 a prorrata de las acciones o, en su caso, del porcentaje 648

Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 414-415. Esto lo veremos más adelante, pero la noción de utilidades líquidas debe necesariamente referirse a utilidades existentes en moneda corriente o en activos circulantes de fácil liquidación, pues de otro modo no se entiende cómo se pagan los dividendos. 649

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que establezcan los estatutos si existieren acciones preferidas, como norma general para las sociedades anónimas abiertas y como norma supletoria para las cerradas, salvo acuerdo unánime de la junta. Estos porcentajes pueden variarse en los estatutos de las sociedades anónimas cerradas, pero son de orden público en las sociedades anónimas abiertas. La distribución de utilidades y el pago de dividendos son la misma cosa y ambas deben ser acordadas en la misma junta ordinaria al tiempo que debe fijarse la fecha de su pago (art. 77 LSA). En las sociedades anónimas, a diferencia de las sociedades de personas, las utilidades deben repartirse a todos los accionistas sin excepción, salvo respecto de las acciones suscritas pero no pagadas. Se fijan dichas distribuciones mediante el expediente de fijar el monto de dividendo por cada acción, como si la distribución se hiciera a las acciones y no a personas.650 Recordemos además que tratándose de sociedades anónimas abiertas con arreglo al art. 86 del Reglamento es materia de la junta ordinaria el acuerdo de pago durante el ejercicio de dividendos opcionales con cargo a utilidades del ejercicio inmediatamente anterior expresadas en el balance aprobado en esta junta. En cambio, si se trata de utilidades retenidas de ejercicios anteriores, la opción de dividendos pagaderos en acciones es materia de junta extraordinaria. 5) La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio o, en su caso, de los liquidadores de la sociedad. 6) La elección o revocación de los fiscalizadores de la administración. 7) Cualquier materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria. Aquí es donde caben todos esos asuntos especiales que deben informarse a la junta: debe acordarse sobre el periódico para las notificaciones sociales, los actos o contratos afectos a la regulación sobre conflictos de interés; las remuneraciones especiales a directores, etc., las indicaciones a la junta del Comité de Auditoría en las sociedades abiertas, en especial su opinión del informe de los auditores; oír el informe del Comité de Auditoría del directorio a que se refiere el art. 50 bis LSA, etc. 650 Recordemos además que no tienen derecho al dividendo los accionistas que acuerdan su distribución, sino los titulares de las acciones al quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución (art. 81 LSA).

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Lo anterior nos dice que la junta ordinaria es una junta destinada a resolver asuntos de la administración ordinaria de cualquier sociedad y por ello su objeto es fijo. 3.1.b. Aviso de convocatoria La convocatoria a junta ordinaria se hace mediante la publicación de un aviso por al menos tres veces y el primero con una anticipación de al menos quince días y todos dentro de los veinte días anteriores a la asamblea, señalando la naturaleza de la junta –esto es, si es ordinaria o extraordinaria– día, hora y lugar de celebración de la asamblea, que no tiene por qué ser en el domicilio de la sociedad. Este aviso se publica en un periódico del domicilio social, esto es, que circule en dicho lugar, que normalmente se fija en la constitución de la sociedad, pero que es resorte de la junta de accionistas determinarlo. Estas juntas deben ser convocadas mediante aviso publicado en el periódico determinado en los estatutos o, en su caso, por la junta de accionistas. Si no existe tal acuerdo o tal periódico, debe publicarse en el Diario Oficial. Tratándose de las sociedades anónimas abiertas, además debe enviarse una citación por correo a cada accionista antes de 15 días anteriores a la junta. La Ley Nº 20.382 añadió además que “en esta carta debe contener la indicación de la forma de obtener copias íntegras de los documentos que fundamenten las diversas opciones sometidas a su voto” todos los cuales deben figurar en el sitio de Internet de la sociedad. Esta exigencia parece ser sólo para las juntas extraordinarias, pero la ley no hace esa distinción. Como se trata de una junta ordinaria, no es necesario expresar en el aviso el objeto de la reunión, salvo que en dicha junta quiera considerarse el pago de dividendos en acciones de la sociedad (dividendos opcionales), pues en tal caso el Reglamento exige mencionarlo en el aviso (art. 87 del Reglamento). Los avisos de la segunda citación, en el evento que a la primera no concurran las mayorías requeridas, deben ser idénticos a los de primera citación (art. 62 del Reglamento), pero debe indicarse que es segunda citación y además no pueden publicarse sino una vez fracasada la primera citación –esto es, no se puede citar de inme560

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diato a la segunda antes del día de la primera–651 y con una nueva fecha que no puede ir más allá de 45 días corridos contados desde la junta fallida. 3.1.c. Junta unánime sin convocación Cuando a una asamblea concurre el total de las acciones, denominada en otras partes la junta unánime (Argentina) o junta universal (España),652 las formalidades para su convocatoria pierden importancia. Por ello el art. 60 LSA dice que “podrán autoconvocarse y celebrarse válidamente aquellas juntas a las que concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las formalidades requeridas para su citación”. Hay que hacer hincapié en que la ley no exige la comparecencia de todas las acciones, sino sólo aquellas con derecho a voto. Antes se discutía la validez de la convocatoria para una siguiente junta hecha por una junta unánime, pero la Ley Nº 20.382 zanjó esta disputa haciendo admisible no sólo la celebración de juntas unánimes sin convocatoria, sino que también la convocatoria por estas juntas a otra junta sin necesidad de cumplir con las formalidades generales de citación.653 651 En Argentina se acepta la convocatoria simultánea a la primera y segunda citación, siempre que se estipule en los estatutos y que la sociedad no haga oferta pública de sus acciones, pues éstas sólo admiten la citación simultánea para las reuniones ordinarias. Art. 237 Ley Nº 19.550. 652 Es más, en Gran Bretaña el unanimous consent, aceptado por copiosa jurisprudencia, exime incluso de la junta misma, salvo que los estatutos, la ley o la Company Act impidan en forma general o especial este procedimiento más informal. Ver JANET DINE, ob. cit., p. 162, y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 398 y ss. En los Estados Unidos se acepta también omitir la asamblea para tomar acuerdos del ámbito de competencia de las juntas de accionistas cuando existe unanimidad –aunque hay estados en los que basta una alta mayoría–, a condición de que el acuerdo sea unánime y por escrito (written consent). Ver EISENBERG, ob. cit., p. 217. En Chile en la práctica en muchas sociedades anónimas cerradas la junta no se efectúa, sólo se levanta un acta, que es suscrita por la totalidad de los accionistas, práctica que debiera ser validada a nivel legislativo no sólo respecto del directorio, como se hizo con la Ley Nº 20.382, sino también a nivel de juntas en las sociedades anónimas cerradas. 653 En Argentina la tendencia es a no admitir la autoconvocación, salvo si los directores y síndicos (contralores de la administración análogos a nuestros inspectores de cuentas) removidos han dejado de ser accionistas. Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 590.

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3.1.d. Quórum de constitución y de acuerdos por la junta Para constituir una junta ordinaria de accionistas en primera citación deben asistir al menos la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. En segunda citación la junta se constituye con las acciones que concurran, cualquiera sea su número aunque fuere una sola acción. Recordemos que es criterio bastante universal que este quórum debe existir al iniciarse la asamblea y que no debe necesariamente existir si durante ella se ausentan algunos accionistas cuyos votos sean determinantes para ese quórum. Los acuerdos, por regla general, deben adoptarse siempre por la mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas en la reunión, sea de primera o de segunda citación. Pero esta regla general tiene múltiples excepciones. Las acciones preferentes sin derecho a voto no se consideran en estos quórum, salvo el caso del art. 21 LSA, esto es, cuando no se estén respetando las preferencias; tampoco se computan las acciones cuyos titulares las registraron en el Registro de Accionistas después de los cinco días anteriores a la junta. Ni se consideran las acciones cuyos titulares no han cobrado dividendos ni asistido a la junta en los últimos cinco años (art. 68 LSA). Tampoco se consideran para los acuerdos, las acciones en poder de intermediarios de valores que no han recibido autorización para votar de los clientes por cuenta de quienes tienen determinadas acciones, esto es, de sus mandantes en un mandato a nombre propio (art. 179 LMV). Tampoco se consideran las acciones de tesorería o de propia emisión adquiridas por la sociedad (art. 27 LSA). En Argentina, al igual que en Italia,654 existe la institución, ignorada en Chile, de la prohibición de votar (deber de abstención) de accionistas con interés contrario al social. Este accionista, dice la ley, debe abstenerse de votar (art. 248 Ley Nº 19.550). La doctrina sostiene que la mayoría obtenida merced a ese voto es nula, aunque no lo establece así la ley, que sólo prescribe una acción de perjuicios contra ese accionista.655 El ejemplo claro de un accionista es una 654

En Italia basta que exista un conflicto por cuenta propia o por cuenta de terceros para que surja el deber de abstención. Art. 2373 del Código Civil. Ver BRUNETTI, ob. cit., p. 401. 655 Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 616 y HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 695. En Argentina existe también la prohibición de votar para los accionistas que son directores, síndicos, gerente general e integrantes del consejo de vigilancia en

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sociedad controladora de una empresa de la competencia, que vota en la junta de esta contra la continuación de los negocios sociales, lo que perjudica a los minoritarios de esta sociedad; ocurre también cuando la sociedad requiere de una junta para un acto con alguno de sus accionistas –no necesariamente el controlador–. En España la ley se limita a señalar que la junta no puede adoptar acuerdos contrarios a los derechos de los accionistas (art. 145 LSA) o acuerdos que “perjudiquen el interés de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas” (art. 115),656 pero esta es una carga de la junta y no de los accionistas individualmente considerados. En Gran Bretaña, por el contrario, la jurisprudencia se ha inclinado por estimar legítimo el voto de un accionista que en concepto de los demás es perjudicial a los intereses de la sociedad;657 pero también se ha resuelto, aunque de modo excepcional y por una Corte de equidad,658 que cuando el voto de mayoría es deliberadamente dañino, el accionista controlador no puede votar abusando de su voto de mayoría. En Francia existen casos de suppression de droite de vote en cas de conflit d’intérêts específicamente regulados en la ley. Estos casos se dan cuando se trata de un accionista administrador de la sociedad que celebra un negocio con la sociedad; en la junta que aprueba el aporte en bienes no dinerarios y su valoración en pago de acciones; cuando la sociedad adquiere de un accionista un bien cuyo valor es igual o superior a 1/10 del capital social, etc.659 ¿Puede un accionista votar por un acuerdo perjudicial a la sociedad pero beneficioso para él? ¿Debe abstenerse el accionista interesado? Si bien en Chile no existe una regulación expresa sobre la materia, no debemos olvidarnos del asuntos atingentes a su gestión, cuentas o responsabilidad. No pueden votar las acciones con saldos de precio de suscripción en mora, pero sí las no integradas en tanto no estén en mora, aunque se discute si puede votar por el total de ellas o sólo por las pagadas. En Argentina no es asunto dudoso la inhabilidad del acreedor prendario de las acciones para votar, pero tampoco admite el voto del usufructuario en razón de que es pensable que sus intereses pueden ser divergentes a los de la sociedad y el nudo propietario, pues él puede preferir un uso irresponsable de la liquidez de la firma antes que su interés a largo plazo. 656 657

p. 164.

658

p. 164.

659

Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 275. Caso Pender vs. Lushington (1877) 6 Ch D. 70. Ver JANET DINE, ob. cit., Caso Clemens v. Clemens Bros. Ltd. (1976). Citado por JANET DINE, ob. cit., Ver MÉRLE, ob. cit., p. 254.

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art. 30 LSA, que obliga a todos los accionistas a ejercer sus derechos respetando los de la sociedad y los otros accionistas. En consecuencia si el accionista con intereses contrapuestos vota en beneficio suyo y en contra del interés social viola esta norma, pues no está respetando los intereses de la sociedad. Pero ningún accionista está obligado a sufragar en perjuicio de sí mismo y en beneficio de la sociedad. En consecuencia, el deber de lealtad hacia la sociedad y los accionistas sólo tiene lugar en la medida que eso no perjudique al accionista. Sin embargo, en caso de votos emitidos por un accionista en deliberado perjuicio de la sociedad, una acción civil de perjuicios amparada en el art. 30 LSA nos parece conducente. Los quórums de votación se calculan sobre el universo de asistentes y no sobre el universo de votantes. En efecto, si la junta se declara constituida por asistir el quórum de asistencia, pero acto seguido un número determinado de accionista se retira, el éxito o fracaso de la votación debe medirse conforme al universo de constitución y no al universo al momento de hacerse la votación. Conduce a esta conclusión el texto del art. 61 LSA que dice que en segunda citación la junta se constituye “con las (acciones) que se encuentren presentes o representadas” y que los acuerdos se adoptan por la mayoría absoluta de las acciones “presentes o representadas”, con lo que asimila ambos tipos de base. Así, en Chile el quórum constitutivo y el quórum deliberativo es el mismo.660 Estas reglas pueden naturalmente ser alteradas por los estatutos sociales sólo para efecto de incrementar los porcentajes, pero no para reducirlos. Nos parece asimismo muy discutible la validez de estipulación estatutaria que requiera de unanimidad, por ser contraria a la esencia misma de la noción de sociedad anónima. En una sociedad anónima la unanimidad es prácticamente una contradicción en los términos, una desnaturalización de la sociedad al extremo que podrá sostenerse que el contrato de sociedad degenera en otro. 660

En Argentina la mayoría de la doctrina y mucha jurisprudencia sostienen que el porcentaje de votos para los acuerdos se calcula sobre los accionistas que efectivamente estaban al momento de la votación y no sobre la base de los asistentes para el quórum de constitución de la reunión. Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, pp. 603 y ss. En Italia Brunetti se inclinaba por estimar que al fijarse quórum de asistencia y quórum para los acuerdos, se establece en realidad una doble mayoría para los acuerdos de junta y ambos quórum conforman la mayoría legal, de modo que “sin el concurso simultáneo de estas dos mayorías capitalistas, no se tiene una asamblea legalmente deliberante, aunque en su origen haya sido legalmente constituida”. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 392.

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En Argentina la jurisprudencia se ha inclinado por la nulidad de la cláusula de unanimidad y buena parte de la doctrina más autorizada comparte esa opinión por razones análogas a las nuestras.661 3.1.e. Suspensión de la junta o cuarto intermedio En Argentina (art. 247 Ley Nº 19.550) se admite la suspensión de la asamblea y la continuación de la misma en una fecha posterior. Pese a que se trata de dos asambleas, se las reputa una y una misma asamblea para todos los efectos legales. Sólo pueden asistir a la continuación los accionistas presentes en la reunión suspendida y no pueden tratarse otros temas que los de la asamblea primitiva. En el Reino Unido y en Irlanda también se admite la suspensión de la junta (adjournment of the meeting) por el presidente de la compañía a pedido de los accionistas, reputándose ambas juntas una misma y única asamblea.662 Nosotros creemos que en Chile esta fórmula no es admisible, porque siendo la junta una solemnidad, ella no admite parcialidades no previstas en la ley. Si una junta no cumple su cometido, hay que citarla nuevamente. 3.2. DE LA JUNTA EXTRAORDINARIA 3.2.1. Objetos de junta extraordinaria Los objetos de la junta extraordinaria no pueden sino figurar en la ley o los estatutos de la sociedad. Los demás asuntos de interés social y materia de una junta de accionistas que puedan ser de la atención de la asamblea son materia de la reunión anual. Son materia de junta extraordinaria: 1) La disolución anticipada de la sociedad y también la modificación de su plazo de duración, cuando hubiere un plazo. 2) La transformación de la sociedad. 3) La fusión. No toda fusión requiere de junta. En nuestro concepto sólo la fusión por creación y la fusión por absorción propia 661 Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 704; Ver también MARÍA JOSÉ CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 605. 662 Ver GRÁINNE CALLANAN, ob. cit., p. 140, y JANET DINE, ob. cit., p. 165.

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requieren de junta extraordinaria. Pero si la fusión opera por reunirse todas las acciones en manos de otra sociedad anónima respecto de la cual los accionistas de la disuelta no reciben acciones de la absorbente o por adquirir la sociedad anónima todos los activos y pasivos de otra sociedad anónima, esto es, si se trata de fusión por absorción impropia, nos parece que no requiere la sociedad absorbente aprobarla por junta extraordinaria. Esto porque para nuestra Ley de Sociedades Anónimas solo son fusión esas dos modalidades de reunión entre sociedades. La fusión impropia no es, dogmáticamente hablando, fusión en los términos del art. 99 LSA. 4) La escisión o división de la sociedad. 5) Cualquier reforma de los estatutos. La ley no hace distinción, de forma que sea que se trate de asuntos que deben informarse o no al público mediante publicación de extracto, la reforma requiere de junta extraordinaria. Entre estas reformas está la de cambio del domicilio social, el aumento o la disminución del capital social; las modificaciones relativas a la administración de la sociedad, esto es, de las facultades reservadas a la junta de accionistas; limitaciones a las atribuciones del directorio o la variación del número de integrantes, etc. No todas las reformas requieren de los mismos quórum. Por ejemplo, veremos que el aumento de capital o el incremento del número de miembros del directorio o de su órbita de atribuciones se obtiene por simple mayoría absoluta, que no puede ser inferior en las sociedades anónimas cerradas a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. 6) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones. La ley no distingue entre emisiones de oferta pública u oferta privada y, por lo mismo, creemos que cualquiera sea la fórmula debe ser aprobada por la junta. Pero esta exigencia no concurre respecto de meros bonos, esto es, instrumentos de deuda seriada que no sean convertibles en acciones; pues la emisión de bonos no convertibles es atributo del directorio, salvo que otra cosa digan los estatutos.663 7) La enajenación de activos de la sociedad o de filiales. La Ley Nº 20.382 amplió este punto en varios aspectos. 663

No debe confundirse esta junta necesaria para la emisión de bonos convertibles, con la junta –que puede ser ordinaria o extraordinaria– que es menester para autorizar a la sociedad a pactar en la escritura de emisión de bonos que vimos supra limitaciones a la actividad jurídica y/o económica de la sociedad. Esta junta requiere de la simple mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 111 LMV).

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7.1) La enajenación del 50% o más del activo determinado conforme a balance del ejercicio anterior. Es importante destacar esto. La pieza determinante es el balance y no el valor comercial de las partidas de activos. Si, por ejemplo, la sociedad tiene en sus partidas de activo circulante cuentas por cobrar tributariamente activas, pero financieramente castigadas; o tiene activos históricos (v. gr., mercaderías fuera de mercado u obsoletas), o bienes del activo que comercialmente valen mucho más que su valor contable, eso no es relevante. Lo que importa y en lo que se fija la ley es la valorización contable y si la junta aprobó ese balance en la asamblea anual, nadie puede después cuestionar la facción de ese balance como fundamento de acciones fundadas en la omisión de la junta que no era necesaria conforme al mismo para enajenar algún activo de la sociedad. 7.2) La aprobación de un plan de negocios que comporte la enajenación de activos por ese porcentaje. La ley no distingue respecto del plazo de ejecución de dicho plan, de forma que cualquiera sea el plazo, el plan debe ser autorizado por este tipo de juntas. 7.3) La enajenación del 50% o más de los activos de una filial que respecto de la matriz representen un 20% o más de sus activos. 7.4) La enajenación de acciones que implique a la sociedad la pérdida de su carácter de controlador de una sociedad. Controlador no es solo la matriz de una filial. Se puede controlar una sociedad no siendo dueño del 51% de las acciones o no teniendo derecho a designar la mayoría de sus directores. La noción de controlador sabemos está en el art. 97 de la LMV.664 Se ha dicho que esta junta constituye una formalidad habilitante para los órganos de administración de la sociedad. A nosotros nos parece que no es así, nos parece que se trata de actos de gestión dispositivos que son competencia de la junta y no del directorio, de esos actos de administración propios de la junta que sugiere el 664 “Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de los votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad. Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominará miembro del controlador” (art. 97 LMV).

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art. 40 LSA al referirse a la órbita de competencia del directorio. Por eso es que la omisión de esta junta no es equivalente a la omisión de una formalidad habilitante, comúnmente sancionada con la nulidad relativa del acto, sino una formalidad para formar el consentimiento de la sociedad anónima, cuya omisión acarrea la inexistencia o la nulidad del acto. Claro, la norma del art. 57 y la del art. 67 LSA no dice que el directorio requiere de esta junta, sino que esa materia es propia de una junta extraordinaria de accionistas. 8) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros. Si esas garantías son para asegurar obligaciones de una filial no hace falta junta, basta el acuerdo de directorio. Pero si es la filial la que otorga garantías para la matriz, es de rigor la asamblea de accionistas. Excepcionalmente en las sociedades anónimas de garantía recíproca regidas por la Ley Nº 20.179 no hace falta esta junta extraodinaria precisamete porque el objeto de estas sociedades es constituir cauciones a favor de terceros, pero dicha junta sí es necesaria aun en estas sociedades cuando la garantía no se otorga “en cumplimiento del objeto social” (art. 3º Ley Nº 20.179). 9) El saneamiento de vicios formales de nulidad de la sociedad con arreglo a la Ley Nº 19.499. 10) La aprobación de aportes y estimación de los bienes no consistentes en dinero. 11) En el caso de las sociedades anónimas abiertas, requiere de junta extraordinaria la adquisición de acciones de propia emisión en los casos de los arts. 27 A y 27 B de la LSA.665 12) La Ley Nº 20.382 creó el derecho de retiro para accionistas minoritarios de una sociedad anónima abierta en que el controlador adquiere más del 95% de las acciones. Pero además admite la posibilidad de que en los estatutos se estipule la obligación de los minoritarios que no opten por el derecho de retiro, de tener que vender al controlador sus acciones si este adquiere acciones hasta por un 95% de las acciones emitidas o el 95% de una serie específica de acciones por la sociedad resultado de una OPA por el 100% de dichas acciones. Esta estipulación puede figurar en el acto constitutivo de la sociedad. Pero si es resultado de una modificación de estatutos, esta debe ser objeto de una junta extraordinaria y acordada por el 67% de las acciones emitidas con derecho a voto. 665

Ver pp. 184 y ss., supra.

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13) La aprobación o ratificación de los actos con eventual conflicto de interés entre un director o personas relacionadas a él o ella y la sociedad en los términos de los arts. 44 (sociedades anónimas cerradas) y 147 (sociedades anónimas abiertas). 14) El pago de dividendos con acciones de la sociedad anónima abierta, cuando se trate de utilidades retenidas de ejercicios anteriores al balance del año precedente (art. 86 del Reglamento). Es discutible, en todo caso, que esto sea materia de junta extraordinaria, porque la LSA dice que las materias de junta extraordinaria sólo pueden ser determinadas por ley o estatutos y no por un mero decreto supremo, como es el Reglamento, máxime cuando la propia LSA nos dice que la junta de objeto amplio es la ordinaria. 15) Los demás asuntos que prescriban los estatutos. 3.2.2. Convocatoria Las normas de convocatoria en primera o segunda citación a una junta extraordinaria son las mismas que para la reunión anual, con el agregado de que en el aviso de convocatoria deben señalarse las materias que se abordarán en la reunión (art. 55 LSA y art. 62 del Reglamento). Estos objetos de la reunión son conocidos en el derecho comparado como la tabla u órdenes del día de la reunión, que son, por así decirlo, los que fijan el ámbito de competencia de la junta convocada. Empero, hay que tener presente que en el caso de las juntas extraordinarias, la convocatoria de la segunda citación debe contener las mismas materias que la primera, pues de incluirse cualquier orden del día distinta, no estamos ante una segunda convocatoria, sino ante un primer y nuevo llamado. 3.2.3. Quórum La regla general es que los acuerdos en las juntas extraordinarias deben adoptarse con el voto conforme de las acciones que esté previsto en los estatutos. Si los estatutos nada dicen, la mayoría será el voto favorable de la mitad más uno de las acciones con derecho a voto (no el 51%, como se ha escrito por allí). Pareciera que estos porcentajes pueden reducirse en las sociedades anónimas abiertas, 569

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pero no en las sociedades anónimas cerradas donde existe norma de orden público que impide fijar un quórum menor a la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto. En muchas materias propias de las juntas extraordinarias de accionistas, los acuerdos solo se logran si reúnen el apoyo de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, mayoría que no puede ser incrementada ni disminuida por los estatutos, pues la ley es perentoria en orden a que es “la” mayoría para lograr esos acuerdos. Estas mayorías corren para la junta celebrada en primera o segunda citación, pues la ley no hace diferencia. El art. 67 LSA pareciera fijar esta mayoría como excepcional, pero la verdad es el quórum exigido para la mayoría de los tópicos de una asamblea de excepción. Requieren esta mayoría: la transformación, fusión, disolución anticipada, división, modificación del plazo de duración o cambio del domicilio social de la sociedad. Lo mismo hace falta para disminuir el capital social en los casos en que este no opere de pleno derecho. También hace falta esta mayoría para modificar las atribuciones de la junta o las atribuciones o número de miembros del directorio. Para las enajenaciones referidas en el punto 7) supra también, y para modificar la forma de distribuir los dividendos (v. gr., aumentar o disminuir el porcentaje anual de utilidades líquidas a repartir). Por regla general, el otorgamiento de garantías a favor de terceros se puede acordar por simple mayoría, pero si las garantías exceden el 50% del activo de la sociedad, el acuerdo debe adoptarse por la supermayoría de un 67%. Normalmente la adquisición de acciones de propia emisión no requiere siquiera una junta de accionistas, pues es atribución del directorio o resultado de un hecho. Pero en el caso de los arts. 27 A y 27 B LSA, las sociedades anónimas abiertas requieren de junta extraordinaria de accionistas y de la supermayoría del 67% referido y lo mismo en el caso de que se modifiquen los estatutos sociales para incorporar el derecho de los accionistas que adquieran más de un 95% de las acciones para exigir de los minoritarios, que se resistan a ejercer su derecho de retiro, la venta de sus acciones conforme al art. 71 bis LSA. Cuando la reforma de estatutos se refiera a crear, modificar o suprimir preferencias, el acuerdo debe adoptarse por 2/3 de las acciones de la serie o series afectadas. Esto puede significar que la modificación opere por un porcentaje muy menor del total de las 570

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acciones emitidas. Así, por ejemplo, si existía un 10% de acciones sin derecho a voto, bastaría con el 6,7% de las acciones de la sociedad, esto es, el 67% de dicho 10%, para aprobar la reforma. Sin embargo en esto hay que ser cuidadoso, porque si la modificación de las preferencias afecta la forma de distribuir los beneficios sociales, pueden requerirse dos mayorías: 2/3 del total y 2/3 de las acciones afectadas por la reforma a la preferencia (art. 67 Nos 10 e inciso 4º LSA). Decimos entonces que solo excepcionalmente cuando se trata de una reforma de estatutos basta la mayoría señalada en los estatutos y si estos nada dicen, la mayoría absoluta de las acciones presentes en la reunión, pues se aplican las normas generales. Sin embargo, en las sociedades anónimas cerradas esa mayoría no puede ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Las mismas reglas de excepción se aplican para el saneamiento de los vicios formales de nulidad que se tratan en la Ley Nº 19.499, salvo que dichos vicios formales se hayan cometido a propósito de asuntos que requieren del 67% de aprobación, ya que en esta hipótesis no basta la simple mayoría, sino esta supermayoría. 4. FORMALIDADES DE LA JUNTA La junta de accionistas es, como vimos, un órgano de la sociedad anónima, por la cual esta manifiesta su voluntad en los asuntos que la ley o los estatutos le han confiado a ella y que están fuera del ámbito de las atribuciones del directorio. Esa voluntad orgánica debe manifestarse por medio de una ritualidad organizada por la ley y que constituye genuina solemnidad en orden a la forma en que se configura y manifiesta la voluntad de este órgano. Como acto jurídico que es, la manifestación de voluntad orgánica de la junta debe efectuarse con arreglo a la ley so pena de ser nula dicha expresión de voluntad. Las formalidades de la junta pueden ser comunes o especiales para algún tipo de junta. Las formalidades comunes tienen cuatro etapas: a) Las relativas a la iniciativa de la convocatoria. b) Las referidas al aviso de convocatoria. c) Las referidas al desarrollo mismo de la asamblea. d) Las referidas al acta de la asamblea. 571

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En lo tocante a las letras a) y b) ya hemos tratado dichas formalidades anteriormente y nos remitimos a lo dicho supra. Nosotros incluimos como “formalidad” de la junta el acta de la misma, pues ella es condición para poder llevar a efecto los acuerdos del órgano como está ordenado en el art. 72 LSA, lo que es equivalente a decir que sin ella la junta carece de eficacia. Las reglas relativas a las formalidades que deben cumplirse en la reunión misma están contenidas esencialmente en el Reglamento y en algunas circulares de la SVS. Las formalidades son las siguientes: a) La calificación de poderes Este trámite puede no verificarse si nadie legitimado solicita la calificación de los poderes de quienes comparecen en representación de un accionista. Pero si es requerido el trámite, lo que es de rigor en las asamblesas de las sociedades anónimas abiertas, la reunión debe ir precedida por un proceso de calificación de los poderes que debe llevarse a efecto el mismo día de la junta, pero que puede prepararse con antelación de hasta de tres días. Más adelante veremos el tema de los poderes para juntas de accionistas, pero adelantemos que este proceso de calificación de poderes sólo tendrá lugar “cuando lo estime necesario el directorio o cuando uno o más accionistas así lo soliciten por escrito entre los 60 y 10 días antes de la junta. En las sociedades anónimas abiertas este proceso lo hace el abogado designado para tal efecto que se designa por el orden en que figuran en el Registro de Abogados Calificadores que lleva, uno por Región, la SVS. Si a la junta asiste un delegado de la SVS, éste es el calificador necesario de los poderes. En las sociedades anónimas cerradas la calificación la hace un calificador designado por los interesados y a falta de acuerdo debe hacerla el abogado del registro de abogados de la SVS en el orden de turno. b) Firma de hoja de asistencia Hecha la calificación, que es impugnable pero sin suspender la junta, todos los asistentes deben firmar una hoja de asistencia en que se indica el asistente, por sí o en representación de un accionista, y el número de acciones que tiene o representa. 572

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c) Votación y votación a distancia Una vez iniciada la asamblea, normalmente el presidente de la compañía es quien hace de vocero del directorio y que lidera también la junta y también por intermedio de quien se proponen los asuntos propios de la asamblea. Regularmente se van proponiendo acuerdos y la junta votando, esto es, no es que se hagan todas las propuestas y luego se voten. El art. 62 LSA nos dice que “las materias sometidas a decisión de la junta deberán llevarse individualmente a votación, salvo que, por acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a voto, se permita omitir la votación de una o más materias y se proceda por aclamación”. Las votaciones por regla muy general son hechas “a viva voz” o “por aclamación”, esto es, en forma verbal, aun en las sociedades anónimas abiertas. Pero es un derecho de los accionistas optar por emitir su voto por papeleta. La Ley Nº 20.382 se abrió por primera vez a aceptar la votación a distancia,666 esto es, por accionistas que no estén físicamente en la asamblea. La ley requiere que toda votación se efectúe en una misma junta, lo que elimina toda duda en orden a que la junta es la instancia de toma de decisiones (no se aceptan votos de adhesión ni anteriores ni posteriores a la asamblea misma). Pero en ella los accionistas pueden estar ausentes si se encuentran conectados por medios tecnológicos en forma permanente y simultánea. La votación de los presentes y de los ausentes conectados debe ser simultánea, salvo que los presentes voten en forma secreta. El presidente es quien cuenta los votos y debe hacerlo siempre en forma verbal, única, pública y clara para que los asistentes puedan también sacar sus cuentas. El secretario hace la suma de los votos y el presidente anuncia el resultado. Debe informarse públicamente el resultado del escrutinio y cómo sufragó cada accionista. El secretario debe conservar el documento donde se contabilizó la votación y las papeletas de quienes votaron por esa vía en un sobre que debe guardarse sellado en la compañía hasta por dos años. 666 En Argentina la pertinente modificación de asambleas a distancia, tanto de accionistas como de directorio, rige desde el año 2001 merced al Decreto 677/01, que hizo aplicable a las sociedades anónimas la Ley Nº 17.811. Pero al igual que en Chile no es admisible ni el voto por correspondencia ni la adhesión ulterior, pues, en palabras de Halperin que nos interpretan, admitirlos “sería contrario a la función y razón de ser de la asamblea”, HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 702-703.

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Los sistemas de votación a distancia para las sociedades anónimas abiertas debe diseñarlos la SVS mediante norma de carácter general. Para las sociedades anónimas cerradas no es necesario que exista una norma estatutaria, porque la ley no lo exige, sino que basta con que se cumplan en la junta pertinente las exigencias que el art. 62 LSA modificado por la Ley Nº 20.382 establece, especialmente en lo atingente a publicidad, unicidad y simultaneidad. La misma ley nos dice además que “siempre que la ley ordene a un accionista emitir su voto a viva voz, se entenderá cumplida esta obligación cuando la emisión del mismo se haga por uno de los sistemas de votación simultánea o secreta” y con la publicidad posterior que ya vimos. d) Levantamiento y firma del acta El acta de junta no es una formalidad de la junta –de hecho muchas veces, pese a la modificación al inciso final del art. 72 por la Ley Nº 19.705, el acta se levanta días, meses o semanas después de ella–, pero esta no tiene efecto alguno si no se extiende y firma dicha acta, y por eso es que hemos estimado que de algún modo este documento se integra dentro de las formalidades de la junta de accionistas. d.1) Contenido. El acta debe ser escrita en el libro de actas –y no en otro documento como se hace habitualmente– y debe dar cuenta de al menos los siguientes asuntos: a) Nombre y número de acciones de los accionistas presentes y/o representados; b) sucinta relación de lo ocurrido y acordado en la reunión; c) proposiciones sometidas a discusión; d) resultado de las votaciones con expresa mención de la lista de accionistas que votaron en contra de dicha proposición.667 Excepcionalmente y por unanimidad, la junta puede acordar no dejar constancia de hechos ocurridos en la reunión (art. 73 Reglamento). Excepcionalmente también la junta puede acordar un sistema distinto de votación y en tal caso el accionista que debe votar “a viva voz” lo deberá hacer así y se dejará constancia en el acta de que el accionista así lo hizo, no obstante el sistema distinto de votación adoptado (art. 62 LSA). El acta debe ser completa y bastarse a sí misma, en los términos que es un acto jurídico cuyo objeto, causa y manifestación de vo667

Esta constancia es muy relevante para determinar, en su caso, qué accionistas tienen derecho de retiro.

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luntad deben extraerse con facilidad de su texto. Además esta no puede modificarse ni enmendarse una vez suscrita. Sin embargo, los errores de citas, datos, deslindes de un inmueble, etc., no requieren ser rectificados si no inducen a error sobre la identidad de la cosa o números sobre los que recae la declaración de voluntad, pues estas actas en tanto actos jurídicos deben leerse e interpretarse apelando a las normas sobre interpretación de las manifestaciones de voluntad privadas, esto es, las normas sobre interpretación de los contratos de los arts. 1560 y ss. del Código Civil. Así, si a la junta comparecen todos los accionistas pero en el acta se equivocan en orden al número de acciones, o a la calle o número de ella de un inmueble de la sociedad que se quiera enajenar o hipotecar para garantizar obligaciones de terceros, no es necesario rectificar dicha acta, pues basta una razonable hermenéutica de la misma. d.2) Firma del acta. El acta de junta de accionistas debe ser firmada por quienes “actuaron de presidente y secretario de la junta y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si estos fueren menos de tres”. El acta es preparada normalmente por la administración de la sociedad y por eso es que la ley establece que si ella presenta, a juicio de alguno de los firmantes, errores o inexactitudes, ello no exime a quien corresponda de firmar, pero este tiene el derecho de estampar, antes de firmar el acta, sus observaciones a la misma. La Ley Nº 19.705 estableció que era obligación del presidente, del secretario y de los demás obligados a firmar el acta, rubricarla, y que ello debía tener lugar no después de 10 días hábiles siguientes a la fecha de la junta. Esta norma se cumple a cabalidad tratándose de sociedades anónimas abiertas, no así en las cerradas, donde no existe control en el cumplimiento de la misma. Esto es muy importante, porque sólo desde la firma por estas personas el acta se entiende aprobada y sólo desde entonces se pueden llevar a efecto los acuerdos de que da cuenta el acta (art. 72 LSA). Este acta hay veces que además debe ser certificada por un notario si se trata de una junta en que se abordaron las materias señaladas en el art. 57 Nos 1, 2, 3 y 4 de la LSA. e) El libro de actas El art. 72 LSA nos dice que “las deliberaciones y acuerdos de las juntas se escriturarán en el libro de actas respectivo por cualquier 575

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medio, siempre que estos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta”. En la práctica esta norma se ha traducido en que se pegan al libro de actas el acta misma impresa en hojas sueltas. Las notarías normalmente cuando reducen un acta a escritura pública timbran los extremos de las hojas adheridas para evitar su reemplazo, pero ello no es garantía de nada. A nosotros nos parece que ese procedimiento no es legal, pues la ley claramente dice que las deliberaciones o acuerdos deben escriturarse “en el libro de actas” y eso impone que ellas se escriban en el mismo libro y no que se adhieran las hojas sueltas donde se escrituraron las actas. Se puede sostener que el libro de actas es una cosa y el acta otra. Pero nos parece que una de las solemnidades del acta de junta es precisamente que se escriture en el libro de actas, pues el libro debe asegurar “la fidelidad del acta” de forma que ella está “en” el libro. f) Formalidades especiales Son aquellas que exige la ley para determinados tipos de junta: f.1) Presencia de un notario. En las juntas cuyo objeto sea la disolución, transformación, fusión, división o reforma de los estatutos de la sociedad; para la emisión de bonos o debentures convertibles en acciones o para las enajenaciones de los activos a que se refiere el Nº 9 del art. 67 LSA debe asistir a la junta un notario, pues ellas deben llevarse a efecto “ante notario”; quien, además, debe certificar que el acta de dicha junta es “expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión”. La ausencia del notario en la junta, no cabe duda, acarrea la nulidad de los acuerdos adoptados en ella, pues claramente estamos ante una formalidad por vía de solemnidad y no establecida en razón de las personas asistentes a la reunión. f.2) Notificación a la Superintendencia de Valores y Seguros. En las sociedades anónimas abiertas debe comunicarse a la SVS la convocatoria a junta al menos con 15 días corridos de antelación a la fecha fijada para su celebración. Creemos que la omisión de esta notificación no acarrea la nulidad de la junta y de los acuerdos adoptados en ella, pero sí una responsabilidad administrativa para los directores y gerentes culpables de esta omisión. 576

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5. LÍMITES A LA COMPETENCIA DE LA JUNTA DE ACCIONISTAS En el derecho comparado se han fijado límites, sea legales o en el rango jurisprudencial, a la competencia de la junta de accionistas. En Francia se ha establecido que la junta no puede obligar a los accionistas a incrementar sus aportes, como tampoco aumentar las obligaciones de los mismos para con la sociedad. No puede tampoco la asamblea adoptar acuerdos que perjudiquen los derechos individuales de los accionistas (v. gr., dejar a la minoría sin derecho a voto), como tampoco se admite que la junta altere la nacionalidad de la sociedad francesa. No está permitido que la junta modifique la organización legal de los poderes de la sociedad anónima, esto es, que altere las competencias de los distintos órganos sociales (v. gr., no puede designar al presidente del directorio; no puede crear un comité con funciones análogas al directorio o consejo de administración).668 En España expresamente se le prohíbe a la junta adoptar acuerdos que violen los estatutos; acuerdos que violen los preceptos de carácter imperativo de la Ley de Sociedades Anónimas; acuerdos que importen perjudicar derechos de los accionistas y adoptar resoluciones contrarias al interés social en beneficio de algunos accionistas.669 La jurisprudencia trasandina ha señalado, en palabras a Cristia, que “tampoco es un órgano omnímodo, pues no puede infringir la ley, el orden público, ni los estatutos, o los derechos individuales de los accionistas”.670 Todas estas expresiones son muy loables y nadie puede seriamente oponerse a ellas. Pero se trata más bien de declaraciones de buenas intenciones que de una formulación jurídica cabal. Existen a nuestro juicio tres factores que determinan las limitaciones al obrar de la junta: a) el carácter orgánico; b) El principio de la legalidad; c) La indisponibilidad del patrimonio de terceros. El carácter orgánico de la junta se confunde con la segunda limitación, que hemos denominado del principio de la 668 669 670

Ver MÉRLE, ob. cit., p. 400. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 275. CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 572.

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legalidad. La junta de accionistas existe en cuanto órgano no por voluntad de los socios o accionistas, sino como órgano inherente a la organización legal de la sociedad anónima, en cuanto hace a esta un ente que existe en razón de que la ley lo crea y reconoce. La junta de accionistas tiene una función creada por la ley y no por los accionistas y su función no puede ser alterada por los accionistas. Esa función orgánica le impide modificar la Ley de Sociedades Anónimas a voluntad. Entonces, la limitación expresa en legislaciones de otros países de que la junta no puede imponer a los accionistas mayores obligaciones, resulta en Chile del mismo texto de la Ley de Sociedades Anónimas, que fija muy restringidamente en el art. 19 las obligaciones de los accionistas. No puede la junta de accionistas tampoco alterar la sociedad anónima en sus elementos constitutivos, pues al hacerlo socava su propia naturaleza: su poder emana de la ley, no de los accionistas. Tampoco puede la junta adoptar acuerdos que dañen deliberadamente a la sociedad, porque la ley no instituyó a la junta con esa finalidad o capacidad; en otras palabras, simplemente no puede hacerlo, excede ese acuerdo a sus facultades institucionales. Por último, la junta tiene por función el actuar de la sociedad en referencia a sus derechos y obligaciones y no de los derechos y obligaciones que no integran su patrimonio, y por lo mismo la junta de accionistas tiene tanto derecho de afectar los derechos de sus accionistas como lo tiene respecto de sus acreedores. Simplemente, la junta de accionistas no puede vulnerar los derechos de los accionistas emanados de sus acciones, ya que no son derechos de la sociedad y no están, por tanto, en el ámbito de actuación de ningún órgano de dicha persona jurídica… otra cosa muy distinta es si puede afectar el valor venal de esos derechos merced a las consecuencias prácticas de sus acuerdos legítimos en forma y fondo. Al ver la impugnación de los acuerdos de junta, volveremos sobre cómo rectificar los acuerdos de junta que vulneren los principios esbozados en este título. 6. DE LOS PODERES PARA ACTUAR EN JUNTA Y DE SU CALIFICACIÓN En Chile los poderes para representar a un accionista en junta nunca han tenido la importancia que tuvieron y tienen en los Estados 578

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Unidos, que obligaron a una minuciosa regulación de este asunto debido a las denominadas Proxy disputes.671 Con todo, los poderes para asistir y votar en junta están regulados en Chile y se trata de actos solemnes. En efecto, el art. 64 LSA dice que “los accionistas podrán hacerse representar en las juntas…”, representación que deberá conferirse por escrito y por el total de las acciones de que el mandante sea titular. El art. 63 del Reglamento dispone que el poder deberá contener: 1) Lugar y fecha de otorgamiento; 2) nombre y apellidos del apoderado; 3) nombre y apellido del poderdante; 4) indicación de la naturaleza de la junta y fecha de su celebración, para la cual se otorga el poder; 5) declaración de que el apoderado podrá ejercer en la junta todos los derechos que correspondan al mandante y entre ellos la delegación del mandato; 6) declaración de que el poder sólo podrá entenderse revocado por otro que se otorgue en fecha posterior; 7) firma del poderdante. Si el poder se otorga por escritura pública, basta con las menciones de los Nos 1, 2 y 3. Si es por escritura privada, las menciones de los Nos 1 y 2 del art. 63 del Reglamento deben se escritas de puño y letra del mandante y deben ir todas las menciones, pero no se pueden agregar otras (v. gr., instrucciones precisas de cómo votar). Si en los poderes no se indica el mandatario, esto es, algo así como poderes “al portador”, la ley estima que esos poderes sirven para cumplir con el quórum de asistencia, pero no son válidos para votar. La LSA fija dos elementos esenciales del poder para junta: debe ser por escrito y debe comprender, salvo el caso de las intermediarias de valores, todas las acciones del accionista con derecho a voto para la junta pertinente, conforme al art. 62 LSA. Un poder que no consta por escrito o que no se otorga por la totalidad de las acciones del mandante es, a nuestro entender, nulo. Pero la omisión de las formalidades previstas en el Reglamento no puede ser causa de nulidad, pues se trata de exigencias previstas en un decreto supremo. 671 Claro, en los Estados Unidos, donde la propiedad y la administración de las grandes corporaciones estaba y está escindida, sucede que los miembros del directorio recogían poderes de los accionistas y ellos mismos gobernaban con eso las juntas de accionistas, muchas veces en perjuicio de estos últimos, En Chile la propiedad no está tan separada de la administración, pero con el crecimiento de las carteras accionarias en manos de intermediarias de valores o de fondos de inversión, etc., el tema de los poderes ha cobrado vida.

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Ya vimos que existe un trámite procesal denominado de la calificación de poderes. La calificación de poderes es el procedimiento que se lleva a efecto antes de la junta para decidir si determinadas personas pueden obrar en representación de determinados accionistas.672 Dicho procedimiento se limita a establecer tres cosas: i) el cumplimiento de las exigencias del contenido del poder previstas en el art. 63 del Reglamento; ii) ver que no hayan poderes repetidos emanados de un mismo accionista; iii) resolver sobre las objeciones que algún accionista haga respecto de los poderes del otro accionista. Normalmente este procedimiento se hace el día y a la hora de la junta, antes de declararla constituida, pues del final de dicha operación puede resultar que no exista quórum para llevar adelante la junta y por ello mientras no termine este proceso no puede iniciarse la junta (art. 69 del Reglamento). Sin embargo, el proceso puede iniciarse hasta tres días antes si así se anuncia en el aviso de convocatoria, pero siempre la resolución del calificador debe emitirse el día, hora y en el lugar de la junta. No toda junta va precedida de este procedimiento; solo aquella en que el directorio o un accionista, cualquiera sea su participación, solicita que se haga, en este último caso, solo dentro del plazo que corre entre los 60 y los 10 días antes de la junta. El procedimiento de calificación no es judicial, sino administrativo. En las sociedades anónimas abiertas lo hace un abogado del Registro de Abogados de la SVS y si existe un delegado de dicho organismo, dicho delegado. En las sociedades anónimas cerradas el calificador lo designan los interesados y a falta de acuerdo debe recurrirse al turno del Registro de Abogados de la SVS. Si el calificador observa los poderes, no se pueden exhibir poderes nuevos. El mandatario queda simplemente inhabilitado, pero sí es posible que durante la junta el accionista o su mandatario habilitado designen mandatarios o delegados para obrar durante ella. De las decisiones del calificador se puede recurrir a la justicia ordinaria o arbitral (art. 70 del Reglamento). Pero será al menos extraño que se recurra de esto a la justicia. Lo que ocurrirá es que se intentará impugnar el acuerdo de junta adoptado merced a los 672

Puelma Accorsi lo define como el proceso para “establecer administrativamente y sin perjuicio de lo que determine la justicia, los poderes que pueden ejercerse en una determinada junta de accionistas de una sociedad anónima”, PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 670.

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votos del apoderado cuestionado. Porque si de la calificación resultó que se negó el derecho a votar del mandatario y por ello no hubo junta, lo que resuelva la justicia no afectará a la frustración de la junta misma. En suma, siempre una impugnación del mandato para votar en junta implicará una impugnación del acuerdo de la junta. Estos poderes se entienden, por regla muy general, conferidos para todas las citaciones a una misma junta, siempre que se celebre dentro de 45 días siguientes a la fecha fallida. Considerando que la mayoría de las intermediarias de valores adquieren y enajenan títulos actuando por cuenta de sus clientes, aunque a nombre propio (comisionistas a nombre propio), son ellos quienes figuran –y jurídicamente son– como los accionistas de las emisoras; ellas son quienes asisten y votan a nombre propio en las respectivas juntas de accionistas. Esto les daba a las intermediarias de valores un gran e inmerecido poder en las juntas de accionistas. La Ley Nº 20.382 vino a regular este fenómeno, en el sentido de requerir de las intermediarias instrucciones de sus clientes a cuenta de quienes tienen las acciones. La regla general es que a partir de la vigencia de esta ley las intermediarias no pueden votar por dichas acciones “en custodia”, salvo que a) al constituirse la custodia los clientes los autoricen a votar, b) o que voten por instrucciones requeridas o recibidas de aquellos por cuenta de quienes tienen esas acciones. En otras palabras, los intermediarios ya no pueden votar por esas acciones sin autorización de sus mandantes. Este fenómeno ha conducido al legislador a permitir que los intermediarios de valores emitan votos en una misma junta y respecto de un mismo tópico, de signo contrario respecto de sus acciones, por corresponder a acciones de diversos mandantes por cuenta de quienes las adquirieron (art. 179 LMV). Sin embargo, aunque estos intermediarios no puedan votar en las juntas por las acciones respecto de las cuales no tienen autorización, la sola asistencia del representante legal de la intermediaria a la junta implica la concurrencia de dichas acciones, salvo que la sociedad emisora haya elaborado ya sistemas de votación a distancia. La ley además restringió respecto de estos intermediarios de valores la capacidad de delegación. Sólo pueden representarlos en la junta de un emisor respecto de los valores que tienen en custodia –no nos olvidemos que las intermediarias pueden obrar también por cuenta propia–, los representantes legales estables de dicha intermediaria, sus empleados especialmente facultados para ello o “sus propios abogados”. La voz “empleado” de la ley la leemos como 581

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sinónimo de personas relacionadas con la entidad por contrato individual de trabajo, esto es, como sinónimo de trabajador. La voz “propios abogados” es menos clara, pero se refiere a los asesores legales externos permanentes de la intermediaria. 7. IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE JUNTA En Chile, a diferencia de otros países,673 no está regulado un procedimiento para impugnar los acuerdos de junta y tampoco existe un régimen formal de causales de impugnación y de los efectos de la misma. En consecuencia para abordar este tema necesitamos ampararnos en las reglas y principios generales de derecho, 673

En Francia hasta la Ley de 1966 el legislador fue muy reticente de aceptar acciones de nulidad en contra de los acuerdos de la asamblea. Esta Ley de 1966, tantas veces referida, reguló de modo muy restrictivo la nulidad de los acuerdos de junta. Desde luego, acepta la nulidad por vicios de la convocatoria, salvo que hayan concurrido todos los accionistas. También son nulos los acuerdos de junta ordinaria que exceden su ámbito de competencia; que no cumplen con los quórum legales de constitución o con las mayorías para dar por logradas dichas resoluciones. Es nula también la junta ordinaria en que no se hace la rendición del Consejo de Administración (directorio) ni se entrega el informe de los comisarios de cuentas o en que se haya violado las normas relativas a la ordre du jour (excederse al objeto de la citación). También se puede anular una junta en caso de que se hayan violado los derechos de comunicación temporaria o permanente de información de los accionistas. Pero añade el art. 173 de la Ley como causal genérica de nulidad “los actos o deliberaciones realizados en violación de alguna disposición imperativa de la Ley de 1966”. Y en ello caben los abusos de poder de los controladores o mayorías, los desvíos de poder “que perjudiquen los derechos individuales de los accionistas o las atribuciones legales conferidas a un órgano de la sociedad” (GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 626). Es más, la jurisprudencia francesa incluso aceptaba la acción de nulidad antes de la Ley del año 1966 cuando aquella se amparaba en fraude o d’abus de droite (MÉRLE, ob. cit., p. 397). En Francia la nulidad es un asunto de orden público, de forma que puede ser solicitada por cualquiera, pero esa nulidad no puede afectar a terceros de buena fe (MÉRLE, ob. cit., p. 397). La prescripción de la acción es de tres años contados desde que se incurrió en el vicio. Estas acciones las conoce la justicia ordinaria. En España la impugnación de los acuerdos de la junta está regulada en la misma Ley de Sociedades Anónimas (arts. 115 a 117 inclusive de la LSA). Existen dos grandes causas de impugnación: impugnación contra acuerdos contrarios a la ley e impugnación contra acuerdos contrarios a los estatutos o por ser lesivos a los accionistas o la sociedad. Estas causales tienen un tratamiento distinto en orden a plazo de caducidad o prescripción, legitimación activa y efectos de la acción (la ilegalidad es causa de nulidad; la otras causales son fundamento de “anulabilidad” a criterio del juez). La legitimación pasiva de la acción de impugnación corresponde

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lo que importa dilucidar muchos factores y elementos de dicha impugnabilidad. a la sociedad. La sentencia que acoge la acción afecta a todos los accionistas, pero no es oponible a terceros de buena fe que contrataron con la sociedad en razón del acuerdo cuestionado. En Argentina también la impugnación de los acuerdos de la junta está regulada en la propia Ley Nº 19.550 arts. 251 y ss. El art. 251 de dicha ley establece que “toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hayan votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad. También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor. La acción se promoverá contra la sociedad, ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la asamblea”. El derecho trasandino establece además una responsabilidad civil para quienes aprobaron la resolución o acuerdo declarado nulo, pues “los accionistas que votaren favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia”. La doctrina sostiene que esta responsabilidad de los accionistas es de índole extracontractual y subjetiva –para subrayar que no se está ante una hipótesis de responsabilidad objetiva–. Si la sociedad ha debido indemnizar los perjuicios del accionista, ella puede repetir en contra de los accionistas que dieron su voto al acuerdo nulo, pero para reclamar de éstos la responsabilidad directa del art. 254 es menester que hayan sido citados al juicio de nulidad que, recordemos, se sigue contra la misma sociedad anónima. Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, pp. 624-635. En Italia el régimen de impugnación contra los acuerdos de junta también es expreso y sistemático, regulado en los arts. 2377 a 2379 del Código Civil, régimen que innovó para bien respecto del antiguo contenido en el Código de Comercio de 1885. Distingue entre acuerdos nulos (entre los cuales la doctrina incluye los jurídicamente inexistentes) y los anulables. Los primeros son aquellos contrarios al orden público y la ley, por tanto no son ratificables, ni saneables y la acción declarativa es imprescriptible y puede ejercerla cualquiera que tenga interés en ella. Los anulables son aquellos en que se incurre en un vicio de nulidad relativa, tienen un plazo de prescripción de tres meses desde el acuerdo, sólo pueden ejercitarla los administradores, censores y accionistas ausentes o disidentes y pueden ser saneados o ratificados. La sentencia de nulidad en Italia tiene efectos erga omnes sólo en el caso de ser la sentencia que declara la nulidad de los actos anulables y no así la declarativa de los actos nulos. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 423 y ss. En Gran Bretaña, Irlanda y los Estados Unidos no existe un sistema reglado de impugnaciones de las shareholders meeting’s resolutions, pero ello no implica que no existan. Muy por el contrario, la impugnación de acuerdos de junta es una acción común y frecuente en el Derecho sajón, amparada además por los principios de la equity. No existe en dichos países ni un tribunal especial ni un procedimiento especial para impugnar las decisiones de la asamblea.

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7.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACUERDOS DE JUNTA Donati sostenía con mucho acierto que “una vez reconocida a la asamblea (de accionistas) la calidad de órgano y afirmado el principio mayoritario, se puede concluir que la voluntad de todo miembro, aunque sea en concurso con los demás miembros de la mayoría, puede ser dirigida no a la realización de un determinado fin (el de la deliberación), sino solo a la formación de la voluntad del órgano, esto es, del acuerdo, dirigido a su vez a un determinado fin, lo que es algo distinto que la fusión de las declaraciones de voto de los miembros de la mayoría… El acuerdo de asamblea, como voluntad de un órgano único, distinta de la de las personas que intervienen en ella sólo puede ser un acto jurídicamente simple y, tanto en lo interno de la persona jurídica como en lo externo, el acuerdo tomado se presenta como un acto rigurosamente unilateral que más tarde puede convertirse, ya sea directamente, ya mediante la declaración de los administradores, en elemento de un contrato o de otro negocio jurídico bilateral o plurilateral, concluido con terceros…”.674 Brunetti también adhiere a la tesis de la índole unilateral del acto constitutivo de un acuerdo de junta de accionistas, y señala que la diferencia del acto constitutivo de un acuerdo de junta con el acto constitutivo de la sociedad es que “mientras que este último está dirigido a crear la sociedad y, por consiguiente, el órgano principal de voluntad, el acuerdo es simplemente una manifestación de voluntad del órgano así creado y, por ello, es acto (jurídico) unilateral”.675 Estas reflexiones apuntan a que el acuerdo de junta no es un acto jurídico de los accionistas, sino de la sociedad y, como tal, unilateral. Es fuerte esta afirmación en los casos en que esa junta tiene efectos significativos sobre la sociedad misma: disolución anticipada, transformación de la sociedad, etc. Resulta clara la tesis de la naturaleza unilateral y propia de la sociedad en los casos de acuerdos que dicen relación con manifestaciones internas de voluntad para que la sociedad lleve adelante negociaciones o contratos. Pero cuando el acuerdo dice relación sobre el ente mismo de la sociedad la tesis deviene, en apariencia, más débil. Sin embargo, la analogía contractualista 674

DONATI, L’ invalidità…, citado por BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 409. BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 408. En el mismo sentido se pronuncian HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 662-664, siguendo en ello a Joaquín Rodríguez, con quien sólo objetan que se trate además de un acto unilateral de uno complejo. 675

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para explicar los acuerdos de junta no dura más que su equívoca denominación (acuerdos), porque en las juntas de accionistas no hay acuerdos y ni siquiera, en el caso de las sociedades anónimas, acuerdos de mayoría, porque las personas son irrelevantes en la formación de la voluntad social. En efecto, si un “acuerdo” se adopta contra la voluntad expresa de una minoría e incluso contra la voluntad manifiesta de una mayoría real, pero inasistente a la asamblea, resulta forzado hablar de acuerdo. Lo mismo si noventa y nueve accionistas de cien votan en contra y uno a favor del “acuerdo”, pero resulta que este tiene el 80% de las acciones con derecho a voto, de todas formas jurídicamente se produce el “acuerdo”, aunque exista desacuerdo en el 99% de los accionistas. Resulta por lo menos forzado, en estas hipótesis, caracterizar un acuerdo de junta como un contrato, aun si dejamos subsistente el eufemismo de “acuerdo” para referirnos a él. Entonces queda en evidencia que la capacidad de los acuerdos de junta para lograr efectos sustantivos sobre la propia constitución y estructura social no reposa en la voluntad de los accionistas, sino que reposa en la competencia que la ley le atribuye al órgano para conducir la vida y los negocios de una sociedad anónima. No podía ser de otro modo si de lo que estamos hablando es de una sociedad de capitales que mucho tiene de anónima y poco de sociedad. Así como en las sociedades de personas la ley deja en los socios la competencia para decidir sobre la estructura y vida de la sociedad, es natural que en una sociedad de capitales dicha competencia quede entregada también al capital, que en sí es inerte y no tiene voluntad. Su voluntad no es personal, sino orgánica, y ese órgano es lo que denominamos junta de accionistas. Esta categorización de acto jurídico o declaración de voluntad unilateral nos exige dar un paso adelante para poder insertarla en nuestro ordenamiento jurídico privado y colocar el instituto en su genuina órbita para poder responder sobre qué constelación de normas y acciones nos situamos. Como vimos, un acuerdo de junta de “acuerdo” sólo tiene el nombre, pues se trata más bien de un acto unilateral emanado de un órgano y por lo mismo debemos concluir que aunque sea un acto colegial (colectivo), es una sola voluntad y esa voluntad sólo es atribuible a la sociedad y no a los accionistas. No son los accionistas los que crean esa voluntad, sino la junta de accionistas en tanto órgano de la sociedad misma. Esto a inducido a todas las legislaciones que han regulado las impugnaciones (v. gr., Francia, España, Argentina 585

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e Italia) a fijar como sujeto pasivo de la acción no a los accionistas, ni a la mayoría de accionistas, sino a la sociedad. Pero qué es en nuestro ordenamiento la manifestación de voluntad unilateral de una sociedad anónima. No vamos a volver a la teoría de la personalidad jurídica vista supra y a la función que la estructura orgánica de dicho instituto juega dentro de la sociedad. Solo vamos a repetir que las sociedades tienen una voluntad y una forma legal de manifestarla. En consecuencia la voluntad expresada en un acuerdo de junta de accionistas es una manifestación de voluntad y el acuerdo mismo un acto jurídico unilateral sujeto a los principios generales relativos a los actos jurídicos unilaterales. No hay sustantivamente diferencia entre un testamento y un acuerdo de junta de accionistas.676 El estatuto aplicable entonces a los acuerdos de junta de accionistas es el estatuto que nuestro derecho común tiene para los actos jurídicos unilaterales,677 pues la LSA no configuró un régimen jurídico distinto. 676

De hecho Carlos Ducci en su texto clásico Derecho Civil, cita como ejemplos de actos jurídicos unilaterales el testamento y “la mayoría de los miembros de una corporación forman la voluntad de ésta”. Ver DUCCI CLARO, Derecho Civil, p. 236. 677 Halperin, dando por descontada su naturaleza de acto jurídico unilateral, enumera sus elementos de existencia y validez señalando que los requisitos de este acto son “intrínsecos” o de fondo, a saber: capacidad genérica y específica para otorgarlo; consentimiento no viciado por error, violencia o dolo; decisión con objeto lícito o, en sus palabras, “inspirada por el interés social”. A estos requisitos de fondo suma los de forma, que comprenden la convocatoria regular (legal) de la asamblea, la celebración ajustada a derecho de la reunión y de la deliberación –dos etapas o elementos que tienden a confundirse– y el acta como formalidad de ejecutividad del acuerdo. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 666. Por su parte, Vial del Río señala que “el Código Civil chileno no acoge ni regula expresamente una figura general de acto jurídico”, VIAL DEL RÍO, Teoría General del Acto Jurídico, p. 11. Nuestra ley no define qué es un acto jurídico. La doctrina, sin embargo, no presenta mayor controversia sobre dos puntos esenciales: su concepto y la circunstancia de que las normas del Código Civil sobre actos y declaraciones de voluntad se refieren en general a todo tipo de actos jurídicos, unilaterales o bilaterales, generen –como los contratos– o no –como algunas convenciones– obligaciones. Rodríguez Grez en apariencia se aparta un tanto de la doctrina común liderada por el profesor Avelino León Hurtado y seguida de cerca por Carlos Ducci Claro, Arturo Alessandri Rodríguez, Arturo Alessandri Besa y Víctor Vial del Río. Pero antes que tratarse de doctrinas opuestas, uno se ve tentado a pensar que Rodríguez Grez enriquece el concepto tradicional de acto jurídico desentrañando su ser normativo antes que quedarse sólo en sus efectos relativos. Para nuestro trabajo, tanto el elemento de manifestación de voluntad como el efecto de la misma sobre las obligaciones que emanan se regulan o extinguen por ese acto, cuanto por el reconocimiento que el mismo debe recibir del ordenamiento jurídico, como por la entidad normativa del mismo. Ver PABLO RODRÍGUEZ GREZ, Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno, pp. 110 y ss.; ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De los contratos, pp. 1 y 2; CARLOS

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Por lo tanto, han de aplicarse a los acuerdos de junta todas las normas sobre ineficacia de los actos jurídicos y muy en especial las normas que ordenan la sanción por antonomasia de nuestro derecho privado: la nulidad, regulada en los arts. 1681 y ss. del Código Civil. Ya nadie discute que la verdadera naturaleza de la nulidad encaja en el género de las sanciones civiles y aunque en nuestro Código Civil figure en el título destinado a las formas de extinguir las obligaciones, ello obedece a una impropiedad.678 Tampoco nadie discute, ya que las normas sobre nulidad de los actos y contratos del art. 1681 del Código Civil sean aplicables a los actos jurídicos unilaterales.679 En consecuencia, los acuerdos de junta pueden ser ineficaces por inexistencia, por nulidad –absoluta o relativa– o bien ineficaces respecto de terceros, esto es, inoponibles. Así, los acuerdos de junta, dependiendo de cada caso, pueden ser objeto de una acción de nulidad; de una acción declarativa de inexistencia; de una acción genérica o específica de inoponibilidad –una acción revocatoria concursal o una acción pauliana civil–. Asimismo, los acuerdos, dependiendo del vicio, pueden ser saneados o ratificados. Cosa distinta es el efecto de las impugnaciones sobre los actos otorgados, ejecutados o celebrados a propósito de un acuerdo de junta y los efectos sobre los terceros de buena fe, resultado de que prospere alguna acción de ineficacia. Nosotros, huelga decirlo, creemos que la indefinición del legislador en orden a las causales, oportunidad, procedimiento y efectos de una impugnación a acuerdos de la junta no es buena, no aporta a la certeza jurídica y se presta para mucha imprevisión en un área –la de los negocios– en que las reglas claras son parte de su valor. 7.2. MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN Como no existe una regulación en la especie, diremos que por regla general los acuerdos en tanto actos jurídicos unilaterales de una sociedad anónima son impugnables por los accionistas y terceros por DUCCI CLARO, Derecho Civil, pp. 235 y ss.; ARTURO ALESSANDRI BESA, De la nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, t. I, p. 12; VIAL DEL RÍO, ob. cit., pp. 11 y 12. 678

Ver ALESSANDRI BESA, De la Nulidad…, pp. 11 y 12. De la misma opinión ALESSANDRI BESA, ob. cit., pp. 33 y 34; DUCCI CLARO, Derecho Civil, p. 337; RODRÍGUEZ GREZ, Inexistencia…, pp. 115 y ss. 679

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las mismas vías que son impugnables en general los actos jurídicos. Normalmente será una acción ordinaria, pero es posible que también se haga por la vía de una acción constitucional de protección del art. 20 de la Constitución Política si se dan los presupuestos para el ejercicio de esta acción, en especial cuando dichos acuerdos amenazan derechos constitucionales como el de propiedad de los accionistas sobre sus acciones o de los atributos sobre dicho dominio. Nada impide tampoco que se concurra al tribunal arbitral previsto en los estatutos, si es del caso hacerlo. Asimismo, como se ha sostenido en el derecho comparado de la misma familia que nuestra tradición, también es posible impugnar los acuerdos de junta por vía de excepción alegando su nulidad o inoponibilidad cuando ellos sirvan de antecedente para el ejercicio de alguna acción. 7.3. C AUSALES DE IMPUGNACIÓN Las causales de impugnación son múltiples, pero nos parece que existen dos grandes fuentes: causas formales y causas de fondo. Formales son aquellas en que la impugnación se sustenta sobre la omisión o infracción a las normas procesales esenciales para los acuerdos: falta de o viciada convocatoria (v. gr., los avisos de citación son incompletos o se publican en fechas inconsistentes con lo ordenado por la ley); errores en la forma de celebrar la junta (v. gr., la junta se celebra en un lugar, día u hora distinta de la convocada; la junta se lleva a efecto no obstante no haberse satisfecho el quórum de asistencia, etc.); errores en las formas de computar los votos de mayoría; ausencia del notario en las juntas extraordinarias en que debe concurrir; omisión de formalidades especiales previstas en los estatutos, etc. Todas estas exigencias son verdaderas solemnidades de la junta y su omisión trae consigo la nulidad del acto, pero esa nulidad ha de ser distinta según se trate de formalidades previstas “en consideración a la naturaleza de los actos o si se trata de formalidades previstas en atención a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan”. Causales de fondo son las que dicen relación con el contenido mismo del acuerdo. El acuerdo en tanto acto jurídico debe tener un objeto y un objeto lícito; debe tener una causa y una causa lícita; debe haberse logrado por mayorías no inducidas por fuerza, dolo o error 588

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a dicho acuerdo y además ser adoptado dentro del ámbito de competencia de lo que la ley y los estatutos reservan a dicho órgano. Sin embargo, hay que tener presente que no toda infracción formal o de fondo es causal de nulidad, pues sólo tienen esa jerarquía aquellas que como lo previenen los arts. 1681 y 1682 del Código Civil están establecidas en las leyes “para el valor del mismo acto”. Como señala Alessandri Besa, “por importante que parezca un requisito legal, si la ley no lo considera como necesario para la validez del acto o contrato de que se trata, su omisión no acarreará la nulidad del mismo, sino que producirá otro efecto, que la ley se encarga de establecer para cada caso”.680 Esta reflexión desde luego elimina toda posibilidad de declarar nulo un acuerdo de junta adoptado en infracción no a la ley, sino al Reglamento o a los estatutos sociales. La nulidad, como lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, es una sanción legal para la infracción de una norma legal y no para reglas de otra jerarquía jurídica.681 Lo que sí nos parece atendible es que para decretar la nulidad debe seguirse perjuicio para quien la alegue o, al menos, para la sociedad. Esta exigencia emana del derecho común, que exige daño a los terceros al acto que imploran su nulidad y los accionistas, partícipes o no de la asamblea, no son “parte” del acto cuestionado: el acuerdo de junta es un acto de la sociedad otorgado por medio del órgano social al que la ley le confía esos actos. 7.4. LEGITIMACIÓN ACTIVA Sobre este particular no existen normas especiales tampoco. La indagación, por tanto, de quienes son titulares de la acción queda entregada a las reglas generales. Sin embargo, nos parece que la sociedad anónima de la que emana el acto por medio de sus representantes no puede impugnar el acto, pues se trata de un acto de la sociedad misma.682 Así, el directorio en tanto órgano social no puede simplemente ignorar un acuerdo de la junta. 680

Ver ALESSANDRI BESA, De la Nulidad…, t. I, p. 16. Ver ALESSANDRI BESA, De la Nulidad…, t. I, pp. 58 y 59. 682 Aunque en doctrina hay autores que sostienen que el autor del acto jurídico unilateral tiene naturalmente interés en dicha nulidad y puede, por tanto, reclamarla, pero el mismo autor señala que al ser el autor del acto conocedor del vicio que invalida el acto, normalmente no podrá requerir dicha declaración. Ver VIAL DEL RÍO, ob. cit., pp. 250 y 251. 681

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Los accionistas son terceros al acto o declaración de voluntad que constituye el acuerdo de junta, aun los accionistas con cuyo concurso se logró la mayoría que cobija el acuerdo, pues, como vimos, el acto es un acto jurídico unilateral de la sociedad y no de los accionistas. Sin embargo, ellos se ven jurídicamente afectados por el acto en tanto relacionados en forma contractual directa y permanente con la sociedad y de allí que en la generalidad de las legislaciones se les reconozca legitimidad activa para impugnar los acuerdos de junta, aunque en la mayoría de los casos solo a aquellos ausentes o disidentes a la junta que logró el acuerdo. En Chile, como no existe dicha distinción a nivel legal, se puede sostener que cualquier accionista, incluso aquel cuyos votos concurrieron en el acuerdo, puede impugnar aunque sea oponible al mismo la excepción del art. 1683 del Código Civil, esto es, la de haber otorgado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, pues si bien el acto es de la sociedad y no del accionista, él con su voto celebró o ejecutó el acto constitutivo del acuerdo, ya que la ley no exige que quien lo hace sea “parte” del acto jurídico dudoso, sino solo que celebre dicho acto. Asimismo, los accionistas sin distinción pueden alegar la nulidad absoluta del acto o contrato, pues entonces aunque sean jurídicamente “terceros” al acto, está de más la prueba de que tienen interés en dicha nulidad. También los accionistas pueden instar por la revocación concursal o común (art. 2468 del Código Civil) del acto en su calidad de acreedores residuales de la sociedad. En muchos países (Francia, España, Argentina e Italia) se les concede acción incluso a otros órganos o representantes de la sociedad uti singuli, esto es, cada miembro del directorio, cualquiera de los inspectores o censores de las cuentas sociales, y hasta el gerente general. En Chile esta legitimación es dudosa, porque a falta de norma, se daría el caso de que estos administradores o contralores estarían demandando a la sociedad que administran o controlan. No nos parece que, a falta de norma expresa, estén legitimados para hacerlo. En todo caso, podrían demandar como terceros extraños siempre que sean capaces de acreditar que ellos, como personas naturales, tienen el interés a que se refiere el art. 1683 del Código Civil en la declaración de nulidad.683 683

Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 766 y 767; y BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 423 y ss. En Francia, la acción de nulidad puede sólo ser promo-

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7.5. LEGITIMACIÓN PASIVA El sujeto pasivo de las impugnaciones de los acuerdos de la junta, ya lo vimos, es la misma sociedad, porque la junta no es más que un órgano de la misma al que la ley y los estatutos le atribuyen ciertos deberes y atribuciones orgánicos. En consecuencia, cualquiera sea la acción de impugnación que se quiera seguir, es menester demandar a la sociedad cuya junta adoptó el acuerdo, pues es un acto jurídico de ella y no de los accionistas. 7.6. PLAZOS DE IMPUGNACIÓN Los plazos de impugnación dependerán del tipo de impugnación que se intente: si se trata de revocación, uno o dos años; si es nulidad absoluta, el plazo de prescripción es de 10 años, y si es nulidad relativa, cuatro años, todo conforme a las reglas generales. 7.7. SANEAMIENTO DEL ACUERDO IMPUGNADO En los casos en que se estime que el vicio de que adolece el acto es de nulidad relativa, nada impide que el mismo acto pueda ser ratificado o saneado expresa o tácitamente conforme a las reglas generales. En los casos en que el acuerdo tenga vicios de nulidad absoluta no es posible el saneamiento, pero nada obsta a que si dicho vicio de nulidad no es la falta o ilicitud del objeto o causa sino otro –omisión de solemnidades esenciales– se lleve a efecto una nueva junta cuidándose de no repetir los vicios de la junta, fuente del acuerdo viciado. vida por quien se ve afectado en sus derechos particulares por el acuerdo y, en ese caso, la nulidad es relativa, en tanto que puede ser reclamada por quienquiera que tenga un interés legítimo en ella si la causal es de interés general y la nulidad absoluta. Ver MERLE, ob. cit., p. 397. Recordemos además que el interés a que se refiere el art. 1683 del Código Civil nos dice que la uniformidad de la doctrina y la jurisprudencia es un interés “pecuniario o patrimonial en la declaración de nulidad”, no siendo bastante el interés meramente moral o, como lo resolvió un fallo de la Corte de Valparaíso, se trata de que la acción de nulidad sea un medio para revertir el daño que sufre el tercero merced del acto nulo. Ver ALESSANDRI BESA, La nulidad…, t. I, p. 549 y VIAL DEL RÍO, ob. cit., p. 250.

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7.8. EFECTOS DE LA IMPUGNACIÓN Las acciones o excepciones de impugnación que se interpongan en contra de un acuerdo de junta tienen los efectos propios que las reglas generales establecen para ellos. Normalmente, de prosperar la acción de nulidad la junta quedará sin efecto y con ella todos los efectos del acuerdo en cuestión, lo que puede ser de mucha significación en el evento de juntas extraordinarias en que se haya acordado la disolución anticipada, la fusión o división de la sociedad. Pero además, en el ejercicio de la acción de impugnación, sea ordinaria, arbitral o de protección, se podrá plantear como medida o acción cautelar una orden de no innovar a fin de suspender los efectos o la ejecución del acuerdo de junta bajo escrutinio. En las acciones ordinarias, sean ante la justicia ordinaria, sean ante la justicia arbitral, dicha medida debe ser el resultado de una medida precautoria de las innominadas del art. 298 del Código de Procedimiento Civil. Si se ejerce la acción de protección constitucional, bastará con el decreto de orden de no innovar reconocida en el procedimiento de esta acción constitucional. Con todo, la acción de impugnación interpuesta por un accionista no hace cosa juzgada para los demás, pues no hay identidad legal de personas y eso evita, adicionalmente, juicios simulados entre la sociedad y un accionista sólo para gestar una excepción de res iudicata igualmente espúrea. Pero nada impide que la sociedad, demandada que sea de nulidad, obligue a los demás accionistas a ejercitar sus acciones en los términos del art. 21 del Código de Procedimiento Civil, para así evitar múltiples procesos. 7.9. EFECTOS DE LA IMPUGNACIÓN EN LOS ACTOS O CONTRATOS CELEBRADOS MERCED A UN ACTO DE JUNTA IMPUGNADO

Excepcionalmente, la junta toma acuerdos que si no existiera una norma legal o estatutaria serían de la competencia del directorio. Legalmente tenemos todas las hipótesis de enajenación del Nº 9 del art. 67 LSA o la necesidad de junta para otorgar garantías reales o personales a favor de terceros en los términos del Nº 11 del mismo artículo. Estatutariamente se han reputado legítimas las cláusulas que requieren de junta para que el directorio pueda asumir determinados niveles de deuda con un mismo acreedor; legítimas 592

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las cláusulas que exigen junta extraordinaria para la enajenación de determinados activos específicos (v. gr., determinadas marcas comerciales de la sociedad; o de activos muy significativos para su giro como los cuadros de un museo). En todos estos casos, es posible que la acción de impugnación se resuelva mucho después de ejecutados esos acuerdos y celebrados los contratos con terceros atingentes a los mismos. Vimos que las acciones de nulidad sólo serán admisibles cuando se trate de infracciones a ley. Por tanto, las infracciones a normas estatutarias o reglamentarias incurridas en el acuerdo viciado no son susceptibles de ser anuladas conforme a las reglas generales. Si las normas infringidas son de rango legal, sí procede la nulidad. Pero en tal caso las hipótesis de acuerdos nulos que puedan afectar la validez de actos o contratos celebrados, ejecutados u otorgados por la sociedad, pasan a ser minoritarias. En la práctica se han dado los casos de enajenaciones hechas que requerían legalmente acuerdo de junta extraordinaria y garantías constituidas también necesitadas de ese acuerdo. Si se anulan ambos acuerdos, ¿son nulas las enajenaciones o las cauciones hechas en consecuencia por la sociedad? En nuestra opinión esos actos están viciados de nulidad por una razón muy sencilla: falta o nulidad de la declaración de voluntad de la sociedad. La junta de accionistas es el órgano que la ley establece para las enajenaciones del Nº 4 del art. 57 LSA y el órgano habilitado para constituir garantías a favor de terceros (art. 57 Nº 5 LSA), entonces si ella no ejecuta esos actos de conformidad a la ley, naturalmente esos actos son nulos o inexistentes por falta o nulidad de la declaración de voluntad de la sociedad. Nosotros no creemos que los casos de los Nos 9 y 11 del art. 67 LSA sean de meras juntas habilitantes, sino que hipótesis en que el órgano designado por la ley para ejecutar esos actos es precisamente la junta y no el directorio. Lo decimos porque de otro modo no se entiende: i) el lenguaje del art. 56 Nos 4 y 5, que dice que son materia de junta extraordinaria las enajenaciones y garantías antes referidas. No dice la ley que el directorio requiere de autorización de la junta de accionistas para dichas enajenaciones o cauciones, dice que esos actos son materia de junta, y ii) la redacción del art. 40 LSA, que deja manifiesto que no todas las facultades de administración y disposición están radicadas en el directorio, pues admite que las hay privativas de la junta de accionistas; y las únicas facultades de administración y disposición previstas en la ley como privativas de las juntas son las enajenacio593

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nes del Nº 4 y las cauciones del Nº 5, ambos numerales del art. 57 LSA. Las juntas no son, por tanto, meras formalidades habilitantes, son el órgano que tiene la competencia para llevar a efecto dichos actos o contratos constitutivos de administración o disposición. En consecuencia la nulidad de las juntas de accionistas que sirvieron de base para las enajenaciones o cauciones ya referidas causa, a nuestro juicio, la nulidad o inexistencia de éstas. Ahora, ¿son estas nulidades relativas o absolutas? A nuestro juicio, por no ser estas juntas formalidades habilitantes, sino que el órgano de manifestación de la voluntad societaria, nos parece que de declararse la nulidad de acuerdos de junta estamos ante casos de nulidad absoluta por falta de voluntad o nulidad de dicha declaración de voluntad en lo que a los contratos de enajenación o caución se refiere. Pero eso dice relación con la nulidad declarada del acuerdo de junta en cuestión. Pero eso no significa que la junta misma adolezca de nulidad absoluta. Habrán casos en que la junta sea nula de nulidad absoluta y otros en que la causal de impugnación sea de nulidad relativa –especialmente algunas formalidades en defensa específica de los accionistas–. En este último caso, podrá sanearse la junta y con ello evitarse la nulidad de la misma y, en consecuencia, la nulidad de las enajenaciones y cauciones hechas por la sociedad merced al acuerdo anulable. No ignoramos los efectos deplorables a que pueden conducir nuestras afirmaciones, en especial en lo que a la protección de los terceros de buena fe se refiere y en lo atingente a la estabilidad de las relaciones jurídicas en el tiempo. Pero nosotros nos limitamos a interpretar la ley. Hace falta, sin duda, una reforma legislativa que regule este fenómeno, donde se acorten los plazos de impugnación, se fijen con detalle los sujetos activos de la acción, se reduzcan los plazos de prescripción y se proteja a los terceros a quienes no se pueden oponer vicios internos e imperceptibles de los órganos sociales.

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S É P T I M A PA R T E

TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

INTRODUCCIÓN Nuestra LSA trata de la transformación, división y fusión de sociedades anónimas en forma lacónica, dando normas mínimas y sin resolver los múltiples problemas jurídicos que generan estos cambios constitucionales en las sociedades anónimas. Se trata de siete artículos (arts. 94 a 100 LSA) y algunas normas dispersas en la misma ley o en la Ley de Mercado de Valores. Sobre la base de tan escueta regulación y aplicando los principios generales de derecho, vamos a abordar estos temas. 1. LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES 1.1. GENERALIDADES Y CONCEPTO El art. 96 LSA define la transformación diciendo que ella es “el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica”. Lo característico de la transformación de la sociedad es la permanencia de la personalidad jurídica de la misma identidad legal. Se trata de una misma persona jurídica que adopta una estructura societaria distinta. Esta operación puede darse entre cualquier tipo de sociedades: de colectivas a sociedades de responsabilidad limitada; de éstas a sociedades anónimas o de anónimas, a sociedades de responsabilidad limitada o colectivas. Conforme al art. 14 de la Ley Nº 19.857, que introduce en Chile las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL), también es posible la transformación de una sociedad 595

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anónima en una de estas entidades, como asimismo la conversión de una empresa individual en algún tipo societario, que podría bien ser una sociedad por acciones, que no exigen pluralidad de socios como los otros tipos sociales. Lo que no es admisible a nuestro juicio es transformar una sociedad en liquidación, porque es una organización en extinción y no se justifica su transformación. Como contrapartida, toda sociedad saneable en los términos de la Ley Nº 19.499, en tanto persona jurídica, es también transformable. Las sociedades de hecho, esto es, nulas de pleno derecho y las inexistentes, no son saneables porque no son sociedad y no gozan de personalidad jurídica. Muchas veces la transformación de una sociedad es requerida por la ley para el ejercicio de ciertas actividades. Así, empresas que funcionaron como empresas de leasing o de factoring para entrar en el giro bancario hubieron de transformarse en sociedades anónimas. Pero en la mayoría de los casos la transformación va inspirada por motivaciones prácticas asociadas al ingreso de nuevos socios o inversionistas, a un cambio en la estructura de administración y también por motivos tributarios, etc. Huelga decir que la transformación de sociedades es una modificación de estatutos permitida universalmente en el derecho comparado.684 1.2. FORMALIDADES La transformación es esencialmente entonces una reforma de estatutos y por lo tanto ella se llevará a efecto conforme a las formalidades de modificación social de la sociedad que se transforma. Así, en una colectiva civil el acuerdo de transformación puede ser consensual; en una colectiva mercantil o en una sociedad de responsabilidad limitada, la reforma debe llevarse a efecto por escritura pública con la concurrencia de todos los socios y con la exigencia adicional de inscribir y publicar oportunamente el extracto de la escritura de modificación. 684

En Francia, arts. 236 y 237 de la Ley de 1966; Argentina, arts. 75 y ss., Ley Nº 19.550; España, arts. 223, 231 y 232 de la LSA de 1989; Colombia, ver LEAL PÉREZ, ob. cit., pp. 433 y ss. Italia, arts. 2249 y 2498 del Código Civil italiano, ver MESSINEO, ob. cit., t. V, pp. 557 y ss. En los Estados Unidos se la conoce como “conversion” of a corporation into another business form, en que también se estima que existe plena continuidad de la personalidad jurídica (HAMILTON, ob. cit., p. 616).

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Pero como el acto de transformación es uno solo, no existe la “creación” de una nueva persona jurídica –no existe muerte y resurrección en el proceso de transformación: hay continuidad plena–, él debe reunir las formalidades también de la sociedad en que se transforma la reformada. Por ello, volviendo al ejemplo de la transformación de una sociedad colectiva, no basta el mero acuerdo verbal (consensual), es menester cumplir también con las formas del nuevo tipo social. Por ello podemos citar como formalidad común a toda transformación, el que ella deba constar de escritura pública y que un extracto de dicha escritura sea inscrito en el Registro de Comercio pertinente y publicado en el Diario Oficial, aun en el caso de que una sociedad anónima se torne en una empresa individual de responsabilidad limitada (art. 14 Ley Nº 19.857). Nosotros acotaremos en este texto la transformación de una sociedad cualquiera en una sociedad anónima y la transformación de una sociedad anónima en una sociedad cualquiera. Veremos también el paso de una empresa individual de responsabilidad limitada a una sociedad anónima y viceversa. 1.2.1. Transformación de una sociedad cualquiera o de una empresa individual de responsabilidad limitada en una sociedad anónima Este proceso es una reforma de los estatutos de la sociedad que se transforma y la adopción de un estatuto sujeto a la Ley Nº 18.046. El art. 97 LSA nos dice que “en la transformación de otros tipos o especies de sociedades en sociedades anónimas, sólo deberá cumplirse con las formalidades señaladas en el art. 5º de esta ley y si se tratare de transformación en sociedades anónimas especiales, con las que específicamente se hubiere consignado para éstas”. Por regla general todas estas transformaciones serán una escritura pública suscrita por todos los socios de la sociedad, regla aplicable también a las sociedades en comandita por acciones, que en esto se comportan como sociedades colectivas. El contenido esencial de la escritura de tranformación será el estatuto de la sociedad anónima en que se transforma la primitiva sociedad con todos los enunciados del art. 4º LSA. De esta escritura debe efectuarse un extracto que dé cuenta de la modificación de los estatutos del antiguo tipo social y de los estatutos de la sociedad anónima. 597

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Por su parte el inciso segundo del art. 14 de la Ley Nº 19.857 dispone que es posible transformar una EIRL en una sociedad anónima, cumpliendo la EIRL “los requisitos y formalidades que establece el estatuto jurídico de la sociedad en la cual se transforma”. Vale decir, aparte del empresario titular de la EIRL deberán concurrir dos o más personas transformando la empresa individual en una sociedad anónima, todo en una escritura pública que deberá cumplir con las formalidades de contenido, constitución y publicidad propias de una sociedad anónima previstas en los arts. 4º y 5º de la LSA. 1.2.2. Transformación de una sociedad anónima en otro tipo social o en una empresa de responsabilidad limitada La transformación de una sociedad anónima en otro tipo social es materia de junta extraordinaria de accionistas (arts. 57 y 67 Nº 1 LSA), que requiere del voto favorable de al menos 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto y de la presencia de un notario que certifique que el acta es fiel a lo ocurrido y acordado en la asamblea. Si además la sociedad tiene distintas series de acciones, la tranformación debe estar necesariamente apoyada en los términos del art. 67 LSA por cada serie. Esta junta, como toda reforma de estatutos, debe reducirse a escritura pública y un extracto de la misma inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura. El acuerdo de junta no se limita a aceptar la transformación, sino que debe aprobar en el mismo acto los estatutos de la sociedad en que se transforma. El art. 97 inciso segundo LSA dice que “si la transformación fuere de sociedad anónima a otro tipo o especie de sociedad, deberá cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales”. Se ha debatido sobre la necesidad de que suscriban la escritura pública a que se reduce el acta de junta que determinó la transformación todos los accionistas, incluyendo los ausentes y disidentes. A nuestro juicio la firma de los socios de la sociedad transformada no es una “formalidad”, es un elemento de fondo de la escritura social y por lo mismo no debe entenderse como comprendida en las exigencias del art. 97 LSA recién citado. Basta con que la junta mande a cualquiera de sus integrantes o a un tercero para reducir a escritura pública el acta de transformación para que se cumpla 598

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con los requisitos formales a que se refiere el art. 97 inciso 2º ya citado. Múltiples son los motivos que nos llevan a esta conclusión. El primero de todos es que si fuera necesario que todos los accionistas suscribieran la escritura de transformación, estaría de más que la ley aceptara la transformación por 2/3 de las acciones con derecho a voto. Desde esta perspectiva la expresión “formalidades” debe ser leída en los términos que la Ley Nº 19.499 entiende por formalidades, esto es, como equivalente a solemnidad legal, y la concurrencia de una de las partes no es, claramente, una solemnidad. Pero además como la transformación no es otra cosa que una reforma de estatutos y que en el caso de las sociedades anónimas el ente, el órgano en el cual la ley deposita la facultad para modificar los estatutos de la sociedad es la junta de accionistas y no el universo de accionistas. En otras palabras, la modificación de la sociedad no opera desde los accionistas, opera desde sí y en ningún caso de modificación social de una sociedad anónima se requiere de la concurrencia de la totalidad de los accionistas. Por lo mismo, no es que se repute que los accionistas disidentes o ausentes a la junta o incluso los que estuvieron presentes y no firman la escritura pública a que se reduce el acta de transformación estén “representados” en esa escritura por quienes la firman. Es sólo que por efecto de la junta y del cumplimiento de las formalidades propias de una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada, esos accionistas pasaron a ser socios de dicha sociedad. No por un acto o manifestación de voluntad, que claramente no lo tuvieron, sino que por efecto de la ley que transforma sus acciones en derechos sociales… salvo que opten, como veremos, por hacer efectivo su derecho de retiro. En el caso de una EIRL el art. 14 de la Ley Nº 19.857 dispone que si se reúnen todas las acciones de una sociedad anónima en manos de un solo accionista es posible que aun en el caso de que proceda la disolución de conformidad a la nueva normativa de la Ley Nº 20.382, que veremos más adelante, esta no se geste si el único accionista opta por transformar esa sociedad anónima en una EIRL Para tal efecto debe otorgar una escritura de transformación por la que se convierta la sociedad anónima en una EIRL, que además cumpla con las exigencias de la Ley Nº 19.587. Esta escritura debe otorgarse dentro de los 30 días de reunidas todas las acciones en manos de un accionista. Recordemos que gracias a la Ley Nº 20.382 599

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la sola circunstancia de reunirse las acciones en una sola mano no produce la disolución de la sociedad anónima; se necesita que transcurra un plazo de diez días seguidos en que se mantenga dicho monopolio accionario para producir la disolución (art. 103 Nº 2 LSA). Pues bien, estos plazos corren juntos, sin suspenderse uno por el otro. Un extracto de esa escritura de transformación debe, asimismo, publicarse en el Diario Oficial e inscribirse en el Registro de Comercio respectivo dentro del plazo fatal de 60 días contados desde la fecha de la escritura de transformación. 1.3. EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN 1.3.1. Continuidad de la persona jurídica Fue debate fuera de Chile determinar si la transformación comportaba o no una nueva sociedad. Personalidades como Vivante se inclinaban por la afirmativa,685 cuando otros sostenían la tesis de la continuidad. Este debate en Chile no tiene espacio, pues la propia ley se encarga de señalar que la tranformación no afecta la continuidad de la personalidad jurídica (art. 96 LSA), lo que es muy relevante en términos de fijar el estatuto jurídico de los activos y pasivos de la sociedad transformada, pues como dicen Richard y Muiño, en la transformación “no hay desplazamiento de patrimonio”.686 Así, es equívoco sostener que la sociedad transformada es sucesora de la primitiva, cuando de verdad nunca hubo ni muerte ni resurrección de la sociedad que se transformó.687 1.3.2. Derecho de retiro Cuando se transforma una sociedad cualquiera o una EIRL en una sociedad anónima se requiere de unanimidad, porque es la forma de modificar los estatutos de dichas personas jurídicas. En cambio, cuando se transforma una sociedad anónima en otro tipo social, vimos que basta que suscriba la escritura pública de transformación 685 686 687

Citado por RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 818. Ídem, p. 823. En el mismo sentido, ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 558.

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quien sea mandatado por la junta para hacerlo. Pero el efecto que surge para los accionistas disidentes688 del acuerdo de transformación es el derecho de retiro de la sociedad, que ya hemos tratado en profundidad supra. En España existe un mecanismo diverso que vale la pena mencionar. Cuando la transformación va de sociedad anónima a otro tipo social, por el acuerdo de asamblea de transformar la sociedad, quedan de derecho excluidos de la nueva sociedad los accionistas ausentes o disidentes, salvo que dentro de un mes adhieran al acuerdo de transformación. Con esto queda claro que la escritura de transformación debe ser suscrita por todos los accionistas que continúan en la sociedad.689 1.3.3. Cesación en los cargos de la administración Legalizada que sea la transformación, asumen los nuevos administradores. Si era otro tipo social o una EIRL que se transformó en sociedad anónima, cambia la administración: de los administradores antiguos al directorio, cuya integración provisional debe ir en la propia escritura de transformación. Pero hay que tener cuidado con confundir administradores con apoderados. Los poderes otorgados por la persona jurídica transformada no quedan ipso iure revocados. Al contrario, quedan todos ellos vigentes, salvo los de los administradores de las sociedades de personas, que por dejar de serlo pierden esos poderes. Por ello es menester que el directorio al asumir revoque claramente todos aquellos poderes que no desea que sigan vigentes después de la transformación de la sociedad. Si, al contrario, la transformación opera de sociedad anónima a otra persona jurídica, entonces producida que sea la transformación, cesan en el cargo los directores y el gerente general, porque ellos integran la orgánica de la sociedad anónima y no de otro tipo social. De forma que es esencial dejar establecido el régimen de administración en la misma escritura de transformación. 688 Recordemos que disidente no es sólo el que vota en contra, sino aquel que no habiendo asistido a la junta donde se tomó el acuerdo de transformación, manifieste su disidencia por escrito a la sociedad dentro del plazo de 30 días desde la celebración de la asamblea (arts. 69 y 70 LSA). 689 Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 323.

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1.3.4. Responsabilidad de los socios En el régimen trasandino, expresamente la ley se encarga de decir que la responsabilidad de los socios no varía por la transformación de la sociedad (arts. 75 y 76 Ley Nº 19.550). Se transforma de una sociedad de responsabilidad ilimitada, solidaria o no, a una de responsabilidad limitada como es la sociedad anónima, los socios siguen responsables de las deudas anteriores, salvo que los acreedores los liberen; si el tránsito es de una sociedad anónima a una de responsabilidad ilimitada, tampoco los otrora accionistas y ahora socios deben responder por las deudas previas a la transformación, a menos que consientan en ello. Creemos que los mismos principios tienen aplicación en Chile, porque la transformación en sí no es un modo ni de crear ni de extinguir las obligaciones. Este principio está reconocido en el art. 98 LSA, aunque sólo referido a los socios solidarios de una sociedad que se transforma en anónima, pues señala que esos socios no quedan liberados “de su reponsabilidad por deudas contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella”. 1.3.5. Efectos tributarios Una primera ventaja de la tranformación como modo de adaptar un tipo social a otro y mantener la continuidad es que esta reforma de estatutos no afecta la identidad y continuidad tributaria. La persona jurídica es la misma ante el Fisco que ante otros acreedores. De hecho el Nº 13 del art. 8º del Código Tributario dice que la transformación de sociedades importa siempre la subsistencia de la misma personalidad jurídica. Esto implica que la entidad transformada conserva el Rol Único Tributario (RUT) primitivo y sus mismos deberes y obligaciones. Sin embargo, puede ocurrir que la transfomación afecte al régimen tributario que tenía la primitiva forma de la persona jurídica transformada y por ello el art. 69 del Código Tributario dispone que “cuando con motivo de… la transfomación de una empresa social en una sociedad de cualquier especie, el contribuyente queda afecto a otro régimen tributario en el mismo ejercicio, deberán separarse los resultados afectados con cada régimen tributario sólo para los efectos de determinar los impuestos respectivos de dicho ejercicio”. 602

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Existen una cantidad de efectos tributarios en la transformación de sociedades que es bueno tener presente. 1.3.5.1. Primeramente la sociedad transformada no tiene obligación alguna de dar aviso de término de giro, precisamente porque su giro no termina.690 Pero ello no implica que no deba comunicarse al Servicio de Impuestos Internos el hecho de la transformación dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes a la inscripción del extracto de la escritura de transformación en el Registro de Comercio pertinente, además de tener el deber de restituir al mismo Servicio todos los documentos timbrados que no fueron utilizados antes de la transformación. Es posible, con autorización del SII, seguir empleando por un breve plazo la documentación timbrada antes de la transformación, para lo cual se exige que se señale el cambio en la documentación antigua mediante reimpresión o timbre de goma. La sociedad continúa usando los mismos libros contables con indicación, claro está, desde la fecha de la transformación, del cambio de razón social o nombre en los mismos libros. Pero la sociedad puede solicitar la autorización de abrir nuevos libros en el caso de que haya un cambio de razón social. 1.3.5.2. La sociedad continuadora tiene derecho a usar todos los créditos a su favor anteriores a la transformación. Esto no sólo se refiere al crédito del IVA, sino también a los pagos provisionales mensuales, las pérdidas tributarias de ejercicios anteriores y las utilidades acumuladas en el Fondo de Utilidades Tributables (FUT), las que se entienden reinvertidas, a criterio del SII. 1.3.5.3. Efectos sobre las utilidades acumuladas en el FUT. El SII ha sido reiterativo que cuando una sociedad de responsabilidad

limitada se transforma en sociedad anónima y se capitalizan en el mismo acto de la transformación las utilidades acumuladas en el FUT, incluyendo aquellas utilidades que los socios de la sociedad de personas reinvirtieron en ella al amparo del art. 14 de la Ley de la Renta y no sólo las utilidades de la propia sociedad no distribuidas a los socios. En este caso el SII ha sostenido que el valor de adquisición de las acciones es el valor proporcional al número de acciones en el nuevo capital de la sociedad, pero que no por eso esas utilidades pierden la calidad de utilidades tributables, aunque a posteriori se 690

1986.

Circular del Servicio de Impuestos Internos Nº 15 del 30 de enero de

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distribuyan como restitución de capital a los accionistas y por ello esas utilidades deben seguir vigentes en el Registro del FUT. Es más, el costo tributario de las acciones que se emiten como resultado de la transformación es, según el SII, no el valor del capital antiguo más la capitalización, sino que debe “necesariamente corresponder al costo tributario que tenían los derechos sociales de la sociedad de responsabilidad limitada al momento de la transformación, costo este que debe asimilarse al definido en el inciso tercero del art. 41 de la Ley de la Renta”.691 De esto se sigue que todo exceso de valor de las acciones sobre ese costo resultado de la transformación constituye renta tributable. Los mismos principios se siguen en la transformación de una EIRL en una sociedad anónima y viceversa. En cambio, cuando las utilidades de una sociedad se reinvirtieron en una sociedad anónima mediante la adquisición de acciones de nueva emisión conforme al art. 14 de la Ley de la Renta, como ellas no figuraban en el Libro o Registro FUT de la sociedad anónima, si esta se transforma en una sociedad de personas (v. gr., una sociedad de responsabilidad limitada), el SII sostiene que en el FUT de esta sociedad deben figurar las utilidades reinvertidas para la adquisición de acciones de nueva emisión. Esta regla es consistente con el hecho de que si el accionista vende sus acciones antes de la transformación, esa venta es considerada retiro tributable por el equivalente a la cantidad invertida para la adquisición de las acciones y pueda utilizar en contra de éste el crédito merced al pago de impuesto de 1ª categoría que realizó la sociedad desde la cual se retiraron y reinvirtieron esas utilidades para adquirir las acciones.692 1.3.5.4. Fecha de adquisición de las acciones. El SII ha sostenido invariablemente que la fecha de adquisición de las acciones para todos los efectos tributarios, en el caso de transformarse una sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad anónima, no es la fecha de adquisición de los derechos sociales en la sociedad de personas, sino la fecha en que se adquieren las acciones merced de la transformación, esto es, la fecha de la transformación misma. 1.3.5.5. Efectos relativos al Impuesto al Valor Agregado. El SII ha sido del sano critrerio de que no existe hecho gravado en el tránsito 691

1999.

692

Oficio del Servicio de Impuestos Internos Nº 548, del 9 de marzo de Oficio del SII Nº 4.796, del 25 de octubre del año 2004.

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de los bienes muebles del activo circulante y, en su caso, del activo fijo que pasan a figurar en la sociedad transformada. Claro, porque de verdad no existe enajenación de bienes, pues es la misma persona jurídica. Lo mismo ocurre con el crédito fiscal. Dice el SII que ese crédito se “traspasa” a la sociedad transformada, pero la verdad es que ni tan siquiera existe traspaso, pues es la misma persona. Lo mismo ocurre si se transforma una EIRL en una sociedad anónima.693 1.3.6. Efectos relativos a la mercantilidad Hemos visto que hay formas de personas jurídicas que mercantilizan la entidad por sí misma. Las sociedades anónimas son siempre mercantiles (art. 1º LSA); la empresa individual de responsabilidad limitada también se reputa ser “siempre comercial” (art. 2º Ley Nº 19.857) y en las Sociedades por Acciones de los arts. 424 y ss. del Código de Comercio, creadas por la Ley Nº 20.190, el art. 425 Nº 2 de dicho Código dice que el objeto de las mismas “será siempre considerado mercantil”. Nosotros creemos que ninguna de estas expresiones puede crear un comerciante falso: que si la sociedad anónima, o la empresa individual de responsabilidad limitada o la sociedad por acciones, de hecho no ejercen una actividad comercial, esto es, no hacen del comercio una actividad mercantil, no son comerciantes, pese a la forma. Pero para quienes creen que la forma mercantiliza la actividad, la transfomación de cualquiera de estas personas jurídicas, que de hecho no desarrollen ninguna de las actividades del art. 3º del Código de Comercio en una colectiva civil o en una sociedad civil de responsabilidad limitada, hará de inmediato cesar dicha mercantilidad formal. 2. LA FUSIÓN DE SOCIEDADES 2.1. CONCEPTO La fusión de sociedades es esencialmente la fusión de dos patrimonios sociales bajo una misma personalidad jurídica. Lo esencial, 693

Circular del SII Nº 27, del 14 de mayo del año 2003.

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jurídicamente hablando, de una fusión es que de dos o más personas jurídicas surja o quede una sola y ella con el patrimonio, esto es, la totalidad del activo y pasivo, de todas las sociedades que concurren a la fusión. El art. 99 LSA dice que la fusión es “la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”. Existen otras formas de integración de sociedades que no constituyen fusión, aunque el efecto práctico sea idéntico. Por ejemplo, si una sociedad aquiere el 99% de las acciones de otra sociedad pagándolas con todo su activo, surge un holding, pero no existe fusión, aunque en la práctica el efecto sea análogo. Lo mismo si se produce intercambio de acciones entre los accionistas de dos sociedades que pasan a controlar ambas en partes iguales, no hay fusión, porque no hay confusión de personas jurídicas ni de patrimonios. Esto hay que tenerlo claro, porque sólo la integración extrema de sociedades, que es la fusión desde un punto de vista jurídico, está sujeta a reglas y efectos especiales y no cualquier integración que vulgarmente pueda denominarse fusión.694 694

En los Estados Unidos también existe una confusión lingüística sobre este particular. La doctrina denomina estas integraciones extrajurídicas de amalgamations y dentro de ellas distingue los consolidation (propiamente una fusión de dos entidades para formar una nueva, que hoy se encuentra casi en desuso porque es una fórmula compleja y cara); el merger, en que una sociedad absorbe a otra. Estas dos fórmulas se denominan corrientemente también statutory mergers, porque están reconocidas en la Model Business Corporation Act de 1984, en contraste con otras formas de integración reconocidas a nivel tributario, donde los statutory mergers son el tipo A, en contraste con otras formas descritas como tipos B y C, en que no existe una disolución de los partícipes de la reorganización, pero sí una integración jurídica y económica muy estrecha… casos que en Chile no serían constitutivos, jurídicamente hablando, de fusión. Casos típicos de fusión en los Estados Unidos son los denominados Triangular Merger o Reverse Triangular Merger. El Triangular Merger se emplea para adquirir los activos de otra compañía, pero limita la responsabilidad de la adquirente por las contingencias de la adquirida. Así, la sociedad adquirente emite acciones que adquiere una filial que crea para este efecto. La filial adquiere los activos de la sociedad que se vende a cambio de dinero o de las acciones de la adquirente que ésta aportó a la filial. La sociedad vendedora adquiere dinero o acciones de la sociedad compradora (no de la filial) y la sociedad compradora deja limitada su responsabilidad al patrimonio de la sociedad filial. El caso del Reverse Triangular Merger es algo distinto, pues la sociedad adquirente forma una subsidiaria que se fusiona con la sociedad adquirida, recibiendo teóricamente los accionistas de la sociedad adquirida acciones de la subsidiaria que la sociedad adquirente les adquiere por dinero o mediante entrega de sus acciones, y de este modo, la socie-

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La fusión propiamente dicha, esto es, la descrita en la definición del art. 99 LSA –que excluye, como se ha dicho, la que hemos denominado fusión atípica o impropia, esto es, aquella en que los accionistas de la sociedad disuelta no reciben de la superviviente acciones en canje, sino dinero por el precio de las acciones de la sociedad que se disuelve y que por lo mismo no se incorporan a ésta–, es un acto jurídico nominado, que en el caso de la fusión por creación se celebra de verdad entre las sociedades que se disuelven –no entre sus accionistas, como postula Lyon Puelma–,695 pues los accionistas no actúan como tales, sino como integrantes de los órganos societarios (juntas de accionistas). En la fusión por absorción el acto es también entre dos sociedades: La sociedad que se disuelve (la absorbida)696 y la sociedad absorbente, que adquiere los derechos o acciones de aquellas a cambio de acciones de ésta. No participan en esta operación los accionistas de la sociedad absorbente sino como integrantes de la junta de accionistas de la sociedad absorbente y no como personas singulares y tampoco los de la absorbida, porque ellos se limitan a aprobar la aborción en junta general extraordinaria de accionsitas, esto es, en tanto órgano de la sociedad que se disuelve. Para nosotros, lo acertado es calificar la fusión de sociedades como un acto jurídico bilateral entre las sociedades partícipes de la fusión, contrariamente a la opinión de Lyon Puelma, que la concibe como un acto plurilateral toda vez que estima que los socios o accionistas de las sociedades partícipes son partes del acto.697 En la doctrina generalmente se sostiene que la fusión es un acto jurídico entre dos sociedades, aunque se discute sobre su naturaleza, dad adquirente adquiere el 100% de las acciones de la subsidiaria fusionada con la sociedad adquirida, que no es la subsidiaria originalmente creada, sino la sociedad que se iba a adquirir. Estas fórmulas se emplean por motivos tributarios y a veces para poder acceder a contratos u operaciones que de otro modo no podrían. Desde luego, estas operaciones no gozan de buena fama en muchos casos. 695

LYON PUELMA, ob. cit., pp. 225, 229 y 230. Incluso nos llama a dudas que los accionistas de la sociedad absorbida sean “parte” de la fusión, pues lo que es evidente es que el acto que resuelve la voluntad de ellos es la junta de accionistas que celebra la absorbente, aprobando la fusión por incorporación. Hecha esta junta y la de la sociedad absorbente, se produce la fusión, para lo cual no es necesaria la concurrencia de todos los accionistas de la sociedad absorbida-disuelta. De otro modo no se explicaría el porqué de la junta de accionistas aprobatoria de la fusión en la sociedad que se disuelve si luego todos los accionistas deben ceder sus acciones a la absorbente. 697 LYON PUELMA, ob. cit., p. 230. 696

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esto es, sobre si es o no un contrato. Nosotros creemos que no es un “contrato”, porque no crea obligaciones entre las partes, que en ambos tipos de fusión al menos una desaparece resultado del negocio mismo de la fusión, por lo que solo nos es posible caracterizar la fusión en toda su originalidad como un acto jurídico, que la doctrina italiana denominaría complejo.698 Claro, en la fusión propiamente dicha se gesta una voluntad de unificación internamente en ambas sociedades, pero nuestra ley no prevee un acto posterior, único, por el cual las sociedades externalicen su acuerdo de fusión: ese contrato no lo conoce nuestra ley. Claro que habrá un acto único en la fusión por creación (la nueva sociedad), pero en la fusión por incorporación la ley solo contempla las juntas de accionistas y el aumento de capital de la absorbente, sin que parezca necesario un acto común entre las sociedades partícipes postacuerdo de las juntas respectivas. De hecho la definición del art. 99 LSA hace de la fusión más que un acto jurídico stricto sensu, un efecto de algún acto jurídico que no denomina, que no se define ni caracteriza. Pero no existe duda de que dicho acto nace de la circunstancia de que dos o más juntas de accionistas acuerdan fusionar las respectivas sociedades en una; y esas juntas de accionistas, lo hemos visto antes, no son más que manifestaciones de voluntad del órgano pertinente de dichas sociedades, que al confluir en una voluntad única conducen a una fusión de las sociedades partícipes. He allí el acto jurídico, o al menos la formación del consentimiento entre todas las sociedades partícipes, sin perjuicio de que ese consentimiento no basta, pues por ser siempre actos solemnes resta para el perfeccionamiento del mismo las solemnidades correspondientes a cada tipo de fusión. Esta es la gran diferencia entre las fusiones propiamente tales y la fusión atípica o impropia, esto es, aquella en que los accionistas de una de las sociedades que se disuelven no son por ese acto convertidos en accionistas de la sociedad que se crea o subsiste. Admitida que sea a la fusión la calidad de acto jurídico, cualquiera sea el apellido que se le quiera dar, no es admisible la tesis de reconocer fusiones de hecho, porque no existen los actos jurídicos de hecho. En el derecho comparado se aceptó la tesis de la fusión de hecho, esto es, asimilar los efectos de la fusión efectiva de patri698

De verdad Brunetti les atribuye a algunas de las fases o etapas del acto de fusión el carácter de un contrato. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 772.

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monios entre dos sociedades a la fusión de derecho.699 En Chile esa tesis no tendría validez, porque la fusión está tipificada y regulada en la ley y a ninguna situación de hecho se le pueden atribuir esos efectos si no ha sido precedida de un acto jurídico de fusión. Es importante, para terminar, señalar que fusión y disolución de sociedades son dos cosas distintas. La fusión no es la disolución de las sociedades que se disuelven, sino causa de dicha disolución y causa siempre de una disolución a la que no sigue una liquidación, como lo deja bien demostrado Brunetti.700 2.2. CLASES DE FUSIÓN E IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN El art. 99 LSA dice que existen dos clases de fusión: por creación y por incorporación. Existe fusión por creación, o fusión propiamente tal, cuando el activo y el pasivo de dos o más sociedades que se disuelven se aportan en una nueva sociedad que se constituye. Existe fusión por incorporación “cuando dos o más sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos”. La verdad es que hay dos fusiones propiamente tales. La fusión por creación y la fusión que se produce porque se reúnen en una misma sociedad la totalidad de los derechos o acciones de otra sociedad incorporándose los accionistas de la extinta en la subsistente. La adquisición de todos los activos y pasivos de otra sociedad por cualquier título traslaticio no es fusión, pues la sociedad que enajena todos sus activos y pasivos no se disuelve por esa circuntancia: puede que a cambio de ellos reciba derechos o acciones de la otra sociedad o bien bienes o numerario, y eso deja a la sociedad “vaciada” con un activo. Hechas estas aclaraciones, debemos dar un paso adelante en señalar que la definición legal de fusión del inciso primero del art. 99 de verdad sólo comprende la fusión por creación, pues en la fusión por absorción no existe una nueva sociedad que suceda a 699

En Italia buena parte de la doctrina nunca aceptó la teoría de la fusión de hecho. Alguna jurisprudencia superior la toleró colgándose de la analogía relativa a las sociedades de hecho y amparada en el Código de Comercio, derogado por el Código Civil de 1942. Hoy no se acepta esa tesis. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 775. 700 Ver BRUNETTI, ob. cit., t. III, p. 768.

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las fusionadas. Es la absorbente que sucede a la absorbida, ya que no puede aborberse a sí misma. Además, en la definición legal en la sociedad fusionada subsisten los accionsitas de todas las sociedades fusionadas y eso es muy raro en las fusiones por absorción. En efecto, sólo en el evento de que los derechos o acciones de los socios o accionistas de la sociedad absorbida sean pagados con acciones de la sociedad absorbente es posible ver como resultado que en la sociedad que subsiste concurran como accionistas los de todas las sociedades partícipes del proceso de fusión. Pero normalmente las fusiones por absorción se materializan por la vía de pagar en dinero o bienes las acciones o derechos de los socios o accionistas de la sociedad que se disuelve y en ese caso no hay cambios en la estructura accionaria de la sociedad absorbente. Por eso es que llamaremos fusión por absorción propia a aquella en que los accionistas de la disuelta son “pagados” por acciones de la absorbente, y llamaremos fusión impropia cuando esos accionistas no se incorporan en la sociedad que subsiste.701 Por lo mismo, somos de la opinión de que sólo se requiere de junta extraordinaria de accionistas en los términos del art. 67 LSA para la fusión por creación y para la fusión por absorción propiamente tal, pues sólo esas hipótesis se encuadran en la definición legal de fusión.702 701 Esta es la denominación que emplea el Servicio de Impuestos Internos para tratar esta forma anómala de fusión. Ver Oficio Nº 3.188 de fecha 14 de agosto del año 2000, y como se conoce a este tipo de fusión en el Derecho español. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 326. 702 Curiosamente la definición del art. 99 LSA se ajusta a los tipos de fusión reconocidos en el derecho comparado, que normalmente no reconocen como fusión la operación en que una sociedad se fusiona con otra mediante la adquisición de todos sus derechos y acciones a cambio de dinero u otros bienes distintos a las acciones de la sociedad absorbente. En efecto, en Italia, como la reunión de todas las acciones de una sociedad anónima en una sola mano no es causal de disolución de la sociedad –salvo el caso de insolvencia de esa sociedad y sólo para efectos de la responsabilidad del accionista– sólo es posible una fusión por incorporación: aquella en que los derechos o acciones de la sociedad que se disuelve se pagan con acciones de la sociedad absorbente. Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, pp. 409 y ss., y 561. En Francia tampoco se denomina fusión la unión de dos o más sociedades en las que los accionistas de la que se disuelve no quedan como accionistas de la sociedad absorbente que subsiste. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 580. En España el caso de absorción por reunión de todas las acciones en una sola mano, pero sin canje, tiene un tratamiento diferenciado y sólo existe por la Ley del 26 de diciembre de 1980, que introdujo en el art. 250 el denominado “procedimiento abreviado” de fusión, pues antes esta fórmula no se reputaba fusión. Por eso Garrigues definía la fusión

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Cuando la fusión es el resultado de la adquisición del total de los derechos o acciones de otra sociedad merced a una simple compraventa y cesión de dichos derechos pagada en dinero u otros bienes distintos de las acciones de la sociedad absorbente, el contrato celebrado es de modificación de la sociedad de personas o de compraventa y cesión de acciones y no una fusión, aunque sus efectos sean análogos. Claro, puede ocurrir que una fusión impropia sea el resultado incluso de una sucesión por causa de muerte, si un accionista testa a favor de la sociedad absorbente sus acciones en la absorbida y merced de ello la sociedad reúne el 100% de las acciones de la otra. 2.2.1. Fusión impropia por adquisición del total de los derechos de otra sociedad sin canje de acciones de la absorbente Cuando la fusión es el resultado de la mera compraventa de derechos o acciones de la sociedad que se disuelve, entonces no existe otro procedimiento que el propio para estas operaciones. Escritura pública para modificar la sociedad de personas que por efecto de la reforma se disuelve, o escritura de cesión de acciones en los términos del art. 15 del Reglamento si la sociedad que se disuelve es anónima. En el caso de que la sociedad que se disuelve sea anónima, se deberá llevar a efecto la sesión de directorio y otorgar la escritura y publicar e inscribir el extracto a que se refiere el art. 108 LSA. Es importante hacer notar que la fusión se produce al momento de inscribirse en el Registro de Accionistas de la sociedad disuelta la cesión de acciones en virtud de la cual la absorbente adquiere el 100% de las acciones de la absorbida. La inscripción y publicación del extracto de la escritura de sesión de directorio no es una solemnidad de la disolución ni de la fusión. Prueba de ello es la norma del art. 107 LSA, que expresamente señala que lo que produce la disolución es precisamente la inscripción de las acciones en el Registro de Accionistas de la sociedad que se disuelve. Para lo que sí es relevante la sesión del directorio a que se refiere el art. 108 LSA es para efectos de hacer anotaciones registrales de como “la trasmisión del patrimonio entero de una sociedad a otra, a cambio de las acciones que entrega la sociedad que recibe ese patrimonio (GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 302). Ver también BROSETA PONT, ob. cit., p. 330.

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los bienes de la absorbida que pasan a dominio de la absorbente gracias a la fusión, pues no existe otra escritura pública emanada de órgano social alguno de la sociedad que se disuelve donde dejar constancia de que se ha producido la transferencia de dominio por efecto de la fusión. Así, en la sesión de directorio respectiva es bueno que el directorio deje constancia de los bienes, al menos los bienes sujetos a registro (vehículos, derecho de propiedad u otros derechos reales sobre inmuebles, etc.), que por efecto de la fusión pasan a dominio de la absorbente por efecto del art. 99 LSA, que veremos infra. Para terminar, esta fusión por absorción tiene bien dado su nombre cuando no la llamamos por incorporación, porque la expresión “incorporación” sólo se aplica a la que veremos en el título siguiente y que usa esa expresión porque los accionistas de la sociedad que se disuelven se incorporan a la que subsiste. Esto es así en Chile y en el derecho comparado, donde siempre que se habla de fusión por incorporación se refieren a la fusión en que los accionistas de la disuelta se incorporan a la absorbente.703 Por eso nosotros denominamos a este tipo de fusión una fusión atípica o impropia, pues ella no está regulada en el art. 99 LSA y si bien tiene efectos análogos a la fusión por incorporación, no es tal legalmente una fusión de sociedades. 2.2.2. Fusión por adquisición del total de los derechos de otra sociedad con canje de acciones Cuando la absorción se materialice cambiando acciones de la absorbente por derechos o acciones de la absorbida, la fusión se ajustará a la definición legal del art. 99 LSA y requerirá, por lo tanto, una junta extraordinaria de accionistas de ambas sociedades que apruebe la fusión. Claro, puede erradamente pensarse que en la hipótesis que analizamos la sociedad absorbida no participa de la operación; que ella se lleva a efecto entre los socios o accionistas de la absorbida y la sociedad absorbente, que debe emitir acciones para canjearlas por los derechos o acciones de los propietarios de la sociedad absorbida. 703

Es así en Italia, Francia, España, Argentina y Colombia. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. III, p. 770; en Francia lo dicen los arts. 371 y 372 de la Ley de 1966, MÉRLE, ob. cit., p. 580. En España, ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 325; en Argentina, art. 82 de la Ley Nº 19.550, ver NISSEN, Curso…, pp. 263-264.

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Pero esa opinión nos merece dudas, pues de ser así el acto sería entre la absorbente y todos y cada uno de los socios o accionistas de la absorbida, pero el inciso final del art. 99 LSA deja en evidencia que deben aprobarse la fusión y “los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusión”, y en la fusión por incorporación la sociedad absorbida es una de las sociedades objeto de la fusión y por ello debe hacer junta de accionistas y aprobar la fusión. Es más, nosotros somos de la idea que acordada que sea por esta junta la fusión, los accionistas de la sociedad absorbida no deben concurrir a ningún otro acto o firma, sino hasta recibir las acciones de canje de la absorbente. En la junta de la absorbente deberá acordarse un aumento de capital mediante la emisión de acciones de pago y con el acuerdo expreso de que las acciones se pagarán con los derechos o acciones de la sociedad que se disuelve. Nosotros creemos que la aprobación de los balances sólo tiene interés cuando hablamos de una fusión por creación, pero para evitar dudas es aconsejable que los accionistas de la sociedad absorbente aprueben el balance de la sociedad absorbida debidamente auditado y los informes periciales a que se refiere el art. 99 inciso final LSA. Como la sociedad absorbida no participa de la operación, no hace falta ni junta ni aprobación de ninguna especie respecto de esta sociedad. Esta operación se materializa mediante la escritura pública de modificación de la sociedad absorbida en la que concurre la absorbente si es una sociedad de personas –no entraremos al caso de que sea una colectiva civil, pues en ese caso la escritura puede ser hasta privada– en la que los derechos que adquiere la sociedad absorbente se pagan con acciones emitidas por esta. Esta escritura pública de modificación de la sociedad de personas será también la de disolución de dicha sociedad. Si la sociedad absorbida es una sociedad anónima, la operación se lleva a efecto mediante una cesión de acciones en alguna de las modalidades del art. 15 del Reglamento, en que se permutan acciones de la absorbida por acciones de la absorbente que concurre también en esta escritura como permutante. En todos estos casos la fusión necesariamente implicará un aumento de capital de la sociedad absorbente que se entera mediante la emisión de nuevas acciones de pago que se pagan con las acciones o derechos de la o las sociedades absorbidas, previa renuncia de los accionistas de la absorbente de su derecho de suscripción preferente de acciones. 613

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2.2.3. Fusión por creación Esta es la fusión propiamente tal, que, sin embargo, es la menos empleada.704 Esta fusión entraña el nacimiento de una nueva persona jurídica y la extinción de dos o más personas jurídicas cuyos patrimonios hereda la nueva sociedad. 2.3. PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN El procedimiento para la fusión por creación y para la fusión por incorporación es el siguiente: En cada una de las sociedades que se unen, sean dos o más, debe celebrarse una junta extraordinaria de accionistas en que se aprueben por 2/3 de las acciones con derecho a voto (art. 67 LSA) los siguientes elementos:705 704

Esto no es solo en Chile, sino también en otros países (v. gr., Francia, España, Gran Bretaña y Estados Unidos), porque normalmente en las fusiones se escoge alguna de las sociedades concurrentes a la unión para suceder a todas las demás, según las ventajas que presenta cualquiera de ellas. En Chile la fusión más empleada es la fusión por incorporación o absorción, pues normalmente se adquieren sociedades con pérdidas tributarias o con FUT positivo y esas sociedades absorben a una con utilidades de modo tal que los beneficios de la sociedad fusionada no generen impuestos o estos sean de menor entidad, sea a nivel de sociedad, sea a nivel de distribuciones de beneficios a los socios. Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 303; MÉRLE, ob. cit., p. 580. En los Estados Unidos lo que nosotros denominamos fusión por creación se conoce como consolidation, en oposición a merger, que es una fusión por incorporación, siendo ambas una especie dentro del género denominado amalgamation. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 615 y EISENBERG, ob. cit., p. 1057. En general en el Derecho sajón se emplea la expresión merger para todo tipo de fusiones e incluso para operaciones que no son fusiones. La expresión takeover se emplea para significar la toma de control de una compañía que puede ser mediante una fusión o solo mediante la compra de un paquete de control. 705 La necesidad de junta de accionistas que apruebe la fusión es universal. Pero siempre se requiere de esa asamblea cuando de la fusión resulta que los accionistas de las sociedades fusionadas terminan todos accionistas de la nueva sociedad o de la absorbente. En Estados Unidos se ha gestado un instituto que permite prescindir de la aprobación de la junta denominado Short-Form Merger, cuando la emisión de nuevas acciones de la sociedad absorbente no excede al 20% de la estructura accionaria de dicha sociedad ex ante la fusión. También se acepta la Short-Form Merger cuando las filiales controladas en un 100% por la matriz se fusionan con esta. En tal caso se acepta que el directorio de la matriz sin votación de los accionistas de la

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a) La fusión misma. Es esencial que la junta manifieste expresamente su voluntad de fusionarse. b) Los balances auditados de todas las sociedades partícipes de la fusión,706 y nosotros creemos que es esencial que además se apruebe el balance de la fusión, porque la suma de los balances de las sociedades que se unen no es igual al balance de la fusión, que sufre muchos ajustes al momento de unificarse las contabilidades. En prácticamente todos los países de nuestra tradición (Argentina, Francia, Italia y España) se requiere confeccionar un balance de fusión y que éste sea aprobado por las asambleas de accionistas.707 c) Eventualmente informes periciales, si es menester, pues recordemos que la nueva sociedad emitirá acciones que no se pagarán en dinero sino que en acciones de las sociedades que se disuelven, por lo que es aplicable el art. 15 LSA en orden a las reglas de pago de acciones con bienes distintos al dinero. Estos informes a nuestro juicio no son necesarios si las juntas de accionistas de todas las sociedades que se disuelven prescinden de ese trámite. matriz ni de la filial y sin consultar al directorio de la filial, pueda fusionar ambas sociedades. Hoy se va más lejos y se acepta este procedimiento cuando la matriz controla sólo el 90% de la filial con el complemento de que la matriz puede buy-out a los minoritarios de la filial por dinero, sin necesidad de canje de acciones. Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 1057-1058. 706 Puelma Accorsi estima que los balances deben ser auditados sólo si es una sociedad cuyos balances deben ser auditados conforme a la ley. A nuestro juicio dicha auditoría es requerida siempre, pues el art. 99 LSA no hace distinciones. Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 690. 707 En Italia a este balance se le conoce precisamente como balance extraordinario de fusión. Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 561; en España se exige la aprobación de un balance de no más de 6 meses de antigüedad de la sociedad que se fusiona y “un segundo balance, que ya no es individual de cada sociedad sino el propio de la fusión resultante…”. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 329; en Argentina, después de la Ley Nº 22.903 que modificó la Ley Nº 19.550 de Sociedades, se establece un régimen que es aun mejor, porque exige a ambas sociedades la celebración de un Compromiso de Fusión, un contrato, con exposición de motivos y finalidades de la fusión, balances especiales uniformes y homologables para la fusión; indicación de la relación de cambio de las acciones de una sociedad por la otra u otras, proyecto de estatuto de la nueva sociedad, régimen de administración y limitaciones desde este contrato hasta que se haya perfecciondo la fusión. Este contrato si bien no es exigido por nuestra legislación como parte del proceso de fusión, nada impide que se otorgue entre las sociedades partícipes, dada su inmensa utilidad. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 872-873.

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d) El estatuto de la nueva sociedad que se constituye y dentro de este estatuto es fundamental la indicación de la forma de proceder al canje de acciones. Deben formalizarse los acuerdos de estas juntas de accionistas; esto es, deben reducirse a escritura pública y un extracto de esta escritura inscribirse y publicarse como toda reforma de estatutos, pues solo entonces se formaliza la disolución de la sociedad. En forma paralela debe suscribirse por quienes determinen las respectivas juntas de accionistas la escritura de constitución de la nueva sociedad, cuyo extracto debe también inscribirse y publicarse al igual que toda constitución de sociedad, pues solo hechos estos trámites nace legalmente la persona jurídica nueva. Creemos que al igual que en el caso de la transformación de la sociedad, no es menester que la escritura de la sociedad que se crea sea suscrita por todos los accionistas de las sociedades que se disuelven. No es menester que los accionistas de las sociedades que se funden celebren contratos de suscripción de acciones de la nueva sociedad. Su modo de adquirir esas acciones no es la suscripción, sino que el mismo título de la fusión (que se expresará normalmente en una cláusula transitoria de la escritura de constitución de la nueva sociedad), porque esas acciones y su titularidad son efecto de la fusión. Es por ello que el art. 99 LSA deja entregado al directorio distribuir “directamente las nuevas acciones entre los accionistas” de las sociedades disueltas, “en la proporción correspondiente”. 2.4. EFECTOS DE LA FUSIÓN Los efectos de la fusión se producen cuando quedan legalizadas las juntas de cada una de las sociedades que se disuelven y la esctritura de constitución de la nueva sociedad, porque solo una vez cumplidas estas formalidades se extinguen las sociedades partícipes y nace la sociedad nueva producto de la fusión. Por ello lo aconsejable es hacer todo en una sola notaría y con la misma fecha y hacer un mismo extracto para todo el proceso. Porque existe, indudablemente, unidad de acto pese a toda su complejidad. Los efectos de la fusión propiamente tal, esto es, de la fusión por creación y la fusión por incorporación, son idénticos en general; los que normalmente también se producen en los casos de fusión atípica o impropia. 616

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2.4.1. Nace el derecho de retiro El art. 69 Nº 2 LSA, siguiendo una tendencia universal en el derecho comparado,708 añade suma a las causales del derecho de retiro la “aprobación por la junta de accionistas…” de la “fusión de la sociedad”. Como la noción de fusión está definida por la ley en el art. 99 LSA, somos de la opinión de que solo en las hipótesis en que los accionistas de la sociedad o sociedades que se disuelven adquieren acciones de la sociedad que se constituye o subsiste, surge este derecho de retiro, porque solo entonces es necesario acuerdo de junta extraordinaria de accionistas. El derecho de retiro no emerge de la fusión, sino del acuerdo de junta de accionistas que aprueba la fusión. Desde entonces el accionista puede ejercer ese derecho. Si la fusión a la postre no se materializa (v. gr., porque en otra de las candidatas a la unión la junta no aprueba la fusión), puede trabarse este derecho de retiro mediante una nueva asamblea en los términos del art. 71 LSA. 2.4.2. Se disuelven y se extinguen las personas jurídicas fusionadas Un efecto muy impotante es el que la fusión tiene en las sociedades que se disuelven merced a ella. Claro, el art. 99 LSA deja dicho que las sociedades que participan en la fusión por creación y las absorbidas en la fusión por incorporación, se disuelven. Pero la verdad es que más allá de disolverse, lo que ocurre es que se extinguen como personas jurídicas. No cabe duda de que el efecto de la fusión es la disolución de todas las sociedades partícipes, salvo la sociedad superviviente en la hipótesis de fusión por incorporación. Pues bien, la personalidad jurídica de las sociedades anónimas subsiste para efectos de su liquidación, nos dice el art. 109 LSA, pero como no existe liquidación de ninguna de las sociedades que producto de la fusión se disuelven, pues la sociedad nueva o la superviviente adquieren todos sus ac708 Argentina, España, Chile, EE.UU., etc., la gran defensa que tienen los minoritarios ante un acuerdo de fusión es el derecho de receso, de separación, de retiro, de dissent and appraisal. Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 306; NISSEN, Curso…, p. 454; JORGE O. ZUNINO, Sociedades Comerciales, Disolución y Liquidación, t. I, pp. 237238; HAMILTON, ob. cit., p. 627.

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tivos y pasivos, como lo deja dicho el art. 99 LSA y lo reitera para el caso de fusión por adquisición de todas las acciones en manos de otra sociedad el art. 110 LSA, no hay subsistencia de la personalidad jurídica. Esa persona jurídica que se extingue no queda inmersa en la sociedad nueva o en la absorbente, en su caso. Las personalidades jurídicas de las sociedades que se disuelven desaparecen y se extinguen para siempre con la sociedad de que eran inherentes.709 Como señala Messineo, la sociedad que se extingue “muere jurídicamente y este hecho recuerda de cerca la muerte de la persona física”.710 En el derecho estadounidense se emplea la expresión to loss the identity de la corporación que desaparece.711 De este hecho se siguen muchas consecuencias. La primera de ellas es que la sociedad muerta no puede ser declarada en quiebra después de la fusión, porque ya no existe. En efecto, la fusión extingue la personalidad jurídica ipso facto y de ello se sigue que aunque antes de efectuada exista una petición de quiebra notificada contra la sociedad que se disuelve, ella no puede prosperar, porque no es posible declarar en quiebra a una persona extinta merced a la fusión. Tampoco se puede entender emplazada la nueva sociedad o la absorbente de una demanda notificada a la absorbida, porque jurídicamente es una persona distinta, que bien puede ignorar la existencia de ese proceso de quiebra. Así se ha fallado.712 2.4.3. La sociedad nueva es heredera de los activos y pasivos de las sociedades fusionadas y no su continuadora legal Muy relacionado con lo anterior es la condición jurídica de la sociedad que se crea o la subsistente-absorbente en relación con las sociedades extintas. Mérle habla de transmisión universelle de los 709

En el mismo sentido LYON PUELMA, ob. cit., p. 226. Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 561, y BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 785-786. De la misma opinión MÉRLE, ob. cit., p. 593; en nuestro medio Puelma Accorsi apunta en el mismo sentido de que las personalidades jurídicas de las personas que se disuelven no son heredadas o adquiridas por la sociedad que se crea o la absorbente. Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 215-216. 711 Ver EISENBERG, ob. cit., p. 1056. 712 Ver casos Banco Sudamericano con Mykonos S.A., 21º Juzgado Civil, año 2001; ver causa CORFO con Hipotecaria Valoriza S.A., Rol Nº 13.631-2009, ante el 25º Juzgado de Santiago. 710

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actifs y los passifs de las sociedades que desaparecen.713 Messineo habla asimismo de “sucesión a título universal en los débitos y en los créditos”,714 y Brunetti de “una sucesión en el patrimonio análogo al de las personas físicas”;715 Ricardo Nissen, hablando del derecho trasandino afirma que “la fusión implica en consecuencia una sucesión a título universal, con iguales efectos que la sucesión por causa de muerte, pues la propiedad o posesión de los bienes que antes integraban el patrimonio de la o las disueltas, pasan a la nueva sociedad sin necesidad de que los administradores de la sociedad que se crea o que incorpora contraten la cesión de cada uno de los créditos de que eran titulares las sociedades fusionadas ni deben notificar la cesión de los deudores cedidos”.716 Eisenberg concluye lo mismo tratándose del derecho corporativo del estado de Delaware, quien apunta a que “para un abogado una fusión (statutory merger) es una combinación que envuelve la unión de dos corporaciones existentes por medio de una convención formal celebrada bajo normas legales sobre fusión específicas con arreglo a las cuales una de las corporaciones (la superviviente) sucede en los activos y obligaciones a la otra corporación por ministerio de la ley”.717 Nuestra ley dice que la sociedad resultante del proceso de fusión “sucede en todos sus derechos y obligaciones” a las sociedades que gracias al proceso de fusión se disuelven, y repite que la absorbente “adquiere todos sus activos y pasivos” (art. 99 LSA). En consecuencia, es válida la afirmación doctrinaria de que la sociedad nueva que se constituye o la que absorbe es una sucesora a título universal de las sociedades que en tránsito de fusión se disuelven y desaparecen. Por lo tanto, faltaba decirlo, la fusión es al tiempo que título traslaticio un modo de adquirir el dominio análogo a la sucesión por causa de muerte.718 713

MÉRLE, ob. cit., pp. 594 y 595. MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 561. En el mismo sentido BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 688. 715 BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 771. 716 NISSEN, Curso…, p. 264. En Argentina, la Cámara Nacional de Comercio, Sala B 08.07.1977, en la causa “Carabassa, Isidoro de mc. Viuda de Canales e Hijos S.A., E.D., p. 730, fallo 30.030, ha sido muy elocuente al decir que en el caso de fusión “se produce una sucesión universal a favor de la sociedad absorbente”. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 872. 717 EISENBERG, ob. cit., p. 1056. 718 De la misma opinión LYON PUELMA, ob. cit., p. 227. 714

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No es que la sociedad nueva o la absorbente sean “continuadoras legales” de las sociedades que mueren en el proceso de fusión. Se trata de personas distintas que se suceden dominicalmente unas a otras. La fusión transfiere bienes y obligaciones tal como la sucesión por causa de muerte y no transfiere la personalidad jurídica, tal como el causante no trasmite al heredero su persona y/o personalidad. Muchas veces el uso equívoco del lenguaje conduce a resultados funestos. A modo de ejemplo, un pagaré suscrito ante notario en los términos del art. 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil por la sociedad disuelta no es oponible en cuanto título ejecutivo a la sociedad que se crea o a la absorbente, porque no son la misma persona; se trata de personas distintas. Claro, la nueva sociedad o la absorbente son deudoras de la obligación de que da cuenta el pagaré, pero no es su firma la que figura en él y, por tanto, el pagaré no es título ejecutivo a su respecto.719 Resta por advertir que esta adquisición de los activos y pasivos no comporta novación, aunque exista cambio de deudor. Como el modo de adquirir es la fusión y no la novación, las obligaciones no sufren alteración alguna y los terceros garantes de las obligaciones de las sociedades disueltas no ven para nada tampoco alteradas sus cauciones que ceden a favor de los acreedores de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, aunque sólo respecto de las obligaciones que garantizaban de la o las sociedades disueltas. 2.4.4. Efectos respecto de los acreedores Para los acreedores la fusión no es siempre una buena noticia. Para los acreedores de la sociedad que se extingue y para los de la sociedad que se crea van a producirse cambios patrimoniales que no siempre irán hacia una mayor solvencia del ente unificado. Por ello en la mayoría de los países de nuestra tradición que hemos consultado para esta obra, por no decir en todos, los acreedores tienen una instancia formal en el procedimiento de fusión donde hacer valer 719 En el caso de sucesión por causa de muerte de personas naturales, en el mismo ejemplo el art. 1377 del Código Civil se previene que los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos. La ausencia de esta norma en caso de sucesores de títulos ejecutivos merced a una fusión, nos induce a pensar que dichos títulos no son ejecutivos contra la sociedad sucesora de los bienes y obligaciones.

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sus derechos y, eventualmente, oponerse con o sin efecto suspensivo al proceso de unificación720 y que tiene como resultado que un juez supervigila el interés de los acreedores estando facultado para exigir garantías, pagos, etc. Sin embargo, en nuestro país no existe dicha instancia. En Chile la fusión es un proceso en que las sociedades deudoras deciden unilateralmente si unirse o no, sin consideración alguna con los acreedores. Además, tratándose de la fusión por creación la operación ni siquera es susceptible de revocación, porque ella extingue jurídicamente a los deudores y la nueva sociedad no es “parte” de la operación. En el caso de fusión por incorporación, sólo los acreedores de la sociedad que subsiste podrían intentar una revocación y dejar sin efecto la cesión de las acciones o derechos de la o las sociedades disueltas, no así los de estas, pues estos no tendrían la calidad de acreedores de la sociedad que subsiste al tiempo de la fusión, ya que pasaron a ser acreedores de esta precisamente por la fusión. 2.4.5. Efectos tributarios 2.4.5.1. Concepto restrictivo de fusión. Hay que advertir que para el Servicio de Impuestos Internos sólo se admiten las fusiones en tanto se ajusten al concepto del art. 99 LSA, por lo que no acepta como tales las que el mismo servicio y nosotros denominamos fusiones impropias, salvo para el caso excepcional del párrafo A, Nº 1 letra c) del art. 14 de la Ley de la Renta, esto es, para el tratamiento que reciben los retiros reinvertidos en las sociedades disueltas y absorbidas por reunirse todos los derechos de ellas en una sola mano.721 720 En Italia la Ley del 23 de marzo de 1940 regulaba el proceso de oposición por el plazo de hasta tres meses para los acreedores que objetaren la fusión, contados desde la inscripción de las deliberaciones de fusión de las sociedades partícipes en el registro de empresas. En España se da un mes desde la publicación del último anuncio del acuerdo de fusión. En Francia, la oposición está regulada en los arts. 381, 386 y 388 de la Ley de Sociedades de 1966, y se concede tanto a los acreedores de la sociedad que se disuelve como a los de la nueva sociedad o de la absorbente, por un plazo de treinta días desde la publicación del proyecto de fusión. En Argentina el plazo de oposición para los acreedores de todas las sociedades envueltas en el proceso es de 15 días desde la publicación de un aviso con todos los elementos de la fusión (sociedades partícipes, patrimonio, nueva sociedad, etc.). 721 Ver Oficio del SII Nº 701 del 7 de abril de 1998, y Oficio Nº 3.830 del 20 de diciembre de 1995.

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2.4.5.2. Trámites ante el Servicio de Impuestos Internos. Normalmente debe darse aviso de término de giro de las sociedades que se disuelven ante el Servicio de Impuestos Internos, con arreglo al art. 69 del Código Tributario. Sin embargo, la misma disposición previene que si la sociedad nueva que surge merced a la fusión por creación, o la absorbente en la fusión por incorporación, asume solidariamente, en las escrituras constitutivas de la fusión, todas las obligaciones tributarias de las sociedades que se disuelven, no hace falta hacer dicho aviso de término de giro. En el caso de la fusión por creación esa declaración de solidaridad debe figurar en la escritura de constitución de la nueva sociedad. En la fusión por absorción esa declaración debe figurar en la escritura mediante la cual se adquieren las acciones merced a las cuales la sociedad absorbente reúne el total de las acciones o derechos de la o las sociedades que se disuelven (las absorbidas). El Servicio ha sido inflexible en exigir dicho aviso de término de giro en el caso de la denominada fusión impropia, pues ella no es fusión para los efectos legales. Además, debe darse aviso al SII de la fusión dentro de los 15 días de inscrito el extrato de la escritura que materializa la fusión en el Registro de Comercio. Hay que recordar que en el caso de la fusión impropia no existe tal aviso, pues la sociedad absorbente no se modifica y tampoco es tal el extracto del art. 108 LSA, pues él no es determinante de la fusión y tampoco una formalidad de la misma. Las sociedades disueltas deben entregar al SII sus libros contables y auxiliares, con toda la documentación sustentatoria y los documentos timbrados por el SII sin utilizar. 2.4.5.3. Efectos en los créditos fiscales de las sociedades disueltas por la fusión. El Servicio ha sostenido invariablemente que los créditos tributarios de las sociedades absorbidas que se disuelven, esto es, crédito fiscal de IVA, PPM, pérdidas tributarias e incluso los gastos de capacitación a que se refiere la Ley Nº 19.518, son de naturaleza personalísima y por lo mismo no pueden ser aprovechados por la sociedad absorbente.722 Es más, el Servicio ha sostenido que en el caso de haberse solicitado una devolución de IVA o crédito fiscal acumulado por la 722

Ver Circular Nº 109 de 1977; Oficio Nº 1.202, del 28 de abril del año 2006; Oficio Nº 2.632 del 31 de octubre de 1997.

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sociedad absorbida antes de la fusión con arreglo al art. 27 bis) del DL Nº 825, si el Fisco ha hecho devolución postfusión, la absorbente debe restituir esos fondos al erario, y si el Fisco aún no hace la devolución, este derecho a reembolso simplemente se extingue por efecto del término de giro de la sociedad absorbida.723 Nosotros no compartimos ese criterio. No existe norma alguna que prevenga que los beneficios, como la pérdida tributaria, los PPM, el crédito fiscal, etc., sean derechos “personalísimos”. Se trata de beneficios patrimoniales, y aunque su naturaleza jurídica no es estrictamente asimilable a lo que en derecho privado se denomina “crédito”, no cabe duda de que si la sociedad absorbente mantiene la actividad, los beneficios de la misma debieran acceder a ella, pues la ley al decir que esta sucede a la sociedad absorbida en todos sus derechos y obligaciones, debe necesariamente sucederla en los derechos que tenía la absorbente de utilizar dichos “créditos” tributarios, como son la pérdida acumulada de ejercicios anteriores, el crédito fiscal, los Pagos Provisionales Mensuales anticipados por la sociedad extinta, los gastos en capacitación, etc.724 Es más, en el caso de sucesión por causa de muerte entre un causante vendedor en los términos del DL Nº 825 que sea persona natural y sus herederos, que es el equivalente a la fusión de sociedades, la ley sí les reconoce a los herederos el beneficio de emplear dichos créditos fiscales. 2.4.5.4. Efectos de la fusión sobre utilidades pendientes en el Regitro FUT. No obstante que las sociedades partícipes de la fusión se extingan, no hay “retiros” de utilidades en dicha operación, aunque ella comporte la recepción de acciones por los accionistas de las sociadedes que se disuelven. Estas utilidades que ya enteraron el impuesto de categoría, no retiradas, y con crédito vigentes en el Fondo de Utilidades Tributables, se reputan reinvertidas en la nueva sociedad que se crea o en la sociedad absorbente y pasan a engrosar el libro FUT de la sociedad nueva o subsistente.725 Ha dicho el Servicio además que el valor de adquisición de las nuevas acciones es el valor que pagó por las acciones de las sociedades extintas o disueltas. 723

Ver Oficio Nº 3.188, del 14 de agosto del año 2000. Ver Ediciones Tributarias y Laborales Aplicadas S.A. (Edimatri), Manual Operativo Tributario, pp. 142-150, agosto del 2006. 725 Ver GAZMURI SHLEYER, ob. cit., p. 13. 724

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2.4.5.5. El inciso 4º del art. 64 del Código Tributario establece que el SII no puede hacer uso de su facultad de tasar bienes cuando existan dudas sobre los valores contemplados en la operación, “siempre que la nueva sociedad o la subsistente mantenga registrado el valor tributario que tenían los activos y pasivos en la sociedad aportante”. Si al hacerse la fusión se aprueban balances con valores diversos, el Servicio puede revisar esas valoraciones. 2.4.5.6. La fecha de adquisición de las acciones por parte de los accionistas de las sociedades que se disuelven no es la fecha de la fusión, sino la fecha en que adquieren las acciones de las sociedades que merced a la fusión se extinguieron.726 Pero para la sociedad absorbente se estima que la fecha de adquisición de las acciones de las sociedades que se disuelven es la fecha de la escritura de fusión.727 2.4.5.7. El costo de adquisición de las acciones de la sociedad que se absorbe es el valor contable de dichas acciones a la fecha de la fusión, conforme a los balances de las sociedades absorbidas. Y el valor de registro de dichas acciones en la contabilidad de la absorbente es el valor de adquisición por parte de la absorbente de las acciones de la absorbida y ese valor de adquisición se distribuye proporcionalmente entre todos los activos de la sociedad absorbida que se incorporan a la absorbente. No puede entonces existir renta tributable para el accionista que enajena sus acciones en la sociedad absorbida en canje de las acciones que recibe de la sociedad absorbente.728 2.4.5.8. Efectos respecto del IVA. Lo primero es que la transferencia de bienes muebles de la sociedad absorbida, que era “vendedora” en los términos del DL Nº 825, a la absorbente no está afecta a IVA, porque lo que transfieren los socios no son bienes muebles, sino los derechos que les corresponden en la sociedad que se fusiona.729 Regla que hoy se extiende a la absorción de una EIRL por una sociedad anónima.730 726 Opinión muy bien fundada por Gazmuri Shleyer, ob. cit., p. 18, y confirmada por el Oficio del SII Nº 791, del 11 de marzo del 2002, y Oficio del SII Nº 741, del 4 de marzo del 2002. 727 Oficio del SII Nº 4.118, de 17 de noviembre de 1994. 728 Oficio del SII Nº 4.154, del 30 de octubre del año 2000. 729 Circular del SII Nº 125, del 7 de octubre del año 1975. 730 Circular del SII Nº 27, del 14 de mayo del año 2003.

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Llama mucho la atención esta exención del IVA cuando se desconoce la transmisión del crédito fiscal. 2.4.6. Efectos respecto de la libre competencia Un tema muy relevante en las fusiones de sociedades es que muchas veces dichas fusiones pueden entrañar un riesgo, y otras directamente un atentado a la libre competencia. Cuando una fusión es entre dos entidades significativas en un mismo mercado relevante, es ya una norma de derecho universal la exigencia de que dicha operación reciba la bendición de las autoridades antimonopolios del país en que se lleva a efecto la operación y en algunos casos incluso de organismos supranacionales, como es la Comisión de la Comunidad Europea731 en los casos en que la operación pueda afectar la libre competencia dentro del Mercado Común.732 En Chile la autoridad encargada de velar por el respeto a las normas de libre competencia es el Tribunal de la Libre Competencia, que después del DFL Nº 1 de Economía, de fecha 18 de octubre del 2004 (D.O. del 7 de marzo del 2005) que contiene el texto refundido del DL Nº 211, Ley Antimonopolios, vino a reemplazar a la antigua Comisión Preventiva. No es que en Chile, ni en ninguno de los países cuyos textos consultamos para este trabajo, toda fusión deba ser previamente aprobada por este organismo. Solo hace falta la aprobación ex ante de aquellas fusiones económicamente relevantes para efectos de no ser sancionadas como atentatorias contra la libre competencia ex post. Conforme al art. 18 Nº 2) de dicho DFL, está entre las atribuciones de este tribunal absolver consultas de quienes se propongan ejecutar actos o contratos que puedan infringir las disposiciones de la ley, en 731

Se trata de la Comisión (Directorate Nº 13) muy importante y que ha jugado un rol muy relevante para evitar que las barreras para el libre comercio de origen público que se han eliminado no se levanten a nivel privado por empresas, sea mediante carteles, sea mediante una segmentación monopólica de los mercados. 732 De hecho en la Comunidad Europea existe un Reglamento para Fusiones desde 1989, que ha sido modificado en reiteradas oportunidades. Además este fue un tema sensible en la Comunidad desde el Tratado de Roma de 1957, que creó el Mercado Común, pues el original art. 86 del Tratado regulaba los denominados abusos de posesión dominante precisamente para impedir que por fusiones se crearan organismos monopólicos a nivel comunitario que volvieran a segmentar los mercados.

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particular del art. 3º de dicho Decreto Ley. El tribunal tiene la facultad de fijar las condiciones en que puede ejecutarse dicha fusión. Pero el tribunal ha ido más lejos, al extremo de denegar la autorización de fusión, como fue el sonado caso de fusión entre la cadena de tiendas por departamentos Falabella y la cadena de supermercados Líder. A nosotros nos parece dudosa la facultad del Tribunal de la Libre Competencia de prohibir una fusión, aunque a decir verdad cuando una operación crea riesgos muy grandes contra la libre competencia, el tribunal podría haber impuesto condiciones imposibles sólo para ajustarse a la letra de la ley, cuando lo que quería era impedir el nacimiento de una posición monopólica. Lo que interesa para este trabajo es que cuando la operación de fusión es de envergadura, es acosejable consultarla en el Tribunal de la Libre Competencia para no verse después expuestos a las sanciones de dicha ley por conductas antimonopólicas, que, entre otras, pueden ir desde multas hasta decretar la disolución de la sociedad resultado de la fusión (art. 26 DL Nº 211). 3. LA DIVISIÓN DE SOCIEDADES 3.1. CONCEPTO La noción de división de sociedades es nueva históricamente hablando. Francia introduce el concepto en su ley general de sociedades de 1966 (le scission des sociétés), España recién en 1989, Colombia en 1990, Chile en 1981, etc. Además, no existe una forma única. Por ejemplo, en Francia la división de sociedades importa la disolución y desaparición de la sociedad que se divide. En España hay dos tipos de división, una con disolución y extinción de la sociedad que se divide (escisión total o propia), y otra sin tal disolución (escisión parcial o impropia), en que el traspaso patrimonial puede ser hecho a una nueva sociedad que se crea o una ya existente, modelo que sigue el régimen colombiano.733 En Argentina, más aún, la doctrina concibe cuatro formas de escisión y de ellas sólo en una de las hipótesis se 733

No cabe duda de que en Colombia se siguió de cerca el modelo español, porque incluso se sigue la denominación que en España se da a las sociedades antiguas o nuevas que reciben el aporte patrimonial, a saber, el nombre de sociedades beneficiarias. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 468, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 334.

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extingue la sociedad escindida, que es la que el derecho trasandino denomina división.734 El art. 94 LSA dispone que “la división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndoles a los accionistas de la sociedad dividida la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide”. En otras palabras, la división de sociedades anónimas es la creación de dos o más sociedades a partir de una sociedad, redistribuyendo entre todas ellas el patrimonio de la sociedad dividida. La división no es propiamente una división de una sociedad que se divide en dos o más partes. Es la creación de una o más sociedades a partir de una sociedad que se mantiene, que no se disuelve ni se extingue mediante el expediente de dividir partidas del activo, del pasivo y del patrimonio de esa sociedad y asignarlo a las sociedades que se crean. Como bien señala Lyon Puelma, “con motivo de la división no se produce una división de la personalidad jurídica, sino, solamente, una división de su patrimonio”, pues “la división de la personalidad jurídica de una entidad es inconcebible desde el punto de vista jurídico”.735 Producto de la división queda disminuida la sociedad dividida, que es la sociedad madre, y nacen varias sociedades nuevas, que son las sociedades crías –para no decirles hijas, porque puede confundirse con la noción de filiales, que es otra cosa–. Así, con la división queda la sociedad vieja disminuida y nacen nuevas sociedades respecto de las que los terceros “no podrán jamás perseguir la responsabilidad contractual o extracontractual… por hechos, actos o contratos” ocurridos o celebrados “antes de la misma división”.736 734 Nissen diferencia la escisión incorporación o con absorción en que la sociedad dividida destina parte de su patrimonio a otra que ya existe, denominada sociedad escisionaria; la fusión escisión en que se aportan patrimonios de varias sociedades escindentes a una nueva que se crea; escisión propiamente dicha, en que la sociedad escindente crea una o varias sociedades transfiriendo parte de su patrimonio y, por último, la escisión división, que es la creación de varias sociedades con el patrimonio de una que se disuelve. Ver NISSEN, Curso…, p. 270. Cabanellas de las Cuevas admite también esa triple clasificación señalando que sólo cuando hay extinción de una sociedad que se divide en varias hay propiamente división de una sociedad, concepto contrario al nuestro. Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho Societario, Parte General, De la Escisión de Sociedades, p. 11. 735 LYON PUELMA, ob. cit., pp. 215-216. 736 LYON PUELMA, ob. cit., p. 216.

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La sociedad que se dividió mantendrá su identidad tributaria (RUT) y las demás deberán iniciar sus actividades como si fueran absolutamente nuevas y en esto nuestro régimen legal se aparta del francés, argentino y del español. Prueba de que esa es la naturaleza de la división en Chile es que la sociedad que se divide sufre una “disminución” de capital y que las sociedades resultantes de la división son “nuevas” (art. 95 LSA). En otras palabras, las sociedades emergentes son sociedades nuevas, con personalidad jurídica originaria y no derivada de la sociedad escindente, aunque, como veremos, en materia tributaria se sostiene, por un principio de ética más que dogmático, que la fecha y el costo de adquisición de las acciones de las nuevas sociedades no se remonta al perfeccionamiento de la división, sino al de la constitución de la sociedad escindida. Las escisiones o divisiones de sociedades tienen múltiples objetivos. Uno muy habitual es de tipo fiscal. Muchas veces para vender un determinado activo es, desde el punto de vista impositivo, mejor dividir la sociedad asignando a una de las nuevas sociedades el activo de interés que vender derechamente el activo. Así, la transferencia del activo se hace mediante la transferencia de acciones, sea de la sociedad dividida o de una de las nuevas sociedades. Se emplea también para una concentración monopólica, para transferir activos de una sociedad a otra, sin que se vea en ello un acto contra la libre competencia. Se usa también como fórmula para dividir de un negocio entre los socios, asignando una actividad, sus activos y pasivos a una o varias sociedades y dejando otras en la sociedad dividida; es útil también para separar distintos negocios de una misma compañía sin por ello transferir activos, etc. Se ha dado el caso de divisiones de sociedades que se han ejecutado en cumplimiento de la voluntad de un testamento para asignar distintos ámbitos de la compañía a cada uno de los distintos herederos.737 3.2. PROCEDIMIENTO En Chile el procedimiento de división o escisión de una sociedad es un acto jurídico unilateral de la sociedad que se divide, como toda reforma de estatutos de una sociedad anónima. En palabras de Cabanellas de las Cuevas, “la escisión es un acto que debe desenvolverse 737

Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., pp. 16 y ss.

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en el ámbito de la sociedad que se escinde… es un acto imputable a esa sociedad y emanado de sus órganos”, y que se trata de un acto originado y que incide en una sociedad escindente, “…que, por lo tanto, no tiene en sí mismo carácter contractual”, pues es “un acto unilateral de la sociedad escindente, decidido en el ámbito de su estructura orgánica”.738 No participan otras sociedades en dicho proceso y tampoco son “partes” del mismo las sociedades crías.739 La división de la sociedad nace desde la sociedad anónima a escindirse y, por lo mismo, la iniciativa es un acto de la administración: del directorio. Por eso, el acto de división se inicia con la convocatoria a una junta extraordinaria de accionistas en que debe someterse a la aprobación: a) La disminución del capital de la sociedad. En la sociedad anónima la división puede ser sólo una modificación del estatuto social en orden al capital de la misma, porque es un acto jurídico puramente orgánico, lo que no se puede predicar de la modificación de sociedades personalistas en que necesariamente se invade toda la estructura social. b) La distribución del capital que se sustrae a la sociedad entre la o las sociedades que se crean mediante asignación de partidas de activo y/o pasivo del patrimonio de la sociedad que se divide. Para este efecto lo que se hace es hacer un balance distinto para cada sociedad, tanto para la que se divide como para las divisionarias y la junta lo que hace es aprobar esos balances. No se hace una asignación por bienes individuales, sino por partidas del balance valoradas “cuentas”, como señala Lyon Puelma740 (v. gr., si la sociedad que se divide tiene cuentas por cobrar en el activo circulante y quiere asignar parte de esos activos a una de las crías, habitualmente lo que se hace es en el balance de la nueva sociedad fijar un valor a esa partida y un anexo a ese balance donde se listan los créditos que se asignan). Esto tiene especial importancia cuando se distribuyen bienes sujetos a registro (vehículos, propiedades, marcas, derechos de agua, acciones de sociedades etc.), en que debe quedar muy en claro que esos bienes fueron asignados a las crías y que esa asigna738

Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., pp. 22-23 y 54 y ss. Este es un caso que revela lo lejos que está la sociedad anónima; puede ser resultado no de un contrato, sino de un acto unilateral, lo que la aleja más aún de la noción de sociedad. Lo mismo no puede predicarse de las divisiones de sociedades personalistas en que sí se requiere de un acuerdo entre los socios. 740 LYON PUELMA, ob. cit., p. 216. 739

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ción es susceptible de figurar en una escritura pública que permite solicitar los traspasos en los registros pertinentes. Huelga señalar que los balances para la división deben ser balances actualizados a la fecha de la división y no el balance anual, porque aquí la función del balance no es una cuenta anual para los efectos de la junta ordinaria de accionistas ni un instrumento de efectos tributarios, sino un instrumento de asignación de patrimonios. c) Los estatutos de la o las nuevas sociedades. Nosotros no vemos inconvenientes en que la o las nuevas sociedades sean de un tipo social distinto a la sociedad anónima. Si es aceptado para las fusiones por creación el cambio de tipo social, con mayor razón lo es para las divisiones de sociedades.741 De hecho, la propia ley admite expresamente que los estatutos de las nuevas sociedades “podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria”. En esta junta, huelga decirlo, hace falta un notario público conforme al art. 57 LSA. Si la propuesta del directorio es aceptada por 2/3 de las acciones con derecho a voto, entonces resta sólo la formalización de dicha junta. Esta formalización sigue un doble curso: a) formalización de la reforma de estatutos (reducción de capital) de la sociedad que se divide, reduciendo el acta a escritura pública y publicando e inscribiendo el extracto de la misma); b) otorgando por escritura pública en base a la misma acta de junta, la constitución de la o las sociedades nuevas que se crean, escritura que debe extractarse y ese extracto inscribirse y publicarse en iguales términos que toda nueva sociedad.742 Publicados e inscritos los extractos de las escrituras resultantes de la junta extraordinaria de división social, esta produce plenos efectos retroactivamente desde la fecha de la escritura pública. Lyon Puelma sostiene que la división operará desde la fecha de los balances considerados para efectos de efectuar la división, a tal extremo que si la junta que aprueba la división y los posteriores trámites de legalización de dicho acto se hacen en mayo, pero en referencia a un balance al 31 de diciembre del año precedente, esto significaría que “la sociedad escindente no nació en mayo, como lo indica la fecha del acto de división, sino el 31 de diciem741

De la misma opinión LYON PUELMA, ob. cit., p. 221. LYON PUELMA, ob. cit., p. 222, también se inclina por la tesis de las legalizaciones separadas. 742

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bre, que es la fecha del balance en el ejemplo propuesto”.743 No podemos compartir esa opinión, porque la fusión es un acto jurídico y las sociedades que se crean no pueden haber nacido en tanto personas jurídicas antes del acto al cual la ley le asigna ese efecto. Nosotros somos de la opinión de que los balances de fusión son balances artificiales para el solo efecto de la asignación de patrimonios y que no hay que confundirlos con el balance tributario o el balance financiero para los efectos fiscales o de la junta ordinaria de accionistas. Es importante no perder de vista que la sociedad enscindente o divisionaria no nace de un “acuerdo de voluntades”, sino que de un acto unilateral: un acuerdo de junta de accionistas. La ley confiere la potestad a una junta de accionistas de gestar una nueva sociedad anónima unilateralmente y, al igual que en el caso de la transformación de sociedad, nosotros no creemos que no pueda gestar también una sociedad de personas, aunque la junta que acordó la división no haya logrado unanimidad. 3.3. EFECTOS DE LA DIVISIÓN 3.3.1. Derecho de retiro En muchos países744 del acuerdo de división surge el derecho de retiro para accionistas disidentes. En Chile no está contemplado dentro de las hipótesis para el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de que pueda estipularse así en los estatutos (art. 69 Nº 7 LSA). 3.3.2. Disminución de capital Uno de los efectos relevantes de la división de sociedades es que siempre ella comporta una disminución del capital de la sociedad 743

LYON PUELMA, ob. cit., p. 219. Es el caso de Colombia, ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 473; Argentina, ver ZUNINO, ob. cit., t. I, p. 239. Sin embargo, si la sociedad escindente hace o puede hacer oferta pública de sus acciones, no procede el derecho de receso como se denomina en Argentina si las acciones que reciben merced de la división estuvieren también admitidas en la oferta pública o para ser cotizadas en tal condición (art. 245 Ley Nº 19.550). Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., p. 330. 744

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que se divide. Requiere, por tanto, de autorización del Servicio de Impuestos Internos, conforme al art. 69 del Código Tributario. Pero es importante hacer notar que esta es una disminución de capital que opera merced a la transferencia a otra sociedad, de la que la sociedad partida no es accionista, de activos y pasivos de esta. El capital de la sociedad dividida se reduce merced a esta asignación. Porque si lo que se distribuyera en la sociedad dividida fueran sólo cuentas de pasivo, no habría disminución de capital, sino, por el contrario, un incremento del patrimonio de la sociedad que se divide. Por eso la LSA habla de que la junta debe aprobar distribuciones de “patrimonio” y no de activos y pasivos como partidas separadas. Si no existe una efectiva disminución de capital, esto es, una efectiva transferencia de patrimonio de la sociedad que se divide a las nuevas sociedades, no existe división de la sociedad. Como apunta Lyon Puelma, la cuenta de capital “es la única cuenta del patrimonio de la sociedad escindida que debe necesariamente ser objeto de división y distribución”.745 Por lo mismo, tampoco es válida una separación de sociedades en que los activos que se asignan a la nueva sociedad son inferiores a los pasivos que adquiere, pues entonces no hay disminución de capital en la sociedad escindida. Es posible asignar sólo activos, o activos muy superiores a los pasivos a la nueva sociedad. A nuestro juicio dicha operación es legítima, porque el aporte de solo activos o de activos preponderantes es efectivamente una disminución del capital de la sociedad dividida. Sin embargo, en el Derecho comparado la transferencia sólo de activos o sólo de pasivos o de pasivos y activos desvinculados entre sí (v. gr., se transfieren obligaciones de un negocio agrícola de la escindente junto con vehículos de transporte urbano que constituían otra actividad de la sociedad dividida). Oleo Banet, en el Derecho español, apunta a que no es procedente “el instituto de la atribución de deudas carentes de vínculo funcional alguno con la unidad patrimonial escindida”,746 esto, porque conforme al art. 253 de la Ley de Sociedades Anónimas de España dispone que en caso de escisión parcial “la parte del patrimonio social que se divida o segregue deberá formar una unidad económica”. 745

De la misma opinión LYON PUELMA, ob. cit., pp. 219 y 220. Ver OLEO BANET, La Escisión de la Sociedad Anónima, citado por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., p. 36. 746

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La tesis de Lyon Puelma de que es posible dividir una sociedad con patrimonio contable negativo, esto es, una sociedad en que las pérdidas acumuladas se hayan consumido el capital jurídico límite de la distribución a los socios nos depara algunas dudas, porque la voz patrimonio que la ley requiere distribuir entre la sociedad escindente y la escindida pareciera apuntar a un elemento más jurídico que contable. Sin embargo, debemos admitir que en la práctica se ha aceptado la división de sociedades con patrimonio negativo a condición de que el capital y las pérdidas se distribuyan en la misma razón de proporcionalidad entre las sociedades, esto es, que si se divide el capital en 2/3 para la escindida y 1/3 para la escindente, las pérdidas deben también repartirse 2/3 y 1/3, respectivamente.747 Pero lo que no se acepta por el Servicio de Impuestos Internos es la división con patrimonio financiero negativo, esto es, que los activos financieros sean de menor valor que pasivos financieros.748 Esta aparente contradicción no es tal, porque la cuenta de pérdidas o utilidades es una cuenta de patrimonio, factor que no se considera para la noción de patrimonio neto definido por el SII como “el total del activo representado por inversiones efectivas (bienes o derechos) menos el pasivo exigible del contribuyente (deudas u obligaciones)”749 y entre estas últimas no se cuentan las pérdidas acumuladas que no son “pasivo exigible” de la sociedad. 3.3.3. Distribución de acciones El efecto natural de la división de sociedades es que los accionistas de la sociedad dividida reciben igual proporción de acciones de las sociedades que se crean. El art. 95 LSA nos lo dice expresamente al señalar que “esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen”. En algunos países si de la división o fusión de sociedades resulta que algunos accionistas pasan a tener montos insignificantes, les surge una “obligación” de retiro de la sociedad –esto es, un retiro forzado y no un derecho de retiro voluntario–. En Chile el art. 100 LSA nos dice que ningún accionista, a menos que consienta en ello, 747 748 749

2002.

Ver LYON PUELMA, ob. cit., p. 220. Oficio Nº 3.382, de 10 de diciembre de 1998. Oficio Nº 1.737, de 23 de abril de 2003, y Oficio Nº 922 de 3 de marzo de

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podrá perder su calidad de tal con motivo de una fusión o división de una sociedad anónima, de forma que siempre las sociedades que se crean deben tener un número equivalente de acciones al de la sociedad que se divide. Las acciones de los accionistas de la sociedad que se divide sobre las sociedades divisionarias se readquieren una vez perfeccionado el acto jurídico de la división, no es menester un contrato de suscripción. El título será el acto jurídico de la división misma. 3.3.4. Transferencia de los bienes A diferencia de la fusión, en la división no existe una transferencia a título universal de los bienes de la sociedad dividida. Los bienes que se transfieren a la sociedad divisionaria se adquieren uti singuli. En consecuencia, la sociedad o sociedades divisionarias no son “sucesoras” o “herederas” de la sociedad dividida. Sin embargo, ello no quita que el acuerdo de junta de accionistas que determina la escisión es un título traslaticio de dominio universal de facto, esto es, se comprenden en él todos los bienes de las cuentas de activos que se asignan a las sociedades escisionarias.750 Nosotros no creemos posible hablar de una transferencia a título universal, porque desde luego en las divisiones no se transfieren cuotas, porcentajes o fracciones del patrimonio de la sociedad escindente, sino que bienes y obligaciones individualizados y, además, muchas veces no relacionados entre sí. A lo anterior se suma la circunstancia de que en nuestro Derecho las universalidades jurídicas en tanto objetos de actos jurídicos sólo existen en virtud de una ley y son muy excepcionales. Sin embargo, el título traslaticio y el modo de adquirir que la sociedad divisionaria invocará en amparo de su patrimonio no será ni el “aporte” de la sociedad dividida, ni la tradición. En el caso de la división, al igual que en la fusión, el título traslaticio y el modo de adquirir son uno y el mismo acto jurídico: la división de la sociedad. 750 Aunque esto no es doctrina pacífica ni mayoritaria en el Derecho comparado. Así, Oleo Banet, Alberto Otaegui y Solari Costa son de la opinión que la transmisión del activo y pasivo es a título universal; en tanto de Colombres sostiene que no hay tal transferencia a título universal. Cabanellas se inclina por la tesis de que no hay un acto jurídico a título universal, con el reparo de que es menester siempre transferir activos y pasivos y además con un equilibrio entre ellos, para que haya tal división. Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, pp. 41-46.

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Lyon Puelma opina que la división es un título traslaticio y también un modo de adquirir, pero sostiene que el resultado de la división es que se forma una comunidad de bienes, en lo que a los bienes de la divisionaria se refiere, entre la sociedad dividida y la escindente. Eso a nuestro juicio no es efectivo, pues las cuentas no son ideas platónicas, son representaciones numéricas de realidades jurídicoeconómicas. Cuando se hace un balance de división, lo que se hace es precisamente crear cuentas mediante la asignación efectiva de bienes y/o obligaciones de la sociedad escindida. Puede naturalmente asignarse cuotas de dominio sobre bienes de la escindida a la escindente, pero eso es en bienes singulares y específicos; caso este, en que en el activo de la sociedad escindente figurará el valor contable de la fracción de dominio asignado a esta sociedad. Así se obra de hecho en las operaciones de división de sociedades.751 Compartimos sí con Lyon Puelma que el valor de asignación –asignación, no adjudicación– de los bienes en los respectivos balances debe ser el valor libro de los mismos, para mantener una uniformidad valorativa.752 3.3.5. Efectos respecto de terceros y en especial de los acreedores de la sociedad Vimos que uno de los rasgos inéditos de la división de sociedades resulta del fenómeno de que por un acto jurídico unilateral nace una nueva sociedad anónima –que podría ser de otro tipo… aunque aquí no estamos ciertos de eso–. La división de la sociedad anónima surge de un acto de manifestación de voluntad de la misma sociedad escindida. Desde ese punto de vista, los accionistas de la sociedad escindida son terceros al acto de división y, sin embargo, ellos reciben, merced al mismo, acciones de una nueva sociedad que no constituyeron. Pero para quienes mayores sorpresas puede traer la división de una sociedad es para los acreedores de la sociedad dividida. En Chile, a diferencia de la legislación francesa, española, colombiana y argentina,753 no existe una instancia en el procedimiento de división 751

Ver LYON PUELMA, ob. cit., pp. 223-224. LYON PUELMA, ob. cit., p. 224. 753 En Colombia, adoptado el acuerdo de escisión, este se publica en un diario de amplia circulación y los acreedores tienen 30 días para “exigir garantías satis752

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en que los acreedores puedan hacer valer sus derechos. En todos esos países puede objetarse la división en busca de garantías, pago o seguridades, con el resultado de que la asignación de pasivos hecha a las sociedades escindentes es oponible a los acreedores. En Chile la situación es un tanto distinta, porque la ley no fija un sistema de tutela especial para los acreedores y porque tampoco existe una norma que regule expresamente los efectos de la división de una sociedad para con los acreedores. No queda otra opción entonces que ampararse en los principios generales. Digamos primeramente que el tema no solo importa desde el punto de vista de los pasivos, sino también de los activos, pues la división de sociedades comporta una disminución de capital de la sociedad dividida y naturalmente algún tipo de disminución de activos de la misma, lo que perjudica la garantía general de los acreedores. Desde el punto de vista de las asignaciones de deuda que se hagan en la división, lo primero que resulta evidente es que siendo la división un acto unilateral de la propia deudora, no es posible factorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de las mismas”, salvo que el activo de la sociedad escindente represente el doble del pasivo total. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 471. En Francia en principio las sociedades dividida y divisionaria son solidariamente responsables de las deudas sociales, pero puede ser estipulado en el acto de la división que las sociedades nuevas o beneficiarias sólo serán responsables del pasivo que en el acto de la división se les asigna y sin solidaridad entre ellas. Avisado el proyecto de fusión acordado en la junta, en el journal d’annonces légales y en el B.A.L.O., si se trata de sociedades que reciben ahorro del público (por acciones o bonos), los acreedores sociales tienen 30 días para oponerse. Esta oposición no paraliza el proceso de división, pero permite al juez de comercio ordenar el pago inmediato a los acreedores, constitución de garantías, si las que hay son insuficientes, bajo pena de no ser oponible la fusión a dichos acreedores. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 598. En Argentina el régimen de oposición de los acreedores es igual al del procedimiento de fusión, esto es, los acreedores tienen 15 días a contar de la última publicación del aviso de división, oposición que no entraba tampoco la división, y que tiene por finalidad que se les pague o se les garantice el pago de sus créditos y, en su defecto, “para obtener embargo judicial sobre los bienes de la sociedad deudora para la debida protección de sus derechos patrimoniales”. El efecto de la oposición es que durante 20 días desde el aviso no se pueda otorgar el instrumento definitivo de división para que en ese plazo los acreedores opuestos y no satifechos puedan trabar los embargos pertinentes. Ver ALBERTO ANTONIO ROMANO, Código de Comercio Comentado y Anotado, t. III, pp. 202 y 209, y NISSEN, Curso…, pp. 266 y 272. En España es igual, la escisión no puede formalizarse sino una vez transcurrido un mes desde el último aviso o anuncio del acuerdo de división de la junta de accionistas, plazo que tienen los acreedores para oponerse en términos análogos al régimen francés (arts. 252 a 254 LSA española de 1989). Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 329 y 335.

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que ella unilateralmente extinga sus obligaciones y las asigne a otra persona jurídica (las beneficiarias). En consecuencia dicha asignación de deudas es inoponible a los acreedores y no constituye bajo ningún punto de vista novación por cambio de deudor. Sin embargo, las sociedades nuevas beneficiarias de la asignación de pasivos sí pueden ser demandadas por los acreedores de los pasivos asignados, pues el art. 1635 del Código Civil previene que “la substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto”. Citamos esta norma para además adelantar la respuesta sobre qué ocurre si la sociedad dividida es la que finalmente paga la deuda en vez de la sociedad nueva asignataria de esa obligación. A nuestro juicio, por definición entre la sociedad dividida y la divisionaria existe solidaridad en relación a las deudas que se les asignan a las sociedades nuevas, porque la sociedad nueva no asume esas obligaciones como ajenas, sino como propias y, además, se entiende que ella es la que tiene “interés” en dicha obligación. Surge entonces del “espíritu del acto” la solidaridad entre la sociedad dividida y la nueva sociedad (la beneficiaria) y como ésta es la que tiene interés en la deuda, si paga la sociedad dividida, puede repetir en contra de la nueva, en razón de lo previsto en el art. 1522 del Código Civil. En lo que dice relación con la oponibilidad de la “transferencia” de bienes que opera merced a la división desde la sociedad deudora que se divide a las nuevas sociedades beneficiarias, esa transferencia sí es oponible a terceros, porque la ley les reconoce titularidad en el dominio de los mismos a las nuevas sociedades. Sin embargo, por ser estas transferencias un acto o contrato de la sociedad deudora, nada impide sujetarlo a las normas de la revocación civil (art. 2468 del Código Civil) o, en su caso, concursal (arts. 74 a 81 del Libro IV del Código de Comercio), propias de todos los actos y contratos del deudor que puedan ser perjudiciales a los acreedores, salvo el grave inconveniente de que las nuevas sociedades no son “parte” en el acto jurídico de la división, sino beneficiarias del mismo. Claro, se puede sostener que esa inconcurrencia de la sociedad nueva en el acto dispositivo de la deudora escindida elimina toda posibilidad de participatio fraudis, esto es, de conocimiento del tercero cocontratante 637

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del mal estado de los negocios del deudor escindido o de la cesación de pagos del mismo… sin embargo, la división de la sociedad no es un acto jurídico oneroso para la sociedad nueva, sino que un acto a título gratuito, pues ella nada concede como contraprestación a la sociedad dividida y, por lo mismo, no es menester la concurrencia de dicha participatio fraudis, que no es requerida en los actos gratuitos u obsequiosos del deudor. 3.3.6. Efectos tributarios 3.3.6.1. No hay disolución de sociedad, pero sí disminución de capital. Como en Chile la división de sociedades no importa la disolución de la sociedad que se divide, esta no debe dar aviso de término de giro. Son, por el contrario, las nuevas sociedades las que deben iniciar actividades y reclamar un nuevo Rol Único Tributario. Pero siempre, por definición, la división de sociedades comporta una disminución del capital de la sociedad que se escinde, pues con ese capital deben formarse las nuevas sociedades y esta disminución no está exenta de la exigencia del art. 69 del Código Tributario en orden a que requiere autorización previa del SII. Gazmuri Schleyer sostiene con buenas razones que en este caso no debiera exigirse la autorización previa del SII, pues ella está pensada para cuando la disminución se traduce en devolución de capitales a los accionistas en perjuicio de la garantía de los acreedores, entre ellos, el Fisco, pero como él se encarga de señalar, el SII ha sido inflexible en exigir este trámite previo, que se logra merced a que esa autoridad dé su visto bueno al acta de junta que acordó la división.754 Sin embargo, la omisión de dicho trámite, conforme se deriva de la lectura de los arts. 108 y 109 del Código Tributario, no importa la nulidad de la división, sino sólo la aplicación de una multa a la sociedad que se divide, infractora de la norma, pues la ley tributaria no asigna otra sanción específica. Al igual que en las fusiones de sociedades, si los valores que se asignan a los activos y pasivos que se transfieren es el valor tributario de los mismos en la sociedad que se divide, el SII no puede revalorizarlos. 754

FRANCISCO GAZMURI SCHLEYER, Aspectos Tributarios en la División, Fusión y Disolución de Sociedades, pp. 4-5.

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3.3.6.2. Situación de las utilidades. Las rentas o utilidades acumuladas no distribuidas deben necesariamente distribuirse entre la sociedad que se divide y las nuevas sociedades a prorrata del patrimonio neto financiero que se asigna a cada una de ellas. No puede hacerse una asignación de ellas en un modo distinto, conforme al art. 14 de la Ley de la Renta. El patrimonio neto para estos efectos no es el tributario, sino el financiero, y se determina por el valor financiero de los activos representativos de inversión menos los pasivos u obligaciones que se asignan. Las utilidades que se distribuyen no son solo las que ya están en el FUT de la sociedad que se divide acumuladas al 31 de diciembre del año que precede a la división, sino también las utilidades generadas desde el 1º de enero de ese año hasta el día de la división, pero como estas son provisionales, pues no serán tales sino el 31 de diciembre del año de la división, estas no ingresan al FUT y por lo mismo la sociedad no puede reclamar respecto de ellas el crédito acumulado por el impuesto pagado de primera categoría. Tributariamente las utilidades que se distribuyen a las sociedades que se crean tienen el carácter de utilidades reinversas del art. 14 de la Ley de la Renta y por lo mismo ellas forman de inmediato el FUT de las sociedades que se crean. 3.3.6.3. No es posible la división de una sociedad con patrimonio neto negativo. Pero lo que no se acepta por el Servicio de Impuestos Internos es la división con patrimonio financiero negativo, esto es, que los activos financieros sean de menor valor que los pasivos financieros,755 lo que, como vimos, no es equivalente a una sociedad con patrimonio negativo, aunque en muchos casos eso coincidirá. 3.3.6.4. Efectos respecto de los créditos tributarios de la sociedad que se divide. Al igual que en el caso de la fusión, ha sido doctrina invariable del SII que el crédito fiscal por el impuesto al valor agregado, las pérdidas tributarias y los pagos provisionales mensuales no se pueden transferir a las nuevas sociedades.756 Sin embargo, el crédito por el impuesto pagado en 1ª Categoría sigue a las utilidades 755

Oficio Nº 3.382, del 10 de diciembre de 1998. Respecto de las pérdidas tributarias, el Oficio Nº 4.310 del SII, de 1990, en que el Servicio dictaminó que las pérdidas tributarias en general y no solo para el caso de la división de sociedades solo pueden ser aprovechadas por el contribuyente que las padeció. 756

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distribuidas entre las sociedades resultado de la división y por lo tanto cuando esas utilidades, que como vimos son tratadas como retiros reinversos, sean repartidas a los socios, ellos podrán imputar el crédito del 17% al respectivo Impuesto Global Complementario o Adicional. 3.3.6.5. No está gravada con IVA la transferencia de bienes muebles de la sociedad que se divide a las nuevas sociedades. La Circular Nº 124 de 1975 del SII fijó una posición que no ha variado en el tiempo, en el sentido que por la división “no existe transferencia de bienes corporales muebles o inmuebles siempre que las actividades y patrimonios de las sociedades, en su totalidad, sean idénticos al de la persona que se divide”. Esto porque en la división no se transfieren bienes, sino que universalidades (cuentas, como dice Lyon Puelma). 3.3.6.6. Fecha de adquisición de las acciones de las nuevas sociedades que se crean. El Servicio sostiene, acertadamente a nuestro juicio, que las acciones de las nuevas sociedades se adquieren, para efectos tributarios, a la fecha en que nacen y se emiten esas nuevas acciones y no a la fecha de la adquisición de las acciones de la sociedad que se dividió.757 Sin embargo, esta teoría serviría para sostener que estas acciones constituyen “renta” para los accionistas de la sociedad que se divide, pero el Servicio para este efecto estima que no, que estas acciones fueron adquiridas cuando se adquirieron las acciones de la sociedad que se dividió.758 Pero esto no debe ser confundido con la fecha de adquisición de acciones de terceros que tiene la sociedad que se divide y que transfiere a alguna de las sociedades que se crean, pues respecto de ellas dicho Servicio sostiene que su fecha de adquisición para efectos tributarios es la fecha en que las adquirió la sociedad que se divide.759 Por último, el SII ha sostenido que en la división de sociedades “corresponde a la asignación de cuotas de una universalidad jurídica, y consecuentemente, no existe propiamente una transferencia o trasmisión de bienes, sino que se trata de una especificación de 757 758 759

Oficio Nº 100, del 14 de enero del 2000. Oficio Nº 1.873, del 12 de junio de 1989. Oficio Nº 2.734, del 20 de agosto de 1989.

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SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

derechos preexistentes, los cuales, en virtud de la decisión societaria adoptada, quedan radicados en una entidad jurídicamente independiente”760 y, por lo mismo, si la sociedad que nace de la división y adquirente de activos –v. gr., acciones– de la sociedad dividida enajena las acciones adquiridas merced a la división antes del año, no por eso incurre en habitualidad para los efectos del art. 18 de la Ley de la Renta.761

760 761

Oficio Nº 4.359, del 1º de diciembre de 1999. Oficio Nº 4.359, del 1º de diciembre de 1999.

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O C T AVA PA R T E

DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES Y COLIGADAS

1. GENERALIDADES Los grupos de sociedades que nos interesan para este estudio son los denominados grupos verticales o de subordinación y no los grupos que se forman de modo temporal o permanente mediante contratos entre empresas para fines específicos,762 porque ellos, aparte de los 762

En España, Francia y Argentina están especialmente regulados los acuerdos de coordinación entre empresas. En Argentina se los conoce como los contratos de colaboración de empresas, entre las que destacan las Agrupaciones de Colaboración y las Uniones Transitorias de Empresas, reguladas en los arts. 367 y 377 de la Ley Nº 19.550, caracterizándose las primeras por ser “permanentes pero parciales en orden a determinadas fases de la actividad empresarial o para perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades”, como sería el caso de dos automotrices que fusionen su área de producción o adquisición de neumáticos. En cambio las Uniones Transitorias de Empresas, en palabras de Nissen, son “agrupaciones constituidas mediante contratos para desarrollar o ejecutar conjunta y coordinadamente una obra o servicio o suministros concretos, relacionados con la actividad de los contratantes” y “aunque no configuran sociedades ni son sujetos de derecho, su actividad se proyecta al mercado a diferencia de las agrupaciones de colaboración, en las cuales, como hemos visto, su operatividad no trasciende de la mera organización interna”. Ver NISSEN, Curso…, p. 598. En España lo que en Argentina se conoce como Agrupaciones de Colaboración se denomina la Agrupación de Interés Económico, regulada por la Ley del 29 de abril de 1991, Ley de Agrupaciones de Interés Económico, y las Uniones Transitorias de Empresas se conocen como “Uniones Temporales de Empresas”, reguladas por la Ley Nº 18/ 1982 y en parte por la propia Ley de Agrupaciones de Interés Económico. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 376. En Francia los tipos son los Groupement Momentané D’enterprises, que no es otra cosa que un consorcio; los Accords de Coopération, equivalentes a las agrupaciones de colaboración argentinas y, finalmente, los Accords de Sous-Traitance, que no es otra cosa que obrar mediante una empresa subcontratista, que es jurídica y políticamente independiente de la contratista, pero que merced al contrato que la une con la empresa principal y la dependencia económica que

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

conflictos con las reglas sobre libre competencia y de que no merecen la atención en ningún sentido de la Ley de Sociedades Anónimas, no tienen todos los inconvenientes que surgen de los grupos verticales y que llaman a ciertas normativas positivas específicas. Estos grupos donde existe el control en cascada por una sociedad (que puede ser de uno o muchos) o donde el control es “radial”, esto es, una sociedad que controla el 50% o más de múltiples sociedades en forma directa, han sido mirados naturalmente con mucha suspicacia por los autores y economistas de orientaciones socialdemócratas. Finzi en la década de los años 30 en Italia escribía con suspicacia que “a la unidad económica responde una pluralidad subjetiva, tantos elementos de una universalidad sustancial están personificados separadamente. La persona sociedad tiene una autonomía solamente formal; sustancialmente es esclava, debido a la servidumbre de los administradores de la sociedad dominante. Cada sociedad dependiente es un peculio separado de la empresa única. Una sola voluntad lo domina y rige todo. ¿Ha de prevalecer la pluralidad formal o la unidad sustancial”.763 Como dice Brunetti, “a esta pregunta, el economista responderá pronunciándose por la unidad sustancial, pero el jurista quedará en la duda”.764 Pero lo relevante es que los estudios apuntan a que hoy el 90% de las sociedades japonesas pertenece a un grupo; el 70% de las alemanas; el 65% de las estadounidenses, el 60% de las francesas, el 55% de las británicas y el 50% de las suizas. Además son las sociedades más grandes. En Italia, de las sociedades con 50 o más trabajadores, el 50% participaba de un grupo y prácticamente el 100% de las que tenían más de mil trabajadores integraba un grupo social.765 Este hecho, que nada tiene de ilegítimo, ha sido abordado por las legislaciones para intentar amortizar, aminorar o eludir sus efectos colaterales nocivos. La razón de ser de estos grupos de sociedades no es esencialmente torcida, sino que genera eficiencias que no tiene un sistema en que toda la actividad queda bajo una misma personalidad jurídica. En reproduce el volumen de actividad que le encomienda la empresa principal, en la práctica son una unidad operativa. Ver MÉRLE, ob. cit., pp. 529-531. 763

p. 56.

764 765

FINZI, Società Controllate…, p. 468, citado por BRUNETTI, ob. cit., t. III, Ver BRUNETTI, ob. cit., t. III, p. 56. Ver GALGANO, Los Grupos Societarios, p. 25.

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OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…

primer lugar, el sistema limita los riesgos de cada emprendimiento: cada sociedad del racimo de sociedades tiene sus riesgos acotados a cada sociedad, de modo tal que la gestión de un negocio no tiña a los demás, y eso es legítimo y estimula el emprendimiento. En segundo término, pemite la especialización no en el giro –que podría desarrollarse a nivel de una división dentro de la compañía–, sino en la administración: cada sociedad del grupo tiene gestión especializada a nivel gerencial y eso naturalmente aporta en las eficiencias del negocio, lo que no sería posible si cada sociedad fuera solo una división dentro de una misma persona jurídica. Bastaría con imaginarse la vida de un gerente general de un conglomerado empresarial con actividades financieras, de servicios, de construcción y tecnología… eso hoy no es posible, ni siquiera a nivel de responsabilidad de gestión. En tercer lugar, el grupo societario facilita la autonomía de actuación de cada negocio: teniendo una administración autónoma, esta es más ágil y descentralizada de lo que sería si todas las actividades fueran administradas por un mismo directorio y un mismo gerente general. En cuarto lugar, este sistema permite al controlador invitar inversionistas de riesgo –capitales de riesgo– diferenciados para cada negocio en particular, sin tener que mezclarlos en otros negocios del grupo, esto es, sin tener que hacerlos accionistas del controlador: sabemos que a mayor riesgo, mayor la rentabilidad y que para muchos controladores es preferible invitar inversionistas a participar de la mayor rentabilidad asociada al mayor riesgo del negocio y no solamente emitir títulos de deuda y asumir el controlador todo el riesgo asociado. En quinto lugar, permite la valorización de un negocio con independencia a otros negocios del grupo, de modo tal que esta se ve reflejada individualmente en el valor de los derechos o acciones de cada sociedad del grupo, lo que no sería posible si cada negocio fuera solo una división dentro de una misma sociedad, fenómeno que permite optimizar el valor unitario de los negocios en beneficio de su valor y muchas veces también de los accionistas minoritarios. Es bueno, entonces, que existan grupos de sociedades bajo un control unificado, porque promueven el emprendimiento, la especialización, que conduce siempre a mayor productividad, y la inversión de terceros ajenos al grupo. En Chile desde el punto de vista dogmático los grupos de sociedades se tratan bajo la denominación de filiales y coligadas, pero la verdad es que el tema más que ser relevante por esas nociones, 645

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

lo es porque las sociedades filiales y coligadas configuran grupos societarios que presentan situaciones, riesgos y problemas que ameritan un tratamiento distinto y separado del de la sola sociedad anónima, ya que los vínculos internos entre las distintas personas jurídicas que configuran el conjunto de sociedades son análogos a los internos de una misma compañía,766 pero con la agravante de que externamente obran distintos sujetos de derecho y todos ellos con responsabilidad limitada. Este fenómeno amenaza, desde luego, a los acreedores en dos sentidos. Un grupo societario puede entenderse con los acreedores por medio del más frágil de sus componentes patrimonialmente hablando, pero amparado en el amplio crédito que proyecta el grupo. Además, la movilidad patrimonial al interior del grupo permite que se vacien patrimonios de sociedades con problemas en forma más expedita que ante insolvencias aisladas. Un caso muy especial de “acreedores” son los acreedores de naturaleza laboral, esto es, los trabajadores quienes figuran muchas veces suscribiendo contratos individuales de trabajo o contratos y convenios colectivos de trabajo con la sociedad más frágil o endeble de todas las del grupo, pero prestando en la práctica servicios a la más potente del grupo. Veremos que la ley cuida, hasta donde es posible, a los acreedores. Este fenómeno afecta también a los socios minoritarios en las sociedades del grupo. En efecto, un grupo controlador puede jugar con los activos y operaciones de las sociedades del grupo, de forma de mejorar algunas sociedades en perjuicio de otras, lo que no afecta el valor del control, pero sí el valor de los accionistas de las sociedades que participen de estos “enroques económicos o financieros”. A la ley le interesa cuidar a esos inversionistas o accionistas minoritarios. Un tercer inconveniente asociado a los grupos de sociedades es que estos pueden afectar severamente a la libre competencia, sea porque ellos se constituyen en una suerte de cartel o porque su configuración genera una situación de monopolio o oligopolio muy estimulante para el abuso de posición dominante, que es tan perjudicial al libre mercado. 766

Muchas empresas en vez de organizarse como un racimo de sociedades o personas jurídicas, se organizan en una sola con diversos departamentos o divisions. También ocurre que cuando la empresa opera en múltiples áreas geográficas dentro de un mismo país o en múltiples países, no siempre lo hace por medio de sociedades locales, sino que obrando bajo el esquema de sucursales o branches, todas insertas dentro de una misma personalidad jurídica.

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OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…

Por último, el fenómeno tiene efectos fiscales. Dentro de las sociedades del grupo es posible hacer operaciones para evadir o eludir impuestos indirectos, como el IVA, o para jugar con las líneas de crédito o débito fiscal de forma tal de evitar los costos financieros del desfase de estas líneas. En materia de impuestos directos, en especial el impuesto a la renta, también es tentador para los grupos acometer aventuras de subvaluación, creación de pérdidas artificiales o disminución arbitraria de utilidades; y también los retiros simulados de utilidades escondidas bajo mil pretextos, es otra de las conductas que se favorecen con los grupos de empresas. Los inconvenientes o amenazas que surgen de la existencia de grupos de sociedades naturalmente son más intensos en tanto más estrecho sea el vínculo de las sociedades del grupo; más flojos serán en los grupos de coordinación y colaboración y más intensos en los grupos ordenados en subordinación del grupo de sociedades a una sola sociedad. Si bien la LSA introdujo las primeras regulaciones a nivel legal de esta materia el año 1981 (arts. 86 a 93 LSA), es la LMV la que primero introduce en Chile la noción de grupo empresarial y el concepto de controladores y personas relacionadas, todas nociones estrechamente vinculadas al concepto de conjunto, grupo, agrupación o conglomerado de sociedades, aunque sólo para los efectos de dicha ley de valores. Pero hoy esas normas tienen un rango metalegal y sirven para otros propósitos (v. gr., se aplica el art. 100 de la LMV para definir quiénes no pueden votar un convenio de acreedores conforme al art. 190 letra b) del Libro IV del Código de Comercio). En este capítulo queremos por tanto abordar el fenómeno de los conjuntos o grupos de sociedades y la forma en que la ley se cuida de estos conjuntos para soslayar las amenazas que ellos presentan para los acreedores, para los accionistas minoritarios, para la libre competencia y para efectos tributarios. 2. NOCIÓN DE GRUPO DE SOCIEDADES Existe grupo de sociedades cuando un conjunto de ellas obedecen a un controlador singular o plural que actúa como dirección unitaria del actuar de todas ellas. Como señala Galgano, “existe grupo societario en donde una pluralidad de sociedades es conducida hacia la unidad mediante el direccionamiento unitario que una 647

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

de ellas ejercita sobre las demás”.767 Esta última sociedad es la que comúnmente llamamos sociedad holding. Los grupos de sociedades funcionan esencialmente bajo dos modalidades: de colaboración o de subordinación. Existe un grupo de colaboración cuando las distintas entidades del grupo no están subordinadas directa o indirectamente a una sola de ellas, sino que a dos o más de ellas. Existe grupo por subordinación cuando el grupo de sociedades responde a una dirección unitaria imputable a una sola sociedad. La diferencia esencial entre una y otra es el carácter singular o plural de los controladores del grupo. Lo corriente es que los grupos de sociedades se ajusten a la modalidad de subordinación antes que a la de colaboración. Estos grupos por subordinación pueden existir en forma radial, esto es, una sociedad controladora directa de un sinnúmero de sociedades de giros distintos o complementarios o en forma piramidal en que la sociedad holding domina a varias sociedades unidas unas con otras escalonadamente por mecanismos de control. Esta última fórmula es privilegiada por los empresarios, porque permite controlar sociedades con porcentajes menores de participación en el capital. Así, si una sociedad A tiene el 51% del capital de la sociedad B, que tiene el 50% del capital de la sociedad C y esta el 50% del capital de la sociedad D; la sociedad A controla la sociedad D con solo un 12,5% de su capital y la C con solo el 25% del capital y es posible que la sociedad A tenga en la sociedad B menos del 50% pero en alianza con un minoritario de esa sociedad la controle y entonces puede controlar la sociedad D con una participación efectiva en el capital bajo un 10%. Con esta fórmula de integración vertical se manejan los portafolios de cada sociedad a nivel de la sociedad matriz o holding, fórmula que a nivel mundial tuvo un uso explosivo desde fines de los años 60 y muy especialmente a principio de los años 80 y que recibió en Francia el muy ilustrativo apelativo de “muñecas rusas” o “mariuskas” (poupées russes). La manifestación esencial de la existencia de un grupo es la unidad de dirección y no el porcentaje de capital. Lo determinante será la capacidad para designar a los miembros del órgano de administración superior de cada sociedad (directores y/o administradores). En Chile sabemos de un caso en que un grupo muy minoritario con menos de un 1% del capital articuló uno de los grupos societarios más poderosos del país: el denominado Grupo Enersis, controlado 767

GALGANO, Los Grupos Societarios, p. 31.

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por las sociedades “Chispas”, controladas a su vez por ex ejecutivos de las empresas eléctricas privatizadas (Chilectra y Endesa). Ese es un ejemplo donde se articula la distribución de poderes de forma tal que un grupo muy minoritario es, sin embargo, controlador único de un enorme conglomerado de empresas. Para nosotros un grupo de sociedades es el conjunto de sociedades que obedecen a una dirección única y común ejercida en forma directa o indirecta, siendo irrelevante el vínculo financiero o de propiedad.768 Esta noción es distinta a la de “grupo empresarial”, en los términos del la LMV,769 pero para efectos de libre competencia, tributación, créditos y unidad económica es lo que se entiende vulgarmente por grupo económico, el que está siempre representado esencialmente por un conjunto de sociedades con unidad de dirección. Las agrupaciones ocasionales de empresas, como los consorcios, o los sistemas de colaboración, no son considerados por la gente normalmente como grupos económicos y no representan por lo general una amenaza al crédito público, al Fisco y a los accionistas minoritarios de dichas empresas en colaboración: los grupos temporales pueden representar sí una amenaza a la libre competencia no tanto por su calidad de grupo, sino por sus arreglos en orden a precios y segmentación de mercados. Huelga recordar que los grupos económicos no constituyen una unidad jurídica y tampoco constituyen una personalidad moral: su unidad tiene interés económico. 768 De la misma opinión RICHARD y MUIÑO, ob. cit., pp. 705 y 714. Mérle, con la misma línea, las define como “un ensemble des sociétés qui, tout en conservant leur existence juridique prope, se truvent liées les unes aux autres, de sorte que l’une de elles, la société– mère, qui tient les autres sous sa depéndance, en fait ou en droit, exerce un contróle sur l’ensemble des sociétés dominées et fait prévaloir une unité de decisión”. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 533. 769 La LMV define el grupo empresarial como el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a estos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten (art. 96 LMV). Esta noción está muy dirigida a la LMV, pero a nuestro juicio no es exacta precisamente por lo amplia y porque en la práctica lo que se denomina grupo empresarial normalmente se reconoce externamente en la administración unificada sobre los otros dos factores mencionados en la definición, esto es, propiedad y responsabilidad crediticia. Pero el propósito de la LMV al definir grupo empresarial es solamente para efectos de fijar unidades de actuación en el mercado de valores y, desde esa perspectiva, la definición, aunque imprecisa, puede no ser desacertada…

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Sin embargo de lo dicho, a nivel legal los acercamientos a la noción de grupo de sociedades no han sido armónicos, dada las dificultades que entraña regular sobre este particular, como ha sido reconocido en las economías más avanzadas. En la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) el grupo societario sólo se reconoce si existe liens financiers (sociedades matrices, filiales y coligadas), en tanto que en la ley que regula el mercado de valores y para efectos de esa legislación el concepto de grupo atiende también a la unidad de gestión o de control, aunque la participación financiera no genere entre las sociedades vínculos de matriz-filial o de coligadas. Es por eso que nosotros nos abocaremos solo al estudio de lo que hemos definido como grupo de sociedades, porque se trata de una noción que tiene alcances jurídicos asociados directamente a la sociedad anónima y por lo mismo regulados ya sea en la LSA o en la LMV. Como este texto está centrado en las sociedades anónimas, nosotros nos abocaremos solo al análisis de los grupos de sociedades en que participe al menos una sociedad anónima y que para la Ley de Sociedades Anónimas sea constitutivo de un “grupo de sociedades” en los términos que a esa ley le importa. 3. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES, COLIGADAS Y COLIGANTES, CONTROLADAS Y CONTROLANTES El art. 86 LSA nos dice que “es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores”. Si la filial es una sociedad en comandita, la sociedad matriz debe tener la facultad de designar al gestor o ser ella misma la sociedad gestora. La noción de sociedad matriz se extrae invirtiendo estos términos, con la única salvedad de que la sociedad matriz, para efectos de la LSA, debe ser una sociedad anónima, pues la ley ni tan siquiera acepta que sea una en comandita por acciones o una sociedad por acciones para no mencionar siquiera las sociedades personalistas. Entonces, será matriz la sociedad anónima que controla el 50% del capital con derecho a voto de otra sociedad o del capital si la filial no 650

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Sin embargo de lo dicho, a nivel legal los acercamientos a la noción de grupo de sociedades no han sido armónicos, dada las dificultades que entraña regular sobre este particular, como ha sido reconocido en las economías más avanzadas. En la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) el grupo societario sólo se reconoce si existe liens financiers (sociedades matrices, filiales y coligadas), en tanto que en la ley que regula el mercado de valores y para efectos de esa legislación el concepto de grupo atiende también a la unidad de gestión o de control, aunque la participación financiera no genere entre las sociedades vínculos de matriz-filial o de coligadas. Es por eso que nosotros nos abocaremos solo al estudio de lo que hemos definido como grupo de sociedades, porque se trata de una noción que tiene alcances jurídicos asociados directamente a la sociedad anónima y por lo mismo regulados ya sea en la LSA o en la LMV. Como este texto está centrado en las sociedades anónimas, nosotros nos abocaremos solo al análisis de los grupos de sociedades en que participe al menos una sociedad anónima y que para la Ley de Sociedades Anónimas sea constitutivo de un “grupo de sociedades” en los términos que a esa ley le importa. 3. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES, COLIGADAS Y COLIGANTES, CONTROLADAS Y CONTROLANTES El art. 86 LSA nos dice que “es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores”. Si la filial es una sociedad en comandita, la sociedad matriz debe tener la facultad de designar al gestor o ser ella misma la sociedad gestora. La noción de sociedad matriz se extrae invirtiendo estos términos, con la única salvedad de que la sociedad matriz, para efectos de la LSA, debe ser una sociedad anónima, pues la ley ni tan siquiera acepta que sea una en comandita por acciones o una sociedad por acciones para no mencionar siquiera las sociedades personalistas. Entonces, será matriz la sociedad anónima que controla el 50% del capital con derecho a voto de otra sociedad o del capital si la filial no 650

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es sociedad de capitales o si puede elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de los directores, administradores o gestores de dicha filial, que puede no ser sociedad de capitales. Coligante es la sociedad que tiene una pariticipación en forma directa o indirecta de un 10% o más y menos del 50% del capital con derecho a voto o del capital, si no es sociedad por acciones, de otra sociedad, que es precisamente la sociedad coligada, o que pueda elegir en forma directa o indirecta por lo menos a un miembro del directorio o de la administración de esta. Sociedad coligada es aquella respecto de la cual otra sociedad tiene el 10% o más del capital con derecho a voto o del capital si no es sociedad por acciones o que otra sociedad pueda elegir directa o indirectamente a un miembro del directorio y/o a un miembro de la administración. La LSA sólo se preocupa de estas cuando la coligante es sociedad anónima, pudiendo ser la coligada una sociedad de otro tipo (art. 87 LSA). Cuando la coligada es sociedad en comandita, la sociedad anónima coligante deberá tener la facutad de “participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que esta ejerza”. Es importante hacer notar que para ser sociedad matriz o coligante no es requisito sine qua non tener más del 50 o 10% del capital de la filial o coligada, pues la ley también tiene por matriz o coligante a la sociedad que tiene el poder de elegir o designar o de hacer elegir o designar a la mayoría de los miembros del directorio o de la administración o, en su caso, al menos a uno de los miembros o a un administrador de las sociedades filiales o coligadas, respectivamente. Es tan válido para la ley que tenga participación en la mayoría del capital con derecho a voto como que pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría o a parte de los órganos de la administración, pues los arts. 86 y 87 LSA usan ambas hipótesis de vinculación en forma disyuntiva y no conjuntiva como ocurre en la LMV, para describir qué es una sociedad controladora en que se exige participación en el capital e influencia determinante en la administración (art. 97 LMV). El problema de la definición legal es que como no exige la concurrencia de participación en el capital con la de predominancia en la administración, se puede llegar al absurdo de que una misma sociedad filial puede tener más de una matriz o que la matriz no sea accionista de la filial. En efecto, por ejemplo, una sociedad anónima A tiene el 51% de las acciones de una sociedad anónima B, que a su 651

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vez tiene el 51% de una sociedad anónima C, dueña a su vez del 51% de las acciones de la sociedad D. No cabe duda de que la sociedad A no es matriz desde el punto de vista del capital de la sociedad D, porque no tiene participación en su capital en forma directa, y en forma indirecta es dueña de un 12,5% del capital. Pero nadie hesitaría en sostener que la sociedad A puede hacer elegir o designar a la mayoría del directorio de la sociedad D, por intermedio de las influencias y control directo sobre la sociedad B e indirecto sobre la sociedad C. Del mismo modo, puede sostenerse que la sociedad C es matriz de la sociedad D, porque cumple con ambas hipótesis del art. 86 LSA, esto es, tiene participación en el capital con derecho a voto y además el poder de designar la mayoría de los integrantes del directorio de la sociedad D. Este tema no es menor, porque la función normativa de estas definiciones a nuestro juicio debe abarcar ambos elementos a la hora de definir si una sociedad es o no matriz o filial de otra, en particular para las cuentas consolidadas y para efectos de las operaciones entre sociedades. Inversamente, si una sociedad tiene el 50% o más del capital con derecho a voto o del capital, sea en forma directa o indirecta, es matriz de la sociedad respecto de cuyo capital participa, que es, por lo mismo, su filial, aunque no designe a la mayoría del directorio o del cuerpo de administración si hablamos de otro tipo social. Lo mismo debemos decir de las coligantes: si participan en el capital con derecho a voto o en el capital si la sociedad coligada no es sociedad de capital, es coligante aunque no designe un director o administrador en la coligada. Dicho lo anterior, nosotros nos vemos tentados, junto con Puelma Accorsi,770 a pensar que las nociones de matriz y controladora son idénticas, por razones que expondremos más adelante, pero desde el punto de vista estrictamente literal, no nos parece tan claro. En efecto, se estima, con arreglo al art. 97 LMV, que una sociedad es controladora de otra cuando ella individualmente o actuando en conjunto con otras personas naturales o jurídicas participa en la propiedad y tiene el poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de los votos en las asambleas o reuniones de 770

PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 474.

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sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades. b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad y por eso en las sociedades en comandita por acciones se reputa controlador al socio gestor. Cuando los controladores son un grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, cada una de las personas naturales o jurídicas miembros del pacto son estimadas controladores. Pero de la definición del art. 86 LSA se extrae que no siempre la calidad de matriz requiere de participación en el capital de la filial, elemento que es expresamente exigido como concurrente en la noción de controladora. Sin embargo, otras normas de la LSA y de su Reglamento inducen a pensar que no existe la condición de matriz sin una participación en el capital de la filial. En efecto, tanto el art. 89 LSA, que fija las condiciones comerciales que deben reinar entre sociedades vinculadas, como el art. 90 LSA, que impone la obligación a la matriz de dar a conocer en la memoria anual de la sociedad los balances y memorias de las sociedades filiales y coligadas, dejan entrever que la sociedad matriz tiene acceso a dicha información y ese acceso no puede provenir de su calidad de designadora de los directores y administradores, pues los directores de esas sociedades tienen un deber de reserva y no se ve por qué motivo ese deber deba ceder ante quienes no siendo accionistas de dicha sociedad fueron sin embargo determinantes en su designación. La única explicación posible es que la matriz sea accionista de la filial o coligada. Abona en el mismo sentido la circunstancia de que el art. 100 del Reglamento obliga a la matriz o coligante a exponer en su memoria el “porcentaje actual de participación de la matriz o coligante en el capital de la filial o coligada y variaciones ocurridas durante el último ejercicio” y que el art. 101 del mismo cuerpo regulatorio obliga a la matriz a imponer a sus filiales un mismo sistema de contabilidad a fin de poder confeccionar sus balances consolidados, cosa que no se explicaría si la matriz no fuera accionista de la filial. Puede contraargumentarse que el balance consolidado es forzoso solo cuando existan inversiones de la matriz en sociedades filiales… y que esa obligación no existiría si no hubiesen tales inversiones y solo concurriera el elemento de la capacidad de imponer la mayoría de los directores o administradores. Y la misma circunstancia de que la ley exija ese balance solo ante la existencia de inversiones en las filiales deja abierta la posibilidad de la existencia de una filial 653

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respecto de la cual la matriz no tiene inversiones, esto es, no es accionista ni socia. Además, contra la tesis de la necesidad de concurrencia de control de capital y de determinación de los administradores, está el elemento gramatical de los arts. 86 y 87 LSA y la circunstancia de que no se exige ni participación directa ni determinación directa de parte de la matriz sobre el capital y administración de la filial, pues la ley se abre a que ambos controles se logren por intermedio de otras personas naturales o jurídicas, lo que resultaría de la existencia, por ejemplo, de un pacto de actuación conjunta en que una de las sociedades del sindicato sea accionista o socia de la filial y otra la que el pacto invista del poder de determinar los directores o administradores en la filial. A lo anterior se suma la circunstancia que el carácter de matriz o coligante de una sociedad anónima respecto de una en comandita parece estar asociado sólo a la gestión y no a la participación en el capital. En efecto, el art. 86 LSA, inciso segundo, nos dice que una sociedad en comandita es filial solo si la matriz tiene la capacidad para dirigir u orientar la administración del gestor, témino análogo al de intervenir en su administración, que es una actividad prohibida a los comanditarios, esto es, a los socios capitalistas. El art. 87 LSA, en la misma dirección, dice que una sociedad en comandita es coligada de una sociedad anónima, si ésta puede participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión, lo que habitualmente les está vedado a los socios capitalistas o comanditarios. Es cierto que el socio gestor en las sociedades en comandita puede ser al mismo tiempo comanditario, esto es, concurrente en el fondo o capital de dicha sociedad, pero para la LSA lo único determinante parece ser su injerencia en la administración para ser categorizada como matriz o coligante y esto se vincula con la noción de controlador del art. 97 de la LMV, que nos dice que “en las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador el socio gestor”, esto es, que es la gestión y no la participación en el capital lo relevante. La regla general será que la matriz sea al mismo tiempo partícipe en el capital de la filial y determinante en la conformación de su administración, pero puede no ser así, pues conforme a las definiciones de los arts. 86 y 87 una matriz puede tener la mayoría de los derechos a voto en una sociedad filial, pero no tener la facultad de designar a la mayoría del directorio o de los administradores (v. gr., por existir un pacto de accionistas que imponga a un accionista mi654

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noritario la confección de listas desde las cuales pueda escoger el mayoritario) y, al revés, no tener acciones en la filial y sin embargo ser la sociedad dotada por un pacto de actuación conjunta de la facultad de designar a los administradores.771 4. OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS SOCIEDADES DE GRUPOS DE SOCIEDADES a) Memoria consolidada Dice el art. 90 LSA que “en la memoria anual, el directorio deberá señalar las inversiones de la sociedad en sociedades coligadas o filiales y las modificaciones ocurridas en ellas durante el ejercicio, debiendo dar a conocer a los accionistas, los balances de dichas empresas y una memoria explicativa de sus negocios”. Complementando esta norma, el art. 100 del Reglamento dispone que en estas memorias deben informarse respecto de las filiales o coligadas: 1) individualización y naturaleza jurídica (tipo social) de éstas; 2) capital suscrito y pagado de dichas filiales o coligadas; 3) objeto de dichas sociedades filiales o coligadas e indicación de la actividad precisa que desarrolla; 4) individualización de los directores o en su caso de los administradores de dichas filiales o coligadas y de su gerente general; 5) porcentaje actual de participación de la sociedad en dichas sociedades y variaciones ocurridas durante el ejercicio a que se refiere la memoria; 6) indicación de los directores o gerentes que ejerzan dichos cargos en la filial o coligada; 7) descripción clara y detallada 771 Las dificultades en definir qué es una sociedad matriz y qué una filial son enormes. En Gran Bretaña hubo amplio debate sobre qué decir de una y otra, pero al final se acordó fijar los conceptos sólo para fines contables. El art. 225 de la Company Act de 1985 previene que una empresa es matriz (parent company) de otra si tiene la mayoría de votos en la filial (subsidiary); si es accionista (member) de la sociedad y tiene el poder de designar o remover a la mayoría de los miembros del directorio; o tiene la facultad de ejercer una influencia dominante en dicha empresa en razón de los estatutos de esta o en razón de un contrato por el cual se le cede el control; o que es una accionista de la sociedad y controla sola o por un acuerdo con otros accionistas o socios, la mayoría de los derechos a voto en la empresa. Añade la norma que se reputa también matriz si tiene un interés de participación en dicha empresa y ejerce esa influencia dominante y si ella y la filial are managed on a united basis. La noción de participación es amplia y abarca también una facción de dominio del capital social superior al 20% u otro control de largo plazo. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 152-153.

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de las relaciones comerciales habidas con las filiales y coligadas y la vinculación futura proyectada para con ellas; 8) una relación de los actos y contratos celebrados con dichas filiales o coligadas que influyan significativamente en las operaciones y resultados de la sociedad matriz o coligante.772 b) Balance y cuenta de resultados consolidados El mismo art. 90 LSA impone a la matriz de una sociedad, en caso de existir inversiones en filiales, confeccionar el balance anual en forma consolidada, lo que es importante porque siendo ese el caso, la matriz solo puede distribuir dividendos en base a las utilidades consolidadas, por lo que no solo debe la matriz hacer un balance consolidado, sino también una cuenta o estado de resultados unificado. Estos balances consolidados son contables y no tributarios. A diferencia de otros países, en Chile no existe una tributación consolidada, como en España, Argentina y Francia. Hay que añadir que para cumplir con esta tarea de la consolidación, el Reglamento impone uniformidad de sistema y criterios contables. El art. 101 del Reglamento dispone que las sociedades matrices están obligadas a imponer a sus filiales sistemas y criterios contables iguales o compatibles a los utilizados por ellas para cumplir con su deber de confeccionar balances consolidados. Las matrices pueden ser eximidas de esta obligación cuando así lo autorice la SVS respecto de determinadas filiales en los casos de incompatibilidad de los sistemas tributarios o de contabilidad. 772 En España existe también la obligación de hacer una memoria anual, cuenta de pérdidas y ganancias y un balance anual, todos documentos que deben ser consolidados entre todas las sociedades de un “grupo de sociedades” a nivel de la sociedad controladora o matriz. En Francia, a partir del año 1985 se les exige a las sociedades que cotizan en bolsa la emisión de comptes uniques de la situación financiera y los resultados del grupo, norma que a partir de diciembre de 1989 se extendió a todo tipo de sociedades. Ver MERLE, ob. cit., pp. 571 y ss. La Ley Nº 19.550 de Argentina exige también la generación por parte de la matriz de balances consolidados en términos y condiciones previstas en el art. 63, que son de un detalle muy elaborado. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 814. En Gran Bretaña, a partir del año 1985 se exige de las sociedades matrices (parent company) la confección de group accounts o consolidated accounts en oposición a las individual annual accounts de cada compañía, donde deben reflejarse las pérdidas o utilidades consolidadas del grupo. En Gran Bretaña, uno de los problemas que ha resultado arduo de resolver, que como vimos no es menor tampoco en Chile, es la definición exacta de matriz (parent company) y filial (subsidiary company), lo que hoy está definido en el art. 225 de la Company Act. Ver JANET DINE, ob. cit., p. 152.

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Para el caso de sociedades anónimas sujetas a control de la SVS, el art. 91 LSA faculta al ente controlador a establecer criterios de contabilización, “especialmente respecto de la valorización de las inversiones”, facultad que este organismo no ha dejado en el olvido. c) Dividendos consolidados Este tema ya lo vimos antes, solo queremos recordar aquí que estando una sociedad anónima obligada a balances y cuentas de resultados consolidados, los dividendos de esa sociedad se calculan sobre el estado de resultados consolidado y no sobre el estado de resultados individual de la matriz (arts. 90 LSA y 101 del Reglamento).773 d) Comercio intragrupo en condiciones de mercado El art. 89 LSA nos previene que “las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y sus filiales, las de estas últimas entre sí, o con las coligadas, y aquellas realizadas con sus personas relacionadas, definidas en la Ley Nº 18.045, deberán observar condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado”. Vemos que esta regla asimila las condiciones de las operaciones de sociedades vinculadas a los mismos criterios de equidad que deben gobernar las operaciones entre partes relacionadas, de los arts. 44 y 146 LSA. Curiosamente en este caso la ley hace responsables a los administradores de todas las sociedades del grupo, partícipes de la operación inequitativa “de todas las pérdidas o perjuicios que pudieren causar a la sociedad” por la violación de este criterio comercial intragrupo. Decimos curiosamente porque al parecer los accionistas no tendrían aquí derecho a acción directa contra los administradores, sino sólo la acción derivativa. 773 En Gran Bretaña la ley exige que antes de distribuir dividendos por la matriz, era menester esperar y aprobar el informe de los auditores externos (independent auditors) de las group accounts que dieran cuenta de la existencia de utilidades de grupo o consolidadas. Se acepta también la distribución de utilidades en base a interim accounts, esto es, estados más frescos que el del ejercicio anual anterior, las que no tienen reglas especiales para las private limited companies, pero que en el caso de las public limited companies (PLC) se requiere que esas cuentas se rijan por los mismos principios y normas de las annual accounts, pero no es necesario el auditor’s report. Las compañías nuevas pueden distribuir en base a initial accounts, pero en las PLC estas sí requieren informe favorable de los auditores. Ver JANET DINE, ob. cit., p. 152.

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Esta es la única norma de la LSA que se aplica aun en el caso de que la matriz o la coligante no sean una sociedad anónima. e) Efectos sobre los directores de las sociedades del grupo Los directores de un grupo de sociedades tienen obligaciones y cargas adicionales por estar insertos dentro del grupo. e.1) Derecho de los directores de la matriz de participar con derecho a voz en las sesiones del directorio de las filiales. El art. 92 LSA deja dicho que los directores de la matriz, aunque no sean miembros del directorio de la filial, tienen la facultad de participar con derecho a voz en las reuniones del directorio o de los administradores de la filial. e.2) Acceso a los libros y antecedentes de la filial. Como si lo anterior fuera poco, los directores de la sociedad matriz tienen derecho a acceder a los libros y “antecedentes” de la sociedad, o sea, tienen derecho a accerder a todos los libros, esto es, libros de actas y libros contables y otros antecedentes para fomarse una opinión de la marcha de los negocios de la filial. e.3) Se amplía la noción de parte relacionada. Cuando existen sociedades filiales, las operaciones de éstas en que participen un director de la matriz o sus personas relacionadas en los términos del art. 44 LSA, quedan afectas al procedimiento y sanciones de esta disposición y además a la carga de informar de estas operaciones en las juntas anuales tanto de la matriz como de la filial (art. 93 LSA). Esta carga no existe para los directores de las filiales que se vean envueltos en operaciones con la matriz, o con otra filial o coligada de la misma matriz, aunque la matriz sea una sociedad anónima abierta, salvo que los estatutos de la sociedad anónima abierta fijen ciertas restricciones para operar con los directores de las sociedades filiales o que el comité de auditoría de directores a que se refiere el art. 50 bis LSA “fundadamente identifique” como tales, aunque sean de las operaciones a que se refiere el inciso final del art. 147 (art. 146 Nº 4 LSA). e.4) Prohibición para los directores de filiales de ejecutar directamente actos y contratos por unanimidad. El art. 39 LSA, merced a la Ley Nº 20.382, permitió que el directorio de sociedades anónimas cerradas sin sala legalmente constituida, y sin sesión de directorio, ejecute actos y contratos directamente si concurren todos los directores al acto 658

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que debe otorgarse por escritura pública. Pero eso no es legítimo si lo hacen directores de una sociedad filial de una matriz también organizada como sociedad anónima. La sanción por hacerlo no es la nulidad del acto, pero sí la responsabilidad civil por daños a la sociedad matriz o sus directores de parte de los directores infractores, por haber impedido a aquellos ejercer sus derechos con arreglo al art. 92 LSA, esto es, dar su opinión en el seno del directorio sobre operaciones en prospecto de la filial. e.5) Responsabilidad civil de los directores de la matriz y de la filial por actos dañinos de la filial. No obstante la unidad de dirección que existe dentro de los grupos societarios, cada sociedad anónima del grupo es una persona jurídica distinta y los directores de cada sociedad responden a la sociedad, sus accionistas y terceros por los actos de la sociedad que administran. Esto implica dos cosas a modo de regla general. No pueden los directores de una sociedad filial excusar su responsabilidad civil invocando como pretexto instrucciones de la sociedad matriz o de sus administradores. Los directores no solo son independientes de la matriz, son independientes de la junta de accionistas misma que los eligió. A la inversa, los directores de una sociedad matriz no pueden ser demandados por los daños causados por una sociedad filial o sus directores, aunque se acredite que dicha sociedad filial obró por instrucciones u órdenes de la sociedad matriz o sus administradores, porque legalmente no existe deber de subordinación entre unas y otras sociedades o entre unas y otras administraciones de las mismas.774 Esta autonomía de los directores es lo que quiere reforzar el art. 39 LSA, que ya estudiamos, al señalar que los directores no se deben a los accionistas que los designaron sino solo al interés de la sociedad; aunque a veces el interés social inmediato sea una liberalidad a favor de otras sociedades del grupo cuyo beneficio se refleje en el mediano o largo plazo en la sociedad que hace ese sacrificio, principio expresamente consagrado por el 774 Lo dice muy bien Galgano cuando analizando el nuevo régimen introducido en el Código Civil italiano señala que los directores de la filial “no son mandatarios de la asamblea (de accionistas), vinculados por las decisiones del representante: por el contrario, gozan de una competencia propia y exclusiva para administrar la sociedad y son responsables, ya sea con la sociedad, con los acreedores sociales, los socios o con terceros que se consideren personalmente comprometidos, además de la responsabilidad personal que atañe a los comportamientos propios de un administrador. La asamblea no puede imponer el deber de cumplir determinados actos de gestión…”. GALGANO, Los Grupos…, p. 36.

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art. 2479 ter del Código Civil italiano.775 Es efectivo que la fuerza y coacción que la administración de la controlante puede hacer sobre la controlada es en muchas ocasiones determinante, pero no es distinta a la que los accionistas controladores pueden ejercer sobre los miembros de “su” directorio. Sin perjuicio de lo anterior, no hay que olvidar que el art. 133 LSA hace responsables civilmente a cualquier infractor de las normas legales, reglamentarias, estatutarias o de la SVS atingentes a la sociedad y no solo a los directores de la sociedad anónima en cuestión, y es aquí donde es posible descubrir que sí podrían haber responsabilidades difusas. f) Prohibición de participaciones recíprocas entre sociedades de un mismo grupo Una norma de derecho universal776 es la prohibición de las sociedades de control recíproco, esto es, aquellas en que el capital de una está conformado por acciones de la otra cuyo capital está también integrado por acciones de la primera y aquellas en que existen parti775

La disposición previene que “las decisiones de las sociedades dominadas e influenciadas por la actividad de direccionamiento y coordinación deben ser analíticamente sustentadas y contener indicaciones puntuales acerca de los motivos y los intereses que acompañan la valoración para la elección de la decisión”. Galgano nos señala entonces que “el perjuicio ocasionado al patrimonio de la controlada no es objeto de responsabilidad civil para la holding, ni penal para los fiduciarios del órgano administrativo de la controlada, si existe una compensación a alcanzar o prever ventajas por pertenecer al grupo”. GALGANO, Los Grupos…, p. 47. 776 En Francia se distinguen dos tipos de participaciones recíprocas: la directa, cuando las sociedades son controladoras recíprocas ente sí y las denominadas sociedades de autocontrole en que una sociedad controla directamente la administración de otra y esta controla a su controlante por intermedio de una filial suya o de otro modo indirecto. Las acciones de autocontrol son las que tiene esta sociedad para controlarse a sí misma por medio de filiales. En Argentina, la ley sanciona con la nulidad dichas participaciones recíprocas en la constitución de sociedades y en los aumentos de capital aun cuando se haga por interpósita persona. Si dicha participación recíproca es resultado de un aumento de capital, este debe ser reducido legalmente en toda la participación recíproca dentro del plazo de tres meses so pena de operar la disolución de pleno derecho de la sociedad y atrae la responsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores, administradores, directores y síndicos (inspectores de cuentas). Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 713. En España existe total prohibición de adquirir o suscribir acciones de la sociedad dominante, bajo pena de suspensión de todo derecho respecto de estas acciones y la prohibición legal también de participaciones recíprocas superiores al 10% del capital de las sociedades participadas, sea que pertenezcan o no a un mismo grupo societario, con el deber adicional de reducir todo exceso sobre dicho porcentaje.

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cipaciones efectivas de capital entre una filial y una coligada de una misma matriz o que participen aquellas del capital de su matriz (la filial) o de su coligante (la coligada).777 El primer caso de participaciones recíprocas se logra merced a que el pago de las acciones de una sociedad se hace dando en pago acciones de la otra y viceversa. Una sociedad A tiene un capital de $ 1.000 dividido en 1.000 acciones que se pagan con 510 acciones de la sociedad B, que también tiene un capital de $ 1.000 dividido en 1.000 acciones que se pagan con 510 acciones de la sociedad A. Como puede observarse, el capital efectivo de ambas sociedades es de $ 490. Pero el mismo resultado se puede obtener si ambas sociedades se constituyen separadamente y se pagan sus respectivos capitales con $ 1.000. En efectivo y entonces la sociedad A compra con el dinero que recibió 510 acciones de la sociedad B a un accionista de esta y la sociedad B compra 510 acciones de la sociedad A a un accionista de esta. Así se produce un control circular, en que ambas sociedades son controladoras unas de otra, pero con la diferencia de que el capital efectivo agregado de ambas es de $ 2.000, y no de $ 980, como en el ejemplo anterior. Con todo, ambos casos, se trata de participaciones recíprocas. Estas sociedades provocan dos problemas muy graves: a) porque muchas veces no tienen un capital efectivo, toda vez que a la postre las participaciones sociales o aportes son ficticios y de allí una eventual nulidad; b) pero además, estas sociedades tienen la dificultad adicional de que sus respectivas administraciones son eventualmente inamovibles, porque una como accionista o socia de la otra elegirá su administración, la que en inevitable reciprocidad ratificará a la de la otra sociedad, cuando no sea que ambas administraciones estén integradas por las mismas personas. En Chile el art. 88 LSA dispone que las filiales y coligadas de una sociedad anónima no pueden tener participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de la matriz o de la coligante, ni aun en forma indirecta a través de otras personas naturales o jurídicas. Como la participación indirecta está también afecta a la prohibición, no basta para evadir la prohibición la circunstancia 777 En otros países, como es el caso de Argentina, a la prohibición de sociedades con participación recíproca se suma la prohibición para las sociedades de capital de tener filiales que no sean sociedades por acciones, para evitar que por esta vía se soslayen todos los institutos y normas creados para impedir las sociedades anónimas de capital recíproco, que son imposibles de concebir para las sociedades de personas. Esta prohibición ha sido muy controvertida, pero no cabe duda de que tiene sus ventajas. Ver RICHARDS y MUIÑO, ob. cit., pp. 706 y ss.

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de que la matriz o coligante estén muy “alejadas” de las filiales o coligadas, pues recordemos que de conformidad a los arts. 86 y 87 la calidad de filial o coligada puede ser directa o indirecta. Esta regla se traduce en el hecho simple de que una sociedad filial no puede adquirir acciones de su matriz. Si dicha participación es el resultado de una incorporación, una fusión, una división o adquisición de control, debe constar en las memorias de fusión y división y debe “terminar”, dice la ley, en un año desde que se produzca dicha participación recíproca. Agrega nuestra ley que “esta prohibición también regirá cuando la matriz o la coligante no sean sociedades anónimas, siempre que sí lo sean a lo menos una de sus filiales o coligantes” en los términos que definen filiales y coligadas los arts. 86 y 87. Muy importante esta disposición, porque con ello se evita infringir la ley por la vía de hacer de las sociedades holding, o sea controladora –matriz– o coligante –de la coligada– sociedades de personas con las que se logren los mismos e indebidos propósitos que entre sociedades anónimas. Sin embargo, al menos formalmente, no existen prohibiciones a las participaciones recíprocas entre sociedades de personas. Puelma Accorsi sostiene que cualquier acto que produzca el efecto de generar participaciones recíprocas es nulo por estar prohibido por las leyes. Nosotros abrigamos nuestras dudas, pues no es un determinado acto jurídico (venta, suscripción, donación, cesión de primera opción, etc.) el que está prohibido por las leyes: es el efecto de facto que dicho acto produce el que provoca la situación prohibida por la ley, esto es, la participación recíproca, y debemos tener en mente que la nulidad es una sanción de derecho estricto.778 Claro, las participaciones recíprocas, especialmente si son indirectas, pueden resultar de actos jurídicos que no las tengan por finalidad, máxime si ellas resultan entre coligante y coligadas. Recordemos que esta “prohibición” también alcanza a los casos en que la participación recíproca resulta de accidentes como la fusión, toma de control, división etc., en que transcurre más de un año sin solucionarse. A nosotros nos parece que la sanción puede ir por otro lado, que está más asociado a la indemnización de perjuicios y eventuales multas a los administradores intervinientes que a la nulidad de los actos y contratos.779 778

Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 476. En Francia las sanciones son severísimas. Si se trata de participaciones recíprocas directas de más del 10%, es obligatorio que una de las sociedades, normalmente la que tiene menor participación, la que debe liquidar el exceso a falta 779

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Excepcionalmente se admiten las participaciones recíprocas temporales y accidentales cuando ellas sobrevienen de: a) incorporación; b) fusión; c) toma de control de una sociedad por otra, y d) división. La voz “incorporación”, como lo resalta Puelma Accorsi, no puede confundirse con la expresión “fusión por incorporación”, salvo apelando a un error del legislador (poco habitual en materia de sociedades anónimas y mercados de capitales), pues ese tipo de fusión está inserto en la voz fusión, de forma que hay que traducirlo de un modo distinto, que no es otro que el de aporte de universalidades sin por ello seguirse la disolución de las sociedades partícipes. Eso ocurre en la práctica y dentro de esas universalidades, pueden ir paquetes de acciones de una de las sociedades partícipes que terminen en participaciones recíprocas. También puede resultar de una fusión de sociedades en que las sociedades que se disuelven hayan tenido acciones de una sociedad matriz de la sociedad que subsiste, que implique que ésta adquiera acciones de su matriz. En las tomas de control ocurre lo mismo. Es posible que la adquisición de un paquete de acciones de una sociedad que comporte la toma de su control, se genere un vínculo entre la sociedad cuyo control se adquiere y la adquirente o alguna de las sociedades que participen en el pacto de toma de control. Aquí la participación recíproca es un efecto colateral de la toma de control y no la finalidad de este. La división de sociedades es más difícil de concebir como fuente de participaciones recíprocas, porque si no existía antes de la escisión, mal puede ella ser “causa” de una participación recíproca, por de acuerdo entre ellas dentro del plazo máximo de un año y hasta la enajenación de dicho exceso, la sociedad no puede ejercer sus derechos de voto anejos a esas acciones y los dirigentes sociales pueden ser sujetos de sanciones penales. En el caso de las denominadas acciones indirectas de autocontrol, ellas están prohibidas desde 1991 y, por lo mismo, acreditadas que sean las acciones de “autoconrol”, ellas no pueden votar y son excluidas del quórum de votación. No existe en este caso deber de venta, sólo la prohibición de votar. Las votaciones infringiendo esta norma son nulas y los administradores de las sociedades involucradas pueden ser castigados con enormes multas, y si la sociedad cotiza en bolsa, con sanciones penales. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 571. En Argentina las sanciones son administrativas en contra de los ejecutivos de sociedades que cotizan en bolsa, la amenaza de disolución de las sociedades envueltas en las participaciones recíprocas y responsabilidad solidaria e ilimitada de los ejecutivos partícipes ante los daños a terceros.

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lo que compartimos la sorpresa que Puelma Accorsi muestra sobre este particular.780 g) Defensas ante abusos de las estructuras de grupos societarios Muchas de las amenazas que entrañan los grupos de sociedades tienen como respuestas las exigencias legales y los atributos especiales que hemos desarrollado en el capítulo anterior. Pero en legislaciones comparadas los remedios jurisprudenciales y/o legales han ido mucho más lejos. En España la doctrina se ha inclinado por darle un tratamiento unitario al grupo para gestar así una noción de responsabilidad colectiva (una suerte de responsabilidad solidaria de todas las sociedades del grupo), siempre que exista fraude a la ley o “cualquier resultado injusto”. En 1987 el Tribunal Supremo hispano hizo responsable al único socio de una sociedad de responsabilidad limitada, haciendo caso omiso de la separación de personalidades entre el socio y la sociedad.781 En los Estados Unidos desde principios del siglo XX la doctrina del piercing the corporate veil o del disregard of the corporate entity ha servido al propósito de poder demandar a los accionistas de corporaciones tanto por responsabilidad contractual, como extracontractual. Se ha desconocido la separación patrimonial de la sociedad con sus accionistas en caso de fraude, y en caso de infracapitalización del deudor; no sólo respecto de sus deudas convencionales, sino también de las derivadas de responsabilidad extracontractual cuando la actividad de la entidad pasa un riesgo con daños previsibles (caso de una empresa de taxis con seguros a favor de terceros insuficientes, pese al natural riesgo de daño de la actividad empresarial). En este caso el fundamento del disregard of the corporate veil fue la noción de que el demandado era controlador de un conjunto de empresas y éstas constituían una unidad.782 Otro fundamento para pasar por sobre la separación de patrimonios entre sociedades en los Estados Unidos está en la teoría del mandato o agency, esto es, que la entidad que figura obligándose frente a terceros es en realidad un mandatario, un agente de las sociedades en beneficio de quien se han contraído las deudas, teoría mediante la cual la jurisprudencia traslada el su780

Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 477. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 372. 782 Caso Walkovsky v. Carlton, Corte de Apelaciones de Nueva York, 1966, citado por DOOLEY, ob. cit., pp. 41 y ss. 781

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jeto pasivo de la obligación de la sociedad a sus accionistas, siempre que concurran tres exigencias: i) que exita control efectivo, esto es, de propiedad y administración, del accionista responsable sobre la sociedad formalmente deudora; ii) que ese control se haya empleado por el accionista para cometer fraude o dolo, o para perpetrar la violación de una norma legal u otra norma positiva, y iii) que el antedicho control y violación de derechos deba ser la causa del injusto daño sufrido por el acreedor de la sociedad controlada al no ser ésta solvente para pagar dicha deuda.783 En Argentina desde 1983 rige el actual texto del art. 54 inciso 3º de Ley Nº 19.550, que dispone que “la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. Esta norma vino a eliminar en Argentina el recurso a las por momentos tortuosas teorías sobre el abuso de derecho, la simulación, la revocación, etc., pero abrió, desde luego, un nuevo torrente de debates. En esencia la norma lo que hace es eliminar en ciertos supuestos la limitación de responsabilidad de los socios y controladores por actos de la sociedad que quedan cubiertos por la noción de abuso del instrumento de la personalidad jurídica. Como bien señalan Richard y Muiño,784 no es, aunque así lo afirma alguna doctrina trasandina, que la ley elimine la personalidad jurídica distinta o que elimine la separación de patrimonios entre la sociedad y sus socios: solo elimina la limitación de responsabilidad, por lo que la norma abre dos patrimonios hacia la responsabilidad:el de los socios o accionistas y el de la sociedad. Por este motivo, esta acción que la doctrina trasandina denomina de inoponibilidad, no se refiere a una inoponibilidad de la personalidad jurídica, sino una inoponibilidad de la limitación de responsabilidad inherente a la sociedad moderna.785 En cambio 783 Caso Zaist v. Olson, Corte Suprema de Connecticut, 1967. En este caso la justicia fue tan lejos como hacer responsable de las deudas de una corporación East Haven Homes Inc. a una persona, el señor Olson, que no era accionista de dicha sociedad, sino que accionista de la sociedad controladora de la deudora, a saber, OLSON & OLSON INC. Citado por DOOLEY, ob. cit., pp. 57 y ss. 784 Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 734. 785 Esta parece ser también la tesis de Nissen, que en esto es más ambiguo porque por momentos da a entender que esta inoponibilidad de total, alcanzando incluso la “disolución del ente”. Ver NISSEN, Curso…, pp. 128 a 130. Vítolo, en cambio, se

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no se hace cargo del caso del socio que abusa precisamente en el sentido inverso de la forma societaria: asumiendo él obligaciones frente a terceros y dejando su patrimonio oculto como activos de sociedades que directa o indirectamente controla. Richard y Muiño acotan además que esta norma no impide echar mano a otros expedientes, en particular a expedientes como la sociedad ficticia, que sí imponen como resultado una confusión de patrimonios entre controlada y controlador.786 Más interesante aún es que esta inoponibilidad no se extienda sólo a los socios –léase accionistas–, sino también, después de la Ley Nº 22.903, a los controlantes que pueden no ser socios, sino personas que de hecho o de derecho ejerzan un “control externo o de hecho”. Vítolo nos advierte que “el control externo o de hecho es aquel que se presenta cuando una persona física o jurídica ejerce sobre otra una influencia dominante, no solamente como consecuencia de las acciones, cuotas o partes de interés de que aquella es titular, sino por los especiales vínculos existentes entre ellas, que hagan a una dependiente de la otra…”, “…a través de contrataciones diversas”, que “suponga un estado de subordinación económica de una sociedad controlada respecto de la controlante”.787 Además, la ley argentina prohíbe que una sociedad anónima tenga participación en una sociedad que no sea anónima. Esta regla tiende a prevenir que la administración de una sociedad evada el control de gestión y administración de la filial mediante el empleo de otra tipología social que no contemple los mecanismos de control y gestión, tanto societarios como de organismos públicos (v. gr., en Argentina, la Comisión Nacional de Valores, equivalente a nuestra SVS) que tienen las sociedades anónimas. Se suma a ello inclina por la idea de que la norma en cuestión es una forma de desestimación de la personalidad jurídica, pues se refiere a “actos que se imputarán, directamente, a los socios o controlantes que los hicieron posibles”, y de allí que sostenga que la responsabilidad de los socios o controlantes no es “…una responsabilidad refleja, sino que existe una responsabilidad propia y derivada de actos propios”, VÍTOLO, La Personalidad…, pp. 99 y 105. Sin embargo, el art. 54 de la Ley Nº 19.550 no libera de responsabilidad a la sociedad “instrumental”, de forma que las víctimas pueden demandarla a ella también; esto es, la sociedad no es descartada, sólo ocurre que a dicha responsabilidad social se suma la de los socios y controladores o controlantes. 786 787

Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 737. DANIEL VÍTOLO, La Personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales, p. 82.

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la posibilidad de que siendo socia de sociedades de responsabilidad solidaria e ilimitada, la quiebra de esta se extienda a la matriz, como ocurre en todo el Derecho comparado y entre nos, según el art. 50 del Libro IV del Código de Comercio. La norma tiene sus virtudes, pero en Chile no existe tal restricción. En Francia, Mérle nos advierte que solo por la vía jurisprudencial se han sobrepasado los límites de la personalidad jurídica para abarcar otras sociedades del grupo, normalmente la sociedad madre, siempre que esas sociedades hayan generado en sus acreedores la impresión de formar una unidad o de estar estrechamente ligadas (l’apparence de n’en former qu’une ou d’être étroitement liées entre elles), pero no es suficiente para dar lugar a la acción que una sociedad sea controladora de la otra. También se da el caso de que iniciándose un proceso concursal (redessement o liquidation judiciaire) en contra de una de las sociedades del grupo, el tribunal abre proceso concursal al conjunto de las sociedades del grupo, pero para ello es necesario que exista confusión de hecho en los patrimonios sociales o que hayan entre ellas sociedades ficticias.788 Gran Bretaña no tiene tampoco un estatuto único. Es principio jurisprudencial, eso sí, que el respeto a la separación entre la sociedad y sus socios es sagrado, salvo que de una Ley del Parlamento pueda inferirse o inducirse que el legislador admite excepciones a dicho principio.789 Aparte de las leyes que sí aceptan para ciertos eventos la prescindencia de la separación, en Gran Bretaña se ha logrado romper con dicha barrera mediante otros recursos jurisprudenciales. El primero es estimar que las sociedades subsidiarias o filiales son agentes, esto es, mandatarias de la sociedad matriz o de otras sociedades del grupo, pero para ello se requiere una construcción que inevitablemente conduzca a ese resultado, porque por principio no se entiende que la filial sea un mandatario de la parent company790 Un caso sobresaliente a este respecto fue el de Smith, Stone and Knight Ltd. v. Birmingham Corporation (1939), en que se estimó que una subsidiaria obraba como agente de sus accionistas, porque el negocio que explotaba dicha subsidiaria era relativo a un patrimonio 788

Ver MÉRLE, ob. cit., pp. 575 y ss. Caso Dimbleby & Sons Ltd. vs. National Union of Journalists (1984). Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 127. 790 Caso Ebbw Vale Urban District Council v. Sourh Wales Traffic Area Licensing Authority (1951) y caso Yukong Line Ltd. v. Rendsburg Investments Corporation. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 128. 789

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de la parent company, que era la verdadera dueña de la waste paper business (reciclaje de papel usado) y del terreno donde operaba la planta. También se ha aceptado la teoría del mandato o agency a la inversa, esto es, reputando a la parent company como mandataria de una fully owned subsidiary, como ocurrió en el caso William Cory and Son Ltd. v. Dorman, Long and Co. Ltd. (1936). Aparte de lo anterior, la jurisprudencia británica ha abordado también específicamente el problema de si es admisible en un group of companies ampararse en la separación legal que la ley reconoce en cada una de las compañías del grupo. El caso The Albazero en el año 1977 sentó la regla de oro en orden a que es un principio fundamental de la ley inglesa “hace mucho establecido y ahora inmodificable por decisión judicial… que cada compañía en un grupo de compañías… es una entidad legal separada tenedora de derechos y obligaciones separados, de forma tal que los derechos de una compañía del grupo no pueden ejercerse por otra del mismo grupo…”. Luego, en el caso denominado DHN (DHN Food Distributors Ltd. v. Tower Hamlets London Borough Council (1976) el juez Lord Denning MR sentó el principio de que si varias compañías de un grupo desarrollan una misma actividad, ellas no obstante ser personas jurídicas distintas son asimilables a partners de una partnership (sociedad sin personalidad jurídica, análoga a nuestras colectivas mercantiles o civiles) en especial si las filiales “están atadas de pies y manos a la parent company”.791 Este caso no pretendió hacer una regla general para todos los grupos de sociedades sino solo cuando existe una clara integración de todas las sociedades del grupo en una misma actividad, pero de ese caso se ha interpretado que para que opere el dictum de DHN, que dicho sea de paso no ha recibido una interpretación unívoca ni falta de controversia por las propias Cortes británicas,792 es menester que la matriz tenga completo control de las filiales (caso Woolfson v. Strathclyde Regional Council, 1978). Pero en un caso en que las sociedades llevaban actividades diversas y sólo uno de los directores se repetía en ambos boards no se 791 El texto que citan los autores del fallo de Lord Denning dice que cuando las subsidiarias están envueltas en la misma actividad que la matriz “están atadas de pies y manos a la sociedad matriz y deben hacer lo que diga la matriz… Este grupo es virtualmente lo mismo que una partnership en la cual las tres compañías (la matriz y dos filiales) son socias (asociadas). Ellas no deben ser tratadas separadamente para ser derrotadas por un factor técnico… Las tres compañías deben ser tratadas, para estos efectos, como una, y la sociedad matriz DHN debe ser tratada como esa una”. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 138. 792 Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 139.

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aceptó la aplicación del principio DHN pese a existir pleno control de la parent company Stewards Supermarket Ltd. vs. Secretary of State. La doctrina Denning o DHN ha sido posteriormente limitada en el caso Adams vs. Cape Industries PLC (1990), en que se redujo su aplicación a solo casos de compensación. La impresión de leer varios autores británicos, es que la jurisprudencia inglesa ha sido muy restrictiva en pierce the companies veil, marcando el peak de la intervención el caso DHN para luego volver a la teoría tradicional de separación de personas con sus límites de responsabilidad acotados.793 En Italia merced a la reforma del año 2003 se han instituido, entre otros, dos principios relevantes. Primero, que si la sociedad holding “viola los principios de la gestión societaria y empresarial de las controladas, es responsable directo con respecto de sus socios por la lesión causada al derecho de la utilidad y al derecho de la valorización de la participación societaria, incluso con respecto a los acreedores sociales por los daños causados al patrimonio de la sociedad” (art. 2497 Nº 1 del Código Civil), todo sin perjuicio del deber que también le asiste de indemnizar a la sociedad controlada dañada. También ha establecido que los créditos de financiamiento de una sociedad del grupo –no necesariamente entre matriz y filial, pues puede ser otra sociedad hermana, coligada o coligante– están subordinados al pago primero de los acreedores sociales y, es más, si el reembolso de esos créditos entre sociedades del grupo fue hecho dentro del año que precede a la declaración de quiebra de la sociedad que reembolsó, dicho pago deberá ser restituido (art. 67 Legge Fallimentare). En Chile hemos visto que no existe una doctrina uniformada ni en la ley ni en la jurisprudencia relativa a las sanciones asociadas al abuso de la personalidad jurídica, como tampoco normas específicas para el tratamiento de los grupos de sociedades prácticamente en ninguno de los ámbitos en que estos presentan dificultades: libre 793 Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 35-40; MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 139-140; y Janet Dine, se muestra un tanto escéptica a que exista de verdad una doctrina uniforme en las Cortes inglesas, pues sostiene que las Cortes aceptan correr el velo corporativo o afirman la separación absoluta dependiendo de la simpatía que el caso les provoque, criterio que puede verse confirmado en el insólito dictum del caso Rea Company (1985), en que se sostuvo que la corte “usará sus poderes para levantar el velo corporativo si es necesario para lograr justicia sin consideración a la eficacia legal de la estructura corporativa”. Ver J. DINE, ob. cit., pp. 28 a 31, y GRÁINNE CALLANAN, ob. cit., p. 53.

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competencia, resguardo del derecho de los acreedores, protección de los accionistas minoritarios y prevención de abusos de naturaleza fiscal. Pero respecto prácticamente de todos esos órdenes se han desarrollado doctrinas y sentado alguna jurisprudencia que de algún modo crea un cuerpo de doctrina aplicable a los grupos de sociedades. En el ámbito tributario no existe un tratamiento especial para los grupos de sociedades. Sin embargo, la legislación tributaria desde 1995 admite que el Servicio de Impuestos Internos pueda retasar bienes muebles o inmuebles cuando estos sean “notoriamente inferiores a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza”, en el caso de los bienes muebles, o cuando fuere “notoriamente inferior al valor comercial de los inmuebles de características y ubicación similares, en la localidad respectiva”. Esta facultad, que no existía antes, previene los manejos de precios interempresas para efectos de adulterar los resultados o bases imponibles de tributos (art. 64 del Código Tributario).794 Si bien esta normativa no se aplica solo a los grupos societarios, en ellos juega un rol muy determinante. En lo que dice relación a las normas sobre libre competencia el art. 3º letra b) del DL Nº 211 estima que hay violación a las reglas de la libre competencia en “la explotación abusiva por parte de una empresa, o un conjunto de empresas que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignado zonas o cuotas de mercado o imponiendo otros abusos semejantes”. Esta norma prescinde de la separación jurídica de las sociedades de un grupo de sociedades si dicho conjunto tiene un controlador común. La letra a) de la disposición citada castiga las concertaciones entre empresas no relacionadas en términos de control y la letra b) ataca los atentados en que la concertación de empresas se da a nivel de subordinación, evento en que el legislador no queda atrapado en la radical separación entre la persona jurídica y sus accionistas o controladores. En orden a la protección de los accionistas minoritarios, la ley no tiene a este respecto normas especiales, distintas de las generales, 794 Para los bienes muebles esta facultad fue introducida por la Ley Nº 19.155, del 15 de agosto del año 1992; y para los inmuebles por la Ley Nº 19.506, del 30 de julio del año 1997.

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salvo lo ya visto en los casos de toma de control de sociedades que cotizan en bolsa, en el sentido de la normativa de OPA y la norma del art. 71 bis LSA relativa a la exclusión por iniciativa del accionista mayoritario o de los minoritarios cuando aquel adquiere más de un 95% de las acciones de dicha sociedad. Los acreedores por su parte tienen tres acciones generales de protección frente a abusos de los grupos de sociedades y una especial tratándose de los acreedores trabajadores y todo ello sin perjuicio de las acciones en contra de los miembros del directorio y del gerente de la compañía amparadas en el art. 41 LSA que vimos supra.795 Las acciones generales son: a) las acciones revocatorias en caso de insolvencia de la sociedad deudora contra operaciones entre sociedades del grupo, sea que la sociedad que trató con los acreedores no esté declarada en quiebra o con concurso abierto –art. 2468 del Código Civil– o que sí lo esté –arts. 74 y ss. del Libro IV del Código de Comercio–. b) En segundo término, existe una acción general de indemnización de perjuicios que los acreedores pueden intentar en contra de otras de las sociedades del grupo si éstas se han visto envueltas en actividades que perjudican la relación contractual que tiene una de las sociedades del grupo con el acreedor. Sabemos que los terceros a los contratos entre dos personas responden por los daños que se derivan de su incumplimiento no de responsabilidad contractual, sino por responsabilidad extracontractual y esto es particularmente fuerte en lo que dice a intervenciones de la sociedad matriz respecto de actos y contratos de una de sus filiales o coligadas –si fuera el caso– que generen responsabilidad contractual para estas sociedades subordinadas del grupo,796 y c) la tercera fuente de acciones de los acreedores en contra de otras sociedades del grupo son todas aquellas acciones que se conocen bajo el título único de levantamiento del velo, corrimiento del velo o ver detrás del velo corporativo ante un abuso de la personalidad jurídica; ante un fraude a la ley; ante un abuso de derecho; ante una simulación de separaciones patrimoniales inexistentes; ante un enriquecimiento sin causa, etc., que vimos al tratar de este asunto. 795

Ver supra, pp. 490 y ss. Lyon Puelma parece sostener también la tesis de que es posible echar mano a las normas sobre responsabilidad extracontractual cuando se trata de infracciones, ilícitos de una sociedad del grupo distinta de la que contrató con el tercero, pero que afecta el cumplimiento de esta relación. Ver LYON PUELMA, p. 76. 796

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En materia laboral, sin embargo, la jurisprudencia ha hecho caso omiso en muchas oportunidades de la separación de personas que conforman un mismo grupo de sociedades, especialmente porque si existe un ámbito para el cual se ha hecho abuso de la creación de personas ficticiamente separadas ha sido precisamente en el del derecho del trabajo: ya sea para contratar por sociedades sin patrimonio para que se presten servicios a las verdaderas sociedades o empresas con patrimonio; ya sea para los efectos de que nunca se reúnan bajo una única persona jurídica el número de trabajadores que permitan la creación de un sindicato o que generen para la empresa cargas propias de las empresas con varios trabajadores. La jurisprudencia en estos casos echa mano a la noción de empresa del Código del Trabajo, que no se identifica necesariamente con la noción de persona jurídica, y en base a dicha expresión empresa o de “unidad económica” es que la jurisprudencia entiende que una misma empresa puede estar configurada por múltiples personas jurídicas. En general, cada vez que la justicia laboral percibe en los hechos que la multiplicidad de personas jurídicas no implican una multiplicidad de fines y patrimonios, tiende a darles a todas ellas un tratamiento unitario y a extraer de ese principio la responsabilidad solidaria de todas las personas jurídicas concurrentes a la formación de una sola unidad económica. Un caso reciente en esta línea, que citamos por la frescura de la doctrina, puede verse en el fallo de la I. Corte de Santiago, de 27 de noviembre de 2009.797 Pero esta doctrina pugna abiertamente con el texto del art. 3º del Código del Trabajo, que define empresa para los efectos laborales y de seguridad social como “la organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”, y con el art. 4º del mismo Código, que también entiende que quien contrata es una persona natural o jurídica. No existe un contrato individual ni colectivo de trabajo con múltiples empleadores solidarios. La exigencia legal de que la empresa esté dotada “de una individualidad legal determinada” se opone a la noción de multiplicidad de personas jurídicas empleadoras. Nadie niega que un mismo trabajador puede tener varios empleadores, lo que no es admisible es que legalmente una 797

Causa Molina Osses con Tramacolor Impresores Limitada, Ingreso Corte 26-2009, publicado en la Gaceta Jurídica, pp. 251 y 252, Nº 353-2009.

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empresa sean varias personas jurídicas. Se comprende entonces que esta tesis jurisprudencial, que puede tener asidero ético, no tiene mucho sustento en nuestro derecho positivo. Pero más allá de esto, hay jurisprudencia que a nuestro juicio se ha excedido de la sana doctrina descrita en el párrafo anterior. En efecto, para obviar los inconvenientes que tiene la tesis de la multiplicidad de personas constituyendo una misma empresa (“una misma unidad económica” dice el fallo citado supra) se ha pretendido cuando existe un holding, que todo el racimo de empresas del holding son responsables de las obligaciones laborales de cualquiera de las sociedades integrantes del grupo. Aquí la “individualidad legal determinada” no la constituye una persona jurídica, sino el holding completo, y por ello coloquialmente se la denomina “teoría del holding”.798 Esta tesis tampoco resiste muchos análisis, porque claramente para la LSA las sociedades matrices, filiales, coligantes y coligadas son entes separados que para algunos efectos muy específicos reciben un tratamiento especial y no entre todas las sociedades del grupo, sino solo a nivel de la sociedad matriz: esta debe confeccionar balances y estados de resultados consolidados; esta debe pagar dividendos 798 Esta doctrina del holding es reconocida en el fallo del la Excma. Corte Suprema de 19 de julio del año 2001, causa Bordagaray y Otros con Mutuos Hipotecarios Santa Fe y Otros, tramitada ante el 3er Juzgado Laboral de Santiago, causa Rol Nº 6.603-1998. En el considerando séptimo del fallo de la Excma. Corte Suprema se sostiene lo esencial de esta doctrina, a saber “que, a mayor abundamiento, esta Corte considera útil establecer que considera un derecho del hombre para producir y que este derecho emana de su naturaleza. La ley tiene que reconocerle ese derecho. No se lo otorga, sino que sólo puede estar en condiciones de reglamentarlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado holding o conjunto de empresas relacionadas, las que en general presentan un patrimonio en común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. Es la supremacía de este principio la que se ha impuesto en la resolución de los jueces del grado y este Tribunal de Casación no puede sino considerarlo aceptado”. El fallo recalca además que lo que constituye la “unidad económica” es tener todas las sociedades “una misma dirección” (considerando 3º). En el fallo de la Corte de Santiago de 22 de enero del 2002, causa Ingreso Nº 5.609-2000, se acogió también esta tesis, pero con una variante relevante: se estimó que el empleador formal (Alpha Service Ltda.) no era el empleador real (Inversiones Supermercados Unimarc S.A.); esto es, que se había “simulado” el empleador real. Aquí más que echar mano a la noción de grupo de sociedades o unidad de dirección, se condenó a otra entidad del grupo –la solvente– por estimarla el empleador real.

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consolidados; los directores de esta pueden asistir a las sesiones de directorio de las filiales (no así a los de las coligadas), etc. Todo esto apuntaría a una cierta solidaridad entre una matriz o coligante y su filial o coligada, pero no habría tal unidad entre coligadas o filiales del mismo grupo. Tampoco reconoce la ley unidad entre accionistas de la matriz que no son matriz de esta y el grupo de sociedades dirigido desde dicha matriz. También se puede atacar el abuso del grupo de sociedades en materia laboral apelando al art. 183-A del Código del Trabajo y colocando a otras sociedades del grupo distintas de la sociedad empleadora como empresa principal en los términos de los arts. 183-A y ss. del Código del Trabajo, pero entonces no se levanta el velo de la personalidad, sino que se reconoce la multiplicidad y la responsabilidad solidaria de la empresa principal con respecto del empleador directo, salvo el caso previsto en el inciso final del art. 183-A en que sí se prescinde de la separación de personas, pues en esta hipótesis los servicios prestados no cumplen con los requisitos generales para que se dé origen a la solidaridad o “se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena…”, esto es, en este caso la ley simplemente elimina la relación entre el empleador formal intermediario y fija el contrato de trabajo en otra persona.

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N OV E N A PA R T E

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1. NOCIÓN DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN Garrigues parte su descripción del fenómeno de la disolución diciendo que “es un fenómeno jurídico complejo”, pues “si la sociedad fuese sólo una situación contractual entre los socios, su extinción sería cosa sencilla: los contratantes arreglarían entre ellos sus cuentas, recobrarían sus aportaciones y se repartirían los fondos sobrantes. Pero la sociedad es más que un contrato: es una colectividad que actúa en el tráfico bajo la forma de una persona jurídica que se relaciona contractualmente con quienes no son socios (terceros), creando una trama de vínculos jurídicos que no pueden cortarse de golpe en el instante de la disolución del contrato social”.799 Zunino, siguiendo de cerca a Joaquín Rodríguez,800 nos introduce al tema de la disolución de la sociedad llevándonos desde la teoría del hecho, la etapa, o el momento jurídico al que estamos acostumbrados, a concebir como disolución801 a la teoría del estado de disolución, anotando que ella se asocia “a la extinción de la sociedad que, en esencia y como se destaca comúnmente, es un procedimiento inverso al nacimiento, puesto que la efectiva desvinculación de todos 799

GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 274. Es lo mismo que nos dice Galgano cuando anota que “una causa de disolución no produce simplemente la cesación de la relación social: por el contrario, da lugar a una nueva fase de ejecución del contrato de sociedad –dirigida a la liquidación del patrimonio social (extinción de los pasivos, distribución del posible residuo entre los socios)– al término de la cual sólo podrá decirse que la sociedad quedó extinguida”. GALGANO, Derecho Comercial, tomo II, p. 274. 800 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Tratado de Sociedades Mercantiles, t. II, p. 415, citado por ZUNINO, ob. cit., t. II, p. 8. 801 Ver GUTIÉRREZ, ob. cit., 218.

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los socios requiere la previa desarticulación de la organización que el contrato social supone y del instrumento técnico que la sirve; como esta circunstancia trasciende los aspectos internos de la mera vinculación contractual, hay que emplear un término conceptual que, al igual que ‘fundación’ o ‘constitución’ respecto del nacimiento de la sociedad, sirva para designar todo el proceso relativo a la extinción de ella: ese término no es otro que ‘disolución’ y de esto se colige que ‘la sociedad no sobrevive a la disolución’, que no continúa ‘a pesar de estar disuelta’ (teoría de la identidad o supervivencia), sino que cuando ha operado respecto de ella la causal disolutiva, la sociedad continúa porque todavía no se ha disuelto: dicha causal provoca, en el aspecto técnico-jurídico, que la sociedad entre en un proceso de disolución al que le son inherentes las cuestiones específicas que depara esa causal, la liquidación del patrimonio, la cancelación de la inscripción y la consecuente desvinculación de todos los socios”.802 En el mismo sentido De Gregorio anotaba, comentando las normas del antiguo Código de Comercio italiano, que la producción de “las causas que pueden producirla han obrado efectivamente en este sentido, no quiere decir extinción ni de las relaciones sociales ni la del ente jurídico; quiere decir inicio de una especial situación jurídica esencialmente regulada para la liquidación del patrimonio social, la satisfacción de los acreedores sociales, la división del patrimonio restante neto entre los socios; sólo como terminación de este ciclo de actividades se tiene la extinción del ente y de todas las relaciones sociales”.803 Si bien el lenguaje del art. 109 LSA deja entrever que se sigue en apariencia la teoría tradicional o contractualista en materia de disolución de sociedades, pues admite como un proceso posterior a la disolución la supervivencia de la personalidad jurídica y la misma liquidación, no es menos cierto que la tesis de Zunino apunta a la realidad más profunda de la institución: a que la disolución dice relación con la relajación y separación de los vínculos y eso no termina sino agotada la liquidación.804 Vale decir, no debiera existir 802

ZUNINO, JORGE O., ob. cit., t. II, pp. 16-17. Ver DE GREGORIO, ALFREDO, De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales, vol. II, p. 223 de la colección BOLAFFIO, ROCCO y VIVANTE, Derecho Comercial, tomo 7. 804 La voz disolución en el Diccionario de la Real Academia Española es descrita como “relajación y rompimiento de los lazos o vínculos existentes entre varias personas, v. gr., disolución de la sociedad. Diccionario, ob. cit., p. 538. 803

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disociación entre disolución y extinción de la sociedad, porque a decir verdad una sociedad respecto de la que operó una causal de disolución no está disuelta sino hasta que fenece el vínculo entre los accionistas y desaparece la personalidad jurídica aneja a dicha sociedad. Por eso cierta doctrina estima que las fusiones de sociedades no son en verdad una causal de disolución, porque el vínculo entre socios o accionistas solo sufre una transformación al trasladarse idéntico a otra persona jurídica “más grande”, tesis que nosotros no compartimos, dado que en la fusión se extingue la persona jurídica y ese es el elemento aglutinador de la noción misma de sociedad, muy especialmente en la sociedad anónima. En todo caso, nos parece de verdad un contrasentido estimar que una sociedad está disuelta por el solo acaecimiento de una causal de disolución, pues literalmente ese fenómeno solo da inicio a la desvinculación, al rompimiento o relajación de los lazos sea entre los socios o entre los accionistas y la sociedad, y da solo inicio a la extinción de la persona jurídica. Claro, en el caso de que la causal sea la fusión de la sociedad, entonces la causal y la extinción de la sociedad coinciden en el tiempo, porque no hay proceso de liquidación. La lógica de Zunino es impecable y habrá que decir que la expresión “disuelta” en el art. 109 LSA no significa sociedad disuelta en el sentido efectivo, sino solo un equivalente a “producida la causal de disolución” o, en las palabras de Zunino, sociedad en “estado de disolución”.805 Si la disolución de la sociedad no arrastra la extinción de la personalidad jurídica, importa entonces un verdadero cambio de giro. Hasta la verificación de la causal de disolución, la sociedad tiene por finalidad desarrollar una actividad económica lucrativa, comercial o no. Desde la disolución su giro es otro: liquidar el activo, pagar el pasivo y distribuir el remanente a los accionistas. Por eso cambia el giro y la sociedad queda impedida de seguir desarrollando el giro predisolución. Esto no significa que en el desarrollo de la liquidación no se hagan buenos negocios (v. gr., que se vendan activos con grandes utilidades), lo único que significa es que todo debe orientarse a esa finalidad liquidatoria. Esto es lo que dice el inciso 2º del art. 109 LSA cuando advierte que “durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejercutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno 805

ZUNINO, ob. cit., t. II, p. 19.

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continuar con la explotación del giro social”, pero puede “efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr una mejor realización de los bienes sociales”. Brunetti sostiene que los contratos que los liquidadores celebren en infracción al giro de la liquidación son anulables y no nulos, porque la sanción es para los liquidadores infractores la responsabilidad civil y no la nulidad del acto, donde ese autor entiende entonces que el tratamiento de los actos y contratos celebrados por los liquidadores en infracción a la función liquidadora es idéntico al del contrato celebrado por un mandatario excedido en sus facultades, que él entiende es la anulabilidad del contrato,806 y nosotros, su inoponibilidad. A nosotros nos parece que los actos y contratos del giro de la sociedad celebrados después de declarada la disolución son nulos de nulidad absoluta, porque se trata de contratos prohibidos expresamente por el art. 109 LSA. Por eso es relevante dejar en evidencia que un acto del giro se hace para mayor eficiencia de la liquidación a fin de esclarecer su validez. La liquidación, ya lo vimos, es una operación que consta de tres fases: realizar el activo, pagar el pasivo y distribuir el remanente entre los accionistas. Hay quienes piensan que la liquidación propiamente tal está compuesta solo de las dos fases primeras, pero que la distribución entre los socios del remanente no es parte de la liquidación. El debate tiene interés, porque no olvidemos que una vez concluido el proceso de liquidación se extingue la persona jurídica. Si la distribución entre los accionistas del remanente de activo no es parte de la liquidación, entonces pagado el último acreedor se formaría una comunidad de bienes entre los accionistas respecto del activo remanente. Si, por el contrario, la liquidación comprende también la distribución del remanente después de extinta la última deuda de la sociedad, entonces nunca surgiría tal comunidad y la labor de los liquidadores reemplazaría a la de un partidor, pero sin que nunca hubiere bienes proindiviso. En Chile no cabe duda de que el proceso liquidatorio incluye la fase de distribución del activo remanente entre los accionistas; que la liquidación no termina con la sola extinción de las obligaciones con terceros de la sociedad en liquidación, pues así se lee del art. 116 LSA, que deja a los liquidadores la función de repartir fondos a los accionistas. Además, el art. 117 dice que “la sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus 806

BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 379.

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accionistas…”. Lo que nuevamente subraya que es la sociedad la que devuelve los aportes de los accionistas y, por lo mismo, que la liquidación está integrada también por esta operación. La liquidación de una sociedad anónima puede tener los mismos fines que la de una sociedad personalista, pero no es lo mismo en cuanto a su naturaleza. La liquidación de una sociedad anónima es una actividad que desarrollan no los accionistas, sino que la propia sociedad por medio de sus órganos. La liquidación es así una actividad unilateral de la sociedad anónima hasta su término y eso explica que no sean los accionistas, sino los liquidadores, a quienes la ley haga responsables de las deudas sociales si estos distribuyen o restituyen aportes a los accionistas sin haber pagado a los acreedores sociales (art. 118 LSA). La diferencia entre las sociedades personalistas y la sociedad anónima genera otra diferencia asociada a la disolución. Es un error sostener que la sociedad anónima puede ser objeto de una disolución parcial, como lo cree Puelma Accorsi,807 pues aun en el caso del retiro de un socio, no hay disolución ni tan siquiera parcial de la sociedad, porque el socio no es “parte” de la sociedad, solo un accionista; no es socio, sino un integrante del fondo. Hablar de disolución parcial resulta de una equivocada opinión en el sentido de ver un contrato entre los accionistas y no uno entre el accionista y la sociedad, en creer que los accionistas son relevantes en el ser de la sociedad anónima, como los socios en una sociedad colectiva o una sociedad de responsabilidad limitada. 2. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 2.1. NOCIÓN DE CAUSAL DE DISOLUCIÓN Las causales de disolución de una sociedad anónima son muy distintas a las de las sociedades personalistas y no solo explicables por el carácter capitalista de estas, sino también por la naturaleza de este instituto, que hemos sido majaderos en restarle su carácter social. En efecto, las sociedades personalistas son sociedades entre socios, entre personas, y en su regulación primitiva no se contemplaba el proceso liquidatorio precisamente porque aun reconociendo 807

PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 696.

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accionistas…”. Lo que nuevamente subraya que es la sociedad la que devuelve los aportes de los accionistas y, por lo mismo, que la liquidación está integrada también por esta operación. La liquidación de una sociedad anónima puede tener los mismos fines que la de una sociedad personalista, pero no es lo mismo en cuanto a su naturaleza. La liquidación de una sociedad anónima es una actividad que desarrollan no los accionistas, sino que la propia sociedad por medio de sus órganos. La liquidación es así una actividad unilateral de la sociedad anónima hasta su término y eso explica que no sean los accionistas, sino los liquidadores, a quienes la ley haga responsables de las deudas sociales si estos distribuyen o restituyen aportes a los accionistas sin haber pagado a los acreedores sociales (art. 118 LSA). La diferencia entre las sociedades personalistas y la sociedad anónima genera otra diferencia asociada a la disolución. Es un error sostener que la sociedad anónima puede ser objeto de una disolución parcial, como lo cree Puelma Accorsi,807 pues aun en el caso del retiro de un socio, no hay disolución ni tan siquiera parcial de la sociedad, porque el socio no es “parte” de la sociedad, solo un accionista; no es socio, sino un integrante del fondo. Hablar de disolución parcial resulta de una equivocada opinión en el sentido de ver un contrato entre los accionistas y no uno entre el accionista y la sociedad, en creer que los accionistas son relevantes en el ser de la sociedad anónima, como los socios en una sociedad colectiva o una sociedad de responsabilidad limitada. 2. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 2.1. NOCIÓN DE CAUSAL DE DISOLUCIÓN Las causales de disolución de una sociedad anónima son muy distintas a las de las sociedades personalistas y no solo explicables por el carácter capitalista de estas, sino también por la naturaleza de este instituto, que hemos sido majaderos en restarle su carácter social. En efecto, las sociedades personalistas son sociedades entre socios, entre personas, y en su regulación primitiva no se contemplaba el proceso liquidatorio precisamente porque aun reconociendo 807

PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 696.

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la separación entre sociedad y socios, mantenían la responsabilidad, limitada o no, solidaria o no, de los socios frente a las deudas sociales. En la sociedad anónima de verdad el vínculo no es entre los accionistas, sino de cada accionista con la sociedad, por lo que el proceso liquidatorio o de disolución se da entre la sociedad y el accionista y no entre los accionistas. De allí es que esencialmente la sociedad sigue funcionando igual, bajo el mismo estatuto, con liquidadores que se asimilan en casi todo a los directores de la sociedad vigente y con una responsabilidad social que nunca se puede traspasar de la sociedad a los socios, como podría ocurrir en las sociedades personalistas. Es la sociedad la que se autoliquida y ella la que entrega el remanente neto a los accionistas. Antes de todo lo anterior, subsiste la personalidad jurídica. Por eso además ha debido desarrollarse para esta sociedad lo que se denominan “repartos opcionales” (arts. 94 y ss., del Reglamento y art. 116 LSA), esto es, el pago a los accionistas no en dinero, sino que en bienes de la sociedad. Todas estas conclusiones devienen de la tesis central de este texto: que la sociedad anónima tiene mucho de anónima y muy poco de sociedad. Nuestra legislación ha sido muy sabia en no dar un tratamiento unitario a las causales de disolución de todas las sociedades para luego hacer diferencias entre unas y otras en el tratamiento específico de cada sociedad; pues la verdad, las causas de extinción de una sociedad anónima son fenómenos de distinta entidad que las de las sociedades personalistas. Para estas se disuelve un vínculo entre socios; para las sociedades anónimas, lo que se disuelve es un fondo con personalidad jurídica, en que los accionistas ocupan, a decir verdad, una posición comparable a los acreedores sociales, pero con una preferencia de pago subordinada. Desde esta perspectiva, las causales de disolución de una sociedad anónima son los fenómenos que el legislador ha supuesto que justifican que una sociedad anónima cese en su giro lucrativo e inicie su extinción. No se trata de un fenómeno único: las causales son múltiples y de variada especie, pero todas ellas tienen en común que justifican la necesidad de paralizar la actividad económica de la sociedad y someterla a un régimen de extinción con o sin liquidación. En el fondo, las causales de disolución son el punto de inflexión entre la vida y el inicio de la extinción de la sociedad anónima, porque se trata de acontecimientos que el legislador estima de tal importancia que justifican que la sociedad cese en su giro lucrativo 680

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(comercial, industrial, agrícola, profesional, etc.) e inicie una actividad de liquidación y extinción como entidad. Las causales de disolución no operan todas tampoco en un tiempo único ni se concretan en un acto único. El cumplimiento de plazo lo fijan los estatutos; la extinción por reunirse todas las acciones en una misma mano opera vencido el plazo a que se refiere el art. 103 Nº 2 LSA modificado por la Ley Nº 20.382; en caso de sentencia judicial, como causa de disolución, la fecha de inicio la fija la fecha en que la sentencia definitiva quedó ejecutoriada y no cuando se dio el motivo para que prosperara esa acción, etc. Esto es importante y lo veremos caso a caso. 2.2. C ARÁCTER TAXATIVO DE LAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN En todas partes se ha debatido si las causales legales son taxativas. Una lectura sumaria del art. 103 LSA, que admite hasta causales de disolución creadas por los propios accionistas en los estatutos, podría conducir a la conclusión de que las causales no son taxativas y, es más, que no necesariamente tienen su origen en la ley. Cuando se debate el tema de la taxatividad, no hay que confundir esta con una limitación en el número de fenómenos posibles causantes de disolución con el carácter taxativo del mismo, sino con la posibilidad de que se puedan preveer causales de disolución que no sean expresas, sino resultado del empleo de la analogía. Es en ese sentido que estimamos que las causales de disolución son taxativas, aunque no todas estén contenidas en el art. 103 LSA, pues en la misma LSA encontramos otras, como la fusión por incorporación y la misma fusión por creación, que son expresamente causales de disolución (art. 99 LSA) y aunque además libremente los estatutos puedan sumar otras causales que para los accionistas tienen la misma gravedad en tanto hechos que justifican cesar el giro e iniciar la liquidación del ente. 2.3. C AUSALES DE DISOLUCIÓN Las causales de disolución están contenidas esencialmente en el art. 103 LSA, que previene que la sociedad anónima se disuelve: 1) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere; 681

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2) Por reunirse por un período ininterrumpido que exceda de diez días todas las acciones en manos de una sola persona; 3) Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas; 4) Por revocación de la autorización de existencia de conformidad a lo que disponga la ley; 5) Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades anónimas cerradas; 6) Por las demás causales contempladas en los estatutos. Otras causales de la Ley de Sociedades Anónimas: Una causal que no se menciona en esta disposición, pero que hemos visto, es la del art. 99 LSA, esto es, la fusión de la sociedad con otra, sea por creación o por incorporación. Pero también puede citarse como causa de disolución la declaración de nulidad de la sociedad anónima, porque de verdad esa declaración no puede sino tener efectos ex nunc y no ex tunc, vistas las relaciones que ya pueden haberse gestado con terceros, causal que, por lo demás, clandestinamente introduce el art. 110 LSA. Causales contempladas en otras leyes. A lo anterior se añaden casos de disolución administrativa, no exclusivas de las sociedades anónimas, pero susceptibles de ser aplicadas a estas, como las contenidas en el art. 26 letra b) DL Nº 211 Ley sobre Libre Competencia y en la Ley Nº 20.393, que sanciona a las empresas envueltas en lavados de activos, financiamiento del terrorismo o delitos de cohecho. En estos casos la disolución es una sanción, como puede serlo también en el caso la revocación de autorización a que se refiere el Nº 4 del art. 103 citado. 2.4. A NÁLISIS PARTICULARIZADO DE LAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN

2.4.1. Vencimiento del plazo de duración Esta causal es poco habitual, porque hoy la mayoría de las sociedades anónimas se constituyen con duración indefinida. Esta causal opera de pleno derecho, no hace falta que los accionistas hagan nada adicional para que la sociedad entre en estado de disolución para ser liquidada. Solo cuando se anticipa el plazo de duración de la sociedad se requiere de junta extraordinaria de accionistas, pero en ese caso estamos ante la causal del Nº 3 del art. 103 LSA. Nosotros 682

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coincidimos con buena parte de la doctrina en el sentido de que el vencimiento del plazo pone ipso iure a la sociedad en liquidación y que los accionistas no pueden una vez vencido el plazo prorrogarlo.808 Y contrariamente a lo que sostienen Brunetti en Italia y Puelma en Chile, no creemos que una sociedad en disolución pueda revertir esa situación por acuerdo de la asamblea,809 pues nos parece que ese acuerdo contraría el mandato legal en orden a qué puede hacer la sociedad una vez en liquidación del art. 109 LSA. Concurriendo esta causal, dispone el art. 108 LSA que “cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad… el directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo de 30 días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el artículo 5º”. “Transcurridos 60 días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiere dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas”, y añade la disposición que la infraccioón a estas cargas “hará solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el daño y perjuicios que se causaren con motivo de ese incumplimiento”. Esta no es una formalidad de la disolución, sino solo una carga de publicidad que les compete a los directores en ejercicio y que tiene fines solo de publicidad. Prueba de que no es solemnidad de la fusión es la circunstancia de que la misma carga pesa sobre los directores en caso de disolución por reunirse en una misma persona todas las acciones y, en ese caso, la disolución opera, conforme se desprende sin espacio a dudas del art. 107 LSA, por la anotación en el Registro de Accionistas del 100% de las acciones a nombre de un solo accionista y del transcurso del plazo de 10 días desde entonces. Además, claramente la sanción por omitir esa publicidad no es la inoponibilidad de la disolución, sino la responsabilidad civil ya no de la sociedad sino de los directores incumplidores. 808

Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 278. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. I, pp. 370-372. PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 702. En Argentina existe una institución denominada de la reconducción introducida por la Ley Nº 22.903, pero esta solo es posible acordarla una vez vencido el plazo de vigencia de la sociedad y con las mismas exigencias que toda prórroga del plazo, pero antes de la inscripción en el registro mercantil del nombramiento del liquidador. Antes de esa ley era doctrina en dicho país que vencido el plazo sin prórroga previa, “se entendía que fatal e irremisiblemente se producía la disolución social”. Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit., pp. 311-313. 809

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2.4.2. Reunión de todas las acciones en una sola persona La lógica de esta causal reposa en la tesis clásica de que no puede existir una sociedad de un solo socio, por la confusión patrimonial que ello comporta.810 Con la Ley Nº 20.382 se creó esta suerte de efecto suspensivo a esta causal en el sentido que si se reúnen todas las acciones en una sola mano no se disuelve la sociedad si dicha situación se remedia antes de diez días contados desde la fecha de la reunión del total de la emisión social en un solo accionista. Este fenómeno es además complementario a otra reforma de la Ley Nº 20.382, que en su art. 71 bis creó este mecanismo de salida forzosa de los accionistas minoritarios cuando el mayoritario alcanza el 95% o más de las acciones, porque le da a este la facultad de comprar forzosamente todas las acciones, con la consecuente reunión de todas las acciones en sus manos. Hoy, sin embargo, con la creación de las empresas individuales de responsabilidad limitada y de las sociedades por acciones, ya no se justifica la causal, pues en tales hipótesis es posible que una misma persona tenga dos patrimonios separados, no obstante ser un titular singular de una persona jurídica.811 810

La misma lógica sigue la legislación trasandina, que también concibe como causal de disolución la desaparición de la pluralidad de socios. Ver ZUNINO, ob. cit., t. II, p. 152. En Colombia es causal general de disolución de las sociedades el hecho de disminuir el número de integrantes a menos del mínimo legal, que en el caso de las sociedades anónimas es de cinco accionistas distintos. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 485. 811 En la legislación comparada, muchos países aceptan las sociedades anónimas con un solo accionista, y por lo mismo no opera como causal de disolución social la singularidad del accionista. Es el caso de Italia, que la doctrina admitía aun bajo el imperio del derogado Código de Comercio. Bajo el régimen actual del Código Civil de 1942 (art. 2362) es norma expresa de la ley, pero tiene el efecto de que el accionista único pierde el beneficio de la limitación de responsabilidad (ver DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 250, BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 679, y GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 315 y ss); España, ver GARRIGUES ob. cit., t. II, p. 282; En Alemania no existen restricciones ni siquiera para constituir sociedades de un solo socio; en Francia la Ley de Sociedades de 1966 admite que la sociedad no se disuelve por haberse reunido todas las acciones en una sola mano, pero cualquier interesado puede solicitar la disolución de la sociedad si transcurre más de un año desde que se produjo dicha concentración accionaria; en Francia el número mínimo de accionistas es de siete, y por lo tanto el accionista único debe conseguir otros seis accionistas para evitar la disolución. Por su parte, el juez puede otorgarle un plazo adicional de seis meses para completar el mínimo legal. Ver GUYENOT, ob. cit., t. I, pp. 442 y 443. En los países sajones como los Estados Unidos, Gran Bretaña e Irlanda, no existe conflicto alguno en la existencia de corporaciones

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Esta unificación del accionista puede ser resultado de una fusión impropia o de una fusión por incorporación propiamente tal. Para efectos prácticos, en ambos eventos se produce la disolución de la sociedad y con otro factor común: que en ellas no se produce el fenómeno de la liquidación, como expresamente nos advierte el art. 110 LSA y, por lo mismo, bajo esta causal disolución y extinción de la sociedad, esto es, de la persona jurídica, son eventos coincidentes. La causal de marras se materializa cuando transcurren más de 10 días desde que en el Registro de Accionistas de la sociedad se anotaron todas las acciones a nombre de una sola persona natural o jurídica. No basta con las meras cesiones de acciones, pues para efectos de la sociedad y de terceros, las cesiones de acciones sólo tienen valor si de ellas se toma razón en el Registro de Accionistas (art. 17 del Reglamento) y eso se acredita del texto del art. 107 LSA.812 Esta disposición además de ilustrar lo dicho, dispone que en el caso de las sociedades sometidas a supervigilancia de la SVS no existe ninguna restricción para que una persona adquiera el 100% de las acciones de la sociedad, pero es menester permiso de dicha autoridad para tomar razón en el Registro de Accionistas de aquel traspaso, que produce la disolución de la sociedad por haberse reunido todas las acciones en una sola mano. La SVS “no otorgará dicha autorización sino cuando se hayan tomado todas las medidas conducentes a resguardar los derechos de terceros que hubieren contratado con la sociedad”. Esto viene dicho porque estas fusiones impropias que se producen merced a la reunión de todas las acciones en una sola persona, muchas veces pueden empeorar la garantía de los acreedores si la sociedad absorbente resta antes que sumar patrimonio a la absorbida y disuelta. La SVS deberá velar porque esto no ocurra, de forma tal de negar dicha autorización de registro si la posición de los acreedores de la sociedad empeora en vez de mejorar como resultado de esta operación. con un sigle member. Ver DOOLEY, ob. cit., p. 25; sin embargo, en Gran Bretaña y en Irlanda la admisibilidad de un sigle member company es resultado de una Directiva de la Comunidad Europea de 1994 conocida precisamente como la Single Member Private Limited Company Directive. En Irlanda esta significó una modificación al art. 141 de la Irish Company Act de 1990, G. CALLANAN, ob. cit., p. 20; en Gran Bretaña las private companies pueden tener un solo accionista, en tanto que las public companies (PLC) deben tener al menos dos. DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 6. 812

De igual opinión PUELMA, Sociedades, t. II, p. 606.

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La inscripción en el Registro de Accionistas es un acto jurídico que les da pleno efecto ante la sociedad y terceros a las cesiones de acciones y, por lo mismo, si en el caso de las sociedades anónimas abiertas o especiales no se cumple con la habilitación de la SVS, dicha toma de razón es nula. Puede llamar la atención que la SVS tenga de alguna forma derecho a veto relativo a un acto jurídico, esto es, la cesión de acciones entre personas distintas a la sociedad controlada, pero por otro lado se explica esa facultad porque el registro sí es un acto de la sociedad –de responsabilidad del gerente general– y es ese acto de la sociedad el que conecta el acto privado (el traspaso) con el ser de la misma. Es importante subrayar el hecho de que esta es una de las causales que obligan al directorio a manifestar la fusión por escritura pública y publicar e inscribir un extracto de la misma, no como solemnidad de la disolución propiamente tal, sino como una carga que de incumplirse los hace responsables de los daños y perjuicios que de ello provengan (art. 108 LSA), como lo explicamos al estudiar la causal de vencimiento del plazo de vigencia de la sociedad. Vale decir, esta carga del directorio no es una solemnidad de la disolución, sino un deber de los directores. 2.4.3. Acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas Conforme a los arts. 57 y 67 Nº 3) de la LSA, es materia de junta general extraordinaria de accionistas la disolución anticipada de la sociedad. Esta es la causal a que se echará mano en los casos de sociedades anónimas de duración indefinida, pero también en aquellas con duración prefijada pero cuyos accionistas quieren darle término anticipado. Para este acuerdo la ley exige que se reúnan los votos de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, lo que es una mayoría sustantiva. Aquí la disolución se produce una vez formalizada, esto es, firmada el acta de junta de accionistas e inscrito y publicado el extracto de disolución. Debe procederse de este modo, porque la duración de la sociedad es uno de los elementos que requieren de extracto “expreso” conforme al art. 5º Nº 2 LSA y como la disolución anticipada precisamente modifica el plazo de duración del ente, debe formalizarse como toda reforma de estatutos. Como esta causal tiene su propia publicidad, el directorio de la sociedad no tiene respecto de esta la carga del art. 108 LSA. 686

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En el caso de las sociedades anónimas cuya autorización de existencia debe darla la SVS, se requiere que el acta de acuerdo de la junta de accionistas que decide la disolución anticipada de la sociedad sea aprobada por la SVS, por lo que a nuestro juicio no opera dicha causal sin dicha autorización, pues según el art. 128 LSA es claro que “no existen” las modificaciones de estatutos que no hayan sido aprobadas por la autoridad y la modificación de la cláusula de duración de la sociedad es, desde luego, una modificación de estatutos. 2.4.4. Revocación de la autorización de existencia de la sociedad Existen sociedades anónimas que por su objeto requieren de un decreto de autorización de existencia de parte de la autoridad, las que se individualizan esencialmente en el art. 126 LSA.813 La regla es que estas sociedades subsisten mientras la autoridad estima que tienen mérito para hacerlo. La autoridad puede revocar la autorización de existencia de la sociedad y la ley exige que dichas revocaciones sean fundadas (art. 126 LSA). La revocación de la autorización de existencia está prevista y regulada como sanción en el Nº 3 del art. 27 del Decreto Ley Nº 3.538, que crea y regula a la SVS y solo ante la hipótesis de que se hayan producido infracciones graves a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas “que rijan a estas sociedades anónimas”. El art. 27 de aquel cuerpo legal no exige que las infracciones sean graves, pero ello es expresamente exigido por el art. 104 LSA y resulta de la circunstancia de que en el art. 27 del DL Nº 3.538 es la más grave de las sanciones después de la amonestación y de las multas. Otras causales de revocación de la autorización de existencia a que puede echar mano la SVS son las causales de disolución que otras 813

Son las compañías de seguros o reaseguros, las administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y en general “otras sociedades que la ley expresamente someta a los trámites” que indica la LSA. Aparte de las sociedades que requieren autorización de existencia de la SVS, los bancos e instituciones financieras regidas por el DFL Nº 3, Ley General de Bancos, también están sujetos a licencia de la autoridad, pero de la SBIF. Por su parte, las administradoras de fondos de pensiones requieren una aprobación de su proyecto de constitución de parte de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, hoy denominada Superintendencia de Pensiones, y lograr esta autorización de existencia de parte de la misma autoridad (arts. 130, 131 y 132 LSA).

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leyes contemplan como sanción, como es el caso ya dicho del DL Nº 211, Ley de Libre Competencia, y la Ley Nº 20.393. Esta sanción, como debe reflejarse en una resolución de la SVS, puede ser reclamada administrativa y judicialmente. Administrativamente por vía de reposición ante la misma SVS, que requiere ir amparada en nuevos antecedentes y que debe ser interpuesta dentro del plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la resolución. Hecha la impugnación, la autoridad tiene el mismo plazo para resolver, al cabo del cual si nada ha dicho se entiende de derecho rechazado el recurso. Este recurso no es incompatible con la vía judicial y tiene el efecto de suspender los plazos de la impugnación judicial (reclamo de ilegalidad). Judicialmente se puede interponer el reclamo de ilegalidad previsto en el ya mencionado cuerpo legal dentro del plazo de 10 días hábiles de notificada la resolución –o de agotada la suspensión lograda merced al recurso de reposición administrativo– ante la Corte de Apelaciones respectiva que resuelve en única instancia, acreditándose que la sanción es ilegal y además perjudicial. Su interposición suspende los efectos de la resolución cuestionada de revocación de existencia y, por lo mismo, respecto de la disolución de la sociedad. El reclamo de ilegalidad es el único instrumento jurisdiccional admisible en contra de la resolución de la SVS que revoca la autorización de existencia (arts. 44 y 46 inc. final del DL Nº 3.538). Si esta resolución de la SVS no se reclama ni administrativa ni judicialmente en los términos de los arts. 45 y 46 del DL Nº 3.538, queda a firme dicha resolución y se produce la disolución de la sociedad. La revocación de existencia importa además para los directores y gerentes de la sociedad la responsabilidad civil y solidaria por los daños que de ello se sigan a los accionistas de la sociedad, salvo que conste la falta de participación u oposición de los mismos a los hechos que provocaron la revocación de la autorización de existencia (art. 106 LSA). Esta causal, al igual que cuando la sociedad se disuelve por sentencia judicial, genera al directorio en ejercicio la carga de tomar nota al margen de la inscripción social y de publicar por una vez en el Diario Oficial un aviso informando de esta situación (art. 108 inc. 2º LSA). Esta no es una solemnidad de la disolución, sino solo una formalidad por vía de publicidad cuya omisión acarrea responsabilidad civil a los directores incumplidores. 688

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2.4.5. Por sentencia judicial ejecutoriada Las sociedades anónimas no sujetas a control de la SVS, lo que excluye a las sociedades abiertas y especiales, pueden disolverse merced a una sentencia judicial que la declare amparada en la existencia de causa grave que justifique el fin de la sociedad. La ley no dice qué es una causa grave. Se limita a citar algunos ejemplos: infracción grave de ley, de reglamento o demás normas que le sean aplicables, en perjuicio de los accionistas o de la sociedad. Otra causa grave es la declaración de quiebra de la sociedad, aunque la quiebra misma no es causal de disolución, pero sí causa grave para obtenerla por sentencia judicial. Otra causa grave es la administración fraudulenta de la sociedad. Se observa que la mayoría de las causas señaladas dicen relación con la administración de la sociedad y de ello se sigue que cuando estos hechos son del desagrado de los controladores de la sociedad, basta, para corregirlos, con modificar la administración (reemplazar a los administradores) e iniciar las acciones de perjuicios que correspondan. No se entiende para qué los controladores van a recurrir al expediente de la disolución. En cambio, esta norma toma todo su sentido si la miramos como una norma establecida en beneficio de los accionistas minoritarios, que no tienen capacidad de influir en los actos ilegales de la sociedad, o en su administración fraudulenta o en otros actos que perjudiquen a la sociedad o sus accionistas, especialmente los accionistas minoritarios. Tiene esta regla además sentido en el ámbito solo de las sociedades anónimas cerradas, porque en las sociedades anónimas abiertas estos vicios pueden corregirse mediante intervención de la SVS, que precisamente está dotada de múltiples instrumentos para corregir administraciones contrarias a la ley, o reglamentos, fraudulentas, abusivas, etc. Otro factor relevante de esta causal es que la disolución opera aquí como sanción: se sigue como resultado de hechos negativos. En el derecho comparado se conocen otros hechos que podrían justificar el recurso a esta causal: la inoperatividad de los órganos sociales, como los casos de empates insalvables en las asambleas o en el directorio, como es el caso en Italia, España y Argentina; la imposibilidad de desarrollar o alcanzar el objeto social por hechos sobrevinientes; la insolvencia o cesación de pagos de la sociedad; la incapacidad de la sociedad para lograr una administración eficaz; la pérdida de una fracción importante del capital social, etc. Pero 689

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siempre veremos que cuando los accionistas controladores o mayoritarios vean que estos hechos motivan la disolución, el recurso más directo para ellos será la junta general extraordinaria que acuerde la disolución anticipada de la sociedad. Claro que muchas veces los mismos controladores de la sociedad pueden no contar con el quórum necesario para lograr la disolución anticipada y tendrán que recurrir a esta causal. Pero en general hay que observarla más como un recurso de defensa de los acreedores minoritarios814 en las sociedades anónimas cerradas ante los abusos de los accionistas mayoritarios logrados por intermedio de la administración que controlan. Pero como en Chile los directores no son mandatarios de los accionistas, ni siquiera de quienes los designan, el art. 106 LSA castiga por los daños que se sigan de la operación de esta causal no a los accionistas mayoritarios, sino a los directores y gerentes que tienen culpa en la gestación de la causal. La ley pone un límite a los accionistas minoritarios en el sentido de que solo puede ponerse en movimiento esta causal a solicitud de accionistas que representen al menos 20% del capital de la sociedad. De otro modo la estabilidad de la sociedad como instituto queda sujeta al uso abusivo de demandas frívolas. La causal de disolución en este caso opera solo una vez terminado el juicio de disolución por sentencia judicial ejecutoriada. Antes de dicho momento, no se puede hacer nada en términos de liquidación, aunque es posible en el proceso pertinente implorar medidas precautorias en defensa de los intereses de la sociedad como interventores e incluso limitaciones al actuar del directorio. Por eso es que la ley fija un procedimiento especial para esta acción: se trata de un juicio sumario en que el tribunal goza de amplia libertad para apreciar la prueba “en conciencia” (art. 105 inc. 2º LSA). No cabe duda de que la sentencia judicial disolutoria tiene efectos erga omnes, pero nosotros no tenemos claro que ello se siga de la circunstancia de que el sujeto pasivo de la acción sean los restantes accionistas. Estas conclusiones nacen de la circunstancia de predicar sin reparos los principios de las sociedades personalistas a una institución esencialmente capitalista, esto es, que no tiene socios, sino accionistas. La relación de los accionistas entre sí teóricamente 814

p. 319.

De la misma opinión SANDOVAL LÓPEZ, Derecho Comercial, t. I, vol. 2,

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no es relevante en materia de sociedades anónimas y las “causas graves” que justifican la sentencia de extinción no son gestadas por los accionistas, sino por la administración de la sociedad, que son, recordémoslo, órganos sociales… esto es, las causas graves las gesta la sociedad por intermedio de sus órganos. Es lógico entonces que se reclame a la sociedad misma su disolución, porque eso es la disolución: cesar el giro o actividad lucrativa y cambiarlo a una actividad de liquidación y esa actividad no la desarrollan los accionistas ni otras personas, sino la sociedad anónima por medio de sus órganos de liquidación. Nada tiene de extraño entonces que se demande de ella el inicio del proceso de liquidación, así como es ella misma la que voluntariamente puede determinar su extinción, por una resolución de su órgano principal, la asamblea de accionistas. Operada la causal, el directorio en ejercicio tiene la carga de tomar nota al margen de la inscripción social y de publicar por una vez en el Diario Oficial un aviso informando de esta situación (art. 108 inc. 2º LSA). Esta no es una solemnidad de la disolución, sino solo una formalidad por vía de publicidad cuya omisión acarrea responsabilidad civil a los directores incumplidores. 2.4.6. Por verificación de causales estatutarias de disolución Las sociedades no pueden disolverse por cualquier causa. Debe existir una causa legal de disolución y esta causa, la del Nº 6 del art. 103 LSA, es legal porque está reconocida así en la propia ley. Admite el legislador que los propios fundadores o los accionistas de la sociedad estipulen otros acontecimientos como causales de disolución. El art. 103 Nº 6 admite como causal de disolución de una sociedad anónima “las demás causales contempladas en los estatutos”, y esto abre un debate en orden a qué causales pueden estipularse en los estatutos y los límites para los fundadores o accionistas de fijar hechos constitutivos de principios de extinción de la sociedad. En Argentina se sostienen en teoría tres límites a la facultad regulatoria de los accionistas: la tipología legal –esto es, no pueden fijarse causales de disolución que desvirtúen el carácter de la sociedad–, el respeto a los derechos de los accionistas y el respeto del derecho de los terceros (especialmente los acreedores). Pero de verdad, como lo admite Zunino, estos lineamientos no ayudan mucho, cuando el mismo autor, entre otros, admite que puedan 691

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ser causales de disolución de una sociedad por acciones la muerte de un accionista y en general causales de disolución propias de las sociedades intuito personae.815 A nosotros nos parecen esenciales dos factores que limitan la facultad de estipular libremente causales de disolución: no se puede desnaturalizar la sociedad anónima vía causales de nulidad, por un lado; y, por el otro, no pueden las causales de disolución sino ser previstas en beneficio de la sociedad y no de algunos accionistas en particular. La desnaturalización de la sociedad anónima vía causales de disolución queda de manifiesto si se atiende a que en Chile la doctrina esencial es que la sociedad anónima no es propiamente un contrato entre socios o accionistas, sino que un ente dotado de personalidad jurídica en que el accionista adhiere no por acuerdo con los otros accionistas, sino esencialmente con la sociedad. La sociedad anónima debe ser tal frente a los accionistas y no estar sujeta a los accidentes de la vida o fortuna de estos. Tampoco, por definición, puede depender su existencia de que permanezca un administrador o asesor accionista o tercero al frente de la empresa social; o mientras conserve alguno de los accionistas o administradores ciertas aptitudes, porque es de la esencia de la sociedad anónima la revocabilidad de sus administradores y gestores; aunque debemos admitir que si la ley permite la disolución por “administración” fraudulenta la opinión tolera cierta hesitación. Sin embargo, se verá que la administración fraudulenta, es una causal de disolución concebida para los accionistas minoritarios, pues a los mayoritarios les basta con revocar a los administradores. Creemos que en general no son admisibles causas de disolución “personalistas” en una sociedad anónima sin desnaturalizarla. En orden a la defensa de los intereses de los accionistas y de los acreedores, no vemos qué causales podrían dañarlos si la liquidación de la sociedad está orientada a cuidar precisamente y prevalentemente sus intereses. Causales como fijar cierto límite de pérdida del capital, que se enajenen bienes determinantes en el giro social, que caduque una patente industrial, son perfectamente sanas. Insanas serían aquellas que dejen en manos de la mera voluntad de un accionista la vigencia de la sociedad, o la que admite que una minoría determine la disolución anticipada de la sociedad, o que se disuelva la sociedad si un accionista hace ejercicio de su derecho de retiro o 815

ZUNINO, t. II, pp. 219-220.

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que se disuelva la sociedad en caso de ser demandado alguno de sus directores por su responsabilidad como administrador, porque esas causales conculcan el legítimo ejercicio de derechos que no pueden tener como amenaza la disolución de la sociedad. Nosotros creemos que esta causal se asimila a las condiciones resolutorias ordinarias, con variante de que de verificarse no tienen efecto retroactivo y que como límite al establecimiento de causales de disolución estatutarias debemos también señalar los límites legales, fijados en el derecho común, para la estipulación de condiciones resolutorias. Estas causales estatutarias exigen que una vez verificada la causal, el directorio otorgue la escritura pública a que se refiere el art. 108 LSA para dar publicidad de la disolución a los accionistas y terceros. Ya advertimos que este trámite es una formalidad por vía de publicidad y no de solemnidad al tratar de la causal de disolución de vencimiento del plazo. 2.4.7. Por nulidad de la sociedad La omisión de las formalidades esenciales de la sociedad anónima (escritura, inscripción y/o publicación del extracto de la escritura dentro de 60 días corridos de la misma) como la disconformidad esencial, esto es, aquellas que induzcan a una errada comprensión de la escritura de constitución, entre la escritura y los extractos, acarrea la nulidad absoluta de la sociedad. Pero dicha nulidad en Chile es esencialmente una causal de disolución de la sociedad en tanto hecho que da origen al proceso de liquidación. No cabe duda de que ya no es atendible la tesis alguna vez vigente de que en estos casos la nulidad gestaba una comunidad, porque expresamente el art. 6º LSA dice que la sociedad declarada nula subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación. Es más, la propia LSA se encarga de señalar que la nulidad no produce efecto retroactivo. La ley exige eso sí que la sociedad al menos se haya formalizado existiendo escritura pública de constitución o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Si ni siquiera existen estas formalidades, la sociedad es nula de pleno derecho y no constituye sociedad ni de hecho, sino que “una comunidad” cuya liquidación se ajusta a “lo pactado”, pero que no pasa por una disolución, pues las comunidades no se disuelven (art. 6º A LSA). 693

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Para que opere esta causal de disolución es necesario que la nulidad se haya declarado por sentencia y que esta esté firme y ejecutoriada, porque en tanto eso no ocurra sabemos que la sociedad puede ser saneada echando mano al procedimiento de saneamiento de la Ley Nº 19.499. 2.5. FORMALIDADES DE LA DISOLUCIÓN El procedimiento para formalizar la disolución de la sociedad no es uno. Todo depende de la causal, como hemos visto. Pero es importante saber definir cuándo la causal está completa, pues el art. 112 LSA prohíbe a los liquidadores entrar en funciones “sino una vez que estén cumplidas todas las solemnidades que la ley señala para la disolución de la sociedad” y durante todo el ínterin sigue responsable de la administración “el último directorio”. Hay que hacer notar que lo que debe estar cumplido son las solemnidades legales “para la disolución”, esto es, aquellas que la gestan y perfeccionan como fenómeno jurídico. En consecuencia, la carga que el art. 108 LSA impone al directorio en caso de disolución por sentencia judicial, por causal estatutaria, por revocación de la autorización de existencia de la sociedad por la SVS y por cumplimiento del plazo de vigencia no es necesario que esté cumplida para que asuman los liquidadores, porque esa formalidad no es causa, sino un efecto de la disolución. Entonces, si la causal es el vencimiento del plazo, bastará con la ocurrencia del hecho para que los liquidadores entren en funciones. Si la causal es sentencia judicial, bastará que la sentencia se encuentre en tránsito de cosa juzgada. Si la causal es la disolución anticipada, deberá estar inscrito y publicado el extracto de la escritura a que se haya reducido el acta de la junta extraordinaria que así lo votó. Si es revocación de la autorización de existencia, bastará con que esta resolución de la SVS no haya sido impugnada oportunamente o que los recursos hayan sido rechazados por sentencia firme. Si se trata de una causal estatutaria, habrá que ver qué formalidades previenen los mismos estatutos, porque si se trata simplemente de condiciones que, como vimos, tienen analogía con las condiciones resolutorias, es posible que ninguna solemnidad adicional a su ocurrencia de facto sea menester. 694

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2.6. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN 2.6.1. La continuidad de la personalidad jurídica. Importancia El art. 109 LSA dice lo que no se dice en ninguna ley respecto de ninguna otra sociedad en disolución o disuelta:816 que la sociedad disuelta “subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación” y que quedan vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. Esto significa muchas cosas: que los accionistas siguien siendo accionistas y que las acciones por tanto susbisten también, lo que hace admisible su cesión aún estando la sociedad en liquidación. Significa que la sociedad en liquidación puede ser declarada en quiebra,817 y en el caso específico de los bancos e instituciones financieras, es el único estado de la sociedad anónima en que puede serlo, a condición de que la entidad se encuentre en liquidación voluntaria (art. 120 DFL Nº 3, Ley General de Bancos). Es más, si la sociedad en liquidación cae en cesación de pagos, es deber de los liquidadores solicitar la propia quiebra o proponer convenio preventivo judicial u otro remedio concursal equivalente. Sin embargo, los liquidadores de una sociedad cuyo giro esté comprendido en el art. 41 del Libro IV del Código de Comercio, esto es, que haya ejercido una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, no son sujeto activo de los delitos de quiebra impropia,818 porque el art. 232 del mismo Libro IV no los incluye entre los sujetos posibles de ese delito y la extensión a los liquidadores de las normas aplicables a los directores que hace el art. 112 LSA se restringe expresamente a las normas de la LSA. Huelga añadir que si una sociedad en liquidación es declarada en quiebra, los liquidadores no cesan en sus funciones porque actúan por el deudor en juicio y fuera de él, pero su actividad 816 Respecto de otro tipo de sociedades, la supervivencia de la personalidad jurídica allende la disolución ha sido en Chile resultado de un desarrollo doctrinal que hasta hoy presenta sus dificultades dogmáticas, pues aun para las sociedades “comerciales” y para las de responsabilidad limitada “civiles” es posible sostener que disuelta la sociedad se extingue la persona jurídica. Nosotros somos de la opinión que cualquiera sea el tipo de sociedad, la personalidad subsiste para efectos de su liquidación. 817 Ver sobre esto, del autor, Derecho Concursal. Juicio de Quebras, 3ª edición, tomo I, p. 231. 818 Sobre delitos de quiebra impropia, ver la obra de este autor Derecho Concursal. Delitos de la Quiebra, pp. 253 y ss.

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queda subordinada a todo lo que la ley no encomiende al síndico y la junta de acreedores, dado que las normas de liquidación judicial priman sobre las de liquidación forzosa, como lo resolvió una vez nuestra jurisprudencia y lo sostiene buena parte de la doctrina.819 Significa que aun en estado de disolución, la sociedad puede fusionarse o dividirse. Significa que continúan funcionando las juntas ordinarias y extraordinarias de accionistas (art. 115 LSA). Esta pervivencia de la persona jurídica en las sociedades con responsabilidad limitada (que de verdad es sin responsabilidad de los socios frente a los acreedores sociales) es un elemento esencial para su liquidación, porque las obligaciones sociales sólo puede pagarlas la sociedad. Una vez agotada la liquidación, los socios o accionistas no son responsables de las deudas sociales, ni aunque hubieren recibido un remanente. En el caso de las sociedades anónimas, los responsables del no pago a los acreedores son los liquidadores, como veremos más adelante. En cambio, en las sociedades de responsabilidad ilimitada conjunta o solidaria, la pervivencia de la persona jurídica es menos relevante, porque existe desde siempre el patrimonio de los socios para responder de las deudas sociales. 2.6.2. Cambio del giro social. Límites a la capacidad de ejercicio de la sociedad No obstante la continuación de la personalidad jurídica, el fenómeno determinante de la disolución o del inicio del proceso de disolución es el cambio de giro social, tal como si se tratare de una modificación de los estatutos: la sociedad ya no existe para desarrollar una actividad lucrativa; existe para ser liquidada, existe para buscar su extinción como ente. Y este fenómeno tiene dos ámbitos: limita el 819

Sabemos que la quiebra no es causal ni de disolución de la sociedad ni tampoco de extinción de la personalidad jurídica. Por lo tanto, puden convivir una quiebra y un proceso liquidatorio voluntario. Pero eso implica que confluyen dos tipos de liquidación, lo que genera un conflicto entre los órganos concursales y los liquidadores, y este conflicto se resuelve a favor de los órganos concursales, pues se trata de una ejecución procesal civil. La Corte de Apelaciones de Santiago falló a favor del síndico y contra un liquidador de una sociedad, claro que apelando a razones más bien prácticas que a una construcción jurídica, sosteniendo que el liquidador debe subordinarse al síndico de quiebras. Ver Gaceta de los tribunales, 2º semestre, Sección Civil, p. 931.

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objeto de la sociedad, expresado en el art. 109 inc. 2º LSA y limita la órbita de facultades de los administradores sociales representados por los liquidadores de la sociedad, restricción indicada en el art. 114 LSA cuando nos dice que la “comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, sólo podrán ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación de la sociedad”. Este cambio de giro se refleja en el nombre de la sociedad, que a partir de la disolución sufre una intervención legal: la sociedad ya no tiene el nombtre que quiera: debe tener un nombre que advierta que está en disolución o, como señala el art. 109 LSA, “deberá agregar a su nombre… las palabras ‘en liquidación’”. Estas restricciones desde luego que generan una limitación a la capacidad de ejercicio de la sociedad. Ya no puede hacer lo que quiere, no puede continuar en la explotación de su giro y por lo mismo si excede ese ámbito, sus actos y contratos serán nulos, pues se trata de actos prohibidos por la ley en el art. 109 LSA.820 Y respecto de los cuales además la comisión liquidadora o el liquidador no tienen representación, como se desprende del art. 114 LSA. Por eso discrepamos con Puelma Accorsi821 cuando afirma que los actos de los liquidadores obligan a la sociedad “aunque se excedan en sus facultades”, en razón de su equiparación con los directores de la sociedad activa, precisamente porque ni la sociedad ni los liquidadores pueden excederse de su función liquidadora y los terceros quedan advertidos de eso toda vez que tratan con una sociedad “en liquidación”, pues esa es precisamente la función de la inserción de dichas palabras en el nombre de la sociedad. Pero esta limitación a la capacidad de ejercicio no hay que confundirla con la limitación de celebrar ciertos actos o contratos, pues hasta puede realizar ocasionalmente o transitoriamente operaciones del giro a fin de hacer más eficaz o eficiente la liquidación misma (art. 109 LSA). De hecho, como anotan Richard y Muiño “…habrá que analizar la congruen820

En el Derecho italiano, bajo el imperio del Código de Comercio con una legislación análoga a la nuestra, De Gregorio se pronunciaba derechamente por la anulabilidad de las obligaciones asumidas por los liquidadores en infracción a su prohibición de realizar nuevas operaciones, si la disolución ya estaba publicitada. Ver DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 296. Brunetti arriba a la misma conclusión bajo el actual régimen del Código Civil, pero con la salvedad de que Brunetti ve en ello no una falta de capacidad de la sociedad en liquidación, sino que uns extralimitación de los administradores sancionable merced a las reglas comunes de los actos de los mandatarios excedidos en sus atribuciones. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 379. 821 PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 709.

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cia del acto, pero no el tipo de acto, no la categoría del acto”, pues desde luego que “no hay ninguna categoría de actos concretamente que no pueda realizar el liquidador”. Esto es, el liquidador puede ejecutar o celebrar cualquier tipo de acto o contrato, pero dicho acto o contrato debe enmarcarse y ser congruente con un proceso de liquidación. Así, si dentro de ese proceso una sociedad minera en liquidación inicia actividades de exploración o explotación, claramente es ultra vires.822 La otra excepción que se puede citar a este cambio del giro social es una circunstancia de ordinaria ocurrencia: que la sociedad deba seguir ejecutando las operaciones lucrativas en curso al tiempo de la disolución. La disolución no es causa de resolución o extinción de ningún contrato, salvo que se pacte como condición resolutoria ordinaria, de forma que no será excusa para la sociedad la disolución para dar estricto cumplimiento a las operaciones en curso.823 2.6.3. Cambios en la administración de la sociedad Una vez completa la causal de disolución, el último directorio sigue en funciones hasta que asuma la comisión liquidadora o el liquidador. En todo caso la junta de accionistas puede revocar a ese directorio si él dio causa a la disolución. Pero una vez terminadas todas las formalidades “para la disolución de la sociedad”, la administración de la sociedad sufre un cambio notable. Se termina el directorio y pasa a ser administrada por una comisión liquidadora o, en su caso, por un liquidador. Estos liquidadores reúnen en sí las funciones y deberes de los directores –y de hecho están sujetos a sus mismas obligaciones, deberes, impedimentos y limitaciones legales conforme al art. 112 LSA– y además la función del gerente general. Si el liquidador es singular, él es el directorio y el gerente. Si el liquidador es plural (comisión liquidadora) la colectividad cumple las veces del directorio y su presidente la del gerente general (arts. 111 y 114 inc. final LSA). La liquidación no tiene gerente general y ello se refuerza del hecho que el art. 115 LSA impide la delegación de funciones, salvo en uno o más liquidadores cuando estos fueren plural, admitiéndose 822 823

RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 320. De la misma opinión, DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 255.

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sí el otorgamiento de poderes “para objetos especialmente determinados”, norma que se distancia de su equivalente del inciso 2º del art. 40 LSA precisamente en que se elimina la delegación en gerentes de la sociedad. Estos liquidadores tienen la función señalada en los arts. 109 y 114: liquidar la sociedad. Sus facultades, vimos, son muy restringidas al objeto para el que existen. Si se trata de una comisión liquidadora, los acuerdos se toman por mayoría, dada la remisión del art. 112 LSA a las normas aplicables a los directores. En principio estos “representan judicial y extrajudicialmente” a la sociedad y están investidos de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no dispongan como privativos de la junta de accionistas, y al igual que los directores, no es menester dotar a los liquidadores de “poder especial alguno, ni aun aquellos actos o contratos respecto de los cuales la ley exija esta circunstancia”, pero todo esto está limitado al desarrollo de la actividad liquidadora. Es más, este limitado ámbito de actuación puede ser aún más restringido por la junta de accionistas cuando la comisión o el liquidador es resorte de los accionistas. Sin embargo, esta limitación tiene dos restricciones: debe indicarse específicamente el ámbito de facultades de que queda investida esta administración o qué facultades son las que se le restan de las generales o comunes. Este acto de la junta debe reducirse a escritura pública y tomar nota de él al margen de la inscripción social. Cuando el liquidador es propuesto por la justicia o por la SVS, la ley no admite limitaciones adicionales a sus facultades legales (art. 114 LSA). 3. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD 3.1. EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN. NORMAS DE ORDEN PÚBLICO La liquidación es, por sobre todos, el efecto más importante de la disolución de una sociedad. Como dice De Gregorio, una fase del estado de disolución.824 Es doctrina común tanto en Chile como en el derecho comparado que las normas sobre liquidación de las 824

DE GREGORIO, vol. 2, p. 292.

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sociedades anónimas contenidas en la ley son inderogables por los accionistas o fundadores de la sociedad por ser éstas de orden público.825 Pero la propia LSA sí admite cierta discrecionalidad de los accionistas o fundadores de la sociedad en orden a las reglas de la liquidación. Permite la ley que se fije en los estatutos sociales “la forma en que debe hacerse la liquidación” y permite a los accionistas designar a la comisión liquidadora, fijarle el plazo de duración para terminar su trabajo con el límite de no poder exceder al trienio. Agreguemos que es la junta la que determina la remuneración de los liquidadores y es ella quien puede restringir sus atribuciones, pero con el límite de no poder desnaturalizar a los liquidadores como tales (v. gr., no puede prohibirles vender bienes, o cobrar los créditos activos de la sociedad, o distribuir el remanente entre los accionistas). La junta finalmente puede revocar a voluntad a la comisión liquidadora, etc. Vale decir, la junta tiene enorme libertad de cómo llevar adelante la liquidación. Las denominadas normas de orden público se refieren a los plazos máximos en que una comisión debe desempeñar su mandato. Este no tiene límites en el tiempo, pero la comisión no puede ejercer por más de seis años. Tampoco puede designarse el liquidador de un modo distinto al previsto por la ley cuando la causal de disolución es la sentencia judicial de liquidación. Tampoco es posible autorizar a la comisión a continuar el giro social, etc. En palabras simples, cada norma de las relativas a la liquidación de la sociedad debe ser analizada en su mérito para discernir la validez de su derogación o alteración por la junta de accionistas, pues no es efectivo sostener sin distinciones que todas ellas son de orden 825 PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 703; en la misma línea BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 377; Garrigues señala que “en las sociedades capitalistas, la liquidación no se ordena legalmente en interés de los socios, sino en interés de los acreedores, para quienes no es indiferente que el patrimonio social afecto a su garantía se liquide en una forma o en otra. Las normas legales de liquidación tienen aquí un carácter coactivo”, GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 290. Zunino apunta más a que lo inderogable por los socios es la obligatoriedad de la liquidación. Ver ZUNINO, ob. cit., t. II, p. 253. De Gregorio estima que el interés de los accionistas y de los acreedores en la liquidación ha convertido a este instituto en uno de “interés público”, pero hablando bajo el régimen del antiguo Código de Comercio italiano –bastante completo en el ámbito de normas de liquidación– él creía que los socios o accionistas podían prescindir del proceso legal y hacer ellos mismos la liquidación. DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, pp. 293-294.

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público. Nos gusta por eso la regla básica sentada por De Gregorio, a saber, que cuando las normas claramente tienen por finalidad la tutela de terceros, no pueden ser alteradas ni por el estatuto ni por la junta de accionistas, pues ya que las mismas “son introducidas para la tutela de los terceros” … “no es admisible que los socios puedan derogarlas”.826 3.2. NOMBRAMIENTO, DURACIÓN Y CESACIÓN EN EL CARGO DE LOS LIQUIDADORES

El nombramiento de los liquidadores depende de la causal de disolución. Por regla general los liquidadores son designados por la junta de accionistas en la forma de comisión liquidadora de al menos tres integrantes, salvo que por unanimidad se acuerde otro número. Esta comisión, no la junta de accionistas, es la que designa a su presidente, que hace las veces de gerente en el proceso liquidatorio. La comisión puede ser revocada en cualquier tiempo por la junta de accionistas y esa revocación debe ser, en nuestro parecer, de toda la comisión, porque esta se rige por las normas de los directores y porque existe la misma razón –y por tanto debe seguir la misma disposición– de protección a los accionistas minoritarios que justifica la norma del art. 31 LSA. La revocación del liquidador sugerido por la SVS o por la justicia ordinaria debe ser aprobada por aquella o esta, según corresponda (art. 113 LSA). Excepcionalmente, si la causal de disolución es la sentencia judicial, el liquidador es uno solo y es designado por la junta, pero de entre una quina que presentará el tribunal, salvo que en esos casos sea competencia de la SVS o de otra autoridad. La verdad es que esto es hoy casi imposible, porque por sentencia judicial sólo pueden disolverse las sociedades anónimas cerradas. La ley no lo dice, pero nos parece que quien debe hacer esta propuesta es la justicia ordinaria, sea cual fuere el tribunal que haya declarado la disolución, porque el art. 111 LSA le concede a la justicia ordinaria la facultad de fijar el término durante el cual el liquidador deberá cumplir con su encargo. 826

Ver DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 298.

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Hay casos, también excepcionalísimos, en que la ley encomienda a la SVS llevar adelante la liquidación de la sociedad disuelta, como es el ejemplo de las compañías de seguros, donde la ley encomienda dicha función al superintendente (no a la SVS), aunque facultado este para delegar el encargo en uno o más funcionarios de las plantas profesional, técnica o directiva de dicha repartición o en terceros “siempre que reúnan las condiciones para ser director de una sociedad anónima” (arts. 3º letra d) y 75 del DFL Nº 251, sobre Compañías de Seguros). Por regla general los liquidadores duran en sus cargos tres años, salvo que otra cosa digan los estatutos o determine la junta de accionistas o diga, en su caso, la justicia ordinaria en términos de acortar el plazo, pues ninguno de ellos puede extender dicho término. Si el liquidador es designado a propuesta del tribunal que declaró la disolución, también tiene tres años, pero su reemplazo debe seguir el mismo procedimiento que para su designación inicial. Todos los liquidadores pueden ser reelegidos, pero sólo por una vez. La ley autoriza a la SVS en la liquidación de las sociedades anónimas abiertas o especiales en que el o los liquidadores fueren designados por la junta de accionistas, a convocarla para que esta modifique el régimen de liquidación y designe un solo liquidador de entre una quina, que también es iniciativa de dicha autoridad. Esta regla se aplica, huelga subrayarlo, siempre que el liquidador no sea el superintendente o sus delegados. Para el ejercicio de esta atribución, la SVS debe actuar por causa grave y calificada y siempre que lo soliciten accionistas que representen al menos el 10% de las acciones emitidas. Este mismo derecho puede ejercerlo la justicia ordinaria en el caso de las sociedades anónimas cerradas, cualquiera sea la causal de disolución, que resuelve en proceso incidental con audiencia, no a los otros accionistas, sino a la sociedad. Las causas graves pueden ser muchas, desde negligencia a dolo a administración fraudulenta. Pero la ley presume de derecho que es causa grave la circunstancia de que al cabo de seis años no se haya terminado la liquidación o que no se haya terminado en el plazo menor si la junta fija uno más breve al nombrar la comisión. Lo lógico será remover esos liquidadores mediante una junta que les revoque su mandato. Estas reglas excepcionales están dirigidas a proteger a los accionistas minoritarios que no tienen la fuerza accionaria para revocar a los liquidadores cuestionados. 702

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3.3. DEBERES Y ATRIBUCIONES DE LOS LIQUIDADORES Ya estudiamos los deberes y atribuciones de los liquidadores al tratar de los cambios en la administración de la sociedad como efecto de la disolución de la misma y nos remitimos a dicha exposición. 3.4. F UNCIONAMIENTO DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS DURANTE LA LIQUIDACIÓN

El art. 115 LSA dispone que durante la liquidación continuarán reuniéndose las juntas ordinarias y su objeto será prácticamente el mismo que el definido en el art. 56 LSA, con la diferencia de que la memoria no se referirá a la marcha de las negociaciones sociales, sino que de la liquidación. Los deberes de información contable de los liquidadores para estas juntas son idénticos que los del directorio. En estas juntas también puede renovarse y/o revocarse la comisión liquidadora o el liquidador, si es procedente. Pero la ley dice además que “los liquidadores convocarán extraordinariamente a junta general de conformidad al art. 58 de esta ley”. Es difícil imaginar para qué se iba a convocar a una junta de este carácter durante el período de liquidación, pero es posible que para algunos efectos específicos, como el cambio de domicilio social, una fusión o una división de la sociedad pueda requerirse de dicha convocatoria excepcional. Nosotros no creemos que para enajenar el 50% o más del activo o las demás operaciones del Nº 9 del art. 67 LSA se requiera en la liquidación de una junta extraordinaria, porque todo el proceso de liquidación es una orden de enajenar no el 50%, sino que el 100% del activo. Cuando la liquidación es practicada por el superintendente, las juntas, ordinarias o extraordinarias, se celebrarán a su arbitrio o si lo solicitan accionistas que representan más del 10% de las acciones emitidas. Vale decir, el superintendente no está obligado a convocar anualmente ni siquiera a junta ordinaria.

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3.5. OPERACIONES PROPIAS DE LA LIQUIDACIÓN Las operaciones que comprende la liquidación de una sociedad son sustancialmente tres: liquidar el activo de la sociedad, lo que importa cobrar los créditos activos y vender los bienes; desinteresar a los acreedores sociales y, por último, distribuir el remanente entre los accionistas. Vimos que para alguna doctrina que entiende la liquidación como un ejercicio en beneficio de los acreedores sociales, el pago a los accionistas no es parte de la liquidación, pero ya expusimos las razones que nos llevan a desestimar esa tesis y, por el contrario, a incluir la distribución a los accionistas dentro de la noción jurídica de la voz liquidación. a) Realización del activo Una función de la esencia de los liquidadores es la conversión del activo de la sociedad en moneda de común denominador, tanto para el pago de los acreedores sociales como para el pago a los accionistas. No hay dificultades en aceptar cualquier forma de realización, ni tan siquiera las daciones en pago o las permutas. Nos parece, como hemos dicho, que en materia de realizaciones del activo los liquidadores no tienen limitaciones de ningún tipo, ni siquiera la necesidad de junta extraordinaria para enajenar más del 50% del valor del activo social, pues sería un contrasentido que un 40% de las acciones traben el proceso de liquidación. b) Cobro de los créditos activos Esta es otra función que los liquidadores deben cumplir en circunstancias idénticas a todo administrador social. Sin embargo, como la disolución no acelera los plazos de los créditos, puede que la única forma de cumplir este encargo sea mediante la enajenación de cartera, pues de otro modo la depreciación comercial de dichos créditos será acelerada por el ritmo de la liquidación misma. Entre los créditos activos que deben cobrar los liquidadores están los saldos insolutos de las acciones no pagadas en todo o parte por los accionistas. Los liquidadores no pueden exigir más que esto a los accionistas, cualquiera sea la precariedad del activo de la sociedad para servir su pasivo.

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c) Pago a los acreedores “El estado de liquidación –nos dice De Gregorio– no modifica las relaciones de los acreedores con la sociedad” y eso, “ni en cuanto a su contenido, ni en cuanto a las modalidades de las prestaciones, ni en cuanto a las garantías patrimoniales de las cuales están asistidas”.827 La disolución por sí misma no acelera las obligaciones de la sociedad, pero es una obligación esencial de los liquidadores no distribuir a los accionistas antes de pagar a los acreedores. Además, la liquidación no es excusa tampoco para dilatar los pagos, como tampoco es excepción eficaz ante una ejecución forzada ni ante una solicitud de quiebra. La lógica nos dice que los liquidadores procurarán ante todo desinteresar a los acreedores, porque la ley los hace personalmente responsables de las deudas que resulten impagas en la liquidación si distribuyeron capital a los accionistas (art. 118 LSA). Claro, el límite de esa responsabilidad es el monto indebidamente distribuido a los accionistas, porque la ley fija esa responsabilidad en el perjuicio que, merced al reparto, sufren los acreedores. d) Distribuciones a los accionistas La regla de oro de la distribución a los accionistas es la del inciso 1º del art. 117 LSA, que dice que “la sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales”, norma que se complementa por el art. 118 LSA, que añade que “los liquidadores que concurran con su voto serán solidariamente responsables de los daños o perjuicios causados a los acreedores de la sociedad a consecuencia de los repartos de capital que efectuaren”. Lo primero que surge de esta norma es que no es necesario que los acreedores sociales estén íntegramente pagados para iniciar el proceso de reparto de capital. Basta con que los acreedores sociales tengan “asegurado” dicho pago. Esta expresión “asegurado” no está aquí empleada en el sentido técnico de “caucionado”, sino solo cierto en su pago, habida cuenta el montante de la hacienda en contraste con sus deudas. En palabras de De Gregorio, “la disponibilidad se refiere a las sumas necesarias ante todo para extinguir los débitos, aun de vencimiento futuro, de manera que no es una interpretación lógica de la norma aquella que imponga tener en caja, o cobrables a 827

DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, pp. 322 y 323.

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la vista de los bancos, todas las sumas necesarias para la extinción del pasivo, antes de que se pueda efectuar el reparto a los socios”.828 De esta regla se desprende además que estamos hablando de devolución de capital. Estas reglas de los arts. 116, 117 y 118 no se refieren al pago de dividendos, esto es, a la distribución de utilidades retenidas o de utilidades que se generen en el mismo proceso de liquidación. Como normalmente las juntas ordinarias funcionan durante la liquidación, nada impide que durante ellas se acuerden distribuciones de dividendos que no son, por definición, devolución de capital. Un accionista en relación a un dividendo aprobado en junta ordinaria es un acreedor de la sociedad que debe ser pagado sin subordinación alguna al pago que reciben otros acreedores. Sin embargo, lo prudente será no acordar la distribución de utilidades en tanto no estén cubiertos los créditos de terceros. Puelma Accorsi sostiene que primeramente debe restituirse el capital y después las utilidades; pero esa es una norma de prudencia más que jurídica, dado que de la ley se obtiene una solución distinta.829 La distribución de capital será por regla general en dinero y a prorrata. Pero ambos principios tienen excepciones. La distribución puede ser en algo distinto que el dinero (v. gr., con bienes a elección de los accionsitas) si la junta lo acuerda así por unanimidad. Pero puede optar también por otro procedimiento: el pago mediante “repartos opcionales”, pero siempre que “las opciones ofrecidas sean equitativas, informadas y se ajusten a las condiciones que determine el Reglamento. Conforme al art. 116 LSA y al art. 94 inc. 2º del Reglamento, estos “repartos opcionales” requieren ser autorizados por dos tercios de las acciones emitidas. El precio de los bienes de la opción será fijado en la junta que determine esa forma de pago “o quien efectúe la liquidación si la junta lo hubiere facultado al efecto”, pero previamente dichos bienes deben ser tasados por un perito y su valor no puede ser inferior a esta avaluación. En el caso de ser acciones de otras sociedades, su valor se determina del mismo modo que el valor de las acciones para pago de opciones preferentes de suscripción conforme al procedimiento fijado en el art. 93 del Reglamento. La junta debe fijar además un plazo para que los accionistas ejerzan la opción o delegar esta función en el liquidador de la sociedad (art. 96 del Reglamento), de modo tal que 828 829

DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 318. PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 710.

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se presume que quienes no hagan ejercicio de la opción prefieren pagarse en dinero (art. 99 del Reglamento). La distribución puede no ser a prorrata si existen distintas series de acciones y entre las preferencias está precisamente el pago preferente a alguna serie antes de otras. También es posible que esa preferencia sea en el sentido de corresponder cada acción de la serie a una fracción superior de devolución de capital que sus acciones hermanas de otra serie. Una vez pagados o asegurados los créditos de los acreedores, los repartos de capital deben hacerse al menos trimestralmente o siempre que se hayan reunido fondos para pagar al menos un 5% del valor libro de las acciones. Al igual que el pago de los dividendos, el pago de los repartos de capital se hace a quienes figuran en el Registro de Accionistas hasta cinco días antes de la fecha fijada para su solución. Estos repartos se reajustan y devengan interés en los mismos términos que los dividendos (art. 117 y 84 LSA). Al igual que los dividendos, si los repartos no son cobrados dentro de cinco años contados desde su exigibilidad, pasan a beneficio del Cuerpo de Bomberos. Tributariamente la liquidación puede generar tributos significativos para los accionistas. En efecto, conforme al art. 17 Nº 7 de la Ley de la Renta las devoluciones de capitales sociales con sus reajustes son ingresos no constitutivos de renta; pero todo exceso sobre dichos montos se estima que son utilidades tributables, sea que se hayan capitalizado o no y sólo el remanente que se distribuya de utilidades del balance retenidas en exceso de las tributables. Pero recordemos que como el pago a los accionistas es al cabo del proceso de liquidación y que este importa un término de giro de la sociedad, antes debe determinarse si existe pérdida tributaria imputable y deducible del impuesto de categoría de la sociedad que se extingue, pues de ello puede resultar que se compensen muchas utilidades no distribuidas y así se generen utilidades en exceso retenidas que no tributan.830 3.6. R EMUNERACIÓN DE LOS LIQUIDADORES Por regla general la remuneración de los liquidadores la fija la misma junta de accionistas que los designa (art. 110 LSA). Naturalmente que 830

Ver GAZMURI SCHLEYER, ob. cit., pp. 18-19.

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los liquidadores son libres de aceptar o rechazar, pero si aceptan el nombramiento, implícitamente aceptan la remuneración propuesta por la sociedad por medio de la junta de accionistas. Empero, cuando la liquidación se hace por delegados de la SVS o personas elegidas a instancias de esta o de la justicia ordinaria, su remuneración no puede ser inferior a un medio por ciento del activo, ni superior a un 3% de los repartos que se hagan a los accionistas, montos que pueden ser incrementados por la junta de accionistas que en esto actúa por simple mayoría (art. 120 LSA). Convenimos con Puelma Accorsi que estas remuneraciones son las propias del cargo de liquidador. Otros servicios prestados por los liquidadores a la sociedad reciben el tratamiento de ingresos fuera de dieta de los directores y deben por tanto sujetarse a las normas que sobre otros emolumentos se aplican a los directores.831 3.7. SITUACIÓN DE LAS DEUDAS SOCIALES NO SOLUCIONADAS DURANTE LA LIQUIDACIÓN

Si a resultas de la liquidación quedan deudas impagas, estas simplemente deben castigarse por los acreedores titulares de esos créditos. No surge una responsabilidad ilimitada para los accionistas en el evento de una liquidación insuficiente. Hemos visto que los liquidadores pueden exigir a los accionistas el entero del precio o saldo de precio de sus acciones, porque esa es la única obligación que los accionistas tienen para con la sociedad, pero no pueden ir más lejos, como sí ocurre en algunas sociedades personalistas. Tampoco pueden los acreedores sociales accionar en contra de los liquidadores, salvo que estos hayan hecho repartos de capital sin haber pagado o asegurado el pago de las obligaciones sociales (art. 118 LSA), pues en tal caso la responsabilidad de los liquidadores tiene como correlato el valor de los repartos hechos indebidamente. También es posible que los acreedores sociales juzguen negligente la forma en que se llevó la liquidación y demanden a los liquidadores por su responsabilidad civil en los términos del art. 41 LSA aplicable a estos en razón del art. 112 de la misma ley. Pero estas acciones de los acreedores no son acciones contra la sociedad ni por la responsabilidad contractual que le asistía a la sociedad, sino que acciones 831

Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 708.

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contra personas distintas de la sociedad, esto es, los integrantes de la comisión liquidadora o el liquidador como personas naturales, por su responsabilidad extracontractual por los daños y perjuicios sufridos por los acreedores sociales merced a un insuficiente desempeño de los liquidadores. 3.8. TÉRMINO DE LA LIQUIDACIÓN No existe en nuestra legislación un hito que dé cuenta del fin del proceso de liquidación, que es el instante en que fenece la persona jurídica, en que desaparece el sujeto de derecho, salvo el caso de que dicha tarea haya sido cumplida por el superintendente en los términos del art. 115 inc. final LSA, caso en el cual, este “comunicará esta circunstancia por tres avisos consecutivos en un periódico del domicilio social y proporcionará una información general del proceso de liquidación a aquellos accionistas que lo soliciten dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de publicación del último aviso”. En este caso la liquidación termina con dicha comunicación. Ordinariamente una liquidación termina cuando la sociedad se deshace de su último activo. Entonces ya no hay patrimonio y se extingue el ente. La rendición de cuentas que Puelma Accorsi estima necesaria con toda razón no es una etapa de la liquidación, sino un reporte de los liquidadores a los accionistas, no ya a la sociedad, que no existe. Otros trámites, como la notificación de término de giro al Servicio de Impuestos Internos, tampoco son requisitos de término de la liquidación. Sí nos parece saludable que amén de la rendición de cuentas final y de los trámites de término de giro ante la autoridad tributaria, la comisión liquidadora comunique al público el fin de su trabajo y que otorgue una escritura análoga a la del art. 108 para dejar constancia oficial de la extinción de la persona jurídica liquidada.

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D É C I M A PA R T E

DE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

El art. 227 del Código Orgánico de Tribunales previene que “deben resolverse por árbitros: … 3º. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales… y 4º. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima…”. Esta regla general ha venido a ser ligeramente modificada por la Ley Nº 18.046, porque esta permite siempre a los demandantes sustraer un determinado conflicto de la justicia arbitral para confiarlo a la justicia ordinaria. Pero hay dos excepciones en que el conflicto siempre será de arbitraje forzoso: a) cuando los demandantes sean los gerentes, administradores (directores o liquidadores) y ejecutivos principales de la compañía, siempre que, pensamos, no se trate de diferencias emanadas directa o indirectamente de su contrato individual de trabajo, pues entonces la competencia será de los órganos jurisdiccionales de esa competencia, o b) que el demandante sea un accionista cuyas acciones tengan un valor libro o bursátil superior a UF 5.000 según el valor de este índice al día de la presentación de la demanda (art. 125 LSA).832 Los estatutos de la sociedad anónima deben indicar la naturaleza del arbitraje para resolver las diferencias de los accionistas entre sí como tales, de los accionistas con la sociedad y/o sus administradores (gerentes, directores o liquidadores) y solo en silencio de los estatutos, se reputa que el proceso será resuelto por un árbitro arbitrador. En aplicación de las normas del C.O.T. los conflictos sobre 832

Estas excepciones fueron introducidas por la Ley Nº 20.382 y su finalidad es que en los casos de agentes relevantes, el conflicto se decida arbitralmente y sólo en caso de accionistas con inversiones menores no exista la obligación de acudir a la más cara justicia arbitral.

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

cuentas de los gerentes con la sociedad –no así los laborales– deben ser resueltos también por un árbitro, pero en este caso el árbitro será de derecho si nada distinto arreglan las partes. Lo que la LSA no permite es que se designe nominativamente a un árbitro específico en los estatutos sociales. El árbitro siempre deberá ser designado de común acuerdo o por la justicia ordinaria.833 Esta regla se explica por la naturaleza íntima de la sociedad anónima en cuanto emprendimiento con personalidad jurídica en el cual no hay socios, sino accionistas que entran y salen, por lo que el régimen de solución de conflictos debe ser también un elemento de la orgánica de este instituto y no una cláusula arbitral entre dos o más personas determinadas. Siempre será materia de debate qué son los conflictos societarios. Pero a nosotros nos parece que están comprendidos en este tema: las acciones de los accionistas contra la sociedad en tanto accionistas (v. gr., porque se violaron sus derechos políticos o económicos) en tanto el accionista no obre por acciones inspiradas en un título distinto (v. gr., un mutuo a la sociedad), pues entonces ya no es un conflicto societario. Será también societario el conflicto entre los accionistas y los administradores sociales por las acciones de responsabilidad civil que competan a aquellos en contra de estos por actos u omisiones de los administradores en cuanto tales, incluso para el ejercicio de la acción subrogatoria prevista en el art. 133 bis LSA. También es conflicto societario el proceso de un accionista contra determinados acuerdos de la junta de accionistas en tanto manifestaciones de voluntad social. Serán también sociales los conflictos de los accionistas entre sí derivados de su vínculo con la sociedad. Respecto de los actos y contratos relativos a la venta o enajenación de acciones, a nosotros nos parece que no son conflictos de accionistas, sino conflictos entre un accionista (el cesionario) y quien ya no lo es (el cedente), pero si esa cesión está inserta en un acuerdo mayor entre accionistas, sí nos parece que es un conflicto societario, especialmente si el cedente conserva participación en la sociedad. En cambio, claramente no es una disputa de esa índole la que surja de conflictos inspirados en un pacto de accionistas. De igual manera, nos parece que la acción de cobro del saldo del precio de suscrip833

En cambio, en las sociedades por acciones el árbitro sí puede designarse nominativamente en los estatutos conforme al art. 441 del Código de Comercio. También es posible un árbitro nominativamente designado tratándose de los pactos privados entre accionistas.

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DÉCIMA PARTE. DE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE SOCIEDADES…

ción de acciones de la sociedad contra el accionista es también un conflicto societario que debe resolverse por árbitros. Lo que no nos parece sea un “conflicto societario” son las acciones dirigidas a impugnar el mismo título social, esto es, las acciones de nulidad de la sociedad misma, particularmente cuando dicha nulidad, es agitada por un tercero extraño a la sociedad. Pero hay que tener presente que en tanto no se declare la nulidad la sociedad existe y que la nulidad declarada no tiene efecto retroactivo, de forma que si la acción o excepción de nulidad surge como un conflicto entre la sociedad y los accionistas o entre los accionistas mismos, nos parece que sí es un conflicto societario que debe ser resuelto por árbitros, contrariamente a la opinión de Puelma Accorsi, quien cree que ello no es un conflicto de esta índole.834 Ya vimos que lo más razonable de pensar es que el sujeto pasivo de la acción de nulidad de una sociedad anónima, sea de su constitución o de modificaciones posteriores, es la sociedad misma y, por lo mismo, nos parece que entre accionistas o entre estos y la sociedad la nulidad de la sociedad es siempre un conflicto societario.

834

Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 714.

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U N D É C I M A PA R T E

DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES

GENERALIDADES La sociedad por acciones, nos dice el art. 424 del Código de Comercio, “es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones”. Las sociedades por acciones (SpA) son una notable creación de la Ley Nº 20.190, del año 2008, con muy pocos ejemplos en el derecho comparado,835 y que probablemente harán cosa del pasado 835 Una lectura superficial de la normativa e inspiración de la Ley Nº 20.190, que crea las SpA no deja espacio a dudas de que su molde está tomado de las Limited Liability Companies norteamericanas (conocidas por sus siglas LLC) introducidas en los Estados Unidos en 1977, primero en el Estado de Wyoming y luego en Florida, para expandirse a toda la Unión por las reformas federales a los tributos a principios de 1988, que admitió el tratamiento tributario que la legislación federal da a las partnership a estas sociedades, que es más benigno que el que reciben las corporaciones tipo S en el sentido que en estas las utilidades de la compañía se cargan automáticamente a retiros de los accionistas sin la flexibilidad que admiten las partnership. Estas LLC pueden tener un solo accionista y sus intereses en dicha sociedad pueden ser enajenados en los mismos términos que los derechos en una partnership, esto es, se puede ceder el derecho social libremente, pero eso da al adquirente solo derecho a los dividendos y restituciones de capital, sin derecho a participar en la gestión social, salvo que los demás socios lo autoricen en forma unánime. En fin, en mucho se parecen a las corporaciones más que a las partnership, aun cuando estas sean una Limited Liability Partnership, pero se parecen a éstas en el sentido que deben tener una duración limitada en el tiempo.Toda la doctrina de los Estados Unidos que apunta a que estas sociedades son el futuro de todos los middle and small size business. Ver DOOLEY, ob. cit., pp. 29 y 31, y HAMILTON, ob. cit., p. 25. También se advierte influencia de las S.A.S. (Sociedad por Acciones Simplificadas) con varios accionistas o la

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a las sociedades anónimas cerradas por ser un instrumento jurídico mucho más flexible que aquellas y cuyas desventajas en paralelo son de verdad, en nuestro parecer, muy insignificantes. Con todo, cualquiera sea el futuro de la sociedad anónima cerrada, lo cierto es que el futuro de estas SpA se ve muy promisorio, como lo demuestran además las innumerables constituciones de este tipo social que figuran en el Diario Oficial todos los días. El fundamento de esta normativa es la rigidez de la normativa para las sociedades anónimas en contraste con la flexibilidad que debe tener la forma societaria capitalista mediana en la industria de los capitales de riesgo. El mensajista de la Ley Nº 20.190 nos dice que la sociedad anónima se estructura esencialmente sobre el andamiaje de la sociedad anónima abierta y que este hecho “incrementó el número de rigideces estructurales de las sociedades anónimas cerradas, siendo éstas suplidas por artificiosos mecanismos legales que buscaban superar dichas dificultades por medio de pactos privados, paralelos a la estructura estatutaria de la sociedad anónima cerrada”, con la consecuente “pérdida de transparencia estatutaria e incremento de los costos necesarios para la creación de una sociedad dedicada al capital de riesgo”. Lo que resultó de esas aspiraciones del Ejecutivo fue lo que podríamos definir como una sociedad anónima subordinada al principio de la autonomía de la voluntad, que pudo ser pensada para la industria de capital de riesgo, pero que se ha empleado ya para múltiples otros usos, pues en muchos sentidos sirve también como una empresa individual de responsabilidad limitada “enajenable” por su titular. Lo relevante en todo caso es que esta es una sociedad de capitales, una sociedad por acciones y por eso, no obstante la libertad de los accionistas, tampoco es una sociedad stricto sensu.836 S.A.S.U. (Sociedad Anónima Simplificada Unipersonal) con un solo accionista que existen en Francia desde 1994. 836

Es importante aclarar esto para evitar confusiones, pues el Mensaje del Ejecutivo denominaba estas sociedades como “sociedades de responsabilidad limitada por acciones”, expresión equívoca tomada probablemente de un intento de traducción de las nuevas Limited Liability Company. Curiosamente alguna doctrina local ve el origen de estas sociedades en la “tradición continental de sociedades de responsabilidad limitada con raíces en América Central y América del Sur”. Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 24 y otra en las legislaciones de Irlanda y Gran Bretaña en conjunción con algunos civil law countries. Ver DOOLEY, ob. cit., p. 29.

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Andrés Jara Baader no ve en las SpA chilenas “una forma novedosa que demuestre la creatividad legislativa nacional”, sino un mero “compendio de proyectos legislativos foráneos, reducidos y sistematizados”, entre otros los proyectos de Francia, Alemania y Estados Unidos, que han creado institutos análogos.837 La normativa de este tipo social merced a la misma ley se injertó en nuestro centenario Código de Comercio en su Parágrafo 8 del Título VII del Libro II, arts. 424 a 446, ambos inclusive. 1. NORMAS APLICABLES Las SpA se rigen en primer lugar por las reglas de los arts. 424 a 446 del Código de Comercio. En segundo término, estos entes se ajustan por lo estipulado libremente en los estatutos de la sociedad. Esta circunstancia no es un accidente, sino un elemento fundamental de esta institución, pues tiende a crear un mecanismo societario capitalista, pero con una flexibilidad estatutaria desde luego mayor que la de las sociedades anónimas, mayor inclusive que la de las sociedades de responsabilidad limitada de la Ley Nº 3.918. Aquí la autonomía de la voluntad es soberana en muchos sentidos, como veremos más adelante, y con ello se crea lo que los economistas y banqueros llaman un nuevo “producto financiero”, pues las acciones de estas sociedades deberán leerse no como un título autónomo regido esencialmente por la ley, como ocurre con las acciones de las sociedades anónimas, sino como un título cuyo contenido y valor dependerá mucho de lo previsto en el estatuto de la sociedad. En tercer término, estas sociedades se ordenan por los preceptos que regulan en la Ley Nº 18.046 y otras leyes a las sociedades anónimas cerradas. De hecho, para efectos tributarios, estas sociedades se consideran sociedades anónimas, esto es, están obligadas a llevar contabilidad completa, están afectas al impuesto normal de primera categoría sobre rentas efectivas; pagan una tasa del 35% por gastos rechazados, etc. y por lo mismo sus distribuciones de utilidades se ordenan en relación a las acciones y no como en las sociedades de personas, y no están amparadas por el beneficio 837

Ver ANDRÉS JARA B., “Sociedades por Acciones”, Ley Nº 20.190, Revista Chilena de Derecho, vol. 34, pp. 382, año 2007.

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de reinversión de la letra c) del Nº 1 de la letra A) del art. 14 de la Ley de la Renta.838 Sin embargo, en el evento de que la SpA registre voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores a que se refiere el art. 5º de la LMV, o que se den las condiciones para que ella se convierta en una sociedad anónima abierta (500 accionistas o que menos de un 10% esté en manos de más de 100 accionistas, entre los que no se cuentan los que directa o indirectamente tengan más de un 10% de las acciones), entonces esta sociedad ya no se ajusta a las normas de las sociedades anónimas cerradas, sino que se transforma por el solo ministerio de la ley en una sociedad anónima abierta, a condición de que los factores para ser tal permanezcan por más de 90 días continuos. En ese caso, las normas de los estatutos de la SpA quedan subordinadas a las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas y en la siguiente junta de accionistas se deberán “resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuará la administración” (art. 430 del Código de Comercio). Luego, en subsidio de estas normas, habrá que recurrir a las normas pertinentes en materia de sociedades del Código de Comercio, dado el objeto siempre comercial de estas sociedades (art. 425 Nº 2 del Código de Comercio). El art. 425 Nº 2 dispone que el objeto de estas sociedades será siempre mercantil. Esta regla es más pronunciada que la del art. 1º de la Ley Nº 18.046, en el sentido de que aquí no se dice que la sociedad como ente es acto de comercio, sino que su objeto, su actividad, cualquiera esta sea, es mercantil. Esto debe leerse necesariamente como que el legislador quiere someter siempre estas sociedades a una lectura mercantilista y que estas siempre serán sociedades que se reputarán sujetos calificados del art. 41 del Libro IV del Código de Comercio, porque cualquiera sea la actividad que ejerzan, ella será reputada jurídicamente mercantil. Si esa fue la intención del legislador, ello afirmaría aún más nuestra tesis de que la sociedad anónima, por más que sea mercantil, no por eso es comerciante ni por eso está comprendida en el art. 41 referido, esto es, bien puede ejercer una actividad civil,839 pues si a la fecha de la Ley Nº 20.190 838

Ver Circular del Servicio de Impuestos Internos Nº 46, del 4 de septiembre del año 2008. 839 Esta absurda tendencia a mercantilizar las empresas individuales de responsabilidad limitada (art. 2º Ley Nº 19.857) y ahora las SpA parece un ejercicio

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ya se debatía arduamente sobre este tema y el legislador pone este acento aclaratorio para la SpA y no para la sociedad anónima –que también se modificó por esta Ley Nº 20.190, pero no en este punto– las dudas sobre qué quiere el legislador para las sociedades anónimas ya no pueden ser muchas. 2. CONSTITUCIÓN, EXISTENCIA, NULIDAD Y SANEAMIENTO DE LA SpA El art. 425 del Código de Comercio previene que esta sociedad “se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado” en los términos del art. 426. Desde luego el instrumento de constitución puede adoptar dos formas: i) la escritura pública, y ii) el instrumento privado suscrito por los otorgantes cuyas firmas sean autorizadas por el mismo notario que en su registro protocolice dicho documento. La escritura pública o privada debe contener: 1. El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión SpA. 2. El objeto de la sociedad. 3. El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y “representado”. 4. Forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente en su caso. 5. Duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida, y si nada se dijere tendrá ese carácter. El art. 433 del Código de Comercio agrega que la sociedad deberá tener un domicilio, pero si su mención se hubiere omitido en la escritura social, se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento de esta, esto es, en el domicilio jurisdiccional del notario autorizante de la escritura o del que la protocolice, en su caso. Como quiera que sea, el domicilio de la sociedad no es un elemento esencial para el extracto de la escritura. persecutorio a la foma más que al fondo de por qué existe un sujeto calificado en materia de legislación concursal. No es razonable, por emplear un término suave, que cualquier actividad se mercantilice por la forma, porque con ello se degenera el sentido de la discriminación entre deudores que hace el Libro IV del Código de Comercio.

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Otorgada la escritura o hecha la protocolización, es menester hacer un extracto de la escritura de constitución, que deberá indicar: 1) nombre de la sociedad; 2) nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución; 3) objeto social; 4) monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y 5) fecha de otorgamiento, nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta y el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho instrumento. El extracto debe ser inscrito en el Registro de Comercio del domicilio social y si nada dice la escritura, del domicilio del notario autorizante, y debe ser también publicado en el Diario Oficial, todo dentro de un mes desde la fecha de la escritura pública o de la protocolización. El estatuto puede ser alterado por acuerdo de la junta de accionistas, que debe traducirse en un acta que tendrá que ser protocolizada o reducida a escritura pública. Por excepción no hace falta la junta antedicha si la totalidad de los accionistas suscribieren una escritura pública o un instrumento privado protocolizado en que conste tal modificación. Un extracto del documento de modificación o del acta respectiva, según sea el caso, será inscrito y publicado en la misma forma establecida en el artículo precedente. El extracto deberá hacer referencia al alcance de la reforma solo cuando se haya modificado alguno de los contenidos señalados en dicho artículo. En el evento de omitirse las formas previstas para constituir estas sociedades o si existe una disconformidad esencial, esto es, que induzca a una errónea comprensión de la escritura extractada, entre las escrituras de constitución y los extractos, la sociedad es nula absolutamente, pero saneable con arreglo a la Ley Nº 19.499. La nulidad declarada por estos vicios es causa de disolución y da principio a la liquidación de la misma sociedad, gozando durante dicho proceso, al igual que la sociedad anónima, de personalidad jurídica. Esta nulidad opera también ex nunc, o sea, como una verdadera causal de terminación de un contrato de tracto sucesivo. Tanto la constitución de una sociedad por acciones como sus modificaciones pueden ser saneadas en sus vicios formales por el procedimiento de la Ley Nº 19.499, por disposición expresa del art. 428 del Código de Comercio. Si de acuerdo a lo dispuesto en dichas normas se declara nula la sociedad o no es procedente su saneamiento, los accionistas podrán liquidar por sí mismos la sociedad 720

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de hecho o designar uno o más liquidadores. Vale decir, ante esta causal de nulidad, hay disolución y liquidación y no la formación de una comunidad. 3. SOCIEDAD DE UN SOLO ACCIONISTA Una de las grandes innovaciones de la Ley Nº 20.190 es por primera vez haber permitido en Chile la creación y subsistencia de una sociedad de un solo accionista y anónimo.840 Esto hace de la sociedad un objeto de comercio, pues una misma persona puede tener varias de estas sociedades y enajenarlas como unidad de negocios sin tener que acudir al arbitrio del prestanombres como ocurría con otras formas sociales. El art. 424 del Código de Comercio expresamente consagra la posibilidad de que la sociedad tenga un solo miembro y el art. 444 del mismo Código refuerza la idea señalando que “salvo que el estatuto disponga lo contrario, la sociedad no se disolverá por reunirse todas las acciones en un mismo accionista”. Vale decir, esta sociedad está pensada como instrumento con accionista singular y tiene la ventaja sobre la empresa individual de responsabilidad limitada en que las acciones de la SpA con un accionista pueden enajenarse, en tanto que los derechos del empresario sobre su EIRL solo pueden enajenarse vía aporte a otra sociedad con arreglo a los arts. 15 letra b) y 16 de la Ley Nº 19.857. Además, las EIRL deben tener por denominación el nombre del empresario, en cambio la SpA es un instrumento que mantiene el nombre del titular en el anonimato, siendo solo relevante el nombre del ente. 4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA ESTRUCTURACIÓN DE LA SpA Aparte de aquellas cláusulas que libremente pueden ser modificadas por los constituyentes de una sociedad anónima, en las SpA, la libertad es mayor. Este propósito más liberal, desregulado y creativo nos lo advierte la propia ley cuando nos dice que “la sociedad tendrá un 840

En realidad, esta fue la gran innovación del Derecho francés al crear sus Sociedades Anónimas Simplificadas, y ha sido el tono en otras legislaciones que han seguido el modelo, como Colombia con la Ley Nº 1.258 del año 2008. Ver REYES VILLAMIZAR, SAS Sociedad por Acciones Simplificada, p. 40.

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estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este párrafo, podrán ser establecidos libremente” (art. 424 del Código de Comercio). En el fondo este instrumento permite regular estatutariamente lo que en la sociedad anónima era solo posible a nivel de pactos parasociales o de accionistas. Esto tiene sus ventajas, sin duda, pero tiene como gran desventaja que las acciones ya no cuentan con un alcance objetivo definido solo en la ley, sino que muchos elementos que solo pueden ser comprendidos mediante un detenido estudio de los estatutos sociales y sus reformas, lo que afecta desde luego su negociabilidad y libre transferencia y, por lo mismo, incide sobre la finalidad de fomentar la inversión. El art. 446 del Código de Comercio se hace cargo de esta debilidad exigiendo que en los traspasos de acciones se exprese que el adquirente conoce y acepta los estatutos de la sociedad, pero lamentablemente la infracción a esta declaración no acarrea la nulidad de la cesión, sino solo la responsabilidad civil del cedente. Además, esa cláusula, inserta en los traspasos de acciones, de verdad será un ritualismo sin mucho sentido. Veamos cómo es que se manifiesta esta libertad creativa: 1) Desde luego, puede organizarse un sistema de administración absolutamente autónomo, con uno o varios administradores individuales o colectivos, con o sin directorio, con administradores o gerentes simultáneos o subrogantes unos de otros. La única exigencia legal es que la institucionalidad del órgano administrador, aunque sea un administrador único, debe figurar en los estatutos de la sociedad y, desde luego, en la escritura de constitución. Este fenómeno es un gran avance, porque en muchas sociedades anónimas cerradas uno de los inconvenientes era el exceso de estructura de administración. 2) Hoy es posible incorporar en los propios estatutos lo que para las sociedades anónimas era forzoso estipular a nivel de pactos de accionistas: la primera opción de venta (first refusal); el pacto de obligación de vender con los accionistas minoritarios, denominado tag along (art. 435 inc. 2º del Código de Comercio); los pactos de designación de administradores en forma distinta a la supletoria legal; los pactos de dilución, etc. 3) Puede prescindirse de los títulos de acciones, si se previene en los estatutos la omisión de “láminas físicas” para los títulos. La ley erradamente habla de que las acciones no figuren en láminas 722

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fijas, pero a lo que se refiere es a los títulos de acciones (art. 434 del Código de Comercio), con lo que se avanza en la desmaterialización de las acciones, como debe ser en la era tecnológica. 4) En materia de creación de series de acciones o acciones privilegiadas o preferidas, existe mayor libertad que en materia de sociedades anónimas. Pueden haber varias series de acciones ordinarias (art. 436 del Código de Comercio); no existe límite temporal para las preferencias; se acepta la creación de acciones con voto múltiple; se acepta la creación de acciones con dividendo de monto fijo, lo que es posible en las sociedades anónimas, pero la flexibilidad de su manejo es mayor. Se admite una preferencia inédita en nuestro derecho: acciones asociadas a inversiones específicas de la sociedad que se pagan sobre la base de las utilidades de esa inversión específica y no sobre los resultados generales de la sociedad y, es más, si esas rentas se distribuyen, no se conjugan con los resultados generales de la sociedad, lo que solo va a ocurrir si no se reparten en el ejercicio pertinente entre los accionistas de “esa” inversión, pues entonces se confunden con “los resultados generales del ejercicio correspondiente”. 5) Se permite la creación y emisión de acciones por la administración. Esto es común en el derecho norteamericano, pero una rareza a la que tendremos que acostumbrarnos sólo a partir de este instituto.841 6) Por regla general las acciones no pagadas no gozan de derecho alguno (art. 434 del Código de Comercio), pero otra cosa pueden estipular los estatutos. 7) Se permite establecer estatutariamete límites mínimos o máximos de acciones que puede tener una misma persona directa o indirectamente. 8) Se permite mayor flexibilidad en el régimen de adquisición de acciones por la propia sociedad emisora (art. 438 del Código de Comercio). 841

En Estados Unidos la regla general es que una vez constituida la corporación la decisión de emitir y fijar los precios de colocación de las acciones es atributo del directorio, aunque en muchos Estados de la Unión rige aún la regla de que esta es materia de la junta de accionistas (Shareholders Meeting) siempre que así se establezca en los articles of incorporation (constitución de la sociedad). Sin embargo, en la práctica rara vez es la junta la que cumple esta función. Lo corriente es que sea el directorio el que determine cuántas acciones coloca y el precio de colocación. El límite son los articles of incorporation, porque el directorio no puede colocar más acciones que las previstas en ese instrumento (authorized capital) constitutivo, cuya modificación es resorte de la junta de accionistas.

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9) El derecho de suscripción preferente de acciones de nueva emisión ya no es de la esencia, sino meramente accidental en la SpA, pues debe ser expresamente pactado y no solo para las acciones, sino también para los bonos convertibles (art. 439 del Código de Comercio). 10) Se permite regular el régimen de disminución de capital estatutariamente fijando las mayorías que los constituyentes pacten; pero si nada se pacta, la ley previene que dicho acuerdo requiere del voto de la unanimidad de las acciones con derecho a voto. 11) En materia de avisos y publicaciones que sirvan de comunicación entre la sociedad y los accionistas, el art. 445 del Código de Comercio permite crear o estipular cualquier sistema “siempre que den razonable seguridad de su fidelidad” y, es más, en el silencio de los estatutos se deja de lado el sistema de los avisos vía periódicos, siendo el sistema supletorio legal el correo certificado. Muchas veces en las sociedades anónimas cerradas las comunicaciones vía periódico eran una formalidad “tramposa”, porque nadie lee las publicaciones legales en los periódicos o en el Diario Oficial, como se exige para las sociedades anónimas (art. 59 LSA), salvo que ya esté advertida del advenimiento de dicha publicación. 12) También es posible regular el funcionamiento, frecuencia, poderes, asistencia a distancia y materias de las juntas de accionistas. No se está obligado a los objetos de cada una de ellas: pueden ser ordinarias, extraodinarias y especiales, etc., porque la ley no obliga a ceñirse por las reglas de las sociedades anónimas cerradas sino cuando los estatutos guardan silencio. 13) Adicionalmente es posible crear un sistema absolutamente original en materia de control de la administración. No es necesario que existan ni los inspectores de cuentas, ni los auditores externos independientes, sin perjuicio de que tampoco esté prohibido acoger dicha normativa de las sociedades anónimas cerradas. 14) Pueden fijarse obligaciones adicionales para los accionistas. Es cierto que ellos sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes a la sociedad (art. 429 del Código de Comercio), pero el art. 424 se abre a que el estatuto establezca “los derechos y obligaciones de los accionistas” y como en otros países842 contem842 Es el caso de España e Italia, que aceptan las denominadas “prestaciones accesorias” que pueden pactarse estatutariamente y que son “prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, sin que puedan integrar el capital de la sociedad”. Art. 36-1 de la LSA de España. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 241, y de Italia, ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 314.

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ple obligaciones adicionales para los accionistas, como aportes de trabajo u otros aportes adicionales e incluso fijar cláusulas penales por no pago oportuno de las acciones y por el incumplimiento de otras obligaciones previstas en los estatutos. 15) Como la ley nada dice, todos los asuntos establecidos en el art. 67 LSA que requieren 2/3 de las acciones para ser acordados, como la transformación, división y fusión de la sociedad, la disolución anticipada, la emisión de bonos convertibles; la modificación de las facultades de la administración; la enajenación de activos determinantes; la creación de preferencias, etc., pueden acordarse por mayorías distintas (v. gr., simple mayoría o mayoría absoluta de las acciones) si así se prescribe en los estatutos de la sociedad. En silencio de los estatutos, cobra plena vigencia el art. 67 LSA. 5. DEL CAPITAL Y LAS ACCIONES DE LAS SpA En vista a la inspiración que tuvo el legislador para introducir este instituto dentro de nuestro ordenamiento jurídico privado, a saber, esencialmente crear un instrumento flexible para las inversiones de capital de riesgo, no cade duda que es en las normas atingentes al capital y las acciones de las SpA donde se registran las innovaciones más audaces en relación a la sociedad anónima cerrada. No es fácil hacer un tratamiento sistemático a dichas innovaciones, por lo que optamos por ir de disposición en disposición y contrastarla con las normas de las sociedades anónimas cerradas. 5.1. DEL CAPITAL El capital debe ser fijado en los estatutos y en eso nada hay que la diferencie de las sociedades anónimas cerradas (art. 434 del Código de Comercio). 5.1.1. Suscripción y pago del capital Ya es novedoso el hecho de que el término para pagar el capital inicial o sus aumentos puede fijarse sin límites en los estatutos y solo si nada dicen los estatutos el plazo, que no es el de tres años de las 725

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sociedades anónimas, es de cinco años, con el mismo efecto, eso sí, de que si no se paga dentro del plazo, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Pero a diferencia de lo que ocurre en las sociedades anónimas, y salvo disposición en contrario en los estatutos, las acciones de las SpA cuyo valor no se encuentre totalmente pagado no gozarán de derecho alguno, en circunstancias que en aquellas, salvo disposición especial de sus estatutos, las acciones no pagadas solo privan al accionista del derecho a dividendo y del derecho a restitución del aporte y solo en la proporción no pagada (art. 16 LSA), pero no de sus derechos políticos. 5.1.2. Facultad de los administradores para aumentar el capital Donde está la gran novedad es que el capital puede ser aumentado por la junta de accionistas igual que en las sociedades anónimas, pero también por los administradores de la sociedad, siempre que los estatutos lo autoricen. Esta autorización puede ser general, esto es, que el directorio pueda en cualquier momento aumentar el capital; o limitada, esto es, fijada circunstanciadamente en los estatutos en cuanto a montos. También puede ser temporal –esto es, una facultad que sólo se puede ejercer en un determinado período de tiempo– o permanente, esto es, una facultad que puede ejercerse durante toda la vida de la sociedad. La ley no limita de verdad los objetos de este aumento, que puede ser para financiar la gestión ordinaria de la sociedad –capital de trabajo– o para fines específicos. Esta norma puede ser contradictoria con el art. 429 del Código de Comercio en el sentido de que los accionistas no son sino responsables hasta el monto de sus respectivos aportes a la sociedad y este gesto del directorio puede forzar una dilución de los accionistas que no quieran financiar dicho incremento. El proyecto del Ejecutivo era distinto, pues permitía estas emisiones de acciones siempre que la junta lo autorizara, sin que ello además modificara ni el capital ni el número de acciones, sino como cuenta de inversión separada y siempre dejando a los accionistas disidentes protegerse del uso o abuso de esa facultad con el instituto del derecho a retiro. Esa proposición no se aceptó en el Congreso y el texto quedó en los términos señalados conforme al 726

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art. 434 inc. 2º del Código de Comercio. Este “pequeño” cambio de verdad corrompe la norma. En efecto, pues se genera la paradoja de que por un lado el capital debe figurar en los estatutos y, por el otro, si estos admiten esta facultad, el capital deja de ser determinado y queda al arbitrio de la administración. Doña María Fernanda Juppet Ewin critica la norma en el sentido de que ella no prescribe mecanismos de control anterior al aumento de capital y tampoco un control posterior o necesidad de rendir cuentas una vez invertido el aumento de capital.843 Como paliativo debemos recordar que el aumento de capital de toda sociedad es materia de una reforma de sus estatutos y aunque el aumento de capital surja de los administradores sociales, como lo subraya Sarroca Poblete, no por eso deja de ser una modificación de estatutos que solo puede ser acordada en junta de accionistas (art. 427 del Código de Comercio) o instrumento otorgado por todos los accionistas.844 En consecuencia estos aumentos de capital a iniciativa de la administración social quedan de algún modo constreñidos por esta suerte de contradicción que se ahonda más si consideramos que la propia ley dice que los accionistas solo son responsables de sus respectivos aportes. Claramente esta norma está inspirada en el sistema de los Estados Unidos, donde los articles of incorporation (estatutos) fijan un authorized capital, pero queda entregada al directorio la facultad de colocar las acciones a su discreción en la medida de las necesidades de capital de la corporación. Ese era el sentido del proyecto. Pero ahora, si esa facultad es abierta al directorio, ¿cómo se va a reflejar en los estatutos el capital de la sociedad? Solo los accionistas pueden modificar los estatutos en asamblea. ¿Qué ocurre si los accionistas no apoyan la medida de la administración? En fin, hace falta un ajuste a esta normativa. 5.1.3. Disminución del capital Las normas sobre disminución de capital son análogas a las de las sociedades anónimas. Este capital se disminuye de pleno derecho 843

MARÍA FERNANDA JUPPET EWIN, “Capital de Riesgo: el caso de las sociedades de responsabilidad limitada por acciones”, Revista Actualidad Jurídica Nº 16, pp. 404. 844 JOSÉ MIGUEL SARROCA POBLETE, “Las Sociedades por Acciones, SpA”, Revista Actualidad Jurídica, Nº 21, p. 522.

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si no se pagan las acciones en en plazo estatutario o legal (art. 434 del Código de Comercio) o si la sociedad no enajena acciones de tesorería dentro del plazo estatutario o legal. Lo novedoso es que pueden fijarse estatutariamente mayorías distintas a las de las sociedades anónimas para que la junta acuerde una disminución de capital. Novedoso es también en el sentido de que si nada dice el estatuto, este acuerdo debe ser adoptado por la unanimidad de los accionistas, y como la ley no distingue, aun de aquellos accionistas sin derecho a voto (art. 440 del Código de Comercio). Al igual que en el caso de las sociedades anónimas, no podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino desde que quede perfeccionada la modificación estatutaria, esto es, una vez inscrito y publicado el extracto de la escritura que contiene el acta en que se acordó la disminución de capital, lo que pasa por el trámite previo de la autorización del SII. 5.2. L AS ACCIONES El capital de las SpA también debe estar dividido en acciones. Pero al parecer hasta aquí llega el parecido de esta sociedad con la sociedad anónima, porque las diferencias son notables. 5.2.1. ¿ACCIONES DE DISTINTO VALOR? En primer lugar, no existe la exigencia de que todas las acciones de una serie sean del mismo valor. Claro, por regla general nos dice el art. 437 del Código de Comercio que cada accionista dispone de un voto por acción, pero en las SpA se admiten acciones con voto múltiple, y eso puede justificarse precisamente por tener acciones de distinto valor. 5.2.2. Tratamiento de las preferencias En segundo término, en materia de acciones preferidas o privilegiadas, la libertad para la creatividad parece irrestricta, con la única limitación de que las preferencias deben figurar, al igual que en las 728

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sociedades anónimas, en los estatutos (art. 436 del Código de Comercio). Se permite crear distintas series iguales, pues la ley señala que “no es de la esencia de las preferencias su vinculación a una o más limitaciones en los derechos de que pudieran gozar las demás acciones”. No se entiende para qué puede servir crear dos series distintas con los mismos derechos,845 fuera de que las series sin tener privilegios de ningún tipo tengan acciones de distinto valor. En materia de derecho a voto, la gran diferencia de las SpA con las sociedades anónimas es que en aquellas se permiten acciones con voto múltiple, lo que está expresamente prohibido para éstas. Cuando se fijen derechos de voto especial, esto es, acciones sin derecho a voto, acciones con derecho a voto limitado o acciones con derecho a voto múltiple, es menester fijar en el estatuto la forma en que dichos votos se van a computar y creemos que en esto el art. 437 del Código de Comercio está también llamando a fijar si existe o no voto acumulativo. Si nada dicen los estatutos, se aplica el principio general de cada acción un voto. Además, el art. 442 del Código de Comercio prescribe que si la preferencia es el derecho a un dividendo fijo, determinado o determinable, estos se pagan con preferencia a las demás acciones y eso no admite modificación estatutaria. Lo que sí puede ser modificado estatutariamente si el estatuto admite esta preferencia es que no se apliquen las reglas supletorias de dicho artículo, que establecen que en el evento de que los resultados de un ejercicio no permitan pagar ese dividendo fijo, el titular de las acciones puede optar por: a) Crear una cuenta de patrimonio donde se acumulen esos dividendos impagos. Esto genera que la sociedad no puede distribuir dividendos a los demás accionistas sino una vez saldada esta cuenta, y si se disuelve la sociedad no se pueden restituir aportes o utilidades retenidas, sin antes pagar esta cuenta. b) Ejercer el derecho de retiro de la sociedad. En este caso al accionista que se retira se le debe pagar el valor de rescate de la acción, si alguno se fijó en los estatutos, o el valor libro, más los dividendos fijos no pagados, en el silencio de estos. 845 También JARA BAADER, ob. cit., p. 384, arriba a la conclusión en base a esta norma que se “permite poseer series de acciones que compartan iguales derechos”.

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

Otra forma de acciones preferentes en las SpA son aquellas conexas a una inversión específica de la sociedad. Por ejemplo, la sociedad es una sociedad inmobiliaria y para la construcción de un edificio emite acciones para financiar ese proyecto específico. En ese caso, las acciones en cuestión siguen la pérdida o ganancia de ese proyecto en particular. La ley obliga en ese caso a crear una contabilidad separada para ese proyecto y la distribución –o no– de dividendos dependerá solo de esta cuenta, sin importar para nada el resultado general de la sociedad, de forma que podemos encontrarnos con que la sociedad tenga pérdidas en un ejercicio determinado y que, sin embargo, distribuya dividendos a las acciones de esa cuenta separada si esta arroja utilidades. También puede ocurrir lo opuesto, naturalmente. La ley añade algo que es muy importante tener presente. Estas utilidades de cuentas separadas son utilidades sociales y tributan como cuentas separadas. Pero si ellas no se distribuyen en el ejercicio siguiente a su gestación, deben confundirse y colacionarse con los resultados generales del ejercicio en que no se vayan a distribuir esas utilidades. Esto permitirá a las SpA funcionar casi como verdaderas administradoras de fondos mutuos y en algunos aspectos como una suerte de securitizadoras, pero con notables diferencias en orden a la flexibilidad del manejo de esas inversiones y colocaciones de títulos asociadas a ellas. 5.2.3. Adquisición por la sociedad de acciones de propia emisión Puede estipularse en el estatuto la prohibición para la sociedad de adquirir acciones de su propia emisión. Naturalmente esta prohibición ha de referirse a los casos en que la sociedad las adquiere en forma directa, porque en los casos del ejercicio del derecho a retiro o de adquisición por fusión con otra sociedad tenedora de acciones de esta SpA la prohibición sería ilegítima. Al igual que en el caso de las sociedades anónimas, cuando la SpA tenga acciones de propia emisión, estas no se cuentan para nada, esto es, no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas o aprobar modificaciones del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital. Tampoco es irrestricto el plazo de tenencia de sus acciones por la sociedad emisora. Debe enajenarlas, pero en el plazo que con730

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templen los estatutos, que puede ser cualquier plazo. En silencio de los estatutos, el plazo es de un año desde la adquisición, cualquiera sea la causa de dicha adquisición. Si no se respetan los plazos estatutarios o legales de enajenación, “el capital quedará reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarán del registro”. 5.2.4. El derecho de suscripción preferente de acciones o valores de nueva emisión Lo anterior se complementa con la circunstancia de que la sociedad podrá emitir acciones de pago, que se ofrecerán al precio que determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos, que puede ser precisamente la administración si el estatuto lo previene. El estatuto puede establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital o de valores convertibles en acciones de la sociedad, o de cualquiera otros valores que confieran derechos futuros sobre estas, sean de pago o liberadas, deban ser ofrecidos, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de las acciones que posean. Sin embargo, en el silencio de los estatutos, los accionistas carecen del derecho de opción preferente para suscribir acciones de pago de nueva emisión, como ocurre en las sociedades anónimas. 5.2.5. Límites mínimos y máximos de tenencia de acciones En los estatutos de sociedades anónimas abiertas y cerradas es posible fijar normas de desconcentración accionaria, fijando límites estatutarios de concentración, como de hecho se exige para que las acciones de sociedades anónimas abiertas puedan ser adquiridas por algunos inversionistas institucionales (v. gr., las AFP). Pero en las SpA la regla es mucho más plástica, pues se admite que vaya en el estatuto social una regulación de los porcentajes máximos de tenencia de acciones, y que este fije porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser controlado por uno o más accionistas y no solo en forma directa, sino también indirecta. Esos estatutos deberán entonces contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan 731

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para los accionistas que quebranten dichos límites, según sea el caso. Esto es, deben fijar plazos para incrementar o disminuir la participación del accionista que sobrepase los límites y sanciones a los infractores. Normalmente estos pactos obligan al infractor que se excede a enajenar sus acciones a los restantes accionistas para mantener las proporciones. La ley señala que si no se pactan en detalle estos asuntos, el pacto mismo que fija los límites máximos o mínimos carece de valor (“se tendrá por no escrito”, dice la ley) sin necesidad de sentencia que declare tal invalidez. 5.2.6. Tag along, drag along, buyback right y first refusal estatutario Otros pactos susceptibles de rango estatutario en materia de SpA son los asociados a las restricciones a la compraventa de acciones para los accionistas. La ley ha permitido también el pacto de que si vende el mayoritario debe invitar a participar en dicha venta al mismo precio al o a los accionistas minoritarios en la proporción que a cada uno le corresponda en el número de acciones que se oferte adquirir por un tercero (pacto denominado tag along). Es legítima asimismo la cláusula denominada drag along, que permite a un accionista que recibe una oferta por sus acciones bajo la condición de que vendan los demás (normalmente el 100%), forzar a los restantes a adherirse a dicha oferta y vender al tercero. Esta cláusula es común en los pactos de accionistas en que no hay accionistas mayoritarios tenedores de paquetes de control. Juppet Ewin ve en esta facultad una violación al derecho de propiedad, toda vez que se puede forzar una enajenación. Esto no es así, pues al igual que el contrato de promesa de compraventa puede forzar una enajenación, en estas sociedades ese deber surge de la circunstancia de formar o acceder a la sociedad con la aceptación implícita de sus estatutos. En otras palabras, siempre el accionista asume la obligación de venta actual o potencial voluntariamente al acceder a los estatutos sociales.846 También puede ir en los estatutos el pacto de que si un accionista quiere vender o recibe una oferta de un tercero por sus acciones debe primero ofrecerlas a los restantes accionistas (pacto denominado first 846

Ver JUPPET EWIN, ob. cit., p. 405.

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refusal). Es también cláusula estatutaria legítima en estas sociedades aquella que estipule que ante determinadas circunstancias un accionista debe enajenar sus acciones obligatoriamente a la sociedad o a sus accionistas, como es el caso de acciones de ejecutivos clave de la compañía, cuando estos se retiran, o accionistas que en forma directa o indirecta se inmiscuyan en negocios que compiten con los de la sociedad (pacto denominado buyback right). Estos pactos son habituales en las sociedades anónimas cerradas, pero la ley los incorpora ahora en el estatuto, precisamente porque esos pactos tienen un efecto sobre el ser y valor de las acciones. Dice el art. 435 del Código de Comercio que el estatuto también podrá establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. Si este régimen no está normado en los estatutos, estos pactos también se tienen por no escritos. 5.2.7. Reglas especiales para los traspasos de acciones Los traspasos de acciones se regulan por las normas sobre los mismos aplicables a las sociedades anónimas cerradas. Pero los estatutos sociales pueden modificar esas reglas y fijar normas distintas en orden a sus formalidades. Sin embargo, ellos deben siempre otorgarse por escrito, pues el art. 446 del Código de Comercio previene que en ellos debe constar la declaración del cesionario en el sentido de que conoce la normativa legal y estatutaria y “las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los accionistas”. Vale decir, la ley asume que el traspaso será por escrito. Claro, la ley no invalida el traspaso sin esta declaración, sino que hace responsable al cedente de los perjuicios derivados de dicha omisión, pero siempre asumiendo que el traspaso es escrito. Estas SpA deben también tener un Registro de Accionistas, que es muy similar y sirve para los mismos propósitos que el Registro de Accionistas de las sociedades anónimas (art. 431 del Código de Comercio), pero se establece expresamente que “los administradores y el gerente general de la sociedad serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y terceros con ocasión 733

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro a que se refiere este artículo”. 5.2.8. Las acciones de industria Tanto Aguirre Brand como Sarroca Poblete son de la opinión que en este tipo de sociedades no son admisibles las acciones de industria. Ambos ven dicha prohibición en razón de la aplicación de las normas atingentes a las sociedades anónimas cerradas a este tipo de sociedades y entre ellas la del art. 13 de la LSA que expresamente las proscribe.847 A nosotros no nos parece tan claro. Por de pronto, recordemos que la LSA se aplica a estas sociedades en subsidio de los estatutos libremente formulados. De modo que la aplicabilidad del art. 13 LSA queda subordinada a lo que digan los estatutos de la SpA. En segundo término, las acciones de industria en nada se oponen a la naturaleza de una sociedad por acciones, porque en Chile antes y en otros países en el derecho comparado se admiten las acciones remuneratorias, de organización o de industria, como hemos visto. Pero además pensamos que si no existe la prohibición expresa en el Código de Comercio ello puede no ser un accidente, pues estas sociedades se concibieron para generar proyectos innovadores atractivos para los capitales de riesgo, en que el “emprendedor” es dueño de ideas, productos o proyectos atractivos y de capacidad técnica para implementarlos, pero pobre en capital. A ese emprendedor nada mejor que pagarle con acciones de industria por las que se remunere su trabajo. Por eso es que muy en la línea de la razón de ser de estas sociedades, nos parece perfectamente legítimo que se emitan acciones de industria o de organización. Ahora, si estas acciones se pagan mediante una valorización del trabajo, eso habrá que dejarlo claro en los estatutos. Si, por otro lado, se emplea la fórmula habitual que ellas serán pagadas con las utilidades que distribuya la sociedad, entonces debe dejarse así expresamente previsto en la constitución social, pues recordemos que las acciones suscritas pero no pagadas en las SpA no tienen derecho alguno, salvo que otra cosa digan los estatutos (art. 434 del Código de Comercio). 847

SARROCA POBLETE, ob. cit., p. 524. AGUIRRE BRAND, ob. cit., p. 111.

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En Colombia las acciones de industria o remuneratorias están expresamente admitidas en la Ley Nº 1.258 del año 2008, con un amplio abanico de posibilidades, aunque con la única limitación que a nuestro juicio es aplicable en Chile, de que el pago de remuneraciones con acciones (en especie) deben ajustarse a las normas del Código del Trabajo.848 6. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD En silencio de los estatutos, la sociedad será administrada por un directorio de tres miembros en todos aquellos asuntos, que son la generalidad, que la ley o los estatutos no confíen a la junta de accionistas, pues ello surge de la aplicación supletoria de las normas de las sociedades anónimas cerradas a las SpA (art. 424 del Código de Comercio en relación con los arts. 31 y 40 LSA). Pero los estatutos pueden establecer otra forma de administración y en esto la creatividad de los constituyentes y/o de los accionistas pareciera irrestricta, pues se pueden fijar formas de administración unipersonal, bipersonal, orgánica o no, etc., y distribuir los poderes entre la junta de accionistas y la administración también en la forma que más acomode a esa sociedad. Nada impide que la administración se confíe a una o varias personas jurídicas y que estas actúen como administradores de una sociedad de personas o como un órgano colegiado a modo de directorio de personas jurídicas o de mezcla entre personas jurídicas y físicas. Puede también dotar de carácter irrevocable a todos o alguno de los administradores y admitir su renovación, en caso de administradores plurales, por parcialidades. Es posible fijarles plazos indefinidos para el ejercicio de la función. Es posible que deban ser elegidos por voto acumulativo o de bloque o por otra forma de votación que fijen los estatutos. En síntesis, en este ámbito prima el principio de derecho privado de que todo está permitido excepto aquello prohibido por las leyes o contrario al orden público o a las buenas costumbres, a condición, siempre, de que todo esto esté regulado en los estatutos.

848

p. 93.

Ver FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, SAS, Sociedad por Acciones Simplificada,

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

7. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS Si nada dicen los estatutos, las juntas de accionistas deben ajustarse a las normas de las sociedades anónimas cerradas. Empero, para modificar los estatutos el acta de la junta puede ser reducida a escritura pública o protocolizada, a elección de la sociedad; no hace falta que siempre sea una escritura pública. Excepcionalmente, la ley exime a esta sociedad de la necesidad de junta para modificar los estatutos si la totalidad de los accionistas suscriben la escritura pública o el instrumento protocolizado de modificación. Para formalizar esa modificación siempre debe inscribirse y publicarse un extracto dentro del plazo fatal de un mes contado desde la escritura. En todo lo demás, las juntas pueden ser reguladas libremente por los accionistas.849 En otros países se ha debatido mucho en atención a si no sería contrario al orden público aceptar que para todos o ciertos asuntos baste el voto de minoría para adoptar el acuerdo pertinente. Eso es inadmisible en las sociedades anónimas, pero podría ser posible en las SpA, creando acciones de voto múltiple para una minoría de acciones. Pero no nos parece que sea posible aceptar que los votos de minoría se puedan imponer a los votos de mayoría, siendo ambos de una misma serie, pues eso es contrario al sistema mismo de sociedades por acciones. 8. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS SpA A diferencia de lo que ocurre con las normas sobre solución de conflictos de las sociedades anónimas, las diferencias entre los accionistas, entre los accionistas y la sociedad, entre los accionistas y los administradores y liquidadores de la sociedad por acciones y entre estas y esos administradores o liquidadores son de arbitraje forzoso, pues la ley no se abre a la posibilidad de llevarlos a la justicia ordinaria (art. 441 del Código de Comercio). Si nada dice el estatuto, el arbitraje forzoso será de derecho (mixto dice la ley… pero el Código Orgánico de Tribunales no reconoce esa categoría) con facultades de arbitrador y es designado por la justicia ordinaria. 849

De la misma opinión, JARA BAADER, ob. cit., p. 383.

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UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES

Pero los estatutos pueden alterar esas reglas modificando el tipo de arbitraje y la conformación del tribunal arbitral, como asimismo la forma de nombramiento de los árbitros y sus reemplazantes e incluso designar nominativamente a dicho árbitro, cosa no permitida en materia de sociedades anónimas.

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DUO D É C I M A PA R T E

LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

1. LA SOCIEDAD EN COMANDITA COMO SOCIEDAD DE CAPITALES La tercera modalidad genérica de sociedad por acciones en la legislación chilena es la sociedad en comandita por acciones. Hoy por hoy no es una institución caduca, como apuntan algunos, pues en Chile y otras latitudes se aprovechan sus ventajas por la vía de instituir como socio gestor o comanditado a una sociedad de responsabilidad limitada y dejando a los socios comanditarios como accionistas o “socios ocultos” de la sociedad, dejando así toda la gestión social circunscrita a dos patrimonios con responsabilidad limitada: el de la sociedad en comandita por acciones y el de la sociedad gestora. La tendencia a partir del tercer tercio del siglo XIX es concebirlas como sociedades de capital reguladas supletoriamente por las normas atingentes a las sociedades anónimas.850 850 Es el caso de Italia con su nueva reglamentación del Código Civil, que lleva a Brunetti a definir la sociedad en comandita por acciones como “una sociedad por acciones modificada por la participación de uno o más socios, responsables ilimitadamente por las obligaciones sociales”. (Ver BRUNETTI, t. II, p. 727; en España, a partir de la modificación de 1989, estas sociedades se sujetan a las reglas de las sociedades anónimas. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 198. En Francia, a partir de la Ley de 1867, las sociedades en comandita por acciones pasan a ser un tipo especial de sociedad capitalista que a des liens intimes avec la sociétés par actions reconnues par nôtre législation y con las que tienen grand nombre de règles légales que sont communes à ces deux sortes des sociétés, como dicen LYON CAEN y RENAULT, Traité de Droit Commercial, t. II, 1ª parte, p. 374. En la Ley de 1966, estas sociedades también se regulan supletoriamente por las normas de las sociedades anónimas. Ver GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 703. En Argentina se inicia un movimiento hacia una visión capitalista de la sociedad en comandita por acciones con la dictación del Código de Comercio de 1889 en el caso de ser los accionistas 10 al menos y con mayor representación

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

La sociedad en comandita en general es la primera sociedad con responsabilidad limitada para los socios capitalistas que se conoce en el mundo occidental. Pero el origen histórico específico de la sociedad en comandita por acciones es mucho más reciente que el de su hermana, la en comandita simple, cuyos orígenes se remontan a la Baja Edad Media, de donde toma su nombre (en los siglos X y XI ya existen instituciones análogas, donde al comanditario se lo denomina commendator, accommendator, capitaneus o commedans, y al socio gestor commandatarius, commandarius o accommandatarius)851 y caracteres que la identifican y que ya tiene regulación legislativa en la Ordenanza General de 1673.852 Se la menciona y acepta como tipo social por primera vez en el Code de 1807, que, no obstante, no la reglamenta y esto le dará gran difusión, pues se la prefiere a la sociedad anónima por no requerir autorización gubernamental como esta para existir. La tesis tras esta diferenciación con la sociedad anónima es que teniendo la en comandita por acciones un socio colectivo ilimitado y solidariamente responsable, los terceros y los mismos accionistas estaban por este hecho debidamente protegidos, no así los terceros y accionistas frente a la gestión de la sociedad anónima. Los abusos de esta característica inspiran la Ley de 1856, que tiene importancia para nosotros, pero en 1867 caen prácticamente en desuso una vez que se deroga el trámite de la autorización del Ejecutivo para constituir una sociedad anónima.853 En Chile estas se introducen con la dictación del Código de Comercio, pues el Código Civil concebía una única sociedad en comandita que se corresponde con la noción de en comandita simple. en el capital que el de los socios solidarios. Ver SOLÁ DE CAÑIZARES, ob. cit., t. III, p. 473). Pero la Ley Nº 19.550 es un tanto ambigua sobre este particular, pues parece remitirse al régimen supletorio de las normas sobre sociedades anónimas, en tanto que se complementa con las normas propias de las en comandita simples. Gutiérrez se inclina por sostener que las normas sobre sociedades en comandita simple prevalecen en este régimen supletorio a las de las propias de las sociedades anónimas. Ver GUTIÉRREZ, ob. cit., p. 460. En Suiza, su nuevo Código de Las Obligaciones de 1936 define también la sociedad en comandita por acciones como “aquella cuyo capital está dividido en acciones y en que uno o varios socios son responsables ante los acreedores de la sociedad ilimitada y solidariamente, como los socios de una sociedad de nombre colectivo. Salvo disposición en contrario, se aplican a la sociedad en comandita por acciones las normas referentes a la sociedad anónima”. 851 852 853

Ver LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, p. 371. Ver LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, pp. 370 y ss. Ver DE SOLÁ CAÑIZARES, t. III, p. 470.

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DUODÉCIMA PARTE. LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

El Mensaje del Código de Comercio nos deja dicho que se inspiró en la reglamentación de las sociedades en comandita por acciones en la ley francesa del 23 de julio de 1856, lo que es relevante a la hora de fijar la historia fidedigna de nuestra regulación y esto porque en buena medida el Código se limitó a “traducir” esa ley. Las modificaciones que ha sufrido la reglamentación del Código de este tipo social son menores, de ellas solo es significativa la reforma del DL Nº 824, Ley de la Renta, que eliminó la posibilidad para estas sociedades de emitir acciones al portador. Las sociedades en comandita son un instituto de derecho continental. Se las conoce en todos los países que directa o indirectamente reciben influencia del Code de 1807, incluyendo en Alemania desde 1861, conocidas como las Comanditgeselschaft auf Aktien.854 En el Derecho anglosajón son absolutamente ignoradas, aunque existen sociedades del tipo personalista que se acercan en algo a estas, como las limited partnership de los Estados Unidos y las private limited companies inglesas, en que se pacte que los directores de la sociedad tengan una responsabilidad personal e ilimitada.855 2. DEFINICIÓN El art. 470 del Código de Comercio dice que la sociedad en comandita “es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular. Llámanse los primeros socios comanditarios y los segundos gestores”, y habiendo sociedades en comandita simples y sociedades en comandita por acciones, nos dice el art. 473 del mismo cuerpo legal que “la comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social”. Nuestro Código no acepta, como otros, que los socios gestores o comanditados sean también socios capitalistas o comanditarios, a diferencia de las en comandita simples, que admiten que el gestor sea también capitalista.

854 855

Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 724. Ver SOLÁ DE CAÑIZARES, ob. cit., t. III, p. 470.

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3. LEGISLACIÓN APLICABLE Contrariamente a la tendencia mundial de tratar la sociedad en comandita por acciones como un tipo calificado de sociedad anónima, en Chile se sigue todavía el modelo de la ley francesa del 17 de julio de 1856, que inspiró nuestro Código, que concibe la sociedad en comandita por acciones como un subtipo de la en comandita simple, cuya única diferencia relevante es que el capital está dividido o representado en acciones y en que los socios comanditados no pueden tener acciones. Hay, además, un régimen distinto en la cesibilidad de los derechos de los socios capitalistas en una y otra sociedad. Así la reglamentación de estas sociedades se sujeta a las normas específicas para ellas del párrafo 11 del Título VII del Libro II del Código de Comercio, arts. 491 a 506 inclusive. Subsidiariamente se someten al ordenamiento de la sociedad en comandita simple (art. 491 del Código de Comercio) y en subsidio de ambas, se regula la sociedad conforme a las normas para las sociedades colectivas mercantiles en general. Los socios gestores se ciñen a las normas de las sociedades colectivas. Finalmente, se regirán por las reglas atingentes a las sociedades colectivas del Código Civil, pues para el Código Civil la sociedad en comandita es un subtipo de sociedad colectiva (“las sociedades colectivas pueden tener uno o más socios comanditarios”, dice el art. 2063 del Código Civil). Por lo tanto, a estas normas se ajustará la disolución y liquidación de la sociedad con el único añadido de que tiene una causal especial de disolución, que desarrollaremos más adelante: la provocada por la junta de vigilancia. Así, respecto de estas sociedades en nada se aplican las normas de la Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046. 4. SOLEMNIDADES DE CONSTITUCIÓN Y SANEAMIENTO Estas sociedades tienen el mismo régimen de constitución que las en comandita simple y, por lo mismo, que las sociedades colectivas mercantiles: escritura pública y extracto inscrito en el Registro de Comercio del Conservador, donde tenga su domicilio la sociedad y publicado en el Diario Oficial, ambos trámites dentro de 60 días fatales desde la fecha de la escritura de constitución. 742

DUODÉCIMA PARTE. LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

La gran diferencia de estas sociedades es que no obstante que los comanditarios sí deben individualizarse completamente en la escritura de constitución, su nombre no debe figurar en el extracto que se publica y se inscribe. Por este mismo motivo, la razón social de las sociedades en comandita por acciones no puede incluir el nombre de los socios comanditarios, bajo la sanción que veremos más adelante. Pero la ley obliga a que de todas formas deba figurar el nombre del socio gestor o de alguno de ellos más la expresión “y compañía” si son varios los comanditados (art. 476 del Código de Comercio). A diferencia de la mayoría de las legislaciones, curiosamente en Chile no se exige diferenciar la razón social de estas sociedades con las colectivas mercantiles y tampoco con las en comandita simples. Por la razón social no es posible diferenciar en Chile una sociedad colectiva mercantil de una en comandita simple ni de una en comandita por acciones. Otra solemnidad para fundar estas sociedades es que el gestor debe otorgar una escritura pública posterior a la constitución social que indique que se suscribió todo el capital y que cada uno de los accionistas ya ha pagado al menos un 25% de sus acciones suscritas, pues la ley señala que sin haberse cumplido estos requisitos por parte de los accionistas, no queda definitivamente constituida la sociedad y el único modo de acreditar esta circunstancia es por una declaración hecha por el gerente en una escritura pública acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de la escritura social (art. 493 inc. 2º del Código de Comercio). Estas sociedades, sin embargo, son también beneficiarias del régimen de saneamiento de la Ley Nº 19.499, incluso respecto de los vicios de nulidad asociados a la suscripción y pago del capital de los arts. 492 a 496 del Código de Comercio. 5. LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS COMANDITARIOS El art. 495 del Código de Comercio dice que “los suscriptores de acciones son responsables, a pesar de cualquiera estipulación en contrario, del monto total de las acciones que hubieren tomado en la sociedad”, pero como en estas sociedades el patrimonio relevante es el social y el del socio gestor, la ley no admite dos cosas de los comanditarios. Por de pronto, no permite que el nombre del 743

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

comanditario figure en la razón social, y de hacerlo la sanción no es la nulidad de la sociedad, sino que constituye al comanditario en responsable solidario e ilimitado de las deudas sociales (art. 477 del Código de Comercio). La ley llega a tal escrupulosidad sobre este punto que señala que el hecho de que en una sociedad en comandita la razón social sea el nombre de uno de los gestores más la expresión “y compañía” no debe leerse esa inserción como indicativa de que se está incluyendo a uno o más socios comanditarios en la razón social o que ellos responden más allá de su aporte (art. 476 inc. final del Código de Comercio). Tampoco se permite que este socio se inmiscuya en la gestión social. La ley solo le permite asistir a las asambleas de socios y tener en ellas voz (“voto consultivo” dice la ley). Si se inmiscuye en la administración aun asumiendo la calidad de apoderado de los socios gestores, también pasa a ser solidaria e ilimitadamente responsable de las deudas sociales (art. 485 del Código de Comercio). Lo único que se les permite de verdad como actos de “administración” es ejecutar una comisión por la sociedad en una plaza distinta de la del domicilio social y el examen, consejo, inspección o vigilancia que internamente hagan para o de la gestión social “siempre que no traben la libre y espontánea acción de los gestores” (art. 487 Nos 2 y 3 del Código de Comercio). Las otras hipótesis del art. 487 referido, no son actos de administración. La razón de ser de estas restricciones es evitar dar ambiguas o equívocas señales a los terceros que contratan con la sociedad en el sentido de hacerles creer que ese socio comanditario es también garante personal, ilimitada y solidariamente, de las deudas sociales. La razón misma de la limitación de responsabilidad para los socios comanditarios reposa, desde los orígenes medievales de la sociedad en comandita, en el ocultamiento, o por decirlo de un modo radical, en la prescindencia ante terceros del socio comanditario. Frente a terceros el socio comanditario no existía y sólo a partir del Code de 1807 y no de la Ordenanza General de 1673 comienza a exigirse que estas sociedades se manifiesten públicamente como tales, esto es, que tengan una razón social (antes se aceptaba sólo como usanza y si los comanditarios eran comerciantes la Ordenanza obligaba a publicar la creación de la sociedad, pero no la adopción de una razón social distinta al nombre del comanditado), siendo antes representadas solo por el nombre del gestor en términos análogos a las asociaciones 744

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temporales conocidas entre nosotros por el contrato de asociación o cuentas en participación.856 Ahora, esta solidaridad del comanditario no es absoluta, porque a él se le presume no interesado en las deudas sociales, de modo tal que si él, en razón de haberse constituido en codeudor ilimitado y solidario de la sociedad, paga una deuda social, tiene derecho “a exigir de los socios gestores la restitución de la cantidad excedente a la de su aporte”, esto es, a exigir todo sobre lo que él debe a la sociedad y si está pagado su aporte, tiene derecho al total de lo pagado. Esta expresión de “exigir de los socios gestores” debe leerse como de estos en tanto administradores sociales. Un efecto capital, entonces, de infringir la prohibición de insertar el nombre en los negocios sociales o de inmiscuirse en su administración es entonces que cesa la limitación de responsabilidad del socio comanditario infractor. Pero el efecto de esa cesación no es idéntico del todo, pues ella no implica que la quiebra de la sociedad lleve consigo la extensión de la misma a los socios comanditarios, como ocurre con los gestores, salvo el caso de que la solidaridad provenga de haber tolerado la inserción del nombre del comanditario en la razón social de la sociedad, caso en el cual es facultativo para el juez extender o no a este la quiebra de la sociedad (art. 51 del Libro IV del Código de Comercio). Estas prohibiciones están previstas para los comanditarios en las sociedades en comandita simple, pero se aplican también a los accionistas de la comandita por acciones en razón de la extensión de estas reglas que ya vimos. Otro factor que puede hacer a un comanditario solidaria e ilimitadamente responsable es que siendo él designado miembro de la junta de vigilancia de la sociedad, no cumpla apropiadamente sus funciones en orden a examinar que la sociedad haya sido legalmente constituida, en especial en lo que dice relación con las normas sobre conformación y pago del capital y las acciones y sea por esta causa declarada nula la sociedad (arts. 499 y 501 del Código de Comercio). Esta fue de las grandes modificaciones de la ley francesa de 1856, pues con esto se obligaba no solo a los socios gestores, sino también a los comanditarios, a velar por la integridad del capital en resguardo de los intereses de terceros. La ley está en esto pésimamente elaborada, la técnica legislativa es burda en grado extremo, pero la historia de 856

Ver LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, pp. 372 y 373.

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las disposiciones nos lleva a esta lectura coordinada de los arts. 498, 499 y 501 del Código de Comercio y explica por qué la ley le confiere a esta junta de vigilancia la facultad de “provocar la disolución de la sociedad” (art. 500 del Código de Comercio). Finalmente, también proviene de la ley francesa de 1856 otra excepción al principio de limitación de responsabilidad de los comanditarios. Cuando al constituirse la sociedad sus fundadores pagaron en especie sus acciones o estipularon ventajas especiales para sus acciones (preferencias o privilegios), se faculta al juez para hacerlos a ellos también solidarios e ilimitadamente responsables de las deudas sociales. Esto ocurrirá cuando mediante esos expedientes se haya defraudado a los acreedores supravalorando activos o creando preferencias que impliquen una descapitalización de la sociedad simulada (v. gr., el pago de dividendos fijos o variables aunque la sociedad registre pérdidas). 6. EL CAPITAL Y LAS ACCIONES DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES 6.1. EL CAPITAL El capital en estas sociedades puede ser integrado en dinero u otros bienes. Si se paga con bienes, la asamblea general hará verificar y estimar el valor de estos bienes, y en tanto no le haya dado su aprobación a dicha estimación “en una reunión ulterior, la sociedad no quedará definitivamente constituida. El quórum de aprobación es el 25% de “los accionistas presentes o representados” (no de las acciones, nótese) y ellos deben ser al menos la cuarta parte del total de accionistas que representen al menos la cuarta parte del capital social, pero para estos cómputos no se consideran los votos de “los socios que hicieren el aporte” en bienes. La ley establece que el capital no puede estar dividido en acciones o cupones de acciones que bajen de 1/10 de escudo si el capital no excede de 50. Si el capital excede esos 50 escudos, las acciones individualmente no pueden ser de menos de medio escudo. Estos valores hoy no tienen importancia, pues frente al peso la conversión fue en 1975 de 1000 escudos por cada peso. Establece asimismo la ley que estas sociedades no se entienden perfectas sino una vez suscrito todo el capital y pagado al menos 746

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el 25% de lo suscrito por cada accionista, que no es igual a decir el 25% del capital, porque si un accionista muy mayoritario paga el total sus acciones y otro muy pequeño no paga su 25%, no puede entenderse perfeccionada (“constituida” dice la ley) la sociedad. Eso para constituirla, como si se tratare de un contrato “real”. Pero una vez constituida, las acciones o cupones de acciones no son libremente cedibles sino hasta en tanto se haya pagado al menos 2/5 de su valor. El legislador estimó tan grave esto de subdividir el valor de las acciones en más que lo señalado; o el operar una sociedad en comandita por acciones sin que los accionistas hayan pagado el 25% de sus acciones o que hayan negociado sus títulos sin estar pagados en un 40%, que estimó esas conductas como constitutivas de delito, inspirado esto también en la ley francesa de 1856, sancionable con multa y no solo para los accionistas. Es más, pretende castigar con pena corporal a los que simulan suscripciones o pagos de acciones; a los que publican pagos o suscripciones simuladas y por estos vehículos fraudulentos obtengan nuevas y reales suscripciones y pagos y también a “los que para provocar suscripciones o entregas publiquen de mala fe los nombres de personas a quienes se suponga relacionadas con la sociedad, a cualquier modo que sea”. Se trata de hipótesis de defraudación que requerirán del elemento perjuicio para ser sancionables bajo el sistema actual del Código Penal. 6.2. L AS ACCIONES Bajo el régimen original del Código de Comercio se permitía que la sociedad emitiera acciones al portador (art. 494 del Código de Comercio), pero el DL Nº 824, Ley de la Renta, de 1974, modificó esa disposición en el sentido de que hoy solo son admisibles las acciones nominativas. Admite también el Código la existencia de acciones preferentes o privilegiadas. No emplea esta voz la ley, pero el art. 496 del mismo permite crear “ventajas particulares para alguno de los socios”, ventajas se refieren al socio comanditario y que no pueden ser otras que privilegios especiales para sus acciones, pues esta expresión está tomada de la ley francesa que la empleaba en tal sentido.857 Estas 857

Ver p. 165, supra.

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preferencias deben ser verificadas y valoradas por mandato de una asamblea de accionistas y deben ser aprobadas por una asamblea posterior al resultado de esas verificaciones y valoración, en los mismos términos y por las mismas mayorías que para pagar las acciones con bienes. Uno podría pensar que la circunstancia que hace la gran diferencia entre la sociedad en comandita por acciones de la en comandita simple sería la libre circulación de las acciones, en contraste con la más restringida circulación que tienen los derechos de los comanditarios en la sociedad en comandita simple. Pero nada en la ley conduce a esa conclusión. Desde luego los comanditarios de la sociedad “simple” pueden ceder sus derechos con la salvedad legal que ello no permite al adquirente “examinar los libros y papeles de la sociedad mientras esta no haya dado punto a sus operaciones”, esto es, antes de la disolución (art. 482 del Código de Comercio). Pero nada distinto de esto establecen las normas especiales para las en comandita por acciones y como las normas sobre sociedades anónimas no tienen aplicación respecto de estas sociedades, habrá que concluir que los mismos principios se aplican tanto para las en comandita simples como para las por acciones, con la diferencia que los derechos de los comanditarios accionistas no son negociables antes de haberse pagado al menos un 40% de su correlativa suscripción. Sin embargo, sí hay una diferencia. Los derechos en la en comandita simple son cedibles, en tanto que las acciones de la en comandita por acciones son “negociables”, como dice el art. 495 del Código de Comercio y, por lo mismo, su naturaleza se asimila a la de las acciones de sociedades anónimas y en nada modifica ese carácter la circunstancia que el DL Nº 824 haya eliminado la posibilidad para estas sociedades de emitir títulos al portador. 7. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD La gran diferencia entre la legislación chilena y las más recientes leyes en el derecho comparado en materia de sociedades en comandita por acciones es precisamente las reglas sobre su administración. En Chile estas sociedades tienen la misma mecánica de administración que las sociedades en comandita simple, la que se reduce a aplicar a los gestores las normas sobre administración propias de las sociedades colectivas mercantiles. De allí surge la irrevocabilidad y, es más, 748

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a inamovilidad de los socios gestores que constituyen un elemento esencial de estas sociedades, muchas veces la razón para preferirlas a una sociedad anónima para un determinado tipo de negocio. De allí que en vez de tener “nombre” siguen operando bajo el sistema personalista de la “razón social”, y ella formada siempre por el nombre de uno o más de los socios gestores o comanditados. En consecuencia la sociedad siempre será administrada por los socios gestores. Sin embargo, la ley admite que los socios gestores no administren por sí, sino por intermedio de sus delegados. Esta administración no será la inherente a las sociedades capitalistas, esto es, orgánica. Se tratatará más bien de la típica modalidad administrativa de las sociedades personalistas y que afectará también en la circunstancia de que estas sociedades se disolverán cada vez que al socio gestor le sobrevenga una causal de inhabilidad de aquellas que son causa de la disolución de las sociedades personalistas señaladas en los arts. 2100 y ss., del Código Civil. En suma, estas sociedades son administradas por los socios colectivos, que en estas sociedades se denominan gestores o comanditados. La ley prohíbe, en todo caso, que los gestores inicien su administración antes de que la junta de vigilancia se constituya (“haya comenzado a funcionar” dice la ley), precisamente como contrapeso a las ilimitadas facultades de los socios comanditados en el giro social (art. 503 inc. 2º del Código de Comercio). Nada impide, sin embargo, que el socio gestor sea una persona jurídica y en la práctica esa ha sido la razón de que se emplee este tipo de sociedades hasta hoy, pues echando mano a este expediente se acerca más este tipo social a las sociedades capitalistas, con la ventaja de tener éstas un administrador fijo e irrevocable y, en el fondo, responsabilidad limitada por la forma jurídica que tenga el gestor. 8. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN Implícitamente los accionistas tienen dos mecanismos para controlar la administración: la asamblea general de accionistas y la junta de vigilancia, también integrada solo por accionistas. La asamblea de accionistas, que no está regualada en nada en el Código de Comercio, pero que la ley asume que existe, tanto para la aceptación del pago de acciones en especie y para la creación de preferencias o ventajas especiales, para designar a los miembros 749

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de la junta de vigilancia, para oír su informe anual –lo que supone reuniones al menos anuales de esta entidad– cuanto para elegir apoderados comunes para pleitear en contra de los gerentes o miembros de la junta de vigilancia. La ley denomina a este órgano “asamblea general” de accionistas. La semblanza de esta junta se asimila más a una junta de acreedores sociales que a la junta de accionistas de la sociedad anónima. Su función es proteger a los accionistas de fraudes que puedan hacer los fundadores de la sociedad, sus gerentes o los miembros de la junta de vigilancia, no obstante ser estos últimos también necesariamente accionistas (art. 498 del Código de Comercio). Esta junta, nos parece, no es una junta de administración, sino una asamblea de control de gestión que en poco o nada se asimila a la junta de accionistas y que desde luego nada tiene que hacer en orden a la dirección de los negocios sociales. La junta de vigilancia, tomada de la ley francesa de 1856, por su parte, tiene también una función de control, aunque no solo de la administración. Esta junta debe designarse, por un año al principio y por cinco años las siguientes, de entre los accionistas y debe tener tres miembros. Tiene la doble función de velar porque la sociedad haya sido bien constituida, especialmente en lo que se refiere al cumplimiento de las normas sobre el capital y las acciones. La segunda función es inspeccionar los libros, comprobar la existencia de valores de cualquier forma (dinero, valores, etc.) y presentar al fin de cada año a la asamblea general una memoria acerca de los inventarios y sobre las proposiciones que hagan los gestores (el gerente dice la ley) para la distribución de dividendos. La voz “inventarios” que emplea el Código hay que leerla como equivalente a balance, pues recordemos que el Libro de Inventarios y Balances es una sola unidad contable, conforme a los arts. 25 y 29 del Código de Comercio. Esta junta puede convocar a la asamblea general de accionistas a discreción, pero cada fin de año tiene la obligación de convocar una para exponer su memoria acerca de los inventarios (balances y cuenta de resultados) y de las proposiciones sobre distribución de utilidades que hagan los gestores. Tiene este consejo adicionalmente una facultad exorbitante. A primera vista resulta insólita, pero su historia la justifica. Nos referimos a la facultad de provocar la disolución de la sociedad. Recordemos que la Ley de 17 de julio del año 1856 se dictó en Francia para terminar con los abusos cometidos por medio de sociedades en comandita por acciones. Uno de los abusos más comunes era fingir capitales 750

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o suscripciones para así atraer y eventualmente defraudar a nuevos inversionistas incautos. La ley del año 1856 le confiere la facultad de provocar la disolución de la sociedad a la junta de vigilancia precisamente como instrumento ante sociedades que no tienen ni la suscripción ni el pago de acciones que figuran públicamente o que se encuentran en un estado de insolvencia insostenible, todo en resguardo de los inversionistas presentes y futuros de la sociedad. Pero esa facultad no es solo una atribución, pues es, bien leídas las normas de los arts. 497, 500 y 501, también un deber de los miembros de la junta de vigilancia. Como contrapartida a esta facultad, dijimos, existe el deber de provocarla, pues si la sociedad es posteriormente declarada nula –no disuelta sino nula– precisamente por no cumplir con las suscripciones y/o pagos que figuran públicamente, nulidad especialmente prevista en el art. 497 del Código de Comercio, los miembros de la junta de vigilancia “podrán ser declarados solidariamente responsables con los gerentes de todas las operaciones ejecutadas con posterioridad a su nombramiento y aceptación”. Claro, esta sanción, como anota Palma Rogers, es facultativa para el juez,858 pero esa discrecionalidad estará dirigida esencialmente a discernir el grado de negligencia o dolo de los miembros de la comisión al no haber provocado antes la disolución de la sociedad. Es más, cada uno de los miembros de la junta de vigilancia será solidariamente responsable con los gerentes “cuando haya permitido a sabiendas que en los inventarios se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros” o que a sabiendas consienta “que se distribuyan dividendos no justificados por inventarios (la ley quiere decir balances) regulares y sinceros”. Esto es más serio y, por lo mismo, la sanción no queda entregada a la prudencia del juez. 9. NORMAS SOBRE COMPETENCIA DESLEAL Sabemos que los socios solidaria e ilimitadamente responsables de una sociedad colectiva mercantil están sujetos a normas que les impiden una competencia desleal contra la sociedad. El art. 404 Nº 4º prohíbe al socio “explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los 858

Ver PALMA ROGERS, t. I. p. 280.

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consocios operaciones particulares de cualquier especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio”, norma cuya infracción obliga al socio a traer a la sociedad los beneficios de dicha explotación y a sufrir solo las pérdidas. Esta norma se aplica por extensión a los socios gestores de la sociedad en comandita por acciones. Pero esta regla no tiene aplicación para los socios comanditarios. Para ellos el art. 488 del Código de Comercio establece que “el comanditario que forma un establecimiento de la misma naturaleza que el establecimiento social, o toma parte como socio colectivo o comanditario en uno formado por otra persona, pierde el derecho de examinar los libros sociales, salvo que los intereses de tal establecimiento no se encuentren en oposición con los de la sociedad”.

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