Prueba Prohibida - Victor

INDICE

Pág. Introducción

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1. Definición de la prueba

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2. Importancia de la Prueba

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3. La Prueba Prohibida

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4. La Prueba Ilícita

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5. La prueba prohibida desde el aspecto constitucional

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6. La Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal

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7. Naturaleza Jurídica de la prueba prohibida

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8. Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima

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9. Excepciones a la Regla de Exclusión

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9.1.

Fuente independiente

15

9.2.

Descubrimiento inevitable

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9.3.

Buena fe

16

9.4.

Doctrina del “tinte diluido”

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9.5.

Proporcionalidad

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10. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones

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11. La prueba prohibida y el conflicto de bienes jurídicos

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12. Derechos Fundamentales vulnerados

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13. La prueba prohibida y sus consecuencias jurídicas

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14. Conclusiones

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15. Bibliografía

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LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO Introducción Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a la prueba prohibida realiza una diferenciación conceptual con la prueba ilícita, la prueba irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo, nuestro nuevo ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte de unidad de criterios sin considerar ninguna de las terminologías enunciadas, abordando de modo global éste tópico como prueba ilegítima. La búsqueda de la verdad material y el principio de investigación oficial han enmarcado tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La función de examinar el delito, ha estado enlazada a la contravención previa de derechos fundamentales; es por ello, que el tratamiento de la prueba prohibida, constituye verdaderos límites a la actuación probatoria oficial (sistemas mixto o inquisitivos como lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o de las partes (sistema adversarial recogido en el nuevo código procesal penal). En términos genéricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos fundamentales. De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos nacionales y de conformidad con la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede ser objeto de valoración por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a pesar de lo transcendente de la invalidez de la prueba obtenida vulnerando derechos, en la actualidad somos testigos como algunos medios probatorios con carácter de prohibición están siendo valorados por el sistema judicial peruano, en razón de la aplicación del test de ponderación o en aplicación de las reglas de exclusión. En las siguientes líneas intentaremos exponer lo relacionado a la prueba prohibida y su grado de validez en el marco del Nuevo Proceso Penal instaurado 2

en nuestro país. Con este fin, desarrollamos l definición doctrinaria de La Prueba, La Prueba Prohibida, el tratamiento de la Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal, para posteriormente a ello desarrollar la Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima, las Excepciones a la Regla de Exclusión, el Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones, y finalizar con algunas conclusiones que nos permitimos compartir.

1. Definición de la prueba

Previamente debemos recurrir a su sentido etimológico; así para Sentís Melendo, la prueba deriva del término latín “probatio” o “probationis”, que a su vez procede del vocablo “probus” que significa bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa1. La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que puede servir de medio para formar convicción con relación a los hechos ilícitos que se investigan y juzgan; con los autores o participes, con la responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los daños y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar. Así mismo, la prueba como idea, es un juicio de necesidad, pero una necesidad intelectual del ser humano como sujeto cognoscente. La prueba se presenta como la necesidad de comprobar, verificar todo objeto de conocimiento. Para el maestro de derecho penal y procesal penal Florencio Mixán Máss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad finalista, con resultado y consecuencia jurídica, que le son inherentes; y que

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SENTÍS MELENDO, Santiago. “Qué es la prueba” en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. Nº 2. Pág 259

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procesalmente, “la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legítima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal”2. Esta relevancia de incorporación de la prueba al momento que el juzgador realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene que incorporarse y valorarse lícitamente, sin contravenir disposición normativa alguna. Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba, la obtención y la incorporación, o e otros términos, la diferenciación entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTTI. La obtención o fuente de prueba, se produce cuando se afecta una norma de orden constitucional por la afectación de un derecho fundamental del procesado. La incorporación o medio de prueba, se presenta cuando se viola una norma de carácter procesal. En razón de lo argumentado, existe la diferencia entre la ilegalidad en la obtención de la prueba (con quebrantamiento constitucional) de la ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal). 2. Importancia de la Prueba

La prueba tiene gran importancia en la vida jurídica, tal y como nos lo hace saber la doctrina, así Davis Echeandía sostenía que: “No se concebía una administración de justicia sin el aporte de una prueba”. Entonces sin la prueba, no sería posible la eficacia de los derechos materiales, lo que se resume en el siguiente adagio: “tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo”3; sin 2

MIXÁN MÁSS, Florencio. “Categorías y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal”. Ediciones BGL, Trujillo. Ed 1996. Pág. 303. 3 LÓPEZ BARCA DE QUIROGA, Jacobo. “Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida”. Akal. Madrid. Pág. 52

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la prueba el juez no podría tener un contacto con la realidad extraprocesal, así resulta difícil imaginar un proceso en el cual no se haya realizado algún tipo de actividad probatoria, por lo que se ha llegado a afirmar que sin la prueba no hay proceso. 3. La Prueba Prohibida

Fue en 1903 cuando el gran jurista Ernest Beling - en su famosa conferencia en la Universidad de Tubinga, conocida como “La prueba prohibida como límite a la averiguación de la verdad en el proceso penal”- la definió de la siguiente manera: “La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infracción de los derechos fundamentales, entendiendo por obtención, aquella labor tendente a llegar un resultado probatorio al proceso, esto tanto la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba por mecanismo que violan los derechos fundamentales, aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en si mismo viola un derecho esencial”4. La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto a la definición de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de diferente jerarquía, o las que son obtenidas como resultado de acciones de ésta naturaleza. Es así que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la contravención a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política, y a la prueba ilícita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarquía a la Constitución. Siguiendo la clasificación entre fuente y medios de prueba con violación de derechos fundamentales, un significativo sector de la doctrina y la jurisprudencia comparada la han denominado indistintamente en el caso de fuentes de prueba, como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegítimamente obtenida;

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MIXAN MASS, Florencio. Ob. Cit. Pág.350

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para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha llamado prueba ilícita, o prueba ineficaz. Otra clasificación que ha establecido la doctrina, pero que se enmarca dentro de los postulados generales esgrimidos anteriormente, es la concerniente a prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente. En dicho contexto, al referirnos a la prueba ilícitamente obtenida, podríamos pensar que estamos ante situaciones concretas en donde la garantía de los derechos fundamentales se ven afectadas por los representantes del Estado, quienes ejercen el ius puniendi, bajo la premisa de que el proceso penal va en busca de la verdad, muchas veces se llega a situaciones que incluso se hacen a costa de los derechos individuales5. 4. La Prueba Ilícita

En cuanto a la definición de prueba ilícita, la doctrina se ha dividido en dos grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas6. Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisión de sus definiciones, dando lugar a una posible restricción del derecho a la defensa – materializada a través de la presentación de medios probatorios. Así posiciones extremas – como la de Silva Melero - llegan a definir a la prueba ilícita como aquella que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los límites de tal concepto. Otras posiciones – como la de Perrot – señalan que las pruebas ilícitas

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“Prueba Prohibida y nulidad de actuaciones” en Actualidad Jurídica. Tomo 175. Junio 2008. Pág.146 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el derecho procesal penal”. Bosch Editor. Barcelona. 1999. Pág. 17 6

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son aquellas que violan una norma jurídica, sea cual se la jerarquía de la misma, incluso un principio contenido en la doctrina. Dentro de dicho grupo, posiciones más moderadas establecen mayores criterios de acotación del contenido de la institución. Así, Denti señala que la prueba ilícita es aquella obtenida en violación de los derechos contenidos en normas diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De tal definición se desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal ordinario como las de rango constitucional son consideradas pruebas ilícitas. Finalmente Conso, señala que todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de garantía del acusado, por lo que su violación implica una violación al derecho de este último a tener un proceso con las debidas garantías o debido proceso (Artículo 139, inc. 3 de la Constitución Política del Perú). Al respecto Pellegrini señala: “las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía”7 La concepción restrictiva define la prueba ilícita como aquella obtenida o practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares aquellas que violan las normas procesales. Mientras las primeras deben ser excluidas del proceso, las segundas solo disminuyen su fiabilidad pero la sentencia puede fundarse en ella. Consideramos que esta teoría no toma en cuenta que la mayoría de los principios procesales son recogidos en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de desarrollo; por lo tanto su violación implica la violación de las normas constitucionales que desarrollan. En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional definió la prueba ilícita en los siguientes términos:

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PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Pruebas Ilícitas en Ciencias Penales” en Revista de Asociación de Ciencias Penales Nº 10. La revista puede descargarse de www.cienciaspenales.org

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“La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”8 En esta sentencia podemos apreciar que el Tribunal Constitucional ha optado por una concepción moderadamente amplia ya que considera ilícitos los medios probatorios obtenidos o actuados en violación de una norma constitucional o trasgrediendo la ley procesal. Consideramos que esta posición puede resultar demasiado amplia para los fines de la institución, por cuanto si bien dentro de las normas procesales existen normas que son garantías de un debido proceso, también dentro de ellas existen normas que son meramente formales cuya violación no importa una alteración seria al debido proceso. En tal sentido, consideramos que el máximo intérprete de la constitución debería modificar ligeramente la jurisprudencia sentada, señalando que constituyen prueba ilícita aquellas obtenidas o presentadas en violación de normas constitucionales o en trasgresión de normas procesales que constituyan garantías de debido proceso para el procesado. Sin embargo, la posición del Tribunal Constitucional concuerda con la definición que de prueba ilícita que da el Nuevo Código Procesal Penal en su Artículo VIII del Título Preliminar, que señala: “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.” Consideramos que la mención que el inciso 2 del citado artículo hace sobre “pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial 8

EXP. Nº 2053-2003-HC/TC.

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de los derechos fundamentales” incluye dentro del concepto de prueba ilícita a las obtenidas en violación de las normas procesales que consagren garantías para el procesado A tal concepto debemos agregar el de las pruebas ilícitas por derivación, es decir aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son inadmisibles debido al carácter ilícito del medio probatorio que les dio origen. Esta es la conocida teoría de los “frutos del árbol envenenado”, cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos9. 5. La prueba prohibida desde el aspecto constitucional

Las normas relativas a la prueba son normas de garantía con fundamento constitucional que están dirigidas a asegurar la garantía de defensa del acusado (art. 139º inc.14 de la Constitución), en opinión de López Barca de Quiroga las concepciones legales sobre la prueba tienen amparo constitucional y de ellas se deduce que sólo es posible la realización de las pruebas en la forma expresamente establecida por ley, en tanto sea compatible con los derechos fundamentales, debido a que su actuación debe sujetarse a las normas que con tal fin han de existir. Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al inciso 10), del artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado. En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes. En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone que “el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las 9

En el caso Nardone vs U.S. 1939

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fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal10. 6. La Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal

El Artículo VIII° de Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, NCPP, establece que “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”,

“Carecen

indirectamente,

con

de

efecto

violación

legal del

las

pruebas

contenido

obtenidas,

esencial

de

los

directa

o

derechos

fundamentales de la persona”; y, “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”. Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilícita o prueba prohibida, son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo Código Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba legítima o ilegítima. Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la prueba ilegítima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artículo VIII° del título preliminar introduce una regla de exclusión o una prohibición de valoración probatoria.

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EXP. Nº 00655-2010-LIMA/HC. FJ.15

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La Regla de exclusión de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Norteamericano11 en un caso conocido como Weeks v. US, asunto en el que el Tribunal declaró la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorización judicial, sobre la base de que su incorporación y valoración implicaría una vulneración a las garantías contenidas en la IV Emnienda Constitucional. El Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) presenta una novedad con relación a la regulación procesal del sistema anterior, en el que no se hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; éste significativo aporte no solo es estipulado en el título preliminar, sino que es confirmado de modo exacto en el artículo 159° del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el título de utilización de prueba, cuyo texto dispone que, el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, la fuentes o medio de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; significando ambos articulados, VIII° del Título Preliminar y 159°, normas de carácter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento. Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la argumentación jurídica estuvo siempre encaminada a la defensa de los derechos fundamentales de la persona, o la argumentación PRO HOMINE, es decir en la argumentación pro hombre, o pro derechos del hombre; es así que la introducción de reglas de exclusión o la prohibición probatoria es propia de modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal estatal12. Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la práctica a que una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente ésta regla,

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Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd vs U.S. dictado en un asunto de carácter civil. Tal como vivimos en la década del Fujimorismo donde se violentaron las garantías procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un gran número de casos referidos a terrorismo. 12

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resaltándolo también en el caso de las pruebas atípicas; es así, que en el art. 157.1° se precisas que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido por ley, añadiendo que “Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona”. La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro novísimo ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibición, una prohibición de admisión y otra prohibición de valoración de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales. La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de las fuentes de prueba; ello a su vez significa el análisis de tres escenarios, durante la labor de búsqueda, la identificación y el recojo de las fuentes de prueba; es decir tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de la persona. En este momento de la obtención de pruebas también se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigación penal y en el momento de la incorporación al proceso mismo. 7. Naturaleza Jurídica de la prueba prohibida

En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso 12

penal se regirá, entre otros, por el principio de que “cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”. En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado, que: “la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que 13

la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud.”13 8. Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima

En lo referente a la valoración de la prueba, sin duda la doctrina más difundida es la denominada como la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado, en razón de la cual, toda prueba que ha sido obtenida con violación de derechos constitucionales es inválida, así como toda fuente que se origine en ella, pues dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raíz del árbol está envenenada; entonces los frutos que produce también.

El fundamento de la

invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ahí también radica, la fuente de sus excepciones. En cuanto a la invocación de la regla de exclusión para la valoración, significa que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisión al hacerse visibles conteniendo una vulneración de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia. De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusión en comentario, se presenta en tres escenarios, en la prohibición de su admisión, pues el juzgador deberá controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibición de valoración, concerniente a que en el caso de que la prueba ilícitamente obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad ésta no deberá ser tomada en cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibición de la eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneración de derechos (prueba originaria) también deben ser considerados como pruebas ilegítimas.

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9. Excepciones a la Regla de Exclusión

Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusión de la prueba ilícita, sin embargo en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana la teoría de proporcionalidad, la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente. Sin embargo la regla de exclusión no es absoluta, sino que cuenta con una serie de excepciones que permitirán incorporar tales medios probatorios al proceso. Entre ellas tenemos las siguientes: 9.1.

Fuente independiente

Esta excepción consiste en considerar lícita aquella prueba prohibida si suprimiendo hipotéticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese llegado a ella o a sus derivadas. Esta excepción requiere que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lícitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado. Por ejemplo, si mediante torturas se obtiene la declaración de un procesado sobre a ubicación de los bienes

hurtados y

simultáneamente otro procesado confiesa libremente la ubicación exacta de tales bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante violación de los derechos constitucionales de uno de los agraviados, serían admisible en el proceso debido a que si suprimimos mentalmente tal hecho ilícito, por la declaración del otro procesado se hubiese llegado al mismo hallazgo.

9.2.

Descubrimiento inevitable

Esta excepción consiste en que la prueba ilícita y/o sus derivadas igualmente se hubiesen obtenido lícitamente a un cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Por ejemplo, en un proceso por evasión tributaria

se

obtienen

las

declaraciones

juradas

del

procesado

sin

el

correspondiente levantamiento del secreto tributario. El conocimiento del 15

contenido de las declaraciones juradas es inevitable porque pese a suprimir tal hecho, en un delito de esta naturaleza, el juez de la causa va pedir el levantamiento del referido secreto como una de las diligencias ordinarias. 9.3.

Buena fe

Cuando la vulneración de derechos se realiza con creencia de que se actúa en el marco de la ley14. Esta excepción consiste en valorar las pruebas obtenidas ilícitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de legalidad. Esta excepción pretende salvar aquellas pruebas ilícitas que fueron obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena fe no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino la responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos lesivo a los derechos fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de actos aparentemente lícitos. Por ejemplo, si un juez autoriza la interceptación telefónica de un ciudadano sin fundamentar su resolución y la interceptación es afectivamente realizada, dicho medio probatorio - de acuerdo a la presente excepción – debería ser admitido en el proceso pese a la grave afectación al debido proceso se habría producido.

9.4.

Doctrina del “tinte diluido”

La mencionada doctrina señala que los derivados de los derivados de las pruebas ilícitas pierden si “tinte” ilícito y por lo tanto pueden ser admitidos en el 14

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Lori Berenson ha ratificado esta doctrina, al asumir en el argumento 88.63 que, “En relación con el cuestionamiento de la defensa de la presunta víctima por el “origen presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados”, la Sala Nacional de Terrorismo señaló que: la defensa había alegado que lo actuado en la investigación prejudicial y judicial en el Fuero Militar había producido sólo ‘prueba prohibida’ porque no se habrían respetado reglas mínimas de defensa y control jurisdiccional; que, sin embargo, a pesar que la investigación policial se desarrollaba en paralelo con la investigación jurisdiccional del Fuero Militar, en ella se cumplían las normas legales vigentes, las que aun si fueran extremadamente limitantes y abusiva su aplicación, no [se estaría] frente a la prueba prohibida sino a defectos probatorios que deben ser serenamente evaluados dentro del marco constitucional, porque la autoridad policial actuó con la convicción de un debido cumplimiento legal, pero bajo un control jurisdiccional que tenía que ejercer el Fuero Militar, en virtud de lo cual este Colegiado no renuncia[ba] a sus facultades de calificación de legalidad para decidir los medios de prueba que podían o no ser incorporados a[l …] proceso.

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proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente armas, son encontrados correos electrónicos impresos en papel señalando que un nuevo envío de armas sería recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Policía, en presencia de su abogado defensor, señalando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su domicilio, el que luego es allanado por disposición judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito, constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del derivado (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raíz ilícita de este medio probatorio es distante.

9.5.

Proporcionalidad

Esta excepción busca ponderar los por una parte el interés social referido a la eficacia de la administración de justicia, y el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilícitamente obtenida. Líneas arriba señalábamos que esta es una tesis muy controvertida que ha llevado al Tribunal Federal de Alemania ha aplicarla sólo en casos excepcionales. Pellegrini, señala que la única forma de aplicar esta excepción sin afectar el derecho del procesado a un debido proceso es cuando la prueba prohibida lo favorece. Nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado casi expresamente esta interpretación de la excepción bajo comentario. Ello se deduce del texto del inciso 3 del Artículo VIII (Legitimidad de la Prueba) del Título Preliminar del señalado texto legal: “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.” Contrario sensus la violación de una regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado si podrá ser empleada a favor de este último. Esta posición teórica sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está subordinada a la relación de importancia y gravedad que tengan el 17

acto ilegal (infracción constitucional) y las secuelas negativas de su eventual ineficacia (exclusión). Ciertamente, esta teoría consiste en “hacer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su eliminación del proceso. Es importante resaltar que ésta doctrina no postula hacer lícita la prueba prohibida, sino que mas allá de su ilícitud, se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen. 10. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones

Es importante resaltar que la Constitución Política del Perú en el artículo 2°, numerales 10 y 24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos públicos como los concernientes a los hechos de corrupción de Vladimiro Montesinos, Rómulo León y Alberto Quimper, entre otros, será la casuística la nota dominante para la aplicación de la reglas de exclusión y sus excepciones. Por otro lado, en la actualidad la Teoría del Test de Ponderación o balancing test ha cobrado significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan únicamente para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderación de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida. En el caso nacional, el doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas de exclusión constituyen una opción política por parte de los Tribunales de Justicia – cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad – las cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la 18

noción de prueba, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental de presunción de inocencia”15. El NCPP, en el citado artículo VIII del Título Preliminar instituye las dos reglas vinculadas a la obtención y a la incorporación de la prueba, consignando que exclusivamente se podrá valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente lícito; adicionalmente, sostiene que no poseen efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de los derechos fundamentales. Una interpretación literal del citado artículo, nos incitaría a afirmar una recepción radical y absoluta de las reglas de exclusión y de la teoría del fruto del árbol envenenado, situación que no es concurrente con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales actuales. El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva16 y más de 5,000 ciudadanos (Exp. N.° 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha establecido que: “Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión (...)”. Posteriormente en el EXP. N.° 2333-2004-HC/TC, numeral 2.5 sostiene que, En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se apuesta por el test de ponderación en el tratamiento de la prueba prohibida. Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 00655-2010-PCH/TC (caso Alberto Quimper Herrera), numeral 2.2) ha establecido que, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga

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SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “El Nuevo Proceso Penal”. ED IDEMSA. Ed 2009. Pág. 242. Exp. N.° 010-2002-AI/TC

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mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal. Por lo que inferimos, se trata de aquella modalidad de prueba prohibida que no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente, modalidad desarrollada en el dogmática comparada como prueba ilícita. 11. La prueba prohibida y el conflicto de bienes jurídicos

El problema de la prueba prohibida no es más que un caso de conflicto de bienes jurídicos o derechos que concurren en un caso concreto; en efecto, si bien es imposible hablar en abstracto de un conflicto entre derechos (incluyendo los elementos que integran su contenido) y entre estos y los demás bienes jurídicos, sin que se ponga en peligro la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico como sistema, sí es posible hablar en concreto de tales conflictos, en la medida en que la realidad nos demuestra que estos bienes o derechos pueden originarlos al momento de concurrir en un caso en concreto. Esta situación de conflicto es precisamente la que se presenta en el problema de la prueba prohibida; por un lado, se encuentra el derecho a la prueba y a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva (ambos elementos esenciales del derecho fundamental a un proceso justo), el primero exige que se admita al proceso o procedimiento el material probatorio que ha sido ofrecido para acreditar los hechos que configuran una pretensión o defensa.17 La segunda rechaza todo apartamiento consiente y voluntario de los datos procesales que resulten relevantes o esenciales para la justa solución de la causa; por otro lado se encuentran los derechos fundamentales y demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos que exigen no ser vulnerados o lesionados.

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CABRERA ZEGOBIA, Juan Carlos. “La prueba prohibida y sus reglas de exclusión” en Revista Jurídica del Perú – Derecho Privado y Público Nº 84. Febrero. 2008. Pág. 295

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El conflicto se presenta cuando para acreditar algún hecho o alcanzar la verdad en el proceso, se obtienen medios o fuentes de prueba con afectación de derechos fundamentales y otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, que luego se quieren hacer valer al interior del proceso o procedimiento. Existirá una situación de conflicto porque mientras el derecho a la prueba y la búsqueda de la verdad jurídica objetiva parecen propugnar su admisión (sin perjuicio de la sanción que corresponda al agente), los derechos fundamentales o demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos que han sido afectados exigirán su exclusión o pérdida de eficacia probatoria. 12. Derechos Fundamentales vulnerados

Por lo general, para la obtención de pruebas, frecuentemente se transgreden los siguientes derechos: libertad, dignidad humana, inviolabilidad personal, intimidad, secreto en las comunicaciones, inviolabilidad de domicilio, reserva tributaria; todos ellos se comprenden en los valores fundamentales, según la regulación jurídica constitucional. Son dichos derechos fundamentales, que son quebrantados por las agencias de persecución, a fin de obtener raudamente material probatorio que incrimine al imputado como autor o partícipe de un hecho punible; sea incidiendo sobre una confesión inducida, mediante hipnosis, vía violencia física o intimidación, interceptando un teléfono sin autorización judicial, allanando un domicilio fuera de los casos de flagrancia, etc. Por ello la instrucción debe servir para asegurar el respeto a las reglas del juego limpio en la obtención del material que servirá de base a la acusación y defensa.18

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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ediciones Legales. 3ra Edición. 2011. Pág. 362

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13. La prueba prohibida y sus consecuencias jurídicas

Sin precedente alguno en códigos anteriores, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, bajo el epígrafe de “Legitimidad de la prueba”, ha establecido lo siguiente:  Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido o incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.  Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona humana.  La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

Como puede verse, se trata de un precepto cuyo ámbito normativo no se encuentra limitado, lo que permite afirmar que al ofrecerse las pruebas, a través de los respectivos medios de prueba, el juzgador podrá inadmitirlas por considerar que carecen de efecto legal al haber sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (su contenido esencial). Sobre la consecuencia o efecto de la prueba ilícita, ha de considerarse que frente a la vulneración de un derecho fundamental en la actividad de búsqueda de la prueba, se impone la necesidad de estimar radicalmente nula la prueba así obtenida.19 Esto significa que tal prueba carece de validez en el proceso y los jueces habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base crítica en la que ha de apoyarse una sentencia condenatoria.

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“Prueba prohibida y nulidad de actuaciones” en Actualidad Jurídica. Nº 180. Lima. Noviembre. 2008. Pág. 151

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14. Conclusiones

En el derecho procesal penal la actividad probatoria reside en un conjunto de acciones cognoscitivas metódicas, selectivas, jurídicamente reguladas, conducida por un funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto. El Nuevo Código Procesal Penal en el Artículo VIII° de Título Preliminar establece una regla de exclusión a la Prueba Prohibida. El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha establecido algunas excepciones a la regla de exclusión considerada en el Nuevo Código Procesal Penal, basadas esencialmente en el test de ponderación y en la valoración de la prueba ilícita. Si bien es cierto que la doctrina ha distinguido, prueba prohibida como aquella obtenida con violación al contenido esencial de un derecho fundamental y prueba ilícita como aquella que vulnera una norma de inferior jerarquía que la Constitución. También es cierto que es nuestro propio Tribunal Constitucional, en alguna oportunidad no hizo distinción alguna respecto a dichos conceptos, conforme lo expuso el autor del presente trabajo, líneas arriba al comentar las sentencias recaídas en el EXP. Nº 2053-2003-HC/TC y

EXP. Nº 00655-2010-

PCH/TC, donde el Tribunal señala en el primer caso que prueba ilícita es la que viola derechos fundamentales, sin hacer mayor distinción y en el segundo sí caso descarta a aquellas que violan normas infralegales. La prueba prohibida no entra en contradicción con la libre valoración de la prueba, pues esta libertad no será absoluta en cuanto entra en conflictividad con derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico.

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Bibliografía Libros CABRERA ZEGOBIA, Juan Carlos. “La prueba prohibida y sus reglas de exclusión” en Revista Jurídica del Perú – Derecho Privado y Público Nº 84. Febrero. 2008. LÓPEZ BARCA DE QUIROGA, Jacobo. “Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida”. Akal. Madrid.

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PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Pruebas Ilícitas en Ciencias Penales” en Revista de Asociación de Ciencias Penales Nº 10. La revista puede descargarse de www.cienciaspenales.org

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ediciones Legales. 3ra Edición. 2011.

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Sentencias del Tribunal Constitucional EXP. Nº 2053-2003-HC/TC.

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EXP. Nº 00655-2010-LIMA/HC. FJ.15 EXP. N.° 010-2002-AI/TC Revistas Jurídicas “Prueba Prohibida y nulidad de actuaciones” en Actualidad Jurídica. Tomo 175. Junio 2008. “Prueba prohibida y nulidad de actuaciones” en Actualidad Jurídica. Nº 180. Lima. Noviembre. 2008. Pág. 151

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