Probanza de La Relacion Laboral - Normas Legales

Normas Legales

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Guía práctica

DE PROBANZA DE LA RELACIÓN LABORAL Antonio Bardales Pereira Gustavo Francisco Quispe Chávez

Normas Legales

GUíA PRáCTICA de PROBANZA DE LA RELACIÓN LABORAL primera Edición OCTUBRE 2009 1,530 Ejemplares

© Antonio Bardales Pereira © Gustavo Francisco Quispe Chávez © Gaceta Jurídica S.A. Prohibida su reproducción total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.Leg. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2009-11717

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4038-07-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501220900679

diagramación de carÁtula Martha Hidalgo Rivero diagramación de interiores Rocío Quevedo Gutiérrez

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 www.normaslegales.com Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación La demostración de la existencia de la relación laboral es uno de los temas más controvertidos que deben afrontar trabajadores, empleadores y magistrados, tanto en el marco de un procedimiento inspectivo de trabajo como en el ámbito de la jurisdicción ordinaria y constitucional. En nuestro país, desde hace años, la jurisprudencia sobre este tema ha sido rica y variada, pero también contradictoria. Sin embargo, lo que se aprecia de forma habitual y constante es la aplicación del principio de la primacía de la realidad. Y es que, actualmente, este principio se constituye en fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de los conflictos laborales, cuando de por medio existe discordancia entre los hechos constatados y los actos reflejados en los documentos formales o contractuales. Así pues, la aplicación de dicho principio no solo tendrá como inmediato correlato el reconocimiento de la relación laboral, sino que también implicará la comprobación de una serie de derechos y beneficios sociales, los cuales se encuentran señalados en las denominadas normas de orden sociolaboral. Consecuentemente, por el reconocimiento (administrativo, judicial y constitucional) de la relación laboral se tendrá que cumplir (de ser el caso) con el pago de ciertos derechos y beneficios sociales, entre los que figuran básicamente los siguientes: a) el pago por horas de trabajo en sobretiempo; b) el pago de aquellas vacaciones no gozadas más su correspondiente indemnización; c) el pago de las gratificaciones legales; d) el 5

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pago de la correspondiente compensación por tiempo de servicio; y, e) el pago de la indemnización por despido arbitrario. En tal medida, en esta guía se conceptualiza y desarrolla cada uno de los temas medulares a la probanza de la relación laboral; y, siendo ello así, se materializa el objetivo inicial de la obra: el de orientar a los operadores jurídico-laborales, empleadores, trabajadores y asesores en general sobre el reconocimiento y cumplimiento de la normativa relacionada al contrato de trabajo.

Los autores

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TÍTULO I

EL CONTRATO DE TRABAJO Noción y efectos jurídicos

CapÍtulo I

El contrato de trabajo

I.

El contrato de trabajo

1. ¿Qué es el contrato de trabajo? El contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre dos partes, el trabajador y empleador. El trabajador es necesariamente una persona natural que se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada. Por su parte, el empleador puede ser una persona natural o jurídica que se obliga a una contraprestación, es decir, se obliga al pago de una remuneración. En tal medida, los frutos o resultados de los servicios que presta el trabajador pertenecen al empleador. Además, en virtud del contrato de trabajo, el empleador se responsabiliza de los riesgos del negocio y goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados por el trabajador. Por consiguiente, el contrato de trabajo es un contrato que da origen a un vínculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, así como las condiciones dentro de las cuales se desarrollará dicha relación.

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2. ¿Cuáles son los elementos del contrato de trabajo? La doctrina más autorizada clasifica los elementos del contrato de trabajo en: 1. elementos esenciales del contrato de trabajo; y, 2. elementos típicos del contrato de trabajo. 3. ¿Cuáles son los elementos esenciales del contrato de trabajo? Los elementos esenciales del contrato de trabajo son aquellos que permiten determinar la existencia de una relación laboral y son: la prestación personal de los servicios, el vínculo de subordinación y la remuneración, los que a continuación se desarrollan. • La prestación personal de los servicios es la obligación que tiene el trabajador de ejecutar las tareas indicadas por el empleador. Así, la ejecución de estas tienen que ser necesariamente efectuadas en forma personal por el trabajador comprometido, razón por la que el trabajador no puede delegarlas a un tercero, ni ser sustituido o auxiliado, constituyéndose per se en una prestación personal (intuito personae).

No obstante ello, según nuestra legislación sociolaboral, la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral, salvo pacto en contrario. Tampoco genera relación laboral, la prestación de servicios del cónyuge (artículo 5 y 2 Disposición Complementaria, Transitoria y Derogatoria del Decreto Supremo N° 003-97-TR).

• La subordinación es aquel vínculo de sujeción que existe entre el empleador y trabajador en una relación laboral. El término sujeción nos indica la disposición en la que se encuentra el trabajador con respecto a su empleador, pues tiene la obligación, en virtud del contrato de trabajo, de poner toda su capacidad a servicio de aquel. De tal suerte, surge el poder de dirección.

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El poder de dirección que ostenta el empleador, implica la facultad de dirigir, fiscalizar y, cuando lo crea conveniente,

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sancionar al trabajador dentro de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

La facultad de dirigir se hace efectiva mediante los mandatos genéricos que dicta el empleador en forma de normas y reglas de comportamiento. Así, el poder de dirección del empleador se manifiesta con la facultad que tiene de dictar reglamentos, órdenes o normas generales dentro del centro de trabajo. Asimismo, se manifiesta con las indicaciones e instrucciones que dicta a cada trabajador o grupo de trabajadores con la finalidad de cumplir con los objetivos y las necesidades de la empresa.



La facultad de fiscalización se manifiesta con la posibilidad que tiene el empleador de verificar, supervisar y controlar el estricto cumplimiento de las órdenes que imparte para la ejecución de las labores.



Finalmente, la facultad sancionadora permite al empleador aplicar una sanción o “castigo” por los incumplimientos en los que incurre el trabajador en la ejecución de su labor. Esta facultad es el elemento distintivo que permite diferenciar al contrato de trabajo del contrato de locación de servicios, ya que en este último, los servicios que la persona presta son autónomos o independientes. Nuestra legislación únicamente desarrolla el despido como la sanción más severa y deja a criterio del empleador la regulación de las demás.

• La remuneración representa todo aquello que percibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, ya sea en dinero o en especie; sin embargo, cualesquiera sea la forma o denominación que se le dé, esta debe estar a su libre disposición. 4. ¿Cuáles son los elementos típicos del contrato de trabajo? Habitualmente al lado de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los cuales permiten identificar la existencia de una relación laboral, se ubican otros elementos que, si bien no son indispensables como los primeros, facilitan la identificación y determinación de la existencia de un contrato de trabajo. Estos elementos denominados como los elementos 11

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típicos del contrato de trabajo son: la exclusividad, la existencia de un centro de trabajo determinado y que el contrato de trabajo haya sido celebrado a plazo indeterminado. • La exclusividad nos evoca la idea de que se labore de forma exclusiva para un solo empleador, ello implica el privilegio que tiene el empleador para que la persona que le presta sus servicios no pueda establecer la existencia de una pluralidad simultánea de contratos de trabajo. En esa medida, el trabajador que admita una cláusula de exclusividad en su contrato de trabajo se encuentra en la imposibilidad de prestar sus servicios a otra persona natural o jurídica.

La existencia de un centro de trabajo determinado implica el lugar donde la prestación del servicio se efectúa. Es el lugar donde se ubica el personal y los instrumentos e insumos de la producción de los bienes o servicios que el empleador ofrece en el mercado. Al centro de trabajo suele denominársele también como establecimiento y puede estar constituido por un solo local o por más.



Sin embargo, no es necesario que la labor se ejecute en el centro de trabajo durante todo el tiempo que dure la jornada, puesto que, en la ejecución de ciertas actividades, tales como el de los comisionistas, mensajeros, encuestadores, entre otros, solo se acude al centro de trabajo para recibir las órdenes, los encargos o las tareas a realizar, y para dar cuenta de la labor ejecutada. Por otra parte, también se debe tener en cuenta que, en otros casos el centro de trabajo cambia de lugar cada cierto tiempo, como en las obras de construcción civil o se desplaza permanentemente, como en las operaciones de pesca y transporte en barcos y aviones, etc.

• Con relación a la existencia de un contrato de trabajo celebrado a plazo indeterminado cabe indicar que a la fecha, nuestro ordenamiento sociolaboral establece como regla general la celebración de contratos de trabajo a plazo indeterminado, esto es, el contrato de trabajo deberá prolongarse indefinidamente hasta que sobrevenga alguna causa legal que determine su resolución, la misma que las partes no fijan al momento de dar inicio a la relación. 12

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Sobre el particular, en nuestra legislación se indica expresamente que “[e]n toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (…)” (artículo 4, Decreto Supremo N° 00397-TR). Y es que, el contrato de trabajo a plazo indeterminado puede celebrarse de manera verbal, enervándolo de mayor formalidad. Consiguientemente, el contrato de trabajo a plazo indeterminado debería ser utilizado por los empleadores para la ejecución de labores de naturaleza permanente y continua que, por lo general, se encuentran relacionadas con la actividad principal de la empresa.

II. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad 1. ¿Qué son los contratos de trabajo sujetos a modalidad? La idea de otorgarles mayor competitividad a las empresas determinó que entren en vigencia, a inicio de la década pasada, un variado número de contratos de trabajo denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad, pues se consideró que estos se amoldan, en aplicación del principio de causalidad, a determinadas circunstancias del ciclo productivo de las empresas. Estos contratos de trabajo sujetos a modalidad regulados en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, básicamente son los contratos a plazo fijo reseñados escuetamente por el derogado Decreto Ley N° 18138. Sin embargo, el actual ordenamiento dispone una mayor variedad de contratos de trabajo sujeto a modalidad, o también conocidos como contratos de trabajo a plazo fijo o determinado. Así, la mayoría de los contratos de trabajo sujetos a modalidad se encuentran regulados en la indicada Ley, la misma que, como ya se señaló, aún da prioridad a la celebración del clásico contrato de trabajo a plazo indeterminado. Entonces, para la contratación de personal, aún se presume como regla general la celebración del contrato de trabajo de duración indeterminada, y como regla de excepción la suscripción de los denominados contratos de trabajo sujeto a modalidad. 13

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El hecho de que se llegue a considerar como regla general la celebración del contrato de trabajo de duración indeterminada, esto es, de aquel contrato cuya duración tiende a prolongarse indefinidamente hasta que sobrevenga alguna causa de terminación cuyo acaecimiento las partes no fijan al momento de dar inicio a la relación, tiene que ver, entre otros, a la estabilidad y continuidad en el empleo que pueda tener el trabajador. En cambio, la celebración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad se sustentan, en virtud del principio de causalidad, en las necesidades o en la mayor producción de la empresa, o cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a ejecutar, con excepción de los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. De tal modo, la estabilidad del trabajador se encuentra relacionada a la causa que origine y fundamente la celebración del contrato de trabajo sujeto a modalidad. La Ley establece un máximo de tiempo de duración que variará dependiendo de la clase de contrato que se use. Esta limitación se debe al carácter excepcional que la legislación otorga a estos tipos de contratos de trabajo, cuya suscripción es permitida en los casos que confluyan ciertas circunstancias y se cumplan con determinados requisitos. Consecuentemente, dentro de los plazos máximos establecidos para los distintos contratos de trabajo sujetos a modalidad, se podrá celebrar contratos por periodos menores pero que sumados no excedan los límites prescritos. Es más, en los casos que corresponda según las necesidades de la empresa, podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos de trabajo, siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años. Por tanto, se tiene que los contratos de trabajo sujetos a modalidad son contratos fundamentalmente temporales, en la medida que las partes conocen el plazo de duración y expiración de este. Por otra parte, en adición a lo indicado, se precisa que los contratos de trabajo sujetos a modalidad son formales por antonomasia, pues deben cumplir con una serie de formalidades y condiciones para su validez, cuya inobservancia podría determinar su desnaturalización y, de ese modo, sean considerados como un contrato de trabajo de duración indeterminada.

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JURISPRUDENCIA El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado (Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1397-2001-AA/TC, Data 35 000, GJ).

2. ¿Los contratos de trabajo sujetos a modalidad tienen alguna clasificación? El Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, desarrolla para los contratos de trabajo sujetos a modalidad la siguiente clasificación: 2.1. Contratos temporales a. El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad. b. El contrato por necesidades del mercado. c. El contrato por reconversión empresarial. 2.2. Contratos accidentales a. El contrato ocasional.

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b. El contrato de suplencia. c. El contrato de emergencia. 2.3. Contratos de obra o servicio a. El contrato específico. b. El contrato intermitente. c. El contrato de temporada. 2.4. De los otros contratos sujetos a modalidad a. El contrato de trabajo a tiempo parcial. b. Los contratos laborales para exportación no tradicional. c. Los contratos de trabajo en zonas francas. d. De las otras contrataciones bajo modalidad. • Base legal: D. S. N° 003-97-TR: arts. 53, 54, 55 y 56.

JURISPRUDENCIA El artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 establece que el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado sujeto a modalidad, considerándose como tales: a) contratos de naturaleza temporal (por inicio o lanzamiento de nueva actividad, necesidad del mercado o, la reconvención empresarial) b) contratos accidentales (ocasional, de suplencia o de emergencia) y c) contratos de obra o servicio (específicos o intermitentes o de temporada) (Casación Nº 2134-2003 Lima, Data 35 000, GJ).

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III. Los contratos de trabajo de naturaleza temporal 1. ¿Qué son los contratos de trabajo de naturaleza temporal? Los contratos de trabajo de naturaleza temporal son aquellos que se celebran a razón de un aumento extraordinario de la actividad de la empresa o para la realización de una actividad temporal. La celebración de estas modalidades contractuales debería obedecer a circunstancias especiales y temporales que se presentan en el quehacer empresarial, y que es fundamento suficiente para proceder a la contratación de cierto personal por un tiempo determinado, a fin de satisfacer los requerimientos de un aumento en la producción o en la demanda del servicio que presta la empresa en un momento determinado, pues de no contar con esa mano de obra temporal, existiría la posibilidad de desatender la oportunidad comercial presentada para la empresa. Como ya se indicó, los contratos de trabajo de naturaleza temporal se clasifican en contratos por inicio o incremento de actividad, necesidades del mercado, o por reconversión empresarial. 2. ¿Qué son los contratos por inicio o lanzamiento de nueva actividad? El contrato de trabajo por inicio o lanzamiento de nueva actividad es aquel que se utiliza para la contratación de personal en una empresa que recién inicia sus actividades o para el desarrollo de nuevas actividades en una empresa existente. La Ley entiende por nueva actividad, a las siguientes situaciones: • El inicio de la actividad productiva. • La posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados. • El inicio de nuevas actividades. • El incremento de las actividades de la empresa. 17

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Así, por ejemplo, si una empresa que inicia sus actividades productivas reparando grupos electrógenos, de pronto, desea importar estos en vez de refaccionarlos, en el primer caso estaríamos ante el inicio de la actividad y en el segundo, ante el inicio de una nueva actividad. Respecto a la duración de este contrato, el plazo máximo incluidas sus prórrogas, es de tres (3) años. Entonces, luego de este plazo, el cual debería contarse desde que se inician las actividades en la empresa, debería dejar de ser incierta la permanencia de los trabajadores en la empresa, ergo las posteriores contrataciones tendrían que ser mediante contratos por tiempo indefinido. • Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 57.

3. ¿Qué son los contratos de trabajo por necesidades del mercado? El contrato de trabajo por necesidades del mercado se utiliza con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Esta modalidad contractual es un típico contrato de naturaleza eventual, pues con él se busca atender la demanda que en un momento determinado se presenta con una imprevista elevación del volumen de los pedidos y/o en el requerimiento de servicios al que habitualmente se encuentra sometida la empresa. Al respecto, podernos citar como ejemplo el caso de una empresa comercializadora en la cual imprevisiblemente se incrementan las ventas, por lo que es necesario contratar más personal para que efectúe labores como ejecutivo de ventas. En los contratos temporales por necesidades del mercado se debe hacer constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal. Así, la causa objetiva debe sustentarse en un incremento temporal e

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imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variables de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. De no darse las condiciones indicadas estaremos ante un caso de desnaturalización del contrato de trabajo por necesidades del mercado, lo cual fundamentaría la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato de trabajo por necesidades del mercado puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo de cinco (5) años. • Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 58.

JURISPRUDENCIA Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural (Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 3320-2007-PA/TC, Data 35 000, GJ).

4. ¿Qué son los contratos de trabajo por reconvención empresarial? El contrato de trabajo por reconvención empresarial que se celebra entre un empleador y trabajador es aquel que se usa ante: • La sustitución, ampliación, o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa. • La variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos administrativos.

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La utilización de esta modalidad contractual se sustenta en la modificación de la forma de organización administrativa de la empresa, la misma que se puede dar en los sistemas, métodos y procedimientos productivos. Dicha modificación debe de ser de tal magnitud que justifique la contratación de personal por un tiempo determinado. Un ejemplo de este tipo de contratación es el caso de una empresa dedicada a la fabricación de productos que incursiona en otras actividades complementarias, como el diseño de dichos productos. El plazo de duración máxima de esta modalidad contractual es de dos (2) años. • Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 59.

IV. Los contratos de trabajo de naturaleza accidental 1. ¿Qué son los contratos de trabajo de naturaleza accidental? Los contratos de trabajo de naturaleza accidental son aquellos contratos que se caracterizan por su breve duración. Mediante estas modalidades contractuales, el empleador reemplaza al titular del puesto de trabajo por otra persona o dada las circunstancias especiales de un determinado acontecimiento requiere contratar un mayor número de personal o porque finalmente requiere atender actividades imprevisibles que no corresponden al proceso productivo de la empresa ni de la organización. Los contratos de trabajo de naturaleza accidental se clasifican en contrato de trabajo ocasional, suplencia y de emergencia. 2. ¿Qué son los contratos de trabajo ocasional? El contrato de trabajo ocasional se debe utilizar con el objeto de atender las necesidades transitorias, distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Entonces, se tratan de actividades que dada su imprevisibilidad

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no llegarán a constituirse como actividades ordinarias ni habituales en el quehacer productivo ni organizacional de la empresa. Algunos ejemplos de estas situaciones serían la instalación o reparación de máquinas, la habilitación de un local comercial, etc. La duración máxima de este contrato es de 6 meses al año. • Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 60.

3. ¿Qué son los contratos de trabajo de suplencia? El contrato de trabajo de suplencia es aquel que debe ser celebrado con la finalidad que un trabajador sustituya al titular del puesto cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa prevista en los dispositivos legales o en las disposiciones convencionales aplicadas en la empresa. Asimismo, el ordenamiento vigente autoriza el uso de esta modalidad contractual, cuando el titular del puesto, por razones de orden administrativo, debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo. Podemos citar como ejemplo de esta modalidad de contratación, el caso de una trabajadora que debe tomar su descanso pre y posnatal por noventa días, requiriendo ser reemplazada durante dicho periodo. En tal supuesto, la empresa podrá contratar a un trabajador que reemplace a la trabajadora por el tiempo de subsidio. La duración del contrato de trabajo de suplencia será el que resulte necesario según las circunstancias del caso en concreto. Siendo ello así, el empleador debe reservar el puesto a su titular, razón por la que este conserva su derecho de readmisión. Con la reincorporación oportuna del titular del puesto, opera la extinción del contrato de suplencia. No obstante ello, legalmente se exige que en el contrato se estipule expresamente la fecha de extinción.

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• Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 61.

4. ¿Qué son los contratos de trabajo de emergencia? El contrato de trabajo de emergencia es aquel que debe ser utilizado para cubrir las necesidades temporales producidas en caso fortuito o fuerza mayor que generan una situación de emergencia en la empresa, que genera una necesidad de requerir mayor número de personal, con la finalidad de atender la contingencia. Legalmente, se entiende que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Entendido así, el caso fortuito o fuerza mayor se configura como aquellos acontecimientos extraños a la voluntad y conducta del empleador, y que le resultan imposibles de prever o que pudiendo, no los puede evitar. Como ejemplos de estas situaciones tenemos los hechos de carácter catastróficos, tales como inundaciones, aluviones, sismos, actos de terrorismo, entre otros. El plazo de este tipo de contratación se fundamentará con la duración de la emergencia. • Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 62.

V. Los contratos de trabajo para obra o servicio 1. ¿Qué son los contratos de trabajo para obra o servicio? Los contratos de trabajo para obra o servicio son aquellos contratos que se celebran con el objetivo de que el trabajador ejecute una labor

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previamente establecida por el empleador, en virtud de su poder de dirección. La duración de estas modalidades contractuales dependerá de la labor especificada o de la terminación del encargo. Según nuestra legislación los contratos de trabajo para obra o servicio se clasifican en contratos para obra determinada o servicio específico, para labores intermitentes o de temporada. • Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 63.

2. ¿Qué son los contratos de trabajo para obra determinada o servicio específico? El contrato de trabajo para obra determinada o servicio específico es aquel que se celebra para la realización de un objeto previamente establecido y de una duración determinada. La característica de estos contratos es que al trabajador se le requiere para que ejercite una obra, sea material o intelectual, o un servicio específico, y no para que simplemente preste su servicio durante un periodo de tiempo. Por tanto, aquí se exige un resultado. La doctrina afirma que esta modalidad contractual, en cierta forma, es el mismo contrato de locación de obra de naturaleza civil, pero desarrollados por un trabajador de manera personal y bajo subordinación. Por tal razón, en este tipo de contratos se deberá señalar expresamente su justificación y objeto. En este tipo de contratos se podrá celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación. Finalmente, se precisa que el plazo de duración de esta modalidad contractual será el que resulte necesario, a fin de concluir la obra o servicio objeto de la contratación.

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• Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 64.

JURISPRUDENCIA El contrato para obra o servicio especifico que comprende aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración de determinada. Por lo tanto, si bien esta forma de contratación laboral en virtud de su especial regulación a diferencia de lo que sí ocurre generalmente con los demás contratos de trabajo modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vacío un supuesto de ejercicio abusivo del derecho que por tal razón su límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad (Casación Nº 2182-2005-Puno, Data 35 000, GJ). Los contratos celebrados no se configuran como “contratos para servicios específicos”, por cuanto esta modalidad tiene la característica de celebrarse por un periodo determinado con indicación de la culminación de la obra o servicio y con el establecimiento del objetivo específico, elementos que no han sido establecidos en los contratos mencionados, razón por la cual estas no pueden tener la categoría de una obra eventual o para un servicio específico, en tanto constituyen labores que deben de ser realizadas en forma permanente (Expediente Nº 6981-2005 (AyS), Data 35 000, GJ). En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico, debemos señalar que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno de duración indeterminada. Por consiguiente,

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para determinar si el contrato de trabajo para servicio específico ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante (Expediente N° 00808-2006-PA/TC, Data 35 000, GJ).

3. ¿Qué son los contratos de trabajo para labores intermitentes? El contrato de trabajo para labores intermitentes es aquel que se celebra para cubrir necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas, es decir, hay periodos de tiempo en los cuales no se desarrollan actividades. Por ejemplo, en la actividad pesquera es habitual el uso de esta modalidad contractual, en los cuales se prestan servicios durante la época de pesca y se suspende el vínculo durante todo el tiempo que dure la veda. Estos contratos pueden efectuarse con el mismo trabajador, pues de acuerdo a la legislación, tienen el derecho preferencial en la contratación. Tal derecho puede consignarse en el contrato primigenio, el cual operará automáticamente sin necesidad de requerirse de nueva celebración o renovación del contrato. En consecuencia estamos ante una relación indeterminada pero con lapsos de inactividad. El plazo para que el trabajador ejerza el derecho preferencial antes mencionado es de 5 días hábiles contados a partir de la notificación al trabajador del reinicio de la actividad de la empresa. En el contrato debe consignarse con la mayor precisión, las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarían en función del tiempo efectivamente laborado.

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Esta modalidad contractual no tiene plazo de duración específico, en todo caso será el que la actividad requiera. • Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 65.

4. ¿Qué son los contratos de trabajo de temporada? El contrato de trabajo de temporada es aquel que se utiliza con la finalidad de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y están sujetos a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo, en función de la naturaleza de la actividad productiva. Siendo ello así, se asimila al régimen legal del contrato de trabajo de temporada las actividades feriales. En el contrato de temporada debe constar necesariamente por escrito lo siguiente: • La duración de la temporada. • La duración de la actividad de la empresa, establecimiento o explotación. • La naturaleza de las labores del trabajador. Por otra parte, la normativa vigente determina que, si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por 2 temporadas consecutivas o 3 alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes. De tal suerte que, para hacer efectivo el referido derecho preferencial, el trabajador deberá presentarse en la empresa, explotación o establecimiento, dentro de los 15 días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión. • Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 67.

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VI. De los otros contratos sujetos a modalidad 1. ¿Existen otros tipos de contratos sujetos a modalidad? El artículo 82 de la Ley, faculta la celebración de cualquier tipo de contrato sujeto a modalidad siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que deba prestarse. No obstante, en la misma Ley también existen otros regímenes especiales, como el contrato de trabajo a tiempo parcial, el contrato a domicilio, el contrato de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales y el contrato de trabajo en zona franca. En los tres supuestos antes señalados, se aplican supletoriamente las disposiciones establecidas en la Ley relativas a los requisitos formales para la presentación de los contratos y a los derechos y beneficios de los trabajadores con contrato de trabajo sujeto a modalidad, en todo lo que no se oponga a la normatividad específica que regula dichos regímenes especiales. 2. ¿Cuáles son las características del contrato a tiempo parcial? El contrato a tiempo parcial es aquel contrato mediante el cual los trabajadores se encuentran obligados a cumplir una jornada inferior a cuatro horas diarias en promedio a la semana. Los trabajadores contratados bajo esta modalidad pueden percibir una remuneración menor a la remuneración mínima vital, siempre y cuando sea proporcional al número de horas laboradas para el empleador. A diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no están obligados al pago de la Compensación por Tiempo de Servicios ni a las vacaciones, pero sí al pago de la asignación familiar, las gratificaciones legales, participación en las utilidades, entre otros beneficios en que no se exija el cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias.

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3. ¿Cuáles son las características del contrato a domicilio? El trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este, sin supervisión directa e inmediata del empleador. Sin embargo, el empleador tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodología y técnicas del trabajo a realizarse. La Ley establece que en la producción de bienes inmateriales el derecho a la propiedad intelectual del bien producido lo reserva el empleador, salvo que medie pacto expreso en contrario. El contrato a domicilio genera una relación laboral entre el trabajador a domicilio y el empleador, siempre que este último sea el productor de los bienes y servicios finales o intermedios, subcontratistas o agente, siempre que estos últimos se encuentren debidamente registrados. La remuneración en esta modalidad contractual es fijada por las partes, con base en criterios de producción, bajo la modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido. Por otra parte, los trabajadores contratados bajo esta modalidad tienen derecho a: • Primero de mayo, equivalente a una treintava parte de las remuneraciones totales percibidas el mes inmediato anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los beneficios que a continuación también se detalla. • Vacaciones, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centésimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. • Compensación por Tiempo de Servicios, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centésimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio lo paga directamente el empleador al trabajador dentro de los diez (10) días

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EL CONTRATO DE TRABAJO

siguientes de cumplido el año cronológico de servicios y tiene efecto calendario. Sobre los referidos derechos, es oportuno señalar que el pago adelantado de cualquiera de ellos tiene efecto cancelatorio. Finalmente, se debe precisar que no es considerado trabajo a domicilio, el realizado por trabajadores del hogar, trabajo autónomo, el realizado en taller de familia o trabajo familiar. 4. ¿Cuáles son las características del contrato de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales? Los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N° 22342, Ley de Promoción de Exportaciones no Tradicionales, se regulan por sus propias normas. Sin embargo, les son aplicables las disposiciones establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en lo relativo a la aprobación de los contratos. Según la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, solo basta que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley N° 22342 para que la empresa se encuentra facultada para la contratación de personal bajo este régimen. Consiguientemente, las empresas industriales de exportación de productos no tradicionales podrán contratar personal en el número que requieran para atender operaciones de producción para exportación en la medida que cumplan los siguientes requisitos: • Que la contratación dependa del contrato, orden de compra o documento que origina la exportación. • Que los contratos de trabajo para obra determinada se celebren en términos del programa de producción y/o de sus labores parciales integrantes y podrán celebrarse entre las partes cuantas veces sea necesarios.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Que en cada contrato se especifique la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que la origine. • Que estos contratos sean por escritos y presentados a la autoridad administrativa de trabajo. Es el caso destacar que, a nivel jurisprudencial, se ha determinado que este tipo de modalidad contractual por su naturaleza es estrictamente temporal, aun cuando superen el plazo máximo de duración de los contratos sujetos a modalidad, a decir, de cinco (5) años. • Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 80.

JURISPRUDENCIA El solo hecho de que el contrato de exportación no tradicional tenga una duración superior a tres años no lo desnaturaliza, pues el artículo 32 del decreto Ley Nº 22342 no circunscribe la celebración de los contratos de trabajo bajo su amparo a un periodo máximo de tiempo. Debiéndose, en todo caso, examinarse para determinar la desnaturalización: 1) el número de trabajadores que la emplazada ha contratado bajo el régimen del artículo treinta y dos del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos; 2) el volumen y porcentaje de su producción que dedican a la exportación y al mercado interno; 3) el número de trabajadores de la emplazada, sujeto al régimen laboral común de la actividad privada; y, 4) las variaciones en las contrataciones de trabajadores dentro del régimen del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos; sin embargo, las instancias han omitido discernir estos aspectos (Casación Nº 13702005-Lima, Data 35 000, GJ).

5. ¿La Ley de Productividad y Competitividad Laboral se aplica para el contrato de trabajo en zona franca? Los contratos de trabajo temporales que se ejecuten en las zonas francas se regulan por sus propias normas. Sin embargo, sí se aplica la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en lo que resulte pertinente. 30

EL CONTRATO DE TRABAJO

• Base legal: D. S. N° 003-97-TR: art. 81.

VII. Disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad 1. ¿Cuáles son las disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad? Con relación a las disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad encontramos el tema referido al periodo de prueba, a la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad y los derechos y beneficios de los trabajadores. 2. ¿Qué es el periodo de prueba? El periodo de prueba está regulado en nuestro ordenamiento en el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Esta norma establece un derecho potestativo que tiene como titular al empleador, y lo faculta para extinguir la relación laboral sin que tal decisión unilateral le acarree responsabilidad de tipo pecuniaria o de otro tipo. Según la doctrina, se trata de una institución que ofrece beneficios a ambas partes de la relación laboral. Por un lado, beneficia al trabajador porque persigue dos finalidades: a) comprobar si efectivamente el trabajo que se le ofrece puede por él ser desempañado; y, b) advertir, además, si las condiciones, genéricas y concretas a un tiempo, en que ha de desarrollarse su tarea, han de satisfacerle. A su vez, de otro lado, también, resulta beneficiosa para el empleador porque igualmente cumple dos objetivos: a) comprobar la aptitud técnica, así como, las condiciones personales del trabajador sometido a prueba, y b) evitar, negativamente, los riesgos de un contrato de trabajo celebrado ya inicialmente, con carácter definitivo, dado los lazos de estabilidad que tal contrato puede suponer. Así, esta institución sirve básicamente para que el empleador pueda cerciorarse de la capacidad del trabajador que está contratando; de que se pueda verificar que el trabajador tiene, en efecto, la aptitud que dice tener, 31

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

ya que luego de que pase este “periodo de gracia” para el empleador no podrá despedirlo por ineptitud que pudo y debió ser constatada durante este periodo. En ese sentido, podemos definir el periodo de prueba como el lapso de tiempo en el cual el empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo con las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado. El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario, con lo cual se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos de este se consideran producidos desde el momento inicial de su celebración; pudiendo después de cumplido el plazo solo poder extinguir la relación laboral por las causales señaladas en el artículo 16 de la ley. Pero el plazo señalado en el artículo 10 de la ley no debe ser tomado como uno de carácter imperativo, ya que esta norma tiene la naturaleza jurídica de ser una de máximo derecho necesario o de topes, es decir, ya sea a través de los contratos individuales, convenios colectivos o la costumbre, existe la plena libertad para pactar un periodo de prueba por debajo del límite establecido. Asimismo, el artículo 10 de la ley además de establecer este plazo general de tres meses, establece también otros plazos adicionales que se aplicarán a determinados supuestos. La norma señala que las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. Y establece que la ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito; aplicándose los siguientes plazos:

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Trabajadores

Plazo

Trabajadores calificados Trabajadores de confianza Personal de dirección

6 meses 6 meses 1 año

EL CONTRATO DE TRABAJO

En este caso, como lo hemos señalado líneas arriba, estamos ante plazos máximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso, no recurrir a estos, si lo consideran pertinente, pues son “techos” que se imponen a la autonomía privada. Pero, además se puede apreciar que esta ampliación del plazo de prueba requiere básicamente dos supuestos: a) que la ampliación sea justificada, es decir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad implique necesariamente un plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de dirección; entiéndase en el primer caso de aquellos trabajadores que están especialmente preparados para una tarea determinada (por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida); y en el caso de los trabajadores de confianza y dirección, se refiere a aquellos que realizan las labores señaladas en el artículo 43 de la ley. Otro requisito necesario también es que esta ampliación de plazo sea por escrito. En este caso la forma establecida por la LCPL adquiere un valor constitutivo puro, pues la ausencia de este determina automáticamente que solo se aplique en periodo de prueba general –tres meses–, así se cumplan los dos supuestos señalados líneas arriba. 3. ¿Qué implica la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad? Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizarán, esto es, se considerarán como contratos de trabajo de duración indeterminada, en los siguientes casos: • Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado. • Cuando el trabajador continúa laborando después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Cuando se trate de un contrato para obra determinada, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin haberse operado renovación. • Cuando se trate de un contrato de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin haberse operado renovación. • Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continúa laborando. • Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la ley. Asimismo, la ley determina, en su artículo 78, la prohibición expresa de contratar a trabajadores permanentes que hayan cesado, bajo cualquiera de las modalidades de contrato a plazo fijo existentes, salvo que haya transcurrido un año desde su cese. En consecuencia, en el supuesto que se produzca dicha contratación, sin mediar el plazo respectivo, en flagrante vulneración al aludido dispositivo, también se habría incurrido en una causal de desnaturalización del contrato sujeto a modalidad. De tal suerte, se considerará la existencia de un contrato a plazo indeterminado. JURISPRUDENCIA Los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el TUO del Decreto Legislativo

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EL CONTRATO DE TRABAJO

N° 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, se encuentra el contrato temporal y el contrato accidental-ocasional. Mientras que el primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de una entidad, el segundo se utiliza cuando se requiere la atención para necesidades transitorias, distintas a las actividades habituales de una empresa. Para ambos supuestos la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten debidamente por escrito. Cabe señalar que, conforme al artículo 77 de la misma norma, los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que suscribió se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad. En tal sentido, un contrato suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como de duración indeterminada (Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1397-2001-AA/ TC, Data 35 000, GJ).

4. ¿Cuáles son los derechos y beneficios de los trabajadores contratados al amparo de las reglas de los contratos de trabajo sujetos a modalidad? Los trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad deben percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminada del respectivo centro de trabajo. Los trabajadores contratados a modalidad tienen derecho a la protección contra el despido arbitrario que la normativa sociolaboral otorga, 35

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

pero únicamente durante el tiempo que dure el contrato y una vez superado el periodo de prueba. Así, si un empleador resolviera arbitrariamente el contrato de trabajo sujeto a modalidad, una vez cumplido el periodo de prueba, debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de 12 remuneraciones. 5. ¿Qué formalidad se debe cumplir con la celebración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad? De acuerdo con lo desarrollado en nuestra legislación, los contratos de trabajo sujetos a modalidad son formales por antonomasia. En ese sentido, se debe cumplir con una serie de formalidades y condiciones para su validez. Así, en el segundo párrafo del artículo 4 de la ley se determina que:

“Artículo 4.- (…)



El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la Ley establece (…)”.

De la norma glosada se desprende que el contrato de trabajo a plazo indeterminado puede celebrarse de manera verbal, enervándolo de mayor formalidad en su suscripción; en cambio, para la validez del contrato de trabajo sujeto a modalidad, se deben cumplir con una serie de formalidades legales cuya inobservancia podría determinar su desnaturalización. 6. ¿Cuál es el trámite para la presentación de contratos ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo? Mediante la Resolución Ministerial N° 192-2008-TR, publicada el 3 de julio de 2008, se modificó el procedimiento para la presentación de los contratos de trabajo ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Así, se dispuso que a partir del 1 de agosto de 2008, los empleadores de Lima Metropolitana y los que se encuentren en la Provincia 36

EL CONTRATO DE TRABAJO

Constitucional del Callao, deberán registrar los contratos de trabajo y sus respectivas prórrogas, a través del portal institucional (web) de la mencionada autoridad administrativa, utilizando para ello la clave SOL otorgada por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Consiguientemente, se deberá seguir las instrucciones que aparecerán en el sistema de registro . En tanto que, para el resto de empleadores de todo el país, la presentación de los contratos de trabajo continuará realizándose en físico hasta que se implemente el sistema de registro en las respectivas localidades. Trámite para la presentación de contratos ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo

Registro de los contratos sujetos a modalidad 1. Dentro de los 15 días naturales de suscrito el contrato de trabajo, el empleador debe ingresar al Sistema de Contratos y Convenios de Modalidades Formativas (http://luna.mintra.gob.pe/si.contratos/index.jsp). 2. Luego debe registrar los datos del contrato de trabajo y adjuntar el archivo que contiene el contrato escaneado en formato PDF, previa firma entre el empleador y trabajador. 3. Finalmente, debe digitar los datos del comprobante de pago de la tasa abonada en el Banco de la Nación, el cual equivale a la fecha al 0.33% de 1 UIT, a decir, S/. 12. Y en caso de que se produzca la presentación extemporánea la tasa asciende al 0.85% de 1 UIT, esto es, S/. 30. Sobre el particular, se tiene que precisar que los referidos montos varían si el registro corresponde a un contrato de trabajo a tiempo parcial. En principio, el trámite para la inscripción de esta modalidad contractual es gratuito, siempre y cuando se realice en el plazo correspondiente (15 días naturales); y en caso de presentación extemporánea, se debe pagar una tasa ascendente a 0.88% de 1 UIT, el cual equivale a S/. 31.00.

7. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre el contrato de trabajo? Las infracciones al marco normativo sobre el contrato de trabajo se pueden apreciar en la siguiente tabla:

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

Tipo de infracción

Base de cálculo

Infracción leve

1a5 UIT

Número de trabajadores afectados 1-10

11-20

21-50

51-80

81-110

111-140

141 a +

5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50%

51-80%

81-100%

- No comunicar y registrar ante la autoridad competente, en los plazos y con los requisitos previstos, documentación o información siempre que no esté tipificado como infracción grave. - No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidación de compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades u otros beneficios sociales o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposición. - El incumplimiento de las obligaciones sobre planillas de pago o registro que las sustituya, o registro de trabajadores y prestadores de servicios, siempre que no esté tipificado como infracción grave. - Cualquier otro incumplimiento que afecte obligaciones meramente formales o documentales, siempre que no esté tipificado como infracción grave. Infracción grave

6 a 10 UIT

5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50%

51-80%

81-100%

- No registrar trabajadores en las planillas de pago o en registros que las sustituyan, o no registrar trabajadores y prestadores de servicios en el registro de trabajadores y prestadores de servicios, en el plazo y con los requisitos previstos, incurriéndose en una infracción por cada trabajador o prestador de servicio afectado. - El incumplimiento de las siguientes obligaciones sobre planillas de pago o registros que las sustituyan, o registro de trabajadores y prestadores de servicios: no encontrarse actualizado, no encontrarse debidamente autorizado de ser exigido, no consignar los datos completos, no presentarlos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o no presentarlos dentro del plazo, o presentarlos incluyendo datos falsos o que no correspondan a la realidad. - No celebrar por escrito y en los plazos previstos contratos de trabajo, cuando este requisito sea exigible, así como no presentar una copia de estos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para su conocimiento y registro. Infracción muy grave

11 a 20 UIT

5-10% 11-15% 16-20% 21-40%

41-50% 51-80%

81-100%

- El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratación a plazo determinado, cualquiera que sea la denominación de los contratos, su desnaturalización, su uso fraudulento y su uso para violar el principio de no discriminación.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

De acuerdo al numeral 2 del artículo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción en el caso de micro y pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, tanto en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa más de una vez una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremento se producirá de la siguiente manera: • Para el caso de reiteración de multas leves, estas se incrementarán en un 25% de la sanción impuesta. • Para el caso de reiteración de multas graves, estas se incrementarán en un 50% de la sanción impuesta. • Para el caso de reiteración de multas muy graves, estas se incrementarán en un 100% de la sanción impuesta.

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CapÍtulo II

La remuneración: condiciones de pago y protección

I.

La remuneración

1. ¿Qué es la remuneración? La remuneración es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo; y es que la entrega de una remuneración es la obligación de todo empleador como contraprestación por la fuerza de trabajo que pone a su disposición el trabajador. Consiguientemente, siempre que se verifique que el empleador tuvo la posibilidad de disponer de la fuerza de trabajo ofrecida por el trabajador estará en la obligación de efectuar el pago de la correspondiente remuneración. JURISPRUDENCIA La existencia del contrato de trabajo depende única y exclusivamente de la permanencia de los elementos que lo caracterizan: prestación de servicios, percepción de una remuneración, subordinación o dependencia y el cumplimiento de una jornada legal o contractual mínima. En tal sentido, al darse su verificación, resultará totalmente irrelevante la denominación que las partes le hayan dado a dicho contrato (Expediente N° 105-89-1JTA-Arequipa, Data 35 000, GJ).

41

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

2. ¿Cuál es la definición legal que existe sobre la remuneración en nuestro país? Según la legislación nacional, constituye remuneración todo lo que los trabajadores reciben por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición, esto es, que le represente una ventaja patrimonial. Asimismo, se llega a considerar de forma expresa en la legislación que las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tiene naturaleza remunerativa. En esa medida, la remuneración ha merecido protección constitucional, ya que mediante ella los trabajadores procuran, tanto para ellos como para sus familias, el bienestar material y espiritual; razón por la que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 6

3. ¿Cuáles son los criterios que tienen incidencia en la determinación de la remuneración en nuestra legislación? Los criterios que tienen incidencia en la clasificación de las remuneraciones en nuestra legislación son los que a continuación se detallan: • Por la forma de determinación: unidad de tiempo o unidad de trabajo (comisión y destajo). • Por la forma de pago: en efectivo o en especie. • Por la oportunidad de pago: semanal, quincenal, mensual o por un periodo mayor. • Según como esté integrada la remuneración: remuneración fija o remuneración variable o imprecisa.

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LA REMUNERACIÓN: CONDICIONES DE PAGO Y PROTECCIÓN

• Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 8. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN Por unidad de tiempo (valor hora) Por la forma de determinación

Por la forma de pago CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN Por la oportunidad de pago

Por la forma como se integra la remuneración

Por unidad de trabajo u obra (según el trabajo producido) En efectivo (en moneda de curso legal o en moneda)

Destajo (piezas elaboradas, metros) Comisión (productos vendidos o colocados en el mercado)

Pago en especie (mediante bienes u objetos) Depósitos semanales, quincenales o mensuales Remuneración básica o fija (el mismo monto todos los meses) Remuneración variable o imprecisa (ingreso que no es constante ni en cantidad ni en monto)

4. ¿El trabajador, aparte de la remuneración semanal, quincenal o mensual, fija o variable que le abona su empleador por los servicios prestados, goza de otros ingresos y/o beneficios que tengan igual naturaleza que la remuneración? En efecto, por mandato expreso de la actual normativa, el trabajador percibe del empleador diversos ingresos y/o beneficios que tienen igual naturaleza que la remuneración. Así, encontramos a la asignación familiar, las gratificaciones legales y vacaciones. 43

guía práctica de PRObanza de la relación laboral CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN

Trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva.

Asignación familiar

Tengan hijos menores a su cargo o hijos mayores que estén cursando estudios superiores (hasta un máximo de seis años desde que adquirió la mayoría de edad). Percibirán el 10% de la Remuneración Mínima Vital, desde que se acredite la paternidad o maternidad.

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN

Gratificaciones legales

Se otorgan en los meses de julio y diciembre. Son de libre disposición .

Es un derecho que se configura como un beneficio en virtud del contrato de trabajo. Vacaciones

El pago que otorga durante esas fechas es considerado como remuneración para todo efecto legal.

JURISPRUDENCIA El artículo quinto del Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 035-90-TR establece que para tener derecho a percibir la asignación familiar, el trabajador tenga relación laboral vigente y mantener uno o más hijos menores de dieciocho años, estando obligado el trabajador a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere; en ese sentido, el requisito de tener el vínculo laboral vigente no implica que al cesar este el trabajador no pueda reclamar el derecho originado durante la misma, constituyendo más bien el límite para su percepción, y la obligación del trabajador de acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere puede ser ejercida en el proceso judicial en

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LA REMUNERACIÓN: CONDICIONES DE PAGO Y PROTECCIÓN

el cual se discute precisamente la naturaleza jurídica de la relación habida entre las partes (Expediente Nº 1966-2005 BE (A-S), Data 35 000, GJ). Las gratificaciones percibidas por el trabajador durante el año, entendidas como aquellas que por mandato legal se otorgan por motivo de Fiestas Patrias y Navidad, si bien es cierto tienen la calidad de remuneraciones, no tienen la misma calidad que aquellas otras gratificaciones que puedan entregarse al trabajador y que excedan a las dos legales (Casación N° 1502-2000-Piura, Data 35 000, GJ).

5. ¿Qué otros ingresos puede percibir el trabajador? El trabajador durante el tiempo de vigencia del contrato de trabajo puede recibir del empleador diversos ingresos. Sin embargo, dichos ingresos no tienen una naturaleza similar a la remuneración. Siendo ello así, se mencionan los siguientes: Ingreso

Características

Gratificaciones extraordinarias que perci- Las gratificaciones extraordinarias son sumas ba el trabajador ocasionalmente a título de de dinero otorgadas por el empleador proliberalidad del empleador ducto de un acto de liberalidad, a título de gracia o por su propia voluntad. No son otorgadas como contraprestación por los servicios del trabajador y o por motivo alguno. Bonificación por cierre de pliego Materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o por laudo arbitral. Participación en las utilidades de la El derecho de los trabajadores de parempresa ticipar en las utilidades en la empresa está regulado por ley. Sin embargo, también pueden ser otorgadas por mandatos contenidos en convenios individuales o colectivos. Costo o valor de las condiciones de Por ejemplo: ropa de trabajo, herramientrabajo tas, útiles de aseo que se apliquen a la labor desempeñada. La canasta de Navidad o similares Beneficio otorgado a los trabajadores con ocasión de las fiestas navideñas, Fiestas Patrias, Día de la Madre o el Padre, etc.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

El valor del transporte La asignación o bonificación por educación

Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, por nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, en cantidad razonable, para el consumo directo del trabajador y su familia. Sumas entregadas al trabajador con ocasión de sus funciones o desempeño de su labor. La alimentación que se entrega como condición de trabajo. Las prestaciones alimentarias bajo la modalidad de suministro indirecto.

Está referido al monto de dinero otorgado al trabajador para su traslado a la asistencia al centro de trabajo. Esta comprende a las otorgadas con ocasión de los estudios del trabajador o de sus hijos, de ser el caso, sean estos preescolares, escolares, superiores, técnicos o universitarios. Su entrega procede ya sea por convenio individual o colectivo, por decisión unilateral del empleador o por costumbre.

Por ejemplo: aguas gaseosas, cerveza, ropa, etc. Por ejemplo: movilidad, viáticos, gastos de representación, etc., que no se conviertan en un beneficio patrimonial. Por ejemplo: campamento minero, trabajadores de hoteles. Esta modalidad de prestaciones alimentarias incluye las otorgadas a través de empresas administradoras que tienen convenio con el empleador a través de la entrega de cupones, vales u otros análogos.

5.1. ¿Cuál es la importancia de reconocer los ingresos que tienen una naturaleza similar a la remuneración de aquellos otros que no la tienen? La importancia radica en el hecho de que aquellos conceptos que tienen igual naturaleza contraprestativa que la remuneración ingresan en el cálculo de determinados derechos y/o beneficios sociales, a decir, en el cálculo del pago por el trabajo en sobretiempo u “horas extras”, de la compensación por tiempo de servicios, de gratificaciones legales, de aportes al sistema privado de pensiones, etc. Así, dichos conceptos remunerativos se deberán tener en cuenta para todo efecto legal.

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LA REMUNERACIÓN: CONDICIONES DE PAGO Y PROTECCIÓN

En tanto que aquellos ingresos que se determinen como no remunerativos, esto es, que no tengan una naturaleza contraprestativa similar a la remuneración, no ingresarán en el cálculo de los derechos y/o beneficios sociales que correspondan, consiguientemente, al no considerar estos conceptos en el cálculo de derechos y/o beneficios sociales, se incentiva a que el empleador las conceda o continúe otorgándolas.

II.

La Remuneración Mínima Vital y la remuneración integral

1. ¿Qué es la Remuneración Mínima Vital? La Remuneración Mínima Vital (RMV) es el monto mínimo que un trabajador de la actividad privada percibe como contraprestación por sus servicios prestados. La RMV se aplica a todos los que trabajan cuatro o más horas diarias; a aquellos que laboran menos se le abona la parte proporcional de la remuneración. No puede ser reducida unilateralmente o por acuerdo entre el empleador y el trabajador. En caso de que el trabajador labore menos de cuatro (4) horas diarias en promedio, percibirá por lo menos el equivalente de la parte proporcional de la RMV, tomándose como base de cálculo el correspondiente a la jornada ordinaria del centro de trabajo donde presta servicios. Las remuneraciones mínimas son reguladas por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. • Base legal: D.L. Nº 14222: art. 1.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

EVOLUCIÓN DE LA REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Dispositivos

Monto de Remuneración Mínima Vital

Fechas

Vigencia

03/08/97

01/09/97 al 09/03/2000

S/. 345.00

D.U. Nº 012-2000

09/03/2000

10/03/2000 al 14/09/2003

S/. 410.00

D.U. Nº 022-2003

13/09/2003

15/09/2003 al 31/12/2005

S/. 460.00

D.S. Nº 016-2005-TR

29/12/2005

01/01/2006 al 30/09/2007

S/. 500.00

D.S. Nº 022-2007-TR

29/09/2007

01/10/2007 al 31/12/2007

S/. 530.00

D.S. Nº 022-2007-TR

29/09/2007

A partir del 01/01/2008

S/. 550.00

D.U. Nº 074-97

2. ¿Qué conceptos integran la Remuneración Mínima Vital? Se consideran parte de la RMV los alimentos crudos o por prepararse que se entreguen al trabajador como parte de su remuneración y que sean de su libre disposición. Consiguientemente, la partes de la relación laboral deben valorizar la remuneración en especie, si no existe acuerdo, se tendrá en cuenta el valor de la alimentación en una proporción que no excederá del 25% de la RMV, si comprende desayuno, almuerzo y comida. • Base legal: D.L. Nº 14222: art. 10.

3. ¿Qué conceptos no integran la Remuneración Mínima Vital? No son considerados parte de la RMV los alimentos preparados que se entregan al trabajador para su consumo directo en el centro de trabajo, ni tampoco los beneficios que no resulten susceptibles de evaluación cierta e inmediata. Cualquier otro pago en especie que forma parte de la remuneración del trabajador pueda computarse a efectos del pago de la RMV. Tampoco son considerados parte de la RMV las primas de estímulo a la producción, las bonificaciones o recargos por guardia nocturna,

48

LA REMUNERACIÓN: CONDICIONES DE PAGO Y PROTECCIÓN

las horas extras y pagos por feriados, así como las sumas que no sean de libre disposición por el trabajador. • Base legal: D.L. Nº 14222: art. 13.

4. ¿Los comisionistas y trabajadores a destajo tendrán derecho a percibir la Remuneración Mínima Vital? Los comisionistas tienen derecho a la RMV siempre y cuando presten sus servicios de forma exclusiva para un solo empleador. Sin embargo, se debe tener en cuenta que a los comisionistas puros, esto es, aquellos a quienes se les paga una remuneración calculada íntegramente por las comisiones que obtienen y que no cuentan con una remuneración básica o fija, se les debe comparar, al vencimiento de cada mes, las comisiones percibidas con la RMV, debiendo el empleador pagar la diferencia, si las primeras son diferentes a la segunda. De tratarse de comisionistas mixtos, se comparan el sueldo básico y las comisiones percibidas con la RMV, y se procede de la misma forma que en el caso de los comisionistas puros. Por otra parte, los trabajadores a destajo (unidad de obra, tarea o pieza) que laboran en la jornada máxima legal o contractual deberán percibir la RMV, respectivamente. • Base legal: R.M. Nº 091-92-TR: art. 13.

5. ¿Cuál es la diferencia que existe entre la Remuneración Mínima Vital y la remuneración integral? La RMV es el monto mínimo que un trabajador de la actividad privada percibe como contraprestación por sus servicios. En cambio, la remuneración integral es aquel monto que el empleador pacta con el trabajador por un monto mensual no menor a dos UIT.

49

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

La remuneración integral es computada por periodo anual y comprenderá todos los derechos legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepción de la participación de las utilidades. 6. ¿Qué conceptos comprende la remuneración integral? El convenio mediante el cual se establece la remuneración integral debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisión unilateral del empleador, o si excluye uno o más de ellos. Así, a falta de precisión, se debe entender que comprende a todos los beneficios, con la sola excepción de la participación de las utilidades. • Base legal: D.S. 003-97-TR: art. 8.

7. ¿Existe alguna periodicidad en el pago de la remuneración integral? Las partes son las que determinarán la periodicidad de pago de la remuneración integral. Así, si se establece una periodicidad mayor a la mensual, el empleador debe registrar mensualmente en la planilla el importe de la alícuota correspondiente a cada mes de labores. Asimismo, el empleador deberá realizar las aportaciones mensuales de ley que afecten dicha remuneración, deduciendo dichos montos en la oportunidad que corresponda. • Base legal: D.S. 003-97-TR: art. 8.

III. Modificación de la remuneración 1. ¿Puede modificarse la remuneración? La remuneración puede modificarse en el tiempo, esto es, la remuneración puede aumentarse o reducirse. Sin embargo, como principio 50

LA REMUNERACIÓN: CONDICIONES DE PAGO Y PROTECCIÓN

general la remuneración del trabajador no puede ser reducida por voluntad general, pues únicamente puede reducirse cuando media aceptación expresa del trabajador. Siendo ello así, la reducción inmotivada de la remuneración se considera como un acto de hostilización equiparable al despido. AUMENTO Y REDUCCIÓN DE LA REMUNERACIÓN

Aumento

Reducción

se produce por

- Por acuerdo de partes. - Por voluntad unilateral del empleador. - Por resultado de una negociación colectiva. - Por laudo arbitral. - Mediante resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo que ponga término a la huelga prolongada excesivamente en el tiempo que comprometa gravemente a la empresa, derive de actos de violencia o que asuma características graves por sus consecuencias.

se produce por

- La reducción de la remuneración procede por acuerdo entre trabajador y empleador. - La reducción de la remuneración es inválida, en aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos, cuando se pacta una cantidad menor a la Remuneración Mínima Vital.

JURISPRUDENCIA La remuneración de los trabajadores puede generalmente incrementarse entre otras formas por: 1) mandato de la ley, 2) acuerdo de las partes a través de un convenio colectivo; y, 3) por decisión unilateral del empleador, en ejercicio de sus facultades de dirección y administración (Casación N° 221-2006-Lima, Data 35 000, GJ). La reducción remunerativa solamente será válida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reducción inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se encuentra prohibido por

51

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

ley y se considera un acto hostilizatorio (Casación N° 2224-2005Lima, Data 35 000, GJ). Los intereses sobre incremento de remuneraciones o beneficios económicos acordados en convención colectiva o dispuestos por laudo arbitral que deban abonarse retroactivamente se devengan a partir del día siguiente del que se celebra o se lauda la convención colectiva o de la fecha que se señale en ella para su cumplimiento (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1999. Trujillo. Acuerdo 04-99, Data 35 000, GJ).

IV. Pago de la remuneración 1. ¿Cómo debe efectuarse el pago de la remuneración? El pago de la remuneración, así como sus reintegros, debe hacerse en forma directa al trabajador, salvo que se trate de apoderado que tenga la calidad de cónyuge, hijo, hermano mayor o padre del trabajador. Solo a falta o impedimento de estos podrá ser designada cualquier otra persona. A efectos del otorgamiento del poder por parte del trabajador a terceros debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1. Más de una unidad impositiva tributaria 2. Media unidad impositiva tributaria 3. Cantidades menores a media unidad impositiva tributaria

Escritura pública Poder fuera de registro Carta poder con firma legalizada por notario o, a falta de este, por juez de paz

El incumplimiento total o parcial por parte del empleador del pago oportuno de las remuneraciones y demás beneficios sociales origina que dichos montos devenguen automáticamente el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva. Así, de acuerdo con el Decreto Ley Nº 25920, el interés legal laboral no es capitalizable y se devenga a partir del día siguiente a aquel en que 52

LA REMUNERACIÓN: CONDICIONES DE PAGO Y PROTECCIÓN

se produce el incumplimiento, hasta el de su pago efectivo, sin que sea necesario que el trabajador afectado exija, judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación por parte del empleador o pruebe haber sufrido daño alguno. • Base legal: D.L. Nº 14044: arts. 1 y 2. D. L. Nº 25920: art. 1.

JURISPRUDENCIA El pago de intereses sobre deudas laborales actualizadas no se encuentra regulado en la Ley N° 25920, por lo que, frente a dicho vacío normativo debe concluirse que si se actualiza una deuda laboral, trayendo a valor presente una deuda adquirida en el pasado, utilizando como factor de actualización la Remuneración Mínima Vital, el cálculo de intereses procede desde el día siguiente a la fecha de actualización de la deuda (Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Regional Laboral 2008. Tema N° 3, Data 35 000, GJ).

V. Sobre la protección de la remuneración 1. ¿Cuál es la protección legal que nuestro ordenamiento brinda a la remuneración? El carácter alimentario de la remuneración determina que la legislación establezca ciertos parámetros que permiten su protección frente a terceros e incluso ante el empleador. Así tenemos lo siguiente:

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

a. Protección frente al empleador: Ante la reducción La Protección frente al empleador

Ante los descuentos

Reducción de la remuneración. Solo se puede reducir la remuneración si el trabajador acepta.

No se puede descontar parte de la remuneración, salvo por los siguientes motivos

Legales

Aporte a los sistemas de pensiones (AFP u ONP) e Impuesto a la Renta

Judiciales

Descuentos para garantizar obligaciones alimenticias

Voluntarios

Decididos por el trabajador y admitidos por la ley, con el objeto de pagar préstamos, comprar o arrendar una vivienda, etc.

b. Protección frente a terceros: Protección frente a los acreedores del trabajador

Son inembargables las remuneraciones que no excedan de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (cada URP equivale al 10% de la UIT), siendo el exceso embargable hasta una tercera parte.

Conceptos remunerativos considerados créditos laborales para los efectos de la protección y prioridad de pago

La Protección frente a terceros

Entre dichos conceptos tenemos a las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones, todos los beneficios establecidos por ley, los aportes impagos a los sistemas pensionarios (SNP y SPP) y los intereses. Los conceptos calificados como crédito laboral tienen prioridad sobre cualquier otra obligación de la empresa o empleador, o de quien sustituya parcial o totalmente a estos.

Protección frente a los acreedores del empleador

Pago preferencial

Los bienes de la empresa o empleador se encuentran afectos al pago del íntegro de los créditos laborales adeudados. La Ley General del Sistema Concursal reconoce el orden preferente del pago de los créditos laborales, dándoles preferencia sobre otros créditos.

54

LA REMUNERACIÓN: CONDICIONES DE PAGO Y PROTECCIÓN

VI. Las infracciones a la normativa sobre remuneraciones 1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre remuneraciones? Las infracciones al marco normativo sobre remuneraciones se pueden apreciar en la siguiente tabla: Tipo de infracción

Base de cálculo

Infracción grave

6 a 10 UIT

Número de trabajadores afectados 1-10

11-20

5-10% 11-15%

21-50

51-80

16-20% 21-40%

81-110

111-140

141 a +

41-50%

51-80% 81-100%

- No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de estos en fraude a ley. Infracción muy grave

11 a 20 UIT

5-10% 11-15%

16-20% 21-40%

41-50%

51-80% 81-100%

- No pagar la remuneración mínima correspondiente.

De acuerdo al numeral 2 del artículo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción en el caso de micro y pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, tanto en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por más de una vez una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremento se producirá de la siguiente manera: • Para el caso de reiteración de multas leves, estas se incrementarán en un 25% de la sanción impuesta. • Para el caso de reiteración de multas graves, estas se incrementarán en un 50% de la sanción impuesta. • Para el caso de reiteración de multas muy graves, estas se incrementarán en un 100% de la sanción impuesta. 55

- N

CapÍtulo III

El pago de las gratificaciones legales

I. Las gratificaciones legales 1. ¿Cuál es la definición y regulación del pago de las gratificaciones legales? Las gratificaciones legales se constituyen en aquel beneficio social que surgen en virtud de aquel vínculo laboral que mantienen el empleador y trabajador. Este beneficio se otorga dos (2) veces al año y sus abonos deben efectuarse en la primera quincena de los meses de julio y diciembre de cada año, de modo que el pago de este beneficio coincide con las Fiestas Patrias y Navidad. Es opinión mayoritaria señalar que las gratificaciones legales tienen como finalidad cubrir los gastos en los que incurre el trabajador en las fechas festivas mencionadas, ya sea por esparcimiento, compras u otros análogos. La Ley Nº 27735 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, determinan los requisitos con los que debe cumplir los trabajadores con la finalidad de que los empleadores se encuentren obligados a su pago.

57

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Base legal: Ley Nº 27735: art. 1.

2. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley y su reglamento? Tanto en la ley como en su reglamento se establece que tienen derecho a este beneficio todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, es decir, todos aquellos trabajadores de empresas privadas o entidades públicas que por norma expresa se encuentran sujetas al régimen laboral de la actividad privada. De tal suerte, este beneficio resulta de aplicación sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo, a decir, contrato a plazo indeterminado o sujeto a modalidad o a tiempo parcial. Entonces, también tienen derecho al mentado beneficio los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores y los trabajadores extranjeros. Contrariamente, se encuentran excluidos del goce de este beneficio aquel personal que presta servicios al amparo de cualquier modalidad formativa laboral o que se encuentre contratado en virtud de un contrato de locación de servicios, a razón de que en dichas relaciones no existe un vínculo laboral. • Base legal: Ley Nº 27735: art. 6. D.S. Nº 005-2002-TR: art. 2.

JURISPRUDENCIA Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a percibir dos gratificaciones al año, una en Fiestas Patrias y la otra en Navidad. Se encuentran comprendidos en los alcances de los beneficios de esta ley los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y del tiempo de prestación de servicios que vinieren realizando (Casación N° 898-2001-Arequipa, Data 35 000, GJ).

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EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES

A pesar de que el contrato de trabajador extranjero del actor no consideraba el pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, percibiendo beneficios superiores a los de los trabajadores nacionales porque su remuneración tenía la calidad de integral, dichas gratificaciones resultaban exigibles porque el trabajador extranjero tiene derecho a los beneficios establecidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, siendo uno de esos derechos precisamentedelas mencionadas gratificaciones (Casación 1936-98-Lima, del tiempo prestación de servicios que vinieren realizandoN°(Casación N° 898-2001Arequipa, Data 000,GJ). GJ) Data 3535 000,

3.

“A pesar de que el contrato de trabajador extranjero del actor no consideraba el pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, percibiendo beneficios superiores a los de los porque y su oportunidad remuneración teníade la calidad integral; trabajadores ¿Cuál esnacionales el periodo pago de para lasdichas gratifigratificaciones resultaban exigibles porque el trabajador extranjero tiene derecho a los caciones legales? beneficios establecidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, siendo uno de esos derechos precisamente las mencionadas gratificaciones Las gratificaciones legales (Casación N° 1936-98-Lima, Data 35 000,se GJ)deben abonar en la primera quincena

de los meses de julio y diciembre, pues así lo establece claramente la ley que3.determina el otorgamiento depago estepara beneficio. El periodo que se deberá ¿Cuál es el período y oportunidad de las gratificaciones legales? computar será desde el primer día del primer mes del semestre que coLas gratificaciones legales se deben abonar en la primera quincena de los meses de julio y rresponda y julio-diciembre) el último día del mes en diciembre, (enero-junio pues así lo establece claramente la ley quehasta determina el otorgamiento de este El período que se deberá computar será desde el primer día del primer mes del quebeneficio. termina el periodo. semestre que corresponda (Enero - Junio y Julio - Diciembre) hasta el último día del mes en que termina el período.

Fecha límite para el abono de la gratificación por Fiestas Patrias

PRIMER SEMESTRE DEL AÑO

Gratificación por fiestas

Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio

“X” Plazo para el pago de la gratificación durante la primera quincena del mes de julio.

JULIO do.

lu.

ma. X

mi. X

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vi. X

sá. X

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X

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X

X

X

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X

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

Fecha límite para el abono de la gratificación por Navidad

SEGUNDO SEMESTRE DEL AÑO

Gratificación por Navidad

Julio Agosto Setiembre Octubre Noviembre Diciembre

“X” Plazo para el pago de la gratificación durante la primera quincena del mes de julio.

DICIEMBRE do.

lu. X

ma. X

mi. X

ju. X

vi. X

sá. X

X

X

X

X

X

X

X

X

X 15

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31

El plazo para que se efectúe el abono de aquel beneficio, es indisponible para las partes, lo cual implica que el pago de las gratificaciones legales no puede ser modificado ni postergado por más acuerdo privado que exista, pues de ser el caso, ese acuerdo es nulo e inexistente por tanto, configurado una verdadera contingencia administrativa y El plazoy, para quesesehaefectúe el abono de aquel beneficio es indispojudicial para el empleador.

nible para las partes, lo cual implica que el pago de las gratificaciones Entonces, las gratificaciones legales deben pagarse necesariamente en las fechas legales no puede ser modificado ni postergado por más acuerdo privado expresamente establecidas por la ley, esto es, hasta el 15 de julio y 15 de diciembre, no quesiendo exista, pues de ser el caso ese acuerdo es nulo e inexistente y, por posible adelantar ni diferir su pago, aun si mediase un acuerdo de las partes. lo tanto, se ha configurado una verdadera contingencia administrativa y 3. ¿Cómo se efectúa el cálculo por el semestre computable para el pago de la judicial para elporempleador. Gratificación Navidad? En lo que se refiere al pago de la Gratificación por Navidad, la misma que debe ser pagada Entonces, las gratificaciones legales deben pagarse necesariamente hasta el 15 de diciembre, surge una situación singular que merece la pena destacar.

en las fechas expresamente establecidas por la ley, esto es, hasta el 15 de Por mandato legal, se tiene que toda gratificación legal se determina y paga teniendo en juliocuenta y 15el semestre de diciembre, no siendo posible adelantar ni diferir su depago, que corresponda, los meses completamente laborados y los días servicios efectivos. aun si mediase un acuerdo de las partes. 4.

Empero, para el pago de la gratificación por navidad, se observa que para efectos del cómputo de la gratificación, se presume que el trabajador labora durante todo el mes de diciembre, le faltan 15el díascálculo de prestación efectiva labores. Por ejemplo, quien ¿Cómopese sea que efectúa por el desemestre computable ingresó a trabajar el 1° de diciembre, al 15 de este mes tendrá derecho a un sexto (1/6) del para el desila gratificación por Navidad? beneficio, estopago es, como hubiese prestado servicios efectivos durante todo el último mes del año.

En lo que se refiere al pago de la gratificación por Navidad, que debe Aquella presunción y aplicación del pago de la gratificación por navidad no generaría ser mayores pagadainconvenientes hasta el 15endeel diciembre, surge una situación singular que mesupuesto de que el trabajador efectivamente labore durante todo el mes de diciembre; en cambio, las complicaciones se presentan cuando el trabajador rece la pena destacar. no presta servicios efectivos a partir del décimo sexto día de aquel mes. En este último supuesto, consideramos que el empleador deberá descontar de la liquidación de beneficios sociales no únicamente los días faltantes sino todo el sexto (1/6) correspondiente al mes de

60

EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES

Por mandato legal se tiene que toda gratificación legal se determina y paga teniendo en cuenta el semestre que corresponda, los meses completamente laborados y los días de servicios efectivos. Empero, para el pago de la gratificación por Navidad se observa que a efectos del cómputo de la gratificación se presume que el trabajador labora durante todo el mes de diciembre, pese a que le faltan 15 días de prestación efectiva de labores. Por ejemplo, quien ingresó a trabajar el 1 de diciembre, al 15 de este mes tendrá derecho a un sexto (1/6) del beneficio, esto es, como si hubiese prestado servicios efectivos durante todo el último mes del año. Aquella presunción y aplicación del pago de la gratificación por Navidad no generaría mayores inconvenientes en el supuesto de que el trabajador efectivamente labore durante todo el mes de diciembre; en cambio, las complicaciones se presentan cuando el trabajador no presta servicios efectivos a partir del décimo sexto día de aquel mes. En este último supuesto, consideramos que el empleador deberá descontar de la liquidación de beneficios sociales no únicamente los días faltantes sino todo el sexto (1/6) correspondiente al mes de diciembre pues este no fue completado, ya que la ley exige completar el mes calendario del semestre.

Fecha límite para el abono de la gratificación por Navidad

SEGUNDO SEMESTRE DEL AÑO

Gratificación por Navidad

Julio Agosto Setiembre Octubre Noviembre Diciembre

DICIEMBRE do.

lu. 1

ma. 2

mi. 3

ju. 4

vi. 5

sá. 6

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9

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Y

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Y

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Y

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Y

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“Y” días en los cuales el trabajador aún no presta servicios efectivos para su empleador. Base Legal: D.S. Nº 005-2002-TR: art. 3, num. 3.4

3. ¿Cuáles son los requisitos legales para el goce del beneficio?

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Como ya se indicó, tienen derecho a este beneficio todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a decir, todos aquellos trabajadores de empresas privadas o entidades públicas, que por norma expresa, se encuentran sujetas al Régimen Laboral de la Actividad Privada.

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Base legal: D.S. Nº 005-2002-TR: art. 3, num. 3.4.

5. ¿Cuáles son los requisitos legales para el goce del beneficio? Como ya se indicó, tienen derecho a este beneficio todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a decir, todos aquellos trabajadores de empresas privadas o entidades públicas, que por norma expresa se encuentran sujetas al régimen laboral de la actividad privada. Sin embargo, no es suficiente estar dentro del universo de trabajadores favorecidos sino que, además, es necesario que el trabajador se encuentre prestando de forma efectiva sus servicios al 15 de julio y 15 de diciembre; en caso contrario, no tendrá derecho a percibir la gratificación que corresponda. Si bien es cierto que las premisas que anteceden se constituyen en un regla genérica para el pago de las gratificaciones legales, también es cierto que por mandato legal existen supuestos y/o circunstancias excepcionales en los que sin que el trabajador esté prestando de forma efectiva sus servicios en las mencionadas fechas, tiene igualmente el derecho de recibir el abono que corresponda por este beneficio. Estas exclusiones legales son: a. El periodo de tiempo que corresponde al descanso vacacional del trabajador. b. El periodo de tiempo en el cual el trabajador se encuentra de licencia con goce de haberes. c. El periodo de tiempo constituido por el descanso o licencia determinada por las normas de seguridad social y que establecen el pago de prestaciones económicas (subsidios). d. Cuando el trabajador no presta servicios efectivos por alguna causa o motivo, pero que la ley entiende como día laborado para todo efecto legal, a decir: 62

EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES

- La licencia o permiso sindical hasta el límite de treinta (30) días por año, por dirigente. - Los días de suspensión de los efectos del contrato de trabajo cuando se comprueba que la causal invocada es inexistente o improcedente. - Los días que transcurran luego de un despido nulo declarado como tal y hasta que el trabajador es efectivamente repuesto. - Los días de suspensión de la relación de trabajo como consecuencia del cierre temporal del establecimiento en aplicación de una sanción de índole tributaria al empleador. - La suspensión de las labores por caso fortuito o fuerza mayor. • Base legal: Ley Nº 27735: art. 6. D.S. Nº 005-2002-TR: art. 2.

JURISPRUDENCIA Si el trabajador convino con su empleador para el otorgamiento de una licencia sin goce de haber en los meses de julio y diciembre, y no se ha acreditado el error, dolo u otro vicio de la voluntad en la celebración del acuerdo, máxime si efectivamente el trabajador hizo uso de dichas licencias en dichos meses, ni denunciando ante las autoridades competentes tales hechos, teniéndose que esos documentos llevan la firma de decenas de trabajadores, no se cumplen los requisitos que exige la ley (una prestación efectiva en dichos meses), por lo que el beneficio de pago de gratificaciones no puede ampararse (Expediente N° 4848-97-DA-S, Data 35 000, GJ). Para tener derecho a la gratificación es requisito indispensable que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponde percibir el beneficio. Complementariamente, son requisitos para tener derecho a percibir las gratificaciones estar efectivamente

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

laborando en el mes en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refieren los Decretos Leyes N°s 22482 y 18846. En tal sentido, cuando la ley se refiere a que el trabajador se encuentre trabajando para tener derecho a la gratificación, debemos entender que se refiere a la prestación de labores efectivas (Casación N° 968-2001-Santa, Data 35 000, GJ). De acuerdo a las normas que regulan el otorgamiento de las gratificaciones legales para los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, el derecho a percibir las gratificaciones se origina siempre que el trabajador se encuentre efectivamente laborando en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio, es decir, en las quincenas de julio y diciembre, respectivamente (Resolución N° 0425-2004/TDC-Indecopi, Data 35 000, GJ).

6. ¿Cuál es la remuneración computable para el pago de las gratificaciones legales? Como bien se sabe, si el trabajador ha laborado durante todo el semestre que corresponda (enero-junio y julio-diciembre), el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba en la oportunidad en que se le abone el beneficio. En cambio, si únicamente ha laborado unos meses, le corresponderá como pago la parte proporcional a dicha remuneración, a razón de los meses calendarios completos laborados en cada uno de los semestres computables. Para este efecto, se considera como remuneración a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición, es decir, entre otras, la alimentación en dinero, asignación familiar, bonificación por riesgo de caja o manejo de fondos, bonificación por tiempo de servicios, bonificación por 25 o 30 años de servicios, bonificación por turno rotativo, bonificación por zona, comisiones, destajo, gratificaciones ordinarias anuales, horas extras, sueldo básico y el jornal básico. 64

EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES

Se excluyen de la remuneración computable los conceptos contemplados en el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Empero, el estado de la cuestión radica en saber discernir cuál es la remuneración que debemos considerar para el mencionado cómputo, dado que existe una prescripción reglamentaria que es la antípoda de lo establecido expresamente por la ley. Aquella aludida prescripción reglamentaria establece que “la remuneración computable será la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”, en tanto que el artículo 2 de la Ley Nº 27735 dispone que “la remuneración computable será la que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”. Es obvio que en este último supuesto estamos haciendo referencia a la remuneración que el trabajador percibe al 15 de julio para la gratificación por Fiestas Patrias y 15 de diciembre para la de Navidad, pues son las fechas máximas o límites en las que se debe pagar el beneficio. Entonces, de un estricto y crítico análisis se aprecia que ambas disposiciones son incongruentes entre sí, y lo más grave aún es, que una norma reglamentaria vulnera lo normado en una ley. Así pues, si realizamos un aplicación irrestricta de lo estipulado en el reglamento, tenemos para el caso del pago de la gratificación de Navidad que la remuneración computable sería la vigente al 30 de noviembre, la cual no necesariamente coincidiría ni correspondería con la remuneración vigente en la oportunidad de pago del beneficio, a decir, el 15 de diciembre, puesto que el empleador podría haberle otorgado a su trabajador un incremento en los primeros días del mes de diciembre y con efectos inmediatos para todo efectos legales. En consecuencia, somos de la opinión que debe primar lo dispuesto en la ley en desmedro de la disposición reglamentaria en función a los principios de legalidad y jerarquía normativa, por lo que se deberá considerar como remuneración computable para el pago de las gratificaciones legales las remuneraciones vigentes al 15 de julio y 15 de diciembre, y no la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, según sea el caso.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Base legal: Ley Nº 27735: art. 2. D.S. Nº 005-2002-TR: arts. 3 y 5.

7. ¿Para el cálculo de las gratificaciones legales se debe tener en consideración las remuneraciones complementarias y variables? De acuerdo a lo preceptuado en la ley, la remuneración computable para las gratificaciones legales está conformada por el sueldo básico más todas aquellas cantidades que regularmente percibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación a sus labores, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos, cualquiera sea su origen o denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. En el caso de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, se considera que dichas cantidades son percibidas de forma regular cuando el trabajador las ha percibido, cuando menos, en tres oportunidades dentro de los seis (6) meses anteriores al goce del beneficio, en cuyo caso para su incorporación se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis. La referida regla es aplicable tanto para aquellos trabajadores que perciben un sueldo básico más comisiones, denominados “comisionistas mixtos”, como para quienes únicamente perciben comisiones, llamados también “comisionistas puros”. Asimismo, aquella regla que permite determinar el monto de la remuneración variable o imprecisa se aplica en el caso que el trabajador haya realizado trabajo en sobretiempo u “horas extras” en el semestre. Consiguientemente, resulta claro que para la gratificación por Fiestas Patrias el monto se determinará en función del promedio de lo percibido por el trabajador en los meses comprendidos entre enero y junio. Sin embargo, el inconveniente surge cuando se procede a determinar el monto de la gratificación por Navidad, ya que al 15 de diciembre no ha transcurrido el semestre que corresponde desde que finaliza el primer semestre del año (enero-junio), pues por un mandato expreso las gratificaciones legales se determinan teniendo en cuenta los meses completamente laborados. 66

EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES

En la casuística se aprecia que para la gratificación por navidad, al momento de calcular las comisiones u “horas extras” a fin de obtener el promedio de las remuneraciones complementarias y/o variables de los comisionistas y del trabajo en sobretiempo, el total de meses comprendidos en el semestre julio-diciembre no permite reunir los seis (6) meses que señala la ley. En atención a dicha cuestión, en la práctica se suele tomar la comisión percibida en el mes de junio que si bien no corresponde al semestre (julio-diciembre), es útil para cumplir con la exigencia normativa de obtener el promedio de los seis (6) meses anteriores a fin de incorporarse a la remuneración computable. Obviamente que este procedimiento se realiza por la defectuosa técnica legislativa de considerar un semestre en donde en realidad, al 15 de diciembre, no existe.

GRATIFICACIÓN POR FIESTAS PATRIAS

Se obtiene del promedio de los conceptos remunerativos percibidos en los meses de enero a junio.

GRATIFICACIÓN POR NAVIDAD

Se obtiene del promedio de los conceptos remunerativos percibidos en los meses de junio a noviembre, aun cuando estemos tomando el mes de junio que no corresponde al semestre julio-diciembre.

GRATIFICACIONES LEGALES DE LOS TRABAJADORES COMISIONISTAS PUROS O MIXTOS Y HORAS EXTRAS

8. ¿Qué ingresos del trabajador no forman parte de la remuneración computable? Según mandato expreso del artículo 19 del TUO del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, no se incluyen en la determinación de la remuneración computable para el pago de las gratificaciones legales los siguientes conceptos: a. Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o 67

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego. b. Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa. c. El costo o valor de las condiciones de trabajo. d. La canasta de Navidad o similares. e. El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados. f. La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. g. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva. h. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. i. Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. j. La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable 68

EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES

para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal. 9. ¿Cómo se efectúa el pago proporcional de las gratificaciones legales? Como ya se indicó, si el trabajador ha laborado durante todo el semestre que corresponda (enero-junio y julio-diciembre), el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba en la oportunidad en que se le abone el beneficio. En cambio, si únicamente ha laborado unos meses, le corresponderá como pago la parte proporcional a dicha remuneración en función de los meses calendarios completos laborados en cada uno de los semestres computables. De tal suerte, aquella persona que prestó sus servicios de forma subordinada durante cuatro meses percibirá cuatro sextos (4/6); cinco sextos (5/6) para quien solo laboró cinco meses, y así sucesivamente según los meses que completamente haya laborado. 10. ¿Las gratificaciones están inafectas de las obligaciones o tributos?



Mediante la Ley Nº 29351, Ley que reduce los costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, se ha dispuesto la incorporación del artículo 8-A a la Ley Nº 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, estableciendo lo siguiente: -

Las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, correspondientes al 2009 y 2010, NO se encontrarán afectas a:  Aportaciones  Contribuciones  Descuentos de índole alguna 69

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

-

Los únicos descuentos que estarán autorizados son:  Los establecidos por ley  Los autorizados por el trabajador

Adicionalmente, en los artículos 2 y 3 de la citada ley, se dispone que: -

La referida inafectación es aplicable –por el mismo periodo- a los aguinaldos o gratificaciones entregados a los trabajadores con régimen laboral del Sector Público.

-

El monto que los empleadores abonan a EsSalud (9%) por concepto de gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad –de los referidos periodos 2009 y 2010- deberán ser abonadas a los trabajadores bajo la modalidad de Bonificación Extraordinaria, la misma que tendrá carácter:  Temporal  No remunerativo  No pensionable.

De esta manera, con la entrada en vigencia de las modificaciones, el tratamiento de los aportes, contribuciones y otros descuentos, respecto al pago de las gratificaciones será el siguiente: Afectación

Aporte, contribución y/o descuento

SÍ

AFP/ONP EsSalud SCTR Senati Conafovicer Renta 5ta Alimentos Préstamos

X X X

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NO X X X X X

EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES

• Base legal: Ley Nº 29351 D.S. Nº 007-2009-TR

11. ¿A qué se denomina gratificación trunca? Los trabajadores que no tengan relación laboral al 15 de julio o al 15 de diciembre, pero que, por lo menos, hayan laborado un mes calendario completo tienen derecho a percibir las gratificaciones legales por el tiempo proporcional de labores que prestaron en el semestre que corresponda. A este beneficio se le conoce como “gratificación trunca” y debe ser abonado de conformidad con las reglas que se aplican para determinar la remuneración computable. Sin embargo, cabe señalar que la remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese. También se precisa que para estos fines se deberá considerar como días efectivamente laborales aquellos indicados en el numeral 4 del presente capítulo. Finalmente, se debe tener en cuenta que la gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese. • Base legal: D.S. Nº 005-2002-TR: art. 5.

12. ¿Hay incompatibilidad entre las gratificaciones legales con otro beneficio similar? El artículo 8 de la Ley Nº 27735 señala que la percepción de las gratificaciones legales es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que con igual o diferente denominación se reconozca al trabajador, en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre. Sin embargo, de coexistir, el trabajador solo tendrá derecho a percibir uno de ellos, esto es, el más favorable. La referida prescripción normativa contiene una cuestión particular que resulta interesante destacar y se encuentra relacionada con el uso de 71

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

los vocablos “de naturaleza similar”. Así, la interrogante inmediata que surge es la siguiente: ¿qué es lo que la ley quiere determinar con el uso de los mencionados vocablos? Al respecto, suele indicarse que con dicho enunciado la ley está haciendo referencia a cualquiera de los supuestos que a continuación se detallan: • Similitud en cuanto a las fechas y/o festividades que motivan su otorgamiento. Ejemplo, gratificaciones que se otorgan también por concepto de Fiestas Patrias y Navidad. • Similitud en cuanto a la periodicidad de su pago. • Similitud en cuanto al monto.

Beneficio económico de naturaleza similar

Similitud en cuanto a las fechas y/o festividades que motivan su otorgamiento

Similitud en cuanto a la periodicidad de su pago

Similitud en cuanto al monto

Lo cierto es que, teniendo en cuenta lo anterior, la casuística es interesante toda vez que en muchas ocasiones la cuestión a resolverse no se presenta de forma clara y sencilla. Por ejemplo, cuando en una organización se abona en una sola fecha un concepto por gratificación anual por Navidad y no por Fiestas Patrias, pero esta es equivalente a cuatro gratificaciones legales; o cuando existe un pago por concepto de gratificación superior a las legales, pero que son abonadas en el décimo sexto día o a partir del primer día de la segunda quincena del mes de julio y diciembre, respectivamente. Por consiguiente, si se tiene en cuenta que aquel beneficio económico de naturaleza similar a las gratificaciones legales se otorga en virtud de 72

EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES

los convenios o pactos colectivos o costumbre o en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, consideramos que serán las partes quienes determinarán cuál es el concepto más beneficioso para el trabajador y, que en caso de que no llegaran a un acuerdo, el trabajador será quien tendrá que decidir por el beneficio que desea percibir, de forma expresa y por escrito. 13. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre gratificaciones legales? Las infracciones al marco normativo sobre el pago de las gratificaciones legales se pueden apreciar en la siguiente tabla: Tipo de infracción

Base de cálculo

Infracción leve

1a5 UIT

Número de trabajadores afectados 1-10 5-10%

11-20

21-50

11-15% 16-20%

51-80

81-110 111-140

21-40% 41-50%

51-80%

141 a + 81-100%

No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia de las boletas de pago de remuneraciones u otros beneficios sociales, o cualquier documento que deba ser puesto a su disposición. Infracción grave

6 a 10 UIT

5-10%

11-15% 16-20%

21-40% 41-50%

51-80%

81-100%

No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de estos en fraude a la ley.

De acuerdo al numeral 2 del artículo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción en el caso de las pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, tanto en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100% en aquellos casos en que el infractor cometa por más de una vez una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremento se producirá de la siguiente manera: • Para el caso de reiteración de multas leves, estas se incrementarán en un 25% de la sanción impuesta.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Para el caso de reiteración de multas graves, estas se incrementarán en un 50% de la sanción impuesta. • Para el caso de reiteración de multas muy graves, estas se incrementarán en un 100% de la sanción impuesta. • Base legal: D.S. Nº 019-2006-TR: arts. 23, 24 y 25.

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Capítulo IV

El descanso vacacional

I.

El descanso vacacional

1. ¿Qué es el descanso vacacional? El descanso vacacional es aquel derecho que tienen los trabajadores, luego de que cumplan con ciertos requisitos, a suspender la prestación efectiva de sus servicios durante un periodo determinado de tiempo, sin pérdida de su remuneración. En el Perú, el descanso vacacional es un derecho constitucional y se encuentra regulado en el artículo 25 de la Constitución Política de 1993. • Base legal: Const: art. 25.

2. ¿Cuáles son los requisitos legales para acceder al descanso vacacional? En el Perú tienen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro horas, siempre que haya cumplido dentro del año de servicios, el récord vacacional respectivo.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

Así, para que el trabajador adquiera el derecho al descanso vacacional, tiene que cumplir dos requisitos indispensables que deben darse de manera conjunta: Contar con un año continuo de labor

Haber cumplido con un determinado número de días efectivos de labor durante dicho año

• Base legal: D. Leg. Nº 713: arts. 10 y 11. D.S. Nº 012-92-TR: art. 13.

3. ¿Cuál es el número de días efectivos de labor para acceder al descanso vacacional? Dentro del año de servicios, el trabajador debe cumplir con un determinado número de días efectivos de labor o no sobrepasar ciertos límites de inasistencias injustificadas. Dicho requisito varia en función de los días que se labore semanalmente en la empresa o las paralizaciones temporales autorizadas que esta sufra. Trabajadores con jornada ordinaria de 6 días a la semana

Trabajadores con jornada ordinaria de cinco días a la semana

Para gozar del descanso vacacional estos deberán haber prestado labor efectiva, por lo menos, durante 260 días dentro del año de servicios.

Estos deben contar con por los menos 210 días de labor efectiva en dicho periodo.

• Base legal: D. Leg. Nº 713: art. 10.

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Si el plan de trabajo se desarrolla en solo tres o cuatro días a la semana o este sufre paralizaciones temporales autorizadas por la AAT Los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional siempre que sus faltas injustificadas no excedan de 10 en dicho periodo. Se consideran faltas injustificadas las ausencias que no pueden considerarse como días efectivos de trabajo.

EL DESCANSO VACACIONAL

4. ¿Cómo se efectúa el cómputo de los días efectivos de trabajo? A efectos del cómputo del récord vacacional antes mencionado se consideran como días efectivos de trabajo los siguientes: • La jornada ordinaria mínima de cuatro horas. • La jornada cumplida en día de descanso, cualquiera que sea el número de horas laborado. • Las horas de sobretiempo en número de 4 o más en un día. • Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos y solamente los primeros 60 días dentro de cada año de servicios. • El descanso previo y posterior al parto. • El permiso sindical. • Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo, o decisión del empleador. • El periodo vacacional correspondiente al año anterior. • Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal. • Base legal: D. Leg. Nº 713: art. 12. D.S. Nº 012-92-TR: art. 12.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

JURISPRUDENCIA No tiene derecho a vacaciones el trabajador que gozó de licencia en el periodo correspondiente, no habiendo efectuado prestación alguna a pesar de que se le abone su remuneración durante todo el periodo de licencia (Expediente N° 6431-96-BS (S), Data 35 000, GJ). Para la determinación del récord vacacional solo son computables los días de trabajo efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se encuentran los días no laborados como consecuencia de un proceso de calificación de despido (Expediente Nº 459-2002-B.E. (S), Data 35 000, GJ).

5. ¿Se puede fraccionar el periodo de goce del descanso vacacional? La duración del descanso vacacional es de 30 días continuos, sin embargo, se permite fraccionar su goce. De este modo, existen casos en los que el trabajador no disfruta de 30 días de descanso, sino de más o menos días, dependiendo de que se pacte acumular o reducir las vacaciones. Así, a solicitud escrita del trabajador el empleador podrá autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a 7 días naturales. • Base legal: D. Leg. Nº 713: art. 17.

6. ¿Se pueden acumular las vacaciones? El trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin necesidad de poner el acuerdo en conocimiento de la AAT o de que este sea aprobado por dicha autoridad) en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales, los cuales son deducibles del total de días de descanso vacacional acumulados. 78

EL DESCANSO VACACIONAL

Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, estos podrán convenir por escrito la acumulación de periodos vacacionales por 2 o más años. • Base legal: D. Leg. Nº 713: art. 18. D.S. Nº 012-92-TR: art. 22.

7. ¿Se puede reducir el descanso vacacional? El descanso vacacional puede reducirse de 30 a 15 días, con la respectiva compensación de 15 días de remuneración, la cual deberá abonarse independientemente de la remuneración vacacional correspondiente. El acuerdo de reducción debe constar por escrito. Dado que el Decreto Legislativo Nº 713 hace alusión a la reducción de las vacaciones de 30 a 15 días, consideramos que este es un límite máximo y, por lo tanto, no existiría inconveniente alguno en que la reducción del descanso vacacional sea de menos días (que se descansen 16 o más días y se laboren los restantes). • Base legal: D. Leg. Nº 713: art. 19.

8. ¿Cómo y quién fija la oportunidad del descanso vacacional? Las vacaciones serán otorgadas al trabajador en el periodo anual sucesivo a aquel en que alcanzó el derecho al goce de dicho descanso. La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo, decidirá el empleador en uso de su facultad directriz. 9. ¿Es posible otorgar el descanso vacacional cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente? El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente, salvo que la incapacidad sobrevenga durante el periodo de vacaciones. Asimismo, una vez 79

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

establecida la oportunidad de descanso vacacional, esta se inicia aun cuando coincida con el día de descanso semanal, feriado o día no laborable en el centro de trabajo. 10. ¿Cómo se determina la remuneración vacacional? La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Para este efecto, se considera remuneración la computable para la CTS. 11. ¿Cómo se determina la remuneración vacacional de los comisionistas, los agentes exclusivos de seguros y los trabajadores destajeros? La remuneración vacacional de los comisionistas se establece sobre la base del promedio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre. A la remuneración vacacional de los agentes exclusivos de seguros debe añadirse el promedio de las comisiones provenientes de la renovación de pólizas obtenidas durante el semestre anterior al descanso vacacional. Para establecer la remuneración vacacional de los trabajadores destajeros o que perciben remuneración principal mixta o imprecisa, se toma como base el salario diario promedio correspondiente a las cuatro semanas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso vacacional. 12. ¿Procede el descanso físico para los casos de trabajo discontinuo o de temporada? En los casos de trabajo discontinuo o de temporada, por su propia naturaleza, no procede el descanso físico sino el pago al trabajador de un dozavo de la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva y de toda fracción de mes por treintavos.

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EL DESCANSO VACACIONAL

13. ¿En qué oportunidad se efectúa el pago de la remuneración vacacional? La remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del inicio del descanso, sin embargo, esta debe registrarse en la planilla en el mes al que corresponde dicho descanso, de tal modo que el pago adelantado de la remuneración vacacional no tendrá incidencia alguna en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones correspondientes por dicha remuneración al RCSSS, SCTR y ONP, ni respecto del pago de la prima del seguro de vida, las cuales se cancelarán en la fecha habitual correspondiente al mes del descanso. El trabajador tiene derecho a percibir, a la conclusión de su descanso, los incrementos de remuneración que se pudieran producir durante el goce de sus vacaciones. Si el trabajador acordó la reducción del descanso recibirá antes de que se inicie este, además del monto correspondiente a los días de descanso, el monto de la compensación extraordinaria. El empleador está obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas la fecha del descanso vacacional y el pago de la remuneración correspondiente. 14. ¿Qué ocurre cuando el trabajador ha cumplido con el récord vacacional pero no ha disfrutado del descanso físico dentro del año siguiente a la fecha en que le correspondía hacer uso de este? Puede ocurrir que el trabajador cumpla con el récord vacacional pero no disfrute del descanso físico dentro del año siguiente a la fecha en que le correspondía hacer uso de este. En ese caso, percibirá una triple remuneración que se computará en la forma siguiente: • Una remuneración por el trabajo realizado.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Otra remuneración por el derecho al descanso vacacional adquirido y no gozado. • Una indemnización por no haber disfrutado del descanso (la última no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo). Esta indemnización no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que tengan la posibilidad de decidir la oportunidad del goce del descanso vacacional, y que hayan decidido no hacer uso de este. El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago. 15. ¿Cómo se determina el descanso vacacional a la finalización de la relación laboral? Al momento del cese, cualquiera que sea la causa, pueden presentarse, conjuntamente o por separado, tres situaciones: a. Que el trabajador haya cumplido con el récord vacacional y no haya disfrutado del descanso vacacional dentro del año siguiente a la fecha en que adquirió el derecho, habiendo acumulado otro récord vacacional.

- Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado dentro del año siguiente. - Una remuneración por la labor realizada en esos 30 días (normalmente cancelada al momento de realización de la labor). - Una indemnización, equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso, la cual como ya señalamos no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. - Además le corresponde percibir la remuneración vacacional por haber acumulado otro récord vacacional. El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

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EL DESCANSO VACACIONAL

b. Que el trabajador haya cumplido un año de servicios, el correspondiente récord y esté dentro del año en que le corresponde gozar de sus vacaciones.

En este caso percibirá el íntegro de la remuneración vacacional, entendida ésta como la vigente al momento de efectuarse el pago, además de la remuneración por el récord trunco vacacional.

c. Que el trabajador aún no haya cumplido el récord vacacional.

Recibirá, por concepto de récord trunco vacacional, tantos dozavos y treintavos de la última remuneración como meses y días computables hubiera laborado, respectivamente.

16. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre el derecho al descanso vacacional? Las infracciones al marco normativo sobre el descanso vacacional se pueden apreciar en la siguiente tabla: De acuerdo al numeral 2 del artículo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción en el caso de micro y pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por más de una vez una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremento se producirá de la siguiente manera: • Para el caso de reiteración de multas leves, estas se incrementarán en un 25% de la sanción impuesta. • Para el caso de reiteración de multas graves, estas se incrementarán en un 50% de la sanción impuesta. • Para el caso de reiteración de multas muy graves, estas se incrementarán en un 100% de la sanción impuesta. • Base legal: D.S. Nº 019-2006-TR: arts. 23, 24 y 25.

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CapÍtulo V

La compensación por tiempo de servicios

I.

La compensación por tiempo de servicios

1. ¿Qué es la compensación por tiempo de servicios? La compensación por tiempo de servicios (CTS) es un beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. La finalidad previsional se cumple proporcionando al trabajador, con ocasión de su cese, la suma acumulada durante su prestación de servicios que le permita hacer frente a las necesidades que origina la pérdida de trabajo. En cambio, su fin promocional se presenta desde que el trabajador tiene a su libre disposición el 50% de la suma acumulada de su CTS, y de esa manera, puede satisfacer determinadas necesidades para él como para su familia, a lo que se suma el hecho de que se convierta en sujeto de crédito, gozando así de tasas preferenciales de intereses, préstamos inmediatos, seguros de vida, educacional, hospitalario, de invalidez temporal o permanente, emergencia, desempleo y de sepelio; desgravámenes hipotecarios, descuentos en establecimientos de salud, centros de estudios, 85

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

aerolíneas y otros establecimientos afiliados, tarjetas de crédito, becas de enseñanza, etc. JURISPRUDENCIA La compensación por tiempo de servicios constituye un beneficio social –laboral– de carácter económico a favor del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo Nº 650, acorde con la naturaleza previsional del mismo, establece un régimen de depósitos de cumplimiento obligatorio; estos depósitos, que deben realizarse en forma semestral, están a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible insolvencia en que pueda incurrir el empleador, salvo excepción referida a los convenios individuales de depósitos que la propia ley regula (Casación Nº 963-98-Cusco, Data 35 000, GJ).

2. ¿A quiénes comprende y ampara la compensación por tiempo de servicios? Están comprendidos únicamente en este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos, en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas, esto es, aquellos trabajadores cuya jornada semanal del trabajador dividida entre seis o cinco días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias. Así también se encuentran amparados por el régimen de la CTS, aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral y compensatorio de la actividad privada, aun cuando tuvieran un régimen especial de remuneración. De tal suerte, la determinación de la remuneración se efectúa atendiendo a dicho régimen. • Base legal: D.S. Nº 001-97-TR: art. 4.

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LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

JURISPRUDENCIA Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relación entre las partes es de naturaleza laboral y, de acuerdo a ello, establecer si el actor cumple con el requisito establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 650 relativo a cumplir como mínimo cuatro horas diarias de trabajo efectivo para que le puedan corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada; que si bien es cierto obra en el expediente un contrato de locación de servicios que firma el actor con la emplazada, de las instrumentales se establece que el actor ha laborado bajo las características de un contrato de trabajo al haberse demostrado la subordinación, dependencia y el pago de remuneraciones (Expediente Nº 5547-96, Data 35 000, GJ). Si bien se aprecia de las tarjetas de asistencia que los horarios del actor eran variables, existiendo ciclos en que cumplía más de cinco horas diarias y otros en que hacía solo dos o tres; la relación que ha mantenido era de carácter permanente, por lo que al habérsele reconocido este beneficio (la CTS) durante la mayor parte de su tiempo de servicios, no puede deducirse los periodos en que no cumplía el requisito por decisión arbitraria del empleador (Expediente Nº 1832-95, Data 35 000, GJ).

3. ¿Qué trabajadores están excluidos de la aplicación de la normativa sobre CTS? No están comprendidos en el régimen de la CTS los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios. Con relación a la tarifa, se debe indicar que la legislación expresamente señala que las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo no se consideran tarifas. Se encuentran también excluidos de la normativa sobre la CTS los trabajadores sujetos a regímenes especiales de compensación por tiempo de servicios, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos que continúan regidos por sus propias normas. 87

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Base legal: D.S. Nº 001-97-TR: art. 6.

JURISPRUDENCIA Se tiene entonces que la actora mantuvo un régimen de coparticipación de las ganancias del negocio, situación que a tenor de lo prescrito en el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 650 –Ley de Compensación por Tiempo de Servicios– está excluida a gozar de dicho beneficio por lo que deviene improcedente su pretensión (Expediente Nº 5586-96, Data 35 000, GJ).

4. ¿Cuándo nace y se devenga la compensación por tiempo de servicios? El derecho a la CTS nace desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral, cuando se cumpla este requisito toda fracción se computa por treintavos. Siendo ello así, se debe tener en cuenta lo siguiente: • El mes de servicios es el de vigencia de la relación laboral y no los días efectivamente trabajados; • El mes de vigencia de la relación laboral se cumple siempre el día anterior al equivalente del día de ingreso; y, • Cuando se cumpla la condición para el nacimiento del derecho, este se devenga retroactivamente desde el primer día de vigencia de la relación laboral. El beneficio así generado se computa semestralmente, al 30 de abril y al 31 de octubre de cada año. Como consecuencia de lo anterior, a las indicadas fechas se establece cuantos meses y días acumulo el trabajador, con descuento de los días de inasistencia no computables.

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LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

Asimismo, se precisa que, si el trabajador al 30 de abril o al 31 de octubre no cumple el requisito de un mes completo de servicios desde su fecha de ingreso, su importe se calculará y depositará conjuntamente con la que corresponda al siguiente periodo. • Base legal: D.S. Nº 001-97-TR: art. 8.

JURISPRUDENCIA La compensación por tiempo de servicios es un beneficio social que se devenga desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral, dando como derecho al trabajador a que semestralmente este monto le sea depositado en una entidad bancaria de su elección teniendo estos depósitos efecto cancelatorio si el trabajador no los observa dentro de las setentidós horas, periodo que no puede volver a computarse (Casación Nº 1562-97-Lima, Data 35 000, GJ).

5. ¿Cuál es el tiempo que se debe tener en cuenta para el cálculo de la CTS? Para el cálculo de la CTS únicamente se tiene que tener en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestado en el Perú, o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Perú. Así, solo son computables los días de trabajo efectivo. En consecuencia, los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días. Sin embargo, por excepción, se tienen en cuenta para el cálculo de la CTS los siguientes días: • Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 días al año. Se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente. • Los días de descanso pre y posnatal. 89

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador. • Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal. • Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de despido. 6. ¿Cuál es la remuneración computable para el pago de la CTS? La remuneración computable para el pago de la CTS es la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Por mandato expreso de la ley, se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador con exclusión de aquellas que han sido específicamente establecidas por la ley. • Base legal: D.S. Nº 001-97-TR: art. 9.

7. ¿Qué debemos entender por las cantidades que regularmente perciba el trabajador? En principio, la remuneración regular es aquella que percibe habitualmente el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Sin embargo, tratándose de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, como por ejemplo las que se abonan por trabajos de horas extras o bonificaciones por cumplimiento de metas o productividad, o por asistencia y puntualidad, se considera que dichas cantidades han sido percibidas con regularidad por el trabajador, cuando este las ha percibido cuando menos tres meses en cada periodo de seis. Consecuentemente, para su incorporación a la remuneración computable se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis.

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LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

De igual forma, es exigible el requisito establecido en el párrafo anterior, si el periodo a liquidarse es inferior a seis meses. En este último caso los montos percibidos se incorporan a la remuneración computable dividiendo el resultado de la suma de ellos entre el periodo a liquidarse. JURISPRUDENCIA Las remuneraciones variables o imprecisas pueden ser de carácter principal o de carácter complementario, constituyendo las horas extras una remuneración complementaria de naturaleza variable o imprecisa que son computables para la compensación por tiempo de servicios si son regulares; este requisito de regularidad se cumple si el trabajador ha percibido horas extras cuando menos tres meses en un periodo de seis (Expediente Nº 5618-93-Lima, Data 35 000, GJ). El incentivo de asistencia y puntualidad no adquiere carácter remunerativo al no cumplir con el requisito de regularidad, por estar condicionado a la asistencia y puntualidad del trabajador y a los recursos con los que cuente la institución (Expediente Nº 097-97-BS(S), Data 35 000, GJ).

8. ¿Qué se entiende y cómo se valoriza la alimentación principal para el cálculo de la CTS? Se entiende por alimentación principal, indistintamente, el desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o comida. Así, la alimentación principal otorgada en especie se valorizará de común acuerdo y su importe se consignará en el libro de planillas y boletas de pago. Si las partes no se pusieran de acuerdo, regirá la que establezca el Instituto Nacional de Alimentación y Nutrición u organismo que lo sustituya. Por otra parte, si la alimentación es otorgada en especie o a través de concesionarios, u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerará el valor que tenga en el último día laborable del mes anterior a aquel en que se efectúe el depósito correspondiente.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

El valor mensual se establecerá a partir del mes del respectivo semestre en que el trabajador acumuló mayor número de días de goce de este beneficio consignándose en el libro de planillas y boletas de pago. Sobre el particular se debe tener en cuenta que, hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley de Prestaciones Alimentarias, Ley N° 28051, el refrigerio expresamente no constituía alimentación principal, es decir, el alimento ligero que se toma para reparar las fuerzas o mitigar la fatiga física, que se diferencia de la alimentación principal que resulta fundamental para la subsistencia del ser humano, estaba expresamente regulado como una remuneración no computable para efectos del cálculo de la CTS (inciso j del artículo 19 del Texto Único Ordenado). Sin embargo, la ley en mención derogó dicho inciso, procediéndose a contemplar al refrigerio solamente en el artículo 5 del reglamento de la Ley de CTS, el Decreto Supremo N° 004-97-TR; en ese sentido, podría ser computable en la medida que se le considere alimentación principal. 9. ¿Cómo se realiza el cálculo de la CTS de aquellos trabajadores (comisionistas, destajeros, etc.) que perciben una remuneración principal imprecisa? En el caso de aquellos trabajadores que perciben una remuneración principal imprecisa, como es el caso de los comisionistas y destajeros, la remuneración computable se establece a partir del promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo. En caso de que el periodo a liquidarse fuere inferior a seis meses, la remuneración computable se establecerá a partir del promedio diario de lo percibido durante dicho periodo. • Base legal: D.S. Nº 001-97-TR: art. 17.

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LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

10. ¿Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan en el cálculo de la CTS? Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan a la remuneración computable a razón de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo. De tal suerte, las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se incorporan en el cálculo correspondiente. En tanto que aquellas remuneraciones que se abonen por un periodo mayor se incorporarán a la remuneración computable a razón de un dozavo de lo percibido en el semestre respectivo. Sin embargo, las remuneraciones que se abonen en periodos superiores a un año no son computables. Finalmente, las remuneraciones fijas de periodicidad menor a un semestre pero superior a un mes, se incorporan a la remuneración computable (se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis), sin que sea exigible el requisito de haber sido percibida cuando menos tres meses en cada periodo de seis. • Base legal: D.S. Nº 001-97-TR: art. 18.

II. Conceptos remunerativos que no ingresan al cálculo de la CTS 1. ¿Cuáles son los conceptos remunerativos que no ingresan al cálculo de la CTS? Los conceptos remunerativos que no se consideran remuneraciones computables para el cálculo de la CTS son aquellas señaladas en los artículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado de la Ley de CTS, entre las cuales podemos mencionar a las gratificaciones extraordinarias, u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador, cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa, las condiciones de trabajo, la canasta de Navidad o similares, entre otros. 93

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LA CANASTA DE NAVIDAD O SIMILARES

EL COSTO O VALOR DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

CUALQUIER FORMA DE PARTICIPACIÓN EN LA EMPRESA

LAS GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

Beneficio otorgado a los trabajadores con ocasión de las fiestas navideñas, fiestas patrias, entre otras. Este beneficio puede ser entregado en dinero o en especie.

El empleador debe justificar el otorgamiento de las condiciones de trabajo en criterios objetivos, además estos montos deben ser razonables a la labor que se ejecuta.

La alimentación directamente otorgada por el empleador también puede ser considerada como una condición de trabajo, cuando sea indispensable para la prestación de los servicios del trabajador.

Son cantidades de dinero o bienes que el empleador entrega al trabajador para posibilitar o facilitar su labor. Por ejemplo, los montos que se otorgan al trabajador para el desempeño de su labor (movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario, etc.) y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

El derecho de los trabajadores de participar en las utilidades de la empresa, reguladas en el Decreto Legislativo N° 892 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 009-98-TR, como las otorgadas por convenios individuales o colectivos y las que voluntariamente son entregadas por parte del empleador no son consideradas como remuneración.

Nuestra jurisprudencia laboral señala que la entrega de un mismo beneficio de periodicidad anual durante 2 años consecutivos, determina la pérdida de su carácter excepcional convirtiéndose en un beneficio “ordinario” y, por tanto, en un concepto remunerativo.

No son otorgadas como contraprestación por los servicios del trabajador y/o por motivo alguno.

Pagos que percibe el trabajador ocasionalmente a título de liberalidad del empleador. Aquí se ubican los pagos que han sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o por laudo arbitral.

Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, en cantidad razonable, para el consumo directo del trabajador y su familia.

La alimentación considerada como condición de trabajo y las prestaciones alimentarias de suministro indirecto.

Asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.

Asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, por nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza.

LA ASIGNACIÓN O BONIFICACIÓN POR EDUCACIÓN

EL VALOR DEL TRANSPORTE

Las entidades empleadoras deben considerar un límite máximo para el otorgamiento de este beneficio, de lo contrario será considerado como remunerativo.

El carácter no remunerativo de este beneficio también ha sido establecido en el artículo 3 de la Ley N° 28051, Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Las fiestas en las que se otorga esta asignación podría ser cualquiera que las partes acuerden, de alcance nacional o de ámbito menor (por ejemplo aniversario de la empresa o del sindicato), etc.

Su entrega procede ya sea por convenio individual o colectivo, por decisión unilateral del empleador o por costumbre laboral.

Este concepto debe estar sustentado, sea con boletas o facturas.

Se han incluido todos los aspectos educativos que implican un costo determinado para el trabajador (derechos académicos, materiales de estudios, etc.).

Siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. Otorgadas con ocasión de los estudios del trabajador o de sus hijos.

Se exige que lo entregado sea proporcional al gasto que realiza el trabajador para el respectivo traslado.

No se otorga cuando el trabajador no realiza trabajo efectivo, sea por inasistencias, licencias o vacaciones.

Siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y razonablemente cubra el respectivo traslado.

CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS DE ACUERDO CON LOS ARTÍCULOS 19 Y 20 DEL TUO DE LA LEY DE COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS)

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

III. Sobre el depósito y los retiros de la compensación por tiempo de servicios 1. ¿Cuándo debe el empleador realizar los depósitos de la CTS? El empleador debe realizar los depósitos de la CTS dentro de los primeros quince (15) días naturales de los meses de mayo y noviembre de cada año. Si el último día es inhábil, el depósito puede efectuarse el primer día hábil siguiente. Así, si el empleador no cumple con realizar los depósitos que le corresponda, quedará automáticamente obligado al pago de los intereses que hubiera generado el depósito de haberse efectuado oportunamente y en su caso, a asumir la diferencia de cambio, si este hubiera sido solicitado en moneda extranjera, sin perjuicio de la multa administrativa correspondiente, y de las responsabilidades en que pueda incurrir. El depósito debe ser efectuado por el empleador a nombre del trabajador y, a elección individual de este, en moneda nacional o extranjera.  En este último caso el empleador, a su elección, efectuará directamente el depósito en moneda extranjera o entregará en moneda nacional al depositario elegido con instrucciones en tal sentido, siendo de cargo del depositario efectuar la transacción correspondiente. Elegido el depositario el trabajador puede decidir que una parte de la compensación por tiempo de servicios se deposite en moneda nacional y otra en moneda extranjera. Los depósitos una vez efectuados no pueden ser motivo de convenio individual a cargo del empleador. La CTS se deposita semestralmente en la institución elegida por el trabajador. Efectuado el depósito, se cumplió y pagó la obligación, sin perjuicio de los reintegros que deban realizarse de ocurrir depósitos insuficientes o diminutos, en cuyo caso el empleador deberá abonar los intereses que hubiera generado el depósito de haberse hecho oportunamente y asumir la diferencia de cambio si la hubiera. Los montos que se depositen en exceso se imputarán al siguiente depósito, no constituyendo precedente para los que se practiquen en el futuro salvo convenio o decisión unilateral del empleador que expresamente los incluyan.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Base legal: D.S. Nº 001-97-TR: arts. 21, 22 y 23.

2. ¿El trabajador puede realizar retiros parciales o totales de su CTS? Mediante la Ley Nº 29352 se aprobó la Ley que establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios, la cual establece que: -

De los depósitos por CTS efectuados en los meses de mayo y noviembre de 2009, se podrá disponer hasta el 100%.

A partir del año 2010, se restringirá progresivamente la disponibilidad de la CTS de acuerdo con el siguiente cronograma: -

De los depósitos efectuados en mayo de 2010, se podrá disponer hasta del cuarenta por ciento (40%).

-

De los depósitos efectuados en noviembre de 2010, podrá disponerse hasta del treinta por ciento (30%).

A partir del mes de mayo de 2011 y hasta la extinción del vínculo laboral, los trabajadores podrán disponer solo del setenta por ciento (70%) del excedente de seis remuneraciones brutas, para lo cual, las entidades empleadoras estarán obligadas a comunicar a las instituciones financieras sobre el equivalente del monto intangible de cada trabajador. Por otro lado, se ha dispuesto que la Ley Nº 29352 se aplicará sin perjuicio de lo establecido en el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 00197-TR, TUO de la Ley de CTS, que estipula el carácter intangible e inembargable del beneficio social en mención. Sobre el particular debemos anotar que, al haber regulado la Ley Nº 29352 exclusivamente el tratamiento y consideraciones de la disponibilidad de la CTS, las demás disposiciones de la legislación marco se encuentren plenamente vigentes y sin variaciones, entre las que se encuentran los siguientes supuestos de afectación:

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LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

i. Retención de los depósitos de la CTS por la comisión de falta grave del trabajador que origina perjuicio económico al empleador. ii. Embargo de la CTS por disposición judicial en un proceso de alimentos. iii. Pago de préstamos otorgados por el empleador garantizados con la CTS. • Base legal: Ley Nº 29352

3. ¿El trabajador puede solicitar la revisión de la liquidación sobre la CTS? En caso el trabajador no se encuentre conforme con la liquidación que efectuó su empleador con relación a los depósitos de la CTS, podrá observarla por escrito, debiendo el empleador proceder a su revisión en el plazo máximo de tres días útiles de recibida la observación, comunicando el resultado por escrito al trabajador. Luego de ello, el trabajador podrá recurrir a la Autoridad Inspectiva de Trabajo. JURISPRUDENCIA Los trabajadores tienen expedito su derecho de observar los depósitos de compensación por tiempo de servicios dentro de los tres días de efectuados por el empleador. De no hacerlo o en caso de no haberse entregado la constancia respectiva, se debe accionar por hostilidad y no esperar el cese del vínculo laboral, como sucedió en el presente caso (Casación Nº 1562-97-Lima, Data 35 000, GJ).

4. ¿Es intangible e inembargable tanto la CTS como sus intereses? Los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, incluidos sus intereses, son intangibles e inembargables salvo por alimentos y

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

hasta el 50%. Su abono solo procede al cese del trabajador cualquiera sea la causa que lo motive, con las únicas excepciones previstas en la ley. Siendo ello así, todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho. En atención a lo referido, el trabajador podrá efectuar retiros parciales de libre disposición con cargo a su depósito CTS e intereses acumulados siempre que no exceda del 50% de estos. Pero, en ningún caso los retiros podrán exceder en su conjunto del 50% del total de la CTS depositada y sus intereses, computada desde el inicio de los depósitos. El cálculo se efectuará a la fecha en que el trabajador solicite al depositario el retiro parcial. Por otra parte, no procederá el retiro parcial de la CTS, si la cuenta correspondiente está garantizando sumas adeudadas por el trabajador a su empleador, ya sea por préstamos, adelantos, entre otros conceptos, en la medida que hayan alcanzado el límite antes previsto. Cualquier exceso es de cargo y responsabilidad del depositario. • Base legal: D.S. Nº 001-97-TR: art. 37.

5. ¿A quién y en qué momento debe efectuarse el pago de la CTS? Únicamente se debe efectuar el pago de la CTS y sus intereses al trabajador o a sus derechos habientes (caso de fallecimiento) al producirse su cese, salvo en el caso de la excepción mencionada. Así, el depositario no podrá bajo ningún sistema o modalidad retener la CTS una vez abonada al trabajador. Todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho. Empero, si el empleador proporciona  casa-habitación al trabajador, y este cesa, deberá cumplir con desocuparla y devolverla al empleador en un plazo no mayor de 30 días naturales contados a partir de la conclusión del vínculo laboral. Entonces, solo podrá retirar el depósito de la CTS y sus intereses a la devolución de la casa-habitación, y con el previo resarcimiento al empleador de las costas que se hubieren originado en caso de haber tenido que recurrir al Poder Judicial para obtener la recuperación del inmueble. En este supuesto, quedan incluidos en los

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LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

alcances de este artículo los familiares y dependientes del trabajador que habiten con él. 6. ¿Qué se requiere para el retiro de los depósitos y de los intereses de la CTS? Para el retiro de los depósitos e intereses de la CTS se requiere la solicitud del trabajador, a la cual deberá acompañar la certificación del empleador en la que se acredita el cese. El empleador entregará dicha certificación al trabajador dentro de las 48 horas de producido el cese. Si existiera alguna causa injustificada, demora del empleador o abandono de la empresa por sus titulares, o cualquier otro caso que imposibilite el otorgamiento de la constancia de cese dentro de las 48 horas de producido este, dará lugar a que, acreditado el cese, la Autoridad  Inspectiva de Trabajo, sustituyendo al empleador, extienda la certificación de cese que permita al trabajador el retiro de sus beneficios sociales. En consecuencia, este derecho es exigible al cese, lo que no debe confundirse con el derecho que igualmente tiene el trabajador de exigir a su empleador que efectúe los depósitos semestralmente que correspondan. Por otra parte, se debe tener en cuenta que la CTS devengada al cese del trabajador por un periodo menor a un semestre, será pagada directamente por el empleador dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese y con efecto cancelatorio. Tratándose de trabajadores contratados para obra determinada, sometidos a condición o sujetos a plazo fijo, el pago de la CTS será efectuado directamente por el empleador al vencimiento del contrato y con carácter cancelatorio, siempre que su duración, incluida prórrogas, no sea mayor a seis meses. Si fuera mayor, no procederá el pago directo del beneficio, debiéndose efectuar los depósitos de acuerdo con el régimen general.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

Si el empleador no cumple con efectuar los pagos directos que le corresponden, quedará automáticamente obligado al reconocimiento de los intereses que hubiera generado dicho importe.

IV. La asignación provisional por nulidad de despido 1. ¿Qué implica la asignación provisional por nulidad de despido? La asignación provisional por nulidad de despido implica que la CTS podrá ser entregada al trabajador en la oportunidad y montos que el Juzgado de Trabajo respectivo ordene. Esta entrega puede ser paulatina hasta cubrir el 100% del depósito y de los intereses. Entonces, cuando se ordene judicialmente la reposición del trabajador se procederá a deducir de las remuneraciones devengadas a que tenga derecho, el importe de las asignaciones provisionales, las cuales se entregarán al depositario designado y el saldo de aquellas, si lo hubiera, al trabajador. Cuando el importe de las remuneraciones devengadas y sus intereses no permitieran restituir el importe otorgado por el depositario y los intereses que estos hubieren generado para cubrir el pago de las asignaciones provisionales, será de cargo del empleador la diferencia resultante. El plazo para el cumplimiento es de cinco días hábiles de la notificación de la resolución que ordena el pago de las remuneraciones devengadas, bajo apercibimiento de duplicarse la suma que corresponda por los intereses. Cabe precisar que esta asignación solicitada por el trabajador solo podrá ser otorgada con cargo a su CTS e intereses, de existir un saldo a su favor, luego de deducirse de esta, las garantías relativas a derechos y préstamos y la suma demandada por el empleador.

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LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

V. Retención de sumas adeudadas por los trabajadores 1. ¿Puede el empleador retener sumas adeudadas por los trabajadores? El artículo 51 del TUO de la Ley de CTS dispone que es válido retener dicho beneficio social con ocasión del cese del trabajador, no así los demás beneficios generados al cese como vacaciones truncas o gratificaciones truncas, en la medida que el ex empleador siga el siguiente procedimiento: • Despedir al trabajador por una falta grave (previo procedimiento de ley), la cual debe haberle generado un perjuicio económico. • Notificar a la entidad financiera depositaria de la CTS para que dicho beneficio e intereses quede en custodia a resultas del juicio que promueva la empresa. Antes de iniciar el proceso, la empresa debe entregar al banco depositario la CTS que aún mantenga en su poder. • Interponer una demanda legal de daños y perjuicios dentro de los 30 días naturales de producido el cese ante el Juzgado de Trabajo respectivo, debiendo acreditar ante el depositario de la CTS el inicio de la referida acción. Vencidos los 30 días sin presentarse la demanda, caducará el derecho del empleador y el trabajador podrá disponer de su CTS e intereses. Si el empleador no presentase la demanda dentro del plazo indicado, quedará obligado, en calidad de indemnización, al pago de los días en que el trabajador estuvo impedido de retirar su CTS, así como de entregar la certificación de cese de la relación laboral. La norma en mención no regula la obligación del empleador de acreditar el perjuicio económico ante la entidad depositaria al solicitar la retención al depositario. Creemos que debería exigirse, quizás no con la intensidad exigible en sede judicial, pero sí a fin de evitar retenciones de CTS basadas en decisiones subjetivas y motivadas en el ánimo de perjudicar al trabajador.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

Adicionalmente, se debería indicar expresamente que si el empleador no logra un fallo favorable en su demanda de daños y perjuicios, el trabajador podrá disponer de su CTS, la cual ha generado intereses por encontrarse en la institución financiera depositaria, no existiendo sanción laboral para el empleador. JURISPRUDENCIA Cuando los trabajadores adeuden a sus empleadores sumas por conceptos de préstamos, dichos montos se descontarán, en primer lugar, de los montos que deba abonar directamente el empleador al trabajador al cese del trabajador por concepto de compensación por tiempo de servicios (CTS) (Casación N° 2788-97-SCON, Data 35 000, GJ).

VI. La compensación de créditos 1. ¿El empleador puede compensar los créditos que se pagan al trabajador? El artículo 57 del Texto Único Ordenado permite que el empleador deduzca de aquellas cantidades que el juez le ordene pagar como consecuencia de alguna demanda interpuesta por el trabajador, todas aquellas sumas otorgadas, con ocasión de su cese o con posterioridad a aquel, de manera pura, simple, incondicional. Para que proceda la compensación, la norma en mención, exige que conste en documento de fecha cierta que la suma se paga conforme al citado artículo. Posteriormente, mediante Ley N° 27326 del 24 de julio de 2000 se modificó el texto legal citado, añadiéndose que las sumas que el empleador otorgue como incentivo para el cese del trabajador, cualquiera sea la denominación que se les de, no son compensables de la liquidación de beneficios sociales o de la que mande a pagar la autoridad por dicho concepto.

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LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

JURISPRUDENCIA El artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 650, no establece límites para la disposición de la compensación por tiempo de servicios del trabajador al momento del cese, por cuanto el sentido de la norma es claro al señalar que los adeudos del trabajador serán descontados en su totalidad hasta que sea cubierta la acreencia y se reafirma este supuesto cuando dispone que si quedara saldo le será entregado al trabajador, debiendo constar en un documento este hecho. En consecuencia se ha interpretado adecuadamente la citada norma al aprobar la compensación propuesta por la demandada por el total de la compensación por tiempo de servicios del trabajador al momento de su cese (Casación Nº 862-2003-Lima, Data 35 000, GJ).

VII. Las infracciones a la normativa sobre CTS 1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre CTS? Las infracciones al marco normativo sobre la CTS se pueden apreciar en la siguiente tabla:

Tipo de infracción

Base de cálculo

Número de trabajadores afectados 1-10

Infracción 1 a 5 UIT 5-10% leve

11-20

21-50

51-80

81-10

111-140

141 a +

11-5%

16-20%

21-40%

41-0%

51-80%

81-100%

- No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidación de compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades u otros beneficios sociales, o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposición. Infracción grave

6 a 10 UIT

5-10%

11-5%

16-20%

21-40%

41-0%

51-80%

81-100%

- No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, así como la reducción de estos en fraude a la ley.

103

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

De acuerdo con el numeral 2 del artículo 48 del reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción en el caso de las pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento, se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por más de una vez una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremento se producirá de la siguiente manera: • Para el caso de reiteración de multas leves, estas se incrementarán en un 25% de la sanción impuesta. • Para el caso de reiteración de multas graves, estas se incrementarán en un 50% de la sanción impuesta. Para el caso de reiteración de multas muy graves, estas se incrementarán en un 100% de la sanción impuesta. • Base legal: D.S. Nº 019-2006-TR: arts. 23, 24 y 25.

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Capítulo VI

Participación de los trabajadores en las utilidades

I.

La participación de los trabajadores en las utilidades

1. ¿Qué es la participación de los trabajadores en las utilidades? La participación de los trabajadores en la distribución de utilidades de las empresas es un beneficio social reconocido en la Constitución Política. Por este beneficio, los trabajadores reciben un porcentaje de las utilidades que genere en cada ejercicio la empresa para la que prestan sus servicios. La participación de los trabajadores en la distribución de las utilidades de las empresas tiene por objetivo buscar la identificación de estos con aquella, a fin de lograr el aumento de la producción y productividad de sus centros de trabajo.

105

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

JURISPRUDENCIA La doctrina laboral sustenta y considera que el derecho de los trabajadores en la participación sobre las utilidades obtenidas por la empresa en virtud a su desarrollo económico les es reconocida, por cuanto en el mismo interactúan tanto el empleador como el trabajador, los cuales tienen una participación conjunta e indispensable con la finalidad de lograr los objetivos económicos de la empresa; que es sobre la base de esta igualdad de esfuerzos que la ley les otorga a los trabajadores el derecho a compartir los beneficios económicos, lo cual se efectiviza con una participación proporcional de los trabajadores en las utilidades generadas (Expediente Nº 3819-97-Lima, Data 35 000, GJ). Los Decretos Legislativos Nºs 677 y 892 establecen que cuando una empresa tiene utilidades en un ejercicio económico se cubren primero las pérdidas de los ejercicios anteriores y si hubiera excedente, los trabajadores participarán en las utilidades mediante la distribución por parte de la empresa de un porcentaje de la renta anual libre de impuestos (Casación Nº 1564-98-La Libertad, Data 35 000, GJ).

2. ¿Quién tiene derecho a participar en las utilidades de la empresa? Tienen derecho a participar en las utilidades de la empresa, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que presten servicios en empresas que realicen actividades generadoras de rentas de tercera categoría. (Es decir, empresas que desarrollen cualquier actividad que constituya negocio habitual de compra o producción y venta, permuta o disposición de bienes) y que hayan mantenido un promedio anual de 20 o más trabajadores. Es importante señalar que tendrán derecho a este beneficio los trabajadores que hayan cumplido la jornada máxima de trabajo establecido en la empresa, independientemente del tipo de contrato que hayan celebrado, ya sea a tiempo indeterminado, a plazo fijo o sujeto a modalidad. Asimismo, los trabajadores con contrato a tiempo parcial, también podrán

106

PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES

gozar de este beneficio pero en forma proporcional a las remuneraciones percibidas durante el ejercicio. Los trabajadores destacados en virtud de contratos de intermediación laboral tendrán derecho a participar en las utilidades de la empresa que los haya contratado mas no en las utilidades de la empresa usuaria. Por otro lado, el personal que presta servicios mediante contratos civiles de locación de servicios y los jóvenes en formación bajo cualquier modalidad de convenio, con los cuales no existe vínculo laboral, no tendrán derecho a la participación en las utilidades de la empresa. JURISPRUDENCIA Los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, participan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anual, que equivale a la renta neta resultante después de la compensación de las pérdidas de ejercicios anteriores (Casación N° 089-2000-Ica, Data 35 000, GJ).

3. ¿Qué tipos de empresas no se encuentran obligadas a repartir utilidades? No se encuentran obligadas a distribuir utilidades las cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores.

Empresas no obligadas a repartir utilidades

- - - -

Las cooperativas. Las empresas autogestionarias. Las sociedades civiles. Las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

JURISPRUDENCIA El reparto de utilidades solo es admisible en las empresas que generan renta de tercera categoría, esto es, en las empresas de comercio, industria y otras expresamente consideradas por ley, conforme al Decreto Legislativo Nº 892. En consecuencia, siendo la demandada una asociación civil sin fines de lucro, entonces la pretensión de utilidades insolutas deviene en infundada (Expediente Nº 4859-98Lima, Data 35 000, GJ).

4. ¿Cómo se determina el número mínimo de trabajadores para que la empresa se encuentre en la obligación de repartir utilidades? Para determinar el número mínimo de trabajadores que se exige para la repartición de las utilidades se deberá sumar el número de trabajadores que hubiera laborado en cada mes del ejercicio correspondiente y el resultado final dividirlo entre doce (12). Si en un determinado mes varía el número de trabajadores contratados por la empresa, se tomará en consideración el número mayor. En caso de que el número resultante incluya una fracción, se aplicará el redondeo a la unidad entera superior, siempre y cuando dicha fracción sea igual o mayor a cero punto cinco (0.5). Por ejemplo: MES

ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO

108

Nº DE TRABAJADORES

17 20 22 19 17 16 17 17

PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES

SETIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE PROMEDIO

21 20 21 20 18.91

a) La empresa Alfa S.A.C. registra la siguiente cantidad de trabajadores contratados en el año: Aplicando el redondeo, el promedio resultante no supera 20, por lo que la empresa no deberá repartir utilidades en ese ejercicio. MES

Nº DE TRABAJADORES

ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SETIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE PROMEDIO

22 24 21 19 20 19 20 21 19 20 23 22 20.83

b) La empresa Beta S.A. ha registrado la siguiente cantidad de trabajadores durante el año. Aplicando el redondeo, el promedio resultante supera los 20 trabajadores, por lo que la empresa deberá repartir utilidades en ese ejercicio.

109

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

5. ¿Existe algún porcentaje que determine la distribución de las utilidades? El porcentaje de las utilidades a distribuir entre los trabajadores se determina en función de la actividad económica que desarrolla la empresa. Este porcentaje se aplica sobre la renta anual imponible antes de impuestos, según lo calculado por la empresa en su declaración jurada anual del Impuesto a la Renta. Los porcentajes son los siguientes: a. Empresas pesqueras

10%

b. Empresas de telecomunicaciones

10%

c. Empresas industriales

10%

d. Empresas mineras

8%

e. Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes

8%

f. Empresas que realizan otras actividades

5%

La determinación de la actividad que realizan las empresas se efectúa según la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas. En el caso de que la empresa desarrolle más de una actividad para determinar el porcentaje de participación en las utilidades, se deberá considerar la actividad principal, entendiéndose como tal a la que generó mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio. JURISPRUDENCIA Conforme se advierte de lo previsto por el artículo 7 de la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, el Estado peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una actividad de hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentra exceptuada también del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería, según se aprecia del artículo I del Título Preliminar del Texto Único

110

PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES

Ordenado aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM; por consiguiente, resulta evidente la distinción entre las actividades mineras y de hidrocarburos. En virtud de lo expuesto, con respecto al reparto de utilidades el porcentaje aplicable a la actividad de extracción de petróleo crudo y gas natural es de 5% pues corresponde al rubro “empresas que realizan otras actividades”, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo N° 892 (Casación N° 2046-2005-Lima, Data 35 000, GJ).

6. ¿Cuál es el procedimiento para la distribución de las utilidades? El procedimiento para la distribución de las utilidades se realiza en función de los días laborados por cada trabajador y en proporción a la remuneración de cada uno de ellos: a. En función de los días laborados por cada trabajador El 50% de la renta antes de impuestos será distribuido en función de los días real y efectivamente laborados por cada trabajador. Se debe entender como días laborados aquellos en los cuales el trabajador cumpla de forma efectiva la jornada ordinaria de la empresa. Asimismo, se deberá considerar aquellas ausencias que deben ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato expreso de la ley. Luego, se dividirá dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores, y el resultado se multiplica por el número de días laborados por cada trabajador.

111

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

Días real y efectivamente laborados

- Los días de permiso otorgados a los dirigentes sindicales (licencias sindicales). - Los días no laborados (inasistencias) por encontrase cerrado temporalmente el centro de trabajo por orden de la Administración Tributaria como consecuencia de una infracción, según lo establecido en el Código Tributario (no se incluye al trabajador responsable de la infracción). - El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de que el despido sea declarado nulo, el cual establece como única excepción el cómputo del récord vacacional.

Días no computables

- Los días de descanso vacacional. - Los días de permiso con goce de haberes. - Los días de incapacidad para el trabajo (por ejemplo, descanso por accidente, enfermedad, etc.). - Los días de descanso semanal obligatorio. - Los feriados no laborables. - Los días parcialmente laborados. - No se computa el tiempo de las horas extras o sobretiempo.

- La hora de permiso por lactancia materna. - El periodo dejado de laborar ante una suspensión temporal perfecta de labores, por caso fortuito o fuerza mayor, cuya solicitud haya sido declarada improcedente y, como consecuencia de ello, la Autoridad de Trabajo haya ordenado la reanudación de labores.

Es preciso resaltar que se entenderá como días real y efectivamente laborados únicamente aquellos en los que el trabajador haya laborado en forma completa. En ese sentido, los días que se consideran días real y efectivamente laborados para todo efecto, y aquellos días que no son computables a efectos de la distribución de las utilidades son los siguientes: para el personal no sujeto al cumplimiento de un horario o control de ingreso y

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PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES

salida, se considerará como días efectivos de trabajo todos los días laborables en la empresa, salvo prueba en contrario. En tanto que, tratándose de personal que labora a tiempo parcial (part time), se sumará el número de horas laboradas de acuerdo con su jornada, hasta completar la jornada ordinaria de la empresa. JURISPRUDENCIA La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de tercera categoría, sujetos al régimen laboral de la actividad privada se determina a partir de los días laborados y la remuneración del trabajador. En ese sentido, debe entenderse como días laborados los días real y efectivamente trabajados (Expediente N° 0995-2002-PU, Data 35 000, GJ).

b. En proporción a las remuneraciones El otro 50% se distribuirá en función de las remuneraciones de cada trabajador. Así, se dividirá el total de remuneraciones de cada trabajador entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplica por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio. Se considera remuneración el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, ya sea en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición. Asimismo, las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. En ese sentido, los conceptos que no son considerados para el cálculo de la distribución de utilidades son los siguientes:

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

CONCEPTOS NO COMPUTABLES

- Gratificaciones extraordinarias o cualquier otro concepto que perciba el trabajador ocasionalmente a título de liberalidad. - Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa. - El costo o valor de las condiciones de trabajo. - La canasta de Navidad o similares. - El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que, razonablemente, cubra el respectivo traslado. - La asignación o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. - Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, en cantidad razonable, para su consumo directo y de su familia. - Todos aquellos montos que se otorguen al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y, en general, todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. - La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro de acuerdo con su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.

Finalmente, cabe señalar que los subsidios o prestaciones económicas también quedan excluidos de la base de cálculo por no corresponder a las características y exigencias determinadas por la ley, ya que no constituye remuneración sino un beneficio otorgado por la seguridad social para cubrir una contingencia, que está a cargo de EsSalud.

114

PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES

7. ¿En qué consiste la compensación por pérdidas anteriores en la distribución de utilidades? Como se recordará, la participación de utilidades se debe calcular sobre el saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta. En ese sentido, mediante la Ley Nº 28873 (del 15 de agosto de 2006) se precisó que el saldo de la renta imponible es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que se incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades. Así, necesariamente tenemos que remitirnos a la legislación tributaria, en lo referente al mecanismo de compensación de las pérdidas, en cuyo caso, de conformidad con lo señalado por el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, las compensaciones podrán hacerse de cualquiera de las siguientes dos maneras:

Formas de compensación de las pérdidas

1. Las pérdidas netas compensables de ejercicios anteriores se compensarán contra la renta neta de tercera categoría, empezando por la más antigua.

Las pérdidas de ejercicios anteriores no compensadas podrán ser arrastradas a los ejercicios siguientes siempre que no haya vencido el plazo de cuatro (4) años contados a partir del ejercicio siguiente al de la generación de cada pérdida.

2. En el caso de que se obtenga una renta neta positiva en el ejercicio, las pérdidas compensables de ejercicios anteriores se deberán compensar hasta el 50% de la renta neta de tercera categoría.

Los saldos no compensados serán considerados como la pérdida neta compensable del ejercicio que podrá ser arrastrada a los ejercicios siguientes.

115

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

JURISPRUDENCIA Si bien el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 677 establece que los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada participan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anual antes del impuesto, por su parte la sétima disposición complementaria, transitoria, derogatoria y final de la Ley N° 26513 precisa que la renta anual a que se refiere la norma antes aludida es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores (Casación Nº 089-2000-Ica, Data 35 000, GJ). La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determina sobre la renta neta, compensando las pérdidas arrastradas en el ejercicio anterior. En el presente caso, habiéndose determinado que la demandada tuvo pérdidas en el ejercicio anterior mayores a la utilidad que se obtuvo en el presente ejercicio, no corresponde la distribución de utilidades que el sindicato demanda (Expediente Nº 6401-96-Lima, Data 35 000, GJ).

8. ¿Existen límites a la participación en las utilidades? El límite que tienen los trabajadores al momento de participar en las utilidades de las empresas lo constituye el monto máximo que pueden percibir por concepto de participación en las utilidades, el cual es equivalente a dieciocho (18) remuneraciones mensuales vigentes al cierre del ejercicio, por cada trabajador. Para determinar este límite, el empleador deberá considerar tanto la remuneración mensual o sueldo básico del mes de diciembre de cada año, incluyendo los demás conceptos remunerativos que el trabajador perciba. Al fijarse límites para el otorgamiento de participación en las utilidades, del total del porcentaje destinado a la distribución podrá quedar un remanente no repartido. Este remanente no puede reingresar a la empresa ni puede capitalizarse (pues forma parte del porcentaje que la ley ha separado para beneficio de los trabajadores), sino que se utilizará en 116

PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES

la capacitación de trabajadores y promoción del empleo, así como en obras de infraestructura vial a través del Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo - Fondoempleo. 9. ¿Existe un plazo para el pago de la participación en las utilidades? El pago de la participación en las utilidades debe ser efectuado dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento del plazo para la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta. Si el pago se efectúa dentro del plazo antes referido será considerado como gasto para dicho ejercicio, de lo contrario (si se realiza dentro de los 30 días calendario siguientes) será gasto del ejercicio siguiente. Los trabajadores que hubiesen cesado antes de la fecha del cierre del ejercicio, tendrán derecho al beneficio por el tiempo efectivamente laborado. JURISPRUDENCIA La Constitución del Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa, lo que debe efectuarse de acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 677, por razones de temporalidad; así, los trabajadores que hubieran cesado antes de la fecha en la que se distribuye la participación de utilidades tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda, debiendo la empresa mantener la suma correspondiente a los montos no reclamados en una cuenta a disposición de los ex trabajadores, es decir, el trabajador conserva su derecho a las utilidades, pese a haber cesado con anterioridad a la distribución (Casación Nº 3784-97-Lima, Data 35 000, GJ).

10. ¿Qué ocurre cuando el pago de la participación en las utilidades se efectúa de forma extemporánea? Vencido el plazo para el pago de la participación en las utilidades, y previo requerimiento por escrito del trabajador, la participación no 117

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

entregada genera interés moratorio conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 25920, excepto en los casos de suspensión de la relación laboral en el cual el plazo se contará desde la fecha de reincorporación al trabajo. Estos intereses no serán aplicables a los trabajadores que hayan cesado antes de la fecha prevista para la distribución de utilidades. 11. ¿Cuáles son los documentos que el empleador debe otorgar a los trabajadores luego de repartir las utilidades? Los empleadores que hayan repartido utilidades deberán entregar a sus trabajadores una liquidación donde se detalle el procedimiento y cálculo utilizados para llegar al monto otorgado. Esta liquidación deberá contener como mínimo: -

Nombre o razón social del empleador.

-

Nombre del trabajador.

-

Renta anual de la empresa antes del pago de impuestos.

-

Número de días laborados por el trabajador.

-

Remuneración del trabajador considerada para el cálculo.

-

Número total de días laborados por todos los trabajadores de la empresa con derecho a percibir utilidades.

-

Remuneración total pagada a todos los trabajadores de la empresa.

-

Monto del remanente generado por el trabajador, de ser el caso.

12. ¿Cómo opera la distribución de utilidades en caso de fusión de empresas? En el supuesto de fusión de empresas, el cálculo de la participación en las utilidades se efectuará de la siguiente forma:

118

PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES

1. Se hará un corte a la fecha de otorgamiento de la escritura pública por la cual se formaliza la fusión, determinándose el monto a pagar hasta esa fecha. 2. Luego, a partir de la fusión, la participación se calculará en función de los estados financieros consolidados. Es preciso destacar que esta forma de cálculo es aplicable a las dos modalidades de fusión reguladas en la Ley General de Sociedades (fusión por absorción y fusión por incorporación) JURISPRUDENCIA Al realizarse la fusión (31/12/1994), los trabajadores demandantes cambian de empleador, pues su primigenia empresa empleadora es incorporada societariamente por otra empresa, por lo que se puede inferir que durante ese estado de tránsito inmediato entre su ex empleador y su nuevo empleador operó un cese ficticio, pues la relación laboral continúa vigente sin desmedro del cambio de empleador efectuado, empleador este último que asume la obligación de pago, por lo que se tiene que a los demandantes les asiste el derecho a cobrar el monto que le es propio por haber generado utilidades durante el año 1994, criterio corroborado en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 892 que precisa la forma de pago de la participación de utilidades en caso de fusión de empresas (Expediente Nº 381997-Lima, Data 35 000, GJH).

13. ¿Cuál es el plazo de prescripción del cobro de las utilidades? La acción para el cobro del beneficio obtenido de la participación en las utilidades, al igual que otros beneficios y/o derechos sociales, prescribe a los cuatro (4) años luego de extinguido el vínculo laboral. No obstante, en el caso de que el trabajador cese sus actividades en la empresa antes que las utilidades del ejercicio sean distribuidas, el plazo

119

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

antes referido se computará a partir del día siguiente de la fecha en que se deban repartir las utilidades.

II. Infracciones a la normativa sobre la participación de los trabajadores en las utilidades

Tipo de infracción

Infracción leve

Base de cálculo

1a5 UIT

Número de trabajadores afectados

1-10

11-20

21-50

51-80

81-110

111-140

141 a +

5-10%

11-15%

16-20%

21-40%

41-50%

51-80%

81-100%

- No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidación de compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades u otros beneficios sociales, o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposición. Infracción grave

6 a 10 UIT

5-10%

11-15%

16-20%

21-40%

41-50%

51-80%

81-100%

- No pagar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios sociales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, así como la reducción de estos en fraude a la ley.

1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre la participación de los trabajadores en las utilidades? Las infracciones al marco normativo sobre la participación de los trabajadores en las utilidades se pueden apreciar en la siguiente tabla: De acuerdo con el numeral 2 del artículo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción en el caso de pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento, se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por más de una vez una 120

PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES

infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremento se producirá de la siguiente manera: -

Para el caso de reiteración de multas leves, estas se incrementarán en un 25% de la sanción impuesta.

-

Para el caso de reiteración de multas graves, estas se incrementarán en un 50% de la sanción impuesta.

-

Para el caso de reiteración de multas muy graves, estas se incrementarán en un 100% de la sanción impuesta.

• Base legal: D.S. Nº 019-2006-TR: arts. 23, 24 y 25.

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Capítulo VII

El principio de primacía de la realidad

I.

Concepto

1. ¿Qué es el principio de primacía de la realidad? El principio de primacía de la realidad es una de las reglas rectoras o líneas directrices que informan la elaboración de las normas de carácter laboral. Además, este principio se constituye en fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, mediante su interpretación y aplicación. Siendo ello así, para algunos este principio es aquel instrumento procesal que deben utilizar los magistrados al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso laboral o constitucional, cuando en un caso en concreto existe discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales.

123

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

2. ¿Únicamente los magistrados pueden aplicar el principio de primacía de la realidad? En nuestro país, no solo los magistrados están llamados a aplicar este principio, sino también los inspectores de trabajo, al amparo del numeral 2 del artículo 2 de la Ley General de Inspección del Trabajo y del artículo 3 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR, reglamento de la mencionada ley. 3. ¿Qué determina la aplicación del principio de primacía de la realidad? En la interpretación de las relaciones entre empleadores y trabajadores, el principio de la primacía de la realidad determina que se tenga en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solo aquello que las partes pueden informar documentalmente a la autoridad correspondiente. Y es que ante la aplicación de este principio, no importa la autonomía de la voluntad, sino la demostración de una real subordinación y/o dependencia que existe en la relación entre trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta última la que tiene efectos jurídicos, lo que da lugar al reconocimiento del contrato de trabajo a plazo indeterminado. 4. ¿Qué tipo de situaciones comprende la aplicación del principio de primacía de la realidad? La aplicación del principio de primacía de la realidad es general y comprende todo tipo de situaciones en las que se presente una discordancia entre los hechos y la formalidad, tanto para la determinación de la existencia de relación laboral como para definir situaciones que se presentan en su ejecución, ya que el desajuste entre la realidad y los documentos pueden estar motivado en una infinidad de causas, siendo una de ellas la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real, esto es, simulación absoluta o relativa. 5. ¿Cuándo estamos ante una simulación absoluta de la relación laboral? Estaremos ante una simulación absoluta de la relación laboral cuanto se pretende presentar un contrato de locación de servicios cuando en 124

EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

realidad no existe. Por ejemplo, un empleador y un trabajador pueden suscribir un contrato de locación de servicios, donde el primero disminuye sus obligaciones bajo el amparo de ese contrato. Sin embargo, comprobada que la realidad de la relación es la de un contrato de trabajo, se aplicarán las reglas que rigen la naturaleza de este. Así, la forma cede ante los hechos, los cuales determinan la naturaleza jurídica de la situación producida, esto es, la existencia de una relación laboral. 6. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la aplicación del principio de primacía de la realidad en el caso de una simulación absoluta de la relación laboral? La aplicación del principio de primacía de la realidad en una simulación absoluta de la relación laboral tiene como efecto el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, de los beneficios sociales que por ley se reconocen, es decir, el pago de la remuneración mínima, de las gratificaciones legales, del trabajo en sobretiempo, de las vacaciones, de la compensación por tiempo de servicios, de las utilidades, y demás beneficios y/o derechos que correspondan, de ser el caso. 7. ¿Cuándo estamos ante una simulación relativa? En cambio, estaremos ante una simulación relativa, cuando se simula la celebración de un contrato sujeto a modalidad, una intermediación laboral, una tercerización de servicios, un convenio de modalidades formativas laborales, etc., cuando en realidad se está sustituyendo la celebración del clásico contrato de trabajo a plazo indeterminado. 8. ¿Qué otras situaciones pueden presentarse para determinar la aplicación del principio de primacía de la realidad? Otras situaciones de desajuste entre la realidad y los documentos que permiten determinar la aplicación del principio de primacía de la realidad son aquellas que provienen de un error en la calificación de un trabajador, o de la falta de actualización de datos del trabajador en las planillas y demás documentos de trabajo. Consiguientemente, en estos supuestos se comprenderían situaciones propias de la ejecución de la relación laboral tales como el pago de un 125

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

beneficio calificado formalmente como no remunerativo cuando en realidad se trata de verdadera remuneración, o bien la desnaturalización de un beneficio que se otorga por determinado concepto pero que resulta un monto desproporcionado para tal fin. 9. ¿La aplicación del principio de primacía de la realidad es subjetiva? La aplicación de este principio no tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, es decir, hechos que una vez que son demostrados no pueden ser neutralizados por documento o formalidad alguna. De tal modo, la aplicación del principio de primacía de la realidad significará la revisión de cada situación en particular, a fin de acreditar los hechos que permitan determinar, de forma indubitable, el reconocimiento de la realidad sobre la formalidad. Por lo tanto, se trata del reconocimiento de los hechos y no de la interpretación de una situación dudosa. 10. ¿A quién corresponde la carga de la prueba en la aplicación del principio de primacía de la realidad? Para la aplicación del principio de primacía de la realidad es necesario e imprescindible que el trabajador aporte los medios e instrumentos probatorios que permitan determinar la existencia de un contrato de trabajo. Así, se tiene que la carga de la prueba corresponde al trabajador. En ese sentido, mientras el trabajador interesado no demuestre que la conducta de las partes contratantes fue distinta de lo pactado prevalecerán los términos contenidos y expresados en los documentos. Consecuentemente, la presunción que prevalecerá en la autoridad será que el documento refleja la verdadera intención de las partes. Por ejemplo, ante la celebración de un contrato de locación de servicios, el trabajador tendrá no solo que argumentar, sino también demostrar y/o probar que no existe este, ello con el objeto de acreditar la verdadera existencia de una relación laboral que emana de un contrato de trabajo. Lo referido es conforme al principio protector o tuitivo del trabajador, ya que la autoridad competente no puede emplear presunciones a favor del trabajador para subsanar una insuficiencia probatoria de este, salvo 126

EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

que el trabajador pruebe la existencia de indicios que puedan dar a entender la existencia de una relación de trabajo, en cuyo caso sí estaría facultado para considerar probados los hechos relacionados con los indicios. Por tanto, el principio de primacía de la realidad es de mucha ayuda para establecer o determinar cuándo estamos frente a una relación laboral, la cual tiene elementos que van a permitir identificarla: la prestación personal, el pago de una remuneración y la subordinación. En tal medida, acreditados los hechos, la formalidad no puede ser opuesta a ellos para cuestionarlos o quitarles validez, pues es la realidad la que se impone.

127

128

CONTRATO DE TRABAJO

ELEMENTOS ESENCIALES REMUNERACIÓN

PREFERENCIA POR LOS HECHOS

Por ejemplo, cuando se sostiene que existe una tercerización de servicios o una intermediación laboral y no se cumplen las caracerísticas y requisitos determinados por ley

Por ejemplo, se denomina “condición de trabajo” a un concepto que tiene naturaleza remunerativa

DISCORDANCIA

SUBORDINACIÓN Por ejemplo, cando el empleador dirige y fiscaliza la ejecución de las labores

DOCUMENTOS

Por ejemplo, existe un contrato de locación de servicios pero la relación entre las partes se desenvuelve con subordinación

PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD

PRESTACIÓN PERSONAL DE LOS SERVICIOS

HECHOS

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

TÍTULO II

PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL VÍNCULO LABORAL

CapÍtulo I

Conceptos generales

I. Contratos civiles y mercantiles utilizados para la prestación de servicios A. Contrato de locación de servicios 1. ¿Qué es un contrato de locación de servicios? El contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nominado en virtud del cual un sujeto denominado “locador” se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un “servicio” (material o intelectual) a cambio del pago de una retribución otorgada comitente o locatario. 2. ¿Cuáles son los elementos que contiene un contrato de locación de servicios? El contrato de locación de servicios se rige por lo dispuesto en el Código Civil y contiene los siguientes elementos: a) La autonomía: la esencia del contrato de prestación de servicios recae en la autonomía del prestador locador, quien tiene los conocimientos técnicos para la satisfacción del interés del acreedor. Así, la autonomía se manifiesta en la libertad de actuación y decisión del deudor en la realización del servicio, siempre que actúe de modo diligente y en la 131

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

búsqueda de satisfacer el interés del acreedor. El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valora la calidad del servicio del prestador o locador y es por ello que confía en su pericia o especialidad. Por esta razón, es que se afirma que el elemento diferenciador entre un contrato de locación de servicios y un contrato de trabajo es la subordinación, la cual se encuentra regulada en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Se entiende que existe subordinación cuando el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para reglamentar sus labores, dictar órdenes y sancionar disciplinariamente dentro de los límites de la razonabilidad. Entre las manifestaciones de dichos elementos tenemos el cumplimiento de un horario de trabajo, el control de la asistencia al lugar de la prestación de servicios, entre otros. Así, si una persona realiza actividades bajo subordinación del contratante se presumirá que existe una relación laboral, a pesar de haber celebrado un contrato de locación de servicios por aplicación del principio de primacía de la realidad. b) Por cierto tiempo o trabajo determinado: el contrato de locación es temporal y no permanente, con lo cual se busca evitar la simulación de un “contrato de trabajo”. Sobre el particular, el artículo 1768 del Código Civil señala que el plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede invocarse por el locador. c) La contraprestación: la retribución puede ser dineraria o en especie, según lo establezca el contrato, y se diferencia de la remuneración por el hecho de que esta última no se agota en el carácter contraprestativo que tiene la retribución que recibe el locador, ya que incluso se puede otorgar sin que el trabajador realice la labor para la cual se le contrató. La retribución en la locación es el monto pactado por el servicio efectuado, y el locador no tiene derecho a ningún otro monto más que el pactado en el contrato.

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CONCEPTOS GENERALES

Para la contratación de un locador de servicios no se requiere de alguna formalidad especial, pudiendo contratarse en la forma escrita o de manera verbal. 3. ¿El Ministerio de Trabajo efectúa algún control respecto a los locadores de las empresas privadas? En el marco de la implementación del Plan Reto, programa que busca reducir la informalidad laboral, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha publicado en su página web el Lineamiento Nº 001-2009MTPE/2/11.4 (22/01/2009), denominado “Lineamiento a seguirse a nivel nacional para la fiscalización a centros de labores dentro del Plan Reto con información de la planilla electrónica sobre locadores de servicios”. Este documento tiene la finalidad de establecer los criterios de fiscalización que seguirán los inspectores de trabajo dentro de las empresas respecto de la información que estas consignaron en sus planillas electrónicas sobre los locadores de servicios que han contratado. El referido lineamiento, además, establece que las dependencias regionales, en mérito de la información remitida por la Dirección Nacional del Inspección del Trabajo, realizarán aleatoriamente actuaciones inspectivas en la última semana de cada mes, en las que deberán requerir información detallada y actualizada de la totalidad de locadores que prestan servicios para empresarios previamente seleccionados. El plazo de las actuaciones inspectivas tendrá una duración de 30 días. Asimismo, se señala que los inspectores deberán solicitar a los empresarios información sobre el cargo u ocupación que ostentan los locadores, su tiempo de servicios, la existencia de un lugar físico dentro la empresa donde el locador desarrolla sus labores, si tiene horario de ingreso o salida, entre otras informaciones. Igualmente, se ha establecido que deberá ser el empresario quien demuestre que la relación con los locadores es de naturaleza civil y autónoma. En caso de que el empresario no pruebe que el vínculo con el locador es de naturaleza civil y no laboral el inspector estará facultado para requerir que el locador ingrese a la planilla de la empresa como trabajador.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

Finalmente, la Dirección Nacional del Inspección del Trabajo ha señalado que en caso de que se produzca la obstrucción de la actuación inspectiva, negándose el acceso del inspector al centro de labores, este deberá solicitar la presencia de la autoridad policial a fin de que verifique el hecho, y expedirá el acta de infracción correspondiente; luego deberá informar del hecho a la Dirección Nacional del Inspección del Trabajo, órgano que deberá realizar la denuncia respectiva ante el Ministerio Público por el delito de violencia y resistencia a la autoridad. Diferencia entre un contrato de locación de servicios y el contrato de trabajo

Locación de servicios Partes: comitente - locador Independiente Autónomo No sujeto a horario No recibe directivas de su comitente No recibe sanciones disciplinarias Pago: retribución

Contrato de trabajo Partes: empleador - trabajador Dependiente Subordinado Sujeto a horario Recibe directivas de su empleador Puede recibir sanciones disciplinarias Pago: remuneración

• Base legal: Código Civil: art. 1764 y ss.

JURISPRUDENCIA La subordinación es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que él constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades directriz, fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes, existencia de documentos que demuestran cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente (Expediente Nº 7191-2005 BE (S), Data 35 000. GJ).

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CONCEPTOS GENERALES

B. Contrato de obra 4. ¿Qué es un contrato de locación de obra?  Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución. En este caso estamos ante un contrato que crea una obligación de resultado y cuyo objeto consiste en la ejecución de una obra, que puede tener un contenido material o inmaterial. El contratista cumplirá su obligación entregando la obra completa, con todos sus elementos, tal y como fueron especificados por el comitente. La labor ejecutada por el contratista no abarca más que los resultados que se pactaron y especificación en el contrato. Debe tenerse presente que la esencia de este contrato es que el contratista entregue un resultado y no que ejecute alguna labor o servicio para el comitente como ocurre en el contrato de locación. • Base legal: Código Civil: art. 1771 y ss.

C. Contrato de mandato 5. ¿Qué es un contrato de mandato? Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante. En este caso estamos ante un acuerdo de voluntades que crea una obligación que consiste en simplemente celebrar actos jurídicos –excluyéndose labores meramente materiales–; la labor que presta el mandatario consiste en una actividad de tipo jurídico y no material. Ahora bien, si bien los actos jurídicos que celebra el mandatario son cuenta e interés del mandante, el mandatario opera con total autonomía frente al mandante, incluso con respecto a las instrucciones recibidas. • Base legal: Código Civil: art. 1790 y ss.

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Jurisprudencia Por el mandato, el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante; entonces, con la definición precedente conforme lo han establecido las sentencias de las instancias de mérito se ha determinado la existencia de relación laboral entre demandante e impugnante, en virtud a los contratos de trabajo que ambas partes han celebrado para que el demandante se desempeñe como contador de la asociación demandada; en ese sentido, cabe concluir que el presupuesto fáctico a partir del cual el órgano jurisdiccional ha decidido el fondo del asunto no puede ser examinado a partir de una figura contractual de naturaleza civil, ya que se ha determinado la presencia objetiva de los elementos constitutivos del contrato de trabajo (Casación Nº 1680-2003-Lima, Data 35 000. GJ).

D. Contrato de comisión mercantil 6. ¿Qué es un contrato de comisión mercantil? Es el contrato en virtud de cual el prestador (comisionista) ejecuta actos de comercio en nombre del beneficiario (comitente), siendo comerciante o agente mediador de comercio por lo menos uno de ellos (por ejemplo: para vender mercadería en una zona geográfica determinada). El comisionista podrá desempeñar la comisión, contratando en nombre propio o en el de su comitente. • Base legal: Código de Comercio: art. 237 y ss.

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CONCEPTOS GENERALES

Diferencias entre el contrato de trabajo y los contratos de prestación de servicios Contrato de trabajo

Contrato de locación de servicios

Contrato de obra

Contrato de mandato

Contrato de comisión mercantil

Normas aplicables

Legislación laboral

Código Civil

Código Civil

Código Civil

Código de comercio

Forma de la prestación

Subordinada

Autónoma

Autónoma

Autónoma

Autónoma

Beneficio económico

Remuneración

Retribución económica

Retribución económica

Retribución económica

Retribución económica

II. Derecho a la estabilidad laboral 1. ¿Cuál es la relación entre la estabilidad laboral y el despido? El despido tiene límites constitucionales y legales a fin de resguardar los derechos fundamentales del trabajador. Estos límites se fundamentan en el derecho a la estabilidad laboral. 2. ¿Qué es el derecho a la estabilidad laboral? El derecho a la estabilidad laboral es el derecho que busca la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, lo cual implica, como manifestación del principio de continuidad, la conservación del contrato de trabajo, toda vez que el clásico contrato de trabajo a tiempo indeterminado tiene vocación de permanencia ante la infinidad de vicisitudes que se presentan en el desarrollo de la relación laboral. Justamente, es del principio de continuidad de donde dimana el concepto de la estabilidad, la que opera en los dos extremos de la relación laboral: 1. en la contratación, con la llamada “estabilidad de entrada”; y, 2. en el despido, con la denominada “estabilidad de salida”. 3. ¿Qué se entiende por estabilidad de entrada? La estabilidad de entrada es aquella garantía jurídica que debería operar desde el inicio del contrato de trabajo, toda vez que en atención 137

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al principio de continuidad, el trabajador tendría derecho a una relación a plazo indeterminado cuando la naturaleza objetiva de sus labores sea indefinida. Así, se llega a sostener que la estabilidad de entrada da preferencia por la contratación de duración permanente sobre la temporal. 4. ¿Qué se entiende por estabilidad de salida? La estabilidad de salida es la protección que se reconoce al trabajador frente al término de la relación laboral. A su vez, esta se clasifica en estabilidad absoluta y estabilidad relativa: • La estabilidad absoluta es aquella que asegura la reincorporación efectiva del trabajador a su puesto de trabajo, cuando el despido no se fundamenta en una causa legal, objetiva y justa; descartándose así la voluntad unilateral del empleador como motivo válido y suficiente para el despido. • En cambio, cuando en términos generales se habla de estabilidad relativa se entiende que no existe la posibilidad de reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva ni justa que determine la resolución del contrato de trabajo, pues con el pago de una indemnización el empleador podrá extinguir la relación de trabajo sin importar la causa. Así, la voluntad del empleador por sí misma es una razón válida para el despido. 5. ¿Cuál es el desarrollo constitucional y legal del derecho a la estabilidad laboral en nuestro país? Sobre la estabilidad laboral, el artículo 27 de la Constitución de 1993 únicamente dispone que: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Así, con la entrada en vigencia del aludido artículo, el legislador desarrolló el régimen resarcitorio contra el despido arbitrario, el cual únicamente se limita a reparar al trabajador con una compensación económica o indemnización por el accionar arbitrario del empleador en contra de su derecho a la estabilidad laboral. Este régimen se encuentra expresamente

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CONCEPTOS GENERALES

regulado en el segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Consecuentemente, cuando el empleador no expresa o no demuestra causa alguna que fundamente la extinción del contrato de trabajo o no cumpla con el procedimiento que por ley se determine, tendrá que proceder al pago de una indemnización como reparación por el daño ocasionado al trabajador, conforme lo prescribe el párrafo segundo del aludido artículo. Esto nos lleva al hecho de que en un inicio, según nuestra legislación, el trabajador debe primero adquirir la estabilidad de entrada (la que se obtiene una vez superado el periodo de prueba), pues dentro de este periodo, por una opción legislativa, el empleador puede prescindir unilateralmente del trabajador, a menos que este exonere al trabajador de aquel periodo. En este último supuesto, el trabajador habrá adquirido la estabilidad de entrada de forma automática con el inicio del vínculo laboral. En atención a lo indicado, no es suficiente que se labore continuamente para adquirir la estabilidad, sino que además es necesario cumplir con los requisitos legales para ello, más aún cuando la legislación laboral peruana y comparada permiten al empleador que dentro del periodo de prueba pueda prescindir unilateralmente al trabajador. • Base legal: Constitución: art. 27.

6. ¿A cuánto asciende la compensación económica que debe pagar el empleador al trabajador en caso de extinguir de forma unilateral el contrato de trabajo? Según nuestra legislación, aquel trabajador contratado a plazo indeterminado y que supere el periodo de prueba tendrá derecho a una indemnización por despido arbitrario ascendente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones; y, de ser el caso, las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

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De igual forma, los trabajadores contratados a modalidad tienen derecho a la protección contra el despido arbitrario, pero únicamente durante el tiempo que dure el contrato y una vez superado el periodo de prueba. Así, si un empleador resolviera arbitrariamente el contrato de trabajo sujeto a modalidad, una vez cumplido el periodo de prueba debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de 12 remuneraciones. El aludido monto remunerativo sustituye a la indemnización por despido arbitrario que se otorga en los casos en los que dicho despido afecta a un trabajador contratado a plazo indeterminado y para demandar su pago, el trabajador cuenta con un plazo de 30 días hábiles contados a partir de la fecha en que se produjo el despido1. En este último supuesto, el cálculo de la indemnización se efectuará en función al tiempo laborado de forma continua por el trabajador. A manera de ejemplo, si un trabajador es contratado a plazo fijo o determinado por un lapso de ocho meses, con una remuneración de S/. 800.00, y el empleador decide extinguir el vínculo sin causa justa al cuarto mes, este deberá abonar al trabajador una indemnización por los cuatro meses dejados de laborar, la misma que asciende a la suma de S/. 4,800.00; ello, teniendo en cuenta que la remuneración indemnizable asciende a S/. 1,200.00. En este mismo caso, si el trabajador alega que el contrato de trabajo a plazo fijo se desnaturalizó por uno a plazo indeterminado, la indemnización que se pague al trabajador se calculará sobre la base del periodo efectivamente laborado, esto es, por los cuatro meses de labor, correspondiendo así que se le abone la suma ascendente a S/. 400.00. Indudablemente, somos de la opinión que al trabajador le beneficia invocar la primera forma de cálculo y al empleador la segunda. Pero, al final, y conforme se presente la casuística, será el trabajador quien decida la forma de reparación, pues ello forma parte de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 1 Cfr. Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Laboral 1999.

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CONCEPTOS GENERALES

7. ¿Existe otro mecanismo de protección contra el despido arbitrario? Para el Tribunal Constitucional uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido, salvo que se efectúe por causa justa. Así, para el supremo intérprete de la Constitución, el segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al habilitar el despido arbitrario, vacía totalmente el contenido de aquel derecho constitucional, a menos que la indemnización prevista, a decisión del trabajador, sea la forma de restitución complementaria o sustitutoria ante aquel acto. En esa línea, el Tribunal señaló que entre otras formas de protección se encuentra la vía procesal restitutoria. Así, con relación a la vía procesal, el TC indicó que este tipo de protección determina la readmisión en el empleo de aquel trabajador cuyo despido se configura en uno arbitrario, injustificado o por la infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o en los tratados relativos a derechos humanos; y ello en la medida que el trabajador no haya optado por la tutela indemnizatoria anteriormente referida. En esa medida, el TC viene dictaminando que la demanda de amparo resulta infundada o improcedente cuando el trabajador acepta y cobra los beneficios sociales y/o la indemnización ofrecida por el empleador como consecuencia del despido efectuado, pues sostiene que ello refleja la aceptación del trabajador de dar por extinguido definitivamente su vínculo laboral. 8. ¿Los trabajadores de dirección y los de confianza gozan de algún mecanismo de protección frente al despido arbitrario? En términos generales, nuestro ordenamiento laboral protege al personal de dirección y de confianza frente al despido arbitrario. En ese sentido, cabe indicar lo siguiente: a. En principio, el personal de dirección y de confianza gozan de estabilidad laboral relativa, lo cual significa que ante un supuesto de despido arbitrario ellos podrán accionar para el pago de la 141

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indemnización correspondiente (régimen resarcitorio), de ser el caso. Así, es preciso indicar que a la fecha existen pronunciamientos judiciales que postulan la imposibilidad que un trabajador de dirección o confianza sea repuesto y/o reincorporado en su puesto de trabajo. b. El Tribunal Constitucional viene señalando que en el caso de aquellos trabajadores de confianza o de dirección que accedieron a dichos cargos por promoción o ascenso, la “pérdida de la confianza” no determina la terminación de la relación de trabajo, toda vez que el trabajador deberá retornar al puesto o cargo que desempeñó antes de la referida designación. Para el aludido tribunal, admitir lo contrario sería el ejercicio abusivo de un derecho: el ius variandi. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL

Estabilidad laboral de entrada

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL

Al finalizar el periodo de prueba de tres, seis o doce meses, según corresponda

Se inicia la protección contra el despido, ya sea vía la indemnización o la reposición, de ser el caso.

Estabilidad laboral absoluta

Asegura la reincorporación efectiva del trabajador a su puesto de trabajo.

Estabilidad laboral relativa

No existe la posibilidad de reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva y justa que determine el despido.

Estabilidad laboral de salida

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CONCEPTOS GENERALES

III. El despido A. Concepto 1. ¿Qué es el despido? Nuestra legislación se circunscribe al despido a la extinción de la relación por incumplimiento del trabajador o medida disciplinaria, excluyéndose del alcance del despido cualquier otra forma de extinción de la relación laboral que tenga como origen la voluntad del empleador. De esta manera, se excluye al cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribiendo este último al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador. Conforme con la postura doctrinal asumida por nuestra legislación, el despido guarda las siguientes características: a. Es un acto unilateral, pues la extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin la participación alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley señale.

La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y, por consiguiente, el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos (Exp. Nº 0976-2001-AA, Data 35,000 Gaceta Jurídica).

b. Es un acto recepticio, pues su eficacia está relacionada con la efectiva comunicación del empleador al trabajador que va ser despedido.

Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que al ser el despido un acto recepticio una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocación, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirtúa la

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ruptura unilateral del vínculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores (Exp. Nº 375-2002-IND(S), Data 35,000 Gaceta Jurídica). c. Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a otra instancia, siendo él quien extingue la relación jurídica laboral. d. Es un acto extintivo, pues la relación laboral se extingue ad futurum, por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado (Exp. Nº 1006-93-R. Data 35 000. Gaceta Jurídica).

2. ¿Cuáles son los requisitos para que se pueda configurar un despido? El despido es un acto extintivo de la relación laboral que en nuestra legislación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias. Sobre el particular, y con relación a las contingencias que se puede presentar por el despido, el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 00397-TR, señala que solo procede el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada que labora cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, cuando exista una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada; vale decir, únicamente tienen la protección contra el despido arbitrario los trabajadores que laboren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador. Se excluye así de la protección referida al trabajador a tiempo parcial (quien labora menos de cuatro horas diarias), de quien el empleador podrá prescindir de sus servicios simplemente cursándole una carta de cese y pagándole sus beneficios de ley, si correspondieran. No existe en este supuesto ninguna consecuencia económica negativa que

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CONCEPTOS GENERALES

afecte al empleador en este caso, como sí lo es, por ejemplo, la indemnización por despido arbitrario. b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba. Vale decir, que antes de que el trabajador supere el periodo de prueba puede ser despido sin mediar razón alguna y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador. En este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante derecho potestativo que tiene como titular al empleador y lo faculta para extinguir la relación laboral sin que tal decisión unilateral le acarree responsabilidad de tipo pecuniaria o de otro tipo.

El periodo de prueba es lapso de tiempo en el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado. Es una institución que básicamente sirve para que el empleador se cerciore de la capacidad del trabajador que contrata; para verificar si este tiene en efecto la aptitud que dice tener. Luego de transcurrido este “periodo de gracia” solo se podrá extinguir la relación laboral por las causales señaladas en el artículo 16 de la LPCL. Es decir, que a partir de la superación del periodo de prueba se consolida la estabilidad del contrato de trabajo y los efectos de este último se consideran producidos desde el momento inicial de su celebración.



El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Pero este plazo no debe ser tomado como uno de carácter imperativo, ya que la norma tiene aquí la naturaleza jurídica de ser una de máximo derecho necesario o de topes. Por lo tanto, ya sea a través del contrato individual, un convenio colectivo o de la costumbre puede pactarse un periodo de prueba de menor duración a la estipulada.



Por otro lado, además de establecer este plazo general de tres meses, el artículo 10 de la LPCL fija plazos adicionales de periodo de prueba que se aplicarán en determinados supuestos. Se señala así que las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación, 145

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación resulte justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito; aplicándose los siguientes plazos máximos: Trabajadores

Plazo

Trabajadores calificados Trabajadores de confianza Personal de dirección

6 meses 6 meses 12 meses



Se puede apreciar que la ampliación del plazo de prueba exige que se den dos presupuestos: a) que la ampliación sea justificada, es decir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad impliquen necesariamente un plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de dirección; entiéndase en el primer caso a aquellos trabajadores que están especialmente preparados para una tarea determinada (por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida); y el en caso de los trabajadores de confianza y dirección, se refiere a aquellos que realizan las labores señaladas en el artículo 43 de la LPCL.



Un requisito final es que la ampliación del plazo de periodo de prueba conste por escrito. En este caso, la forma establecida por la LPCL adquiere un valor constitutivo puro y su ausencia determina automáticamente que se aplique el periodo de prueba general –de tres meses–, así se hayan cumplido los dos presupuestos antes señalados.

c) La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la ley y debe ser comprobada. Se exige así que la causa del despido esté relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, en los supuestos establecidos en la normativa.

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CONCEPTOS GENERALES

B. El despido permitido por la ley 3. ¿En qué casos el despido es permitido por el ordenamiento? El despido, para que esté permitido por el ordenamiento, siempre debe estar fundamentado en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justificada, lo cual tiene su origen en el principio de tipicidad, y es que las normas sancionadoras sean penales, administrativas o laborales deben ser claras y precisas. Únicamente debe penarse aquello que esta claramente invocado. Por esta razón es criticable el inciso 1) del artículo 25 de la LCPL que señala que “el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”, la cual actúa como un “cajón de sastre”, pues se trata de una causal poco clara e imprecisa que no está acorde con el principio antes señalado. En ese sentido, solo será válido el despido cuando este se motiva en una causa prevista legalmente, si no este acto extintivo carece de validez y eficacia. Teniendo siempre presente que solo los artículos pertinentes de la LCPL tipifican las causas justas de despido y que las disposiciones reglamentarias –léase D.S. Nº 001-96-TR– solo tienen la tarea de especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, y no pueden constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente. Sin embargo, no solo basta con que se configure la causal, además, debe ser debidamente comprobada, pues si bien puede haber una motivación real para despedir a un trabajador, si no existen documentos que sustenten la causal cometida, el despido que ejecute podría ser considerado igualmente inválido o nulo. Precisamente, con este fin es que nuestra legislación ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que la comprobación implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en caso de que los descargos, no sean suficientes se proceda a la despedirlo. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 22.

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Jurisprudencia Un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa –en caso de haber sido esta invocada– en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados (Expediente Nº 0976-2001-AA/TC, Data 35,000, G J). El despido debe ser probado objetivamente pues no se lo presume ni se lo deduce como lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (Expediente Nº 10264-91-Lima, Data 35,000, G J).

4. ¿Cuáles son las causas legales por las cuales puedo despedir a un trabajador? En nuestra legislación las causas justas pueden ser de dos tipos: a) causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, en estos casos el trabajador no es idóneo para realizar el servicio que presta, no tiene desempeño óptimo en el centro de trabajo; y b) causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador, en estos casos el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivas de la empresa. Estas causales se encuentran normadas en los artículos 23, 24 y 25 del LCPL, normativa que pasaremos a analizar. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: arts. 23, 24 y 25.

5. ¿Cuáles son las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador? Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador: a) el detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud 148

CONCEPTOS GENERALES

sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas; y b) el rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 23.

6. ¿Qué implica como causal de despido el detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas? En este caso, estamos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus facultades mentales y físicas, y que lo convierten en un inepto laboral. Es una ineptitud que debe ser sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribir el contrato, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de extinción. Se trata de una disminución de la facultad física o mental del trabajador que en principio equivale a los casos de “invalidez parcial permanente”, excluyéndose los supuestos de “invalidez parcial temporal”, ya que esta es causal de la suspensión del contrato de trabajo; siendo improcedente el despido cuando esta se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador. La pérdida o disminución de la facultad física o mental debe ser declarado por EsSalud, el Ministerio de Salud o la junta de médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador; es decir, es un requisito sine qua non para que pueda despedir al trabajador que previamente tenga en su poder el certificado expedido por las mencionada autoridades. Es improcedente el despido del trabajador que se encuentre ausente a causa del estado de enfermedad, y que esté gozando de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 23.

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7. ¿Qué implica como causal de despido el rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares? En este caso, estamos ante el trabajador que tiene una productividad permanente por debajo del promedio de los demás trabajadores. No estamos ante el supuesto de la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino en el supuesto de aquel trabajador que quiere rendir y no puede rendir más. El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento precedente del trabajador, con el rendimiento promedio de sus compañeros y bajo condiciones similares; y siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente, no deben tomarse en cuenta aquellas que no le corresponden. Asimismo, se requiere que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador, siendo el tiempo un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, y es que se requiere que sea una situación permanente. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 23.

Jurisprudencia En el caso concreto de la falta de bajo rendimiento productivo, para aplicar esta causal de despido es necesario que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador, debiendo además dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, relativo a la verificación por la Autoridad de Trabajo del rendimiento deficiente (Expediente Nº 2505-2003IDA(S) Data 35 000, GJ). Si bien la falta imputada conforme a la carta de despido estaría prevista en el inciso b) del artículo 23 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, es decir, el rendimiento deficiente en relación con la capacidad de la trabajadora; sin embargo, dicha

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CONCEPTOS GENERALES

disminución de capacidad de una representante de ventas solo podía ser determinado mediante el volumen de ventas o de cobranzas efectuadas en un periodo determinado y no mediante actividades que no le corresponderían como son las de la entrega de una orden de compra; (Expediente Nº 2960-2004 IDA (S), Data 35 000, GJ).

8. ¿Qué implica como causal de despido la negativa injustificada del trabajador a someterse a exámenes médicos? En este caso, se considerará causa justa de despido que el trabajador se niegue injustificadamente a someterse a los exámenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad como consecuencias de sus propios incumplimientos. Esta causal actúa como un eximente de responsabilidad respecto a su deber de brindar al trabajador seguridad y prevención al trabajador. Y es que si bien el empleador tiene este deber, y el trabajador el deber de cumplir con las medidas impuestas para este fin. El incumplimiento del trabajador no libera al empleador de su responsabilidad, en la medida que es titular de este deber, más aún cuando el trabajador sigue trabajando. En ese sentido, solo se libera del deber de brindar al trabajador seguridad y prevención si despide al trabajador que se niega a cumplir con las obligaciones básicas de seguridad y salud. Pero debe tenerse que solo se puede someter a un trabajador a exámenes médicos cuando concurran simultáneamente dos requisitos: a) exista una necesidad justificada; y, b) el examen haya sido pactado con anterioridad o haya sido establecido por la ley. Si no se presenta alguno de estos requisitos, el trabajador podrá oponerse, pues se estaría afectando su derecho a la intimidad. La misma lógica se cumple en el caso de las medidas profilácticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o accidentes de trabajo. Solo podrá existir oposición del trabajador cuando no se cumplan los dos requisitos antes referidos.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 23.

9. ¿Cuáles son las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador? Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: a) la comisión de falta grave; b) la condena penal por delito doloso; y c) la inhabilitación del trabajador. Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 23.

10. ¿Qué implica como causal de despido la comisión de falta grave? La falta grave es la infracción cometida por el trabajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal intensidad que haga irrazonable la continuidad de la relación laboral. En ese sentido es un requisito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son sancionables con una amonestación verbal o escrita o suspensión sin goce de haber por uno o mas días. La gravedad deviene, por lo general, de la naturaleza intrínseca del hecho; en este caso son faltas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando por sí mismas la extinción del vínculo laboral. Aunque también en algunas ocasiones derivan de su reiteración, así aisladamente consideradas pueden no reputarse graves, pero apreciadas como conducta permanente en el tiempo pueden configurarse como faltas graves. Las faltas graves se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir. Asimismo, deberán ser cometidas directamente por el trabajador y tendrán que ser de tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 25.

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CONCEPTOS GENERALES

Jurisprudencia Para que se configure la falta grave, esta debe provenir de una actividad personal del trabajador, la cual deberá ser, además, similar a las que efectúa al servicio del empleador. Asimismo, la falta deberá ser cometida directamente por el trabajador y tendrá que ser de tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador (Casación Nº 620-98-SCON, Data 35 000, GJ). La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden al trabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su comisión. Es una constatación de la falta en el momento mismo de su realización, ante lo cual no cabe la concesión del derecho de defensa, dada la evidencia de la falta cometida (Casación N° 915-99-Ayacucho, y Exp. Nº 4748-99-B.E. (S), Data 35 000, GJ).

11. ¿Cuáles son las faltas graves reguladas en nuestro ordenamiento laboral? Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto, de la policía o de la fiscalía, si fuere el caso, quienes están obligadas bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta. b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada 153

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fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, que podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa. c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de estos en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa, la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja, y la competencia desleal. e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él, cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre 154

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que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 25.

12. ¿Qué implica como causal de despido la condena penal por delito doloso? En este caso la causa de despido se configura por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena. Se requiere que la sentencia haya quedado firme y no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. En este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo. En ese sentido, el trabajador mantendrá su puesto en dos situaciones: a) en caso de que no se aplique la causal de despido, y b) cuando el empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. Debe hacerse hincapié en que no se puede despedir a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra él o porque exista, una sentencia, digamos, de primera instancia, ya que en este caso cabría la reposición, como bien lo ha dejado en claro la jurisprudencia. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 27.

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Jurisprudencia La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo (Expediente Nº 05412-2005-AA/TC, Data 35 000, GJ).

13. ¿Qué implica como causal de despido la inhabilitación del trabajador? Esta falta está relacionada con la actividad pública y se configura cuando se impone al trabajador la sanción de inhabilitación para el desempeño de su actividad, profesión u oficio. La hipótesis está referida al caso de que se requiera un permiso, una autorización o una licencia para poder desempeñar la tarea y el trabajador se ve privado de ella. Para que proceda el despido, la inhabilitación debe tener una duración igual o superior a los tres meses; si el plazo es menor, solo origina la suspensión de su relación laboral. La inhabilitación no extingue por sí misma la relación laboral, sino que requiere la decisión del empleador de despedirlo y no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 28.

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CONCEPTOS GENERALES

14. ¿Cuál es el procedimiento para despedir correctamente a un trabajador? El empleador solo podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador si inicia el procedimiento de despido señalado en el artículo 31 de la LCPL, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad. La ejecución correcta del procedimiento de despido es de suma importancia en el tema del despido, ya que de no seguirse correctamente este puede conllevar a la reposición del trabajador a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido, para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere básicamente seguir los siguientes pasos: a) Emplazamiento del trabajador. El despido se inicia con una carta de imputación de cargos que tiene como fin que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho. Así, el empleador debe cursar inmediatamente, después de haber conocido de la causa justa de despido, una carta de emplazamiento o de imputación de cargos a fin de que en un plazo razonable el trabajador efectúe sus descargos. En la carta de imputación de cargos deben precisarse detalladamente los hechos que constituyen la falta, ya que no se considera cumplido este requisito si solo existe una mención en forma genérica de la falta imputada. El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realizó, pues en algunas ocasiones la falta imputada al trabajador amerita la necesidad de que el empleador recabe una serie de documentos que determinen efectivamente que el trabajador cometió la falta imputada.

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Modelo Modelo de carta de imputación de cargos Lima, ……. de ……… de 200…… Señor ………………… Presente.De nuestra consideración: Por medio del presente documento tengo a bien indicarle que usted ha incurrido en la comisión de falta grave contemplada en el inciso ... del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL), referido al incumplimiento injustificado de sus obligaciones laborales. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 31 de la LPCL, a partir de la recepción de la presente comunicación se le otorga el plazo de ley de seis (6) días para que usted tenga la posibilidad de defenderse de los cargos formulados sobre la falta a la que se ha hecho referencia y que a continuación se expone: 1. Se ha podido verificar que usted no cumplió con ……...... 2. La situación antes descrita ha motivado un perjuicio de tipo…………… ...... para la empresa ............... 3. Por tanto, la falta en mención constituye una grave trasgresión a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, referida a la obligación del trabajador de…................. En función de lo expuesto, la empresa estima que usted habría incumplido sin justificación legal alguna sus obligaciones laborales y, por lo tanto, se ha producido el quebrantamiento de la buena fe laboral. En el caso de no realizar los descargos pertinentes en el plazo de ley que se le otorga, procederemos a ejercitar nuestro derecho de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la LPCL y en el artículo

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42 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo. Finalmente, durante el tiempo que dure el procedimiento de despido, usted se encuentra exonerado de asistir a prestar servicios al centro de trabajo, lo cual no afectará sus remuneraciones y los beneficios sociales que se generen. Atentamente, ___________________________________ (Firma del representante de la empresa)

b) Descargos del trabajador. Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mínimo de seis días si la causa de despido está relacionada, con la, conducta o capacidad del trabajador, o de treinta días si la causa está relacionada con su capacidad. Sin embargo, cuando se trata de falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido. Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. El empleador deberá tener presente que el procedimiento de despido por una causa justa, según lo señala el artículo 31 de la LCPL en su último párrafo, deberá regirse por el principio de inmediatez, el cual constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una falta laboral, como al comunicar la sanción aplicable al trabajador. En esa línea, el procedimiento previo de investigación de la falta grave deberá iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de

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esta; y luego de comprobada la comisión de la falta grave se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente. En ese sentido, se puede afirmar así que existe una condonación de las faltas cometidas por un trabajador y una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión de las presuntas faltas graves y la de despido transcurre un periodo prolongado. Sin embargo, dado que en nuestra legislación no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador, sancione, con el despido, la falta grave, para la determinación del “plazo razonable” en un procedimiento de despido el principio de inmediatez debe aplicarse conjuntamente con principio de razonabilidad. Este último actúa como un límite o freno formal y elástico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad. Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Por ejemplo, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación preliminar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo prolongado. La conducta del empleador reflejaría así que se ha condonado la falta cometida y se mantiene vigente el vínculo laboral. c) Remisión de la carta de despido. Luego de producido el descargo del trabajador o vencido el plazo de 6 días sin que este haya presentado el descargo, el empleador podrá despedir; para lo cual se deberá comunicar por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Respecto a la notificación efectuada en el domicilio del trabajador, tiene valor cuando la comunicación se remite a la dirección registrada en la empresa, aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador. 160

CONCEPTOS GENERALES

El despido se efectúa mediante el envío de una carta simple al trabajador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se negara a recibirla; o en su defecto, a través del juez de paz o de la policía a falta de aquellos. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite. Modelo Modelo de carta de despido Lima, .........de...........de 200..... Señor: ...................... (Domicilio) Presente.De nuestra consideración: Por medio de la presente acusamos recibo de su carta de descargos de fecha ................. contra las faltas graves que le imputáramos a través de nuestra carta de preaviso de despido del ..... de ……........... del ........, y a la vez cumplimos con indicarle que, luego de haber revisado los descargos realizados en dicha carta, nuestra empresa ha decidido extinguir la relación laboral que venía manteniendo con usted, debido a que luego de una exhaustiva y minuciosa investigación, hemos determinado que ha cometido las faltas graves tipificadas en los incisos .... y ...... del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL).

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Asimismo, debemos indicarle que la empresa ha cumplido con las disposiciones legales que exigen que en un procedimiento de despido el empleador realice un exhaustivo y pormenorizado análisis de los hechos a fin de no violentar el derecho de defensa del trabajador. De este modo, la empresa se ha visto en la necesidad de efectuar un minucioso recuento de los sucesos acontecidos. Así pues, con la finalidad de demostrar que la imputación de las faltas graves señaladas anteriormente no constituye una actitud antojadiza ni arbitraria de nuestra empresa hacia su persona, consideramos necesario hacer un breve recuento de los hechos ocurridos para luego analizar y desvirtuar uno por uno los argumentos de su defensa. I. Análisis de los hechos ocurridos: ……………………………………. ……………………………………. II. Incumplimiento de sus obligaciones laborales: ……………………………. ……………………………. En tal sentido, el incumplimiento de esta obligación laboral ocasiona un grave y evidente perjuicio económico para nuestra empresa. Por este motivo, podemos concluir que usted ha incumplido con la obligación de .............…, por lo que consideramos que su conducta laboral se encuentra tipificada de acuerdo al inciso ........ del artículo 25 de la LPCL y en virtud a este artículo es causal de despido justificado. De esta manera, hemos cumplido con desvirtuar los descargos planteados en vuestra carta del…... por tales motivos, la empresa ha decidido extinguir el contrato de trabajo que mantenía con usted. Para tal efecto, consideraremos el día de hoy ....... como el último día de labores.

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CONCEPTOS GENERALES

Por tales motivos, solicitamos se sirva apersonarse a nuestra oficina de Recursos Humanos con la finalidad de recoger su certificado de trabajo, liquidación de beneficios sociales y certificado de retiro de CTS. Atentamente, _____________________________________ (Firma del representante de la empresa)

• Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 31.

Jurisprudencia La pretendida nulidad del contrato de trabajo del recurrente constituye, en realidad, un acto de despido, no obstante lo cual la emplazada no ha seguido el procedimiento previsto, el cual señala que el empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen; es decir, que el despido se inicia con una carta de imputación de cargos para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho (Expediente Nº 2458-2003-AA-TC, Data 35 000, GJ). El hecho de que transcurra menos de treinta días entre la fecha de la comisión de la supuesta falta grave y la notificación de la carta de imputación de cargos no vulnera el principio de inmediatez (Casación Nº 677-2006 La Libertad, Data 35 000, GJ).

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SÍ ¿Se puede considerar como falta grave? No

suspensión

Amonestación

Carta de preaviso de despido

No se sanciona al trabajador

SÍ

6 días de plazo

Carta de despido

No

¿Se puede elegir?

Carta de descargo del trabajador

Cuadro tomado de la exposición del Dr. Mauro Ugaz Olivares en el curso “Actualización Laboral”, realizado del 13 de junio al 19 de julio del 2008 en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Falta cometida por un trabajador

- No hay pruebas suficientes - No se logra demostrar la comisión de la falta

- Se individualiza la falta - Hay pruebas suficientes

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CONCEPTOS GENERALES

IV. Despidos prohibidos por la ley 1. ¿Cuáles son los despidos prohibidos por la ley? Dentro de nuestro ordenamiento, los tipos de despido prohibidos por la ley son los siguientes: a) El despido nulo. b) El despido indirecto. c) El despido arbitrario. 2. ¿Qué es el despido nulo? El despido nulo es aquel que tiene como causa la afectación de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es decir, estamos ante un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en despidos que afectan gravemente el ordenamiento, en cuanto suponen la trasgresión de los derechos más elementales de la persona humana, que en nuestro caso –como señalamos– están específicamente establecidos en el artículo 29 de la LCPL y las normas especiales. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 29.

3. ¿Cuáles son las causales que configuran el despido nulo? Se produce el denominado despido nulo cuando: - Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. - Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición) - Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.

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- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto). - Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Cfr. Ley Nº 26626). - Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley Nº 27050). • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 29.

4. ¿Qué es el despido indirecto o acto de hostilidad? Los actos de hostilidad son aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de dirección y que tienen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relación laboral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a través de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad y la necesidad de la empresa. La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrándose la rebaja remunerativa y la baja de categoría como una muestra de ellos. Pero para calificarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivación por parte del empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de dirección del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado. En ese sentido, son tres requisitos de fondo necesarios para la validez del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificación expresa del incumplimiento anotado en la ley, artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; b) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remuneraciones; y, c) oportunidad-inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil. Así, no será necesario que el trabajador que se tiene por despedido pruebe la intención del empleador de lograr su retiro de la empresa. El 166

CONCEPTOS GENERALES

legislador ha establecido una presunción juris et de jure a favor de que las conductas tipificadas en el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 00397-TR obedecen al propósito del empleador de separar al trabajador de la empresa. Así, bastará probar la existencia de los hechos atribuidos al empleador y su encuadramiento en alguno de los supuestos constitutivos de “actos de hostilidad” para que se tenga por responsable al empleador de la terminación de la relación laboral. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 30.

Jurisprudencia Para calificar los actos de hostilidad, estos deben carecer de motivación por parte del empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de dirección del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado. La necesidad de la empresa podría obligar al empleador a tomar medidas, como rebajar la remuneración y modificar la categoría del empleado, sin que esto signifiquen actos hostiles (Casación Nº 624-2002-Lima, Data 35 000, GJ). El Colegiado arriba a convicción de que en autos se configuran los tres requisitos de fondo para la validez del acto en que consiste el despido indirecto: 1) tipificación expresa del incumplimiento anotado en Ley, Artículo 30 inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97TR; 2) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remuneraciones y 3) oportunidad-inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil, por lo que resulta arreglado a derecho establecer la procedencia de la pretensión de indemnización por despido ante la verificación en autos de la existencia de un despido indirecto, motivación por la que procede confirmar el pronunciamiento apelado (Expediente Nº 094-2003-BS(S), Data 35 000, GJ).

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5. ¿Cuáles son las causales que configuran el despido indirecto? Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: - La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo por razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. - La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. - El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. - La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. - El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. - Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. - Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. - Los actos de hostigamiento sexual (Cfr. Ley Nº 27942). • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 30.

6. ¿Qué es el despido arbitrario? El despido arbitrario, regulado en el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, supone la ruptura del vínculo laboral por parte del empleador sin expresar causa alguna por tal hecho, no se cumple con el procedimiento o no puede demostrar la causa justa dentro del proceso laboral. En este sentido, se considera que es arbitrario 168

CONCEPTOS GENERALES

el despido que se realiza sin seguir el procedimiento formal para el mismo (no se expresa la causa) o sustentándolo en causal no demostrable en juicio; es decir, si el trabajador realmente incurrió en causa justa de despido, pero no se siguió el procedimiento previsto en la ley, dicho cese es arbitrario en tanto se violó su derecho a defenderse de los cargos que se le imputaban; igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputándole al trabajador hechos que jamás ocurrieron y que por lo tanto no pueden ser ratificados en la vía judicial. Así, la ley ha previsto como forma de resarcimiento por tal hecho que el trabajador tenga el derecho al pago de una indemnización, debido a que el empleador ha resuelto el contrato de trabajo de manera unilateral. La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios como un máximo de doce remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. En el caso de los contratos sujetos a modalidad, si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones. • Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 34.

7. ¿Cuál es el criterio del Tribunal Constitucional en relación con el despido arbitrario? El Tribunal Constitucional señala que un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa –en caso de haber sido esta invocada– en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados. 169

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La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. La pérdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexión directa e inmediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así, se encontrará afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o más de sus dependientes. En ese sentido, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que contra el despido arbitrario la ley dispensará una “protección adecuada”, no puede entenderse en el sentido de que es constitucional el derecho del empleador de despedir arbitrariamente e indemnizar a trabajador. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente, el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, sanción al despido arbitrario que pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una protección de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria. Así, el Tribunal ha dejado sentado que los efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo: esta modalidad se configura de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución. b) Despido incausado: se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

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CONCEPTOS GENERALES

c) Despido fraudulento: se produce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad, o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. El Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Con lo cual se genera un reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral. Jurisprudencia Al fundarse el despido única y exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, constituye un acto arbitrario, lesivo de los derechos fundamentales, razón por la cual carece de efectos legales. En consecuencia, procede la reposición del trabajador a su puesto de labores, ya que el empleador con solo abonar la respectiva indemnización por despido arbitrario no ha conseguido la ruptura total del vínculo laboral (Expediente Nº 5596-2005-PA/TC, Data 35 000, GJ). Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por días fracción del mes, toda vez que el artículo 76 del Decreto

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Supremo Nº 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe desestimarse el pago de los 22 días, conferido por indemnización por despido arbitrario (Casación Nº 460-2006Lima, Data 35 000, GJ).

V. Teoría de la prueba A. Finalidad 1. ¿Cuál es la finalidad de la prueba? Cuando hacemos referencia al probar significa demostrar la certeza de un hecho o la verdad de las proposiciones. La prueba tiene un basamento en el principio de veracidad, es decir, la certeza de los hechos y no solamente en la verificación de las aseveraciones de los litigantes. En el ámbito laboral, los sistemas procesales vienen confiando, cada vez más, al juez una misión de averiguación y de investigación jurídica. Así, en el artículo 194 del CPC y el artículo 28 de la LPT, señalan que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para producir certeza y convicción, el juez puede ordenar la actuación de medios probatorios que considere pertinente. De este manera los medios probatorios en el proceso laboral se orientan a la acreditación de los hechos expuestos por las partes; es decir, producir certeza en el juez respecto de los hechos controvertidos y fundamentar su decisión. En ese sentido, serán admisibles todos los medios probatorios que sean útiles para la formación de la convicción del juez, siempre que no esté expresamente prohibido ni sea contrario al orden público o a la moral. • Base legal: Ley Nº 26636: art. 25. Código Procesal Civil: art. 188.

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CONCEPTOS GENERALES

Jurisprudencia Las pruebas en la jurisdicción laboral no están sujetas a ninguna figura técnica ni conformación ritualista para producir eficacia, sino a la apreciación valorativa en conciencia, por su naturaleza social básica, que induce a investigar fundamentalmente la realidad del hecho por encima de calificaciones o denominaciones que no se ajustan a la realidad (Expediente Nº 0448-90-TT-LL, Data 35 00, GJ).

2. ¿La prueba es lo mismo que los medios probatorios? La prueba no es lo mismo que los medios probatorios, sino en realidad estos últimos solo son una parte de la compleja problemática de la prueba. La prueba engloba varios aspectos: a) los medios probatorios, b) el procedimiento probatorio, y c) el resultado del procedimiento probatorio. B. Los medios probatorios en el proceso laboral 3. ¿Qué son medios probatorios? Los medios probatorios son aquellos instrumentos que permiten al juez establecer la veracidad de la afirmación de las partes, y crear un estado de convicción en el juez que le permitirá resolver aplicando las reglas de la carga del prueba. 4. ¿Cuáles son los medios probatorios que se admiten en el Derecho Laboral? En nuestro ordenamiento se ha adoptado un criterio de número abierto de medios probatorios. Esto viene refrendado por lo establecido en el artículo 191 del Código Procesal Civil al señalar que todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son idóneos para lograr la finalidad prevista en el artículo 188 del CPC; y el artículo 25 de la LPT que establece que es admisible todo medio probatorio que sirva a la formación de la convicción del juez. No obstante en el ámbito laboral se establece como límite para esta regla

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

que los medios probatorios no estén expresamente prohibidos ni sean contrarios al orden público o a la moral. Dado que la LPT en relación con los medios probatorios se remite al CPC, al igual que en el proceso civil en materia laboral, los medios probatorios se pueden clasificar en medios típicos, que serían los mencionados en 192 del CPC (declaración de parte, declaración de testigos, documentos, pericia y la inspección judicial); y los atípicos, que serían los que no se encuadran dentro de los supuestos previstos por la norma procesal, que están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. • Base legal: Ley Nº 26636: art. 25. Código Procesal Civil: arts. 188, 191 y 192.

5. ¿Qué requisito exigen los medios probatorios para su admisión? La presentación de estos medios probatorios exige como requisito sine qua non que la prueba sea pertinente, es decir, que los medios aportados por las partes produzcan en el juez certeza y convicción, conforme se colige del artículo 31 de la LPT, donde se señala que el juez no debe admitir una prueba cuando esta resulte impertinente, improcedente o innecesaria.

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PRUEBA PERTINENTE

Aquella que versa sobre la proposiciones y hechos afirmados por la partes.

PRUEBA IMPERTINENTE

Aquella que no versa sobre la proposiciones y hechos afirmados por la partes.

PRUEBA IMPROCEDENTE

Hace referencia a las pruebas que no se adecuan a la ley, porque fueron ofrecidas fuera la de oportunidad procesal, o porque resultan extemporáneas.

PRUEBA INNECESARIA

Aquella que versa sobre hechos notorios, hechos que la ley presume iure et de iure, hechos afirmados por la otra parte.

CONCEPTOS GENERALES

• Base legal: Ley Nº 26636: art. 31.

6. ¿En qué momento deben ser presentados los medios probatorios? Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición legal distinta. Es decir, los medios probatorios deben ser ofrecidos en la demanda, en el caso del demandante, y con la contestación de la demanda, cuando sea el demandado el que la ofrece. Aunque también es posible que el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes resulten insuficientes para producirle certeza y convicción. • Base legal: Ley Nº 26636: art. 26. Código Procesal Civil: art. 189.

C. La carga de la prueba 7. ¿Qué es la carga de la prueba? La carga de prueba es el deber impuesto a una o ambas partes dentro de un proceso para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos. En nuestro ordenamiento jurídico la regla general es que el demandante es el que debe probar los cargos que le imputa al demandado. En caso de que el primero de los mencionados no pueda probar sus aseveraciones el demandado será absuelto por no haberse acreditado la existencia de la obligación o la responsabilidad. 8. ¿Qué es la inversión de la carga de la prueba? Es el traslado de la obligación de probar de quien alega un hecho a quien niega su existencia. Es decir, es el demandado quien debe desvirtuar los afirmado por el demandante, y en caso de que no lo hiciera se le daría la razón al demandante. Esta excepción se establece porque en 175

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

algunos supuestos es el demandado quien está en mejor posición para que brinde los medios probatorios necesarios para llegar a la verdad. Aunque materia laboral el fundamento más bien sería el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, y el hecho de que al trabajador como la parte débil de la relación laboral le es más difícil acceder a los medios probatorios necesarios para lograr el reconocimiento de sus derechos; toda vez que el empleador, como la parte dominante, tiene más facilidad para acceder a los medios de prueba. 9. ¿Cómo se aplica la inversión de la carga de la prueba en el Derecho Laboral? La inversión de la carga de la prueba se aplica a favor del trabajador. Toda vez que, al permitirse dentro del proceso laboral que el empleador pueda ser demandante, la inversión de carga de prueba no corresponde necesariamente al demandante, sino más bien al trabajador. Así, de darse el caso de que el empleador sea el demandante, le correspondería probar sus aseveraciones. Este mismo razonamiento es el que sigue el artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, que en su primer párrafo recoge la regla general cuando señala que corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente. No obstante lo antes afirmado, debemos dejar sentado que la LPT exige que ambas partes prueben determinados hechos desde sus posiciones dentro de la relación laboral, lo cual esquematizamos en el cuadro que viene a continuación. CARGA DE LA PRUEBA

Trabajador

Deber probar la existencia del vínculo laboral.

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De probar la existencia del despido, su nulidad o la hostilidad.

Empleador

Probar el cumplimiento de las obligaciones laborales.

Probar la causa del despido.

CONCEPTOS GENERALES

• Base legal: Ley Nº 26636: art. 28.

D. Clases de medios probatorios a) Las declaraciones 10. ¿Cómo se presentan las declaraciones como medios probatorios? Respecto a las declaraciones que se pueden presentar existen dos clases de declaraciones permitidas, las cuales se encuentran definidas por la LPT:

DECLARACIÓN

DE PARTE

DE TESTIGOS

Es la declaración verbal que hace ante el juez una de las partes en el proceso, a solicitud de colitigante sobre los hechos materia de litis. Si es persona jurídica, la hace el representante.

Es la declaración que hacen aquellas personas que sin ser parte en el proceso se presume conocen los hechos controvertidos los cuales deben declarar. Pueden incluso los trabajadores con vínculo vigente.

• Base legal: Ley Nº 26636: arts. 32 y 33.

11. ¿Cuál es procedimiento para solicitar las declaraciones de parte o de testigos? La declaración de las partes o los testigos se solicitará con la demanda o la contestación mediante la presentación de un pliego cerrado de posiciones que se materializa a través de la presentación de preguntas, las 177

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

cuales deben tener las siguientes características: a) las preguntas deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa, y b) no podrán tener más de veinte preguntas por cada pretensión. • Base legal: Código Procesal Civil: art. 213 y ss.

MODELO MODELO DE PLIEGO INTERROGATORIO PLIEGO INTERROGATORIO CONFORME AL CUAL PRESTARÁ SU DECLARACIÓN DE PARTE EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA……. (nombre de la empresa empleadora) EN LA DEMANDA INTERPUESTA POR ……… (nombre del trabajador), SOBRE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO PARA QUE DIGA COMO ES VERDAD: Primero.- Que trabajé para su empresa como OPERADOR ELÉCTRICO durante 2 años, 1 mes y 28 días. Segundo.- Que 31 de enero del presente año me cursó una carta con la cual se me señalaba que se ponía fin al contrato de locación de servicios que tenía con su empresa. Tercero.- Que durante el periodo en el cual laboré se me exigió ingresar al centro de labores a la ocho de la mañana (8 a.m.), bajo la sanción de no dejarme entrar si pasaba la hora antes referida. Cuarto.- Que durante el periodo laborado en su empresa nunca se me solicitó ningún informe como condición para que se me abone mi retribución económica. (…) Décimo cuarto.- Que no se me curso el preaviso, otorgándome los 30 días de ley, comunicándome la conclusión de mi contrato. Lima, 20 de octubre del 2008 __________________________ Firma del demandante

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CONCEPTOS GENERALES

12. ¿Cómo se realiza la declaración de parte en el proceso laboral? En el caso de la declaración de parte, el interrogatorio será realizado por el juez, una vez concluida la absolución, las partes, a través de sus abogados y con la dirección del juez pueden hacer nuevas preguntas o solicitar aclaraciones a las respuestas. Asimismo, el juez también puede hacer las preguntas que estime conveniente. Las respuestas deben ser categóricas, sin perjuicio de las precisiones que fueran indispensables. Aunque también existe la posibilidad que el interrogado guarde silencio o conteste con evasivas, ante lo cual el juez podrá requerir que conteste las preguntas del pliego; en caso de persistir con su conducta, el juez apreciará al momento de resolver la aptitud de la parte, no podrá presumirse ninguna manifestación de voluntad por la conducta referida. • Base legal: Código Procesal Civil: art. 213 y ss.

13. ¿Cómo se realiza la declaración de testigos en el proceso laboral? Con respecto a la declaración de testigos, esta se realizará de manera individual y separadamente, previa identificación y lectura de los artículos 371 y 409 del Código Penal, que tipifican los delitos de negativa a colaborar con la administración de justicia (incomparecencia) y la falsedad del testimonio a la justicia. La parte que solicitó la declaración del testigo puede hacerle preguntas, por si o por su abogado. La otra parte también podrá formular contrapreguntas. El testigo que sin justificación alguna no asista a prestar su declaración será sancionado con una multa no mayor de cinco unidades de referencia procesal, sin prejuicio de ser conducido al juzgado por la autoridad policial si se considera necesario.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

Artículo 371.- Negativa a colaborar con la administración de justicia - incomparecencia El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. Artículo 409.- Falso testimonio a la justicia El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio.

• Base legal: Código Procesal Civil: art. 222 y ss.

b) Documentos 14. ¿Qué es un documento? Documento es todo escrito u objeto que sirva para acreditar un hecho. Pueden ser los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y otras

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CONCEPTOS GENERALES

reproducciones de audio o video, telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho o una actividad humana o su resultado. En tal sentido, a pesar de que la LPT haga solo referencia a las boletas de pago y planillas de pago, tendrán validez a efectos de demostrar la existencia de una relación cualquier documento que pueda demostrar la presencia de cualquiera de los elementos configurantes de un contrato de trabajo. • Base legal: Ley Nº 26636: arts. 34 y 35. Código Procesal Civil: arts. 233 y ss.

15. ¿Cuál es el valor de los documentos públicos dentro del proceso laboral? Remitiéndonos al CPC, un documento público es aquel que: a) sea otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y b) la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia. Aunque el CPC ni la LPT ha establecido cual es el valor probatorio del los documentos públicos, se puede colegir de diversas normas de nuestro ordenamiento –como por ejemplo, el artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 1049 o el artículo 58 de la Ley Nº 26497– que esta clase de documentos probarán fehacientemente los hechos a que se refieren, salvo que sean declarados falsos o nulos. Debe tenerse en cuenta, que la legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público. • Base legal: Código Procesal Civil: arts. 235.

16. ¿Cuál es el valor de los documentos privados dentro del proceso laboral? Remitiéndonos al CPC, un documento privado es aquel que no tiene las características del documento público. Aunque ni el CPC ni la LPT han establecido cuál es el valor probatorio de los documentos privados, se puede colegir de lo establecido en él varias normas del CPC (como por 181

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

ejemplo, el artículo 442 o el artículo 429) que todo documento se presumirá auténtico hasta que sea desconocido expresa o tácitamente por la otra parte. De este modo, si el documento es presentado por una de las partes y se atribuye la paternidad del mismo a la otra parte, esta última deberá desconocerlo en la primera oportunidad que tenga; en caso contrario, debe presumirse auténtico. Por otro lado, en caso de que el documento tenga como autor a un tercero, deberán aplicarse las normas referidas al reconocimiento señaladas en el artículo 246 y siguientes. • Base legal: Código Procesal Civil: arts. 236.

17. ¿Cómo se debe proceder si el documento está en posesión de un tercero? En estos casos, si el documento que se quiere incorporar –como prueba– al proceso está en posesión de un tercero, solo surgirá en él el deber de exhibir cuando el documento pertenezca a una de las partes o esté referido a alguna de las partes. De no ser esta alguna de las circunstancias el tercero podrá oponerse a la exhibición. Si el tercero no se opone y tampoco exhibe el documento, se le impone una multa no menor de 3 ni mayor de 5 URP, la que podrá ser doblada si vuelve a incumplir en la nueva fecha indicada por el juez. • Base legal: Código Procesal Civil: arts. 259.

Jurisprudencia [E]l reporte elaborado por la [enfermera] de lo acontecido durante el primer y segundo turno del día 21 de febrero de 2004, lo cual pone de manifiesto que esta debía rendir cuenta de las labores desempeñadas; y de fojas 35 a 39, los turnos de trabajo de la recurrente, que dejan constancia que la recurrente debía cumplir un horario determinado. En consecuencia, existen en el caso de autos elementos probatorios suficientes para afirmar que el elemento subordinación estaba presente en la relación mantenida entre la recurrente y la emplazada (Expediente Nº 07920-2006-PA/TC, Data 35 000. GJ).

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CONCEPTOS GENERALES

18. ¿Qué documentos se solicitan expresamente en un proceso laboral? En lo que respecta al proceso laboral, la LPT solicita explícitamente la presentación de dos documentos: las boletas de pagos y las planillas. Con respecto al primero, la LPT señala que el demandante deberá presentar con la demanda las boletas de pago que tenga en su poder necesarias para sustentar su pretensión. Este supuesto hace referencia básicamente a los procesos en que la relación es fácil de comprobar, como es el caso de las pretensiones que deriven del incumplimiento del contrato de trabajo por parte del empleador. Pero en el caso específico de las pretensiones de despido de hecho la presentación de este documento; como es lógico, debe ser dejado de lado, porque aquí antes que el despido lo que se discute es la presencia de una relación laboral. Respecto al segundo documento podemos afirmar que la presentación de este tendrá nuevos matices a raíz de la implementación de la planilla electrónica. Ya que la regulación de su presentación establecida en el artículo 35 de la LPT estaba pensada para la planilla tradicional, vigente en algunos casos; para el caso de la planilla electrónica no serían aplicables muchos de los supuestos de la norma. Cuando sea solicitada será presentada en un soporte informático; el juez deberá verificar los datos y luego dejar constancia en acta de la información necesaria. La presentación de la planilla electrónica resulta desde nuestro punto de visto un elemento importante en caso se produzca el cese de un persona que tenga una relación laboral encubierta, pues en este documento se deben informar los datos del prestador de servicio, lo cual resulta útil para probar una relación laboral. • Base legal: Ley Nº 26636: arts. 34 y 35.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

c) Pericia 19. ¿Qué es la pericia? Siendo escrupulosos en este tema, la pericia no es el medio probatorio en sí, sino el informe o dictamen pericial que emite el perito. La pericia es el medio como se obtiene el medio probatorio, mientras que el informe o dictamen pericial es el medio probatorio en sí. Al proceso no ingresa la prueba pericial, sino los hechos esclarecidos por personas especializadas (los peritos) cuyo resultado está explicado y justificado en los informes periciales (documentos). La pericia tiene una connotación especial porque no se solicita ni se debe solicitar respecto de todas las pretensiones, sino cuando se intente probar hechos que no son de fácil apreciación, que requieren de ciertos conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga, que no posee el juez, de ahí que tiene que recurrir al auxilio de personas especializadas (los peritos). En ese sentido, la pericia no será procedente cuando se requieran probar hechos simples o aspectos de puro derecho, pues el juez tiene el deber de conocer el derecho. • Base legal: Ley Nº 26636: art. 36. Código Procesal Civil: arts. 262 y ss.

20. ¿Cómo se regula la pericia en materia laboral? La pericia en materia laboral es esencialmente contable y es practicada por peritos e inspectores judiciales dependientes de los juzgados de Trabajo. Su finalidad es presentar al órgano jurisdiccional la información obtenida de los libros y documentación contable que sirvan para calcular los montos de los beneficios en litigio. En caso de que se requiera de otros conocimientos de naturaleza científica, tecnológica, artística o análoga, puede actuarse la prueba pericial correspondiente, solicitando la intervención de entidades oficiales o designando a peritos en la forma prevista por la ley.

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CONCEPTOS GENERALES

• Base legal: Ley Nº 26636: art. 36.

21. ¿Cuál es el ámbito dentro del cual pueden pronunciarse los peritos? El Juez debe señalar en forma precisa los puntos que serán objeto de pericia. En ningún caso los peritos emiten opinión legal sobre la materia que se les somete a informe. 22. ¿Cuál es el plazo para que el perito presente el informe pericial? El informe pericial debe ser emitido en un plazo no mayor de treinta días. Es puesto en conocimiento de las partes, las que pueden formular sus observaciones en el término de cinco días, acompañando de ser pertinente, pericias de parte. Las observaciones deben ser resueltas por el juez y solo en el caso de ser declaradas fundadas total o parcialmente se ordenará que se emita un nuevo informe sobre las modificaciones o aclaraciones que precise. • Base legal: Ley Nº 26636: art. 37.

Jurisprudencia La observación de todo informe pericial debe hacerse aportando un medio probatorio que desvirtúe la pericia practicada (Expediente Nº 3150-97-BS-A, Data 35 000, GJ). Resulta infundada la observación formulada contra un informe pericial que reitera la observación formulada contra un informe anterior que fue declarado improcedente por extemporáneo (Expediente Nº 6091-96.CD.(A), Data 35 000, GJ).

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

d) Inspección judicial 23. ¿Qué es la inspección judicial? La inspección judicial constituye el único medio probatorio directo, pues el juez cuando practica este acto examina y observa con sus propios sentidos (todos sus sentidos) los hechos que ocurren en el momento mismo del acto de inspección, o los rastros o huellas de hechos del pasado que se encuentren en un determinado lugar. • Base legal: Ley Nº 26636: art. 38.

24. ¿En qué casos procede la inspección judicial en materia laboral? La inspección judicial procede cuando subsistan las circunstancias materiales que debían constatarse. En casos excepcionales y en resolución fundamentada, el juez puede encargar a la Autoridad Administrativa de Trabajo la realización de una inspección de carácter especial, señalando con precisión los aspectos a ser constatados. • Base legal: Ley Nº 26636: art. 38.

Jurisprudencia Es nula la sentencia que omite pronunciarse sobre la inspección judicial ofrecida por la demanda por cuanto transgrede el derecho de defensa de la demandada (Expediente Nº 5166-2003-IND (AyS), Data 35 000, GJ).

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CapÍtulo II

El objeto de la prueba en el despido

I. Probanza del despido A. Despido verbal o de hecho 1. Ante el despido expresado en forma verbal ¿cuál es el medio más idóneo para probarlo? El trabajador puede adoptar diversas acciones según la actitud que asuma el empleador frente a la situación creada por el despido arbitrario. Siendo el medio probatorio más idóneo el acta de verificación de despido arbitrario emitida por el Sistema de Inspección del Trabajo, debiendo ponerse especial cuidado con los términos que consigne el inspector de trabajo dado que del contenido del acta depende el éxito de la demanda. Por otro lado, no es recomendable sustentar exclusivamente la probanza del despido en una certificación policial, dado que la jurisprudencia se inclina por no darle suficiente crédito; sin embargo, comoquiera que en numerosos casos el Ministerio de Trabajo oficia a la autoridad policial delegándole la constatación del despido, se sugiere que se insista ante el ministerio para que practique una inspección especial y en el caso de que no haya más remedio que aceptar la constatación policial debe requerirse al oficial de policía que consigne todos los datos de identificación del representante de la empresa que brindó sus declaraciones y que consigne

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

expresamente si se constató o no el despido, a efectos de evitar que la constancia policial sea desestimada por la judicatura. a) Solicitud de una actuación inspectiva 2. ¿Cómo puede iniciarse una actuación inspectiva? Las actuaciones inspectivas se originan por una orden superior del sistema de inspección de trabajo; dicha orden puede derivar de alguno de los siguientes actos: a) denuncia; b) decisión interna del sistema de inspección de trabajo; c) solicitud de otro órgano del Sector Público u órgano jurisdiccional; d) iniciativa del inspector de trabajo; y, e) pedido de los empleadores, trabajadores u organizaciones sindicales. Pero, además el artículo 6 del reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, faculta tanto a los inspectores de trabajo como a los inspectores auxiliares a realizar actuaciones inspectivas con la finalidad de verificar el despido arbitrario por negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso al centro de trabajo o labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente conforme formato aprobado por la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo. En estos casos este procedimiento tendrá como fin que el trabajador cuente con un acta de verificación sobre los hechos suscitados en relación con la negativa injustificada de un empleador de no permitir su ingreso al centro de labores, permitiendo que estos puedan acudir rápidamente al Poder Judicial y no se vean afectados por el plazo perentorio establecido para reclamar el pago de la indemnización por despido arbitrario, el cual de acuerdo con el artículo 36 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es un plazo de 30 días naturales de producido el hecho. Así, la verificación se circunscribe únicamente a una constatación sobre la existencia o no del impedimento de ingreso del trabajador al centro de labores, así como las razones alegadas por las partes para la procedencia o no de dicha acción, dejándose también constancia sobre lo manifestado por las partes en relación con los adeudos laborales pendientes. Finalmente, debe tenerse presente que el despido arbitrario no se encuentra regulado como infracción en el reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, por lo cual en este caso los inspectores solo 188

EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

tienen la función de verificación de los hechos acaecidos, mas no conlleva a una sanción del procedimiento inspectivo. • Base legal: Resolución Directoral Nº 073-2007-MTPE/2/11.4.

3. ¿Cómo se solicita una verificación de despido arbitrario? Para estos efectos, el trabajador deberá presentar una solicitud de verificación por despido arbitrario en la mesa de partes paran su derivación inmediata al Área de Programación o la dependencia que haga sus veces de la Dirección de Inspección Regional correspondiente, la cual será la encargada de evaluar la solicitud y en caso de cumplir con los requisitos de forma emitir la orden de inspección de forma inmediata, teniendo como plazo máximo de emisión dos días hábiles siguientes después de recepcionada la solicitud bajo responsabilidad, debiendo ser entregada de ser el caso directamente y bajo cargo al supervisor inspector encargado o al inspector de trabajo o inspector auxiliar, respectivamente; de ser necesario también se podrá conformar equipos de inspectores de trabajo, atendiendo a la complejidad del caso, cuando el número de despedidos así lo amerite. • Base legal: Directiva Nº 06-2008-MTPE/2/11.4.

4. ¿Qué aspectos debe verificar el inspector de trabajo que se apersona al centro o lugar de trabajo? En el plazo máximo de cuatro días hábiles siguientes de distribuida la orden de inspección, el inspector de trabajo o inspector auxiliar se apersonará al centro o lugar de trabajo, debiendo verificar en una sola visita los siguientes puntos: a) Los datos del empleador y la ubicación geográfica de la empresa. b) Los datos del trabajador y su domicilio actual.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

c) El lapso de tiempo que habría desempeñado labores el o la solicitante a favor del empleador, con precisión de la fecha de ingreso y fecha de cese así corno el último día de labores, el cargo u ocupación del trabajador, su jornada y horario de trabajo, la última remuneración percibida así como la periodicidad de pago. d) Las circunstancias específicas en que se habría producido el despido arbitrario a través de las manifestaciones y aportes de pruebas tanto del trabajador y empleador, así como, de ser el caso, de terceros. e) De existir referencia del empleador de que el trabajador no hubiese laborado en el centro de trabajo, corresponderá al inspector a cargo de la verificación realizar las actuaciones inspectivas que coadyuven a establecer la existencia o no de la relación laboral. Los hechos verificados, y de ser el caso la manifestación que realicen el empleador o su representante y el trabajador, se harán constar en el acta conforme al formato aprobado, debiendo suscribir dicho documento los intervinientes y en caso de negativa corresponderá dejar constancia de dicho hecho al inspector responsable de la actuación inspectiva. • Base legal: Directiva Nº 06-2008-MTPE/2/11.4.

5. ¿Qué ocurre en caso de que al inspector de trabajo o inspector auxiliar no se le permita el acceso al centro de trabajo? En estos casos deberá entenderse que ha existido obstrucción a la labor inspectiva, debiendo emitirse acta de infracción por tal hecho, al margen de agotarse y seguir las acciones de verificación dentro del plazo otorgado. • Base legal: Directiva Nº 06-2008-MTPE/2/11.4.

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EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

6. ¿Qué ocurre en caso de que el empleador no se encontrara presente en la actuación de visita inspectiva sobre verificación del despido arbitrario ordenado y no existiera persona alguna para atender al inspector de trabajo o inspector auxiliar comisionado? Se notificará al sujeto inspeccionado para una segunda y última visita de verificación, debiendo entenderse que existe un adecuado conocimiento de la diligencia notificada. En el caso de ausencia o negativa de atender al inspector de trabajo o inspector auxiliar en esta segunda visita, conllevará también a que deba entenderse que ha existido una obstrucción a las labores del inspector comisionado y deberá de emitirse un acta de infracción por obstrucción a la labor inspectiva. En caso de que se produzca la obstrucción por segunda vez se deberá dejar constancia de dicho hecho en el acta de verificación a emitirse con lo cual se finaliza con dicho trámite y se dará inicio a un procedimiento administrativo sancionador, de acuerdo a las pautas establecidas por la Ley N° 23106 y su reglamento, dejándose a salvo el derecho del trabajador mediante la expedición del acta de verificación sin la firma del empleador o de su representante. • Base legal: Directiva Nº 06-2008-MTPE/2/11.4.

7. ¿Qué ocurre en caso de que el trabajador se encuentre ausente en la diligencia de verificación? En caso de que se produzca la ausencia del trabajador hasta en dos oportunidades a la diligencia de verificación programada, conllevará a que se ordene el cierre del expediente, indicando el inspector de trabajo o inspector auxiliar comisionado la ausencia del trabajador en el informe de actuaciones inspectivas a emitirse. • Base legal: Directiva Nº 06-2008-MTPE/2/11.4.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

8. ¿Cuál es el siguiente paso una vez finalizada la verificación? Una vez finalizada la diligencia de verificación, el inspector de trabajo o inspector auxiliar deberá hacer entrega de copias a cada una de las partes intervinientes, bajo responsabilidad, debiendo dejarse constancia de la recepción de esta, con indicación de los nombres y apellidos y documento de identidad de quienes recepcionen dicho documento. En el caso de la existencia de varios denunciantes, deberán designar un representante para la entrega del acta de verificación. • Base legal: Directiva Nº 06-2008-MTPE/2/11.4.

9. ¿Qué ocurre si además de la verificación se solicita la fiscalización del cumplimiento de otros beneficios o derechos laborales? Si además de la verificación del despido arbitrario se solicitara la fiscalización del cumplimiento de otros beneficios o derechos laborales o se denunciara infracciones que sean objeto de verificación por la inspección del trabajo, considerando que estas se encuentran sujetas a plazos de prescripción, el área de consulta o responsables del Área de Defensa Gratuita del Trabajador u otros responsables de recepción de solicitudes o denuncias deberán reportar dicha solicitud o denuncia a los responsables de programación de la inspección del trabajo a efectos de que se pueda procesar dicha información en una base de datos unificada, y trimestralmente se definan actuaciones inspectivas por criterio de programación hacia los sujetos verificados, salvo que se trate de afectación de derechos fundamentales, los que deberán ser reportados inmediatamente a efectos de expedirse la orden de inspección correspondiente en el día. • Base legal: Directiva Nº 06-2008-MTPE/2/11.4.

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EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

Modelo Acta de verificación de despido arbitrario Por medio de la presente acta y en cumplimiento de la Orden de Inspección Nº ……………….., siendo las horas ………. del día …………… se deja constancia de las actuaciones inspectivas sobre verificación de despido arbitrario dentro de los alcances del Art. 45 del D.S. Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo - Decreto Legislativo Nº 728, en el centro o lugar de trabajo de la empresa que se identifica, practicando las diligencias que correspondan, de conformidad con el artículo 6 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobada por el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y modificada por el Decreto Supremo Nº 019-2007-TR, en los siguientes términos: .............................................................................................................. DATOS DEL EMPLEADOR Y UBICACIÓN GEOGRÁFICA: Nombre o razón social del empleador: ............................................ .............................................................................................................. Nº de RUC: …..............………………….. Actividad Económica: ……………………….. Nombre del Representante de la Empresa: ………………………… ……….................................................................................…………. DNI: ………………………… Cargo: …………………… Domicilio Fiscal: ................................................................................. ……………………………………………………………………….. Dirección donde se verifica las actuaciones inspectivas: ....................………………………..........................................…… Departamento: ………………. Provincia: ……………… Distrito: …………………

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

DATOS DEL TRABAJADOR: 1) Nombres y apellidos: 2) DNI, carnet de extranjería: 3) Domicilio actual: 4) Fecha de ingreso: 5) Fecha de despido: 6) Último día de labores: 7) Cargo u ocupación: 8) Jornada de trabajo: 9) Horario de trabajo: 10) Última Remuneración percibida: 11) Periodo de la remuneración: Mensual ……… Quincenal

Semanal……. Otros………

HECHOS Y DOCUMENTOS VERIFICADOS EN RELACIÓN con el DESPIDO ARBITRARIO: .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. ..............................................................................................................

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EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

.............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. ADEUDOS LABORALES: .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. MANIFESTACIÓN DE LAS PARTES: EL EMPLEADOR: .............................................................................................................. .............................................................................................................. ..............................................................................................................

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

.............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. EL TRABAJADOR: .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. OBSERVACIONES: .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. Siendo las …… horas del día ……… se concluyó con la diligencia, firmando los asistentes en señal de conformidad.

Firma Trabajador DNI Nº

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Firma Empleador o Representante Legal DNI Nº Firma y Sello Inspector

EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

b) Solicitud de una constatación policial 10. ¿Cuál es el procedimiento que se sigue para solicitar una constatación policial? Tal como lo establece el numeral 55 del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el trabajador despedido deberá presentar una solicitud según el formato, dirigida a la Subdirección de Inspección Laboral, dentro de los 30 días de producido el cese, adjuntado una copia de su DNI y un plano de ubicación del su centro de labores. Esta dependencia proporcionará al trabajador un documento con el cual debe acudir a la delegación policial en cuya jurisdicción se ubica el centro de trabajo, para que un miembro de esta institución constate el despido. 11. ¿Qué características debe tener el acta de constatación policial para efectos probatorios? Las actas que elaboran tanto la autoridad administrativa de trabajo como la autoridad policial en virtud de lo prescrito en el artículo 45 del Decreto Supremo N° 001-96-TR constituyen documentos de vital importancia en un proceso sobre nulidad de despido o indemnización por despido arbitrario, dado que la carga de probar la existencia del despido recae en el trabajador, de conformidad con el artículo 27 de la Ley Procesal de Trabajo. El acta de constatación policial por tener la calidad de documento público tiene mérito probatorio en el proceso laboral. Sin embargo, debe cumplir con ciertas formalidades, es decir, debe especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las partes. Toda manifestación de las partes acerca de los hechos que originan la constatación policial deben ser transcritos en el acta, lo que resulta trascendental, dado que el agente policial dará fe de este acto, valorándose en el proceso dicha manifestación por tener la calidad de declaración asimilada.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

En la medida que el acta policial de constatación de despido arbitrario contenga la declaración de las partes involucradas en el proceso, y que su contenido no haya sido materia de cuestionamiento por alguna de ellas, el juez puede fundamentar su decisión con la sola valoración de dicho documento. Por el contrario, en el supuesto que el acta policial solo contenga la manifestación de una de las partes, su valoración tendrá que desarrollarse en conjunto con otros medios probatorios, a fin de que el juez pueda sustentar su decisión a favor de una de ellas. Es oportuno advertir que la falsificación o adulteración de un acta de constatación policial puede dar lugar a un delito de falsedad material o a un delito de falsedad ideológica, artículos 427 y 428 del Código Penal, respectivamente. Jurisprudencia La carga de la prueba del despido la tiene el trabajador, quien está obligado a ofrecer los medios probatorios capaces de demostrar fehacientemente que la terminación del vínculo laboral obedeció a una decisión unilateral del empleador, siendo el caso que la sola constatación policial no cumple esta finalidad, pues dichos documentos  por lo general recogen la declaración unilateral y son elaborados por la autoridad policial sin la posibilidad de que las partes puedan contradecir el contenido de estos (Expediente Nº 4356-2001B.E. (S), Data 35 000, GJ). La constatación policial que acompaña el jugador no es concluyente en cuanto a que se haya producido un despido, habida cuenta de que la manifestación de la representante del club expresa a la letra “que por orden del jefe de equipo y la dirigencia del club de Fútbol Profesional esta persona ya no debía de entrenar, no indicando los motivos”. En efecto, la simple inacción del empleador al no impartir órdenes de trabajo o encargar tareas al trabajador, o la mera separación de un jugador de un determinado entrenamiento, no constituyen en sí mismos actos que evidencien o menos aún generen un despido sino, en estricto, actos que pueden, llegado el caso, denotar prácticas hostilizatorias (Laudo Nº 040-2007-CCRD-FPF-B, Data 35 000, GJ).

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EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

Si la constatación policial que consignó el trabajador no cumple con los requisitos previstos en el segundo párrafo del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR –esto es, la de especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las partes–, debe entenderse que no cumplió con la carga procesal señalada en el artículo 27, inciso 3) de la Ley Procesal de Trabajo; es decir, que no presentó documento alguno que pruebe que fue despedido o impedido de ingresar a laborar en su centro de trabajo (Expediente N° 54512006-IND(S)-Lima, Data 35 000, GJ). Si bien es cierto, como indica el empleador, en el acta de visita inspectiva manifestó que no ha existido despido, es de advertirse de la constatación policial, no cuestionada por esa parte, que su representante manifestó como motivo del fin de la relación laboral “la falta de campaña”, con lo cual queda demostrado el despido reclamado. (Expediente Nº 0611-2002 BE (S), Data 35 000, GJ).

B. Despido directo 12. Ante el despido directo ¿cuál es el mecanismo más idóneo para probarlo? El despido no se deduce ni presume, de modo que el demandante está obligado a acreditar de modo fehaciente que dicha decisión del empleador se ha materializado. Si el cese se produjo previo seguimiento del procedimiento de despido regulado en el artículo 31 de la LPCL, la comunicación o carta de despido que el empleador cursó al trabajador constituye prueba indubitable de la materialización del cese por voluntad del empleador. En el caso particular de un despido fraudulento, el despido se efectúa mediante el envió de una carta simple al trabajador. En este caso, estamos ante un documento que se emite sin haberse respetado el procedimiento señalado en el artículo 31 de la LCPL, las conductas citadas como graves que no se subsumen en las causales legales de despido, o simplemente 199

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

no existen documentos que sustenten la causal cometida. En estos casos el trabajador estará legitimado a iniciar la acción judicial por despido arbitrario. Vale mencionar que en alguno casos se utiliza el argumento de “retiro de confianza” para cesar al trabajador, particularmente en el caso de los trabajadores de dirección y de confianza. En estos casos, si bien por la naturaleza la relación el retiro de confianza podría ser una causal legítima de extinción de la relación laboral, en nuestro ordenamiento utilizar esta causal para extinguir la relación laboral es ilegal; en ese sentido, en estos casos estaremos también ante un despido arbitrario, donde cabe la indemnización, pero no la reposición de estos trabajadores. Excepto, cuando sean trabajadores de confianza promovidos, en cuyo caso deben retornar a su puesto original. Modelo CARTA DE DESPIDO ARBITRARIO Lima,….de…..de 200…

Señor ..................... (nombre del trabajador) Presente.De nuestra consideración: Por medio del presente documento, tengo a bien comunicarte que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios a partir….. En consecuencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 34 del TUO de Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, sírvase

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EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

acercarse a nuestras oficinas para cobrar los beneficios que pudieran corresponderle. Atentamente, ________________________________ Firma del representante de la empresa

II. Probanza de la configuración de los tres elementos esenciales A. La relación laboral 1. ¿Cuáles son los elementos esenciales de una relación laboral? Los elementos esenciales de la relación laboral son tres: la prestación personal, subordinación y remuneración. Debe tenerse presente que solo estaremos ante una relación laboral cuando estos tres se presenten en forma conjunta, si alguno de estos fallara la relación jurídica tendría otra naturalezas; asimismo, debe tenerse en cuenta que la presencia de otros factores adicionales junto a estos elementos solo servirán para determinar el régimen laboral o el acceso a un determinado beneficio.

Prestación personal

Subordinación

Remuneración

RELACIÓN LABORAL

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

• Base legal: D.S. Nº 003-97-TR: art. 4.

Jurisprudencia Un contrato civil suscrito sobre la base de una prestación de servicios en forma personal, subordinada y remunerada se debe considerar un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa, establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configuraría un despido arbitrario (Expediente Nº 04699-2005-PA/TC, Data 35 000, GJ). Cuando se configuran los elementos típicos de un contrato de trabajo, como son la prestación personal, la subordinación y la dependencia, lo que, sumado al hecho que las labores prestadas constituyen actividades propias de la empresa empleadora, determina, en primer lugar, la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y, en segundo lugar, que en dicha relación laboral, necesariamente, deba existir causalidad para su extinción (STC Nº 2040-2004-AA/ TC, Data 35 000, GJ).

B. Elementos de la relación laboral a) La prestación personal 2. ¿Qué implica la prestación personal dentro de la relación laboral? El trabajador es siempre una persona natural a diferencia del empleador, que puede ser una persona natural o jurídica, adoptando cualquier forma asociativa, lucrativa o no. El trabajador debe ejecutar la prestación comprometida sin asistirse por dependientes a su cargo, ni –menos aún– transferirla en todo o en parte a un tercero. La relación se desnaturaliza si el trabajador puede contratar por su cuenta a sujetos que lo apoyen o lo reemplacen en sus obligaciones. 202

EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

De lo expuesto se desprende que si el trabajador se incapacita para el cumplimiento de su actividad, de manera temporal o definitiva, o fallece, la relación laboral se suspende o se extingue, según los casos. Lo que no ocurre en el caso del empleador. Si es una persona natural, las reglas son similares a las expuestas. La LPCL prevé la extinción del vínculo por fallecimiento del empleador cuando es persona natural. En caso de que el empleador sea una persona jurídica: si se disuelve y liquida esta, las relaciones se extinguen, previo procedimiento administrativo; pero si se transfiere a otros propietarios o se fusiona con otra empresa –por incorporación o por absorción– o se escinde en dos o más, en atención al principio de continuidad, los vínculos prosiguen. b) La subordinación 3. ¿Qué implica la subordinación dentro de la relación laboral? La subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. Sujeción, de un lado, y dirección, del otro, son dos aspectos centrales del concepto. En este contexto el empleador puede exigir: • El cumplimiento de una jornada y horario de trabajo, uniformes, existencia de documentos que demuestren la subordinación. • Imponer sanciones disciplinarias o someter procedimientos disciplinarios al personal dependiente. • Emitir comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc. 4. ¿La subordinación puede presentarse en otros tipos de relaciones distintas de la relación laboral? La subordinación es propia del contrato de trabajo; es su elemento distintivo por excelencia; no podríamos hablar de que se ha configurado un relación laboral si no se demuestra en un caso específico la presencia

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

de subordinación del prestador de servicios con respecto a la persona que los contrató. 5. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la subordinación? La subordinación conlleva un derecho potestativo. Por tratarse de un derecho potestativo, su ejercicio no es obligatorio para quien lo detenta. El empleador puede decidir si lo ejerce o no y en qué grado, según las necesidades de la empresa y la diversidad de trabajadores. No obstante, para poder configurar la subordinación también interesa la ubicación de una de las partes de la relación laboral frente a la otra, no la situación socioeconómica ni la preparación técnica de aquellas. Así, el trabajador está subordinado porque le cede al empleador la atribución de organizar y encaminar su prestación, al margen de que necesite o no de la remuneración que percibe para subsistir o de su nivel de calificación. Estos dos últimos conceptos, conocidos como dependencia económica y dirección técnica, suelen acompañar a la subordinación, incluso constituyen fundamento de la intervención protectora del Estado en las relaciones laborales, pero no son elementos esenciales de contrato de trabajo. 6. ¿Qué es el poder de dirección? El poder de dirección permite al empleador dirigir, fiscalizar y sancionar. El empleador puede impartir instrucciones, tanto de forma genérica, mediante reglas válidas para toda o parte de la empresa –incorporadas comúnmente al reglamento interno del trabajo–, como de forma específica, destinadas a un trabajador concreto; verificar si se cumplen adecuadamente o no. 7. ¿El poder de dirección es ilimitado? El poder de dirección que el empleador adquiere a partir del contrato de trabajo se plasma en algunas atribuciones y se somete a ciertos límites: • El primer límite se refiere a la labor para cuya ejecución se ha celebrado el contrato de trabajo, así como al tiempo y al lugar. Si se ha convenido una labor a desempeñar de modo genérico, el empleador podría hacer cambios dentro de ella o con otras tareas equivalentes en categoría; 204

EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

pero si se ha pactado de modo específico, ya no cabría el traslado a otra. El tiempo y el lugar de trabajo, salvo que se hubiese acordado expresamente, admiten modificaciones razonables por el empleador. Esto significa que el poder del empleador de dirigir y el deber del trabajador de acatar se restringen a los factores señalados. Sin embargo, las obligaciones no cesan todas las obligaciones de un sujeto frente al otro, cuando la relación laboral se interrumpe. • El segundo límite comprende los derechos fundamentales. Las órdenes impartidas no pueden vulnerar el derecho del trabajador a la vida, a la salud, a la dignidad, a la libertad, etc. De este modo, sería arbitrario exigirle a un trabajador la realización de una tarea que ponga en peligro su integridad física o moral. Pero también lo sería no otorgarle ninguna labor, lo que provoca humillación y descalificación. c) La remuneración 8. ¿Qué es la remuneración? La remuneración es la retribución otorgada en el contrato de trabajo, y que en nuestro ordenamiento se considera como tal al integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, siempre que sea de libre disposición. De esta definición resulta importante resaltar dos aspectos importantes: a) El carácter contraprestativo. La remuneración tiene carácter contraprestativo, es decir, el pago corresponde al trabajador por la puesta a disposición de su actividad. Pero es más que una contraprestación, ya que la inactividad temporal del trabajador originada en ciertas causas, no conlleva la suspensión de la remuneración. Así, tenemos supuestos en los cuales se recibe a pesar de que el trabajador no ejecuta su prestación personal, como por ejemplo, la que recibe por descanso vacacional, por licencia por enfermedad, la gratificación por fiestas patrias o navideñas, etc. b) Los bienes en que se materializa. El pago puede hacerse en dinero o en especie. Pero dado que la remuneración es de libre disposición, 205

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el bien con el que predominantemente se materializa debe ser el dinero y tratándose de otros objetos, se aceptan si sirven para el consumo del trabajador o este puede venderlos sin dificultad en el mercado, a un precio equivalente a la suma adeudada. 9. ¿Cómo se calcula la remuneración? La unidad de cálculo de la remuneración está constituida, comúnmente, en función del tiempo en que el trabajador está a disposición del empleador, medido en días y horas. Pero a veces se pacta –parcialmente– en función del rendimiento del trabajador, como es el caso de los destajeros o comisionistas. En este último caso, si bien al igual que cualquier trabajador promete su actividad y no el resultado, en caso se produzca un exceso sobre un monto básico se les paga con relación a este; aunque el riesgo del trabajo sigue siendo asumido por el empleador. C. Demostración de la relación laboral aplicando el principio de primacía de la realidad 10. ¿Qué aspectos debemos tener en cuenta para identificar una relación laboral? Aparte de los elementos de la relación laboral antes señalados, y que en muchas ocasiones son difíciles de apreciar, también pueden presentarse dentro del caso otros elementos conocidos como rasgos sintomáticos que servirán para determinar la existencia de una relación laboral. Así, algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo: remuneración, prestación personal y subordinación, se pueden observar a través de las siguientes situaciones: a) El tiempo de trabajo. Si los horarios reales de trabajo se asemejan a lo que sería una jornada según lo dispuesto por la legislación laboral, es muy posible que se trate de una verdadera relación de trabajo. Por ejemplo, el caso de un maestro electricista, contratado como locador, que se ocupa de darle mantenimiento a las máquinas de producción de la empresa durante la jornada de esta y no se puede retirar antes de la hora de la salida, asiste todos los días laborables de la empresa y se reporta justamente a la hora de ingreso. En este caso es probable que estemos frente a una relación laboral. 206

EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

b) La forma de determinar el trabajo, mediante la cual se puede presumir que el objeto real del contrato ha sido la prestación de trabajo en general y no la de un trabajo en particular. Por ejemplo, el caso de una digitadora que supuestamente se le contrató como locadora para que actualice datos en el sistema de cobranzas, sin embargo, después de haber actualizado el sistema continúa trabajando y realizando labores cotidianas necesarias para el funcionamiento del sistema. c) La forma de efectuar el pago de la retribución, ya que si se realiza en intervalos regulares es muy posible que la relación sea de naturaleza laboral. Por ejemplo, el caso de una persona que supuestamente brinda servicios de asesoría en informática y le pagan cada fin de mes al igual que al resto del personal, y en los meses de julio y diciembre se le abona el doble de su retribución. En este caso, aparentemente le estarían pagando en julio y diciembre su respectiva gratificación y sería razonable pensar que hay una relación laboral. d) El trabajo personal, supervisión y control disciplinario constituyen otros criterios para poder determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, como por ejemplo, descuentos por tardanzas. Este podría ser el caso del contador de una empresa que no obstante ejerce una labor que puede ser desarrollada independientemente, tiene la obligación de asistir todos los días a trabajar, cumpliendo un horario, utilizando los bienes y materiales de la empresa, recibiendo órdenes e incluso sanciones por tardanza, en este caso estaríamos frente al caso de un trabajador dependiente. e) El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o equivalente, al de otro trabajador registrado en las planillas de pago de la empresa. Una secretaria de administración que gira recibos por honorarios y en la planilla hay otras 4 secretarias que sí están registradas como trabajadoras. f) La inclusión dentro del organigrama de la institución, por ejemplo, un asesor que figura como gerente en el organigrama. g) El supuesto locador aporta solo su trabajo, no puede subcontratar el trabajo, no aporta sus propios materiales para realizarlo, no aporta herramientas y equipos propios de su oficio, no se expone personalmente 207

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

a ningún riesgo financiero por el hecho de realizar el trabajo, no asume ninguna responsabilidad por concepto de inversiones o gestión del negocio, carece de oportunidades para beneficiarse pecuniariamente de la correcta gestión del trabajo o la ejecución de las labores encomendadas. h) Le pagan los gastos de subsistencia o transporte, o ambos; tiene derecho al pago de horas extraordinarias o a la concesión de un descanso compensatorio. i) Haber ejecutado ese mismo trabajo anteriormente en calidad de empleado registrado en planillas, y no presentar indicios de realizar actividades empresariales. j) Usar el uniforme, tarjetas y correo electrónico de la empresa. k) La continuación de los convenios de modalidades formativas más allá de los límites legales. En este caso la persona continúa prestando los mismos servicios a la empresa que lo contrató. Debe tenerse en cuenta que estos no son todos los rasgos sintomáticos que pueden presentarse, estas “señas” están en función del caso concreto que se presente. No obstante, la sola presencia de cualquiera de ellas no demuestra que estamos ante una relación laboral, sino que deben una suma de varios de estos rasgos, lo que deben llevar al juez, en mérito de la primacía de la realidad, que estamos ante una auténtica relación laboral. Para lo cual, dado que el trabajador tiene la carga de la prueba respecto del vínculo laboral, en el caso específico de una simulación de una relación laboral, es de vital importancia que el trabajador en su demanda anexe todos los medios posibles que pueda obtener, solo así existe una garantía de éxito. D. Aspectos esenciales de la tutela judicial del trabajador despedido arbitrariamente 11. Ante un despido arbitrario ¿cuál es la vía idónea para demandar? La vía en que deberá tramitarse una demanda por despido arbitrario es la del proceso ordinario regulado por la sección sexta de la Ley 208

EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo. Estableciéndose un plazo de 10 días para contestar la demanda y 15 días luego de la audiencia única o concluida la actuación de pruebas para emitir la sentencia. 12. ¿Qué aspectos deben ser analizados antes de iniciar una demanda por despido arbitrario? Antes de iniciar una demanda por despido arbitrario es conveniente verificar los detalles: 1. Verificar la existencia de relación laboral entre el probable demandante y el probable demandado; aplicando, si fuese necesario, el principio de primacía de la realidad. 2. Determinar si existe disposición o norma que confiera derechos al probable demandante y obligaciones al probable demandado. Es decir, si existe sustento jurídico para las futuras pretensiones a hacerse valer en el proceso. 3. Determinar cuales de los derechos que la ley confiere al probable demandante no han sido reconocidos o cumplidos por el probable demandado, para delimitar las futuras pretensiones. 4. Verificar que el derecho no haya caducado, si así fuere la demanda será improcedente. 5. Verificar que la acción no haya prescrito. Si se produjo la prescripción puede interponerse la demanda, pero su eficacia está supeditada a que el demandado no deduzca la excepción de prescripción. 6. Determinar el valor económico de los derechos incumplidos no caducados. 7. Determinar cuáles de los hechos narrados por el probable demandante corresponden a las pretensiones no caducadas.

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8. Acopiar los medios probatorios relevantes para la acreditación de los hechos. 9. Acopiar la documentación referida al probable demandante y su representante. 10. Determinar qué juez laboral es competente para el conocimiento de las pretensiones, si la competencia recae en uno solo, las pretensiones pueden acumularse objetivamente. 13. ¿Qué requisitos debe contener específicamente la demanda por despido arbitrario? La demanda por despido arbitrario deberá contener los datos precisos sobre el vínculo laboral, tales como fecha de inicio, fecha de cese, récord laboral, motivo de cese, última remuneración, etc. Además, será imprescindible que el demandante describa los hechos que lo motivaron a considerar la arbitrariedad del despido. Por otro lado, es necesario detallar el monto de la remuneración mensual, así como precisar la vigencia del vínculo laboral, a fin de determinar a cuánto asciende la indemnización reclamada. 14. En el caso de una impugnación de despido ¿qué debe probar específicamente el demandante? Como señalamos líneas arriba, el artículo 27 de la LPT atribuye al ex trabajador la carga de probar los hechos que afirma y esencialmente la existencia del vínculo laboral y la producción del despido; así como su nulidad y la comisión de actos hostiles por parte del empleador cuando corresponda. En el caso particular de una demanda de impugnación de despido el demandante afirma que el cese de su vínculo laboral se ha producido sin seguirse el procedimiento preestablecido en la ley, o que no ha incurrido en ninguna causal de despido, o que su despido se produjo de modo indirecto por la comisión de actos hostiles por parte del empleador, o que su caso se engloba en uno de los supuestos excepcionales de nulidad de despido contemplados en la LPCL, y dado que el inciso 3 del artículo 27 de la LPT y el artículo 22 de la LPCL (concordado con el artículo 32 de su reglamento) atribuyen la carga de la prueba de la 210

EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

justificación del despido al empleador, será exigible al demandante solo la acreditación del vínculo laboral y la existencia del despido. 15. ¿El vínculo laboral se prueba o se presume? Si bien el artículo 4 de la LPCL establece que se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en toda prestación de servicios remunerados y subordinados. La presunción del artículo 4 de la LPCL es relativa y por ello no solo admite prueba en contrario sino que además para que opere la presunción debe acreditarse la existencia de las condiciones que le sirven de base, esto es, el demandante debe acreditar haber prestado o encontrarse prestando servicios subordinados y remunerados. Y solo una vez acreditado el vínculo laboral podrá debatirse la existencia y validez del despido. 16. En el caso de un trabajador formal ¿cómo acredito la relación laboral? El trabajador formal se encuentra registrado en planillas y el pago de su remuneración consta en boletas de pago cuyas copias le son entregadas. Por lo tanto, bastará con acompañar copias de algunas de las boletas que tenga en su poder para que cumpla con la carga probatoria que le es exigible, posibilidad que es recogida en el artículo 34 de la LPT. En caso de que demandante no cuenta con boletas de pago, ya sea por habérsele extraviado o porque no se le hizo entrega de las copias respectivas, en dicho supuesto la acreditación del vínculo laboral se producirá con la exhibición de las planillas de pago de la empleadora. 17. ¿Puedo presentar la demanda sin adjuntar las boletas de pago? El artículo 16 de la LPT al establecer los anexos de la demanda cuya omisión deriva en admisión provisional sin trámite no considera a las boletas de pago (ni en original ni en copias certificadas), y dado que las copias simples de documentos privados tienen eficacia probatoria en tanto no sean objeto de tacha o desconocimiento, y el artículo 34 de la LPT señala que el demandante acompañará las boletas de pago que “tenga en su poder” y que sean “necesarias para sustentar su pretensión”. En caso 211

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

el trabajador no tenga ninguna boleta en su poder o no resulta necesaria para acreditar su derecho (porque existen otros medios probatorios) no le es aplicable tal exigencia. 18. En el caso de un trabajador informal ¿cómo acredito la relación laboral? En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el trabajador informal es aquel que no se encuentra registrado en planillas y que por ende el pago de su remuneración no consta en boletas de pago, con independencia de si el empleador realiza o no actividades formales. En ese sentido, resulta habitual observar la prestación de servicios laborales disfrazados bajo la figura de la locación de servicios y cuya retribución se efectúa a título de honorarios profesionales con la correspondiente expedición de comprobantes de pago por parte del presunto locador; en este supuesto el debate se centra en si el vínculo fue laboral o civil. En otro extremo, también resulta cotidiano observar el desarrollo de la actividad laboral sin inscripción en planillas y sin simulación de la naturaleza de la relación jurídica, centrándose el debate en si se prestó o no el servicio. Es en este ámbito de trabajo informal que se producirá la aplicación del principio de primacía de la realidad, siendo la actividad probatoria la siguiente: a) Si el servicio se prestó bajo la figura de la locación de servicios no existe discrepancia respecto a la prestación de servicios ni a la existencia de contraprestación, por lo que el demandante deberá centrarse en la acreditación de la existencia de la subordinación. Para lo cual deberemos recurrir a verificación a la búsqueda de rasgos sintomáticos de la subordinación. Cualquier medio de prueba documental es eficaz, pero el más idóneo resulta ser el acta inspectiva que contenga una constatación de existencia del vínculo laboral. b) Si el servicio se prestó sin inscripción en planilla, sin prueba del pago y sin disfrazarlo como locación de servicios la controversia se centrará en la existencia de la prestación de servicios, la que de ser probada conllevará a la acreditación del vínculo laboral. En este supuesto el medio probatorio idóneo (y a veces el único posible de obtener) es el acta inspectiva que contenga una constatación de existencia del vínculo laboral, dado que la ausencia de comprobantes de pago y la insuficiencia de las declaraciones testimoniales dificultan la probanza de la relación laboral. 212

EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

Consulta Desde febrero de 2007, un joven universitario trabaja en un fast food muy concurrido de la capital. Su jornada de trabajo es de lunes a viernes de 2:30 p.m. a 6:00 p.m., sin embargo los días miércoles, jueves y viernes debe retirarse a las 7:00 p.m. toda vez que son los días de mayor concurrencia de consumidores. A pesar de que este trabajador se encuentra en planilla y la empresa le reconoce las horas extras laboradas, el trabajador no goza de vacaciones y la empresa no le deposita el monto correspondiente a su CTS, pues según su empleadora no tiene derecho a estos beneficios. El joven trabajador desea acudir al Ministerio de Trabajo a indagar si efectivamente le corresponden estos beneficios, pero teme las represalias de su empleadora. En lo particular, el trabajador nos consulta si tiene derecho a una indemnización por despido arbitrario en caso de que su empleadora decida despedirlo antes del vencimiento del plazo de su contrato de trabajo, lo cual ocurrirá el 30 de octubre del presente año.

Respuesta: El Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), establece en su artículo 4, la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial sin limitación alguna. Por su parte, el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, reglamento de Ley de Fomento al Empleo, dispone que los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor. Si bien el artículo 4 de la LPCL no define expresamente al contrato a tiempo parcial se puede entender que son aquellos en los que la jornada ordinaria del trabajador no supere las cuatro horas diarias. Así tendremos un trabajador a tiempo parcial cuando luego de sumar las horas de la jornada semanal y dividirlas en cinco o seis, según corresponda por los días trabajados, resulte una jornada inferior a cuatro (4) horas diarias.

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guía práctica de PRObanza de la relación laboral

En cuanto a los beneficios que le corresponden a los trabajadores a tiempo parcial, según el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 01292-TR, reglamento del Decreto Legislativo Nº 713, norma referida a los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho al descanso vacacional los trabajadores que cumplan una jornada ordinaria mínima de cuatro (4) horas diarias, por lo cual este trabajador no tendría derecho a gozar de vacaciones anuales remuneradas. Por otro lado, en lo referente a la compensación por tiempo de servicios, el Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios señala en su artículo 4, que solo están comprendidos en este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro (4) horas. Al igual que en lo que se refiere al tema vacacional, para tener derecho a estos beneficios el trabajador debe cumplir con el requisito de laborar por lo menos cuatro (4) horas diarias. Tal como se señala en la consulta, aparentemente este trabajador no cumple este requisito, sin embargo los días miércoles, jueves y viernes labora una hora más de la convenida, por lo cual si promediamos las horas realmente trabajadas entre los días que el trabajador ha laborado obtendremos el siguiente resultado: Día

Horario de trabajo

Horas trabajadas

Lunes

2:30 p.m. - 6:00 p.m. : 3 horas y 30 minutos

Martes

2:30 p.m. - 6:00 p.m. : 3 horas y 30 minutos

Miércoles 2:30 p.m. - 7:00 p.m. : 4 horas y 30 minutos

214

Jueves

2:30 p.m. - 7:00 p.m. : 4 horas y 30 minutos

Viernes

2:30 p.m. - 7:00 p.m. : 4 horas y 30 minutos

Total



: 20 horas y 30 minutos

EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO

Promedio de horas y días trabajados Resultado 20 horas y 30 minutos ÷ 5 días

4 horas y 6 minutos

Como se aprecia, en realidad este trabajador sí cumple con el requisito de laborar al menos cuatro (4) horas diarias con lo cual este trabajador sí tiene derecho a gozar de vacaciones, así como a la CTS. Asimismo de acuerdo con el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 892, norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y posteriormente modificada por el Decreto Supremo Nº 002-2005-TR, este trabajador tiene derecho a percibir la gratificación legal correspondiente al mes de julio, de forma proporcional, es decir, recibirá 5/6 de su remuneración por concepto de gratificación, ya que no laboró todo el periodo completo, así como 1/6 de su remuneración con respecto a la gratificación de diciembre. Adicionalmente este trabajador tendría derecho a otros beneficios laborales tales como la asignación familiar y todos aquellos que por ley le correspondan a los trabajadores que incluso no superen las cuatro (4) horas diarias de trabajo. Si bien el artículo 4 de la LPCL prevé la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial sin limitación alguna, esta misma premisa establece como regla que si una prestación es subordinada y remunerada goza de la presunción de ser a plazo indeterminado. Como hemos señalado, este trabajador tiene un contrato a tiempo parcial, pero realiza regularmente horas extras. Teniendo en consideración la naturaleza del trabajo en sobretiempo, es decir, que es un hecho excepcional que no tiene continuidad ni periodicidad, creemos que esta situación es objeto de una simulación por parte del empleador, ya que este está manipulando la figura contractual a tiempo parcial para evitar una jornada mayor a las cuatro (4) horas diarias y así evadir el reconocimiento de algunos beneficios laborales del trabajador. Por último, creemos que en caso de que el empleador decida hacer uso de sus facultades direccionales, si consideramos que el

215

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

trabajador tiene un promedio menor a las cuatro (4) horas diarias, podría despedir al trabajador sin una causa justa ni motivación alguna. Diferente sería el caso si tenemos en cuenta que el trabajador tiene un récord superior a las cuatro (4) horas diarias, ya que amparándose en el artículo 22 de la LPCL este trabajador tiene protección contra el despido arbitrario.

• Base legal: Decreto Supremo Nº 012-97-TR, reglamento del Decreto Legislativo Nº 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03/12/92): art. 11. Decreto Supremo Nº 001-96-TR, reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26/01/96): art. 11. Decreto Legislativo Nº 892, regulan el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11/11/96): art. 5. Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (01/03/97): art. 4. Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27/03/97): arts. 4 y 22.

216

ÍNDICE GENERAL

íNDICE GENERAL Presentación..............................................................................................................

5

TÍTULO I El contrato de trabajo Noción y efectos jurídicos

CAPíTULO I

El contrato de trabajo I. El contrato de trabajo 1. ¿Qué es el contrato de trabajo?...................................................................

9

2. ¿Cuáles son los elementos del contrato de trabajo?....................................

10

3. ¿Cuáles son los elementos esenciales del contrato de trabajo?.....................

10

4. ¿Cuáles son los elementos típicos del contrato de trabajo?........................

11

II. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad 1. ¿Qué son los contratos de trabajo sujetos a modalidad?.............................

13

2. ¿Los contratos de trabajo sujetos a modalidad tienen alguna clasificación?............................................................................................................

15

III. Los contratos de trabajo de naturaleza temporal 1. ¿Qué son los contratos de trabajo de naturaleza temporal?........................

17

2. ¿Qué son los contratos por inicio o lanzamiento de nueva actividad?........

17

3. ¿Qué son los contratos de trabajo por necesidades del mercado?...............

18

4. ¿Qué son los contratos de trabajo por reconvención empresarial?.............

19

219

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

IV. Los contratos de trabajo de naturaleza accidental 1. ¿Qué son los contratos de trabajo de naturaleza accidental?......................

20

2. ¿Qué son los contratos de trabajo ocasional?..............................................

20

3. ¿Qué son los contratos de trabajo de suplencia?.........................................

21

4. ¿Qué son los contratos de trabajo de emergencia?......................................

22

V. Los contratos de trabajo para obra o servicio 1. ¿Qué son los contratos de trabajo para obra o servicio?.............................

22

2. ¿Qué son los contratos de trabajo para obra determinada o servicio específico?..........................................................................................................

23

3. ¿Qué son los contratos de trabajo para labores intermitentes?....................

25

4. ¿Qué son los contratos de trabajo de temporada?.......................................

26

VI. De los otros contratos sujetos a modalidad 1. ¿Existen otros tipos de contratos sujetos a modalidad?..............................

27

2. ¿Cuáles son las características del contrato a tiempo parcial?....................

27

3. ¿Cuáles son las características del contrato a domicilio?............................

28

4. ¿Cuáles son las características del contrato de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales?....................................................

29

5. ¿La Ley de Productividad y Competitividad Laboral se aplica para el contrato de trabajo en zona franca?.............................................................

30

VII. Disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad 1. ¿Cuáles son las disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad?...............................................................................................

31

2. ¿Qué es el periodo de prueba?.....................................................................

31

3. ¿Qué implica la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad?........................................................................................................

33

4. ¿Cuáles son los derechos y beneficios de los trabajadores contratados al amparo de las reglas de los contratos de trabajo sujetos a modalidad?.......

35

5. ¿Qué formalidad se debe cumplir con la celebración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad?.......................................................................

36

6. ¿Cuál es el trámite para la presentación de contratos ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo?.........................................................

36

7. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre el contrato de trabajo?....

37

220

índice general CAPíTULO II

La remuneración: condiciones de pago y protección I. La remuneración 1. ¿Qué es la remuneración?...........................................................................

41

2. ¿Cuál es la definición legal que existe sobre la remuneración en nuestro país?.............................................................................................................

42

3. ¿Cuáles son los criterios que tienen incidencia en la determinación de la remuneración en nuestra legislación?.........................................................

42

4. ¿El trabajador, aparte de la remuneración semanal, quincenal o mensual, fija o variable que le abona su empleador por los servicios prestados, goza de otros ingresos y/o beneficios que tengan igual naturaleza que la remuneración?.............................................................................................

43

5. ¿Qué otros ingresos puede percibir el trabajador?......................................

45

5.1. ¿Cuál es la importancia de reconocer los ingresos que tienen una naturaleza similar a la remuneración de aquellos otros que no la tienen?.....................................................................................................

46

II. La Remuneración Mínima Vital y la remuneración integral 1. ¿Qué es la Remuneración Mínima Vital?....................................................

47

2. ¿Qué conceptos integran la Remuneración Mínima Vital?.........................

48

3. ¿Qué conceptos no integran la Remuneración Mínima Vital?....................

48

4. ¿Los comisionistas y trabajadores a destajo tendrán derecho a percibir la Remuneración Mínima Vital?.....................................................................

49

5. ¿Cuál es la diferencia que existe entre la Remuneración Mínima Vital y la remuneración integral?............................................................................

49

6. ¿Qué conceptos comprende la remuneración integral?...............................

50

7. ¿Existe alguna periodicidad en el pago de la remuneración integral?........

50

III. Modificación de la remuneración 1. ¿Puede modificarse la remuneración?.........................................................

50

IV. Pago de la remuneración 1. ¿Cómo debe efectuarse el pago de la remuneración?.................................

52

221

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

V. Sobre la protección de la remuneración 1. ¿Cuál es la protección legal que nuestro ordenamiento brinda a la remuneración?.....................................................................................................

53

VI. Las infracciones a la normativa sobre remuneraciones 1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre remuneraciones?..........

55

CAPíTULO III

El pago de las gratificaciones legales I. Las gratificaciones legales 1. ¿Cuál es la definición y regulación del pago de las gratificaciones legales?...............................................................................................................

57

2. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley y su reglamento?......................

58

3. ¿Cuál es el periodo y oportunidad de pago para las gratificaciones legales?...............................................................................................................

59

4. ¿Cómo se efectúa el cálculo por el semestre computable para el pago de la gratificación por Navidad?......................................................................

60

5. ¿Cuáles son los requisitos legales para el goce del beneficio?....................

62

6. ¿Cuál es la remuneración computable para el pago de las gratificaciones legales?........................................................................................................

64

7. ¿Para el cálculo de las gratificaciones legales se debe tener en consideración las remuneraciones complementarias y variables?.................................

66

8. ¿Qué ingresos del trabajador no forman parte de la remuneración computable?............................................................................................................

67

9. ¿Cómo se efectúa el pago proporcional de las gratificaciones legales?......

69

10. ¿Las gratificaciones están inafectas de las obligaciones o tributos?...........

69

11. ¿A qué se denomina gratificación trunca?...................................................

71

12. ¿Hay incompatibilidad entre las gratificaciones legales con otro beneficio similar?..................................................................................................

71

13. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre gratificaciones legales?...............................................................................................................

73

222

índice general CAPíTULO IV

El descanso vacacional I. El descanso vacacional 1. ¿Qué es el descanso vacacional?.................................................................

75

2. ¿Cuáles son los requisitos legales para acceder al descanso vacacional?...

75

3. ¿Cuál es el número de días efectivos de labor para acceder al descanso vacacional?..................................................................................................

76

4. ¿Cómo se efectúa el cómputo de los días efectivos de trabajo?..................

77

5. ¿Se puede fraccionar el periodo de goce del descanso vacacional?............

78

6. ¿Se pueden acumular las vacaciones?.........................................................

78

7. ¿Se puede reducir el descanso vacacional?.................................................

79

8. ¿Cómo y quién fija la oportunidad del descanso vacacional?.....................

79

9. ¿Es posible otorgar el descanso vacacional cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente?..........................................................

79

10. ¿Cómo se determina la remuneración vacacional?.....................................

80

11. ¿Cómo se determina la remuneración vacacional de los comisionistas, los agentes exclusivos de seguros y los trabajadores destajeros?...............

80

12. ¿Procede el descanso físico para los casos de trabajo discontinuo o de temporada?..................................................................................................

80

13. ¿En qué oportunidad se efectúa el pago de la remuneración vacacional?...

81

14. ¿Qué ocurre cuando el trabajador ha cumplido con el récord vacacional pero no ha disfrutado del descanso físico dentro del año siguiente a la fecha en que le correspondía hacer uso de este?............................................

81

15. ¿Cómo se determina el descanso vacacional a la finalización de la relación laboral?................................................................................................

82

16. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre el derecho al descanso vacacional?..................................................................................................

83

223

guía práctica de PRObanza de la relación laboral CAPíTULO V

La compensación por tiempo de servicios I. La compensación por tiempo de servicios 1. ¿Qué es la compensación por tiempo de servicios?..............................

85

2. ¿A quiénes comprende y ampara la compensación por tiempo de servicios?.............................................................................................................

86

3. ¿Qué trabajadores están excluidos de la aplicación de la normativa sobre CTS?............................................................................................................

87

4. ¿Cuándo nace y se devenga la compensación por tiempo de servicios?.....

88

5. ¿Cuál es el tiempo que se debe tener en cuenta para el cálculo de la CTS?............................................................................................................

89

6. ¿Cuál es la remuneración computable para el pago de la CTS?.................

90

7. ¿Qué debemos entender por las cantidades que regularmente perciba el trabajador?...................................................................................................

90

8. ¿Qué se entiende y cómo se valoriza la alimentación principal para el cálculo de la CTS?.......................................................................................

91

9. ¿Cómo se realiza el cálculo de la CTS de aquellos trabajadores (comisionistas, destajeros, etc.) que perciben una remuneración principal imprecisa?........................................................................................................

92

10. ¿Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan en el cálculo de la CTS? ..............................................................................................

93

II. Conceptos remunerativos que no ingresan al cálculo de la CTS 1. ¿Cuáles son los conceptos remunerativos que no ingresan al cálculo de la CTS?............................................................................................................

93

III. Sobre el depósito y los retiros de la compensación por tiempo de servicios 1. ¿Cuándo debe el empleador realizar los depósitos de la CTS?...................

95

2. ¿El trabajador puede realizar retiros parciales o totales de su CTS?...........

96

3. ¿El trabajador puede solicitar la revisión de la liquidación sobre la CTS?.

97

4. ¿Es intangible e inembargable tanto la CTS como sus intereses?...............

97

5. ¿A quién y en qué momento debe efectuarse el pago de la CTS?...............

98

6. ¿Qué se requiere para el retiro de los depósitos y de los intereses de la CTS?.

99

IV. La asignación provisional por nulidad de despido 1. ¿Qué implica la asignación provisional por nulidad de despido?...............

224

100

índice general

V. Retención de sumas adeudadas por los trabajadores 1. ¿Puede el empleador retener sumas adeudadas por los trabajadores?.........

101

VI. La compensación de créditos 1. ¿El empleador puede compensar los créditos que se pagan al trabajador?.

102

VII. Las infracciones a la normativa sobre CTS 1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre CTS?............................

103

CAPíTULO VI

Participación de los trabajadores en las utilidades I. La participación de los trabajadores en las utilidades 1. ¿Qué es la participación de los trabajadores en las utilidades?...................

105

2. ¿Quién tiene derecho a participar en las utilidades de la empresa?............

106

3. ¿Qué tipos de empresas no se encuentran obligadas a repartir utilidades?.

107

4. ¿Cómo se determina el número mínimo de trabajadores para que la empresa se encuentre en la obligación de repartir utilidades?.........................

108

5. ¿Existe algún porcentaje que determine la distribución de las utilidades?.

110

6. ¿Cuál es el procedimiento para la distribución de las utilidades?...............

111

7. ¿En qué consiste la compensación por pérdidas anteriores en la distribución de utilidades?.......................................................................................

115

8. ¿Existen límites a la participación en las utilidades?..................................

116

9. ¿Existe un plazo para el pago de la participación en las utilidades? . ........

117

10. ¿Qué ocurre cuando el pago de la participación en las utilidades se efectúa de forma extemporánea?.......................................................................

117

11. ¿Cuáles son los documentos que el empleador debe otorgar a los trabajadores luego de repartir las utilidades?.........................................................

118

12. ¿Cómo opera la distribución de utilidades en caso de fusión de empresas? 118 13. ¿Cuál es el plazo de prescripción del cobro de las utilidades?....................

119

II. Infracciones a la normativa sobre la participación de los trabajadores en las utilidades 1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre la participación de los trabajadores en las utilidades?.....................................................................

120

225

guía práctica de PRObanza de la relación laboral CAPíTULO VII

El principio de primacía de la realidad I. Concepto 1. ¿Qué es el principio de primacía de la realidad?.........................................

123

2. ¿Únicamente los magistrados pueden aplicar el principio de primacía de la realidad?..................................................................................................

124

3. ¿Qué determina la aplicación del principio de primacía de la realidad?.....

124

4. ¿Qué tipo de situaciones comprende la aplicación del principio de primacía de la realidad?...................................................................................

124

5. ¿Cuándo estamos ante una simulación absoluta de la relación laboral?.....

124

6. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la aplicación del principio de primacía de la realidad en el caso de una simulación absoluta de la relación laboral?........................................................................................................

125

7. ¿Cuándo estamos ante una simulación relativa?.........................................

125

8. ¿Qué otras situaciones pueden presentarse para determinar la aplicación del principio de primacía de la realidad?....................................................

125

9. ¿La aplicación del principio de primacía de la realidad es subjetiva?........

126

10. ¿A quién corresponde la carga de la prueba en la aplicación del principio de primacía de la realidad?..........................................................................

126

TÍTULO II Prueba de la existencia del vínculo laboral CAPíTULO I

Conceptos generales I. Contratos civiles y mercantiles utilizados para la prestación de servicios A. Contrato de locación de servicios 1. ¿Qué es un contrato de locación de servicios?............................................

131

2. ¿Cuáles son los elementos que contiene un contrato de locación de servicios?.............................................................................................................

131

226

índice general

3. ¿El Ministerio de Trabajo efectúa algún control respecto a los locadores de las empresas privadas?...........................................................................

133

B. Contrato de obra 4. ¿Qué es un contrato de locación de obra?...................................................

135

C. Contrato de mandato 5. ¿Qué es un contrato de mandato?................................................................

135

D. Contrato de comisión mercantil 6. ¿Qué es un contrato de comisión mercantil?...............................................

136

II. Derecho a la estabilidad laboral 1. ¿Cuál es la relación entre la estabilidad laboral y el despido?....................

137

2. ¿Qué es el derecho a la estabilidad laboral?................................................

137

3. ¿Qué se entiende por estabilidad de entrada?..............................................

137

4. ¿Qué se entiende por estabilidad de salida?................................................

138

5. ¿Cuál es el desarrollo constitucional y legal del derecho a la estabilidad laboral en nuestro país?...............................................................................

138

6. ¿A cuánto asciende la compensación económica que debe pagar el empleador al trabajador en caso de extinguir de forma unilateral el contrato de trabajo?...................................................................................................

139

7. ¿Existe otro mecanismo de protección contra el despido arbitrario?..........

141

8. ¿Los trabajadores de dirección y los de confianza gozan de algún mecanismo de protección frente al despido arbitrario?.......................................

141

III. El despido A. Concepto 1. ¿Qué es el despido?.....................................................................................

143

2. ¿Cuáles son los requisitos para que se pueda configurar un despido?........

144

B. El despido permitido por la ley 3. ¿En qué casos el despido es permitido por el ordenamiento?.....................

147

4. ¿Cuáles son las causas legales por las cuales puedo despedir a un trabajador?...

148

5. ¿Cuáles son las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador?.............................................................................................

148

6. ¿Qué implica como causal de despido el detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas?....................................................................................................

149

7. ¿Qué implica como causal de despido el rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares?.........................................................

150

227

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

8. ¿Qué implica como causal de despido la negativa injustificada del trabajador a someterse a exámenes médicos?.....................................................

151

9. ¿Cuáles son las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador?.............................................................................................

152

10. ¿Qué implica como causal de despido la comisión de falta grave?............

152

11. ¿Cuáles son las faltas graves reguladas en nuestro ordenamiento laboral?...

153

12. ¿Qué implica como causal de despido la condena penal por delito doloso?................................................................................................................

155

13. ¿Qué implica como causal de despido la inhabilitación del trabajador?.....

156

14. ¿Cuál es el procedimiento para despedir correctamente a un trabajador?..

157

IV. Despidos prohibidos por la ley 1. ¿Cuáles son los despidos prohibidos por la ley?.........................................

165

2. ¿Qué es el despido nulo?.............................................................................

165

3. ¿Cuáles son las causales que configuran el despido nulo?..........................

165

4. ¿Qué es el despido indirecto o acto de hostilidad?......................................

166

5. ¿Cuáles son las causales que configuran el despido indirecto?...................

168

6. ¿Qué es el despido arbitrario?.....................................................................

168

7. ¿Cuál es el criterio del Tribunal Constitucional en relación con el despido arbitrario?...............................................................................................

169

V. Teoría de la prueba A. Finalidad 1. ¿Cuál es la finalidad de la prueba?..............................................................

172

2. ¿La prueba es lo mismo que los medios probatorios?.................................

173

B. Los medios probatorios en el proceso laboral 3. ¿Qué son medios probatorios?....................................................................

173

4. ¿Cuáles son los medios probatorios que se admiten en el Derecho Laboral?.......................................................................................................

173

5. ¿Qué requisito exigen los medios probatorios para su admisión?..............

174

6. ¿En qué momento deben ser presentados los medios probatorios?............

175

C. La carga de la prueba 7. ¿Qué es la carga de la prueba?....................................................................

175

8. ¿Qué es la inversión de la carga de la prueba?............................................

175

228

índice general

9. ¿Cómo se aplica la inversión de la carga de la prueba en el Derecho Laboral?.......................................................................................................

176

D. Clases de medios probatorios 10. ¿Cómo se presentan las declaraciones como medios probatorios?.............

177

11. ¿Cuál es procedimiento para solicitar las declaraciones de parte o de testigos?...........................................................................................................

177

12. ¿Cómo se realiza la declaración de parte en el proceso laboral?................

179

13. ¿Cómo se realiza la declaración de testigos en el proceso laboral?............

179

14. ¿Qué es un documento?...............................................................................

180

15. ¿Cuál es el valor de los documentos públicos dentro del proceso laboral?...

181

16. ¿Cuál es el valor de los documentos privados dentro del proceso laboral?...

181

17. ¿Cómo se debe proceder si el documento está en posesión de un tercero?...

182

18. ¿Qué documentos se solicitan expresamente en un proceso laboral?.........

183

19. ¿Qué es la pericia?.......................................................................................

184

20. ¿Cómo se regula la pericia en materia laboral?...........................................

184

21. ¿Cuál es el ámbito dentro del cual pueden pronunciarse los peritos?.........

185

22. ¿Cuál es el plazo para que el perito presente el informe pericial?..............

185

23. ¿Qué es la inspección judicial?...................................................................

186

24. ¿En qué casos procede la inspección judicial en materia laboral?..............

186

CAPíTULO II

El objeto de la prueba en el despido I. Probanza del despido A. Despido verbal o de hecho 1. Ante el despido expresado en forma verbal ¿cuál es el medio más idóneo para probarlo?..............................................................................................

187

2. ¿Cómo puede iniciarse una actuación inspectiva?......................................

188

3. ¿Cómo se solicita una verificación de despido arbitrario?..........................

189

4. ¿Qué aspectos debe verificar el inspector de trabajo que se apersona al centro o lugar de trabajo?............................................................................

189

229

guía práctica de PRObanza de la relación laboral

5. ¿Qué ocurre en caso de que al inspector de trabajo o inspector auxiliar no se le permita el acceso al centro de trabajo?..........................................

190

6. ¿Qué ocurre en caso de que el empleador no se encontrara presente en la actuación de visita inspectiva sobre verificación del despido arbitrario ordenado y no existiera persona alguna para atender al inspector de trabajo o inspector auxiliar comisionado?.......................................................

191

7. ¿Qué ocurre en caso de que el trabajador se encuentre ausente en la diligencia de verificación?................................................................................

191

8. ¿Cuál es el siguiente paso una vez finalizada la verificación?....................

192

9. ¿Qué ocurre si además de la verificación se solicita la fiscalización del cumplimiento de otros beneficios o derechos laborales?............................

192

10. ¿Cuál es el procedimiento que se sigue para solicitar una constatación policial?.......................................................................................................

197

11. ¿Qué características debe tener el acta de constatación policial para efectos probatorios?...........................................................................................

197

B. Despido directo 12. Ante el despido directo ¿cuál es el mecanismo más idóneo para probarlo?....

199

II. Probanza de la configuración de los tres elementos esenciales A. La relación laboral 1. ¿Cuáles son los elementos esenciales de una relación laboral?..................

201

B. Elementos de la relación laboral 2. ¿Qué implica la prestación personal dentro de la relación laboral?............

202

3. ¿Qué implica la subordinación dentro de la relación laboral?....................

203

4. ¿La subordinación puede presentarse en otros tipos de relaciones distintas de la relación laboral?............................................................................

203

5. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la subordinación?...................................

204

6. ¿Qué es el poder de dirección?....................................................................

204

7. ¿El poder de dirección es ilimitado?...........................................................

204

8. ¿Qué es la remuneración?...........................................................................

205

9. ¿Cómo se calcula la remuneración?............................................................

206

C. Demostración de la relación laboral aplicando el principio de primacía de la realidad 10. ¿Qué aspectos debemos tener en cuenta para identificar una relación laboral?...........................................................................................................

230

206

índice general

D. Aspectos esenciales de la tutela judicial del trabajador despedido arbitrariamente 11. Ante un despido arbitrario ¿cuál es la vía idónea para demandar?.............

208

12. ¿Qué aspectos deben ser analizados antes de iniciar una demanda por despido arbitrario?.......................................................................................

209

13. ¿Qué requisitos debe contener específicamente la demanda por despido arbitrario?....................................................................................................

210

14. En el caso de una impugnación de despido ¿qué debe probar específicamente el demandante?.................................................................................

210

15. ¿El vínculo laboral se prueba o se presume?...............................................

211

16. En el caso de un trabajador formal ¿cómo acredito la relación laboral?.....

211

17. ¿Puedo presentar la demanda sin adjuntar las boletas de pago?.................

211

18. En el caso de un trabajador informal ¿cómo acredito la relación laboral?....

212

231