principio de legalidad y oportunidad en el proceso penal

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Ponencia para concurso Derecho procesal Instituto Colombiano de derecho procesal

Integrantes del grupo: BRENDA PORTILLA GABRIEL REYES NATHALIE GRANADOS ASTRID SUAREZ JENNY GÓMEZ ANA LUCIA MAYA ANGÉLICA RODRIGUEZ

Profesor director: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA ACU ÑA VIZCA VIZC AYA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, SEDE BOGOTÁ JUNIO 2 DE 2004

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL Esta no es una ponencia ponencia acerca del principio de oportunidad oportunidad y el principio de de legalidad en el proceso penal; es una ocasión oportuna para referirnos a los principios de oportunidad y legalidad. Preferimos vernos como anónimos, que sólo han estado estado pendientes pendientes de la forma como como se ha manejado manejado las palabras palabras en torno a este tema. Entre nosotros, son pocas las voces y los tiempos que se han dedicado a él; por esto, el espacio y el motivo hacen relevante que nuestra presencia sea introducida sin ser advertida. Para conducirnos por las palabras, mientras las haya, nos extenderemos a través de dos ejes: El primero de ellos concerniente a la ubicación teórica de estos dos principios en la relación del Derecho Penal con el Estado. El segundo eje encaminado a observar y caracterizar la práctica de nuestras instituciones; para Finalmente, gracias a los elementos puestos en escena, contrastar los proyectos de Código de Procedimiento Procedimiento Penal Penal junto con nuestra nuestra cultura jurídica y los planteamientos teóricos aquí expuestos.

I. DERECHO PENAL Y ESTADO Es imposible realizar un Estudio de Derecho Penal sin tener presente que esta será una categoría siempre ligada a una concepción determinada de Estado, está relación será la esbozada a continuación. Al respecto téngase en cuanta que la terminología jurídica aplicada en Colombia no es fundante, sino receptora de diferentes centros de producción jurídica. De esta manera se pued puede e ente entend nder er como como en nues nuestr tras as inst institituc ucio ione ness se han han impo import rtad ado o construcciones teóricas que desconocen nuestra realidad, en nuestra historia no hay acontecimientos como el de la Revolución Francesa, sin embargo hemos “aplicado” todas sus consignas; así mismo ha sucedido con las formas de Estado1, de las que necesariamente necesariamente el Derecho Penal Penal se alimenta, por lo cual debe ubicarse y limitarse. limitarse.

Estado de Derecho, legalidad y Derecho Penal. El Estado de Derecho emerge como acontecimiento que da respuesta al Estado Absolutista Absolutista y la voluntad despótica del soberano que coarta libertades y derechos del hombre. El término “Estado de Derecho” fue utilizado por  primera vez en el año de 1830 por el jurista alemán Roberto Von Mohl. La legalidad y El control control jurídico tiene tiene su precedente precedente inmediato en la Revolución Revolución Fran France cesa sa,, en dond donde e se limi limita taro ron n los los pode podere ress del del Sobe Sobera rano no 2 con la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, que en sus artículos 3° y 6° proclaman a la ley como “exp “expre resi sión ón de la volu volunt ntad ad gene genera ral”  l”  proporcionando el concepto del imperio de la ley como voluntad emanada de la nación contra todo abuso que vaya en menoscabo de la libertad del hombre.

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Con ello no se quiere decir que los cambios en la forma de Estado no obedezcan a procesos propios, porque los procesos autónomos siempre se entremezclan con los procesos de recepción. 2 si bien algunos autores como Fioravanti hablan Fioravanti hablan de la existencia de división de poderes desde antes en la revolución de las colonias en el actual Estados Unidos

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Hay que aparejar estos acontecimientos con la puesta en escena de la filosofía "liberal" en economía; el derecho se muestrea, entre otras formas, como un sistema de pensamiento que totaliza la experiencia de la realidad a partir de la consideración de ciertos derechos como absolutos, entre ellos la "libertad". Ella es un presupuesto indefectible debido a que, en compañía de la propied propiedad, ad, susten sustentan tan la ideol ideologí ogía a del desarr desarroll ollo o de un cierto cierto modo de prod produc ucci ción ón,, en el que que las las rela relaci cion ones es soci social ales es no podr podría ían n exis existitirr sin sin la construcción de individuos formalmente libres, dotados de una autonomía de la voluntad (que está en la base de la noción de sujeto jurídico). Simultáneamente se acompasan nociones cardinales en el nuevo orden de dominación propio del Estado de Derecho: a) la ciudadanía como categoría central para el ejercicio de tales derechos (relacionados con la libertad, la igua iguald ldad ad y la propie propieda dad) d) al interi interior or de un régi régime men n demo democr crát átic ico o y b) la "per "perso sona na"" como como inst instan anci cia a de ejer ejerci cici cio o de dere derech chos os y obli obliga gaci cion ones es.. La voluntad "libre" individual, por consiguiente, se armoniza con una voluntad gene genera ral,l, tamb tambié ién n "lib "libre reme ment nte" e" expr expres esad ada, a, dent dentro ro de un esqu esquem ema a de "rep "repre rese sent ntac ació ión" n",, como como requ requis isitito o para para el func funcio iona nami mien ento to de un mode modelo lo económico capitalista. Es decir, el Estado "liberal" proporciona el contexto político necesario para la consolidación de unas relaciones de producción, al enmarcarlas dentro de un sistema de gobierno que al proclamar el imperio de la ley, las legitima y hace posibles, naturalizando el régimen de propiedad privada, que le es propio, y estableciendo así las condiciones legales en que se desarrollará la industrialización industrialización y mundialización mundialización del mercado capitalista. Asimismo encontramos que, dentro de la concepción de Estado de Derecho se conjugan los conceptos de Estado y de Derecho. La justificación y esencia del del Esta Estado do de Dere Derech cho o es su subo subord rdin inac ació ión n a la ley ley, ente entend ndid ida a como como expresión de la soberanía popular a través del órgano legislativo que la repres represent enta, a, como como la Asamblea Asamblea Nacion Nacional al o el Parlam Parlament ento, o, al cual cual deben deben someterse los demás poderes públicos como el Ejecutivo y el Judicial. Lo que permite la construcción del Estado de Derecho - partiendo del supuesto de que toda sociedad política ha de contener algún tipo de ordenamiento  jurídico- es la garantía de los derechos y libertades individuales. individuales. El Esta Estado do de Dere Derech cho, o, ento entonc nces es,, es much mucho o más más que que un conj conjun unto to de inst institituc ucio ione nes, s, sabe sabemo moss que que la domi domina naci ción ón del del Esta Estado do no se real realiz iza a únicamente a través de la amenaza de la violencia física, sino también a través de marcos de comprensión que se imponen a los individuos como un conjun conjunto to de signific significado adoss histór histórica icame mente nte constru construido idoss (Paul (Paul Kahn) Kahn) y que que determinan la práctica concreta de éstos. El Estado es una ficción jurídica (Taussig), un poder fantasmalmente vinculante, un repertorio de categorías para dotar de sentido la experiencia del mundo (Luhmann). La razon es la que dice la metrica para disciplinar la poetica de la voluntad, el Estado de Derecho como configuración histórica es el intento de constituir a constituir a los sujetos dentro de un orden de discurso específico (posibilidad de articulación entre el entorno complejo y la imagen que cada individuo se hace de él). Partiendo de lo anterior, anterior, cualificamos el Estado de Derecho con las siguientes 3 características : 3

El profes profesor or Elías Elías Díaz Díaz nos sumini suministr stra a las caract caracterí erísti sticas cas genera generales les que corresp correspond onden en al Estado Estado de Derech Derecho; o; caract caracterí erísti sticas cas que se pueden pueden concre concretar tar como como aparec aparece e en nuestr nuestra a ponenc ponencia, ia, a las cuales cuales podemo podemoss adicio adicionar nar la

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Imperio de la ley: Se concibe la ley como enunciado general, aplicable a todos los sujetos sin distinción alguna, y abstracto, sin lugar a especificidades impo imposi sibl bles es dada dada la comp comple lejijida dad d del del sist sistem ema a soci social al,, que que mant mantie iene ne una una definición de lo jurídico que permite la estabilidad del sistema. La ley se supone supone válida válida en la la medida medida que sea sea expedida expedida por la autoridad autoridad competente, en tanto que su sentido formal se aplica a una norma creada en la forma de una ley, es decir, votada por el cuerpo representativo y publicada de acuerdo con las reglas especiales que contienen la mayor parte de las Constituciones Constituciones (Kelsen). En las relaciones entre entre los agentes agentes estatales estatales y los particulares existe un fenómeno de colisión entre los intereses de ambos, colisión que se sintetiza o concreta en la creación formal de una ley (Lamo). Jerarquía normativa: Cada ley debe ajustarse al procedimiento establecido para su producción, así como a la ley superior que la autorice y la delimite. La validez de una ley no está dada por su contenido material, sino por su correspondencia y autorización con una ley superior en términos de Kelsen 4. En este orden de ideas Santiago Nino expresa: “Debemos presentar una cadena de validez integrada por eslabones (...) si aceptamos que una cierta norma es válida también lo serán las normas que se dicten de acuerdo con ella” ella” (Nino, (Nino, 45). 45). Lo anterio anteriorr conduc conduce e a presup presupone onerr la homogen homogeneid eidad ad y coherencia del orden jurídico, llevando a la comprensión de él mismo como armonizador. División de poderes: poderes : En contraposición con la concentración de poderes en cabeza del principie del Estado absolutista, en el Estado de Derecho se considera que la garantía de las libertades y los derechos del ciudadano dependen de la desconcentración del poder, en tanto el poder necesita ser  controlado por el mismo, esto se logra disgregando el poder, separando sus funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. La intención, en la práctica, es que estos tres poderes se catalicen unos a otros para evitar cualquier  arbitrariedad. La autonomía y límite funcional de los poderes se encuentra en la noción misma de la separación, teniendo en cuenta que nunca podrán sobrepasar lo que la ley les haya autorizado a cada uno. En el mismo sentido no es legí legítitimo mo priv privar ar a cual cualqu quie iera ra de los los pode podere ress de su comp compet eten enci cia a constitucional, ya que esto iría en detrimento de las funciones de cada órgano, y en general de la armonía estatal. Sien Siendo do el cong congre reso so o parl parlam amen ento to quie quien n pose posee e la cláu cláusu sula la gene genera rall de competencia, éste es quién reglamenta las funciones de cada uno de los poderes por medio de la ley. ley. “Si el legislador -por el motivo que sea- no logra expresarse con suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos que se emplean sea claro, coloca al poder judicial, y también al  ejec ejecut utiv ivo, o, en el luga lugarr que, que, con conform forme e a la divi divisi sión ón de pode podere ress le está está reservado a él. La división de poderes deja de funcionar, funcionar, porque se confunde Legalidad de la administración. 4 “ En razón del carácter dinámico del Derecho, una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la relación que se establece así entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de validez de la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablar de norma superior y norma inferior, de subordinación de la segunda a la primera. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación – y por consecuencia consecuencia la validez - de una norma está determina determinada da por  otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinado por una tercera norma” Pág. 147.

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la separación de las respectivas funciones legítimas. Uno de los poderes ocupa el campo del otro, o lo que es peor: no se sabe con exactitud donde están están los límites. Éstos límites límites son, en buena buena medida, medida, construccion construcciones es del  lenguaje; con el lenguaje tiene éxito o fracasa una parte de la división de  poderes. (Hassemer, 16) La seguridad jurídica deriva de la estricta legalidad, ya que el orden jurídico permite que todas las personas visualicen la esfera de actuación de las autoridades, que a su vez tienen como finalidad mantener un orden social estable. estable. La importancia jurídica de esta división de poderes es la idea de juez imparc imparcial ial,, cuyas cuyas decis decision iones es no están están condic condicion ionada adass por por ningún ningún tipo tipo de interés, ya sea este proveniente de los particulares o de otra rama del poder  público. Las sentencias dictadas en un Estado de Derecho, son el resultado de “la actividad judicial que se ejerza por un tercero no involucrado, que se cara caract cter eriz iza a por por su inde indepe pend nden enci cia a obje objetitiva va y pers person onal al”” 5, las las deci decisi sion ones es   judiciales se presuponen ciertas y neutrales, justificadas en el método de aplicación de la ley como un silogismo. Derechos y libertades fundamentales: En el Estado de Derecho existe una esfera de derechos individuales intocables por parte del poder público; La ley debe ser constituida constituida conforme al respeto de Derechos Derechos por igual (aunque sea de modo formal) para todos los ciudadanos. Para éste Estado el ciudadano es aquel ser humano al que se le dota de personalidad jurídica, es decir, capa capaci cida dad d de cont contra raer er dere derech chos os y obli obliga gaci cion ones es,, que que se sust sustra raen en a la posesión posesión de propie propiedad dad (crea la catego categoría ría de person persona a jurídica jurídica para darle rostro rostro,, máscar máscara, a, dentr dentro o de las relaci relacione oness socia sociales les). ). Por Por consig consiguie uiente nte,, el Esta Estado do de Dere Derech cho o sola solame ment nte e prot proteg ege e los los dere derech chos os de las las pers person onas as a quienes se los otorga. otorga. Las libertades libertades individuales individuales sólo existen y son tales en cuanto estén consagradas en la ley y en tanto ella misma las haya postulado mediante las reglas de construcción legal. Legalidad de la administración: administración : “El gobier gobierno no está está vincula vinculado do por por normas normas fijadas y publicadas de antemano, antemano, normas que ciertamente hacen posible ver  con con bast bastan ante te cert certez eza, a, como como usar usará á la auto autori rida dad d su pode poderr coer coerci cititivo vo en determinadas circunstancias y plantear los asuntos de los individuos con base en ese conocimie conocimiento nto”” (Raz, 13). La actuació actuación n debe ser  secundum legem, legem, es decir, la competencia y el ejercicio del poder deben sujetarse al rigor del precepto legal, y solo bajo este canon se tiene como legitima. Caracterizado el Estado de Derecho: ¿Cuál es la ubicación del sistema penal dentro de éste?. “El derecho penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En sentido objetivo significa el conjunto de normas penales. El derecho penal subjetivo –también llamado derecho a castigar o Ius Puniendi - es el derecho que corresponde al Estado de crear y aplicar el derecho objetivo” (Mir Puig, 6). El Ius Puniendi  del Estado se presenta como elemento diferenciador del sistema penal, entendiendo este como el derecho del Estado de castigar 6. 5

HIEDE, Wolfgang. La jurisdicción, en Manual de Derecho constitucional. Madrid, Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A. 2001, pág. 770. 6 entendiendo que la pregunta ¿por ¿por qué castigar? Puede ser entendida en dos sentidos, o bien ¿por qué se castiga? castiga? O bien ¿por qué se debe castigar?, entendiendo la primera como función y la segunda como el fin. El Ius Puniendi  considerado como el derecho de castigar, encierra la fundamentación axiológica que debe perseguir el castigo.

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Para Beccaria, “el derecho penal, entendido como función punitiva, surge entonces por la necesidad de garantizar el pacto social (...) el Estado en el ejercicio de la función punitiva está limitado por la necesidad y utilidad (...) la interv intervenc ención ión estata estatall en la órbita órbita de los ciuda ciudadan danos os debe ser la mínima mínima y circunscrita a la defensa de las condiciones de coexistencia”(...)“La coexistencia”(...)“Lass penas penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son por su naturaleza injustas; y tanto mas justas son las penas, cuanto mas sagrada e inviolable sea la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserve a los súbditos”. Bajo esta concepción el Ius Puniendi es Puniendi  es ultima ratio, es el derecho derecho del Estad Estado o con la finali finalida dad d de proteg protegers erse e a sí mismo, mismo, de proteger el pacto que lo sostiene, con las limitaciones de éste. Siguiendo los anteriores postulados, se encuentra la legalidad en el marco funcional del Ius Puniendi , el principio de legalidad delimita el poder punitivo del Estado Estado y con ello ello la seguri segurida dad d jurídi jurídica ca de la libert libertad ad indivi individua duall (Roxin (Roxin,, Tiedemann) de esa manera nullum crimen, sine lege, nulla poena sine crimen, nulla poena sine lege, lege , en este sentido no es posible el ejercicio del Ius Puniendi  por parte del Estado, si no se cumple con los postulados de la ley pena penal,l, - some sometitimi mien ento to del del Esta Estado do a la ley ley, Esta Estado do de Dere Derech choo-.. La legalidad se impone como criterio desarrollado en los siguientes preceptos 7: Reserva absoluta de la ley en el sentido formal – nullum crimen, nulla  poena sine lege. lege. El Ius Puniendi se Puniendi  se limita a los casos establecidos por la ley; solamente puede ser considerado delito y pena aquello que la ley forma formalme lmente nte produci producida da conside considere re como como tal. tal. La reserva reserva indica indica que las leyes sólo pueden ser dictadas por quienes han sido autorizados para ello; sin admitir ningún tipo de intromisión de las otras ramas del poder público ya que estas leyes afectan el mínimo de derechos individuales cedidos en el pacto8. B. Irretroactividad de las normas penales desfavorables y retroactividad de las favora favorable bles, s, null nullum um crim crimen en,, null nulla a poen poena a sine sine lege lege prae praevi via a . La calificación de una conducta como punible y la determinación de la pena pueden realizarse cuando han sido previstas previamente por la ley, esto indica que a una conducta no se le puede aplicar retroactivamente las leyes, salvo cuando exista un caso de favorabilidad, que es un mandato legal legal9. C. Exigencia de la tipicidad y consecuente exclusión de la costumbre y de la analogía como fuente de delitos, penas y circunstancias de agravación; así como de la interpret retación extensiva en mala parte. Exigencia taxativamente formulada por la ley, nullum crimen, nulla poena sine lege  praevia, scripta, stricta. stricta. De esta manera se presume en la ley un efecto seguro, es decir, la pretensión de imponer determinados efectos dentro de la comunidad jurídica, lo cual implica no dar lugar a la interpretación y una A.

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Derecho fundamental a la legalidad penal

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Santiago Santiago Mir Puig expresa que “el poder punitivo, punitivo, reservado reservado al Estado, sólo puede puede ejercerse de acuerdo acuerdo con lo previsto a determinadas normas legales, a aprobar por los representantes del pueblos en los países democráticos” MIR Puig. Ob. Cit. Pág. 5 9 “Con la prohibición de retroactividad interesa menos la confianza de alguien decidida a cometer un daño que la confianza de la comunidad jurídica de que la administración de justicia no introduzca disimuladamente e imponga intereses ordenadores, de los cuales no se hablaba en la ley”. HASSEMER Winfried. Fundamentos de Derecho Penal. Barcelona. Editorial Bosch. 1984. Pág. 320.

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absoluta claridad de la ley que impide que esta se vea afectada por la carga subjetiva (Hassemer, 314). D.

Exigencia de la taxatividad en la descripción de conductas típicas: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa . Las leyes que constituyen el Derecho Penal deben determinar con la mayor precisión posible qué conductas pueden considerarse constitutivas de delito y qué penas penas sufren sufren quienes quienes las realiz realizan an (Mir Puig, Puig, 25). De esta esta manera manera se reduce el margen de de indeterminación indeterminación de la ley y se mantiene el el status de generalidad y abstracción.

A estas garantías de naturaleza criminal y penal, deben añadirse las llamadas garantías jurisdiccionales y de ejecución (Roxin): E.

F.

Garantizar que nadie será condenado sin antes haber sido debidamente  juzgado: Nullum crimen, nulla poena sine iudex, sine iudicio . Esta tarea debe ser realizada por órganos competentes, autorizados por la ley. de esta esta mane manera ra se gara garant ntiz iza a el debi debido do proc proces eso, o, al esta estarr el acus acusad ado o en condiciones de defenderse y gozar de la presunción de inocencia hasta que el Estado demuestre su culpabilidad. La ley es aplicada por el juez, a trav través és del del silo silogi gism smo: o: ley ley, cons constr truc ucci ción ón del del caso caso de acue acuerd rdo o a leye leyes, s, sentencia. La cond conden ena a será será ejec ejecut utad ada a conf confor orme me a las las leye leyes, s, debi debien endo do esta estar  r  autorizada por la ley: su imposición, su lugar lugar de cumplimiento y el órgano encargado de la vigilancia y custodia del condenado, puesto que con la pena se limitan derechos del individuo que deben permanecer dentro de las esferas de custodia del Estado.

A este principio de legalidad penal se le asimila generalmente con el principio de obli obliga gato tori ried edad ad u ofic oficio iosi sida dad, d, incl inclus uso o conf confun undi dién éndo dolo loss en uno uno solo solo (Thied (Thiedrer rerman man). ). Por oblig obligato atorie rieda dad d se entien entiende de la inmine inminente nte reacci reacción ón del Estado frente a una conducta aparentemente delictiva, es decir, la obligación infranqueable de investigar y castigar al autor de una conducta punible, con el fin de mantener la seguridad del sistema jurídico. En el Estado de Derecho, la aplicación del del principio de Legalidad penal, se puede ver condicionada al ejercicio del principio de obligatoriedad, si se cons consid ider erar ara a ésta ésta como como únic único o medi medio o de apli aplica caci ción ón de la ley ley, mas mas una una interpretación de éste tipo desconoce el derecho, y en muchos casos, la obligación de los ciudadanos de accionar el aparato judicial en búsqueda de la aplicación de la ley y la protección de sus intereses.

Estado Estado Social Social de Derech Derecho, o, legali legalidad dad consti constituc tucion ionali alizad zadaa y Derec Derecho ho Penal. En el Estado de Derecho se tiene como centro de gravedad la noción de lega legalilida dad, d, la ley; ley; que que hist histór óric icam amen ente te term termin ina a sien siendo do insu insufifici cien ente te para para garantizar efectivamente efectivamente los derechos de todos los involucrados en el sistema social social,, siendo siendo elemen elemento to de permanen permanente te confli conflicto cto.. Las Las limita limitacio ciones nes de la concepción clásica del Estado de Derecho, bajo la creencia de una sociedad autónoma para el aseguramiento de su reproducción material y cultural (por  7

lo que el Estado estaba prioritariamente destinado a proteger a las personas frente a peligros internos y externos por medio del monopolio legítimo de la fuerza y la justicia), permitieron dejar en claro hasta qué punto el ser humano no es realmente libre e igual debido a las limitaciones “naturales” y sociales, dentro de las cuales sobresalen las económicas. El Estado de derecho tuvo la necesidad de transformarse de un estado liberal democrático (clásico) a uno soci socia al, tamb ambién ién demo emocrá crátic tico, anim anima ado por el pro propósit ósito o de que que los los pres presup upue uest stos os mate materi rial ales es de la libe libert rtad ad y la igua iguald ldad ad para para todo todoss esté estén n efectiva efectivament mente e asegurad asegurados os10. Trans ransfo form rmac ació ión n abie abiert rtam amen ente te liga ligada da a la resonancia causada causada por el sistema económico económico en el el sistema jurídico. En el Estado Social de Derecho, el centro del debate se traslada de la ley a la persona humana, ya no se considera al individuo (ciudadano) simplemente como sujeto de derechos; ahora, la persona jurídica es también perteneciente perteneciente al géne género ro huma humano no,, inse insert rto o dent dentro ro del del ámbi ámbito to de lo soci social al,, lo cole colect ctiv ivo. o. Recon Reconsid sidera erarr la person persona a human humana a conlle conlleva va a la reconc reconcept eptual ualiza izació ción n del Estado. Esta reconceptualización tiene dos estadios: cualitativos y cuantitativos. La transformación cuantitativa hace referencia al Estado de Bienestar (que se postuló históricamente a partir del siglo XX, en Europa, como respuesta a las demand demandas as social sociales; es; el movimi movimient ento o obrer obrero o europ europeo, eo, las reivin reivindic dicaci acion ones es pop popula ulares res prov rovenie enient ntes es de las revo evoluci lucio ones rusa rusa y mexic xicana y las las innovaciones adoptadas durante la Republica de Weimar, la época de New  Deal  en los los Esta Estado do Unid Unidos os)) Se exig exige e un cuantum minimun que que debe debe garantizar las condiciones de existencia mínima a cada persona humana, bajo la idea de Derecho y no de caridad.” 11 Dentro de las categorías del Esta Estado do debe debe impl implem emen enttarse arse un elem elemen ento to que oper opere e con con el sist sistem ema a econ econó ómico ico, debid ebido o a la insu insufificcien iencia cia de este ste para para auto utorre rregula gulars rse, e, reelaborando la dinámica sobre él, interviniendo, planificando y programando desde el sistema sistema normativo del Estado. En el Estado Estado liberal clásico el Estado Estado podía evitarse muchas responsabilidades sociales en tanto que el sistema económico podía podía mantenerse mantenerse existiendo en en su propia dinámica, dinámica, cuando cuando este sistema económico ya no puede mantenerse y empieza a cambiar la misión del estado frente a la economía y la sociedad entra en crisis. El bienestar del ciudadano obrero no importa mientras el mercado exterior haga posible la existe existenci ncia a económ económica ica del del model modelo o económ económico ico,, una una vez este este merca mercado do no puede responder por la producción se hace presente el cambio sistemático de mantener el modelo funcionando a partir de el consumo ampliado en el ámbito interno lo que llega a denominarse “consumismo” en EEUU.

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Sentencia C-1064/01 M.P. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño T-406-92, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón

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“Cualitativamente se da más que un aumento de creación jurídica, surgiendo una una nuev nueva a mane manera ra de inte interp rpre reta tarr el Dere Derech cho; o; se le rest resta a impo import rtan anci cia a sacr sacram amen enta tall al text texto o lega legall (ent (enten endi dido do como como eman emanac ació ión n de la volu volunt ntad ad popular) y se da relevancia a la justicia material y al logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. De ahí el salto del imperio absoluto de las leyes al imperio de los principios básicos de la organización política que que adqu adquie iere ren n impo import rtan anci cia a en la inte interp rpre reta taci ción ón judi judici cial al del del Dere Derech cho o favo favore reci cien endo do las las cond condic icio ione ness de comu comuni nica caci ción ón entr entre e el Dere Derech cho o y la Soci Socied edad ad;; el Esta Estado do es ento entonc nces es defi defini nido do a trav través és de sus sus cara caract cter eres es esenciales los cuales condicionan su existencia y generan el compromiso de su defensa -aparece la tutela efectiva de los derechos. A lo anterior hay que adicionar la aparición en el escenario de la democracia participativa participativa y con ella la intervención activa en las instituciones; esto conlleva a la inclusión de mecanismos efectivos efectivos de participación en la creación y vigilancia del ejercicio 12 del poder”. Teniendo en cuenta esta reconceptualización del Estado, se transmutan las características que se erigieron en el Estado de Derecho. Reconocimiento de los derechos humanos: en lugar de imperio de la ley apa aparec recen los los derec rechos hos huma umanos, os, no como omo imp imperio erio porqu rque no son arbitrariedad, sino como criterios generales que fundamentan el marco de actuación del Estado, vinculando los Derechos Humanos a cada una de los ejer ejerci cici cios os del del pode poderr en cada cada una una de sus sus ram ramas, as, sien siendo do un marc marco o de interpretación de situaciones concretas. Los derechos fundamentales tienen dos notas esenciales: En primer lugar, lugar, su dime dimens nsió ión n obje objetitiva va,, esto esto es, es, su tras trasce cend nden enci cia a prop propia ia,, de los los dere derech chos os individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado – el aparato estatal no tiene sentido si no se entiende encaminado hacia la realización de los derechos-. En segundo lugar la existencia de acciones establecidas como mecanismos de protección protección (tutela, acciones populares populares y de grupo) inmediata inmediata de los derechos frente a todas las autoridades públicas y la intervención de un órga rgano jud judicia iciall-co con nstit stitu ucio cional sup suprem remo que unif unific ica a crite riteri rios os de 13 interpretación . Primacía constitucional en lugar de Jerarquía normativa : Las constituciones llev llevan an inse insert rtos os prin princi cipi pios os que que jueg juegan an un nuev nuevo o pape papell en las las deci decisi sion ones es   jud judic icia iale les, s, se rela relaci cion onan an con con los los valo valore ress y demá demáss norm normas as.. Los Los valo valore ress representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finali finalidad dad de las demás demás norma normass del del ordena ordenamie mient nto o jurídi jurídico; co; los princi principio pioss constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axio axioló lógi gica ca reco recono noci cida da,, y en conse onsecu cuen enci cia, a, rest restri ring ngen en el espa espaci cio o de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto por  el legislador como por el juez constitucional. El alcance normativo de los principios debe ser entendido de tal manera que significan una definición en el presente; una base axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la constitución y por lo tanto, toda la parte organizativa perdería su 12

. Ibid

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T-406-92, Ibid.

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significado y su razón de ser. No obstante de poseer valor normativo, siguen teniendo un carácter general y, por lo tanto, una textura abierta 14. Bajo esta noción, la ley (entendida como regla) pierde su sentido como única fuente de Derecho y como estructura cierta por ser legal, pues ella misma pued puede e ser ser deba debatitida da por por su cons constititu tuci cion onal alid idad ad (Fav (Favor orea eau) u).. No se trat trata a ento entonc nces es de una una sim simple ple adec adecua uaci ción ón al proc proced edim imie ient nto o de prod produc ucci ción ón normativa, sino una adecuación al sistema social enmarcado en el Estado Social de Derecho, al cual está subordinado (Zagrablesky). La ley, en la medida que gana generalidad, aumenta en su espacio de influencia pero pierde pierde en concr concreci eción. ón. Los princi principio pios, s, por por ser orient orientad adore oress de las reglas reglas concretas, permiten una adecuación a las situaciones concretas. De esta manera se logra una armonía entre regla y principio, siendo prevalente el principio como marco de interpretación de la regla y siendo la regla criterio de limita limitació ción n de textur textura a abier abierta ta y de concre concreció ción, n, garan garantiz tizan ando do la segur segurida idad d  jurídica, no referida a la univocidad del sistema jurídico sino dirigido a fines. La jerarquía de la ley entra en crisis en el momento en que se reconoce que su creación está mediada por la negociación de intereses diversos, de tal manera que pierde su carácter de abstracta (puesto que la ley corresponde a la materialidad de ciertos sectores sociales) y general (puesto que la ley termina no siendo aplicable a todos los sujetos, sino sólo a un grupo de sujetos caracterizados por su pertenencia al mismo). Entra, pues, el principio constitucional a regular el margen de negociación permitido y a establecer un criterio general no negociable y un amplio margen de adecuación.  Armonía de poderes en lugar de división de poderes: Se rompe la creencia de la total separación y autonomía de los poderes públicos, ya que en un Estado en el que la cohesión está dada por un acuerdo que fundamenta toda la organización, ésta se ve permeada por cada una de las actuaciones en las que dicho acuerdo se involucra, es decir, con la aparición de los principios como como crit criter erio ioss de inte interp rpre reta taci ción ón,, el juez juez adqu adquie iere re impo import rtan anci cia a en sus sus relaciones con el legislador y con la administración y a su vez dichos poderes entran a tener un espectro de interpretación y forzosa aplicación de los principios y valores consagrados en la constitución. En un Estado Social de Derecho la tarea tutelar del Estado hace imposible una separación funcional de carácter radical de los poderes; ya no es tan cierta la noción de que a las ramas del poder público sólo les es permitido lo expresamente expresamente indicado en la ley, ley, puesto que para realizar su verdadera tarea constitucional éstas requieren de un margen de coordinación e influencia recí recípr proc oca, a, de tal tal maner anera a que que se enca encami mine nen n a la cons constr truc ucci ción ón de la multip multiplic licida idad d socia sociall dirigi dirigida da por por los princi principio pioss consti constituc tucion ionale ales. s. El Estad Estado o Soci Social al de Dere Derech cho o reco recono noce ce la exis existe tenc ncia ia de grup grupos os dive divers rsos os con con sus sus particularidades propias que deben ser respetadas dentro del marco del pluralismo jurídico, concebido este en su acepción positiva, es decir, no significando un monismo cultural que reconoce una minoría como excepción, sino como un criterio de mínimo común denominador (Baratta: 1987). De igual manera, ya no es tan claro que al particular le sea permitido todo aquello que no esté expresamente prohibido, pues él mismo está sometido a 14

T-406-92 Ibíd.

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los deberes que descienden de los principios constitucionales, constitucionales, expresos o no, por la inclusión del carácter social y solidario de la construcción del sistema social. Bajo estas nuevas características ¿Cómo ubicar el sistema penal?. El sistema penal (Luhmann) se nos presenta como un subsistema que, desde su diferenciación con con su entorno (el sistema sistema constitucional, constitucional, el sistema social, el sistema político, el sistema económico) selecciona los elementos que le permiten definir su margen de actuación; así, el subsistema penal eleva a la cate catego gorí ría a de bien bien jurí jurídi dico co tute tutela lado do aque aquellllos os dere derech chos os que que han han sido sido reconocidos como fundamentales en el sistema constitucional y aquellos valores subyacentes a ellos, siendo, en consecuencia, los que el Estado debe proteger. El derecho solo puede surgir cuando se dan tres condiciones: a). El conflicto se define como una diferencia entre expectativas que requieren una solución b). El conflicto se resuelve cuando una de las expectativa se considera “válida” c). Existe una una forma de comportamiento comportamiento que se considera “correcta”. Sin Sin emba embarg rgo, o, el dere derech cho o se prod produc uce e medi median ante te proc proces esos os exte extern rnos os a él: él: procesos de poder vinculados a las expectativas de los que tienen el poder  en sus manos, la moral que declara lo que es “bueno“ o las normas sociales que se generan como comunicaciones difusas (Morales). Los Los dere derech chos os sele selecc ccio iona nado doss elev elevad ados os a la cate catego gorí ría a de bien bien jurí jurídi dico co constituyen la tipicidad y posterior legalidad que rige la actuación de las instituciones penales, actuación actuación dirigida, dirigida, en un Estado Estado Social de de Derecho, a proteger los derechos fundamentales, siendo éstos a la vez limite de la misma. El Ius Puniendi  se constitu constituye ye como como criterio criterio de selecci selección ón que que da sent sentid ido o y perm ermite ite la red reducc cció ión n de comp ompleji lejid dad, lim limitan itand do sólo a la consid considera eració ción n de input  en el subs subsis iste tema ma pena penal,l, aque aquellllo o que que amer ameritita a intervención penal en la medida que genera conflicto con derechos y valores constitucionales constitucionales que requieren ser solucionados solucionados por el Derecho Derecho Penal, como como última ratio. La reducción de complejidad en el Estado Social de Derecho se presenta en las esferas de interpretación, creación y aplicación de la ley penal (judicial, legislativo y ejecutivo). De esta manera, se demuestra la interrelación entre las las rama ramass de pode poderr públ públic ico. o. La apre apreci ciac ació ión n de los los prin princi cipi pios os y valo valore ress (normas) vincula las esferas anteriormente señaladas. Esto explica que la acción de inconstitucionalidad permita al ciudadano elevar una impetración al Tribunal Constitucional para que éste determine si el legislativo aplicó o no los contenidos de las normas en la ley. En la misma óptica, la integración está dada en términos de diálogo entre las normas y las leyes penales (Derecho Penal objetivo). El Derecho Penal no sólo contiene la exigencia para que el funcionario judicial aplique una sanción en caso de la realización del supuesto de hecho, hecho, sino que agrega agrega la prohibición a éste y al ciudadano ciudadano de vulnerar  vulnerar  los bienes jurídicos reconocidos en el Derecho Penal. constitucionalizó. Ya Ya el Estado ¿Qué paso con la legalidad? La legalidad se constitucionalizó. no se somete al imperio de la ley sino al reconocimiento de la norma, entendida como valores que subyacen a los principios constitucionales. Así, para que una decisión sea ajustada a derecho debe reconocer la norma como 11

criterio de la creación, interpretación y aplicación de la ley. Las normas subyacentes a la ley se entienden como un valor protegido por la ley penal (Kauffman). Con esta esta nueva nueva conno connotac tación ión del princ principi ipio o de legali legalida dad, d, enten entendid dido o como como ajus ajusta tado do a dere derech cho o en la medi medida da en que que reco recono noce ce la norm norma, a, entr entra a a recaracterizarse: A. Frente a la reserva absoluta de la ley. Aun en el Estado Social de Derecho, ésta debe ser creada únicamente por el legislativo conforme a la organización del Estado, según el orden constitucional, el cual debe reconocer la existencia de los principios y valores constitucionales como marco de creación creación de las leyes. Por Por ello se crítica al ejecutivo ejecutivo que por vía de excepción, ha venido legislando materias que afectan directamente los derechos fundamentales, como el Derecho Penal, que como anteriormente se expuso, debe proteger y está limitado por los derechos fundamentales. Esta es la razón por la que no puede ser arbitrario en la tipificación de conductas. Por el contrario, debe, ante todo, considerar al conglomerado conglomerado social en la discusión de materias que toquen los valores y principios del Estado. En el mismo sentido, el legislativo en su reserva de creación de tipos penales debe respetar las normas; los tipos ya no son legítimos por el simple hecho de ser legales, sino que requieren de la legitimidad en el uso del Ius Puniendi (Baratta: Puniendi (Baratta: 1987). B. La legali legalidad dad consti constitu tucio cional naliza izada da indic indica a la no aplic aplicaci ación ón retroa retroacti ctiva va de ley leyes que que no han sido ido pre previst vista as con anter nterio iori rida dad d al hech echo y la retroactividad en beneficio, pero ya no por ser una orden de tipo legal sino por ser garantías garantías subyacentes subyacentes a la norma. C. Frente Frente a la taxativida taxatividad d de la ley penal, ésta ésta impone un límite límite al ejercicio ejercicio de la función punitiva, que sólo será aplicable a las acciones previstas por  la ley ley como como deli delito tos. s. En el proc proces eso o de conc concre retitiza zaci ción ón de las las figu figura rass delictivas se impone la limitación de las cláusulas generales y de los eleme elemento ntoss norma normativ tivos os de las figura figurass a través través del reenví reenvío o a norma normass y valoraciones sociales cuya existencia sea empíricamente controlable, lo que conduce a que en la concretización de la ley penal se deba tener en cuenta la contención de elementos descriptivos y normativos que no permitan trasgresión de derechos. D. Se reconoce que en la construcción del caso, el lenguaje es un momento de selectividad que dificulta la comprensión. En esa medida, el Derecho Penal debe reconocer que en la construcción de verdad intervienen las cargas subjetivas de los que en ella participan y que la univocidad de la ley no es tal, puesto que hasta en el mundo cotidiano la interpretación interfiere en los procesos comunicativos (Hassemer) y debe tener en cuenta que el proceso penal no es un discurso libre de dominación. E. Respecto a la garantía de que nadie deba ser condenado sin antes recibir  un juicio, es necesario advertir que el debido proceso, en un Estado Social de Derecho se amplía de una noción meramente formal a una material, ya que tiene que producir no la verdad formal sino la material y con ella garantizar las normas. La producción de la verdad ya no es silogística. Se rompe la idea de una inexorable conclusión, por necesaria aplicación en cada caso de los principios (Vgr. La apropiación de un automóvil en desuso y vetusto, no llegaría a constituir hurto en tanto que 12

para configurarse un atentado contra la propiedad, se debe tener en cuenta si cumple el valor valor de función social social y ecológica de la misma). misma). F. El Derecho Penal que pretende pretende garantizar garantizar los derechos derechos fundamental fundamentales es debe debe tener tener en cuenta cuenta que con la impos imposici ición ón de sancione sancioness no puede puede vulnerar más derechos de los que pretende proteger pues se desconoce a sí mismo. Derecho Penal Y Principio de Oportunidad 

En el Esta Estado do Soci Social al de Dere Derech cho o la dife difere renc ncia ia entr entre e la lega legalilida dad d y la obligatori obligatoriedad edad se hace hace evidente, evidente, ésta no se constituy constituye e en premisa para la legalidad, en tanto la noción de legalidad se amplia, al constitucionalizarse, hace que la aplicación de la ley sea obligatoria después de analizar las cond condic icio ion nes real reales es en las las cua cuales les va a enm enmarca rcarse rse, de ese modo odo la obligatoriedad se ve contrastada con la oportunidad y su directa relación con el entorno del Sistema Penal.(Sistema constitucional, político, económico, social) Reiteramos que el subsistema penal existe en un proceso de reducción de la complejidad, que selecciona lo que ingresa a éste y lo que no (Luhma (Luhman) n).. Gener Generalm almen ente te esta esta opera operació ción n de reducc reducción ión de la comple complejid jidad ad habí había a sido sido desa desarro rrollllad ada a sola solame ment nte e por por el legi legisl slad ador or;; en el Esta Estado do de Derecho, el era quien decía cuales expectativas normativas entraban en el subsistema penal y cuales no, es decir, el legislador determinaba a través de la tipificación que hechos/comportamientos sociales desviados deberían ser  atendidos por el derecho penal y cuales quedaban fuera de el. Al operador   jurídico,  jurídico, solo solo le restaba restaba la aplicación aplicación de la ley penal penal a través través del silogismo, silogismo, por lo tanto este no realizaba selecciones, selecciones, en teoría. La armonía de poderes hace que en el Estado Social de Derecho, entren a formar parte de la operación selectividad otros agentes en diferentes formas, que determinan que entra a ser conocido por el sistema penal y que no. La selección se da en los niveles de creación, aplicación e interpretación de las expectat expectativas ivas de comportami comportamiento ento del entorno entorno del sistema Penal. Penal. Dentro de estas nuevas operaciones de selección de lo que ingrese o no al sistema pena penal,l, enco encont ntra ramo moss la acci acción ón del del oper operad ador or al apli aplica carr el princ rincip ipio io de oportunidad, no como consideración de lo punible/no punible sino como autorefe autoreferente rente en la medida medida en que hace hace incluir incluir en si mismo mismo al entorno entorno y su diferencia con éste , de esta manera se construye en la diferenciación a través través del códig código o judici judiciali alizab zable/ le/no no judici judiciali alizab zable, le, que se establ establece ece como como oper operac ació ión n del del sist sistem ema a proc proces esal al pena penall que que perm permitite e la crea creaci ción ón de sus sus elem elemen ento toss y oper operac acio ione nes. s. Se debe ebe tene tenerr pres presen ente te que que este este tipo tipo de operaciones del sistema se encuentran en su límite, que por definición ni es sistem sistema a ni es entorn entorno o (Luhma (Luhmann) nn),, respon respondie diend ndo o a proces procesos os extern externos os al derecho como el político o el económico. Se sabe que de hecho el procedimiento penal representa una operación de sele selecc cció ión, n, en el sent sentid ido o de que que todo todo comp compo ortam rtamie ient nto o puni punibl ble e no es efectivamente procesado, ya sea por estar dentro de la cifra negra de la criminalidad o por cualquier criterio de desigualdad social que permite que la acción penal se dirija a ciertos sectores, materialmente vulnerables (Maier). 13

Tratar de enmarcar la aparición del principio de oportunidad nos remite a recordar que nuestro sistema jurídico demostró, de manera contundente, una respuesta negativa a las necesidades que el Estado tiene en cuanto al contr ol puni punititivo vo,, efic eficaz az y opor oportu tuno no ante ante acci accion ones es inoc inocua uas. s. Es así así que que en tale taless circunstancias debía asumirse, de manera urgente, criterios de simplificación que que perm permititie iera ran n corre corregi girr los los exce exceso soss disf disfun unci cion onal ales es del del sist sistem ema a lega legall preponderante, preponderante, permitiendo con ello eficacia del sistema y la oportuna llegada al destinatario del mismo. A la ineficacia del sistema, en el sentido de no atender todas las conductas que debería, debería, se suma el no alcanzar su su finalidad, “con el rechazo, rechazo, al menos parcial, de las teorías absolutas o retributivas sobre la pena y el ingreso masivo de teorías utilitarias para legitimar la pena y acordarle un fin, el prin princi cip pio de leg legalid lidad pierd ierde e todo odo sus sus sust susten entto ide ideológi lógicco; ... ... es, precisamente, la utilidad, como, fin y fundamento legitimante de la pena , la regla que justifica el principio opuesto, esto es, el principio de oportunidad.” 15 En cierta medida, se puede pensar que actualmente el sistema penal ya aplica criterios de oportunidad para decidir que entra y que no entra a hacer  part parte e de su cono conoci cimi mien ento to,, ya que que de hech hecho o se sele selecc ccio iona na,, (Maie (Maier) r).” .”la la selección resulta de la colisión de intereses, unos prevalecientes sobre otros, según factores de poder y desigualdades reales, ponderación que no siempre se adecua a los valores jurídico-sociales declamados por el discurso jurídico y político, o al rango r ango que ellos ocupan relativamente” (Maier). En nuestro entender, el derecho que se confiere al titular de la acción penal no se encuentra encuentra dentro de la legalidad formal formal del sistema de de derecho penal, penal, sino que se ubica en el mantenimiento de los principios fundamentales del Estado Estado Social de Derecho Derecho,, entendiend entendiendo o estos estos en el plano constitu constitucion cional al como entorno del Ius Puniendi del Estado, que delimita los parámetros de protección a través de éste. El principio de oportunidad no selecciona a partir  de la diferenciación entre lo punible-no punible, ya que con base en los principios del Estado Social de Derecho se valoran comportamientos comportamientos punibles que que aun aun así así no debe deben n entr entrar ar al sist sistem ema a pena penal,l, de modo modo que que en su contextualización no se hace necesaria su entrada al sistema puesto que no atiende a los fines constitucionales trazados para éste, y por lo tanto se selecciona entre lo judicializable/no judicializable/no judicializable. Al ser aplicado éste código por las instituciones penales, intervienen en el valores del sistema político y en general del entorno, ya que se trata de un evento evento propio propio del del limite limite funci funciona onall y de la consta constante nte redife rediferen rencia ciació ción n del sistema respecto del entrono en pro de mantener su unidad como tal, esta es una operación que no esta absolutamente definida como parte del sistema pena penal,l, como como si lo es la estr estric icta ta lega legalilida dad d que que se encu encuen entr tra a tota totalm lmen ente te normalizada por éste, y por lo mismo todas sus características y funciones solo son posible posibless dentro de éste. éste. La oportuni oportunidad dad no se encuentra encuentra en ese estatus de normalización, es una operación que constante y contingente. “….y aquello que se pretende con al aplicación del principio inverso, el de opor oportu tuni nida dad, d, no es, es, prec precis isam amen ente te,, some somete terr a un habi habita tant nte e al pode poderr del del 15

ROXIN, Strafverfahrensrecht. Citado por MAIER, Derecho procesal penal, parte general. Pág. 831

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estado, sino, por el contrario, liberarlo de él y de ese riesgo, al evitar la persecución (Maier)” Para precisar la naturaleza del principio de oportunidad, es necesario advertir  que existen dos acepciones generales del mismo, una propia del sistema anglosajón, en el sentido de ser una función ejecutiva, ejercida de manera discrecional, sujeta a criterios de conveniencia política, y con el fin especial de dar eficacia al sistema penal (por lo cual se enmarca dentro de todas las modalidades de negociación entre el acusador y el acusado); y por otro lado en la noción noción del sistema sistema europeo, europeo, en la cual la oportunid oportunidad ad remite remite no a la discrecionalidad sino a una competencia juríd rídica orie rientada a la racionalización del sistema penal (Urbano). ( Urbano). La opor oportu tuni nida dad d es en ocas ocasio ione ness vist vista a como como una una mas mas de las las facu facultltad ades es discrecionales de la fiscalia en la negociación del sistema penal (Castro). En este sentido es clara la referencia a la eficientismo e inseguridad del sistema, éste tipo de naturaleza del del principio de oportunidad oportunidad la rechazamos rechazamos de plano, ya que dentro de un Estado Social de Derecho, es inconcebible un sistema penal gobernado gobernado por un criterio de eficacia y no un criterio de selectividad selectividad del sistema penal constitucionalizado. Para nosotros el principio de oportunidad es un mecanismo de garantía del estado social de derecho, por lo cual su esfera no se reduce a la simple exclusión de un comportamiento, en atención a la descongestión del aparato judicial, sino que, a pesar de ser parte del sistema penal, queda excluido de éste por no responder a las finalidades del mismo. Se aproxima como definición del principio de oportunidad “ la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda encomienda la persecución penal, pres presci cind ndan an de ella ella,, en pres presen enci cia a de la noti notici cia a de un hech hecho o puni punibl ble e o, inclus inclusive ive,, frente frente a la prueba prueba mas o menos menos comple completa ta de su perpetr perpetraci ación, ón, form formal al o info inform rmal alme ment nte, e, temp tempor oral al o defi defini nititiva vame ment nte, e, cond condic icio iona nada da o inco incond ndic icio iona nada dame ment nte, e, por por moti motivo voss de util utilid idad ad soci social al o razo razone ness polí polítitico co criminales” (Maier). Para Para cara caract cter eriz izar ar el prin princi cipi pio o de opor oportu tuni nida dad d y delim delimititar ar el ámbi ámbito to de aplica aplicació ción n y opera operativ tivida idad d del del mismo mismo en el mundo mundo,, es neces necesari ariote otener ner en cuenta cuenta que esta perneado perneado permane permanentem ntemente ente por criterios criterios políticos, políticos, por lo cual es necesario que se delimite una política del mismo. En la ubicación del sistema penal constituido por la política criminal que delimita el espectro de aplicación del mismo, en un modelo constitucional constitucional y garantista, se consideran los los derec rechos hos funda ndamenta entale less como omo pará parám metro etross intrasistemáticos y extrasistemáticos (Baratta:1985) que define definen n lo que debe debe ser tutelad tutelado o y no vuln vulne erad rado, señ señala alando lo mínim ínimo o que no puede ser ser negocia ociab ble. le. La ponder ponderaci ación ón entre entre interv intervenc ención ión estata estatall y los derec derecho hoss funda fundamen mental tales es del del imputado hace necesario, necesario, por parte del del ente acusador, acusador, un nuevo lenguaje lenguaje en pro pro de una una míni mínima ma inte interv rven enci ción ón del del sist sistem ema a pena penal,l, que que obed obedec ece e a la concepción del principio de oportunidad como un límite formal y operativo al ius puniendi  . A esto se le suma la antijuridicidad material, es decir, la consideración del daño como vulneración al más débil frente al ejercicio del derecho de castigar. Con esto, estamos en contra de la proposición kantiana según la cual, todo delito debe ser perseguido porque es un quebranto al orden justo. Creemos, que situaciones como la reparación integral y/o las 15

condic condicion iones es mater material iales es del del sindic sindicad ado o son criter criterios ios de obser observac vación ión para para descartar, ya no la sentencia desfavorable sino incluso el ejercicio de la acción penal. Con ello se busca reducir una política criminal represiva para dar lugar a una política social que materialice las garantías constitucionales. constitucionales. Cua Cuatro tro afir afirm macion iones deben ben hac hacerse erse y jus justif tifica icarse rse, en el senti entido do de comprender el principio de oportunidad desde su naturaleza garantista: no se opone opone a la legalida legalidad, d, ni al debido proceso, proceso, ni al derecho a la igualdad, igualdad, y por  último que la oportunidad no es sinónimo de arbitrariedad.

La primera de estas afirmaciones va en contra de lo que muchos autores sostie sostiene nen n a cerca cerca del del princi principio pio de de oportu oportunid nidad ad cómo cómo una una excepc excepción ión al al principio de legalidad, entre ellos Tiedermann, encuentra en el principio de opo oportu rtunid nidad un quie uiebre bre de la oblig ligació ación n de acus cusar, ar, que que identif ntific ica a expresamente expresamente con el principio de legalidad. Esta noción considera al principio de oportunidad antitético con el de obligatoriedad obligatoriedad u oficiosidad, oficiosidad, en el sentido sentido que el principio de oportunidad desvirtúa la inexorable persecución penal, por  el mero hecho de la comisión de una acción delictiva, dejándola restringida a los criterios de selectividad del sistema penal. Es innegable que la aplicación del principio de oportunidad o el de obligatoriedad en un determinado caso esta indefectiblemente indefectiblemente ligado al cambio de racionalidad de la fórmula política, la razón del uno se opone a la razón del otro. Por lo cual es necesario precisar la confusión teórica entre legalidad y obligatoriedad, la obligatoriedad no se equipara a la legalidad, y mucho menos a una legalidad cons constititu tuci cion onal aliz izad ada; a; el prin princi cipi pio o de opor oportu tuni nida dad d no es anti antité tétitico co del del de legalidad, sino una necesaria consecuencia de la legalidad constitucionalizada. En la segunda afirmación , sostenemos que el principio de oportunidad no se contrapone en manera alguna al debido proceso, como si pudiese ocurrir  en los procedimientos de negociación de la acción penal (típica del sistema anglosajón), éstas chocan con la presunción de inocencia, la regularidad y legalidad probatoria, la verdad material, y propician la inseguridad jurídica (Castro). La oportunidad como proceso de selección del sistema penal, lo que obti obtien ene e es la reaf reafir irma maci ción ón del del mism mismo, o, y con con ello ello el sost sosten enim imie ient nto o de categorías base de él, como el debido proceso (principio, valor y derecho fundamental). Como tercera afirmación tenemos que el principio de oportunidad no se opone al derecho fundamental a la igualdad. Para quienes construyen un baluarte del principio de legalidad, la oportunidad no resulta siendo más que una excepción a la misma, y por ende debe estar enmarcado dentro de criterios preestablecidos legislativamente, de manera que se garantice una autorización para el uso del mismo, fuera de la arbitrariedad de criterio del func funcio iona nari rio, o, de sus sus prer prerro roga gatitiva vass pers person onal ales es (Mai (Maier er). ). El temo temorr a que que la oportunidad decayera en desigualdad, se fundamenta principalmente en su oposición a la obligatoriedad, en tanto se argumenta que la aplicación de los crit criter erio ioss de opor oportu tuni nida dad d esta estarí ría a medi mediat atiz izad ada a por por la irra irraci cion onal alid idad ad y arb arbitra itrari rie edad de los los opera eradore doress jud judicia iciale les, s, quie uienes en resp respue uest sta a a “deter “determin minad ados” os” inter interese esess aplica aplicaría rían n o no la oport oportuni unidad dad.. Al respe respecto cto es innegable que la aplicación de la oportunidad conlleva criterios eminentemente políticos y subjetivos, por lo tanto debe buscarse la forma de 16

limitar la arbitrariedad mediante la definición de una política criminal clara coherente con los principios del Estado Social de Derecho. Según Maier, la selección natural del sistema penal, regido bajo el mero principio de legalidad, es realizada de manera extrajurídica, extrasistémica, en el sentido que los factores a tener en cuenta para hacerla están fuera del derecho penal. penal. “Son criterios ordinarios ordinarios de selectividad, selectividad, por ej., la estimación estimación del del mayo mayorr o meno menorr daño daño soci social al,, segú según n apre apreci ciac ació ión n de los los órga órgano noss de pers persec ecuc ució ión, n, el cálc cálcul ulo o econ económ ómic ico o en virt virtud ud de la efec efectitivi vida dad d de la persecución penal; la persona del autor (los ya condenados o reincidentes, los disidentes, las capas mas necesitadas de la población). Importante es advertir que, en todo caso, ya se produzca esta selección consciente o inconscientemente, lo cierto es que ella escapa a todo control jurídico y político, por los órganos de decisión de la justicia penal o por los que detentan el poder políticos según criterios transparentes y razonables” La oportunidad no sería una forma de referir la desigualdad ante la ley, sino un “intento por conducir la selección según fines concretos (precisamente, corregir la aplicación práctica desigual de la ley) sin dejarla abandonada al arbitrio o al azar” (Maier). La oportunidad se basa en criterios materiales como como pila pilarr de anál anális isis is de los los caso casoss que que ante ante al oper operad ador or jurí jurídi dico co son son sometidos a su consideración, de esta manera se cuenta con los mismos criterios para todos los casos, Respetando la igualdad al hacer estos criterios intrasistemáticos, intrasistemáticos, Jurídicos. El cuarto elemento es fundamental, la oportunidad no es en ningún caso sinó sinóni nimo mo de arbi arbitr trar arie ieda dad, d, esta esta noci noción ón es abso absolu luta tame ment nte e cont contra rari ria a al garantismo y al Estado Social de Derecho. Afirmamos que la oportunidad debe debe ser ser regl reglad ada, a, es deci decirr, perm permea eada da por por unos unos prin princi cipi pios os bási básico coss que que indiquen los casos de aplicación del mismo, como también unos límites, sobre los cuales su aplicación sería ilegitima. La idea de reglarlo pretende ante ante todo todo que que la oper operac ació ión n de apli aplica caci ción ón del del prin princi cipi pio o de opor oportu tuni nida dad d corresponda a una noción de límite, que lo haga parte del sistema jurídico como garantía y no solo del del Sistema político como como arbitrio. Regarlo se contrapone a la noción de necesaria reglamentación del mismo, ésta ésta últi última ma seña señala la la estr estric icta ta indi indica caci ción ón legi legisl slat ativ iva a de los los caso casoss de procedencia e improcedencia del principio de oportunidad (en general se busca librar al sistema de componentes de arbitrio), constituyéndolo en una “pequeña” legalidad. Lo que conlleva a pensar en un sistema penal que niega su constitucionalización constitucionalización y la existencia de normas 16. Legislar los criterios funcionales de selección es con el fin de corregir las dis disfun funcio ciones nes del sis sistem tema pena enal: efica icacia cia del prin rincip cipio de igu iguald aldad, tran transp spar aren enci cia, a, cont contro roll jurí jurídi dico co a la sele selecc cció ión. n. Este Este tipo tipo de fine finess son son accesibles a través del establecimiento de criterios eminentemente políticos de aplicación del principio de oportunidad y no necesariamente a través de una estricta reglamentación legislativa, legislativa, en el entendido que es un principio de 16

algunos consideran que la oportunidad no hace parte de la legalidad, sino que es la excepción a la misma, en el sentido que un sistema gobernado por el principio de legalidad impide la implantación de criterios de oportunidad, que incidan en la existencia de la persecución o no del hecho (Armenta – Deu, Principio acusatorio y derecho penal) . En este sentido es clara la omisión de la idea de legalidad constitucionalizada.

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rango constitucional, constitucional, y no “legal”, además además de incluir criterios valorativos valorativos y por  lo tanto tener textura abierta. La noción de un principio de oportunidad reglado contiene dos ejes, las bases para su aplicación y las restricciones que conllevan a su no aplicación. En el primer eje, tenemos conforme a las valoraciones del sujeto, objeto, interés público: •

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El concepto de la adecuación social del hecho como expresión de un comportamiento que no aparece como socialmente dañino, pero que, sin embargo, es subsumible dentro de la descripción formal. Importancia ínfima del hecho. La política económica y social también se nos presenta como una órbita sobre la que se mueve el principio de oportunidad. la relación costo-beneficio, aunque no es el eje central del principio, tiene cabida para la apreciación del mismo. La existencia de delitos como los llamados de acción privada, sin duda necesitan de un tratamiento tal que no competen al aparato punitivo. Culp Culpab abililid idad ad míni mínima ma del del auto autorr, esto esto refe referid rido o a que que este este no desp desple legó gó acciones tales que hagan derivar de su comportamiento una intención que deba ser reprimida. Retribución natural. es necesaria la aplicación del principio en los casos de pena natural ral, en donde transgrede la dignidad humana la sola consideración de apertura de la etapa de instrucción, debido a que el sujeto ha sido evidentemente y gravemente afectado en su integridad, ya sea física o psíquica, de tal forma que ya no sea necesaria la aplicación de una pena legal; seria un acto de venganza y soberbia en vez de una sanción.

Dentro de estos límites, es necesario expresar la existencia de un control  judicial de la decisión de aplicación del principio de oportunidad, por parte del  juez de control previo de constitucionalidad sobre la base de principios y valores dentro del procedimiento penal y la participación de la víctima y del acusado, en aras de proteger sus derechos fundamentales, este control se debe presentar como de constitucionalidad y no de legalidad, es decir, una confrontación de la posible aplicación con los principios constitucionales, y no una equiparación de la valoración, realizada en la operación de selectividad, con con crit criter erio ioss lega legale les, s, ya que que en este este caso caso sola solame ment nte e habl hablar aría íamo moss de exce excepc pcio ione ness lega legale less al prin princi cipi pio o de obli obliga gato torie rieda dad d y no de prin princi cipi pio o de oportunidad. oportunidad. La apli aplica caci ción ón del del prin princi cipi pio o de opor oportu tuni nida dad d por por reco reconf nfig igur urar ar el lími límite te del del derecho penal, debe ser controlada jurídica y políticamente con el fin de abar abarca carr comp comple leta tame ment nte e la disc discus usió ión n dada dada en su cons constititu tuci ción ón.. Cont Contro roll eminentemente político sobre el funcionario que decida. Esto se concluye al mira mirarr que que sien siendo do la opor oportu tuni nida dad d part parte e del del lími límite te del del sist sistem ema, a, debe debe ser  ser  controlada tanto dentro (judicial) como desde fuera (político), en la medida que que el func funcio iona nari rio o va a real realiz izar ar una una oper operac ació ión n de valo valora raci ción ón alta altame ment nte e política, su decisión es por definición extensiva política, y por ello debe someterse a éste tipo de control. control .

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El segundo eje, determinado por la ponderación con otros principios del Estado social de Derecho, que hace que el principio de oportunidad de lugar  al de obligatoriedad •

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La Dañosidad social del hecho en término de afectación de los principios fundantes del Estado Social de Derecho importantes y socialmente muy perjudiciales (Baumann) como los delitos de lesa humanidad, que afectan el pluralismo jurídico o los delitos contra la administración pública. pública. Este principio no no se aplica en la jurisdicción penal penal militar y a los servidores públicos en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales. Otro elemento de no aplicabilidad esta en la reincidencia. Nos referimos a suje sujeto toss que, que, dent dentro ro de un tiem tiempo po dete determ rmin inad ado, o, come cometa tan n las las mism misma a conductas sobre las cuales se aplicó el principio de oportunidad. oportunidad. Desde esta perspectiva de no aplicación, está el fracaso de la aplicación del principio de oportunidad como suspensión del procedimiento penal. Debemos aclarar que en algunas legislaciones el principio de oportunidad no solamente se utiliza para sacar definitivamente un comportamiento del sistema penal, sino también para hacerlo de manera temporal, caso en que opera la suspensión del procedimiento penal, mientras se determina que el sujeto se comporta “adecuadamente” sin necesidad de intervención del sistema penal- suspensión a prueba, caso en el cual es evidente la necesidad de activar la política pública -.

El principio de Oportunidad Y Otros criterios de Selección

Por último, en éste eje teórico, es importante diferenciar el principio de oportunidad de categorías como la necesidad de pena; al respecto debemos precisar la diferencia entre merecimiento de pena y necesidad de pena que hacen algunos autores (Martinez), entendiendo por la primera, la valoración que hace hace el sistem sistema a de comport comportami amient entos os a los cuales cuales será será aplic aplicado ado el derecho de castigar (Ius Puniendi), y la segunda, entendida como un criterio de necesariedad de la aplicación de la sanción penal a un comportamiento comportamiento en el cual se ha comprobado la responsabilidad del autor. Así, la necesidad de pena implica un comportamiento que ya ha entrado al sistema penal, mas no amerita la aplicación de la sanción penal. En este sentido, lo que ocurre con este concepto es que el sistema penal a través del  juez valora valora si la aplicación aplicación de la pena es convenie conveniente nte o no, en tanto tanto que las finalidades de la pena ya se han cumplido por la existencia de un hecho que se acredita en algunos casos como pena natural o porque los fines de la pena no son alcanzables, por lo tanto no tiene sentido aplicarla. En este caso, lo que se revalúa son los fines perseguidos con la aplicación de la pena y no la legitimidad del Estado en la aplicación del Ius Puniendi. Por el contrario, el principio de oportunidad es una cláusula operativa del sistema, en tanto no se valora la aplicación de la pena, si no la entrada para ser valorado en el sistema mismo (judicialización/no (judicialización/no judicialización). judicialización).

II. ANTECEDENTES FÁCTICOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Observando nuestra “cultura jurídica y política” 19

Un nivel de análisis conveniente en este punto de la disertación reside en el estudio a partir de la realidad de nuestras instituciones judiciales y políticas, en las cuales aunque aún no se encuentra una aplicación derivada de la implementación directa de la ley o de la constitución, si se halla una política “criminal” en la cual se han manejado criterios no jurídicos, que seleccionan que va ser o no judicializado por el Sistema Penal. Nuestro Objeto de observación fue la Fiscalia General de la Nación, ente encargado en nuestro sistema penal de seleccionar las conductas que merecen ser perseguidas y consiguientemente castigadas. Seleccionamos algunos casos de relevancia para para este este análi análisis sis,, por lo escand escandalo alosos sos que result resultaro aron n en su moment momento, o, buscando entrever las argumentaciones e intereses bajo los que opera la selección, a continuación los presentamos: presentamos: Rito Alejo del Rio Acusación contra el General Rito Rito Alejo del Rio, en la cual se le imputa que en el periodo de 1997 y 1998 favoreció la connivencia militar/paramilitar; que desplazó millares de afrodescendientes de las riberas del Atrato y de sus afluentes e instauró el dominio paramilitar que hoy se prolonga. Desde el 12 de Marzo de 1997 se dejaron constancia, ante el gobierno y el Estado por  parte de diferentes ONG’s, testimonios y pruebas sobre los crímenes que se perpetraro perpetraron n en el Urabá Urabá y del bajo bajo medio medio Atrato. Atrato. El 9 de marzo marzo de 2004 2004 el Fisc Fiscal al Genera nerall de la Nació ción, Luis Luis Camil amilo o Os Oso orio rio Isaz Isaza a, prec preclu luyyó la investigación que se adelantaba contra el General en retiro RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS, por conformación de grupos paramilitares y otros delitos. Si bien la investigación que se precluye se inició solamente contra el General Del Río con sustento en acusaciones hechas por funcionarios públicos y algunos soldados, desde el 22 de agosto de 2001 17 se solicitó formalmente al Fiscal General de la Nación que dentro del mismo proceso se investigaran más de 200 crímenes de lesa humanidad allí documentados, pues eran el sustento material y real de las acciones paramilitares y de esta manera se configuraba el tipo penal de “concierto para delinquir” del General sindicado y de los demás investigados . La Respuesta del Fiscal fue una constante negativa respecto de considerar  siquiera si se aplicaban las tipificaciones tipificaciones penales contempladas en el derecho internacional;18 nunca existió dentro del proceso actividades investigativas tendientes a descubrir los preocupantes hechos por la cuales todos aquellos func funcio iona nari rios os públ públic icos os que que se atre atrevi vier eron on a inda indaga garr desd desde e una una form forma a responsable y en sana crítica la actividad delictiva del señor General DEL RÍO ROJAS, siempre terminaban despedidos de sus cargos, amenazados, o en el mejor de los casos exiliados. Al seguir la historia consignada en el expe exped dient iente e se fue hila ilando todo odo un "mo "monume umento proc rocesal esal"" diri dirig gido ido exclusivamente a "demostrar jurídicamente" que el alto oficial del ejército es totalmente inocente. 19 Osorio, respecto a la preclusión del caso dijo: “no puedo actuar por prueba distinta en el que obra el proceso, que sea debidamente arrimada, pero fundamentalmente fundamentalmente que corresponda a los hechos. No No se trata de que que haya 17

Periódico el Tiempo. 29 de Agosto de 2001, Bogotá- Judicial.

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Ofic Oficin ina a De Pren Prensa sa Corp Corpor orac ació ión n Cole Colect ctiv ivo o De Abog Abogad ados os "Jos "José é Alve Alvear ar Rest Restre repo po". ". Denu Denunc ncia ia Públ Públic ica. a. http://www.derechos.org/nizkor/colombia/ 19 Ibid., http://www.derechos.org/nizkor/colombia/ http://www.derechos.org/nizkor/colombia/

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prueba o no, de que los hechos estén debidamente soportados.(...) era muy pobre de elementos de análisis. (...)pudimos completar cerca de una docena de testimonios en casos que se suponía había sido visto por mucha gente y que eran notorios y todo, el acervo probatorio nos llevó a la decisión de abstenernos de tomar una resolución de acusación” 20. En relación al caso en varias entrevistas entrevistas que realizó la Human Rigth Watch, Watch , diversos fiscales y ex fiscales le afirmaron que la prueba de que Osorio se opon oponía ía a las las inve invest stig igac acio ione ness en DD.H DD.HH. H. fue fue su deci decisi sión ón de desp desped edir ir a muchos de los que las venían realizando. Más de 15 fiscales se vieron forzados a renunciar y 9 fueron despedidos en los 15 meses que llevaba Osorio al frente de la Fiscalía desde que se realizó este informe. A las 72 horas de llegar al poder, dice el informe, Osorio ya había exigido la renuncia de dos fiscales que llevaban adelante el caso contra el general Rito Alejo Del Río. La evidencia contra él, según HRW, era "contundente". Tanto que llevó al presidente Andrés Pastrana a retirarlo del servicio activo y a E.U. a remover  su visa por "terrorismo internacional". Cuando Osorio llegó a la Fiscalía, el 31 de julio del 2001, el caso se encontraba en su etapa final. Hacía cinco días que una fiscal había ordenado el arres rrestó tó de Del Del Rí Río, o, "bas "basad ada a en la evide videnc ncia ia"" y prepa repara raba ba la fase fase subs subsig igui uien ente te del del caso caso.. Pero Pero Os Osor orio io,, dice dice HRW HRW, alte alteró ró el rumb rumbo o de la investigación. investigación. Públicamente criticó el manejo del caso, alegando que se había hecho de manera apresurada y a sus espaldas. "Pedro Díaz, director de la Unidad de DD.HH. se vio forzado a renunciar y el vice fiscal Pablo Elías González sintió que debía hacerlo", dice HRW. 21 Por lo anterior la decisión del Fiscal General de la Nación en nada sorprende. En esta decisión causa zozobra el filtro de información utilizado por la Fiscalia para determinar el mérito de la investigación, en tanto aquel está conformado por una aparente valoración probatoria realizada en la fase de instrucción. Termorio Al Estad Estado o se le oblig obligab aba a por “laudo “laudo arbi arbitra trall profer proferido ido en en un tribu tribunal nal de de arbitramento en Paris” al pago de 61 millones de dólares por incumplimiento de contrato, contrato, destapán destapándose dose en este proceso proceso uno de los mayores mayores casos de corrupción administrativa por parte de funcionarios del estado, en este se confirmo la acusación en contra de Marino Zuluaga y Marlén Valderrama y se proferirá preclusión en favor de Enrique Ramírez, ex superintendente de Servicios Públicos y amigo personal de Pastrana, denuncian las entidades independientes, independientes, al despacho de la Fiscalia estando en cabeza de Luis Camilo Osorio llegaron como sindicados Antonio Holguín, ex gerente de Electranta; Jorg Jorge e Quin Quinte tero ro,, subg subger eren ente te de la mism misma a empr empres esa, a, y Rodo Rodolflfo o Plat Plata, a, representante legal de TermoRío; El 27 de julio de 2000 se les concedió la libertad provisional a Quintero y Plata por vencimiento de términos. Para ese momento, Holguín ya era fugitivo. Él no había cancelado la caución prendaria y nunca le avisó a la Fiscalía que había cambiado de residencia, donde debía permanecer detenido. Al final –y así reposa en el proceso que está en Barranquilla–, el Ministerio Público le pidió a Hernández que hiciera algo para traer a Holguín del exterior. También investigó a Julia Lucía Pardo, esposa del 20

Periódico El Tiempo. Tiempo. 13 de Marzo Marzo de 2004, Nación

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EL TIEMPO.COM 12:00 m. Noviembre 8 de 2002. Fiscal Luis Camilo Osorio obstruye la justicia según denuncia de Human Rights Watch. http://www.hrw.org/ http://www.hrw.org/americas/colombia. americas/colombia.php php

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ex secretario de la Presidencia Juan Hernández Celis. Al final profirió un auto inhibitorio. Trujillo Valle El 20 de diciembre de 1994 el Estado establece un compromiso para la investigación de “los hechos ocurridos entre el 28 de octubre de 1988 y el 5 de Mayo de 1991 en Trujillo (Valle),”. 22 En el cumplimiento de mandato del Estado en el Acta de Entendimiento del 26 de septiembre de 1994, la comisi comisión ón ya nombra nombrada, da, estab establec lece e cierto ciertoss hecho hechoss proces procesale ales, s, los errore erroress  judiciales y la responsabilidad estatal en el caso de Trujillo del siguiente modo. Presentar cargos a la Procuraduría Delegada de Derechos Humanos contra: el Mayor Urueña Jaramillo del Batallón Palacé; el Teniente de la Policía José Fernando Berrio Velásquez, Velásquez, comandante comandante de la estación estación de Trujillo; Trujillo; contra el Mayor Alvaro Córdoba Lemus, Comandante del Distrito III en Tuluá y el Sargento Luis Anibal Alvarez Hoyos, jefe de la subsijin en la misma ciudad. En los casos de el Mayor del Ejercito Nacional Urueña, el comandante de la Policía de Tuluá y el jefe de subsijin de la misma ciudad, para el momento de los hecho hechos; s; la Procur Procuradu aduría ría Delega Delegada da absuel absuelve ve despué despuéss de consid considera erar  r  aisladamente sólo unas pruebas, de subvalorar testimonios y mal interpretar  pruebas realizadas en la zona 23. La Justicia Penal Militar, por razones parecidas, cesó el procedimiento penal iniciado contra el Mayor Urueña Jaramillo. La justicia civil trato el problema de la siguiente manera: el Juzgado Tercero de Orden Público, en el juicio de primera instancia, “aplico el principio de –indubio – indubio pro reo –,contenido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época (16 de mayo de 1990), y absolvió a los procesados” 24. La Sentenci Sentencia a de de segun segunda da instancia, proferida por el Tribunal Superior de Orden Publico, nuevamente recu recurr rre e a la mala mala valo valora raci ción ón de prue prueba bass (alr (alred eded edor or del del reco recono noci cimi mien ento to real realiz izad ado o sobr sobre e la finc finca a en que, que, para para el test testig igo o prin princi cipa pal,l, Dani Daniel el Arcil Arcila a cardona, fue el sitio donde se cometieron los crímenes) y a la descalificación, sin pruebas contundentes, del testigo principal en el caso, Daniel Arcila, quien desaparecería en el mismo Trujillo. La Comisión para la Investigación de los Eventos Ocurridos en Trujillo la cual tenia representación estatal, de ONGs y de algunos familiares de las víctimas concluye diciendo que “el Estado colombiano es responsable porque sus instan instancia ciass judici judiciale aless y discip disciplin linari arias as se abstu abstuvie vieron ron de recaud recaudar ar prueba pruebass pertinentes, fallaron contra la realidad procesal y cometieron otras graves irregularidades que impidieron la identificación y sanción de los autores de los sucesos violentos de Trujillo”. 25 Hacienda Bellacruz (Marulanda). El cuarto caso es el presentado con la masacre de la Hacienda Bellacruz, en el municipio de El Tarra – Santander, propiedad del ex ministro Carlos Arturo 22

Comisión de Investigación de los Sucesos Violentos de Trujillo. Informe Informe Final. Santafé de Bogotá, Enero de 1995. pág. 33. 23 Ibid. P 69 y ss. 24 25

Ibid. P 58. Ibid. P 142.

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Marulanda. El itinerario del caso es el siguiente: en el año 1994 llegan a la haci hacien enda da refe referi rida da,, un grup grupo o de cerc cerca a de 100 100 fami famililias as de camp campes esin inos os desplazados, ubicándose en uno de los sectores de la amplísima propiedad. Conociendo de esta situación, el dueño de la hacienda a través de emisarios armados, hizo un requerimiento para que desalojaran el sector ocupado. Los camp campes esin inos os pres presio iona nado doss por por su situ situac ació ión n pers person onal al,, fami famililiar ar y mate materi rial al,, intentaron una negociación que les permitiera permanecer en dichos predios, arguyendo sobre todo que no tenían otra opción para subsistir en la zona, de modo que se garantizara la vida y cohesión de sus núcleos. Pese al ánimo conciliador de los ocupantes, no fue posible llegar a un acuerdo y por el contrario los lideres del grupo de ocupantes, fueron objeto de amenazas cont contra ra sus sus vida vidass y cont contra ra el grup grupo o en gener eneral al.. De tal tal modo modo,, que que los los intimidadores anunciaron acciones de hecho, que se evidenciarían con el asesinato de quienes fuera necesario, para “recuperar” “ recuperar” la propiedad. En efecto, las amenazas se materializaron no sólo con el asesinato de los líderes principales del grupo de campesinos y cerca de cuarenta personas más, además incluyó la quema de sus casas. Por los hechos anteriores, los campesinos se desplazaron al municipio de El Tarra y a través de ONG´s denunciaron el hecho, con lo cual se inició el proceso de investigación que seña señala laba ba de mane manera ra dire direct cta a a Carl Carlos os Artu Arturo ro Maru Marula land nda, a, como como prin princi cipa pall responsable de los crímenes cometidos en su propiedad, en tanto se le identificó como autor intelectual de los mismos. Dicho proceso se adelantó hasta que se logró que, tras largas jornadas de trabajo de denuncia a nivel nacional e internacional, recaudo de pruebas por  part parte e de los los mism mismos os denu denunc ncia iant ntes es,, exil exilio io de algu alguno noss de los los test testig igos os y amenazas adicionales a quienes tenían a cargo la investigación, se profiriera resolu resolució ción n de acusac acusación ión contr contra a Carlo Carloss Arturo Arturo Marula Marulanda nda como como princi principal pal responsable de los hechos. Para ese entonces, el acusado se encontraba fuera fuera del del país, país, en España España,, desemp desempeñ eñán ándos dose e profes profesion ionalm alment ente e con una una prestigiosa multinacional, razón por la que el gobierno nacional lo solicitó en extr extrad adic ició ión, n, proc proces eso o que que tuvo tuvo que que ser ser pres presio iona nado do de igua iguall form forma. a. Sin Sin embarg embargo, o, Marula Marulanda nda siemp siempre re respon respondió dió por por su respon responsab sabili ilidad dad desde desde el mismo país donde se encontraba, e incluso estuvo evadido de la acción  judicial allí mismo. El trabajo realizado por la defensa del ex ministro, tan solo logro impedir la presencia permanente del mismo en el país, de modo que el proc proces eso o se llev llevó ó a cabo cabo casi casi en ause ausenc ncia ia del del impu imputa tado do.. Fina Finalm lmen ente te,, el gobierno español atendió la solicitud de las autoridades colombianas, y el señor Marulanda fue extraditado para que respondiera por sus actos ante nuestra justicia. La resolución de acusación se profirió en el 2002, siendo presentado como un triunfo de las víctimas. A pesar de haber pasado por los controles judiciales y la evidencia probatoria, en el año 2003, en la etapa de juzgamiento se exoneró de todos los cargos a Marulanda, dejándose en la más absoluta impunidad un crimen considerado de lesa humanidad, con el argumento de no contarse con pruebas idóneas y suficientes que evidenciaran la autoría intelectual del ex ministro, propietario de la hacienda Bellacruz 26. 26

Fuentes: Informe de MINGA, ONG dedicada a la defensa de Derechos Humanos Informe del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.

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Escándalos al interior de la Fiscalía Encont Encontram ramos os el caso caso de Fiscal Fiscales es,, asiste asistente ntess y emple empleado adoss de la Unidad Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima (Unaim) que le enviaron una carta al fiscal Osorio en la que le manifestaban su desacuerdo con la pru prueba del políg olígra rafo fo a la que los los habían bían some ometid tido las aut autorid oridad ade es estad estadoun ounide idense nses. s. Días Días despué despuéss fueron fueron declar declarad ados os insubs insubsist istent entes es Luis Luis Fernando Torres, director de la Unaim, y Álvaro Bayona, fiscal de la misma unidad. Ambos salieron a hacer más denuncias. Insinuaron que los habían botado para frenar una investigación que tenían contra varios narcotraficantes. narcotraficantes. Bayona insistió en que "la Fiscalía no estaba tocando fondo, sino está en el fondo" (cita). También fueron declarados insubsistentes otros dos fiscales de esa misma unidad, entre ellos Omaira Gómez, la autora de la carta de la Unaim en contra de la prueba del polígrafo. Ese mismo día de su salida la ex fiscal arremetió contra Osorio en una nueva carta en la que lo acusó de no tener idea de lo que estaba pasando en la Fiscalía porque "usted no manda, porque no sabe qué pasa en la institución y 'los amigos' que la dirigen, traídos por intrigas personales y palancas políticas, le hacen un flaco favor a la administración de justicia". También esta el caso de la abogada Niño quien fue declarada insubsistente en la Fiscalía, en la Unidad Anticorrupción, conoció el mayor escándalo de corrupción de 2000: el de la Cámara de Representantes, aquel en el se defraudó al Estado a través de irregulares contratos. Fue ella quien elaboró las las prue prueba bass para para que que la Fisc Fiscal alía ía les les comp compul ulsa sará rá copi copias as ante ante la Cort Corte e Suprema de Justicia a varios congresistas, entre ellos a Armando Pomárico. Curiosamente, las propias cifras oficiales de la Fiscalía muestran que en el terreno de derechos humanos la acción contra la guerrilla ha sido mucho más contundente contundente que contra los paramilitares (las órdenes de captura contra estos últimos disminuyeron, mientras que contra la guerrilla aumentaron aumentaron en 118 por  ciento, por ejemplo). Dragacol  En el caso Dragacol, según algunas versiones, el protagonista principal volvió a ser ser la cúpu cúpula la gobe gobern rnan ante te y el esce escena nari rio o se ubic ubicó, ó, como como suce sucede de con con frecuencia en la historia de Colombia, en una campaña presidencial. A la campaña presidencial de Andrés Pastrana en el departamento de Bolívar  ingr ingres esar aron on apor aporte tess de Drag Dragac acol ol los los cual cuales es no fuer fueron on regi regist stra rado doss en la contabilidad oficial y que evadieron, en consecuencia, los controles legales a que que esta estaba ba suje sujeta ta la fina financ ncia iaci ción ón de la mism misma. a. Pese Pese a que que todo todoss los los implicados directamente en el asunto aseguran que su participación fue a título personal y, por lo menos hasta ahora, no ha aparecido indicio alguno que evidencie que el entonces candidato presidencial hubiese tenido cartas en ello, resultaba sospechoso, como lo expresó la revista Cambio el que "a la larga (o sea, seis meses después del suceso y ocupando Pastrana la jefatura del Estado), dineros girados por la nación en una conciliación escandalosa (US$ 13 millones) a favor de la empresa Dragacol por parte del Ministerio de Transporte, ejecutada sobre la base de documentos falsos, y cuyo corolario hasta el momento fue la privación de la libertad de cuatro funcionarios de la mencio menciona nada da carte cartera, ra, ademá ademáss de la del del entonc entonces es minist ministro ro de Desarr Desarroll ollo o Fernando Araújo y la del abogado de la firma implicada, como también la fuga de su repr repres esen enta tant nte e lega legal,l, Regi Regina nald ldo o Bray Bray,, term termin inar aron on por por fina financ ncia iarr a posteriori una parte de la campaña presidencial". 24

Aunque este delito se publicitó como uno de los mayores desfalcos hechos al país, para Agosto de 2002, muchos de los sindicados por el ilícito recobraron la libe libert rtad ad,, porq porque ue el juez juez comp compet eten ente te dejó ejó pres prescr crib ibir ir el plaz plazo o para para pronunciarse a fondo sobre el expediente investigativo que le entregó la Fiscalía General Foncolpuertos Desde 1993, cuando se inició la liquidación de Puertos de Colombia se suscribieron cerca de mil actas en diciembre de 1993 en Barranquilla y fueron elaboradas con la complicidad de algunos inspectores de trabajos de la Dire Direcc cció ión n Regi Region onal al del del Atlá Atlánt ntic ico, o, abog abogad ados os de la empr empres esa a Puer Puerto toss de Colo Colomb mbia ia y apod apoder erad ados os de los los extr extrab abaj ajad ador ores es.. De acue acuerd rdo o con con las las inve invest stig igac acio ione nes, s, la moda modalilida dad d deli delict ctiv iva a fue fue crea crearr acta actass en las las que se conc concililia iaba ban n supu supues esta tame ment nte e fact factor ores es sala salari rial ales es que que incr increm emen enta taba ban n las las prestaciones sociales de extrabajadores y luego se iniciaban los procesos ejecutivos tras lo que salían los mandamientos mandamientos de pago. Según lo establecido hubo actas en las que se concilió el pago de hasta mil millones de pesos. En no pocas oportunidades los supuestos firmantes de las actas de conciliación no estaban enterados de que participaban en ese trámite. Varias Varias de las actas de conciliación fueron negociadas por intermedio de entidades financieras nacionales e internacionales, con lo que se obtuvo una garantía emitida por  un banc banco o extr extran anje jero ro por por 100 100 mill millon ones es de dóla dólare ress sobr sobre e 237 237 acta actass que que figu figura raba ban n como como acti activo voss fina financ ncie iero ross supu supues esta tame ment nte e resp respal alda dado doss por por la Nación. Esta negociación fue suspendida por los allanamientos realizados y los documentos incautados, entre los que hay numerosas escrituras públicas de notarías de Cali. A esta fase de la investigación fueron vinculados el Director Regional de Trabajo Trabajo del Atlántico, inspectores de trabajo, secretarios de insp inspec ecci cion ones es,, abog abogad ados os repr repres esen enta tant ntes es de la Empr Empres esa a Puer Puerto toss de Colombia, apoderados de extrabajadores e intermediarios financieros. Hoy, más de diez años después, muchos de los procesos penales contra los autores del desfalco aún no terminan y otros prescribieron por la ineficacia de los fiscales encargados de la investigación.

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Caracterizando la “cultura jurídica” En un breve análisis sobre los diferentes casos estudiados, nos encontramos ante la penumbra de las “costumbres” desarrolladas por el organismo de investigación, respecto del uso indiscriminado de criterios extra-sistemáticos para la toma de decisiones concernientes a la acusación. Dive Divers rsos os argu argume ment ntos os pued pueden en ser ser visl vislum umbr brad ados os a trav través és de cada cada caso caso,, caus causan ando do el temo temorr sobr sobre e la futu futura ra form forma a de apli aplica caci ción ón del del prin princi cipi pio o de oportunidad. Criterios en que se encuentra el lado oscuro de la burocracia, los los mill millon onar ario ioss desf desfal alco coss al erar erario io públ públic ico o deja dejan n de ser ser inve invest stig igad ados os intempestivamente, intempestivamente, sin trazar claramente la razón jurídico-penal Y a pesar de ponerse la necesidad de investigación por simple defensa del bien común, nos encontramos con sucesos en los cuales se ha considerado necesario no cont contin inua uarr inve invest stig igac acio ione ness ni inic inicia iarr pers persec ecuc ucio ione ness con con fund fundam amen ento to en argumentos ajenos a las funciones y los fines del sistema penal, en los que claramente se ve una absoluta incoherencia e invalidez lógica. De esa manera, la selectividad del sistema penal es absurdamente artificial, desconoce elementos y reglas intrasistémicas, intrasistémicas, que posibilitan las operaciones netamente jurídicas del sistema, y de modo artificial introduce introduce valoraciones valoraciones políticas irrespetando irrespetando todo limite limite funcional y desconociendo desconociendo el Estado Social Social de Derecho. No es difíc difícilil teme temerr la aplic aplicaci ación ón de los los crite criterio rioss de oport oportun unida idad, d, en un un sistema oral con una Fiscalia fortalecida, por todas las actividades que puede desarrollar en la fase preliminar y de investigación. La zozobra no solamente es causado por la acción de la Fiscalia, sino por el desarrollo del juicio mismo. En este evento el temor se torna en un doble eje, por un lado el sistema valorativo que se construye alrededor de denuncias de violación de DH y por el otro la idoneidad de los Jueces Municipales y en general del aparato aparato jurisdicci jurisdiccional onal para desarrolla desarrollarr el control control de constitu constitucion cionalida alidad d del principio de oportunidad, luego han dejado de ser observados por el proceso penal hechos tan graves como el caso de Trujillo – Valle, mientras se libran indiscrimi indiscriminada nadament mente e resolucio resoluciones nes de acusació acusación n contra contra sujetos sujetos de grupos grupos poblacionales poblacionales vulnerados, que para el sistema penal son comprendidos como sujetos de alta peligrosidad. Es evidente que en nuestra instituciones no existe algo que pudiéramos llamar “cultura jurídica” conforme a un Estado Social de Derecho, que ni siquiera podemos afirmar que tenemos fiscales con algún tipo conocimiento   jur juríd ídic ico, o, o que que pudie udiera ran n en algú algún n mome moment nto o lleg llegar ar a emit emitir ir conc concep epto toss Jurídicos. Es igualmente claro que no se encuentran definidos los criterios político criminales que limiten el Ius Puniendi de Puniendi  de manera garantista, garantista , lo que si es obvio obvio son son los criteri criterios os politiq politique ueros ros y la trasmuta trasmutació ción n de la jerarqu jerarquía ía normativa en Jerarquía política.

III. INSERCIÓN DEL PRINCIPIO OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO

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El paso a seguir en nuestra observación es mirar mas allá de la justificación teórica de los principios en discusión, la manera como ellos están siendo percibidos en nuestro contexto jurídico.

Proyecto de código de procedimiento penal. Corresponde en este estadio del análisis, observar la recepción del principio de oportunidad en la legislación de reforma colombiana. Conforme al Art. 250 de la Constitución –reformado por el Acto Legislativo No. 03 de 2002- es evid eviden ente te la natu natura rale leza za teór teóric icam amen ente te erró erróne nea a que que se le da al prec precititad ado o principio. Al determinarlo determinarlo como un criterio de eficacia del sistema, se indica en la exposición de motivos que “... esta reforma es garantía de la eficiencia del sistema, es la herramienta que permitirá imprimir mayor celeridad al proceso, competitividad y especialidad a sus funcionarios, mayor salvaguarda de los derechos fundamentales de los sindicados, en fin, una mejor calidad en la administración de justicia” (subrayado fuera de texto). Vemos que el principio de oportunidad en Colombia se dejó sometido al de legalidad, esto es, desconociendo la naturaleza garantista del sistema penal. Se preten pretende de conver convertir tirlo lo en “regla “reglass legal legales” es” indica indicador doras as del moment momento o de persecución penal. Por ello mismo el proyecto de acto legislativo presentado por la Fiscalia General de la Nación indicaba como función de esta: Art. Art. 251-4 “... aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas por la ley”. Por  su parte en la exposición de motivos encontramos que “... el principio de oportunidad se concreta en constituir una excepción al de obligatoriedad y un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontánea de todo sistema penal. penal. Supon Supone e la posibi posibilid lidad ad de abste abstener nerse se de perse persegui guirr deter determin minad adas as conductas punibles, o de suspender el procedimiento en curso, con o sin condiciones para ello, en atención a factores diversos, inmersos en una conc concre reta ta polí polítitica ca crim crimin inal al rect rector ora a en un mome moment nto o y luga lugarr dado dados” s”.. la select selectivi ivida dad d que teóric teóricame amente nte se supone supone deber debería ía ejerce ejercerse rse a través través del del principio es ignorada totalmente, la oportunidad se nos presenta como una “pequeña legalidad”, en el sentido que no es mas que la consagración “legal” de políticas que indican donde no se encuentra el interés del Estado y por lo tanto no debe desgastarse en ello. De esta manera se omite absolutamente el reconocimiento y respeto a los derechos fundamentales de los individuos, la oportunidad no se toma aquí como un límite al Ius Puniendi, si no como una prerrogativa o al procesado, una condescendencia del Estado vigilante –es evidente la contradicción con la propue propuesta sta teóric teórica-. a-. Como Como consec consecuen uencia cia de esta esta fundam fundament entaci ación ón del principio, se cosifica a la persona, al tenerla como objeto sobre el que liberalmente se decide, y no como centro de nuestra fórmula política. Además no es difícil percibir la argumentación de concertación, la percepción de la diferencia bajo la existencia de fines comunes, de intereses centrales compar compartid tidos os que se deben deben potenc potenciar iar.. Se preten pretende de la fundam fundament entaci ación ón al principio de oportunidad a partir de la entronización de la celeridad como fin cent centra rall de la refo reforma rma pena penal,l, pero pero prom promet eter er bajo bajo ella ella un sinn sinnúm úmer ero o de transformaciones, de por si mágicas, del sistema penal, “la celeridad como la puerta al ideal”, al respecto en la exposición de motivos del acto legislativo se afirmó: “la filosofía de este principio de oportunidad radica en la necesidad de 27

simplificar, acelerar y hacer mas eficiente la administración de justicia penal, desc desco onge ngestio stion nándol ndola a de la pequeñ queña a y median iana crim crimin inal alid ida ad; y en contraprestación, se derivan efectos criminógenos de las penas cortas de privación de la libertad, estimula la pronta reparación a la víctima y se le otor otorga ga otra otra opor oportu tuni nida dad d de inse inserc rció ión n soci social al al que que come cometitió ó la cond conduc ucta ta punible”, según la exposición de motivos del acto legislativo. Bajo esta línea en el el proyecto de Código Código de Procedimiento Procedimiento Penal, el principio de oportunidad solamente parece tener utilidad en materia de descongestión de la justicia y en la implementación de un derecho penal para guerra, es decir, la implementación de flexibilidades al sistema penal que permitan la simulación de un Estado social. Específicamente la reforma indica que la Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los intervinientes de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue lleguen n a su cono conocim cimien iento to,, siemp siempre re y cuando cuando hayan hayan sufic suficie iente ntess indic indicios ios fácticos de la existencia de los mismos, excepto la aplicación del principio de oportunidad, en los términos términos y condiciones condiciones previstos. previstos. Mas la Fiscalía puede susp suspen ende derr, inte interr rrum umpi pirr o renu renunc ncia iarr a la pers persec ecuc ució ión n pena penal,l, segú según n lo preestablecido preestablecido antes del juicio oral. Para comprender la desacertada finalidad que le ha dado a la oportunidad, basta revisar las causales de aplicación que se consagran en él: 1. La aplicación de la oportunidad cuando haya un desinterés en la persecución penal, conforme a la política criminal del Estado, en concurrencia con ser delitos cuya pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de diez (10) años. En este numeral se sumergen los dos numerales siguientes pero pero especif ecific icán ánd dolo olos a deli delittos con penas nas meno enores res a 4 años, os, con decaimiento del interés del Estado y reparación integral a las víctimas (num 2) y a aquellos donde la pena privativa de la libertad sea de 2 años (num 3.). Al respecto debemos decir que el desinterés del Estado es regla general de aplicación del principio de oportunidad en los países que lo consagran, pero nunca lo ponen en concurrencia con una dosificación penal. Frente a esta causal hay que estar atentos frente al desarrollo legislativo que tiene que ver  con el proyecto públicamente conocido como de “alternatividad penal”. 4. Se refiere a “la existencia de una sanción impuesta con efectos de cosa juzgada contra el imputado, que sea mucho mas grave que la que pueda imponerse con el proceso en curso”. 5.”El indiciado fuera entregado en extradición, a causa de la misma conducta punible, a un gobierno extranjero”. Se percibe una desnaturalización de la jurisdicción nacional, entendiéndose como una desconocimiento de la filosofía garantista de nuestro sistema penal, abandonando a los sindicados naci nacion onal ales es a juri jurisd sdic icci cion ones es extr extrañ añas as.. En este este nume numera rall la apli aplica caci ción ón de exce excepc pció ión n a la obli obliga gato tori ried edad ad por por crit criter erio ioss emin eminen ente teme ment nte e polí polítitico coss es expresa. 6. “El indiciado fuera entregado a la Corte Penal Internacional”. En este momento momento esta causal causal se hace inoficiosa inoficiosa ya que el Estado Estado colombian colombiano o hizo una reserva de 7 años en el estatuto de Roma, en aras de garantizar la concreción de procesos de paz, además en el momento de ser aplicable la oportunidad se convierte en una forma de que el Estado desconozca su obligación, la razón contraria a la obligatoriedad, obligatoriedad, en tanto no debemos olvidar  que la competencia de la Corte Penal Internacional es subsidiaria. 28

7. “El indiciado fuera entregado en extradición, a causa de otra conducta punible, a un gobierno extranjero y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero”. Se reitera el desprendimiento por parte del Estado de sus compromisos y se desnaturaliza como Estado. Mas que principio de oportunidad parece un oportunismo con la política internacional. 8. “El imputado o acusado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros ros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada”. Vale anotar que esta causal se encuentra encuentra en el código código penal de Nicaragua Nicaragua y El Salvador Salvador.. Podría entenderse como como una la violación al principio penal penal y derecho fundamental fundamental de la “no autoincriminación” consagrado en el Art. 33 C.N., además del favore favorecim cimien iento to de la impuni impunidad dad,, aplica aplicació ción n de criter criterios ios peligr peligrosi osista stass y la introyección del panoptismo. panoptismo . 9. “El imputado o acusado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmu inmuni nida dad” d”.. Esto Esto es una una form forma a de reit reiter erar ar la polí polítitica ca de “col “colab abor orac ació ión n ciudadana” a través de los informantes que ahora pueden ser no sólo civiles sino también actores involucrados en el conflicto. Subyace una coacción al individuo para que él mismo pondere entre su situación y la de su entorno. Se podría hacer un cálculo de las posibilidades que tendrían las personas dentro del sistema penal, que en algunos casos, arrojaría no la comprobación de unos hechos, sino el uso ventajoso de parte del imputado de su condición como culpable culpable o no - para para el sistema penal- en busca busca de una exención exención del del castigo, incluso en contra de los derechos y los intereses de inocentes. 10. “El imputado o acusado haya (sic) sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva”. Esta causal manifiesta uno de los criterios de aplicación del principio de oportunidad, llevado a la concreción y singularidad de las condiciones materiales objetivas del imputado, ya que por primera vez se tienen en cuenta los derechos fundamentales del sindicado, es decir, será trata tratado do como persona persona y no como el objeto objeto de desarro desarrollo llo de una “polít “política ica criminal”. Empero, se debe tener en cuenta, que en el ordenamiento actual esto se asimila al principio de humanización. 11. En los casos en que se haya perfeccionado perfeccionado una conciliación pre- procesal como desarrollo de la justicia restaurativa. 12. En los casos en que proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. impuestas. Estos dos últimos casos son situaciones que evidencian la aplicación del principio de oportunidad, como más adelante será tratado. Además de las causales antes vistas, para mirar la desfasada desfasada naturaleza que se ha forjado al principio, tenemos que indicar que dentro de ellas se pensó -en el proyecto de código presentado por la Corporación Excelencia en la Justicia- en establecer algunas referidas a la aplicación de la oportunidad en pro del interés de procesos de pacificación o cuando el Estado se ponga en riesgo por un proceso penal. 29

Se debe tener en cuenta que en códigos como el de El Salvador, Nicaragua, Cost Costa a Rica Rica,, Venez enezue uela la es inop inoper eran ante te el prin princi cipi pio o de opor oportu tuni nida dad d en tratándose de servidores públicos, limite que no se consagra en nuestro proy proyec ecto to.. Al resp respec ecto to reco record rdam amos os que el prin princi cipi pio o de oport portun unid idad ad erróneamente no fue restringido en su aplicación a servidores públicos en delito relacionados con su función, corriendo el riesgo de convertir el principio en una forma “legal” de olvidar los sucesos de corrupción. Tampoco encontramos restricciones expresas de aplicación sobre delitos que afecten gravemente los derechos humanos, o contra el DIH. La barrera para la apli aplica caci ción ón que que se cons consag agra ra –ade –ademá máss del del absu absurd rdo o casu casuis ismo mo de las las causales de procedenciaprocedencia- es que “En los delitos en los cuales cuales el sujeto activo activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá aplicar el principio de oportunidad, o adelantar cualquier  tipo de negociación con la Fiscalía o acceder a beneficio, hasta tanto no se rei reintegre el valor equivalente al incremento perci rcibido”, Art. 388. Conv Convir irtitién éndo dose se este este punt punto o en un desco escono noci cim mient iento o a la volu volunt ntad ad del del cons constititu tuye yent nte e prim primar ario io,, por por cuan cuanto to fue fue un tema tema tratad tratado o en el pasa pasado do referendo, cuyo resultado fue negativo. La oportunidad también se presenta como posibilidad de suspensión, y es en esta, donde mas se vislumbra el criterio de guerra que se le está dando al mencionado principio. En este caso se indica en el código que a solicitud del imputado al fiscal, presentando plan de reparación de daños y condiciones que estaría dispuesto a cumplir, podrá acceder al beneficio de la suspensión. El Fiscal consulta a la víctima y decide, fija las condiciones (residir en el lugar, trat tratam amie ient nto, o, trab trabaj ajo o soci social al,, no pose poseer er arma armas, s, no cond conduc ucir ir vehí vehícu culo los, s, actividades a favor de recuperación de las víctimas, manifestación pública de arrepentimiento). arrepentimiento). El periodo máximo de prueba es de tres años. Debemos advertir que la reforma constitucional indicó que la aplicación del principio de oportunidad estaba sometido al control de constitucionalidad, mas en la reforma este control no es oficioso como se pensaría, sino que opera únicamente a petición del ministerio público o de la víctima, además de ser una funció función n someti sometida da a un contro controll de legali legalida dad d por parte parte del juez de control de garantías, en tanto la oportunidad esta sujecionada a la legalidad, y en si misma misma no se tiene como principio principio constitu constitucion cional. al. Esta important importantísim ísima a tare tarea a, que que debiera iera ser desar esarro rollllad ada a con con el mayor ayor de los los cuid cuidad ado os, incrementaría la carga laboral de los Jueces municipales, quienes demoraran el trám rámite ite y no cuent uenta a con los los recu recurs rso os suficie icient ntes es para dar caba abal cumplimiento a ésta función. Además de esto se omine la posibilidad del control político necesario sobre los Fiscales. No sien siendo do sufi sufici cien ente te el oscu oscuro ro pano panora rama ma de la cons consag agra raci ción ón lega legall del del principio de oportunidad, encontramos que se deja en manos de el Fiscal General de la Nación la expedición de un reglamento, en el que se determine de manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicación del principio de oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajus ajuste te a la Cons Constititu tuci ción ón y la ley ley, Art. Art. 356. 356. ¿Es ¿Es legí legítitimo mo regl reglam amen enta tar  r  admini administr strati ativam vament ente e una garan garantía tía consti constituc tucion ional? al?,, supon suponem emos os que que en la oportunidad el fiscal valore sobre determinados casos si es meritorio o no la procedencia del ius puniedi entonces ¿por qué reglamentar sus juicios de 30

valor?, ¿Como reglamentar por parte del fiscal el principio de oportunidad sin que se convierta en una “legalidad”?. Todo lo anterior nos lleva a considerar que el principio de oportunidad, tras una una irre irresp spon onsa sabl ble e cons consag agra raci ción ón lega legal,l, cuen cuenta ta con con un cald caldo o de cult cultiv ivo o suficiente para convertirse o en una fuga irracional del sistema penal, o en un criter criterio io de irraci irraciona onalid lidad ad e intimi intimidac dación ión frente frente a determ determina inado doss sector sectores es soci social ales es,, que que no cuen cuenta tan n con con inte interé réss polít polític ico o para para ser ser aten atendi dido doss por por el sistema penal. Si bien el principio de oportunidad se nos presenta como una figura parte del sistema penal constitucionalizado dentro de un Estado Social de Derecho, la implementación de éste principio en Colombia, no sólo por su indebi indebida da consa consagra gració ción, n, sino sino tambié también n por las costum costumbre bress irracio irracional nales es del del aparato judicial, muestra que el nuevo sistema penal no está en capacidad de implementar en su naturaleza garantista, sino que se nos convertirá en un horrible monstruo de eficacia, entendida más claramente, como desinterés político del estado en algunos bienes jurídicos o grupos poblacionales. O en el mas fastidioso y probable de los casos en una puerta a un “cohecho legi legititima mado do”; ”; ya que que no estar staría ía desa desarr rrol olla land ndo o un crite riteri rio o de sele selecc cció ión n sistémico, sino que estaríamos ante una construcción anormal, “falsa”. Esta es una de las tantas consecuencias no solo de las prácticas políticas, sino de la incapacidad de la academia para enfrentar un desafió como estos .

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CONCLUSIONES27 Con estas palabras hemos pretendido enunciar algunos puntos de análisis y de deba debate te resp respec ecto to al tema tema.. Habl Hablar ar de prin princi cipi pio o de Opor Oportu tuni nida dad d y de Lega Legalilida dad d hace hace nece necesa sari rio o habl hablar ar de la rela relaci ción ón dere derech cho o pena penall-Es Esta tado do,, Sistema jurídico-Sistema político, puesto que no se puede desconocer la configuración eminentemen eminentemente te política del sistema Penal Penal y en general de todo el derecho. La configuración a través de una formula política de un Estado, en teoría, delimita sus actuación y las dirige; las formulas políticas determinan las formas jurídicas, y viceversa, con distintos niveles de sujeción reciproca de acuerdo al tiempo. No se debe desconocer en este plano la relación existente entre sistema Político y Sistema Económico, en la que también existen niveles de sujeción recíproca. Sin embargo, para nuestro objeto de estudio es marcada la sujeción del sistema Jurídico al Político y correlativamente al económico. En un primer momento el sistema jurídico se fundamenta en la norma suprema, en ese entorno interno del cual surgen diferenciaciones entre las distintas ramas y funciones del derecho, pero la importancia de la carta no es solo jurídica, es ante todo política, es la que define los fines, los medios, la organización; y de igual manera manera es económica. económica. Este intento de reducción reducción de complejidad que es la constitución, es aun más complejo en su interior. En el capítulo teórico se caracteriza la formula política consagrada en nuestra Constitu Constitución, ción, El Estado Estado Social Social de Derecho, Derecho, a partir del cual cual se trazan trazan los line lineam amie ient ntos os y dire direcc ccio ione ness de las las actu actuac acio ione ness de las las auto autori rida dade dess y los los particulares entre si, ésta fórmula de estado en el plano teórico, es garantista de los derechos de la persona humana, permite la realización de un Estado democrático con amplia participación, presenta una armonía de poderes que permiten que las autoridades publicas estén coordinadas en la consecución de los fines del Estado. En un diseño político caracterizado de esta manera, aparece un Derecho Penal que de allí selecciona los derechos que debe proteger y los eleva a la categoría de Bien jurídico tutelado, selecciona también sus fines, el marco de sus actuaciones y los limites de las mismas. En el plano teórico es éste un Derecho Penal Garantista, destinado a proteger al ser Humano y a Respetar  todos sus derechos. Sin embargo a varios puntos problemáticos. En primer lugar la constitución enci encier erra ra un nive nivell de comp comple lejijida dad, d, al inte interi rior or de ella ella exis existe ten n bast bastan ante tess contradicciones que hacen imposible su funcionamiento como un sistema coherente con el mismo criterio de selección, es contradictoria la formula de Estado social de derecho con un modelo económico liberal en el que el libre mercado y la protección de los derechos de los grandes propietarios entra en contradicción, con los derechos de las, ahora considerados en un plano más 27

Esta síntesis responde al requisito enunciado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal hecho en su convocatoria general. No es parte del cuerpo de 30 hojas de la ponencia.

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general, personas Humanas. Este punto problemático hace que no haya una unidad política en la constitución por lo tanto la influencia política en el sistema jurídico es contradictoria, ya que o esta con el modelo económico o esta con el modelo de Estado. Aún así y dada dada la insupera insuperabil bilida idad d de este este conflict conflicto, o, hay otro no menos menos relevante, la constitución es entorno del sistema jurídico, y a su vez lo es del político y el económico, la formula política diseñada selecciono respecto al modelo de Estado y la organización Política, pero aún no hay una selección Polí Polítitica ca que que en mate materi ria a pena penall esta establ blez ezca ca los los crit criter erio ioss de apli aplica caci ción ón del del derecho penal. Es más, no se ha dado una discusión seria acerca de la  justificación del derecho Penal, de lo que debe ser considerado delito, lo que puede ser considerado Pena, de quién es criminal. La ausencia de esta discusión ha generado la instrumentalización del derecho Penal y lo ha convertido en herramienta del gobierno de turno, acomodable a cualquier  formula política. Este último problema es quizá más crítico en lo que concierne al Sistema Jurí Jurídi dico co y conc concre reta tame ment nte e al prin princi cipi pio o de opor oportu tuni nida dad. d. El prin princi cipi pio o de obligatoriedad se refiere a una estricta aplicación de la ley, dejando de lado discusiones acerca de la inexistencia de una real igualdad material ante la ley, y evidenciando como en la practica la ley se aplica a ciertos sectores de las sociedad no muy cercanos al poder; pero en su plano teórico plantea el sueño de libertad libertad e igualdad, de protección y garantía garantía del ciudadano ciudadano frente al poder de las autoridades. autoridades. Postulado que tiene tiene problemas teóricos teóricos y aún más prácticos. Surg Surge e el Prin Princi cipi pio o de Opor Oportu tuni nida dad, d, como como form forma a de hace hacerr razo razona nabl ble e el principio de legalidad, en especial su forma de obligatoriedad, de tal modo que que la ley se deje deje de tener tener en el plano plano abstr abstrac acto to como como el logro logro de una una much muched edum umbr bre e enar enarde deci cida da libr libre, e, igua iguall y frat frater erna na,, para para ater aterri riza zarl rla a en el contexto de los morta rtales que viven el día día a día una lucha por el reconocimiento de su dignidad humana y en contra de la persecución cada vez más descarada y arbitraria de las instituciones. Es así que el principio de oportunidad tiene como finalidad hacer que el aplicador de la ley le y penal, llámese juez, fiscal, guardia o senador, dé cuenta de las condiciones reales de aplicación de la ley, pero es además una forma de obligar al sistema penal a justificar sus actuaciones con una fundamentación ético-política clara y definida, que evite los excesos e imponga controles. El principio de oportunidad es jurídico en la medida que hace parte de una operación del Sistema jurídico, pero es político en la medida en que con fundamento es criterios políticos es que se realiza dicha operación (está en el límite del sistema penal). Pero no debe ser cualquier criterio político sino uno plen plenam amen ente te deli delimi mita tado do y conc concer erta tado do,, pues puesto to que que los los inte intere rese sess no son son homogéneos y están en permanente conflicto. No dar dar la opor oportu tuni nida dad d de disc discut utir ir los los crit criter erio ioss polí polítitico coss que que orie orient ntan an la aplicación del principio de oportunidad, y más específico del sistema penal, significa dejar las cosas como están, con una Fiscalia que detenta el poder y lo ejerce de tal modo que el principio de oportunidad es la consagración legal 34

de la prote roteccció ción a la corru rrupció ción y el favo avoreci recim miento ento de las las cla clases acaudaladas al ser llamadas a negociar los delitos, como si sólo estuvieran en peligro los intereses del fiscal o el presidente de turno y no el de todas las personas. El contexto político y económico actual hace muy discutible la incl inclus usió ión n de este este prin princi cipi pio o y hace hace nece necesa sari ria a la crea creaci ción ón de un cuer cuerpo po colegiado capaz de dar cuenta con seriedad de las cuestiones planteadas. planteadas. La consagración en el proyecto de Código de Procedimiento Penal, permite ver como el principio de oportunidad será herramienta de Negociación con estados extranjeros, en el plano de una política internacional destinada a la negación del Estado-Nación, a través de extradiciones y otras concesiones, es además clara la protección de la corrupción y la impunidad, características comunes de los últimos gobiernos y por extensión de los ejercicios de la Fiscalía. Es evidente, igualmente, la ausencia de legitimidad institucional institucional de la Fiscalia General, ente aparentemente aparentemente judicial, encargado encargado de velar velar por la justicia, justicia, que cada día se ve más envuelto es escándalos de corrupción, acoso sexual, regalo de relojes, y un record de acusaciones, en procesos en los que todos los sindicados son indigentes, y un record aún mayor de preclusiones, donde los sindicados son funcionarios, altos miembros del Estado o “supuestos” paramilitares. Y que según conforme al proyecto de Código de procedimiento, procedimiento, es posible ahora aplicar el principio de oportunidad a los mismos casos, en tanto tanto el contro controll consag consagrad rado o consti constituc tucion ional al es meram merament ente e figura figurativ tivo o y el político es inexistente. Es adem además ás evid eviden enci cia a de una una ause ausenc ncia ia tota totall de una una polí polítitica ca crim crimin inal al establecida, clara y concertada; el proyecto de reforma no tiene en cuenta la política criminal sino la politiquería y la burocracia, justificando el principio de oportunidad meramente en criterios de celeridad y descongestión del eficaz aparato judicial. Ante Ante todo todo este diagnós diagnóstic tico o de problem problemas as de aplic aplicaci ación ón del del princi principio pio de oportunidad es un tema de interés, centro de un debate que por fin va a presentar en el ojo del huracán al Sistema Penal Mismo.

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