Primacía de La Realidad y Medios Probatorios, GJ 55p.

Primacía de la realidad y medios probatorios Luis Álvaro Gonzales Ramírez

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Primacía de la realidad y medios probatorios Luis Álvaro Gonzales Ramírez

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PRESENTACIÓN

Los contratos de trabajo representan una de las relaciones sociales más importantes, por cuanto, como expresión de un derecho fundamental, suponen una fuente de dignidad y, asimismo, un medio para que el trabajador satisfaga sus necesidades y las de su familia. En virtud de ello, el Derecho del Trabajo, como una disciplina con un contenido altamente social y proteccionista, se sustenta en diversos principios que tienen por finalidad asegurar el adecuado ejercicio de los derechos de los trabajadores, atendiendo que estos, como parte más débil de la relación laboral, pueden ser sometidos a las decisiones empresariales del empleador. De acuerdo a la doctrina, son muchas las proposiciones sobre los principios del trabajo que han sido formuladas(1). Entre tales, el principio de primacía de la realidad representa uno de los más importantes, en cuanto permite dar mayor valor a los hechos que son acreditados por los órganos jurisdiccionales y/o administrativos, frente a aquellos que –de manera fraudulenta o simulada– son apreciados documentalmente. Para tal efecto, debe recordarse que los principios jurídicos son aquellas líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos(2). Así pues, los principios cumplen una triple función. En primer lugar, está la informadora, en tanto inspira al legislador y sirve de fundamento del ordenamiento jurídico; en segundo lugar, es normativa o integrativa, al actuar como fuente supletoria ante el vacío o laguna legal; y, finalmente, interpretativa, al operar como criterio orientador al juez o al intérprete(3). Está última función es la que pretendemos estudiar en el presente trabajo, atendiendo que la finalidad de los medios probatorios es acreditar la verdad de los hechos controvertidos o sujetos a fiscalización. Tal como lo desarrollaremos más

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El desarrollo más conocido de las teorías principistas son las formuladas por el profesor Américo Plá Rodríguez, en su obra Los principios del Derecho del Trabajo, entre las que se plantean los siguientes principios: (i) protector, (ii) irrenunciabilidad, (iii) de continuidad de la relación laboral, (iv) primacía de la realidad, (v) de razonabilidad, (vi) de buena fe, y (vii) no discriminación. En: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p.14. Ídem. Ídem.

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adelante, en la formulación de un proceso judicial –así como en el desarrollo de un procedimiento sancionador trilateral– cada parte propone sus medios probatorios con la finalidad de demostrar la veracidad de su pretensión, ante lo cual –en muchos casos– el operador del Derecho tiene que acudir al principio de primacía de la realidad para determinar cuál de las pruebas ofrecidas es real o, en su defecto, se ajusta más a la veracidad o permite formular una teoría del caso más razonable. En efecto, todo proceso judicial o procedimiento administrativo en materia sociolaboral tiene por finalidad demostrar la veracidad de los hechos que las partes exponen, para que a partir de ahí se determine el derecho del accionante o, por el contrario, se le desconozca y, en consecuencia, se determine juzgada la causa. Ateniendo cada uno de los argumentos y las pruebas presentadas, el juez o la autoridad administrativa deberán sopesar la documentación que de manera formal intenta validar la posición de las partes del proceso, asumiendo un teoría sobre el caso cuando tal información se contradiga con lo que sea posible apreciar a partir de la actuación probatoria o de los actos de fiscalización laboral. En función de la situación descrita en el párrafo anterior es que el principio de primacía de la realidad tiene una importante actuación al momento de valorar los medios probatorios que ofrezcan las partes en el desarrollo de un proceso judicial o un procedimiento administrativo, lo cual será abordado en las siguientes líneas, no sin antes desarrollar algunas primordiales consideraciones generales que contribuirán a una mejor compresión del tema materia de estudio.

EL AUTOR

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Primacía de la realidad y medios probatorios

Capítulo I

Aspectos generales

I.

RELACIÓN LABORAL

Con la finalidad de comprender mejor la aplicación del principio de primacía de la realidad y su incidencia en los medios probatorios para determinar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable acudir a algunos conceptos esenciales.

1.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Independientemente de la forma de contratación (indefinida o temporal) que se utilice, existen elementos esenciales que caracterizan una prestación de servicios por cuenta ajena. El artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante, LPCL), estipula los elementos esenciales de la contratación laboral de la siguiente manera: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. (…)”. De acuerdo a tal premisa normativa es posible establecer que el contrato de trabajo supone un acuerdo de voluntades que debe cumplir con los siguientes elementos esenciales: (i) prestación personal, (ii) remuneración del servicio; y, (iii) subordinación. Identificados tales elementos se presumirá un contrato de trabajo a plazo indeterminado, salvo pacto en contrario. No se trata de una presunción absoluta, sino más bien relativa en tanto será posible romper el plazo indefinido que se le da a la contratación laboral siempre que exista un contrato de trabajo sujeto a modalidad o plazo fijo válidamente formalizado(4). (4)

La contratación laboral podrá acudir a modalidades temporales siempre que se cumplan las causas objetivas de contratación que ha desarrollado el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Entre tales modalidades de contratación laboral se encuentran las siguientes: inicio o incremento de actividad (artículo 57), necesidad de mercado (artículo 58), reconversión empresarial (artículo 59), suplencia (artículo 61), emergencia (artículo 62), obra o servicio específico (artículo 63), exportación no tradicional (artículo 80) y contratos temporales innominados (artículo 82). El fraude o simulación en el uso de estas formas de contratación es una materia sobre la cual se ha pronunciado en repetidas oportunidades, de forma amplia y clara, el Tribunal Constitucional, desprendiendo de tales dictámenes que el principio de primacía de la realidad es el medio a través del cual se acredita la inexistencia o la vulneración de la causalidad laboral. En el régimen de contratación laboral de la actividad privada, las modalidades de contratación laboral deben sujetarse al principio de causalidad (que para su aplicación se encuentra intrínsecamente ligado al principio de primacía de la realidad), el mismo que es definido por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera (STC Exp. Nº 1397-2001-AA/TC):

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El profesor Jorge Toyama sostiene sobre la aludida definición normativa “(…) que –si bien está planteada en términos de la presunción de laboralidad, en una suerte de aplicación del principio de primacía de la realidad y que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo–, se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en forma remunerada (el trabajador); y, de la otra, al pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador)”(5). La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado sobre los elementos esenciales de contratación laboral lo siguiente: “(…), el contrato de trabajo supone la existencia de una relación jurídica caracterizada por la presencia de tres elementos substanciales, los cuales son: la prestación personal del servicio, la dependencia o subordinación del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica, destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato comercial de comisión mercantil”.

CASACIÓN N° 1581-97 Ahora, antes de pasar a definir cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, es importante precisar que la configuración de estos y, en consecuencia, la formalización de una relación laboral, procede aún ante cualquier acuerdo distinto al que hayan llegado las partes. Esto significa que pese a la formalidad aparente que el empleador –incluso en acuerdo entre las partes– pretenda darle a la vinculación, como puede ser la formalización mediante un contrato civil o comercial, en tanto se encuentren los elementos esenciales referidos, y principalmente la subordinación, corresponderá reconocer la existencia de un contrato de trabajo dependiente y todos los beneficios que de este se desprenden en aplicación del principio de primacía de la realidad.

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“(…), en virtud [del principio de causalidad], la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquellas que pueda tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso sanciones, cuando a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación a tiempo indeterminado”. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 48.

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1.1. Prestación personal La actividad laboral enmarcada dentro de un contrato de trabajo se caracteriza por ser una prestación personalísima e implica que la actividad encargada a una determinada persona no puede ser desarrollada por otra, salvo el caso del trabajo familiar (tal como puede ser el trabajo de guardianía)(6). La prestación personal supone la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laboral, la que se caracteriza esencialmente por ser brindada de manera estrictamente personal. De esa manera, la prestación personal del servicio laboral implica necesariamente –con la excepción precisada en el primer párrafo– que sea solo el trabajador contratado el que preste y ejecute la actividad laboral por cuenta ajena, estando impedido de desarrollarla con ayuda de otras personas o encargándola a terceros. En este último caso si se acredita el encargo de la actividad laboral del trabajador contratado a un tercero, naturalmente, corresponderá también determinar una vinculación laboral con este último en cuanto se cumplirían los elementos esenciales para tal efecto.

1.2. Subordinación Este elemento implica la presencia de las facultades de dirección, fiscalización y sanción que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan mediante: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, utilización de uniformes, existencia de documentos que demuestren la dirección del empleador, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos productivos, comunicación indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, entre otras conductas de subordinación(7). La subordinación es el elemento más determinante de un contrato de trabajo y que lo diferencia de otras actividades en la que si bien puede encontrarse el resto de elementos esenciales (prestación y remuneración) al desarrollarse de manera autónoma –sin sujetarse a las facultades de dirección del comitente– no configurarían una prestación de servicios por cuenta ajena (vinculación laboral)(8).

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El artículo 5 de la LPCL al definir la prestación personal establece lo siguiente: “Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados de manera personal y directa solo por el trabajador como personal natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores”. Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 51. El artículo 9 de la LPCL establece sobre dicho elemento lo siguiente: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. (Énfasis agregado).

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El Tribunal Constitucional ha desarrollado –tal como lo desarrollaremos en un acápite más adelante– una amplia y clara tendencia sobre este elemento esencial que permite identificar la existencia de relaciones de trabajo y desconocer la validez de contratos civiles y mercantiles ante la presencia del mismo en la prestación del servicio. Ahora, deberá tenerse en cuenta que el empleador al momento de hacer efectiva esta facultad deberá apoyarse en criterios razonables, fundados en la libertad y dignidad de los trabajadores.

1.3. Remuneración La onerosidad del contrato de trabajo implica que el trabajador que presta sus servicios subordinados perciba como contraprestación un pago (remuneración) por parte del empleador, sea en dinero o en especie, que cumpla con la definición que brinda la legislación. Debe precisarse que toda actividad laboral (prestación de servicio subordinado), con excepción del régimen del voluntariado, exige ser remunerado; por lo que, el hecho de que las partes hayan acordado prescindir de este elemento esencial no significa su inexistencia y la imposibilidad de acreditar un contrato de trabajo. En este caso bastará acreditar la obligación por parte del empleador, sin trascender que no se haya hecho efectivo el pago.

II.

BENEFICIOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS

La contraprestación del servicio laboral dependiente lo paga el empleador –principalmente– mediante el otorgamiento de la remuneración; no obstante, no debe entenderse como la única forma de estructurar la contraprestación del servicio laboral, podrán pactarse otras formas de pago que serán calificadas como ingresos no remunerativos ya sea debido a que no se encuentran dentro de la definición que brinda la legislación o porque, por disposición legislativa, se les ha otorgado tal condición (no remunerativa). La LPCL en su artículo 6 precisa las características que deben reunir los ingresos del trabajador para ser calificados como remuneración. De tal definición normativa se desprende como remuneración “el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición”; incorporándose a dicha definición las sumas de dinero que otorgue el empleador directamente al trabajador para cubrir los gastos de las alimentaciones principales como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena. El elemento principal que define el carácter remunerativo de un ingreso es su carácter contraprestativo, en cuanto los demás al ser condiciones marginales podrán tener distintos alcances de acuerdo a las consideraciones bajo las que se entrega

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el ingreso del trabajador, tal como se podrá revisar más adelante. En tal sentido, todo aquel pago que sea contraprestación de la actividad de trabajo, representará ingreso remunerativo, salvo que por disposición normativa expresa se establezca su condición no remunerativa aun cuando se cumplan las características descritas en el párrafo anterior. Dependiendo de las características y/o calificación legislativa de los ingresos del trabajador, estos tendrán distinta incidencia en el cómputo de beneficio sociolaborales y el pago a la seguridad social (en salud y pensiones). En efecto, aquellos conceptos que califiquen como ingresos remunerativos serán computables para el pago de beneficios sociolaborales (CTS, gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, remuneración vacacional, participación en las utilidades, entre otros); por el contrario, los ingresos con carácter no remunerativo (principalmente aquellos desarrollados por los artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS(9)) no serán computables para el pago de tales beneficios ni para los aportes a la seguridad social. Asimismo, deberá tomarse en cuenta que la definición de remuneración en el ámbito laboral no es la misma que maneja el régimen tributario, ya que, en esta última disciplina se considerará remuneración a efectos de la determinación del impuesto a la renta de quinta categoría todos aquellos ingresos que supongan un incremento patrimonial para el trabajador, con excepción de los conceptos declarados

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Los conceptos señalados en los artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, han formulado un listado de todos los conceptos que no se consideran remuneración en el sistema laboral de la actividad privada: -

Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego.

-

Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.

-

El costo o valor de las condiciones de trabajo.

-

La canasta de Navidad o similares.

-

El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados.

-

La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.

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Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.

-

Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia.

-

Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

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La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.

-

Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.

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inafectos por el artículo 18 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta (las indemnizaciones reguladas por la legislación laboral, la CTS, los subsidios entregados por la seguridad social en salud - EsSalud, entre otros). En lo que respecta al pago de los ingresos del trabajador, el principio de primacía de la realidad será indispensable para identificar la desnaturalización de aquellos que sean otorgados simulada y/o fraudulentamente como aparentes ingresos no remunerativos cuando en los hechos sí lo son.

III. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD El principio de primacía de la realidad, también llamado de veracidad, debe ser uno de los más reconocidos en el mundo del Derecho Laboral; sin embargo, no cuenta con el amplio desarrollo normativo que se esperaría, sino más bien ha sido varias veces formulado mediante manifestaciones doctrinarias y pronunciamientos jurisprudenciales del Poder Judicial, así como del propio Tribunal Constitucional. Este principio implícitamente forma parte del Derecho del Trabajo como precepto rector tuitivo del contrato de trabajo, por lo que su aplicación o ejercicio no podría estar limitado a su reconocimiento normativo. En esa línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 991-2000-AA/TC al afirmar lo siguiente: “El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como objeto de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocada precisamente en estos términos”. La Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, establece que el principio de primacía de la realidad representa un precepto rector del funcionamiento y actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, y que se aplica “en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados”. En palabras del profesor Plá Rodríguez, el principio de primacía de la realidad dispone que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, deba darse preferencia a lo primero, es decir, lo que ocurre en el terreno de los hechos(10).

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10

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 313.

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Por su parte, Neves Mujica manifiesta que ante cualquier situación en que se produzca una discordia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Continúa señalando que un clásico aforismo del Derecho Civil anuncia que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determinan(11). Así, el mismo autor manifiesta que el principio de primacía de la realidad operaría en situaciones como las siguientes: “si las partes fingen la celebración de un contrato de trabajo y la constitución de una relación laboral, para engañar a un tercero, como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos ventajas indebidas en materia de seguridad social. Asimismo, cuando los sujetos llaman a su contrato como de locación de servicios, pese a que en la relación subsiguiente el supuesto comitente ejerce un poder de dirección sobre el aparente locador. También si se celebra un contrato de trabajo de duración determinada, que esconde una prestación de servicios por tiempo indefinido. Igual ocurre cuando el empleador cuando califica a un trabajador como de confianza, pese a que su labor no encuadra en las características propias de dicho cargo. De otro lado estamos también ante un caso similar, si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de servicios, que no es sino una ficción para permitir que la empresa usuaria se descargue responsabilidad [situaciones de destaque indebido de personal de trabajo]”(12). En todos los casos mencionados –que no deben ser entendidos como los únicos– debe prevalecer la realidad sobre lo aparente y declararse los actos de encubrimiento como inválidos en protección del contrato de trabajo. Se puede entender así que la aplicación del principio de primacía de la realidad es de carácter general y, por lo tanto, comprende aquellos actos en que exista discrepancia entre los hechos y la formalidad, tanto en la configuración del contrato de trabajo como en su ejecución. En efecto, si bien el principio de primacía de la realidad es comúnmente asociado a la contratación laboral encubierta mediante contratos de locación de servicios en los que se presentan elementos esenciales (en especial la dependencia, que representa la subordinación del trabajador a los poderes de dirección del empleador) y/o indiciarios (asistencia al centro de trabajo, horario de ingresos y salidas, entre otros) de la relación laboral; no debe entenderse como el único supuesto para su aplicación. Existen otros referidos a la ejecución de tal relación jurídica que podrán ser resguardados mediante el principio en comentario. Ahora bien, consideramos que la verdadera esencia del principio de primacía de la realidad es la protección de los contratos de trabajo y de los derechos y beneficios que derivan de este, que en ningún caso –aún mediando la manifestación de voluntad del trabajador– podrían ser vulnerados. Recordemos que el empleador no

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NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 36. Ibídem, p. 7.

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podría apelar a la teoría de los actos propios para justificar la renuncia que pueda declarar el trabajador sobre aquellos derechos y/o beneficios que supongan un mínimo legal; obviamente, la renuncia del trabajador será admitida en aquellos casos que lo haga sobre el exceso de dicho mínimo (norma piso). De esa manera, la existencia del principio de primacía de la realidad en el sistema jurídico laboral se funda en la necesidad de que las autoridades cuenten con un mecanismo para determinar causales de laboralidad y la verdadera naturaleza de los beneficios y/o condiciones otorgadas al trabajador, independientemente de que se encuentren encubiertas por el empleador bajo formalidades fraudulentas y/o simuladas con la finalidad de reducir sus costos laborales. En la mayoría de los casos el contrato de trabajo es de adhesión, en cuanto es el trabajador el que se sujeta a las condiciones laborales que el empleador establece. Sin embargo, ello no significa que por el simple hecho de contarse con la manifestación de la voluntad del trabajador la prestación del servicio sea válida en los términos pactados. En muchas ocasiones los trabajadores se ven obligados a aceptar condiciones de trabajo u otros beneficios en la forma fraudulenta o de simulación que el empleador dispone, sin que exista coincidencia entre los hechos reales y los documentos formales, lo que desnaturaliza la relación de trabajo. Atendiendo a lo señalado, a efectos de alcanzar su verdadera expresión –esto es, que se reconozca la relación laboral y, por lo tanto, todos los beneficios derivados de ella; o, en su defecto, solo se reconozca la calidad remunerativa de un beneficio encubierto– el principio de primacía de la realidad requiere de su reconocimiento y/o aplicación por parte de un órgano jurisdiccional o de una autoridad administrativa (ya sea, el Ministerio de Trabajo, la Sunat, el Tribunal Fiscal o el Indecopi). No podría cumplirse la finalidad del mencionado precepto laboral sin la intervención de autoridades competentes para la determinación de la laboralidad de la situación que se examine.

1.

DESAJUSTE ENTRE LOS HECHOS Y LA REALIDAD

Habiéndose definido de manera general el principio de primacía de la realidad, es preciso señalar que la aplicación de tal precepto atenderá a cada situación particular. Bajo tal premisa, corresponderá a todas las partes que convergen en el proceso judicial o en el procedimiento administrativo acreditar los hechos que permitan evidenciar de la manera más clara e indubitable la realidad sobre lo aparente. Fernando García sostiene sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad que, “se trata del reconocimiento de hechos y no de la interpretación de una relación dudosa”(13). En efecto, la interpretación de una relación dudosa únicamente

(13)

12

Cfr. GARCÍA GRANARA, Fernando. “La primacía de la realidad y la inspección del trabajo”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, 2009, p. 534.

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podría llevar al intérprete a una conclusión dudosa –y peor aún, equivocada–; por ello resulta trascendental de que el precepto bajo comentario esté orientado a identificar hechos reales que hagan posible determinar al operador del derecho con certeza la existencia de una relación de trabajo o de un beneficio económico. García agrega que, apoyándose en el profesor Plá Rodíguez, es posible encontrar diferentes procedencias para el desajuste entre los hechos y la formalidad. Así señala las siguientes(14):  Resulta de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real, es decir, una simulación. En este supuesto se encuentra, por ejemplo, el caso de los contratos de trabajo que se esconden tras un contrato civil o mercantil cuyos rasgos formales se presentan como diferentes a los laborales para evadir el cumplimiento de la legislación laboral. En este caso es mayor y uniforme la recepción que ha tenido la doctrina y la jurisprudencia, en cuanto se ha establecido que corresponde ponderar la concurrencia real de los elementos que tipifican el contrato de trabajo, tales como el servicio personal, la remuneración y la subordinación.  Proviene de un error que generalmente recae en la calificación de un trabajador.  Deriva de una falta de actualización de datos.  Se origina en la falta de cumplimiento de los requisitos formales. En este caso, debe confrontarse la regla del ordenamiento jurídico en relación con los efectos del incumplimiento de la formalidad, a propósito de si esta es constitutiva o probatoria. Si fuera probatoria, el defecto formal no enervaría la situación real y ello podría determinar que el propio empleador y no el trabajador pueda requerir la aplicación del principio. Es decir, desde esta perspectiva, no es un principio aplicable para el trabajador sino en general a todo el ordenamiento jurídico. De esa manera, los distintos medios probatorios que ha regulado la legislación para sustentar la posición de las partes que acuden a un proceso judicial o procedimiento administrativo para la resolución de una controversia con contenido sociolaboral, deberán estar orientados a acreditar la realidad de los hechos; es decir, a generar en el operador del Derecho la suficiente certeza para que se alinee a una posición y no a la otra, en tanto tiene la convicción de que esa es la real.

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Ídem.

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Capítulo II

Los medios probatorios como elementos para acreditar la realidad de los hechos

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos que son controvertidos o materia de investigación dentro de un procedimiento administrativo, proceso judicial y/o constitucional. Ahora, debe considerarse que su tratamiento será distinto dependiendo de la esfera donde son presentados. Es decir, la forma de actuar tales medios probatorios será una u otra manera si se trata de una instancia administrativa, judicial y/o constitucional. Cada una de estas instancias tiene particularidades y características especiales que pasamos a detallar.

I.

EN SEDE ADMINISTRATIVA

Los distintos procedimientos administrativos cuentan con un marco general que se encuentra regulada por la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG). Esta disposición legislativa que regula todos los procedimientos administrativos del Estado, incluyendo el de carácter sociolaboral, se encuentra inspirada en una serie de preceptos, entre los que se encuentra el principio de verdad material. El artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, numeral 1.11., ha desarrollado el principio de verdad material estableciendo a la letra lo siguiente: “En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público”. (Énfasis agregado). Atendiendo la premisa establecida, acertadamente el profesor Agustín Gordillo sostiene que “si la Administración no se ajusta a los hechos materialmente

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verdaderos, su acto está viciado; en efecto, la decisión administrativa debe ser independiente de la voluntad de las partes. Un acuerdo de partes sobre los hechos en los procesos civiles es obligatorio para el juez pero no para el administrador, que debe comprobarlos. A la inversa, tampoco puede la decisión administrativa depender de la voluntad de no aportar las pruebas del caso: aquella debe ajustarse al principio de verdad material”(15). En tal sentido, es posible identificar como responsabilidad de la autoridad administrativa la tarea constante por la búsqueda de la verdad, pudiendo para tal efecto, recurrir a todos los instrumentos y/o medios que la legislación le permita para ello. En efecto, para alcanzar la verdad material corresponderá a la autoridad administrativa competente, según el aludido precepto normativo, recurrir a los medios probatorios necesarios autorizados por ley y que se encuentran regulados en la referida norma marco de los procedimientos administrativos o, en su defecto, por las normas especiales que puedan desarrollar complementariamente los procedimientos de las respectivas entidades públicas, sea la de trabajo, tributaria o, inclusive, la de defensa de la competencia y propiedad intelectual (Indecopi). Atendiendo a lo señalado, resulta necesario desarrollar los medios probatorios regulados por el régimen administrativo general y que determinarán la actividad probatoria en el desarrollo de los procedimientos administrativos, para posteriormente establecer las consideraciones particulares que se han incorporado en las actuaciones de la inspección del trabajo y en el desarrollo del procedimiento sancionador a cargo de la autoridad de trabajo competente.

1.

LOS MEDIOS PROBATORIOS REGULADOS POR LA LEY Nº 27444

Atendiendo a la obligación de la autoridad administrativa de encontrar la verdad material, corresponde reconocer un amplio marco de medios probatorios orientados a ello. Así pues, el artículo 166 de la LPAG establece que “los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa”. De esa manera, se ha reconocido una amplia lista enunciativa de medios probatorios que podrán ser utilizados en el desarrollo de un procedimiento sancionador en materia sociolaboral. La lista que a continuación se desarrolla, como se ha indicado, no es de carácter cerrado, podrán acudirse a otros medios atípicos (no regulados por la legislación) que contribuyan a alcanzar la verdad material del procedimiento, siempre y cuando no estén prohibidos normativamente por vulnerar derechos fundamentales de la persona y/o trabajador (como puede ser la utilización de correos electrónicos del trabajador en vulneración de su derecho a la privacidad y al secreto de las comunicaciones):

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GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Ara Editores, Lima, 2003, p. 141 y ss.

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 Recabar antecedentes y documentos  Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo.  Conceder audiencias a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mimos declaraciones por escrito.  Practicar inspecciones oculares.

1.1. Recabar antecedentes y documentos La autoridad administrativa podrá recabar de las autoridades directamente competentes los documentos preexistentes o antecedentes que estime conveniente para la determinación de la verdad material, sin suspender la tramitación del expediente. Por ejemplo, desde hace algún tiempo la autoridad inspectiva de trabajo asumió la competencia sobre la inspección de medidas de seguridad y salud ocupacional de los trabajadores de la actividad minera, por cuanto está última para la resolución procedimientos en materia de seguridad y salud minera, podría recurrir a la autoridad competente del Ministerio de Energía y Minas para reunir aquella documentación para la mejor resolución del procedimiento. Debe considerarse que, cuando la solicitud se formulada por el administrado, este deberá indicar la información donde podrá ser ubicada la información que es ofrecida como medio de prueba, debiendo acreditar la existencia indubitable cuando realiza la solicitud de un expediente administrativo. Por otro lado, la autoridad administrativa podrá exigir a los administrados la comunicación de informaciones, la presentación de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes, así como su colaboración para la práctica de otros medios de prueba. Para el efecto se cursa el requerimiento mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su cumplimiento. Un claro ejemplo sobre esta disposición se encuentra en las distintas actuaciones inspectivas de la autoridad administrativa de trabajo, por las cuales podrá solicitar a los sujetos inspecciones información y/o documentación sobre el cumplimiento de obligaciones sociolaborales. Será legítimo el rechazo a la exigencia prevista en el párrafo anterior, cuando la sujeción implique: la violación al secreto profesional, una revelación prohibida por la ley, suponga directamente la revelación de hechos perseguibles practicados por el administrado, o afecte los derechos constitucionales de las personas involucradas. En ningún caso esta excepción ampara el falseamiento de los hechos o de la realidad. El acogimiento a esta excepción será libremente apreciada por la autoridad conforme a las circunstancias del caso, sin que ello dispense al órgano administrativo de la búsqueda de los hechos ni de dictar la correspondiente resolución.

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1.2. Solicitar informes y/o dictámenes de cualquier tipo Al referirnos a este medio probatorio podría asumirse que tal solicitud solo podría estar orientada a la obtención de informes descriptivos y/o que acrediten hechos o circunstancias; no obstante, se ha hecho referencia a “dictámenes de cualquier tipo”; por lo que, también podrán incorporarse bajo condiciones de medios probatorios los informes legales de determinadas autoridades orientados a formar una posición sobre un tema controvertido. Si bien es cierto, los informes legales no representarían propiamente medios probatorios que contribuyan a acreditar los hechos afirmados por las partes, sino suponen elementos orientados a formar una posición legal en la administración, en el marco que regula el procedimiento administrativo han sido calificados como medios de prueba, motivo por el cual son considerados en este acápite. A propósito del régimen de descentralización, la responsabilidad de fiscalización sociolaboral ha sido transferida a los distintos gobiernos regionales del país (específicamente a través de las gerencias regionales de trabajo y promoción del empleo), por lo que, tales autoridades podrían requerir a la autoridad central de fiscalización laboral (a la Dirección General de Fiscalización Laboral hasta la implementación total de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – Sunafil), para que se pronuncie mediante informes o directivas sobre materias sociolaborales en las que existan vacíos normativos o posiciones controvertidas. Ahora, la emisión de tales informes se presume facultativa, en cuanto solo sirven de orientación legal para la autoridad administrativa competente; sin perjuicio de ello, serán vinculantes cuando así lo exija la legislación. No obstante, el artículo 8 de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, establece que la autoridad inspectiva del trabajo “facilitará al Seguro Social de Salud (EsSalud) y a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), de oficio o a petición de las mismas, la información que disponga y resulte necesaria para el ejercicio de sus respectivas funciones y competencias en materia de protección social de los trabajadores (como aquella que representa la que se desprende de la planilla electrónica de trabajadores para la identificación del pago a la seguridad social en salud y pensiones, así como de obligaciones tributarias)”. Cabe precisar que la solicitud de informes solo sería viable cuando así lo exija la legislación o en aquellos que sean absolutamente indispensables para el esclarecimiento del procedimiento. De ser así, la solicitud debe indicar con precisión y claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario su pronunciamiento. La solicitud de informes o dictámenes legales es reservada exclusivamente para asuntos en que el fundamento jurídico de la pretensión sea razonablemente discutible, o los hechos sean controvertidos jurídicamente, y que tal situación no pueda ser dilucidada por el propio instructor.

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La falta del informe o dictamen requerido no puede representar un supuesto para la falta de pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa que tiene la responsabilidad de pronunciarse.

1.3. Conceder audiencias a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito Con la finalidad de alcanzar la verdad material, la autoridad podrá solicitar la declaración de las partes, así como de terceros, ya sea verbal o escrita. De esa manera, en el proceso administrativo sancionador el administrado no se encuentra limitado a su exclusiva declaración, sino que podrá coordinar para que sus argumentos sean confirmados y/o validados por terceros ajenos al procedimiento, sea mediante una declaración testimonial y/o de carácter técnica como sucede en los casos de los peritos. La oportunidad propicia para la formulación de los medios probatorios es en los descargos contra el acta de infracción o, en su defecto, en la primera oportunidad que se tenga si se tratan de hechos posteriores. El administrado que propone testigos en el procedimiento sancionador tiene la carga de la comparecencia de los mismos en el lugar, fecha y hora fijados. Si el testigo no concurriera sin justa causa, se prescindirá de su testimonio. La Administración puede interrogar libremente a los testigos y, en caso de declaraciones contradictorias, podrá disponer careos, aun con los administrados. En cuanto al peritaje, los administrados podrán proponer la designación de peritos a su costa, debiendo en el mismo momento indicar los aspectos técnicos sobre los que estos deben pronunciarse.

1.4. Practicar inspecciones oculares Este representa el principal medio de prueba de los sistemas de fiscalización, en cuanto constituyen el título habilitante para el inicio de un procedimiento sancionador. A partir de este medio probatorio, que es logrado en virtud de las condiciones y facultades que reconoce la legislación, el inspector reúne en la visita inspectiva la información que acredita el incumplimiento de una obligación normativa y que faculta a la autoridad administrativa accionar administrativamente en contra del infractor. Para tal efecto, tales actuaciones deberán reunir ciertos parámetros que desarrollaremos en los siguientes acápites.

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Primacía de la realidad y medios probatorios

2.

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LA INSPECCIÓN LABORAL

La fiscalización laboral supone una pieza importante en cualquier sistema de relaciones laborales, y no exclusivamente porque esté dirigido a la vigilancia y exigencia de las normas reglamentarias, convencionales y/o condiciones contractuales en el orden sociolaboral, sino además porque tales actuaciones a cargo de la inspectores servirán de medios probatorios para el reconocimiento de derechos y beneficios que solo podrían ser exigidos en la vía del proceso laboral ordinario ( judicial) y/o constitucional. Para cumplir con la referida tarea, el sistema de inspección laboral deberá orientar sus actividades a la búsqueda de la verdad material, para lo cual el legislador se ha encargado de brindarle las atribuciones y facultades necesarias que le faciliten cumplir dicha tarea. La vigente Ley General de Inspección del Trabajo (en adelante, LGIT) reconoce la obligación de que la actuación del sistema inspectivo de trabajo y de los servidores que lo conforman se rija por una serie de principios, entre los que destaca el de primacía de la realidad. A partir de tal precepto se reconoce que “en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados”. El sistema de inspección laboral ha diseñado consideraciones particulares que otorgan a los instructores del procedimiento de fiscalización (supervisores, inspectores de trabajo e inspectores auxiliares) atribuciones especiales que tienen por finalidad identificar los hechos reales y sustanciales que se desarrollan en el trámite de las relaciones laborales (sin necesidad de quedarse exclusivamente en los hechos asegurados por las partes o aquellos que sencillamente puedan desprenderse de los documentos presentados), los mismos que al ser registrados en un documento público (acta de infracción) fungirá de instrumento probatorio en el desarrollo de un procedimiento administrativo sancionador o, incluso, en un proceso judicial y/o constitucional. En opinión del profesor Fernando García, la nueva LGIT “no solo reconoce el principio, sino que habilita en forma expresa a su aplicación como un principio ordenador de la Ley”(16). Tal consideración se desprende de lo señalado en el penúltimo párrafo del artículo 2 de la referida legislación que establece que los inspectores de trabajo, además de observar todas las disposiciones legales que regulan la actividad inspectiva, deberán ejercer las funciones y cometidos que tienen atribuidos de conformidad con los principios antes señalados.

(16)

Cfr. GARCÍA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 573.

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Con la finalidad de cumplir acertadamente la función inspectiva de trabajo, la LGIT, en su artículo 5, ha reconocido una lista amplia de facultades inspectivas(17). Teniendo en cuenta el objeto de la presente guía (la primacía de la realidad y los (17)

En el desarrollo de las funciones de inspección, los inspectores del trabajo que estén debidamente acreditados, están investidos de autoridad y facultados para: 1. Entrar libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, así como al trabajador, al representante de los trabajadores o de la organización sindical, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificándose con la credencial que a tales efectos se expida. 2. Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y técnicos o aquellos designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función inspectiva. 3. Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente y, en particular, para: 3.1. Requerir información, solo o ante testigos, al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales, así como a exigir la identificación, o razón de su presencia, de las personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado. Si los trabajadores evidenciaran temor a represalias o carecieran de libertad para exponer sus quejas, los inspectores los entrevistarán a solas sin la presencia de los empleadores o de sus representantes, haciéndoles saber que sus declaraciones serán confidenciales. 3.2. Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualesquiera sujetos incluidos en su ámbito de actuación, en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas por el inspector actuante. 3.3. Examinar en el centro de trabajo la documentación y los libros de la empresa con relevancia en la verificación del cumplimiento de la legislación sociolaboral, tales como: libros, registros, programas informáticos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad, documentos del Seguro Social; planillas y boletas de pago de remuneraciones; documentos exigidos en la normativa de prevención de riesgos laborales; declaración jurada del Impuesto a la Renta y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspección. Obtener copias y extractos de los documentos para anexarlos al expediente administrativo así como requerir la presentación de dicha documentación en las oficinas públicas que se designen al efecto. 3.4. Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante. 4. 5.

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Recabar y obtener información, datos o antecedentes con relevancia para la función inspectiva. Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas: 5.1. Aconsejar y recomendar la adopción de medidas para promover el mejor y más adecuado cumplimiento de las normas sociolaborales. 5.2. Advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infracción, cuando las circunstancias del caso así lo ameriten, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores. 5.3. Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del orden sociolaboral, incluso con su justificación ante el inspector que ha realizado el requerimiento. 5.4. Requerir al sujeto inspeccionado que, en un plazo determinado, lleve a efecto las modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores. 5.5. Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción a la labor inspectiva. 5.6. Ordenar la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores. 5.7. Proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades que procedan en materia de Seguridad Social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo. 5.8. Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de Seguridad Social los hechos comprobados que puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho ámbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la protección social de los trabajadores afectados. 5.9. Cuantas otras medidas se deriven de la legislación vigente.

Primacía de la realidad y medios probatorios

medios probatorios), las facultades inspectivas que nos interesan desarrollar son aquellas referidas a las investigaciones, exámenes y pruebas que podrá aplicar el inspector del procedimiento de fiscalización laboral para determinar el cumplimiento o no de obligaciones sociolaborales.

2.1. Investigaciones, exámenes y pruebas El inicio de la función inspectiva se da con la actuación de los inspectores mediante el proceso de investigación. A través de esta se reunirán las pruebas y las constataciones específicas que le permitan al inspector formar una convicción adecuada sobre el cumplimiento de las obligaciones sociolaborales del empleador. Propiamente, la realización de investigaciones, exámenes y pruebas no se trata de una facultad del inspector, sino de una obligación en cuanto a través de tales medios podrá sustentar válidamente su decisión y/o pronunciamiento. Corresponde al funcionario encargado de la inspección laboral desplegar las acciones necesarias –dentro de las competencias y facultades reconocidas normativamente– que le permitan identificar los hechos reales que se someten a investigación, examen o prueba. Los profesores Toyama y Eguiguren, apoyándose en otros autores, sostienen que la visita inspectiva es vital para el proceso inspectivo, en cuanto constituye el punto de conexión entre el proceso inspectivo y la realidad. Agregan que la actuación inspectiva debiera ser completa e incluir la mayor cantidad de actuaciones que permitan a los inspectores de trabajo tener pleno conocimiento de los hechos, si bien no existe un mínimo de actuaciones cuando menos debería tener una visita inspectiva, una comparecencia y una actuación de datos(18). A propósito de tal información los precitados autores han formulado este importante cuadro(19) que resume las actuaciones y/o acciones que los inspectores podrán realizar con el ánimo de recabar la información suficiente orientada a sustentar su decisión y servir de medios probatorios sobre el cumplimiento o no de obligaciones sociolaborales por parte de la empresa fiscalizada. DILIGENCIA

DESCRIPCIÓN

Información

Todo aquello que se relacione con el proceso inspectivo puede ser requerido por el inspector, tanto a trabajadores como empleadores. El requerimiento comprende datos personales, razón de su presencia, explicaciones de hechos y situaciones, etc. Ciertamente, este requerimiento tiene como límite a la razonabilidad del pedido (información justificada, relacionada con temas laborales y el objeto de la inspección).

Presencia física

El inspector puede solicitar la presencia del empleador y/o sus representantes o encargados de los trabajadores, y de cualquier otra persona cuya presencia pudiera ser relevante para la actuación inspectiva.

(18) (19)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. La jurisprudencia administrativa laboral en la inspección del trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 14. Ídem.

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Declaraciones

Las declaraciones de parte o de terceros pueden ejecutarse en presencia de todos los sujetos relacionados con el proceso inspectivo o en privado cuando sea necesario (eventual amenaza o coacción del empleador) y brindando la garantía de confidencialidad del caso.

Documentación

El inspector puede solicitar todo tipo de documentación relacionada con el objeto de la inspección tales como libros, archivos, registros, programas informáticos, declaraciones, boletas de pago, aportes tributarios y sociales, etc. Esta documentación puede ser presentada en copia o directamente en las citaciones inspectivas.

Otras facultades

La toma de muestras, mediciones, fotografías, filmaciones, imágenes, croquis, etc., también son viables siempre que exista comunicación al inspeccionado o representantes.

Tras el proceso de investigación, los inspectores pueden ordenar una serie de medidas al empleador u otras partes del proceso inspectivo según las descripción que se realiza en el artículo 5, numeral 5, de la LGIT: consejo y recomendaciones, advertencias, requerimientos, adecuación en seguridad y salud, inicio de proceso sancionador, paralización, proponer la contratación del seguro de riesgo, comunicaciones a la seguridad social, otras medidas que deriven de la investigación(20). De cara al trabajador, la más importante medida es, sin duda, la subsanación de la irregularidad y el cumplimiento de las obligaciones laborales. Por otro lado, en relación al proceso inspectivo, lo más relevante es la facultad de iniciar el proceso sancionador, sin perjuicio de que el proceso inspectivo deba orientarse a la intimación del empleador a la subsanación de la conducta infractora(21). Así pues, detectada una infracción sociolaboral al término del proceso de inspección, el inspector levantará un acta de infracción que deberá reunir los fundamentos que sustentan la infracción, lo que dará lugar al inicio del procedimiento sancionador en materia laboral.

2.2. El acta de infracción sociolaboral como medio de prueba El acta de infracción representa aquel instrumento en el cual el fiscalizador laboral identifica al término del procedimiento inspectivo (investigación) las infracciones que en materia de sociolaborales y de seguridad haya incurrido el empleador. En otras palabras, el acta de infracción es el documento público que contiene los hechos que han sido objeto de comprobación y que determinarán la comisión de una infracción y la imposición de las medidas de sanción a la empresa o entidad empleadora.

(20)

(21)

22

Debe tenerse en cuenta que no todas las medidas de inspección podrán ser objeto de impugnación. Ello dependerá de la naturaleza de la medida inspectiva (podría sostenerse, por ejemplo, que procederá la impugnación cuando la medida causa un perjuicio a alguna de las partes del proceso inspectivo), teniendo en consideración que, según lo establecido en el artículo 14 de la LGIT, las medidas inspectivas de advertencia y de requerimiento no serán susceptibles de impugnación, lo que deberá entenderse sin perjuicio del derecho de defensa de los interesados en el seno del procedimiento sancionador. Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. Ob. cit., p. 14.

Primacía de la realidad y medios probatorios

En ese sentido, el acta de infracción constituye el principal documento probatorio de la autoridad administrativa de trabajo que sustentará el inicio del procedimiento sancionador contra la empresa o entidad responsable de la vulneración de los derechos que se desprende de la relación laboral. Para tal efecto, el artículo 16 de la LGIT establece una importante precisión sobre la calidad de los hechos acreditados en el acta de inspección. Así pues, se le ha asignado a este documento público una especie de presunción absoluta. Se ha precisado que “los hechos constatados por los inspectores actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos que se establezcan, se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados”. A diferencia del antecedente del régimen de fiscalización laboral vigente, en la actualidad la LGIT no contiene presunciones relativas, por lo que, es factible afirmar que el principio de primacía de la realidad podrá ser aplicado directamente por el inspector de trabajo en cualquier situación, y se fundamentará en las constancias realizadas en la diligencia de inspección; para, posteriormente, en el desarrollo del procedimiento sancionador, evaluarse la calificación jurídica aplicada por el inspector(22). En resumen, el acta de infracción representa el principal medio probatorio que sustenta el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador, más aún cuando la presunción reconocida por la legislación es casi de carácter absoluto. A ello deberá agregarse que el carácter probatorio del acta de infracción sociolaboral, levantada por el inspector, trascenderá el ámbito administrativo, sirviendo también como medio probatorio a nivel judicial y/o constitucional en tanto cumpla con los requisitos y/o condiciones que pasamos a detallar(23).

2.2.1. Requisitos del acta de infracción laboral Atendiendo la trascendental importancia del acta de infracción sociolaboral para la validez del desarrollo siguiente del procedimiento administrativo, esta deberá cumplir con resguardar los derechos fundamentales de las partes que son sujetas a fiscalización.

(22) (23)

Cfr. GARCÍA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 574. Debe considerarse que el acta de infracción no será el único medio probatorio que podrá devenir del procedimiento inspectivo. De acuerdo al artículo 16 de la LGIT, el mismo valor y fuerza probatoria tendrán los hechos comprobados por la inspección del trabajo que se reflejen en los informes así como en los documentos en que se formalice las medidas inspectiva que se adopten sin perjuicio de que no representen una acta de infracción que dé origen a un procedimiento sancionador.

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En efecto, con la finalidad de resguardar el Derecho de los administrados al debido proceso administrativo(24), el acta de infracción sociolaboral que levante el inspector deberá reunir ciertos requisitos esenciales destinados a asegurar el respeto de los derechos del empleador y los trabajadores y, asimismo, permita suponer que lo ahí contenido se ajusta a la realidad de los hechos. De tal manera, la ausencia de aquellos elementos esenciales orientados a resguardar las consideraciones antes descritas podría conllevar la determinación de invalidez del acta de infracción y, asimismo, del procedimiento sancionador que en ella se sustenta. Por tal motivo, es necesario de que tal documento público que identifica las infracciones en las que ha incurrido el empleador precise con claridad y detalle los hechos que son objeto de fiscalización y, asimismo, cumplan con otros requisitos indispensables que han sido establecidos por la legislación. Para tal efecto, la LGT y su Reglamento han desarrollado los requisitos mínimos que deberá contener el acta de infracción sociolaboral:  Identificación del sujeto responsable, con expresión de su nombre y apellidos o razón social, domicilio y actividad económica. Idénticos datos de identificación se reflejarán para los sujetos que deban responder solidaria o subsidiariamente. En caso de obstrucción a la labor inspectiva o de empresas informales, se consignarán los datos que hayan podido encontrarse.  Los medios de investigación utilizados para la constatación de los hechos en los que se fundamenta el acta.  Los hechos comprobados por el inspector del trabajo, constitutivos de infracción.  La infracción o infracciones que se aprecian, con especificación de los preceptos y normas que se estiman vulneradas, su calificación y tipificación legal.  La sanción que se propone, su cuantificación y graduación, con expresión de los criterios utilizados a dichos efectos. De apreciarse la existencia de reincidencia en la comisión de una infracción, deberá consignarse dicha circunstancia con su respectivo fundamento. (24)

El Tribunal Constitucional (TC) en repetidas oportunidades ha señalado que el procedimiento administrativo también se rige por la garantía del debido proceso reconocida en el artículo 139 de la Constitución Política vigente. Así, en la STC Exp. N° 0330-2004-AA/ TC ha establecido lo siguiente: “Sobre la base de la Constitución que señala en su artículo 139, inciso 3, como principio de todo proceso “ la observación del debido proceso”, en las normas de procedimiento administrativo (artículo IV punto 1.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) se ha venido a entender el principio del debido procedimiento, el mismo que significa que “los administrados gozan de todos los derechos a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y sustentada en derecho [lo que se lograría mediante el adecuado levantamiento de un acta de infracción sociolaboral] (…)”. En otra oportunidad, en la STC Exp. N° 04289-2004-AA/TC, el máximo intérprete de la Constitución expresó que: “El derecho al debido proceso, y a los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la Administración Pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.)”.

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Primacía de la realidad y medios probatorios

 La responsabilidad que se impute a los sujetos responsables, con expresión de su fundamento fáctico y jurídico.  La identificación del inspector o de los inspectores del trabajo que extiendan el acta de infracción con sus respectivas firmas.  La fecha del acta y los datos correspondientes para su notificación. Así pues, todos los elementos descritos serán imprescindibles en la respectiva acta de infracción sociolaboral, en cuanto serán determinantes para un debido proceso administrativo que permita al afectado contar con los elementos suficientes para formular acertadamente su defensa. La Dirección General de Inspección del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante el “Lineamiento que establece los criterios técnicos en la declaración de nulidad de actas de infracción (nulidades de oficio)”(25), ha desarrollado los supuestos en los cuales la autoridad administrativa competente estará obligada a declarar la nulidad del acta de infracción al vulnerarse el derecho a la motivación de los actos administrativos y, en consecuencia, el debido proceso administrativo. De esa manera, de acuerdo a tal lineamiento el acta de infracción será nula en los siguientes casos:  Se extienda como consecuencia de un procedimiento inspectivo que contravenga las disposiciones legales que los regulan.  Falta de identificación de los sujetos responsables.  No hay constatación de los hechos, salvo cuando se imputa impedimento de ingreso al centro de trabajo.  Falta de calificación de las infracciones o hay omisión de los preceptos y normas que se estiman vulneradas.  Falta de propuesta de sanción y/o cuantificación, así como su graduación con expresión de los criterios utilizados para dichos efectos.  No hay expresión de los fundamentos fácticos y jurídicos de la responsabilidad que se imputa a los sujetos responsables.  Falta de identificación del inspector o de los inspectores de trabajo que extienden el acta de infracción o la falta de suscripción de la misma. Hasta aquí, queda claro que las actas de infracción sociolaboral supondrán un medio probatorio válido en el procedimiento administrativo, así como a nivel judicial y/o constitucional, en aquellos casos que haya sido formuladas atendiendo los requisitos mínimos regulados por el artículo 54 del Reglamento de la LGIT y que

(25)

Oficio Circular N° 386-2008-MINTRA/2/11.4.

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permitirían a la autoridad competente identificar información objetiva y razonable de la vulneración de un derecho sociolaboral. ¿Qué tratamiento probatorio tienen las actas de infracción impugnadas? Las actas de infracción sociolaboral, en una aplicación extensiva de lo establecido en el artículo 9 de la LGPA(26), se consideraría válida en tanto su pretendida nulidad no sea declarada (con calidad de consentida y/o ejecutoriada) por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda. Sin perjuicio de lo señalado, debe tomarse en consideración que el documento en comentario se sujetará a la evaluación discrecional del órgano jurisdiccional de los hechos que hayan sido consignados en el aludido documento público. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03647-2010-PA/TC. En dicho dictamen se ha sostenido lo siguiente respecto al acta de inspección que sustenta la reposición de un grupo de trabajadores y que fue impugnada a nivel jurisdiccional: “(…), en el Acta de Infracción expedida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se ordenó la inclusión de los recurrentes en la planilla de pago de remuneraciones de la sociedad emplazada por haberse realizado actividades de intermediación laboral prohibida (fojas 7). No obstante ello, para este Tribunal dicho medio probatorio no constituye para el presente caso por sí solo un documento irrefutable que acredite fehacientemente la existencia de una relación laboral entre los recurrentes y la sociedad emplazada, puesto que el procedimiento administrativo en el cual ha sido expedido viene siendo materia de cuestionamiento en la vía judicial ordinaria, la misma que cuenta incluso con sentencia de primera instancia (…) favorable a la aquí emplazada (…). Asimismo, obra en autos el Informe (…), donde el mismo Director Nacional de Inspección del Trabajo informa al Vice Ministro de Trabajo, en sus conclusiones, que el procedimiento administrativo sancionador seguido a la emplazada se llevó a cabo en forma irregular. Teniendo en cuenta que no obran en autos otros medios probatorios distintos del acta de infracción que permitan corroborar fehacientemente la desnaturalización alegada de los contratos de los demandantes, este Tribunal estima que los hechos materia de cuestionamiento deben ser dilucidados en un proceso más lato que cuente con etapa probatoria. (…)”.

(26)

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Si bien dicha disposición hace referencia a la validez de los “actos administrativos” hasta que no se declaren administrativa y/o judicialmente su nulidad; ello podría extenderse a las Actas de Infracción sociolaboral como medio probatorio conforme el voto singular de una sentencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 03647-2010-PA/TC).

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Sin perjuicio de lo señalado, corresponde atender los fundamentos del voto singular de los magistrados Calle Hayen y Eto Cruz, recaído en el mismo dictamen del Colegiado Constitucional: “Debe precisarse que de acuerdo con los documentos remitidos por la Sala Mixta de la Corte Superior de Cerro de Pasco, sobre el proceso contenciosoadministrativo signado con el Expediente N° 00177-2008-9-2901-JR-LA-01, que obra en el cuadernillo del Tribunal, se determina que en realidad no se está cuestionando los aspectos de hecho recogidos en el Acta de Infracción expedida por la Autoridad Administrativa de Trabajo en el que se precisó la obligación de la empresa usuaria de incluir a los demandantes en su planilla –entre otros trabajadores–, por haberse acreditado la desnaturalización de la intemediación laboral, sino que con el referido proceso judicial se pretende que tenga validez la resolución administrativa que dejó sin efecto el acta de infracción pero básicamente por cuestiones de carácter procedimentales, pues si bien en ella señala que se habría aplicado una norma legal que aun no estaba vigente cuando se inició el procedimiento administrativo contra la sociedad empleazada (…) para sancionarla; sin embargo, debe precisarse que de lo dispuesto en los artículos 3 y 11 de la Ley N° 27626 (anteriores al inicio del procedimiento llevado a cabo por la Autoridad de Trabajo) se advierte que se había desnaturalizado la figura de intermediación laboral. Asimismo, es oportuno señalar que el artículo 9 de la Ley N° 27444 establece que: ′Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda′. Por tanto, dado que no se ha declarado la nulidad del Acta de Infracción referida a los hechos en ella constatados, estos deben presumirse como ciertos. Es por ello que, tratándose solo de cuestiones formales que vienen siendo cuestionadas la referida Acta de Infracción, el resultado final del proceso contencioso-administrativo no tiene porqué afectar la decisión del presente caso”. A partir de los argumentos antes expuestos, merece realizar una precisión respecto a la distinción que corresponde sobre el procedimiento administrativo mismo y el Acta de Infracción que lo sustenta. Si bien es cierto que, este último documento público sustenta el desarrollo del procedimiento sancionador, estamos ante actuaciones que fácilmente separadas no deberían perjudicar la información que el inspector haya recabado siempre que el acta fue levantada cumpliendo los requisitos mínimos establecidos por la legislación y que están orientados a asegurar el debido procedimiento administrativo. Por tal motivo, nos encontramos en total acuerdo con el voto singular antes referido en cuanto, pese al cuestionamiento del procedimiento administrativo sancionador que se inició al amparo del acta de infracción, los magistrados reconocieron

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la validez y la calidad probatoria de la información contenida en esta última, en tanto es posible desprender que representa un instrumento probatorio independiente al procedimiento sancionador, más aún cuando su nulidad no ha sido declarada en última instancia.

II.

EN SEDE JUDICIAL

El principio de primacía de la realidad y los medios probatorios a nivel judicial se encuentran íntimamente ligados, en tanto mediante estos últimos las partes buscan acreditar la veracidad de los hechos que exponen y, de esa manera, convencer al operador del Derecho de que lo mostrado documentariamente y/o declarado por la contraparte no se ajusta a la realidad. En otras palabras, mediante los medios probatorios que se actúan en el proceso laboral, el juez podrá tomar convicción de la teoría del caso propuesto y aplicar el precepto de primacía de la realidad para reconocer –de ser el caso– la relación laboral, los beneficios demandados por la parte accionante o la configuración de un despido violatorio de derechos constitucionales. Tal ligazón ha sido reconocida también por el profesor Paredes Palacio al citar a Alis. Así sostiene que, la prueba es “la comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de la veracidad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende”(27). Ahora, tal responsabilidad de las partes de contribuir con los medios probatorios para la determinación de la verdad en el proceso dependerá de la carga probatoria establecida por la legislación procesal vigente, teniendo para ello en consideración que en la actualidad si bien se encuentra vigente la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), aún en algunos distritos judiciales del Perú subsiste hasta la fecha el régimen procesal regulado por la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo (LPT); cada uno con consideraciones particulares. Ambos regímenes procesales han reconocido una regla probatoria de carácter general y que tendría sus orígenes en el ordenamiento procesal civil que establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Sumado a ello se han establecido reglas probatorias especiales que determinarán la obligación de cada parte del proceso conforme el siguiente detalle:

(27)

28

PAREDES PALACIO, Paúl. Prueba y presunción en el proceso laboral. Ara Editores, 1997, pp. 132-133.

Primacía de la realidad y medios probatorios

CARGA PROBATORIA Exige al trabajador acreditar la existencia de una relación laboral. Asimismo, la

existencia del despido, su nulidad y la hostilidad de la que fuera objeto. Legislación procesal anterior (Ley N° 26636)  Exige al empleador acreditar el cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, la causa de despido cuando sea alegada por el trabajador. Al demandante le corresponde probar:

Nueva legislación procesal (Ley N° 29497)

i) La prestación personal de servicios. ii) La existencia de fuente normativa de los derechos alegados distintos a los de fuente legal o constitucional. iii) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad alegado. iv) El daño demandado. Al demandado le corresponderá probar: i) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción e inexigibilidad. ii) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado. iii) El estado del vínculo laboral y la causa del despido.

Atendiendo que por la regla general cada parte se encuentra obligada a probar los hechos demandados, con las especiales obligaciones probatorias descritas en el cuadro anterior; los regímenes procesales en materia laboral vigentes, con la finalidad de equilibrar la marcada distinción de poderes, facultades y atribuciones de las partes de la relación laboral (empleador–trabajador), han reconocido sistemas de presunciones que contribuyan a acreditar en determinadas circunstancias lo expuesto por las partes ante la ausencia de una prueba directa. En efecto, la NLPT ha establecido un sistema de presunciones más amplio al regulado por la LPT(28). En primer lugar, establece que “acreditada la prestación personal del servicio, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. En este caso, si en la demanda se acredita mediante cualquier medio probatorio la concurrencia en forma reiterada al centro de trabajo para la prestación del servicio, se presumirá la existencia de una relación de trabajo, salvo que la empresa demandada brinde instrumentos objetivos y razonables que hagan posible destruir tal presunción (iuris tantum). Adicionalmente, también se ha establecido que “en aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad”. “Los indicios pueden ser, entre otros, circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de

(28)

Debe recordarse que la LPT estableció que se presumirá ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la demanda (empleador), cuando el demandado: (i) no acompañe a su contestación los documentos exigidos en el artículo 35, (ii) no exhibir sus planillas y boletas de pago en caso hayan sido solicitadas; y, (iii) no haya registrado en la planilla ni boletas de pago al trabajador que acredita su relación laboral.

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la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes”. Un claro ejemplo de este último caso es la cercanía de tiempo que pueda existir entre alguna controversia de las partes de la relación laboral (como puede ser la denuncia del trabajador contra su empleador ante la autoridad administrativa de trabajo) y el despido injustificado, lo que permitiría presumir la configuración de un despido vulneratorio de derechos constitucionales y, asimismo, habría la posibilidad de reposición en el empleo. De tal manera, se puede sostener que en el proceso laboral se aprecia una inversión de la carga de la prueba en cuanto existirán situaciones excepcionales en las que la regla general que define la carga probatoria será deliberadamente quebrantada, en tanto el trabajador que es normalmente el actor o demandante, es exonerado de la obligación de probar su dicho; recayendo el animus probando en lo básico sobre el empleador, usualmente el demandado. Atendiendo a ello, es posible sostener que, tal como lo afirma el profesor Pasco Cosmópolis, la demanda goza de una presunción de veracidad que debe ser destruida por el empleador(29). Para una adecuada apreciación de lo antes descrito, según el profesor Arbulú Alva, “debe [considerarse] que el empleador es quien cuenta normalmente con los medios económicos, documentarios, etc., para sustentar su posición en el transcurso del proceso y, como consecuencia de ello, la posibilidad de estar más cerca de una resolución que pueda amparar sus pretensiones. Así, la carga de la prueba en el ámbito de un proceso laboral adquiere una singular importancia en la medida que es el empleador quien en teoría y por ser justo y equitativo, deberá estar en mayor grado en la necesidad de probar los hechos que se discuten en el proceso por ser (…) la parte más fuerte dentro de la relación laboral”(30). La prueba indiciaria reconocida expresamente por la NLPT constituye aquel sucedáneo de los medios probatorios que, ante determinadas circunstancias (nulidad de despido, despido incausado, hostilidad, despido vulneratorio de derechos constitucionales, etc.), permitirán al demandante no cumplir con presentar pruebas directas, sino exclusivamente elementos indiciarios sólidos que hagan posible invertir en el proceso laboral la carga de la prueba y que sea el demandado el obligado a brindar las pruebas suficientes que desvirtúen la pretensión del demandante.

1.

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCESO JUDICIAL

La importancia de brindar con acierto y claridad los medios probatorios que sustenten la pretensión de las partes es trascendental para sus aspiraciones. De tal formulación y, asimismo, de su actuación en la etapa probatoria el juez obtendrá los elementos que le permitirán identificar la realidad de los hechos y realizar un juzgamiento de los mismos.

(29) (30)

30

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Fundamentos del Derecho Procesal al Trabajo. AELE, 1997, p. 67. ARBULÚ ALVA, Luis. “La carga de la prueba en la Ley Procesal del Trabajo”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVII.

Primacía de la realidad y medios probatorios

Tal consideración adquiere mayor importancia bajo el marco de la NLPT, en cuanto esta disposición procesal ha incorporado preceptos de oralidad y celeridad, que le otorgan a la actuación probatoria una relevancia significativa. Por ello, es valioso desarrollar o formular una teoría del caso sustentada en pruebas dinámicas y lo suficientemente claras que hagan posible al juzgador conocer la veracidad de los hechos y aplicar ante figuras simuladas y/o fraudulentas el precepto de primacía de la realidad. La activa participación del juez bajo el marco de la NLPT –y más específicamente en la etapa probatoria– le permitirán reunir, de primera mano, los elementos para reconocer la realidad sobre lo aparente, tal como lo dicta el principio materia de estudio. Ello no quiere decir, que bajo el marco de la LPT tal consideración no hubiera sido posible, sino que el desarrollo del proceso que se manejó bajo dicho régimen dificultaba su aplicación. Así pues, es posible sostener que “la experiencia que deja el ejercicio con la NLPT, (…) permite realizar una especial referencia a la importancia del despliegue probatorio frente a la tradicional exposición de los supuestos legales (supuestos de derechos). En efecto, dada la funcionalidad de la oralidad y la dinámica probatoria, los juzgados laborales que están aplicando la NLPT, comprenden la necesidad de conocer los hechos antes que el derecho, dado que esto último ya está en el ámbito del conocimiento del juzgado, por lo que merece prioridad especial al relato de las partes. No cabe duda de que el aspecto normativo sigue siendo importante; sin embargo, el reto consiste en no hacer referencia únicamente a este, pues ya no cuenta con el mismo protagonismo que la anterior Ley procesal (Ley N° 26636) le había otorgado”(31). De esa manera, para la acreditación de los hechos reales que pretendan ser encubiertos a través de fraudes y/o simulaciones, corresponderán a las partes la utilización de todos aquellos métodos informáticos y audiovisuales que permitan una transmisión rápida y directa de la información contenida en los medios probatorios; lo que también alcanza a los testigos y peritos quienes deberán participar no solo aportando información relevante al proceso, sino premunido de todos aquellos medios que permitan hacer que dicha información sea aprehendida por las partes(32). Para tal efecto, deberá tomarse en consideración que los medios probatorios que podrán ser utilizados en el proceso laboral podrán ser típicos o atípicos (en ambos casos siempre que no vulneren derechos de otras personas). A efectos de determinar los medios probatorios que podrán ser utilizados en el proceso judicial de trabajo, deberá identificarse aquellos desarrollados por la NLPT, así como aquellos que, en aplicación supletoria del Código Procesal Civil (de acuerdo

(31) (32)

Autores varios. Análisis y comentario de la Nueva Ley Procesal de Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 141. Ibídem, p. 142.

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a la Primera Disposición Complementaria), podrán ser presentados en el proceso de acuerdo con lo regulado por los artículos 192 y 193 de la precitada legislación procesal(33). Atendiendo lo hasta aquí expuesto, a continuación desarrollamos los medios probatorios que podrán ser utilizados en el nuevo proceso laboral, indicando a su vez la incidencia que podrán tener en la contribución de la aplicación del principio de primacía de la realidad.

1.1. Declaraciones Las declaraciones representan la exposición que puedan realizar las partes y/o testigos con la finalidad de generar convicción sobre la verdad de los hechos controvertidos, a propósito del interrogatorio que formule el juez, así como el abogado de las partes. Este medio probatorio representa el instrumento que más vinculación mantiene con la primacía de la realidad, en cuanto a través de las distintas declaraciones que puedan brindar las partes del proceso y sus respectivos testigos será posible consolidar los argumentos con la finalidad de formar una teoría del caso que eventualmente le permitiría al juez hacer prevalecer los hechos sobre los documentos –de ser el caso–. Se trata así de brindar a través de las declaraciones mayores elementos al operador jurídico para poder resolver la controversia. El grado de coincidencia entre las declaraciones de las distintas partes del proceso contribuirá, en definitiva, a formar la decisión del juez y, eventualmente, aplicar el principio de primacía de la realidad cuando de tal información pueda concluir que lo consignado en los documentos no coincida con las declaraciones que manifiestan coincidentemente las partes. Para ello, el juez podrá realizar interrogatorios con la finalidad de contrastar la información brindada. Concluida esta, las partes a través de sus abogados y con la dirección del juez podrán hacer nuevas preguntas y/o solicitar aclaraciones. Tales interrogatorios deberán estar orientados a identificar la veracidad de los hechos controvertidos, por lo que, las preguntas formuladas deberán ser lo bastante puntuales y claras, sean tanto del juez como de las partes. Según el nuevo régimen procesal de trabajo, se ha dotado a dicha actuación de una marcada libertad y facilidades. En efecto, el artículo 24 de la NLPT establece que (33)

Según el Código Procesal Civil, los medios probatorios podrán clasificarse en: Artículo 192.- Medios probatorios típicos.- Son medios de prueba típicos: 1. La declaración de parte; 2. La declaración de testigos; 3. Los documentos; 4. La pericia; y, 5. La inspección judicial. Artículo 193.- Medios probatorios atípicos.- Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y se apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga.

32

Primacía de la realidad y medios probatorios

“el interrogatorio a las partes, testigos, peritos y otros es realizado por el juez de manera libre, concreta y clara, sin seguir ningún ritualismo o fórmula preconstruida. Para su actuación no se requiere de la presentación de pliego de preguntas. No se permite leer las respuestas, pero sí consultar documentos de apoyo. Los abogados de las partes también pueden preguntar o solicitar aclaraciones, bajo las mismas reglas de apertura y libertad. El juez guía la actuación probatoria con vista a los principios de oralidad, inmediación, concentración, celeridad, y economía procesal. Impide que esta se desnaturalice sancionando las conductas temerarias, dilatorias, obstrucciones o contrarias al deber de veracidad”. La libertad en que deben realizarse los interrogatorios apuesta por preferir el fondo sobre la forma y es claro ejemplo del rol protagónico del juez como director en el desarrollo del proceso, lo cual facilita, además, su proximidad con la causa a ser resuelta. El informalismo en la actuación de este medio de prueba contribuye significativamente al adecuado ejercicio del principio de primacía de la realidad, en cuanto busca que el juzgador pueda percibir, de forma directa, la convicción con que se presta la declaración, la forma en que se responden las preguntas, la conducta del interrogado, etc., lo que le permitirá formarse un juicio de valor sobre las disposiciones de cada parte y emitir un fallo con mayores elementos de juicio a aquellos que le proporcionaba el interrogatorio modelo de la Ley N° 26636 que contaba con un marco rígido nada liberal (teniendo como ejemplo de ello la necesidad de formular un pliego interrogatorio en la demanda para la declaración de las partes y/o testigos)(34). Atendiendo lo hasta aquí descrito, deberán considerarse los siguientes requisitos para la procedencia de las declaraciones:(35) DECLARACIONES

REQUISITOS  Si la parte son personas naturales la declaración debe realizarse en forma personal; no

Parte

Testigos

(34) (35)

podrá realizarse a través de terceros como si es posible en el régimen procesal civil (artículo 214 del Código Procesal Civil).  Si la parte es persona jurídica (que solo puede darse en el caso de los empleadores), podrán declarar en representación de ella las personas naturales que actúen como representantes y/o apoderados en el proceso, para lo cual deberán presentar el poder expreso correspondiente. La parte que proponga la declaración testimonial debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos. Para ello deberá considerarse las prohibiciones que desarrolla el Código Procesal Civil en su artículo 229)(35).

Cfr. Autores varios. Análisis y comentario de la Nueva Ley ... Ob. cit., p. 154. Artículo 229.- Prohibiciones.- Se prohíbe que declare como testigo: 1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 222. 2. El que ha sido condenado por algún delito que a criterio del juez afecte su idoneidad. 3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino. 4. El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso. 5. El juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.

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1.2. Documentos Este medio probatorio, que no ha sido desarrollado expresamente por la NLPT, supone todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. Así, en aplicación supletoria del artículo 234 del Código Procesal Civil, podrán utilizarse como pruebas en el proceso laboral los documentos escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soporte informático, y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o represente algún hecho, o una actividad humana o resultado. Atendiendo el avance de la tecnología, la utilización de medios informáticos para la acreditación de la configuración de beneficios y/o de contratos de trabajo ha venido en aumento. Hoy en día no resulta extraño que los accionantes de demandas de reposición laboral presenten como instrumentos probatorios, para acreditar la verdadera existencia de una relación laboral, correos electrónicos que evidencien la presencia en sus servicios de elementos esenciales de la vinculación laboral (principalmente, la subordinación). Tal ejemplo no se limita al reconocimiento de la relación laboral, sino incluso, en muchas oportunidades, también es utilizado para acreditar el trabajo en horas extras. El Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp. N° 00385-2012-PA/TC, confirmó el uso del correo electrónico institucional como elemento determinante para probar la relación laboral permanente y las horas extras al resolver a favor de una practicante que reclamó ambas condiciones. Según el colegiado constitucional, a través de los referidos documentos se habría acreditado la desnaturalización del convenio de prácticas en cuanto se habría comprobado que el demandante laboró más de las horas permitidas ( jornada máxima para practicantes). Respecto a tal pronunciamiento, es importante tener en consideración que el trabajo en sobretiempo para ser reconocido exige que se haya realizado de manera efectiva, ello quiere decir que deberá existir una prestación laboral durante el trabajo antes o después de la jornada ordinaria de la empresa. De esa manera, un cuestionamiento al pronunciamiento jurisprudencial referido en el párrafo anterior radica en el hecho de que el TC dio por cierto la información expuesta en los correos electrónicos presentados por el demandante sin identificar en su análisis información que haga suponer que no se tratan simplemente de documentos que haya podido formular maliciosamente el accionante de la demanda de amparo. En otras palabras, hubiera contribuido a la mejor comprensión del medio probatorio (correos electrónicos) que el Colegiado Constitucional se hubiera detenido a precisar que el trabajo en sobretiempo desarrollado por el demandante fue confirmado mediante los requerimientos o respuestas formuladas por el trabajador supervisor o representante de la entidad, ello con la finalidad de establecer una conexión lógica que haga posible establecer con convicción de que el amparista desarrolló trabajo efectivo durante el sobretiempo que demandó.

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1.3. Exhibición de planillas La planilla de trabajadores supone un importante documento laboral en la cual se declaran todos los ingresos del trabajador, así como las afectaciones, aportaciones y retenciones que se realicen sobre ellos. Si bien estamos ante un medio de prueba documentario, dada la importancia de este en la dinámica laboral, ha sido reconocido por la legislación procesal como un medio probatorio autónomo. De acuerdo al artículo 27 de la NLPT, la exhibición de las planillas manuales se tiene por cumplidas con la prestación de las copias legalizadas correspondientes a los periodos necesitados de prueba(36). Ahora, consideramos que no corresponderá presentar al empleador (cuando le sea solicitado o cuando pretenda acreditar el pago) toda la planilla de la empresa, “solo debe exhibirse al interior del proceso copia de la sección de las planillas de pago que sea pertinente para el trámite del mismo. Así, por ejemplo, si el proceso se refiere a un solo trabajador que indica que no se le pagó adecuadamente un beneficio, pueden exhibirse únicamente copia de las hojas de la planilla que se refiere a ese trabajador. En cambio, si se trata de un trabajador que alega haber sido discriminado por no haber percibido un beneficio que sí recibían lo demás trabajadores de su categoría, se deberá exhibir copia de las hojas en las que consten los pagos realizados a favor de todos los trabajadores de esa categoría”(37). La exhibición de la planilla electrónica (que en la actualidad se encuentra conformada por la T-registro y la Plame) es ordenada por el juez al funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) responsable de brindar tal información; no obstante, las partes podrán presentar copias certificadas expedidas por el MTPE. Al respecto, Mónica Pizarro sostiene que “desde el año 2010 el MTPE ha puesto a disposición de los jueces el portal que debería permitirles acceder directamente a la información declarada por las empresas a través de las planillas electrónicas. Sin embargo, en la práctica este sistema no viene funcionando y [se observa] que los jueces solicitan directamente al empleador con la notificación de la demanda que acudan a la audiencia con copias de sus planillas electrónicas, en papel y formato digital”(38). (36)

De acuerdo al artículo 1 de la Ley N° 27029, Ley que modifica la Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de eliminación de privilegios y sobrecostos, en lo relativo a la conservación de la documentación de orden laboral, se dispuso la modificación del artículo 5 del Decreto Ley N° 25988, en el siguiente sentido: “Artículo 5.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior los empleadores o las empresas cualquiera que sea su forma de constitución y siempre que no formen parte del Sector Público Nacional, estarán obligadas a conservar los libros, correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad empresarial, por un período que no excederá de 5 (cinco) años contado a partir de la ocurrencia del hecho o la emisión del documento o cierre de las planillas de pago, según sea el caso. Transcurrido el período a que se refiere el párrafo anterior, los empleadores podrán disponer de dichos documentos para su reciclaje o destrucción, a excepción de las planillas de pago que deberán ser remitidas a la Oficina de Normalización Previsional. En todo caso, inclusive en lo relativo a materia laboral, luego de transcurrido el mencionado período, la prueba de los derechos que se pudieran derivar del contenido de los documentos citados, será de quien alegue el derecho.

(37) (38)

Lo establecido en el presente artículo se aplicará sin perjuicio de las disposiciones referidas a obligaciones en materia tributaria contenidas en el Código Tributario”. PIZARRO DÍAS, Mónica. “La planilla electrónica como medio de prueba en los nuevos procesos laborales”. En: “Jurídica”. Suplemento de análisis legal de El Peruano del 18/06/2013, p. 7. Ídem

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Así, pese a la disposición establecida en el artículo 27 de la NLPT en cuanto a la exhibición de las planillas electrónicas a cargo del Ministerio de Trabajo, no les quedará a los empleadores más remedio que cumplir con la obligación de presentar dicho medio de prueba, pese a que la legislación procesal establezca que tal obligación corresponde a la autoridad administrativa de trabajo, ya que de lo contrario, el empleador demandado corre el riesgo de que el juez pueda evaluar su conducta procesal como una obstrucción probatoria. Ahora bien, la información que sea declarada en la planilla electrónica no goza de una presunción absoluta, en cuanto podrá ser presentada o requerida información complementaria que contribuya a determinar la falsedad o certeza de la información ahí declarada. No explicamos con mayor detalle. El hecho de que el empleador declare el pago de ingresos o beneficios a favor del trabajador, no significa que se trate en todos los casos de hechos reales; en algunos casos podemos estar ante actos de simulación y/o fraude con la finalidad de evadir responsabilidad por el incumplimiento sociolaboral. Ello representa una posibilidad en tanto el empleador goza de facultades y atribuciones mayores a las que dispone el propio trabajador, y, en consecuencia, este último se puede ver seriamente afectado al ser obligado a suscribir constancias de pago que en la realidad de los hechos no se hicieron efectivas. Para ello, pese a la información que sea declarada en la planilla electrónica o en constancias de pago (liquidaciones, por ejemplo), en virtud del principio de primacía de la realidad, la parte afectada con la simulación podría solicitar la exhibición de documentos adicionales como puede ser el libro contable “caja y banco” donde deberá aparecer las declaraciones sobre el monto pagado al trabajador (así como la constancia del medio utilizado); ello permitiría hacer constar una falta de correlación entre la información declarada en la planilla como pago realizado al demandante y la consignada en el referido libro contable, evidenciándose –de ser el caso- la falsedad de la información declarada en el primer instrumento probatorio. En resumen, la exhibición de la planilla –sea manual o electrónica- debería poder ser actuada conjuntamente con la exhibición del libro contable “caja y banco” para determinar la veracidad del primero cuando ella sea cuestionada por el trabajador demandante(39).

1.4. Pericia De acuerdo con lo establecido en el artículo 262 del Código Procesal Civil, la pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimiento especializado de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga.

(39)

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Tal actuación es utilizada en muchas oportunidades en las inspecciones laborales de la autoridad administrativa ante el cuestionamiento de la información declarada en la Plame o consignada en documentos suscritos por el trabajador.

Primacía de la realidad y medios probatorios

La pericia que con mayor frecuencia se presenta en los proceso laborales son las contables, en cuanto a partir de estas es posible identificar con precisión el pago por los beneficios y/o derechos económicos que le asisten a las partes (identificando la forma correcta de cálculo y los intereses que se hayan devengado desde el nacimiento de la obligación: CTS, gratificaciones legales, remuneración vacacional, indemnizaciones, participación en las utilidades, entre otros). Consciente de lo señalado en este párrafo, la NLPT ha establecido una precisión especial respecto a las precias contables. El último párrafo del artículo 28 de la precitada legislación procesal se establece que los informes contables practicados por los peritos adscritos a los juzgados de trabajo y juzgados de paz letrado tienen la finalidad de facilitar al órgano jurisdiccional la información necesaria para calcular, en la sentencia, los montos de los derechos que ampara, por lo que ha no se ofrecen ni se actúa como medio probatorio. Otra pericia que podrían presentarse son las referidas a las de carácter tecnológico vinculadas a determinar del funcionamiento de computadoras, maquinarias y/o herramientas utilizadas por trabajadores en el desarrollo de la actividad empresarial, a efectos determinar la responsabilidad en la remisión de información o accidentes de trabajo y, en consecuencia, determinar la veracidad de los hechos que son objeto de controversia. En casos como el descrito, así como otros en los que la pericia sea sustancial en la resolución de la controversia (pericias no contables), corresponderá actuarse la pericia como medio probatorio, para lo cual el juez laboral podrá requerir la declaración del perito, el mismo que no presenciará la audiencia y solo ingresará a ella en el momento que corresponda efectuar su exposición.

2.

INSPECCIÓN JUDICIAL

En aplicación supletoria del Código Procesal Civil, la inspección judicial podrá ser utilizada cuando el juez deba apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos. Si bien tal medio probatorio no es comúnmente requerido en el proceso laboral, nada impide que sea solicitado cuando así lo requiera la especial característica de las circunstancias o puntos controvertidos, con la finalidad de que el juez tome convicción de la realidad de los hechos, como podría ser la inspección de las instalaciones del centro de trabajo donde se ha producido un accidente profesional que es materia de demanda o el cierre del centro trabajo de la empresa para identificar el responsabilidad del pago de una indemnización.

III. EN SEDE CONSTITUCIONAL La evaluación de las pruebas ofrecidas en un proceso ordinario –incluso en el procedimiento administrativo– no se rigen por las mismas consideraciones aplicables en el proceso constitucional de amparo. El proceso constitucional supone un

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proceso excepcional destinado a atender vulneraciones de derechos fundamentales que dada su urgencia exige la formulación de un proceso más célere y expeditivo. Tal como lo sostiene el profesor Luis Córdova, la naturaleza sumarísima de los procesos constitucionales implica la cesación expeditiva en inaplazable de la amenaza o violación efectiva del derecho fundamental en cuestión(40). De ahí el reconocimiento de subsidiaridad del proceso constitucional regulado por el vigente Código Procesal Constitucional según lo establecido en su artículo 5, numeral 2, que reconoce el carácter residual de este tipo de procesos, a distinción del régimen antecesor que reconoció un modelo alternativo (Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo). A partir de tal consideración, dada la urgencia de atención de los derechos fundamentales, el vigente proceso constitucional ha diseñado un proceso que no provee a las partes de una etapa probatoria que les permita una adecuada actuación de las pruebas ofrecidas. En efecto, el Código Procesal Constitucional, en su artículo 9, dispone que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria y que solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación; no obstante, ello no impediría la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensable; sin afectarse la duración del proceso (sumarísimo). Así pues, la vulneración del derecho constitucional que se ventile en un proceso de amparo tiene que caracterizarse por ser fehaciente, manifiesta, en otras palabras, una conducta inconstitucional tiene que ser necesaria y notoriamente inválida, antijurídica, recién ahí se le habilitará al afectado la vía de amparo(41). Dicha actividad probatoria mínima se condice con la presentación de pruebas que no deben dejar duda de los hechos que pretenden acreditar logrando de esta manera convicción en el juez, de tal manera que si el agraviado no ha podido probar de manera fehaciente la vulneración del derecho fundamental y, en consecuencia, resulta necesario transitar una etapa de actuación de pruebas que permita la dilucidación de hechos discutibles o controvertidos, el proceso constitucional no podrá ser la vía idónea que permita la salvación del derecho cuya afectación se alega(42). De esa manera, corresponderá analizar la materia laboral al amparo de sendos preceptos laboral y, principalmente, el de primacía de la realidad, el cual sirve de mecanismos para la identificación de los elementos esenciales y/o indiciarios de una relación laboral, operando en este caso también la prueba indiciaria, por medio de la cual se invierta la carga probatoria correspondiendo al empleador la acreditación de los hechos que sustenten la validez de la formalidad utilizada (sea por un contrato de prestación de servicio o por la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad).

(40) (41) (42)

38

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Ara Editores – Universidad del Piura, 2004, p. 22. Cfr. SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo. Vol. 3, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 248. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra editores, 2006, pp. 395 – 396.

Primacía de la realidad y medios probatorios

La aplicación del principio de primacía de la realidad en el proceso constitucional de amparo encuentra mayor presencia en aquellas controversias que versan sobre reconocimiento de la relación laboral; por otro lado, existen pretensiones que dada sus características difícilmente podrían ser objeto del proceso de amparo, en cuanto no será posible brindar los elementos que permitan apreciar la realidad de lo sucedido. Un ejemplo del último caso es el tratamiento del despido fraudulento. Las exigencias probatorias en dicho caso son muy altas, por lo que, el Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 206-2005-PA/TC) ha tenido a bien sostener lo siguiente: “(…). En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios [irreales], o se le atribuye una falta no prevista en la legalmente, solo será procedente la vía de amparo cuando el demandante acredite fehacientemente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”. Así las cosas, el colegiado constitucional tiene una larga lista de pronunciamientos –algunos de los cuales serán detallados más adelante– en los que se han identificado los principales medios probatorios que hacen posible apreciar la configuración de una relación laboral. En efecto, se aprecia la utilización de medios probatorios como memorandos, cuadernos o tarjetas donde se registra la asistencia y salida de los prestadores de servicios, emisión de papeletas de permisos de entradas y salidas, tarjetas de felicitaciones, informes de servicios realizados, certificados de trabajo, boletas de pagos sucesivos, continuidad de labores en puestos característicos de la empresa, etc.(43). EL PROCESO DE AMPARO Y LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD(44)

La prueba de la relación laboral en el proceso de amparo

(43) (44)

El proceso de amparo es una vía residual.

Debido a su carácter residual, que se justifica en la necesidad de que permita conseguir una tutela rápida, el proceso de amparo carece de etapa probatoria.

El proceso de amparo requiere de una actividad probatoria mínima.

Se requieren de ciertos medios probatorios que permitan acreditar que ha existido una vulneración del contenido de un derecho fundamental.

El principio de primacía de la realidad es utilizado en el proceso de amparo.

Este principio permite al juez de amparo dilucidar la presencia de una prestación personal de servicios, remunerada y subordinada, cuando formalmente se está ante una relación civil.

DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. “La prueba de la relación laboral en el proceso constitucional de amparo”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2010, p. 80. Ibídem, p. 76.

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Capítulo III

Aplicación del principio de primacía de la realidad

El precepto de primacía de la realidad al tener como misión identificar los hechos verdaderos en una vinculación laboral, frente a los documentos aparentes que puedan haber suscrito de manera fraudulenta las partes, podrá ser utilizado frente a actos que hayan celebrado la empresa y el trabajador (o grupo de trabajadores) al inicio, desarrollo y conclusión del contrato de trabajo (sea para la determinación de la existencia de un contrato de trabajo frente a su desnaturalización por la celebración de un contrato fraudulento de locación de servicios, una indebida contratación temporal por la inexistencia de una causa objetiva justificante(45), para la identificación de ingresos remunerativos, la calificación de condiciones del trabajador como dirección y/o confianza, la de determinar la vulneración de un derecho constitucional frente a la configuración de un despido arbitrario, entre otros). Es una realidad innegable que en la constante búsqueda por evitar el “sobrecosto laboral”, en ocasiones las empresas deciden contratar a su personal bajo una serie de modalidades jurídicas que procuran “esconder” la mayor parte de rasgos de laboralidad que puedan derivarse de las relaciones generadas. No obstante, tal como hemos dado cuenta, con la aplicación judicial el principio de primacía de la realidad se puede verificar de verdaderas relaciones laborales cuando se han celebrado formales contratos de prestaciones de servicios de diversa índole, sean locaciones de servicios o figuras mercantiles, así como una serie de condiciones laborales y beneficios que pueden presentarse durante el desarrollo de la relación laboral; incluso, las causas reales de la extinción del contrato de trabajo como cuando estamos ante un despido fraudulento. Queda por advertir que esta sección será casi exclusivamente jurisprudencial toda vez que los casos de dilucidación judicial de la relación laboral han sido fructíferos tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional. En tal sentido, echaremos mano de las resoluciones y criterios emitidos para el desarrollo de este punto, incidiendo en la determinación de contratos de trabajo frente a fraudulentos contratos de locación de servicio y la determinación de ingresos remunerativos que pretenden ser encubiertos mediante conceptos sin calificación remunerativa. (45)

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La contratación temporal de trabajo bajo las modalidades reguladas por la LPCL, exigen para su utilización de una causa objetiva de contratación. Al amparo del principio de causalidad, cualquier modalidad que sea utilizada sin sustentar en la causa desarrollada por la legislación (o hacerlo de manera simulada y/o fraudulenta) supondrá la desnaturalización del contrato de trabajo temporal entendiéndose la existencia de la configuración de la relación laboral de un contrato a plazo indeterminado. Para tal efecto deben concurrir dos principios, el de causalidad para sustentar el fundamento teórico de la desnaturalización del contrato y, el de primacía de la realidad para privilegiar la realidad de los hechos con la finalidad de validar la reincorporación del trabajador en la empresa empleadora frente a la configuración de un despido arbitrario.

Primacía de la realidad y medios probatorios

I.

FRAUDULENTO EMPLEO DE CONTRATOS CIVILES

La locación de servicios es un contrato normado entre los artículos 1764 y 1770 del Código Civil. Se define como el contrato por el cual una persona, llamada “locador”, se obliga frente a otra (llamada “comitente”), a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución y sin estar subordinado a él. Para diferenciar la locación de servicios del contrato de trabajo, el último elemento mencionado es clave: la falta de subordinación; pues el locador presta sus servicios de manera autónoma e independiente, todo lo contrario de lo que sucede con un trabajador dependiente. Recordemos que mediante un contrato de trabajo se realiza una prestación de servicios personales, remunerados y subordinados. Luego, tanto el contrato de trabajo como en la locación se servicios tenemos prestación personal de servicios y retribución por ellos. Pero, el punto de quiebre es el tercer elemento, vale decir, la autonomía del lado del locador y la subordinación en la relación laboral. A grandes rasgos la subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla(46). En tal sentido, el empleador dirige la labor de sus trabajadores en función de los resultados económicos que persigue, fiscaliza la forma en que se llevan a cabo los servicios y, de darse el caso, sanciona los incumplimientos contractuales que puedan cometer sus empleados. El elemento distintivo que tratamos ha sido advertido muchas veces por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha estimado que: “(…) el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir, que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”(47). (46) (47)

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 33. Vide sentencia que resuelve el Expediente Nº 01846-2005-PA/TC.

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El elemento subordinación adopta una serie de manifestaciones cuyo descubrimiento tendría que llevarnos a colegir la laboralidad de la relación contractual examinada. De esta manera, si se verifica la presencia de subordinación en una locación de servicios es porque en realidad se esconde o encubre una verdadera relación laboral. En este escenario entra a tallar el principio de la primacía de la realidad a efectos de dejar de lado las formalidades para dar preeminencia a los hechos. Este examen nos permite advertir, por ejemplo, que ciertas funciones relativas a un cargo determinado no pueden ser sino llevados a cabo bajo subordinación, lo que, en sentido contrario, implicaría que su ejecución a partir de contratos por locación de servicios se torne en una decisión jurídicamente incorrecta. En efecto, el hecho de que ciertos servicios sean realizados necesariamente de manera subordinada, implica a su vez que la actividad en cuestión es de carácter permanente o habitual en la empresa donde se prestan los servicios. Es el caso, por ejemplo, de los puestos de conductores de vehículos de limpieza pública contratados por los gobiernos locales los cuales cumplen con tales notas características; más aún si a ello le añadimos el hecho de que en el cuadro de asignación de personal y el presupuesto analítico de personal se consigna el cargo, por ejemplo, de chofer que el actor desempeñaba(48). En este caso, los referidos instrumentos de gestión de personal configurarían los medios probatorios por excelencia que acreditan que las labores realizadas por el trabajador son de carácter subordinada y, en consecuencia, exigen ser formalizadas mediante un contrato de trabajo depediente al encontrarse dentro de la estructura orgánica y jerárquica de la organización empleadora. En el mismo sentido, se ha estimado que la labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades, de lo cual se infiere que el cargo de obrero de limpieza pública es de naturaleza laboral(49). Ser vigilante de un municipio es otro cargo que es considerado laboral por el TC en aplicación de la primacía de la realidad, ya que esta entidad siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en él se tratan(50). Asimismo, este Colegiado considera que el cargo de vigilante del servicio de seguridad ciudadana de una unidad municipal constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las municipalidades(51). Un caso peculiar apreciado por la jurisprudencia ordinaria es el de las labores realizadas por un paramédico, que han sido consideradas propias de una relación

(48) (49) (50) (51)

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Cfr. Entre otras: STC Exp. N° 04910-2007-PA y STC Exp. N° 04714-2008-PA Cfr. Entre otras: STC Exp. N° 03477-2008-PA, STC Exp. N° 1891-2009-PA, STC Exp. N° 00466-2009-PA, STC Exp. N° 05958-2008-PA, STC N° 04481-2008-PA. Cfr. STC Exp. N° 04840-2007-PA. Cfr. STC Exp. N° 06321-2008-PA.

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subordinada al servicio de una institución de salud, no existiendo la posibilidad de su prestación en forma independiente por la naturaleza misma de los servicios y equipos que requiere dicha labor(52). En este caso, los medios probatorios serán las distintas actas de atención médica que suscriba el paramédico en el cumplimiento de sus funciones a nombre de la clínica y/o entidad a la que presta sus servicios dependientes. Ellas supondrán medios probatorios idóneos para acreditar la existencia de una relación laboral. Pero este no sería el único medio de prueba, podrán utilizarse también declaraciones testimoniales de los compañeros de trabajo, de los usuarios y/o consumidores del servicio paramédico, así como cualquier documentación que acredite la relación de trabajo. De otro lado, se ha entendido por mucho tiempo que hay ciertas profesiones de carácter “liberal” y que, por lo tanto, no pueden ser prestadas de forma subordinada. Se citan como ejemplo la profesión del abogado y la del contador, entre otros casos. No obstante creemos que esta consideración ha quedado totalmente desfasada toda vez que nada impide que alguno de estos profesionales preste sus servicios bajo un régimen de subordinación. Es decir, un abogado puede estar sujeto a una serie de directivas que encaucen su labor, puede ser sancionado por parte de su contratante ante alguna falta disciplinaria que cometa, puede estar sujeto a una jornada y horario de trabajo, etc. La jurisprudencia superior ha opinado en la misma línea: (….) no siempre el vínculo entre un contador y una empresa, es de naturaleza civil, sino que puede ser de naturaleza laboral si ha prestado sus servicios de manera personal, remunerada y subordinada. Exp. N° 4239-2006-B.S.(S) Además de la consideración de ciertos puestos de trabajo como sustancialmente subordinados, se ha entendido en otras ocasiones que a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad debe acreditarse el cumplimiento de un horario de trabajo, la emisión de papeletas de permisos de entradas y salidas, u otro medio fehaciente que corrobore una situación de dependencia y permanencia(53). Otros medios probatorios de indudable carácter laboral son los memorandos que denotaban la impartición de órdenes y que, por ende, demuestran que el locador estaba bajo sujeción de los órganos internos de la entidad(54).

(52) (53) (54)

Cfr. STC Exp. Nº 3180-2006-B.E(S). Entre otras resoluciones pueden revisarse las sentencias que resuelven los expedientes Nº 4877-2005-AA/TC y N° 4816-2005-AA/TC. Cfr. STC. Exp. N° 02382-2007-PA.

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(….) finalmente tenemos la subordinación, este es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que él constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades directriz, fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, utilización de uniformes, existencia de documentos que demuestran cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente etc. Exp. N° 4991-2005 BS (S) Otro tipo de indicios o hechos que nos permiten verificar que una locación de servicios esconde una relación laboral son, por ejemplo, la existencia conjunta de diversos informes mensuales emitidos por la locadora sobre las labores realizadas, tarjeta de marcado de ingreso y salida, adendas, recibos de honorarios profesionales emitidos, fotos, tarjetas de felicitaciones, de agradecimiento, las hojas de trabajo, etc.(55). A partir del principio de primacía de la realidad, en el presente caso, el contrato de trabajo queda evidenciado a partir de elementos como: la subordinación en la relación entre las partes en la forma prevista en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la sujeción del demandante a un horario de trabajo, el cual la demandada variaba de acuerdo a la carga lectiva que le encargaba, así como la compensación dineraria y periódica como contraprestación a la cual las partes denominaron honorarios profesionales. Por tanto, queda demostrada la existencia de un contrato de trabajo, pese a que el demandante suscribió un contrato de locación de servicios, (…). Exp. N° 2882-2001 BE (S) Cuando la empresa entrega los materiales o herramientas de trabajo al supuesto locador, se presenta también una situación rara o posiblemente irregular, dado que normalmente, el locador presta sus servicios con sus propios instrumentos y medios materiales. Así, por ejemplo, cuando la entidad le asigna al locador una serie de muebles y útiles de oficina, tales como escritorio, sillas giratorias, computadora, entre otros, se pueden identificar algunos elementos probatorios que demuestran que se prestaron servicios personales bajo subordinación(56). En este caso al tratarse de información que –por lo general– no consta documentariamente (es decir, no en (55) (56)

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Cfr. STC Exp. Nº 03294-2007-PA. Cfr. STC Exp. Nº 00873-2009 PA.

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todas las empresas a los trabajadores se les hace firmar una constancia de entrega de muebles de trabajo que acredite la condición bajo comentario), consideramos que para que la prueba sea fehaciente corresponderá ser acreditada mediante un acta inspectiva. Otra situación advertida por la jurisprudencia como un claro indicio de laboralidad se da cuando se verifica que al locador de servicios se le otorgan vacaciones, es decir se le reconoce un derecho cuya dación es obligatoria en el marco de las relaciones laborales. De igual manera también cuando se entregan al locador ciertos montos a manera de liberalidades que usualmente se proporcionan a los trabajadores. En ambos casos, podrá presentarse el documento que se haya extendido al trabajador que comunique o contenga el acuerdo del pago de beneficio. (…) entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo, tenemos el derecho al descanso anual remunerado que ha sido reconocido en el artículo 25 de la Constitución. En este sentido, el descanso anual remunerado se concibe como tiempo cuya finalidad principal es la reposición de energías físicas y mentales para la reanudación de la prestación laboral, y como manifestación del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido en el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución. Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se está reconociendo que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta mediante un contrato civil. En el presente caso, con los contratos de prestación de servicios no personales obrante de fojas 3 a 33, se acredita que el demandante trabajó para la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo cual haría suponer que entre las partes ha existido una relación civil. Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda demostrado que la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del PETT le concedió al demandante 15 días de vacaciones que se hicieron efectivas desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2006, es decir, que se le otorgó un derecho que solo se les concede a los trabajadores que tienen una relación laboral y no civil. Exp. N° 04385-2007-PA/TC

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Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurídicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas sociales (…) Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptando tácitamente la existencia de una relación de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensación son figuras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente. Exp. N° 2882-2001 BE (S) Los elementos referidos no son todos los que manifestarían una relación laboral pero creemos que son, en buena medida, los que más frecuentemente están presentes cuando el vínculo laboral subyace a una locación de servicios. Recordemos que, por contraposición a un contrato de trabajo, el locador lleva a cabo sus servicios con total autonomía, por lo que no tendría motivo para prestar servicios exclusivos y permanentemente a una empresa, ni sancionado por esta. Tampoco la entidad contratante tendría por qué brindarle al agente sus herramientas de trabajo; este no debería recibir vacaciones o cualquier otro beneficio que solo se entrega a un trabajador en el sentido estricto de la palabra; no tiene que cumplir una jornada de trabajo, no debe marcar su entrada y/o salida al lugar donde presta su servicios, etc. Todos esos elementos supondrían medios probatorios válidos para la acreditación, en aplicación del principio de primacía de la realidad, de un contrato de trabajo. La locación de servicios tiene por objeto la realización de un servicio, es decir, de una actividad sin sujetarse a las órdenes de quien la encarga. El ejecutante del servicio debe efectuarlo según sus conocimientos, experiencia y habilidad, pero sin asegurar un resultado, aunque se entienda que debe hacerlo ajustándose a un término medio de eficiencia o al nivel de eficiencia y especialidad que se pacte; por ello, no puede decirse que la labor del locador se realice en función de su libre albedrío, ya que el comitente puede establecer ciertas condiciones, planes de trabajo, indicaciones, dirección, etc., a las que deberá sujetarse, sin embargo, la autonomía de la prestación, la libertad en el modo de ejecutarlo, es la característica esencial, esto es la carencia de la subordinación jurídica. Exp. N° 2269-2000-B.E. (S) En buena cuenta, si se verifica que un locador se ve inmerso en algunas de estas situaciones, habría que concluir que la supuesta relación contractual “civil” celebrada entre las partes no es más que un artificio que intenta esconder una verdadera relación laboral. Pero para el examen de laboralidad respectivo, se debe producir de ordinario una “suma” de estos elementos, pues no habría por qué colegir que por la presencia de uno solo de ellos la locación de servicios tiene la intención de simular una relación de trabajo. Y es que normalmente los visos de laboralidad se presentan en conjunto. En resumen, la presencia de uno solo de los elementos señalados no

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determina que la relación civil formalmente establecida busca simular un contrato de trabajo. Ahora, nuestra referencia jurisprudencial sería incompleta si no citamos algunos casos en los que, por el contrario, los jueces han declarado infundadas las demandas que buscan que se determine la presencia de un contrato de trabajo al no cumplir con acreditar su pretensión con medios probatorios acertados, haciendo imposible, en consecuencia, la aplicación del principio de primacía de la realidad. Así, por ejemplo, tenemos el caso de una persona contratada por la modalidad de locación de servicios con el objeto de que se desempeñe como cobradora comisionista en la División de Comercio Informal y Defensa del Consumidor de la Dirección de Comercialización de la municipalidad contratante. En tal caso la demandante no llega a probar la naturaleza permanente de sus funciones, pues únicamente ha probado que era comisionista para la emplazada a cambio de una retribución que oscilaba entre el 15% y el 20% de lo recaudado por concepto de sisa y comercio ambulatorio(57). Similar situación se presenta cuando una persona contratada para realizar labores como comisionista en los terminales terrestres de una municipalidad, sostiene que ha realizado labores de naturaleza permanente pero no lo acredita; y únicamente ha probado que era comisionista a cambio de una retribución del 20% de lo recaudado por concepto de mantenimiento y limpieza de los servicios higiénicos de los mencionados terminales(58). En estos casos, la forma de pago de las retribuciones es un aspecto principal que toma en cuenta el colegiado constitucional para descartar el carácter laboral de las relaciones existentes. Recordemos que lo ordinario de la forma de pago de la remuneración de un trabajador dependiente es en razón del tiempo de labores, siendo lo menos usual que el pago se realice en la forma de comisiones. Si a ello le añadimos el hecho de que en los dos casos citados no se logró acreditar la permanencia de las funciones –rasgo común de laboralidad– el panorama indiciario es mínimo y, por lo tanto, no cabría deducir el carácter laboral de la relación contractual. Más evidente es el caso en el que el presunto trabajador no acredita, según una sala laboral, que la demandada ejercía control sobre la actividad que realizaba, pese a que se apersonaba al local de la empresa. Se estableció que ello obedecía a que el agente tenía que recoger la mercadería y cobrar sus comisiones, tal como se advierte de las guías de despacho, facturas de preventas y de los reportes de liquidación. Estas pruebas no muestran que la emplazada diera órdenes sobre la forma de realizar las labores, imponiéndose horarios u otras formas de control para verificar su cumplimiento(59).

(57) (58) (59)

Cfr. STC Exp. Nº 04223-2008-PA. Cfr. STC Exp. Nº 07054-2006-PA. Cfr. STC Exp. N° 503-2001BE (A y S).

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Los siguientes extractos ejemplifican los criterios que hemos analizado: (…) se aprecia claramente que el demandante no percibía remuneración, sino que más bien se le pagaba por comisión, esto es, que al demandante se le reconocía un monto equivalente al 6% del importe neto cancelado por el cliente por la regularización de su deuda. Por otro lado, de los recibos por honorarios se puede observar que en los diferentes meses de la relación con la demandada no percibía la misma cantidad de dinero, sino que existen grandes diferencias de mes a mes. Por otro lado, a pesar que la cláusula tercera de los contratos de locación servicios no personales, se consigna que “LA EMPRESA designará a uno de sus funcionarios, a quien se le denominará SUPERVISOR EXTERNO DE COBRANZAS, para que verifique y supervise el trabajo de EL CONTRATADO”, ello no implica necesariamente que haya existido subordinación, como afirma el demandante, sino que se habían establecido estándares y modos de verificar los servicios prestados efectivamente. Exp. N° 2269-2000-B.E. (S) De la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso, este Tribunal advierte que, en los hechos, entre las partes no existió una relación de trabajo, pues no existe documento alguno que demuestre que la Sociedad demandada le haya impuesto a la demandante un horario de trabajo fijo para que preste los servicios por la que fue contratada o que esta haya prestado los servicios en forma continua dentro de un horario de trabajo similar y constante. Asimismo, debe destacarse que en autos no obra prueba alguna que ponga en evidencia que sobre la prestación por la que se le contrató a la demandante, la sociedad demandada haya ejercido su derecho a controlar el trabajo y el poder de dirigirla, es decir, que no existen indicios ni pruebas que demuestren que en los hechos la Sociedad demandada se haya comportado como un empleador. En sentido similar, debe destacarse que la demandante no fue contratada para desempeñar un cargo que haya formado parte de la estructura organizacional de la Sociedad demandada, ni que haya prestado servicios durante todo el periodo que alega (febrero 2003-marzo 2008); por el contrario, de los medios probatorios obrantes en autos, se puede advertir que la demandante prestó servicios para la Sociedad demandada en forma discontinua y esporádica. Finalmente, debe destacarse que no existe prueba alguna que demuestre que a la demandante se le haya abonado una remuneración, ni que se le haya reconocido algún derecho laboral, tales como el descanso vacacional anual o las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. STC Exp. N° 02069-2009-PA/TC

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De los diversos recibos por honorarios obrantes de fojas 19 a 109 de autos, se advierte que las labores del demandante eran interrumpidas, ya que nunca mantuvo una remuneración fija ni mensual. Por otro lado, con las constancias de fojas 111 a 113, se evidencia que el demandante solo era requerido para trabajar por periodos menores a una semana y que sus labores eran diversas. Asimismo, con el documento de fojas 157 se constata que el demandante se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y con las Órdenes de Servicio N° 1060800221 (f. 43) y 1070800248 (f. 51), de fechas 4 de agosto de 2006 y 21 de agosto de 2007, respectivamente, que este fue contratado por la emplazada como proveedor, con el objeto de prestar el servicio de conducción de vehículo, es decir, no ha acreditado encontrarse sujeto a un horario de trabajo ni a subordinación. En tal sentido, no se advierte de autos que durante la prestación de servicios se haya configurado los elementos típicos de un contrato de trabajo y por tanto no se permite establecer su desnaturalización, así como tampoco simular una aparente relación de carácter civil con el propósito de encubrir una auténtica relación laboral (…). STC Exp. N° 00981-2010-PA/TC La variedad de los criterios jurisprudenciales mostrados evidencian, además, que la dilucidación de relaciones laborales escondidas tras el velo de un vínculo contractual civil depende de cada caso. Así, el panorama indiciario de los hechos que relevarían un comportamiento laboral de las partes no será el mismo en todos los supuestos dados al examen judicial, por lo que en algunos casos el tinte laboral de los indicios será fuerte y en otros no; o en unos habrá más rasgos de laboralidad y en otros pocos. Las relaciones contractuales a partir de las cuales hay una prestación de servicios también retribuidas pero llevadas a cabo a propósito de un contrato mercantil o comercial, deben ser examinadas también bajo el mismo prisma de la primacía de la realidad a efectos de advertir si mediante ellos se simula también una relación de corte laboral. En este sentido, si en el devenir de un contrato por comisión, agencia, etc., se llega a apreciar gran parte de los rasgos de laboralidad desarrollados líneas arriba, habría que concluir que dicha relación envuelve una relación de trabajo. En el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio de primacía de la realidad debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. Exp. Nº 2590-2003-IDA-(S)

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II.

IDENTIFICACIÓN DE INGRESOS REMUNERATIVOS

Las controversias sobre remuneraciones son quizás, junto con las pretensiones relativas al término de la relación laboral, los asuntos que provocan más procesos laborales. Ello no es para menos, dadas las implicancias económicas y alimentarias que posee la remuneración. Recordemos que catalogar a un monto o ingreso del trabajador como concepto remunerativo trae consecuencias de no poca importancia para las partes. Así, mientras el trabajador verá aumentada la base de cálculo de sus beneficios sociales, el empleador verá incrementada la base imponible para calcular los aportes a la seguridad social. Es evidente, entonces, que se produce una contraposición de intereses en torno a la calificación remunerativa o no de las sumas que obtenga el trabajador. Este buscará que la mayor parte de, o todos, sus ingresos calcen dentro del concepto de remuneración, a la par que el empleador tratará que los montos que entrega sean en la menor medida remuneraciones. En este último caso deberá atenderse todas las consideraciones que ha regulado, como se indicó al inicio de este trabajo, la legislación y que ha desarrollado las condiciones que suponen un ingreso remunerativo y, asimismo, aquellos ingresos que cumpliendo con las características para tal efecto por disposición legal han sido calificadas como ingresos no remunerativos en tanto cumplan con determinados requisitos que establece la norma (artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS). En este sentido resulta de vital importancia apreciar los casos en los que supuestas sumas entregadas al trabajador como conceptos no remunerativos, en realidad tratan de encubrir una finalidad contraprestativa del empresario. Cabe resaltar que el legislador ha establecido que ciertos montos entregados al trabajador no pueden ser considerados como remuneraciones; no obstante ha establecido que tal carácter responde a que su dación debe estar sujeta a ciertas condiciones cuya inobservancia permite que sean considerados como remuneraciones. Ahora, no es intención desarrollar en el presente acápite cada uno de los conceptos no remunerativos que ha desarrollado la legislación laboral, sino precisar que corresponderá a la parte que demanda el reconocimiento del beneficio remunerativo acreditar el encubrimiento de un concepto remunerativo mediante la entrega de conceptos sin dicha calificación, para lo cual el trabajador deberá brindar los elementos indiciarios de que el beneficio otorgado por su empleador incumple las condiciones y/o requisitos que ha desarrollado la legislación (artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS), así como la jurisprudencia, para la entrega de tales beneficios, pasando a corresponder al empleador que el beneficio otorgado al trabajador califica verdaderamente como un ingreso no remunerativo. Atendiendo la brevedad del presente trabajo, a continuación consideramos acertado desarrollar el encubrimiento de los llamados pagos por fuera, práctica usual en algunas empresas al tratar de esquivar la consideración remunerativa de ciertas sumas, mediante su entrega como rentas de cuarta y/o tercera categoría.

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Primacía de la realidad y medios probatorios

Ciertamente, es una práctica frecuente en algunas empresas la entrega a sus trabajadores de ciertas sumas adicionales a las que corresponden por sus ingresos remunerativos y no remunerativos declarados en la planilla electrónica y detallados en la boleta de pago. Esta práctica normalmente puede tener algunas de las siguientes finalidades: (i) Retribuir una labor ajena e independiente a las realizadas en virtud del contrato de trabajo o; (ii) Ser una contraprestación por los servicios derivados de la relación laboral. En ambos casos, el importe a pagarse al trabajador es considerado indebidamente como renta de tercera o cuarta categoría. Sin embargo, solo el primer supuesto es una práctica regular o válida, toda vez que el monto otorgado al trabajador en razón a prestaciones de servicios que no tienen relación con las funciones derivadas de la relación laboral entablada, implica que el trabajador no se comporta como un profesional subordinado a su empleador, sino como si fuera una persona ajena que le ofrece sus servicios profesionales en ámbitos distintos para los cuales fue contratado laboralmente. Es el caso, por ejemplo, del profesor de matemáticas de un centro educativo a quien se le contrata para que haga las veces de maestro de ceremonia en la clausura del año escolar. Sin perjuicio de lo señalado, este no es una situación que sea bien aceptada por la autoridad de trabajo. En el segundo caso, lo que sucede realmente es que se pretende disfrazar una remuneración bajo la forma de honorarios profesionales o por una renta de tercera categoría cuyo pago se realiza contra la emisión de un recibo por honorarios o de una factura respectivamente, es decir, se cubre bajo una formalidad una realidad remunerativa. Atendiendo a ello, cabe acudir al tantas veces mentado principio de primacía de la realidad con el propósito de obviar la formal consideración de honorarios o rentas de tercera categoría que se le ha atribuido a retribuciones puramente remunerativas. Al respecto podemos citar el siguiente extracto jurisprudencial, en que se hace uso de la primacía de la realidad para determinar la calidad remunerativa del pago, mediante recibos emitidos fuera de planilla, de horas extras. La prestación de los servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguridad física de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la jornada máxima de las ocho horas, de lo cual se deriva su derecho al pago de horas extras, más aún, cuando el mismo ha sido reconocido por el empleador mediante el pago de dichas horas con recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominación “adelanto por futuras compensaciones”, los cuales, apreciados desde el punto de vista del principio de la primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria. Exp. N° 99-1564-161301JT01

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Jurisprudencia

EXP. N° 991-2000-AA/TC SANTA LIBERIO EDMAR VIDAL DOMÍNGUEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (…) FUNDAMENTOS (…) 3. Que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos. 4. Que, por otro lado, está probado que las labores prestadas por el demandante lo han sido por más de un año ininterrumpido de manera que el mismo, se encontraba comprendido en el artículo 1 de la Ley N° 24041, según el cual los trabajadores contratados para labores de naturaleza permanente con más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales y con sujeción al procedimiento administrativo establecido en el Decreto Legislativo N° 276. 5. Que, en consecuencia, la decisión de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, de dar por concluida la relación laboral con el demandante, sin observar el procedimiento antes señalado, resulta violatorio de sus derechos al trabajo y al debido proceso. 6. Que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

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Primacía de la realidad y medios probatorios

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica; FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda, y, reformándola, la declara FUNDADA, y ordena, consecuentemente, que se reponga a don Liberio Edmar Vidal Domínguez en el cargo que desempeñaba al momento de la violación de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel; pero sin el pago de las remuneraciones que, por razón del cese, ha dejado de percibir, dejando a salvo el derecho del demandante de reclamar la correspondiente indemnización en la forma legal respectiva. Dispone la notificación a las partes; su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. AGUIRRE ROCA REY TERRY NUGENT DÍAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ GARCÍA MARCELO

Exp. Nº 2899-2003-IDA (S) Señores: GÓMEZ CARBAJAL TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 5 de agosto de 2003 VISTOS; en Audiencia Pública del veinticuatro de julio último, interviniendo como vocal Ponente el Señor Omar Toledo Toribio; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelación por parte de la demandada (fojas ciento sesentisiete a ciento setentiuno), la sentencia recaída en los actuados (fojas ciento veintisiete a ciento veintinueve) que declara fundada en parte la demanda interpuesta; Segundo: que, a efectos de determinar la procedencia de los extremos reclamados en la presente litis, debe verificarse en primer término si entre las partes litigantes existió un contrato de trabajo; Tercero: que, el contrato de trabajo, es un acuerdo de voluntades, por el cual el trabajador pone a disposición del empleador sus servicios en relación de subordinación, obligándose a realizar las labores que se le encomiendan en forma personal, recibiendo como contraprestación el pago de la remuneración; Cuarto: que, en el

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Luis Álvaro Gonzales Ramírez

caso sub iúdice, dicha vinculación se encuentra debidamente probada con las estipulaciones contenidas en los contratos obrantes de fojas ciento treintiuno a ciento sesenticuatro, el a quo ha establecido debidamente la presencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, fundamentos que este Colegiado hace suyos en virtud de la facultad contemplada por el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Quinto: que, resulta particularmente relevante en la presente causa la naturaleza de la labor prestada por el actor quien conforme al fotochek obrante a fojas ciento veintiuno se desempeñaba como "obrero de campo", lo cual per se determina el carácter subordinado de la prestación de trabajo por lo que amerita la aplicación de la norma contemplada en el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR: "En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado", razón por la cual de conformidad con lo expuesto en considerandos precedentes y con lo discernido en la venida en grado; y, en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, se concluye de manera inequívoca que entre las partes accionantes existió un contrato laboral; Sexto: que, el principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tienen un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislación laboral ya contiene la doctrina más recibida y actual del Derecho de Trabajo. Américo Plá Rodríguez señala que "el principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos". (Los Principios del Derecho del Trabajo", Depalma Bs. As. 1998, pág. 313); Sétimo: que, de lo que se trata es que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral; Octavo: que, este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no solo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el año 2000 ha acordado que "si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan"; Noveno:[(…)]; Décimo: que, al haberse determinado

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precedentemente que la relación que ha vinculado a las partes era de naturaleza laboral a tiempo indeterminado corresponden al actor los beneficios sociales que han sido determinados en la venida en grado, esto es, lo referido a las gratificaciones y vacaciones. Que siendo así debe confirmarse dichos extremos teniendo en cuenta que la demandada no ha formulado observación alguna a la forma de determinación de dichos derechos; Décimo Primero: que, no está demás precisar que si bien la instrumental de fojas ciento veintiuno ha sido presentada luego de haber transcurrido la etapa postulatoria, este Colegiado valora el mismo en virtud del principio de adquisición, pues los medios probatorios una vez ingresados al proceso dejan de pertenecer a la parte que los aportó y todos los partícipes del mismo pueden extraer conclusiones de dichos medios, tanto más si como en el presente caso dicha prueba fue puesta en conocimiento mediante la Resolución Nº 8 notificada a la demandada mediante el cargo de fojas ciento veintiséis, sin que haya formulado cuestionamiento alguno; por estas consideraciones CONFIRMARON la Sentencia Nº 56-2003 del treintiuno de marzo del dos mil tres de fojas ciento veintisiete a ciento veintinueve; en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague al actor en el término de ley la suma de S/. 7,357.97 (Siete Mil Trescientos Cincuentisiete Nuevos Soles con Noventisiete Céntimos) con lo demás que contiene; en los seguidos por [(…)]; sobre Beneficios Sociales e Indemnización por Despido Arbitrario; y, los devolvieron al Octavo Juzgado de Trabajo de Lima.

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