Prieto Sanchis, Luis, Constitucionalismo y Positivismo

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Luis Prieto Sanchís Catedrático de Filosofia del Derecho en la Universidad Castilla-La Mancha. El autor presenta en este libro un estudio de las transformaciones que en el sistema jurídico ha supuesto el modelo de principios que caracteriza al constitucionalismo contemporáneo, así como de las consecuencias que presuntamente se derivan del mismo en orden a la revisión del enfoque metodológico y de la teoría del derecho propios del positivismo.

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Primera edición: 1997 Segunda reimpresión: 2005 Revisión de la edición: CrÚtinoMosso

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l. EL CONSTITUCIONALISMO DESAFío AL POSITIVISMO.

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COMO NUEVO

En principio cabría pensar que constitucionalismo y positivismo son expresiones que no sólo se refieren a ideas o realidades distintas, sino que incluso carecen de implicaciones mutuas. De un lado, el constitucionalismo representa un fenómeno cultural y político propio del mundo moderno que hace efectivos los postulados de la filosofia ilustrada y liberal; de otro, el positivismo expresa una cierta forma de aproximarse al conocimiento del Derecho o también una cierta manera de concebir el propio Derecho. En cualquier caso y simplificando, el constitucionalismo alude a un modelo de organización jurídica, a un Derecho existente o que pretende existir, mientras que el positivismo representa una concepción a propósito del Derecho; por eso, al menos en apariencia, nada impide defender el constitucionalismo como opción política o cultivar el estudio" científico" de la Constitución y, al mismo tiempo, asumir las tesis positivistas; como, desde luego, tampoco nada impide adherirse al iusnaturalismo en alguna de sus versiones. Sin embargo, sería un poco ingenuo suponer que entre los sucesivos Derechos históricos y las también sucesivas concepciones a propósito del mismo no exista ninguna relación. Sin necesidad de

· La realización de este trabajo ha contado con una ayuda a la investigación de la Dirección General de Investigación Cientlfica y T6aúca del Ministerio de Educación.

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recurrir a la sociología del conocimiento, parece intuitivamente cierto que las teorías y opiniones acerca de los sistemas jurídicos dependen en buena medida de las características de los propios sistemas, que es tanto como decir del modelo económico y político de cada etapa histórica. Tal vez esto sea más fácil de percibir desde una amplia perspectiva histórica, y así parece que resultaría imposible entender la jurisprudencia romana al margen del Derecho romano (en realidad, aquí casi se confunden), o las teorizaciones de los primeros juristas regios fuera del proceso de formación del Estado moderno. Muy probablemente lo mismo ocurra con el positivismo; éste tiene una fecha conocida de nacimiento que viene a coincidir con un modelo de organizaciónjurídica y política bastante preciso, que es el modelo postrevolucionario del Estado de Derecho basado en un concepto fuerte de soberanía, en la separación de poderes, en la codificación y el imperio de la ley, en la figura del juez "autómata", etc. Ciertamente, el constitucionalismo de nuestros días ha alterado en parte dicho modelo y, aunque quizás no hasta el punto de alumbrar una nueva cultura jurídica, cabe preguntarse en qué medida ello repercute sobre el modo de concebir el Derecho que llamamos positivismo. Pese al victimismo de algunos antipositivistas que se complacen en ser minoría, creo que no es aventurado decir que hoy el positivismo se bate en retirada y, aunque seguramente son varios los frentes abiertos, parece también que uno de los últimos sucesos que anuncian su crisis o muerte es precisamente el triunfo del constitucionalismo o del Estado constitucional democrático. A veces, el argumento se muestra de forma expresa: ya hace más de treinta años escribía Matteucci que" el constitucionalismo, en la medida en que afirma la exigencia de dotar de superioridad y hacer inmodificables las normas superiores, no hace sino retomar un motivo propio de la tradición iusnaturalista" (N. Matteucci, 1963, p. 1046). Y más recientemente se sigue escucbando que "es claro que el positivismo, en los tres sentidos de este vocablo, resulta del todo incompatible con el constitucionalismo" (M. Troper, 1988, p. 63); o bien que' 'el constitucionalismo contemporáneo renueva el círculo con las doctrinas racionalistas del derecho natural que parecía disuelto de

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manera irreparable a causa de la mala voluntad del positivismo" (M. La Torre, 1993, p. 92). En ocasiones, incluso, no sólo se adivinan contradicciones entre constitucionalismo y positivismo, sino que se pretende construir un modelo de Derecho constitucional abiertamente superador del positivismo, como es el caso de 11Diritto mite de Zagrebelsky: el nuevo Estado constitucional no representa un simple perfeccionamiento del Estado de Derecho democrático, sino su transformación radical y superadora, y tal transformación no puede dejar de afectar a la filosofia jurídica nacida al calor de este último (Vid. G. Zagrebelsky, 1992, p. 51 y s.); por eso, "la supervivencia 'ideológica' del positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de la inercia de las grandes concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las habían justificado" (lb ídem, p. 65). La supervivencia inercial del positivismo sería, pues, un ejemplo de cómo la realidad CaDÚnamás deprisa que las ideas, pero también de cómo éstas, al final, han de rendirse ante la realidad. Pero los nuevos desafios no provienen sólo de doctrinas constitucionales, sino también de teorías más o menos "generales" del Derecho que, en puridad, han dejado de ser generales por cuanto toman al Estado constitucional democrático como objeto de su reflexión y también como banco de pruebas de la crítica al positivismo. Cabe decir incluso que estas teorías del Derecho son antipositivistas en un doble sentido: primero, de manera patente, porque como veremos ofrecen una concepción del Derecho en abierta contradicción con el positivismo; pero también, en segundo lugar, porque, al hacer del actual modelo constitucional mucho más que un punto de referencia ejemplificador, han abandonado la pretensión de generalidad, es decir, la pretensión positivista de responder a la pregunta "qué es Derecho" al margen de los contenidos concretos de los sistemas jurídicos históricos (Vid. N. Hoerster, 1992, p. 12). En cierto modo, esto último es comprensible pues la postulada generalidad o universalidad de la teoría del Derecho ha sido siempre más un ideal o programa que una realidad efectiva; por eso, resulta inevitable que si la teoría del Derecho ha de dar cuenta

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de los rasgos más esenciales de los sistemas jurídicos hoy requiera conectarse a la Constitución yal Derecho Constitucional (Vid. N. MacCormick. 1983. p. 213). Diríase. pues. que hasta cierto punto el concepto de Derecho resulta dependiente de las caracteríasticas del modelo jurídico político y que el Estado constitucional reclama una conceptualización específica; ésta es la empresa. me parece. de autores tan renombrados como Habermas. AJexy. Dworkin o Nino. De una u otra forma. entrelazando argumentos dotados de una cierta vocación de generalidad. propios de la teoría del Derecho. con argumentos más "contingentes" propios del constitucionalismo.lo que se viene a sostener es la muerte del positivismo o. cuando menos. su incapacidad para dar cuenta de la alta complejidad que presenta el sistema jurídico en el marco del Estado constitucional. Según esta visión. nos hallamos ante un cambio profundo del orden jurídico y político que irremediablemente debería exigir una nueva filosofia del Derecho; al parecer. todavía vivimos en un contexto dominado por la ideología del positivismo. "mientras los caracteres del ordenamiento jurídico actual ya no son conformes a tal ideología" (G. Zagrebelsky. 1992 (b). p. 287); "el Estado-soberano. cuyo necesario componente científico era el positivismo. está desapareciendo" (N. Matteucci. 1963. p. 1092). Sin embargo. antes de seguir adelante. me parece que para comprender los términos del debate. resulta indispensable examinar tanto las tesis fundamentales del positivismo. como los rasgos más sobresalientes del constitucionalismo.

11. ACLARACIONES

CONCEPTUALES

1) Las tesis fundamentales

del positivismo

La expresión positivismo no es ciertamente unívoca; son varios los significados que adopta en el lenguaje de los juristas que se reclaman positivistas y me temo que muchos más en el de los antipositivistas; por ello. conviene aproximarse con cautela. pues con frecuencia las críticas genéricas se refieren en realidad sólo a algún aspecto del positivismo y. en ocasiones. a algún aspecto más imaginado por los propios críticos que efectivamente defendido desde las filas positivistas (Vid. F.J. Ansuátegui. 1993. p. 129; también G. Peces-Barba, 1995. p. 3 y 8). No obstante. partiendo de un significado amplio y convencional. parece bastante clarificador el esquema propuesto por Bobbio: positivismo jurídico como metodología o forma de aproximarse al Derecho; positivismo jurídico como teoría o modo de entender el Derecho. que a su vez comprende una serie de tesis independientes acerca de la naturaleza de la norma. del sistema jurídico y de la interpretación; y. por último. positivismo jurídico como ideología. que supone un cierto punto de vista acerca de la justicia del Derecho y de la obligación moral de obediencia al mismo y que. al menos en sus versiones más extremas. creo que resulta incompatible con la primera acepción (Vid.. en general. N. Bobbio. 1961. p. 151 y ss.; también U. Scarpelli, 1965 y N. Hoers-

ter. 1992). La tesis central del positivismocomo metodologíaes la que Hoerster denomina de la neutralidad. Neutralidad significa aquí una aproximación avalorativa al concepto de Derecho, entendiendo que éste puede ser definido como un hecho, no como un valor (R. Guas-

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I tini, 1990, p. 227) y, por tanto, con independencia de la valoración que merezca su contenido. En consecuencia, el positivismo admite la posibilidad y también la utilidad de ofrecer un concepto fáctico de Derecho, pues si bien éste presenta siempre determinado contenido ético susceptible de ser enjuiciado desde el punto de vista de la mo-ralidad, lo que lo define no es aquello que manda o prohibe, sino la forma de hacerlo. Esto no significa que en un sistemajurídico concreto la validez de una norma no pueda depender de su contenido, predeterminado al menos en parte por otra norma superior, ni tampoco que dicho contenido no pueda ser objeto de un conocimiento ,'científico" por las distintas dogmáticas, sino que, en términos generales, cuál haya de ser el contenido del Derecho es algo histórico y contingente. Como decía con rotundidad González Vicén, "el Derecho es un orden coactivo de naturaleza histórica en el que se refleja el enfrentamiento de intereses muy concretos y el predominio de unos sobre otros... Esto y no otra cosa es el Derecho, si queremos no salir de la realidad: un instrumento técnico de dominación" (F. González Vicén, 1985, p. 102-3). Este es el que Nino llama positivismo metodológico o conceptual (C.S. Nino, 1980, p. 37 y s.) y de él derivan al menos tres consecuencias importantes: a) que una norma y el sistema en su conjunto pueden ser injustos y no por ello dejar de ser jurídicos; b) que la moralidad o justicia de un estándar de comportamiento no es razón suficiente para considerarlo como parte del Derecho; c) que, por tanto, la definición del Derecho no dice nada (ni a favor ni en contra) acerca de los motivos que pueden fundamentar una obligación moral de obediencia; si existe o no tal obligación será un problema a dilucidar en sede de teoría moral y no de teoría del Derecho (Vid. R. Guastini, 1990, p. 288 y s.). Por eso, si se quiere mantener la idea de obligatoriedad en relación con las normas jurídicas, conviene reformularla en términos de obligación prudencial: la norma influye en la conducta de los destinatarios, que pueden sentirse efectivamente obligados o compelidos, pero sólo en la medida en que pretendan eludir las sanciones o conseguir las recompensas anudadas al comportamiento previsto en la norma; si además se sienten obligados rídicas.en otro sentido, ello obedecerá a razones morales y no ju-

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Lamentablemente, algunos positivistas han incurrido en una cierta confusión entre los conceptos de existencia y obligatoriedad de las normas, o no han sabido distinguir bien entre obligación jurídica y moral (Vid. C.S. Nino, 1985; E. Bulygin, 1987,p. 499y s.); definir la validez en términos de deber de obediencia constituye toda una fuente de confusión que aquí no procede desentrañar. Con todo, baste decir que esta primera tesis del positivismo se resume en el postulado de la separación entre Derecho y moral, esto es, en el postulado de que el Derecho se define, no en función de su contenido más o menos coincidente con la moralidad, sino en función de un elemento específico como es la organización del uso de la fuerza o, si se quiere, del hecho de que tales contenidos aparecen vinculados al uso de la fuerza. En palabras de Laporta, "si concebimos el derecho como un mecanismo normativo destinado a regular el uso de la fuerza... habremos propuesto un 'concepto' de derecho que no tiene relación necesaria con la moral, puesto que ni tal regulación ni tal exclusión son por necesidad moralmente valiosas ni disvaliosas" (F. Laporta, 1993, p. 95). La idea es, pues, que el Derecho no tiene por qué expresar el dictamen de la moral, sino qu~ es el producto de una convención, de un mero acto de voluntad; como dice Hart, por positivismo se entiende" la afirmación simple de que en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque suele ocurrir así" (H. Hart, 1961, p. 230). En definitiva, el contenido mínimo del positivismo metodológico se compone de estas dos ideas: que la existencia de las normas no depende de que satisfagan algún particular valor moral, y que el Derecho es siempre obra de decisiones humanas o, como suele decirse, que tiene un origen social (Vid. J. Raz, 1979, p. 75 Ys.; N. MacCormick, 1982,

p. 159y s.). Bajo la denominación de positivismo teórico suelen reunirse una serie de tesis independientes entre sí acerca de lo que suele llamarse "naturaleza" del Derecho. Aunque no resulte del todo claro cuáles Sean concretamente esas tesis, ni se presenten siempre de modo uniforme, cabe formular las siguientes: a) La vinculación del Derecho con la fuerza, bien en el sentido de que las normas necesitan del respaldo de la fuerza, bien en el sentido de que regulan y organizan

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dicha fuerza; b) una concepciónrigurosamenteestatalista delDerecho que atribuye a la leyel cuasi monopoliode la producciónjurídica (Iegalismo),relegandocualquier otra fuente a una función residual; c) una teoría imperativista de la norma jurídica, que concibe principalmente a ésta como norma de conducta dirigida a los ciudadanos, dotada de una cierta estructura tripartita; d) la idea del Derecho como sistema, es decir, como conjunto ordenado de normas que forman una unidad plena y carente de contradicciones; e) finalmente, una teoría mecanicista de la interpretación, según la cual la aplicación del Derecho se ajusta al método de la subsunción donde el juez desempeña una función "neutra" o de simple autómata. Si bien, comohe dicho,estas tesis han sido interpretadas y defendidas de distintas maneras e incluso algunas pueden considerarse hoy abandonadas, me interesa subrayar que la citada en último lugar no es asumida en la actualidad por ningún positivista, sino acaso paradójicamente por algún antipositivista como Dworkin (Vid. L. Prieto, 1985, p. 353 Yss.; 1993, p. 69 Yss.). Al contrario, hace décadas que el positivismodefiendela tesis opuesta de la discrecionalidad judicial, que considera la interpretación como una actividadmáso menossujeta a las normas, pero donderesta siempre un espacio de libertad o discrecionalidad(Vid. en general G. PecesBarba, 1984,p. 10IOyss.). Por ello,frenteala "pesadilla" dequienes ven en el Derecho una realidad inconsistente e incompleta, compuesta de inconexas decisiones individualesemanadas del poder de los jueces, y frente al "noble sueño" de aquellos que imaginan el ordenamientocomoun sistema cerrado y seguro, capaz de ofrecer solución univoca a todo conflicto, Hart propone una solución intermedia:las leyes, costumbres y precedentes disciplinan la realidad social y no son, por tanto, meras fuentes de inspiración de los fallosjudiciales, pero tampoco estos últimos representan la ejecuciónmecánicade aquellas normas, sinoque existe un irreductible momentode discrecionalidad(H. Hart, 1977,p. 969 Yss.; vid. también, por ejemplo, R. Guastini, 1993, p. 338). Todo ello tiene una importante consecuencia,y es queeljuez se convierteen un órgano de creaciónjurídica; sin duda, en un órgano peculiar cuyo modus operandi le distingue del legislador, pero en un órgano que, al fin 14

y al cabo, asume al menos en parte la responsabilidad creadora por la decisión que adopta (Vid. L. Prieto, 1987, p. 108 Y ss.). Finalmente, el positivismo como ideología suele presentarse en dos versiones. En una primera, más radical, viene a decir que el Derecho representa el criterio de lo justo (lo que manda) y de lo injusto (lo que prohíbe), de donde se deduce una obligación moral incondicionada de obediencia al Derecho. Parece que, co:Oo dice Hoerster, esta es una de esas tesis insostenibles que han sido "reiteradamente imputadas a los iuspositivistas por sus adversarios pero nunca han sido sostenidas por los propios iuspositivistas" (N. Hoerster, 1992, p. lO), salvo acaso -cabría decir- por Hobbes, si es que Hobbes merece el calificativo de positivista (Vid. T. Hobbes, 1642, Cap. XXII, p. 192). A su vez, en la versión más moderada, el positivismo ideológico sostiene que el Derecho, por el mero hecho de ser un orden regular de convivencia, garantiza ciertos valores morales, como la seguridad, la certeza, la previsibilidad de las conductas, la paz, etc. Naturalmente, no todos los ordenamientos garantizan por igual esos valores, pero, en la medida en que todos ellos los aseguran mínimamente, no es infrecuente deducir de aquí una obligación, siquiera seaprimafacie, de obediencia al Derecho.

2) Rasgos del Estado constitucional

contemporáneo

Ciertamente, hoy por constitucionalismo no se entiende cualquier sistema político dotado de un texto más o menos solemne o rígido llamado Constitución o Ley Fundamental (Sobre la distinción entre Constituciones normativas, nominales y semánticas, vid. K. Loewenstein, 1969, p. 218 Ys.), ni siquiera cuando dicho texto diseña un régimen basado en la separación de poderes, el respeto a las libertades públicas oel gobierno representativo (Vid. N. MacCormick, 1994, p. 200). En realidad, la idea de constitucionalismo o, al menos, la idea que aquí nos interesa parece usarse como noción superadora del Estado de Derecho legislativo, es decir, como contrapunto al modelo del liberalismo decimonónico, y quizás su rasgo más sobresaliente reside en la existencia de un procedimiento efectivo de control de constitucionalidad de las leyes (M. Troper, 1988, p. 62).lncluso, más ampliamente, cabe decir que la limitación y el

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control del poder (no sólo el control de constitucionalidad) representan el elementodefinidor del constitucionalismo: "el problema del que parte el constitucionalismo,antiguo y moderno,es siempre. el muy elementalde la relación entre derecho y fuerza, esto es, encontrar un fundamento (y también un límite)al poder en el primero ynoyaenlasegunda" (N. Matteucci, 1963,p. 1031).Comoescribe Aragón, "cuando no hay control,no ocurre sóloque la Constitución vea debilitadas o anuladas sus garantías, o que se haga dificil o imposible su 'realización'; ocurre, simplemente,que no hay Constitución" (M. Aragón, 1987, p. 52). La Constitución norteamericana y las Constituciones europeas de la posguerra representan los ejemplos paradigmáticos de este modo de organización política que se supone incompatible con el positivismoy cuyos rasgos esenciales, en opinión de AJexy,serian lossiguientes:valoren vezde norma;ponderaciónen vezde subsunción; omnipresenciade la Constituciónen vez de independenciadel Derecho ordinario; omnipotenciajudicial apoyada en la Constitución en lugar de autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución (R. Alexy, 1994, p. 160). Por mí parte, creo que, frente al esquema del Estado de Derecho que sirvió de punto de referencia al positivismo, las novedades de este constitucionalismo se proyectan principalmente en dos aspectos teóricos: las fuentes del Derecho y el problema de la interpretación y aplicacióndelmismo.A loquecabría añadir una tercera consecuencia en el capítulo del positivismo metodológicoo conceptual, y es que el constitucionalismoalienta una cienciajurídica "comprometida" que pone en cuestión la separación entre Derecho y moral. En relacióncon el primer aspecto, el lema puedeser una vez más la muerte de la ley. Sobre esto se desarrolló una amplia literatura hace algunas décadas (Vid., por ejemplo, G. Ripert, 1949; F. Carnelutti, 1930y 1946; AA.VV, 1953), sólo en parte coincidente con los nuevos síntomas de la enfermedad. Sin duda, la muerte de la ley puede parecer obvia desde el instante en que se afirma la superioridad constitucional; pero en realidad no es así o, al menos, no basta dicha superioridad, sino que lo decisivoes la "sustancialización" o, como dice La Torre, la "rematerialización" de los documentos constitucionales (M. La Torre, 1993, p. 70-71), algo 16

que viene a expresar una idea consolidada en la jurisprudencia alemana, la idea de que la Constituciónencarna un "orden de valores" o una "unidad material", que incluso a veces se califican de previos al ordenamiento jurídico positivo (Vid. por ejemplo K. Hesse, 1966, p. 5). Dicha "rematerialización" u orden de valores supone que la Constitución ya no tiene por objeto sólo la distribución formal del poder entre los distintos órganos estatales, sino que está dotada de un contenidomaterial, singularmenteprincipios y derechos fundamentales, que condicionan la validez de las normas inferiores: la Constitución en términos rigurosos "es fuente del Derecho en el sentidopleno de la expresión, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones, y no sólo fuente de las fuentes" (F. Rubio, 1979, p. 62). A partir de aquí se ha podido decir que "el conflicto entre derecho y moral se desplaza al ámbito del Derecho positivo" (R. Dreier, 1981,p. 74) o, comoobserva Ferrajoli, que el constitucionalismo moderno "ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado", lo que ha propiciado un acercaI1Úento "entre legitimación interna o deber ser jurídico y legitimación externa o deber ser extrajurídico" (L. Ferrajoli, 1989, p. 360). El papel que desempeñaba antes el Derecho natural respecto del soberano, lo desempeñaahora la Constitución respecto del legislador. Las consecuencias que este fenómeno tiene para el modelo del Estado de Derecho legislativo son de primera magnitud: el legislador ya no es la viva voz delsoberano, legitimadopara dictar normas con cualquier contenido, sino que, sin convertirse tampoco en un autómata ejecutor de la Constitución,ha de acomodar su política a las amplisimas (también ambiguas y contradictorias) exigencias constitucionales.Kelsen,cuya teoría delDerecho representa quizás la culminación dellegalismo, vio estos "peligros" con suma claridad: "podrían interpretarse las disposiciones de la Constitución que invitan al legislador a someterse a la justicia, la equidad, la libertad,la igualdad, la moralidad, etc., comodirectivas relativas al contenido de las leyes. Esta interpretación sería evidentemente equivocada..." (H. Kelsen, 1928, p. 142). Pero al parecerlas ame-

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nazas se han convertido hoy en virtudes: "la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del Derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de mediación. Es destronada en favor de UlJainstancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas y concurrenciales" (G. Zagrebelsy, 1992, p. 63). Es lo que, con Hesse, pudiéramos llamar la cualidad de la Constitución (K. Hesse, 1966, p. 22). La omnipotencia de la ley no sólo se ha erosionado por arriba merced a las Constituciones "rematerializadas" y, por cierto, también gracias a la limitación de la soberanía externa que conlleva el proceso de unificación europea. Asimismo, la erosión tiene su origen en la mayor complejidad y extensión dé! Estado contemporáneo, donde se hace inviable la idea de leyes generales y abstractas capaces de preverlo todo y de vincular así la actuación administrativa. Y es que, si en el Estado liberal "los grupos sociales habían desarrollado sus antagonismos fuera y por debajo del finne marco del orden estatal, ahora dirigen sus aspiraciones y expectativas de fonna inmediata al poder político y a su centro, el Estado gobernante y administrador" (K. Hesse, 1966, p. 11), que ya no es el Estado legislativo, sino el Estado reglamentario, incluso aunque se exprese a través de la forma de ley. El fenómeno fue ya advertido por Carnelutti como un problema cuantitativo o de multiplicación de las leyes (F. Carnelutti, 1930, p. 171); pero esa multiplicación, que en gran parte se explica por la ampliación de las funciones estatales, provoca una transfonnación cualitativa: la creación de las leyes se escapa al menos materialmente del ámbito parlamentario para ser asumida por el Ejecutivo (Vid., por ejemplo, M. García-Pelayo, 1977, p. 115); el decisionismo de la nonna particular se impone sobre la generalidad y abstracción de los viejos Códigos, sacrificándose el valor de la seguridad en aras de la intervención circunstancial y cambiante; como ya denunciara Ripert, todo deviene Derecho público, es decir, cada vez resulta menor el ámbito de autonomía y libre disposición de los particulares (G. Ripert, 1949,p. 37y s.), etc. En suma, el legalismo estatalista ha entrado en crisis no sólo porque encuentra sobre sí la cornisa de la Constitución y de la cesión externa de soberanía, sino también porque hacia el interior su fuerza

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vinculante se ha relajado. Las nuevas tareas del Estado relacionadas con la gestión de grandes servicios públicos o con la satisfacción de derechos sociales ya no son tareas del Estado legislativo simplemente ejecutadas por la Administración, sino tareas que requieren una amplia discrecionalidad, si se quiere "técnica", por parte de esta última; y que, cuando exigen la mediación de una ley, precisamente obligan a ésta a abandonar los rasgos de generalidad y abstracción. Consecuentemente, la posición de los particulares también ha cambiado, de modo que el añejo principio de que' 'todo lo que no está prohibido, está permitido" sufre hoy numerosas amenazas y excepciones de la mano precisamente de un entramado normativo lleno de especialidades, donde la "previa autorización" se impone a la regla general de libertad (Vid. G. Zagrebelsky, 1992, p. 53 y s.). Y, por si fuera poco, la competencia universal de la ley para regular cualquier aspecto de la convivencia se ve también desplazada por el protagonismo de los llamados agentes sociales, más favorables a dotarse de reglas pactadas y transitorias, condicionadas a los cambios en la relación de fuerzas, que a someterse a leyes "heterónomas" con vocación de generalidad y pennanencia (Vid., en general, N. Bobbio, 1980). En suma, la concepción decimonónica de las fuentes del Derecho, que prácticamente se reducía al monopolio y a la omnipotencia del Derecho del Estado expresado a través de la ley, puede considerarse superada. Por lo que se refiere a la interpretación y aplicación del Derecho y, por tanto, al razonamiento jurídico, sería erróneo pensar que simplemente la Constitución ha sustituido a la ley, de manera que el juez tan sólo haya debido cambiar su parámetro de enjuiciamiento; pues sucede que la estructura de la nonna constitucional es distinta a la de la norma legal o, al menos, así parece ocurrir con los llamados principios constitucionales, que son, según opinión difundida, las más genuinas normas constitucionales. Mucho se ha discutido últimamente sobre la distinción entre reglas y principios (Vid. L. Prieto, 1992), pero, con independencia de que tal distinción sea fuerte o débil y con independencia también de que éste sea un rasgo genuino o exclusivo del constitucionalismo, lo que ahora interesa destacar es que algunas normas constitucionales, y tal vez las más importantes, no se prestan a la técnica de la subsunción a la que el

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viejo Estado de Derecho había reducido la funcióndeljuez, sin que tampoco puedan concebirsecomo un simple llamamientoal ejercicio de la discrecionalidad; esto es, "la superación del fonnalismo legalista no desemboca en un decisionismo arbitrario del juez", pues los fallos de éste han de adoptarse "en el marco de razonamientos prácticos orientados por las pautas éticas y políticas que infonnan el Estado de Derecho" (A.E. Pérez Luño, 1991, p. 102) Yque encarnan justamente en los valores y principios. En efecto,a diferenciadelosviejosprincipiosgenerales,queeran el fruto de peculiares técnicas interpretativas -por lo demás discutibles desdeuna perspectivapositivista-, losprincipiosconstitucionales más bien estimulanel desarrollo de nuevas formas de razonamientojurídico. Así, sueledecirseque estosprincipios no se aplican a la manera de "todo o nada", sino que son razones para decidir cuyo peso dependedelcaso concreto(R. Dworkin, 1977,p. 75 ys.). También que los principios configuran el caso de fonna abierta, mientras que las reglas lo hacen de fonna cerrada, de manera que si "en las reglas las propiedadesque confonnan el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede fonnularse una lista cerrada de los mismos" (M. Atienza y J. Ruiz Manero, 1991, p. 108). De donde se deduce que las reglas constituyen razones perentorias que excluyentoda deliberación a propósito de cualquier otra solución mejor, mientras que los principios "constituyen meramente razones de primer orden para resolver en un detenninado sentido, cuya fuerza respecto de otras razones (otros principios)... ha de ser ponderada por el propio órganojurisdiccional" (M. Atienza y 1. Ruiz Manero, 1991, p. 112). Justamente, la singularidad de los principios emerge en los supuestos de colisión entre las normas, algo sin duda muy frecuente en el plano constitucional si tenemosen cuenta que las Constituciones reconocen numerosos principios de aplicación generalísima y tendenciaImentecontradictorios. Pues bien, "si se da un conflicto entre dos reglas, una de ellas no puede ser válida"; en cambio, cuando dos principios se interfieren o entran en conflicto, ambos siguen siendoválidos,por más que se conceda preferenciaa uno de ellos en virtud de su peso o importancia en el caso concreto (R. Dworkin, 1977, p. 78). 20

Este argumento ha sido desarrollado particulannente por Alexy, para quien "la ponderación es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son" y por ello "la subsunción es para ellas la forma característica de aplicación del derecho" (R. Alexy, 1994, p. 162). Si el Derecho fuera sólo un sistema de reglas, las lagunas serían inevitables, como también lo sería la libre creación judicial, pero el sistema es cerrado "en la medida en que siempre hay principios a los que puede recurrirse y, por lo tanto, no hay en él ningún caso posible que no pueda ser decidido sobre la base de criterios jurídicos" (R. Alexy, 1994, p. 168). Ahora bien, sucede que la aplicación de los principios constitucionales es "en cuanto a la fonna, jurídica; en cuanto al fondo, sin embargo, es siempre moral, a causa de su contenido moral", razón por la cual la existencia de tales principios" ofrece un punto de vista adecuado para atacar la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral" (R. Alexy, 1988, p. 144). Sobre este último aspecto de la relación entre Derecho y moral volveremos más adelante, pero ahora tan sólo cabe levantar acta de la importante transfonnación que los principios constitucionales han producido en la función de juzgar, que algunos incluso consideranabusiva(Vid. L. DiezPicazo, 1985,p. 9ys.). Enprimerlugar, porque el juicio de ponderación que entrañan los principios obliga al intérprete al desarrollo de una racionalidad práctica enonnemente más compleja que la exigida por la tradicional subsunción; una racionalidad que ni en sus premisas nonnativas (los principios) ni en su realización difiere de forma sustancial de la argumentación moral (Vid. N. MacCormik, 1978,p. 272 ys.). En segundo término, porque los principios no sólo exigen algo más que la subsunción, sino que en realidad eliminan o dificultan la propia subsunción por cuanto, al interferir principios y reglas, éstas requieren, antes de la subsunción, un examen de su validez y alcance a la luz de los principios, es decir, a la luz de un juicio de ponderación. Finalmente, y merced a todo ello, resulta dificil seguir manteniendo la idea de libre creación judicial, pues el modelo de principios y reglas parece que proporcionará siempre alguna pauta para resolver los casos, aunque, eso sí, sólo una pauta, un camino para el desarrollo de lajuris

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prudentia y no de la scientia iuris, pues "la pluralidad de los principios y la ausenciade unajerarquía de los mismosformalmente determinada hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación" (O. Zagrebelski, 1992, p. 197).En suma, la teoría de la interpretación a partir de la Constitución parece que ya no puede ser la misma que la teoría de la interpretación a partir de la ley: las normas constitucionales estimulan otro género de razonamientojurídico. En este sentido, es interesante constatar que si hasta no hace muchotiempotodavía se lamentabael descuidode la literatura científica en relación con la interpretación constitucional (M. Troper, 1975, p. 133y s.), hoy se proclama con rotundidad que la doctrina de la interpretación representa "el núcleo mismo de la teoría de la Constitución y del Derecho Constitucional" (F. Rubio, 1988, p. 40). Una doctrina de la interpretación que, eso sí, "precisa emanciparse de la metodología iusprivatista" y buscar sus propias categorías metódicas(A.E. Pérez Luño, 1984, p. 253; vid., también M. Aragón, 1986, p. 119y s.), que sean consecuentescon la adquisición o recuperación de la plena fuerza jurídica de los preceptos constitucionales, pero que resulten también adecuadas para la comprensión del tipo de normas que se recogen en tales preceptos. Esta rehabilitaciónde la interpretaciónconstitucionalsinduda debe vincularse al papel central que hoy desempeñan en Europa los Tribunales Constitucionales, que, por cierto, representan "un instituto anómalo en la tradición positivista de los europeos" (N. Matteucci, 1963, p. 1042). Sin duda, el constitucionalismoha tenido una incidenciamucho más amplia en el modelo de Estado de Derecho y en las ideasjurídicas forjadas en tomo al mismo. Por ejemplo, y de esto nos ocuparemos en el último epígrafe, es muy probable que la incorporación de contenidossustantivos o morales tanto a los documentos normativos como al proceso de razonamientojurídico haya propiciado el surgimientodetesis más vigorosasa propósito de la obligación de obedienciay de la conexiónentreDerechoy moral. Creo, sin embargo, que los aspectos señalados son los más decisivos para valorar en qué medida están en juego los distintos postulados

Derecho. En resumen, tales aspectos son los siguientes: el legislador ha dejado de ser el dueño absoluto del Derecho; el juez ha salido de la alternativa entre "boca muda" o "juez legislador"; y la moral ya no penetra en el Derecho exclusivamente a través de las decisiones legales, sino que aparece mucho más difusamente en una simbiosis entre Constitución y jurisdicción, es decir, entre los valores y principios constitucionales y la racionalidad práctica de su aplicación.

atribuidos al positivismo, sobre todo al positivismo como teoría del

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III. CONSTITUCIONALISMO IDEOLÓGICO.

y POSITIVISMO

La contradicción ente el constitucionalismo y el positivismo ideológico en su versión extrema resulta patente y no requiere mucha explicación. Como se ha indicado, este género de positivismo, que tan pocos adeptos ha cosechado, supone que la ley positiva, por el sólo hecho de ser fruto de la voluntad dominante, es justa y ha de ser obedecida en virtud de un deber moral o de conciencia (Vid. M. Gascón, 1990, p. 98). El constitucionalismo, por el contrario, representa tal vez la fónnula política históricamente menos complaciente con quienes ejercen el poder, sometiendo su actuación a múltiples condiciones fonnales y sustanciales; de manera que ninguna norma o decisión es válida ni, mucho menos, justa por el simple hecho de proceder de una autoridad legítima, si no resulta además congruente con el conjunto de principios y reglas constitucionales. Incluso en su sentido más amplio, el constitucionalismo se opone al despotismo en cualquiera de sus fonnas. (Vid. M. Troper, 1988, p. 61) (Con todo, dicha incompatibilidad aparece a veces oscurecida en la literatura, más propagandística que académica, de quienes pudiéramos calificar como beatos del Estado constitucional, siempre dispuestos a ver en la Constitución el compendio indiscutible de la moralidad pública, cuando no de la moralidad a secas). Menos problemática parece la relación entre el constitucionalismo y el positivismo ético en su versión moderada. Si éste mantiene que todo Derecho realiza en alguna medida ciertos valores moralmente apreciables, como la seguridad o certeza, la previsibilidad de las acciones, la paz y el orden, la interdicción de la arbitrariedad, etc. ("la moral interna del Derecho" de S. Fuller, 1964), no cabe la

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menor duda que el constitucionalismo contribuye muy poderosamente a fortalecer esta dimensión moral de Derecho. Porque es cierto que estos valores constituyen un "hecho" presente en todo sistema jurídico, pero no dejan de ser también un valor, un "deber ser" que puede resultar mejor o peor satisfecho; y, en este sentido, si el Estado absolutista incrementó la seguridad del orden jurídico medieval, el Estado de Derecho incrementó a su vez la del Estado absolutista con exigencias como el derecho a la jurisdicción, la igualdad de las partes en el proceso, la irretroactividad y publicidad de las normas, la separación de poderes, etc. (Vid. G. Peces-Barba, 1990, p. 219). Por eso, si aceptamos que el moderno constitucionalismo encarna el más alto grado de limitación y regulación del poder, habremos de concluir también en que representa el mejor aliado del positivismo ético en su versión moderada. En esta línea creo que se inscribe la monografia, por otra parte excelente, de Pérez Luño acerca de la seguridad jurídica. Tras indicar que la seguridad jurídica es una conquista política y no algo que se dé espontáneamente y con idéntico sentido e intensidad en los distintos sistemas normativos, se plantea la cuestión de si dicho valorpuede ser el fundamento de una obligación de obediencia al Derecho. Su respuesta distingue claramente entre el Estado policía propio del despotismo y el Estado constitucional democrático: en el primero, pese a que sin duda existía un cierto grado de seguridad, no parece que pueda hablarse de una legitimidad suficiente generadora del deber de sumisión. En el constitucionalismo, en cambio, "la ley que garantiza la seguridad de los ciudadanos y a la que éstos, en reciprocidad, deben obediencia no es el dictado de una voluntad arbitraria o despótica, sino la expresión de la voluntad general". La legalidad constitucional "se halla legitimadafarma/mente por el principio de imparcialidad... y materia/mente por contener un contenido básico perfectamente delimitado" , que son los derechos fundamentales (A.E. Pérez Luño, 1991, p. 17 y 50). Con todo, conviene indicar que el positivismo ético en cualquiera de sus versiones es una tesis muy poco positivista, al menos si se considera que el aspecto metodológico es el central del positivismo; y ello es así porque justamente el positivismo metodológico postula una aproximación neutral al Derecho en la que no tienen cabida 26

planteamientos de obligatoriedad moral. En otras palabras, quien de verdad sostenga una tesis positivista en sentido ideológico dificilmente podrá sostenerla en sentido metodólogico, dado que para este último el problema de si existen o no razones morales para obedecer al Derecho no es un problema conceptual relativo a la definición de lojurídico, sino un problema moral. Por eso, no es sorprendente que el constitucionalismo antipositivista termine, malgré lui, abrazando alguna forma de positivismo ideológico: bien afirmando algo así como que' '10 que manda la Constitución, por ser ésta democrática y respetuosa con los derechos fundamentales, es siempre justo" en absoluto, bien diciendo que la Constitución, al incrementar la seguridad y la libertad de las ciudadanos y la limitación del poder, lleva en sí un principio de obligatoriedad moral que es decisivo para el propio concepto de Derecho. Por eso, encuentro un tanto confuso hablar de "positivismo corregido o ético" para aludir a la presencia de valores morales de carácter sustantivo o procedimental entre los criterios de validez o de identificación de las normas (G. Peces-Barba, 1995, p. 12). Porque con ello se puede querer decir simplemente que la validez de las normas del sistema depende no sólo de condiciones formales, sino también de su adecuación a exigencias sustantivas (la libertad o la igualdad, por ejemplo; pero ¿por qué no la xenofobia o la discriminación racial?), que son obviamente exigencias morales; pero esto es algo que puede ser asumido por el positivismo sin necesidad de ninguna corrección, por más que en el Estado de Derecho decimonónico no fuese habitual establecer dichas exigencias sustantivas, justamente por la carencia de Constituciones normativas y no por culpa de las tesis positivistas. Sin embargo, con todo ello cabe que también se intente sugerir que, dado que tales valores morales son buenos o correctos o en la medida en que 10 sean, de aquí nace una obligación de obediencia, a la vez moral y jurídica (G. Peces-Barba, 1988-89, p. 161). Y esto sí resulta contundente, al menos desde la perspectiva de la teoría del Derecho: primero, porque la legalización de una moral correcta es una circunstancia contingente y no necesaria; y segundo porque, aún en la mejor de las hipótesis, no hay ningún motivo para decir que existe

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alguna razón jurídica para la obediencia distinta o independiente de la razón moral que eventualmente pueda darse. En consecuencia, de la relación entre el constitucionalismo y el positivismo ideológico nos ocuparemos en el último epígrafe, dedicado a la conexión entre Derecho y moral; pues el constitucionalismo, al defender dicha conexión y la consiguiente concepción de la validez en términos de obligatoríedad moral, creo que está ~n el fondo abrazando una suerte de positivismo ético y, por tanto, de antipositivismo metodológico.

IV. CONSTITUCIONALISMO TEÓRICO.

y POSITIVISMO

De las cinco tesis que propusimos como propias del positivismo teórico es muy probable que ninguna pueda ser mantenida en sus términos desde la perspectiva del constitucionalismo. Sin embargo, el impacto que este último ejerce en relación con cada una de ellas me parece que es diferente. Aquí nos ocuparemos príncipalmente de tres aspectos: la concepción de la norma jurídica, la teoría de las fuentes y la teoría de la interpretación. Por lo que se refiere a la vinculación entre el Derecho y la fuerza, creo que el constitucionalisrro no aporta ningún argumento en contra, sino que simplemente muestra un significativo silencio, un silencio conveniente a fin de mantener cierto punto de vista acerca de las relaciones entre Derecho y moral, como se verá en el epígrafe quinto. Por último, a propósito de la idea del Derecho como sistema, creo que el constitucionalismo ofrece nuevos argumentos en su favor, sin perjuicio de que el planteamiento de algunos constitucionalistas pueda propiciar una cierta casuísticajudicialista (Vid. G. Peces-Barba, 1995, p. 14); esto lo examinaremos brevemente al tratar de la teoría de las fuentes del Derecho.

1) La estructura

de la nonna

Por lo que se refiere a la teoría de la norma, parece que el positivismo no ofrece un planteamiento uniforme, pero cabe decir que existeun cierto acuerdo en tomo a la estructura típica de las normas de comportamiento. Si tomamos alguno de los manuales recientes deteoría delDerechopuede leerse:en las normas de comportamiento "se relacionan dos elementos: la condicióny los efectos deriva28

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dos del cumplimiento y/o incumplimiento de dicha condición" (R. Soriano, 1993, p. 87); o bien: las normas jurídicas están formadas por una serie de elementos comunes, que son "supuesto de hecho, cópula de' deber ser' y consecuencia jurídica " (L. Martínez Roldán y l.A. Fernández Suárez, 1994, p. 118). Esta era, en sustancia, la concepción kelseniana de las normas jurídicas "que crean y no descubren, una relación entre el antecedente A y la consecuencia B que puede ser expresada como "si es A debe ser B" (1. Betegón, 1994, p. 49). Por eso, cuando se encuentran dos normas que establezcan soluciones jurídicas incompatibles para las mismas condiciones fácticas, se dice que ambas normas no pueden ser válidas o, cuando menos, que siempre que proceda aplicar una de ellas la otra debe ceder (Vid. Alexy, 1986, p. 88). Con independencia de lo acertado de este esquema, lo cierto es que resulta dificilmente compatible con la estructura que se predica de las normas constitucionales. Estas suelen calificarse de incompletas, vagas, abstractas, generales, de aplicación diferida, etc. (Vid., por ejemplo, A. Nieto, 1983; M. Aragón, 1986, p. 106 Ys.), rasgos que, sin duda, pueden hallarse también en los preceptos legales, pero que resultan casi definidores del tipo de normas que se encuentra en las Constituciones contemporáneas. y la estructura de estas normas se aparta claramente del esquema un tanto simplista que acuñó el positivismo: muchas veces, ni sabemos con exactitud cuándo han de aplicarse, ni en qué medida, ni con qué consecuencias. Acaso ello suceda porque la incorporación de preceptos sustantivos a las Constituciones "ha de ser compatible con el pluralismo político, pues el legislador no es un ejecutor de la Constitución, sino un poder que actúa libremente en el marco de ésta y esta libre creación requiere en muchos casos (aunque no, claro, en todos) que el enunciado de esos preceptos constitucionales permita un ancho haz de interpretaciones diversas" (F. Rubio, 1984, p. XXI). Sea como fuere, lo cierto es que la formulación de las normas constitucionales parece premeditadamente abierta a distintos y aún contradictorios desarrollos y ejecuciones. Las diferencias se aprecian de forma patente si atendemos a las normas quizás más genuinamente constitucionales, que son los principios. Estos, en efecto, se caracterizan por carecer de supuesto 30

de hecho y, según la opinión de algunos (así R. Alexy, 1986, p. 86 Ys.; parcialmente en contra M. Atienza y 1. Ruiz Maneto, 1991, p. 110), por carecer también de una sola consecuencia jurídica: sabemos que la libertad o la asistencia.sanitaria pública son principios, pero desconocemos con exactitud cuándo o en qué casos resultan relevantes y quizás desconocemos también qué decisión jurídica concreta debe adoptarse en cada caso; esto es, ni existe una descripción exhaustiva de los supuestos de aplicación de los principios ni -si admitimos la tesis del mandato de optimación (Vid. L. Prieto, 1992, p. 44 y s.)- una indicación indubitada de las consecuencias de dicha aplicación. Esto explica algunos de los rasgos que quedaron enunciados en un epígrafe anterior: la idea gel peso o importancia, la exclusión del "todo o nada", la imposibilidad de indicar las excepciones a los principios, la coexistencia dentro del mismo sistema de principios tendencialmente contradictorios, la inadecuación de la técnica de la subsunción, etc.; como dice Zagrebelsky, "las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas. Los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que apriori aparecen indeterminadas" (G. Zagrebelsky, 1992, p. 169). A mi juicio, todo ello no significa que sea posible trazar una distinción fuerte o lógica entre los enunciados lingüísticos que llamamos reglas y los que llamamos principios (L. Prieto, 1992, p. 32 y ss.; 1994, p. 193 y ss.), pero sí supone que la concepción tradicional de la norma jurídica generalmente defendida desde el positivismo (aunque no sólo desde el positivismo) debe ser revisada en términos de mayor complejidad. La cuestión se complica aún más cuando las Constituciones, además de principios, contienen valores, como es el caso de la Constitución española y de sus "valores superiores" del arto 1,1°.* Ciertamente, parece que la distinción entre valores y principios se cifra en un criterio cuantitativo o de mayor o menor concreción · El texto de los distintos preceptos reproduce al fmal del mismo.

de la Constitución

Española

citados

en este trabajo

se

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(Vid., por todos, A.E. Pérez Luño, 1984, p. 291 ys.), pero esa falta de concreción de los valores resulta tan acusada que se ha llegado a hablar de impredictibilidad: "los valores son enunciados que podríamos situar en el campo de la impredictibilidad, en cuanto su proyección nonnativa se rige por criterios subjetivos... que la oportunidad política suministra. Los principios son enunciados que pertenecerían al campo de la indeterminación, en cuanto su proyección nonnativa se rige por criterios objetivos que el propio Derecho proporciona" (M. Aragón, 1989, p. 94). No discutiremos si se trata de un problema de impredictibilidad o de escasa" densidad prescriptiva" (L. Parejo, 1990,p.144); basta con decir que algunas normas constitucionales, los valores, ni siquiera describen mínimamente ninguno de los elementos que se consideran típicos de la nonna jurídica, presentando, por tanto, en su fonna más pura o radical las características atribuidas a los principios (Vid., en general, la monografia de A. Llamas, 1993). Justamente, a esto responde la desconfianza., cuando no el desprecio, que muchos juristas de fonnación positivista (y, a veces, también iusnaturalista) han mostrado hacia los principios constitucionales, incluyendo, por supuesto, a los valores. Esta actitud se puede descubrir ya en la famosa polémica entre Schmitt y Kelsen a propósito de la justicia constitucional, donde por una vez ambos juristas coinciden: para Schmitt, los principios sólo' 'abusivamente (pueden ser) designados como 'normas' " (C. Schmitt, 1931, p. 45); Yen opinión de Kelsen, como ya sabemos, las fórmulas constitucionales de principio resultan indeseables ya que, dada su imprecisión, abrirían las puertas al puro decisionismo judicial. En esto reside el problema: imprecisión significa aquí que, en relación con los principios, ni se conoce cuándo deben aplicarse, ni qué concreta solución jurídica ordenan. El rechazo a los principios surge de nuevo en los procesos constituyentes de posguerra, tanto en Alemania y en Italia (Vid. G. Zagrebelsky, 1992, p. 173 y s.) como muchos años más tarde en España. La verdad es que en España los principios (tanto los generales del Código Civil como los constitucionales) nunca han resultado muy populares; ya Sánchez Román decía de ellos que eran "o una disposición innecesaria o una vaguedad peligrosa o una novedad

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incompleta Yno muy meditada" (citado por F. Clemente de Diego, 1979, p. 28). Mientras que De Castro reconocía implícitamente que los principios no son normas: "el concepto de principio político encierra el peligro de que con su pretexto se pongan los Tribunales al servicio del partidismo. La prudencia judicial ha sabido salvarlo, incluso negando eficacia a principios formulados legalmente, porno estar desarrollados o concretados en normas" (F. de Castro, 1949, p. 424); tesis esta última no muy alejada de la influyente doctrina de Betti y que llega hasta los primeros años de vida constitucional. Por ejemplo, Garrido Falla escribe que el capítulo III de la Constitución, titulado "De los principios rectores de la política social yeconómica", "está lleno de declaraciones retóricas que por su propia vaguedad son ineficaces desde el punto de vista jurídico" (F. Garrido Falla, 1979, p. 176; vid., tambiénJ. M. Chico Ortiz, 1979, p. 602). Creo que estos testimonios son suficientes para poner de relieve el dificil acomodo que encuentran los valores y principios en los esquemas tradicionales más o menos heredados del positivismo. Las más genuinas normas constitucionales carecen con frecuencia de determinación fáctica o de determinación jurídica, cuando no de ambas. Por ejemplo, sabemos en qué consiste el tratamiento igualitario ordenado por el arto 14 C.E., pero desconocemos con precisión en qué casos procede aplicarJo; otras veces, sabemos a quién se aplica un principio o directriz -v. gr., a los minusválidos, arto 49 e.E,- pero, en cambio, desconocemos qué comportamiento resulta obligado para considerar cumplida la nonna (el precepto citado habla de "prestar atención especializada" y de "amparar"); y, en fin, en otros casos ni es posible discernir mínimamente cuándo procede aplicar la norma, ni en qué consiste la conducta requerida (así, art.40, 10 e.E.). Por eso, el triunfo indiscutible de los principios y su aplicación constante por parte de los jueces ordinarios y constitucionales obliga a un planteamiento más complejo de la estructura de la norma jurídica. En la medida en que los principios ya no son pura retórica constitucional, sino normas jurídicas en sentido estricto, la idea de que la norma es un enunciado que conecta un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica a través de una cópula de deber ser parece

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que requiere ser revisada; al igual que ha de revisarse la tesis de que; efectivamente, la ley sigue siendo expresión de una autoridad, pero toda contradicción normativa ha de saldarse o bien con la pérdida de una autoridad sometida a la verdad, siquiera sea una peculiar de validez de una de las normas, o bien concibiendo que una de ellas "verdad" normativa. opera siempre como excepción de la otra. por lo que se refiere a la segunda observación, es indiscutible que la Constitución representa también una ley del Estado y que la idea 2) La teoría de las fuentes del Derecho de un poder constituyente actuado por el pueblo soberano no pasa de ser una pía ficción: el texto constitucional es tan estatal como la ley. Tal vez sea en este capítulo donde menos costoso resulte mostrar Sin embargo, se trata de una ficción útil que en cierto modo opera que el constitucionalismo somete a profunda revisión una de las, según el célebre "como si" kantiano: si el contrato social tiene "su tesis más ftecuentemente atribuidas al positivismo teórico: la su-; indudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo legislador premacía absoluta de la ley como expresión de la soberanía re-; a que dicte sus leyes como si éstas pudieran haber emanado de la presentada en el Parlamento. Según esta concepción de las fuentes,; voluntad unida de todo un pueblo" (1. Kant, 1793, p. 37); ahora en realidad sólo existiria un modo de producción jurídica, la ley, sucede que' 'si se parte de la idea de soberanía popular o, si se quiere, siendo las demás meras "fuentes de conocimiento" siempre subside la idea de poder constituyente... la incardinación en la Constitución de los derechos ciudadanos y de los deberes del poder, o lo que diarias (Vid. N. Bobbio, 1961, p. 195). Naturalmente, este postues lo mismo, la afirmación de la Constitución como fuente del lado tenía un fuerte sentido político: de un lado, la leyes la forma de expresión del Derecho del Estado y el Estado liberal llevará hasta Derecho, adquiere una finneza granítica" (F. Rubio, 1979, p. 59). sus últimas consecuencias el proceso de unificación jurídica iniciaEn suma, la Constitución es una ley del Estado, pero actúa como si fuera una norma superior a cualquier nonna dictada por un órgano do por el absolutismo (Vid. G. Peces-Barba, 1980, p. 3 Y s.). De otra, la ley encarna también la voluntad del órgano que, dentro del del Estado; en cierto modo, desempeña la función del Derecho natural. Estado, representa a la soberanía, ya pertenezca ésta al pueblo en Pero esta sustitución de la soberanía concreta de la ley por la el sentido revolucionario, ya sea ftuto de un pacto estamental en el soberanía abstracta de la Constitución tiene una importante consesentido de los regímenes alemanes del siglo XIX (Vid. D. Jesch, 1960, p. 96 y s.). cuencia, en la, que insiste particulannente Zagrebelsky, que es la Sin duda, desde el positivismo cabría replicar que la Constitudisociación de los aspectos o componentes del Derecho que en el ción organiza o regula la producción de las leyes pero no condiciona siglo XIX se hallaban unificados o reducidos a la ley: los derechos su contenido, o también que, en el fondo, la propia Constitución no humanos y la justicia (Vid. G. Zagrebelsky, 1992, capítulos 3 y 4). deja de ser una ley del Estado. La primera observación acaso Que los derechos y la justicia se separan de la ley significa, obviamente, la recuperación del significado primigenio de Constituresultara acertada para otra época, pero no para hoy, pues, como ya se indicó, el proceso de "rematerialización" del constitucionalismo ción y, por tanto, el sometimiento del legislador a un orden superior. Que los derechos y la justicia se separan entre sí supone la aparición contemporáneo supone la existencia de principios, derechos y, en suma, nonnas sustantivas que limitan y encauzan la discrecionalidad de un foco de tensión entre dos polos tendencialmente contradictolegislativa; normas que, además, resultan plenamente eficaces a trarios (el subjetivista e individualista de los derechos y el objetivista vés del control que ejerce la jurisdicción constitucional. Tal vez y fundamentador de deberes que corresponde a la justicia) que han de conjugarse y annonizarse, pero no sólo a través de la ley, sino resulte una afirmación algo rotunda, pero se ha llegado a decir que, también en la actuación administrativa y en las sentencias de los en estas condiciones, "dificilmente se podrá repetir que auctori tas jueces. La Constitución no ha venido simplemente a ocupar el papel non veritas facit /egem" (M. La Torre, 1993, p. 73); yes que, 34

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de la ley, sino a diseñar un modelo de producción normativa no. tiplicidad de legisladores, cada uno con una competencia propia y, tablemente más complejo, donde todos los sujetos encuentran, no un sobre todo, portador de una legitimidad política en definitiva indeorden jerárquico unívoco, sino orientaciones de sentido conflictivo pendiente. Por último, la ya comentada "socialización" de las fuenque exigen ponderación. En cierto modo, cabe decir que en las so. tes del Derecho a través de la normativa negociada entre los agentes ciedades actuales el pluralismo ideológico ha reemplazado al mo. sociales, muchas veces se superpone a la ley y al Derecho estatal en nismo del Estado de Derecho liberal burgués, y ello tiene su reflejo SUconjunto. Por ello, si es cierto que "el iusnaturalismo responde normativo en la Constitución; nos complazca o nos disguste, hoy la a un enfoque pluralista Yhorizontal de las fuentes del Derecho" libertad individual ya no es un "supervalor" al que todos los demás (A.E. Pérez Luño, 1993, p. 52), todo parece indicar que el consdeban someterse, sino sólo un valor' que ha de conjugarse con otros titucionalismo representa, al menos en este capitulo, una revitalización del viejo Derecho natural. quizás tan solo la propia pervivencia y posibilidad del pluralismo En suma, la pluralidad de fuentes representa no sólo un golpe siga siendo un "supervalor". mortal para ellegalismo estatalista, sino que obliga también a rePor otro lado, si la concepción ideológica del liberalismo ha plantearse en otros términos la idea de unidad del ordenamiento; dejado de ser el único criterio de justicia, la ley ha dejado de ser unidad que ya no puede lograrse a través de un sistema jerarquizado también su único instrumento. En realidad, no es cierto que para el y escalonado, sino que precisamente intenta reconstruirse a partir de positivismo teórico la ley constituya encarnación de la justicia, la Constitución como expresión de un marco de consenso Y unicomo parece llegar a decir Zagrebelsky (Vid. G. Zagrebelsky, 1992, dad, ya no formal, sino material o sustantivo y, sobre todo, procep. 51; criticamente F.J. Ansuátegui, 1993, p. 130), pero sí es verdad dimental, donde han de coexistir distintas concepciones de la jusque en el modelo del Estado liberal decimonónico la ley se concibió ticia. Pero esa tarea reconstructora ya no puede obtener los mismos como la expresión de las decisiones políticas básicas y, por tanto, resultados, pues el órden jerárquico ha sido sustituido o intenta como expresión única de lajusticia legal. La Constitución se opone armonizarse con la concurrencia de distintas fuentes y, a su vez, la al puro legalismo en cuanto que norma superior, pero también en relativa coherencia de la decisión legislativa de cada momento se ha cuanto que, merced a su contenido material, dota a otros centros de visto reemplazada por los principios tendencialmente contradictoproducción juridica de una justificación más o menos independienrios de la Constitución. Por eso, dice Zagrebelsky, las nuevas fuente. tes "expresan autonomías que no son ideas para insertarse en un En primer lugar, y pese a la fuerza del principio de legalidad, la único y centralizado proceso normativo", de manera que' 'hoy deConstitución propone una serie de fines u objetivos de la acción be descartarse completamente la idea de que las leyes y las otras estatal que se desarrollan principalmente por la Administración, es fuentes, consideradas en su conjunto, constituyen de por sí un ordecir, por los reglamentos, que no sólo son las normas más abundandenamiento" (G. Zagrebelsky, 1992, p. 62). tes, "sino también las que mayor incidencia práctica tienen sobre la vida de los ciudadanos" y cuya dependencia de la ley puede ser 3) La teoría de la interpretación meramente formal (F. Rubio, 1986, p. 106). De otro lado, cada dia Como sabemos, el positivismo ha defendido (o se le han atribuies más evidente que los Tribunales Constitucionales ya no se condo) dos concepciones de la interpretación abiertamente contradictoforman con ser "legisladores negativos", lo que no seria poco rias. Según la primera, el Derecho es un sistema pleno o, al menos, frente al estricto legalismo, sino que además eventualmente asumen completable y la aplicación de la norma al caso representa una tauna función positiva o creadora (Vid. M. Gascón, 1994, p. 63 ys.). rea mecánica o subsuntiva, de manera que el juez puede presentarEn tercer lugar, en los países dotados de una organización territorial se como un autómata, como un sujeto "neutro", moral y políticafederal o autonómica, ni siquiera existe el legislador, sino una mul-

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mente irresponsable de la decisión que adopta. De acuerdo con la segunda, el Derecho no sólo presenta lagunas y contradicciones internas, sino que además toda norma adolece de una vaguedad congénita, de una zona de penumbra en la que siempre resultará dudosa la correcta subsunción del caso, con lo que el juez goza de una relativa pero irremediable discrecionalidad. Creo que el constitucionalismo, aunque parezca paradójico, ofrece argumentos en contra de ambas tesis. a) La tesis de la subsunción. Por lo que se refiere a la primera, la verdad es que el constitucionalismo siembra sobre terreno abonado, pues la escuela de la exégesis o la jurisprudencia de conceptos hace tiempo que fueron superadas; el antiformalismo, el Derecho libre, el realismo, la retórica y la hermeneútica y el propio positivismo normativista han subrayado hasta la saciedad que la aplicación del Derecho no es un proceso mecánico, que el razonamiento jurídico no es axiomático y que, en definitiva, las decisiones judiciales tienen siempre un componente valorativo (Vid. L. Prieto, 1987, p. 31 y s.). Sin embargo, no cabe duda que el constitucionalismo principalista deja aún más en entredicho la tesis positivista de la subsunción; basta con recordar la caracterización que antes se hizo de los principios o con traer a colación ideas hoy tan habituales en la jurisprudencia como proporcionalidad, ponderación, razonabilidad, etc. La razonabilidad (ragionevolezza, Angemessenheit) podría ser el lema de la justicia constitucional tanto en su tarea de control de la ley como de protección de los derechos fundamentales, pero representa sobre todo el cauce para la aplicación de la claúsula de la igualdad, que es, sin duda, una de las actuaciones más "políticas" que puede realizar el Tribunal Constitucional. La Constitución proclama la igualdad, pero obviamente no establece (si no sólo por aproximación y discutible vía de ejemplo, arto 14) cuándo una determinada circunstancia fáctica puede o debe ser tomada en consideración para operar una diferenciación normativa; esto es algo que hace el Tribunal, pero no con base en la Constitución que nada dice de forma concluyente, sino a partir de su propio razonamiento acerca de lo que merece ser tratado de manera igualo desi38

gual: existe discrinúnacióncuando "la desigualdad del tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable" (STC 10-XI-1981); para queexista violacióndel principio de igualdad es preciso que el tratamientodesigual" esté desprovistode unajustificación objetiva y razonable" (STC. 33/1983). Ahora bien, entoncesparece evidenteque "no es en la Constitución,sino fuera de ella, en dondeeljuez ha de buscar el criterio con el quejuzgar sobre la licitud o la ilicitud de la diferenciación,y ese otro lugar resulta ser algo tan evanescente como la conciencia jurídica de la comunidad" (p. Rubio, 1991, p. 30). En otras palabras, en la aplicaciónde la igualdadno puedehaber subsunción porqueno existe propiamente una premisa mayor constitucional; el juicio de razonabilidad es siempre un juicio valorativo, referido conjuntamente a las igualdades y desigualdades fácticas y a las consecuenciasnormativas que se unen a las mismas. Ambas consideracionesson inescindibles:postular que una cierta característica de hecho que diferencia o iguala a dos sujetos sea relevante o esencialno proporciona ningún avance si no añadimospara qué o enfunción de qué regulación jurídica debe serio; "según a qué efectos,todos los supuestos de hecho o situaciones personales son absolutamenteiguales o absolutamente desiguales entre sí... sólo la consecuenciajurídica puedeserdiferencial" (A. Carrasco, 1984,p. 23). Pero el criterio para decidir, para saber si la desigualdad de hecho "debe" o "no debe" tener traducción normativa, puede no hallarse en absoluto o no hallarse más que indiciariamente en la Constitución.

En realidad,la razonabilidaden que se resuelvela igualdad encierra un conflicto entre principios, esto es, uno de esos problemas constitucionales donde no cabe ni la subsunción ni la declaración de invalidez de una de las normas en conflicto. Pues, en efecto, la igualdad actúa siempre a partir de igualdades y desigualdades fácticas parciales que postulan tratamientos tendencialmente contradictorios, cada uno de los cuales puede alegar en su favor uno de los subprincipios que componen la igualdad: tratar igual lo que es igual, y siempre habrá alguna razón para la igualdad pues todos los seres humanos tienen algo en común, y desigual lo que es desigual, y siempre habrá también alguna razón para la desigualdad pues no

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existen dos situaciones idénticas. Ciertamente, parece existir una prioridad de la igualdad sobre la diferenciación (Vid. P. Comanducci,¡ 1992, p. 110) o una carga de la argumentación sobre quien defienda esta última, pero, en cualquier caso, es obvio que nos hallamos muy lejos de cualquier aplicación "mecánica" del Derecho. Claramente, aquí hemos de dar la razón a Rubio cuando dice que "el juez ordinario en la subsunción ha de interpretar una definición del supuesto de hecho ya contenida en la norma, en tanto que el juez constitucional ha de inventar, por así decir, esa definición" (F. Rubio, 1988, p. 38). Pero la idea de razonabilidad como criterio para la aplicación del principio de igualdad porel Tribunal Constitucional representa sólo un ejemplo. Ni esa idea, ni otras análogas o cercanas, como ponderación, prohibición de exceso, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad, aparecen sólo en los problemas relativos a la igualdad, ni sólo en la jurisprudencia constitucional (Vid., por ejemplo, N. González Cuéllar, 1990). Por el contrario, los que pudiéramos llamar juicios valorativos en oposición a los juicios de subsunción aparecen en todas las jurisdicciones y en toda clase de procesos, aunque sólo sea porque la Constitución, que es principalmente la que alimenta esos juicios, goza de una fuerza normativa universal. En este sentido, la Constitución y, en particular, las normas de principio y los derechos fundamentales, representan una invitación al razonamiento jurídico en términos abiertamente superadores de la subsunción; el modo de tratar el conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor constituye un ejemplo paradigmático: ni la invocación de aquélla libertad conduce siempre y sin más a la justificación de la conducta, ni tampoco, a la inversa, la lesión del honor conduce siempre y sin más a la aplicación del tipo penal, sino que se impone "una necesaria y casuística ponderación"; pues el juez no está obligado "a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego", pero sí a tomar en consideración el hecho mismo del conflicto, esto es, a plantearse y a resolver la cuestión mediante un razonamiento que no simplemente subsuma la conducta en una de las normas concurrentes, sino que pondere el peso relativo de todas las normas relevantes (STC 104/1986).

Obsérvese que entre las dos normas constitucionales no existe una frontera rigurosa, sino una parcial superposición: la libertad de expresión no alcanza sólo hasta el punto en que la conducta lesiona el derecho al honor de otras personas, ni éste entra en juego justo a partir del punto en que aquélla deja de ser operativa; el mismo comportamiento incide conjuntamente en el ámbito de aplicación de ambas normas, encontrando el respaldo o amparo en la libertad de expresión y la condena o el rechazo en la tutela del honor ajeno. poreso, aquí el razonamiento jurídico llamado a resolver el conflicto no puede limitarse a considerar si el caso resulta subsumible en una u otra norma, pues lo es en ambas, sino a valorar en el caso concreto cuál tiene más peso o importancia. Me interesa subrayar que aquí la única exigencia que impone el Tribunal Constitucional es una exigencia de razonamiento complejo que huya de la mera subsunción; no se trata de imponer el triunfo de la libertad de expresión o del derecho al honor, sino sólo de mostrar y justificar el camino argumentativo que conduce a una u otra solución. Por eso, "una vez realizada por los jueces... esta ponderación... el Tribunal poco tendría que decir... a no ser en el supuesto de que tal apreciación... hubiese sido claramente irrazonable" (STC 104/1986). Dicho simplificadamente, lo que resulta inconstitucional es conformarse con sub sumir la conducta, ya en la norma de libertad de expresión, ya en el tipo penal que tutela el derecho al honor; lo correcto y exigible es razonar y ponderar. Bien es cierto que, dejando a un lado los resultados abiertamente irracionales, el ejercicio de tal ponderación puede dar lugar a cualquier decisión fundada, pero éste es otro problema derivado de los límites de la argumentación práctica. Lo importante es justamente que se hace del razonamiento una exigencia constitucional y, por ello, cabe decir que los valores, principios y derechos fundamentales contribuyen a hacer más dificiles los casos fáciles, esto es, obligan a un planteamiento siempre más problemático de las soluciones sencillas basadas en la subsunción. En otras palabras, el modelo paleopositivista de interpretación se muestra incapaz de dar cuenta del tipo de interpretación requerido por el constitucionalismo.

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senta sobre todo una exigencia de legitimidad. Es en parte una exigencia de validez porque así lo impone la Constitución (art. 120~ 3°) y porque el Tribunal Constitucional, si bien con bastante timidez, ha otorgado el amparo por violación del arto 24 al considerar. que la motivación de la sentencia impugnada resultaba insuficiente (Vid. L. Prieto, 1991, p. 187); o del arto 14 por entender que la separación del propio precedente constituye una infracción de las reglas del razonamiento judicial que lesiona la igualdad ante la ley (Vid. M. Gascón, 1993, p. 50 y s.) Con todo, es cierto que una decisión judicial no justificada o mal justificada sigue siendo una decisión judicial y que, por tanto, el requisito de la racionalidad no tiene un carácter definitorio sino calificativo (R. Alexy 1989, p. 55). Por el contrario, la argumentación racional como actividad específica de la interpretación del Derecho constituye una exigencia de legitimidad; motivar equivale ajustificar el por qué de una decisión, y es un llamamiento a su aceptación por los demás. Muy resumídamente, cabe expresarlo en los siguientes ténninos: la aplicación del Derecho es por naturaleza una actividad justificadora que requiere y ha de apoyarse en razones y formas argumentativas que no son "especiales", sino que remiten a una racionalidad práctica general; la tarea justificadora requiere igualdad y universalidad, es decir, requiere un género de razonamiento que puede ser pronunciado ante cualquiera y sin necesidad de recurrir a la coacción o a la mera autoridad. En suma, "esta es la ética discursiva... que puede transportarse al Derecho con la ayuda de la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico general" (R. Alexy, 1989, p. 55). De donde algunos deducen que "el derecho no puede ser interpretado si no se recurre... a consideraciones de índole moral" (C. S. Nino, 1994, p. 128). Por el momento, dejemos a un lado el problema de si la argumentación moral condiciona la definición del Derecho. Lo que interesa destacar es que, ciertamente, cuando cesa la subsunción, cuando la decisión no puede explicarse en términos lógicos, no se abre paso la pura arbitrariedad, sino que comienza la actividad racional de justificación. Dicha actividad resulta indispensable para legitimar al intérprete, pues si éste ya no se puede escudar en una aplicación mecánica de la ley, ni puede apelar tampoco a su

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origen democrático, tan sólo le queda justificar su decisión con buenas razones. Como observa Tarello, el control social de la actividad de interpretación Y aplicación se manifiesta sólo en aquella sociedad en que existe una distinción de funciones entre quien fonnula la norma y quien la aplica; la distinción no es absoluta, pero se expresa en que, así como al legislador se le exige principalmente autoridad, el juez debe responder ante todo de la forma en que ejerce su actividad (G. Tarello, 1980, p. 67 Y s.). Si puede decirse así, el primero ostenta una legitimidad de origen, y el segundo una legitimidad de ejercicio que se cifra en su actuación racional, en la aceptabilidad de su decisión. Naturalmente, cabe discutir el éxito de ese razonamiento, así como la plausibilidad de las reglas que lo presiden, pero, en cualquier caso, el hecho mismo de hablar de argumentación y de hacer de ésta una exigencia de la decisión judicial constituye un desmentido de la versión más fuerte o tosca de la tesis de la discrecionalidad, según la cual entre la nonna y el fallo casi todo era un panorama de oscuridad dominado por impenetrables procesos sicológicos. y es que, como se ha dicho, la aplicación de las normas sustantivas de la Constitución por parte de los jueces conduciría a un poder inaceptable si éste no contara con algunas reglas de razonamiento generalmente compartidas. Así pues, si en el Estado de Derecho la legitimidad del intérprete reposaba en su carácter' 'neutro" y pasivo, todo parece indicar que en el Estado constitucional reposa en el ejercicio de la racionalidad: lo que antes era una "caja negra" ahora se propone como un ejemplo de transparencia. Salta a la vista que este cambio de perspectiva obliga a una ampliación importante de las reducidas fronteras con que algún positivismo presentó la teoría de la interpretación, pero ¿significa un golpe mortal a la tesis de la discrecionalidad judicial? Una primera respuesta negativa podría aducir que no en todos los sistemas jurídicos históricos los jueces se han comportado racionalmente, ni siquiera bajo el ideal de la racionalidad; o también que incluso hoy una buena justificación es un rasgo que califica pero no define a la función judicial. Con todo, creo que desde un plano normativo la suerte de la tesis de la discrecionalidad en el marco de nuestros sistemas jurídicos, dominados por la exigencia de racio-

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nalidad, depende de si se asume o no la id d" justa", esto es, la idea según la cual ea e umdad de soluci', ,dimental. La idea centraI de Habennas es que, si bien la coherencia un obJetIvo alcanzable posIcIones, constItuye argumentación proporcionan siem Preel una Derecho y las reglas si,remaltCldad pueden de hecho 00 exIsfU'en el planodel de discurso las leyes respuesta mtersul. yo ladis da ante 1 C jetlvamente váli ua qUlerproble " . '

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