PRECEDENTESVINCULANTESPERU

ESTUDIO CRÍTICO DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA

Víctor Jimmy Arbulú Martínez

Ref. Autor: Abogado UNMSM Estudios de Maestría en Ciencias Penales UNMSM Post Título Derecho Procesal Constitucional PUCP Juez Superior (p) Corte del Callao - Perú Este trabajo fue publicado por la Editorial Gaceta Jurídica En octubre del 2009 Lima Peru

Lima, Julio 2011

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INTRODUCCION

Los Precedentes Vinculantes son reglas jurídicas de obligatorio cumplimiento para los jueces, dictados por la Corte Suprema, cuya finalidad es uniformizar a la judicatura respeto a diversos tópicos del derecho penal en aras de hacer realidad una justicia predecible y garantizar la seguridad jurídica como cimiento del orden constitucional y democrático de derecho. Para ilustrarnos respecto a los requisitos para fijar precedentes acudamos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 0024-2003-AI/TC caso Municipalidad Distrital de Lurín del 10 de octubre de 2005 en el que ha estimado que hay necesidad de fijar reglas jurídicas vinculantes cuando existen precedentes conflictivos o contradictorios; interpretaciones erróneas de una norma del bloque de constitucionalidad; la existencia de vacíos normativos; normas carentes de interpretación jurisdiccional y cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante. De aquí podemos extraer que para el ámbito judicial deben existir como presupuestos criterios discrepantes, vacíos normativos y normas que no tienen interpretación, y obviamente cuando se decide cambiar precedente. La base legal de los precedentes judiciales está en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que señala que los “principios jurisprudenciales” son fijados por las Salas Especializadas de la Corte Suprema que han de ser de obligatorio cumplimiento desde todas las instancias judiciales. En materia civil el artículo 400 del Código Procesal Civil modificado por la ley Nº 29364 establece que la Sala Suprema Civil convoca al pleno de magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial y la decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro precedente. En materia penal el artículo 301 A del Código de Procedimientos Penales si hace referencia expresa al precedente vinculante. La ley Nº 27584 en el artículo 34 en su versión original denominaba a las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de

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la República doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa. Este artículo fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1067, publicado el 28 junio 2008 y dice que cuan do la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante. La nomenclatura legal entonces considera que la doctrina jurisprudencial, los principios jurisprudenciales son los precedentes vinculantes.

La doctrina jurisprudencial es la suma de interpretaciones y orientaciones que provienen de las sentencias; la misma que no tiene carácter vinculante; pero tampoco significa que sea ignorada por los jueces. Para entender este concepto que combina doctrina y jurisprudencia acudamos al jurista Alzamora Valdez que consideraba a la doctrina como fuente formal del derecho y la definía como conjunto de opiniones de los jurisconsultos emitidos con finalidad teórica y de facilitar la aplicación del derecho1. La doctrina jurisprudencial sería el conjunto de aportes jurídicos de los jueces contenidos en la motivación de sus fallos. Es el sistema jurídico el que determina el valor de la jurisprudencia, para algunos como el derecho inglés es fuente de derecho y para otros sólo son fuentes supletorias. En el Perú se ha adoptado un sistema mixto siendo obviamente el principal el sistema jurídico positivo. La doctrina ha considerado la división en la jurisprudencia como fallos de especie y fallos de principios los primeros, son la aplicación simple de la ley al caso concreto mientras que los segundos interpretan las normas legales, llenan los vacíos de la legislación y las resoluciones al ser aplicadas a casos semejantes, constituyen verdaderos precedentes. 2 La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 22, respecto a la formalidad de los precedentes vinculantes dice que las Salas Supremas deben publicarlos en el Diario Oficial “El Peruano”, y estos han de ser de obligatorio cumplimiento para todos los Jueces, que tienen el deber de invocarlos. La norma en base al principio de independencia jurisdiccional fija las pautas para que un magistrado se aparte del precedente; pero como contraparte, tiene la obligación de justificar su decisión dejando constancia de los motivos por los que no está de acuerdo. También le da la facultad a la Corte Suprema cuando decida apartarse de un criterio jurisprudencial debiendo 1

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Eddili. 10º Edición. Lima. 1987. p. 247 2 Ibidem

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fundamentar el motivo por el que cambia de regla jurídica. Es lo que se conoce como la técnica del overruling que permite cambiar un precedente en su ‘núcleo normativo’ aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en análisis (eficacia retrospectiva) o, en la mayoría de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling)3

Puede darse el caso que las Salas Penales decidan en forma contradictoria respecto de un caso similar y para resolver estas controversias jurisprudenciales el artículo 301°-A del Código de Procedimientos Penales señala que a instancia de cualquiera de las Salas, de la Fiscalía Suprema en lo Penal o de la Defensoría del Pueblo se convocará inmediatamente al Pleno de los Jueces de lo Penal de la Corte Suprema para dictar una sentencia plenaria. La decisión del Pleno de Jueces Penales Supremos no afectará la sentencia o sentencias adoptadas en los casos que originaron la convocatoria.

La Corte Suprema en materia penal ha empleado las siguientes modalidades para fijar los precedentes vinculantes: 1.- Ejecutoria Suprema Vinculante. Esta ejecutoria se origina por la decisión de una Sala Penal Suprema de fijar en algunos de los considerandos de su sentencia reglas jurídicas. El fundamento es el Art. 301 A del Código de Procedimientos Penales. 2.Sentencia Plenaria que resuelve discrepancias jurisprudenciales. Estas sentencias se han acordado en Pleno de Jueces Supremos para dilucidar sobre las ejecutorias supremas contrapuestas, como el caso del momento consumativo del delito de Robo Agravado o la sustitución de la pena en base al artículo 6° del Código Penal por las nuevas penas mínimas y máximas establecidas por la Ley Nº 28002 que modificó el artículo 297 del Código Penal. El fundamento es el Art. 301 A del Código de Procedimientos Penales y puede ser a iniciativa de una Sala Penal o también Fiscalía Suprema o Defensoría del Pueblo. 3.- Acuerdo Plenario de Jueces Supremos que aprueba que determinadas ejecutorias supremas se conviertan en vinculantes o sobre alguna materia sustantiva, procesal o de ejecución. Su base 3

Definición extraída de la sentencia EXP. N° 3361-2004-AA/TC LIMA ÁLVAREZ GUILLÉN. Ica, del 12 de de agosto de 2005. en www.tc.gob.pe.

CASO JAIME AMADO

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legal es el Art. 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dice que los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad. Hay autores que cuestionan la calidad de vinculantes de los Acuerdos Plenarios porque dicen que la única fuente de Derecho admitida es la jurisprudencia, y no la discusión, los debates o acuerdos a los que pueden arribar los magistrados del Poder Judicial, y que la jurisprudencia es formada por la actividad judicial expresada a través de sentencias o autos.4 Los Acuerdos Plenarios según interpretación de la Corte Suprema tienen carácter vinculante en una apreciación sistemática de las reglas para establecer principios jurisprudenciales. Considero que la fijación de los precedentes le corresponde por jerarquía al más Alto Tribunal. Los Acuerdos Plenarios no nacen de una discusión académica sino en base a problemas derivados de los fallos de la misma Corte Suprema y de los órganos inferiores, lo que puede advertirse de una lectura de la justificación de los Acuerdos.

El estudio que se expone a la comunidad comprende las decisiones vinculantes en materia penal de la Corte Suprema hasta el IV Acuerdo Plenario, con referencias dogmáticas y de la doctrina jurisprudencial. Se formulan interrogantes, se somete a crítica los precedentes, se valoran sus aciertos, y también sus desaciertos, en el entendido que como toda obra humana la jurisprudencia es perfectible; asumiendo el autor absoluta responsabilidad de sus opiniones.

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CASTILLO ALVA, José Luis. Precedentes Vinculantes, Sentencias Plenarias y Acuerdos Plenarios en materia penal de la Corte Suprema de Justicia. Los Precedentes Vinculantes. Apecc. Lima.2009. p. 37

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INDICE Introducción PARTE I DERECHO PENAL SUSTANTIVO I.- Aplicación temporal de la ley penal: combinación de leyes o unidad en la aplicación de las leyes. Pág. 8. II.- Delitos de función y Delitos comunes. Pág. 15. III.-Prescripción. Plazos de prescripción en tipos penales sin pena máxima conminada. Pág. 21. IV.- Suspensión de prescripción. Pág. 24. V.- Delitos contra el Honor y Libertad de Expresión. Pág. 27. VI.- Delito de robo: pluralidad de agentes y organización criminal. Pág. 39. VII.- Delito de Robo y homicidio calificado. Criterios para diferenciar el asesinato por conexión con otro delito del robo con muerte subsecuente o concurrente. Pág. 41. VIII.- Delito de robo. Consumación. Pág. 48. IX.- Momento de consumación en el delito de robo agravado. Sentencia plenaria número 1-2005/DJ-301-a que resuelve discrepancia jurisprudencial. Pág. 50. X.-Violación sexual: alcance interpretativo del artículo 173°.3 CP, modificado por la ley número 28704 para la determinación judicial de la pena. Pág. 51. XI.- Delitos contra la libertad sexual en adolescentes de 14 años. Pág. 56. XII.- Delitos contra el Honor sexual – Seducción Pág. 61. XIII.- Correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante del artículo 297°.6 del código penal. Pág. 67. XIV.- Interpretación del artículo 297 inciso 6 del Código Penal TID organización delictiva. Pág. 68. XV.- Delito de terrorismo: elemento teleológico. Pág. 70. XVI.- Alcances del tipo penal de colaboración terrorista. Pág. 78. XVII.- Colaboración terrorista y asociación terrorista. Pág. 83. XVIII.- Delito de terrorismo. Colaboración de médico. Pág. 85. XIX.- El alcance del tipo legal de omisión o retardo de actos funcionales. Obligaciones de la policía nacional y relaciones con el ministerio público. Pág. 87. XX.- Delito de Peculado. Pág. 92. XXI.- Diferencia entre delitos de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad y peculado por extensión. Pág. 96. XXII.- Delito de corrupción de funcionarios. Pág. 103. XXIII.- La reserva del fallo condenatorio. Pág. 108. XXIV.- Reincidencia, habitualidad y determinación de la pena. Pág. 114. XXV.- Aplicación de la medida de seguridad de internación. Pág. 123. XXVI.- Penalidad en los delitos que no tienen pena máxima. Pág. 125. XXVII.- Alcances de la pena de inhabilitación. Pág. 127. XXVIII.- Determinación de reparación civil cuando hay pluralidad de sentenciados. Pág. 142. XXIX.- Confesión sincera y reparación civil. Pág. 155. XXX.- Reparación civil y delitos de peligro. Pág. 159.

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PARTE II DERECHO PROCESAL PENAL I.- Principio Acusatorio. Pág. 165. II.- Cuestión previa e identificación del imputado. Pág. 170. III.- Transferencia de competencia. Pág. 181. IV.- Criterios para aplicar el concurso real retrospectivo. Pág. 187. V.- Conclusión anticipada de la instrucción y del juicio oral. Pág. 190. VI.- Votación de cuestiones de hecho en la conclusión anticipada. Pág.194. VII.- Conclusión anticipada. Alcances. Pág. 198. VIII.- Prueba indiciaria. Presupuestos materiales. Pág. 204. IX.- Valoración de declaración de testigos. Pág.209. X.- Reglas para la valoración de la declaración del co acusado, testigo o agraviado. Pág. 228. XI.- Valor probatorio de la pericia no ratificada. Pág. 233. XII.- La determinación alternativa o desvinculación procesal. Pág. 238. XIII.- Desvinculación procesal. Alcances del artículo 285°-a del Código de Procedimientos Penales. Pág. 243. XIV.- Derecho de defensa del reo ausente. Pág. 261. XV.-Declaración de contumacia en la etapa de enjuiciamiento. Presupuestos materiales. . Pág. 264. XVI.- Cosa juzgada en relación al delito de asociación ilícita para delinquir. Pág. 275. XVII- Computo de plazo de fundamentación del recurso de nulidad. Pág. 281. XVIII.- contra ejecutoria suprema que resuelve recurso de nulidad no procede nulidad. Pág. 291. XIX.- La prohibición de la reforma peyorativa. Pág. 299. XX.- El contenido y los elementos del ne bis in ídem material. Relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Pág. 303. XXI.- Pérdida de imparcialidad y proceso de habeas corpus o de amparo. Pág. 310. PARTE III

DERECHO DE EJECUCION PENAL I.- Refundición de penas. Pág. 319. II.- Obligación de ejecución de sentencia contra la que existe recurso de nulidad. La reparación del daño puede exigirse como regla de conducta. Pág. 323. III.- Criterios para la adecuación de penas por modificaciones de la ley número veintiocho mil dos. Trafico Ilícito de drogas. Pág. 328. IV.- Sustitución de penas en los delitos de tráfico ilícito de drogas. Pág. 330. V.- Criterios de aplicación de la ley penal en el tiempo. Delito de TID. Sentencia plenaria N° 2-2005/DJ-301-a por discrepancia jurisprudencial . Pág. 333. VI.- Cambio jurisprudencial y retroactividad benigna de la ley penal. Impertinencia de la aplicación del artículo 6° del código penal. Pág. 3 36. VII.- Aplicación retroactiva de sus disposiciones. Alcance del artículo 6° del Código Penal. Pág. 341. VIII.- No obligatoriedad de constitución en parte civil para exigencia de pago de reparación civil. Pág. 344.

Conclusiones Finales. Pág. 349.

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Bibliografía. Pág. 350.

PARTE I

DERECHO PENAL SUSTANTIVO I.- APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL: COMBINACIÓN DE LEYES O UNIDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS LEYES

El Pleno de Jueces Supremos en lo Penal ha aprobado por mayoría el Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116 5 en Lima el trece de octubre dos mil seis, fijando como orientación, que es posible que se pueda elegir entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo, los preceptos más favorables al reo. El sustento es el “principio de combinación” que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo. Desde el método histórico el denominado principio de combinación de leyes penales tiene su fundamento en la exposición de motivos del Código Penal. La posición de minoría cuestiona esa forma de aplicación pues dice que el Código Penal señala como conflicto el que puede surgir entre leyes, pero no ha previsto el conflicto entre las disposiciones de las referidas leyes y al realizar la combinación lo que se hace es crear una tercera ley asumiendo funciones legislativas que no le competen. Habría que ver cual es el efecto práctico de asumir la posición mayoritaria y minoritaria, por lo que es necesario acudir a Ejecutorias Supremas contrapuestas y anteriores al Pleno. Por ejemplo está la Ejecutoria Suprema dictada por la Segunda Sala Penal Transitoria en la Consulta No.23-20046 en Lima el cuatro de marzo del año dos mil cinco. En dicha resolución se dice textualmente: “Que el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú vigente, recoge el principio de favorabilidad, que dispone que ante la duda o conflicto de leyes penales, se aplica la que resulte más favorable al reo, así como el artículo sexto del Código Penal vigente, permite la combinación de leyes penales, señalando que no obstante es aplicable la ley penal vigente en el momento de la comisión del 5 6

Ver http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/PLENO_SUPREMO_PENAL_2006_110808.pdf Ver http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp

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hecho punible, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”. Esta es una declaración recogiendo el denominado principio de combinación. El hecho materia de juzgamiento en la ejecutoria comentada es el siguiente: “…al procesado Jean Marie Mondet Isnard se le atribuye la comisión de los hechos ocurridos el once de noviembre del año mil novecientos ochenta y ocho, a la una y treinta de la mañana aproximadamente, cuando en el exterior del inmueble de su propiedad, detonaron dos artefactos explosivos, que destruyeron las puertas, ventanas y otros, así como ocasionaron una perforación en el primer piso del inmueble; suceso que fue constatado por el Fiscal Provincial y la policía quienes revisaron el lugar, encontrándose abundante material subversivo, y verificándose con la inspección ocular que el procesado y sus coacusados Perfecto Víctor Ramírez Cifuentes y Ponciano Abdías López Reyes, habrían salido del lugar por una puerta que tenia acceso al jardín; sucesos atribuidos al procesado Mondet Isnard” La conducta fue calificada como delito de terrorismo y encuadrada dentro de los artículos 288 - B literal a), 288 - C y 288 - E, incorporados al Código Penal de 1924 por la Ley número 24651 que sancionaba el terrorismo con pena de penitenciaria. La controversia gira en torno a si la acción penal ha prescrito para el hecho realizado el 8 de noviembre de 1988. En esa época estaban vigentes los artículos 119 y 121 del Código Penal de 1924 modificado por el Dec. Leg. 121 del 12 de Junio de 1981. Posteriormente entra en vigencia el artículo 83 del Código Penal de 1991. Estos son los artículos donde debiera producirse la combinación. El artículo 119 decía textualmente: “La acción penal prescribe: 1.- A los 25 años en caso de pena de muerte 2.- A los 20 años en los delitos que merezcan internamiento 3.- A los 10 años en los delitos que merezcan penitenciaria o relegación 4.- A los 5 años en los delitos que merezcan prisión o expatriación 5.- A 2 años en delitos que merezcan multa e inhabilitación

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El plazo de prescripción se aumentará en una mitad tratándose de delitos en agravio del Estado Cuando la ley castigue un delito con penas alternativas el plazo de prescripción sólo se computará en el acto de juzgamiento al apreciarse la circunstancias del delito.”

El artículo 121 del Código Penal de 1924 establecía las pautas para interrumpir la acción penal de la siguiente forma: “Artículo 121.- La prescripción de la acción penal se interrumpe: 1.- Por denuncia del Ministerio Público 2. - Por dictarse auto de apertura de instrucción 3. - Por emitirse acusación escrita del Ministerio Público 4. - Por expedirse auto que dispone pasar a juicio oral 5. -Por dictarse resolución señalando fecha y hora para iniciarse el juicio oral 6.- Por interponerse recursote apelación o nulidad 7.- Por expedirse orden judicial de citación y captura Sin embargo la acción penal prescribe, en todo caso, cuando la duración del plazo ordinario de la prescripción sobrepasa en una mitad”

En la Ejecutoria Suprema analizada se cita al artículo 83 del Código Penal actual que precisamente establece cuando se interrumpe la acción penal y el plazo extraordinario de prescripción: “Artículo 83.- Interrupción de la prescripción de la acción penal La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.”

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La Ejecutoria Suprema 23-2004 no es lo bastante clara para señalar donde se produce la combinación y sólo se limita a decir: “...que la acción penal prescribe a los diez años por los delitos que merezcan penitenciaria, y el artículo ochenta y tres del Código Penal vigente que en su último párrafo estipula que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción” La Sala Suprema concluye aprobando la resolución recurrida en consulta que declara extinguida por prescripción la acción penal seguida contra Jean Marie Mondet Isnard, por el delito de terrorismo, en agravio del Estado. Esto nos obliga a tratar de indagar donde se produce la combinación y podemos empezar a partir de reconocer que el agraviado es el Estado puesto que en el artículo 119 del Código Penal de 1924 establecía que el plazo de prescripción aludiendo al plazo ordinario se aumentaba en una mitad tratándose de delitos contra el Estado, en consecuencia si se admitía que se estaba ante un delito cuyo plazo es de 10 años y que merecía penitenciaria pero era contra el Estado, entonces el plazo ordinario era de 15 años, y si se tomara como pauta el artículo 121 del Código acotado en su último párrafo que fijaba la duración del plazo extraordinario esto es cuando se sobrepasaba en la mitad el plazo ordinario. Si se acepta que el plazo ordinario es 15 años entonces la prescripción extraordinaria sería a los 22 años y medio. Aquí es donde se produce la combinación puesto que estando vigente el artículo 83 que dice que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción, siendo mas favorable en cuanto a que no acepta el aumento del plazo ordinario cuando el agraviado es el Estado, por ello al fijar que el plazo ordinario son 10 años la acción penal prescribió a los 15 años. Reconociendo que las Salas Penales de la Corte Suprema al dictar sus sentencias en una secuencia de resoluciones sobre el mismo tema van estableciendo doctrina jurisprudencial esto es tendencias jurisprudenciales sin embargo advertimos saltos o contramarchas por ello es menester también analizar la Ejecutoria Suprema dictada por la Segunda Sala Penal Transitoria Consulta N° 181-2003 La Libertad del 2 de junio del 20057 que desarrolla un apartamiento del principio de combinación de leyes penales y tiene

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Ver http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp

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que ver precisamente con la prescripción de la acción penal en delito de Terrorismo La conducta prohibida que se imputaba a los procesados era: “…haber cometido los delitos de Terrorismo en agravio del Estado, homicidio en agravio de Víctor Custodio Salvatierra y Catalina Burgos Cáceres y robo en perjuicio de Ana María Cáceres García y Magna Eufemia Otiniano Sifuentes, hechos ocurridos en el Caserío de Caracmarca - Distrito de Sanagorán Provincia de Huamachuco, el día veintinueve de julio de mil novecientos ochenta y seis” La Sala Suprema de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha 15 de noviembre del 2001 expediente 005 - 20018 - AI/TC subsumen el homicidio calificado y robo, dentro del delito de Terrorismo y precisa que en este tipo de delitos el agraviado es el Estado. En dicha ejecutoria se tipifica la conducta de los imputados en el Decreto Legislativo Nº 046 que reprimía con pena de penitenciaría no mayor de 20 años. El artículo aplicable sería el 119 inciso tres del Código Penal de 1924 modificado por Decreto Legislativo número 121 que fijaba la prescripción a los 10 años por delitos que merecieran penitenciaria (plazo ordinario) y también la Sala Suprema establece que sería aplicable el artículo 83 del Código Penal de 1991 que dice que la acción penal prescribe en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. El giro que da la Sala Suprema está en el 5to considerando que lo reproducimos para proceder a su análisis: “Que siendo así, existiendo una sucesión de normas en el tiempo, sería de aplicación el principio de combinación de leyes penales; sin embargo, es de rigor apartarse de este principio penal, y aplicar la teoría de unidad de aplicación de la ley penal; por lo que a efectos de escoger la más favorable al reo, se consideran hipotéticamente coexistentes las leyes que se han sucedido desde el momento de la comisión del delito, tomándose en cuenta las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal), comparándolas en su conjunto, para una aplicación completa de la ley, con consecuencias menos 8

Ver en base de datos de jurisprudencia en www.tc.gob.pe

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gravosas, por cuanto no es posible aplicar los aspectos más beneficiosos de una ley y de otra, pues se estaría creando una nueva ley, desempeñando funciones que no son competencia del Poder Judicial.” La Sala Suprema dice que sobre el tema de controversia hay una sucesión de normas en el tiempo, y admite que frente a esto debiera aplicarse el principio de combinación de leyes; sin embargo se aparta del mismo apoyándose en la teoría de unidad de aplicación de la ley penal y que explica consiste en convenir hipotéticamente que co existen leyes que se han sucedido desde el momento de consumación del ilícito debiéndose tomar las penas principales y luego la ley en su totalidad, penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal comparándola en su conjunto para una aplicación completa de la ley con consecuencias menos gravosas para el reo. Lo que está diciendo el Supremo Tribunal en rigor es que va a escoger una ley de las que se dieron luego de cometido el ilícito tratando que esta sea la más favorable al reo. Las leyes en conflicto serían los artículos 119 y 121 del Código Penal de 1924 o el artículo 83 del Código Penal vigente. El colegiado entiende que sólo puede optar por una de ellas, y en contra del principio de combinación de la ley, dice que no es posible aplicar los aspectos más beneficiosos porque se estaría creando una nueva ley. Esta orientación coincide con la posición de minoría en contra del Acuerdo Plenario N° 22006/CJ-116 expresada así: “Lo que en buena cuenta hace el voto mayoritario es ‘crear’ jurisprudencialmente una tercera ley con disposiciones no incorporadas puntualmente en una norma con rango de ley, vista como totalidad o como unidad.”

En coherencia con este razonamiento el colegiado decide que ley es la aplicable y en la sentencia comentada dice que es el artículo 119 inciso 3 del Código de 1924, el 2do párrafo del mismo artículo 119 que establece el aumento del plazo de prescripción tratándose de delitos en agravio del Estado y el artículo 121 sobre interrupción de la prescripción - plazo extraordinario y al final concluye que la acción penal no ha prescrito. Esquemáticamente podemos hacer los cálculos conforme a la Teoría de la Unidad de Aplicación y la Teoría de Combinación de la siguiente manera:

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Hecho: 29 de julio de 1986 Fecha de Ejecutoria Suprema 2 de junio del 2005 Habría trascurrido 19 años Teoría de Unidad de Aplicación Siendo aplicables los artículos 119 y 121 del Código Penal de 1924 tenemos: Cuando la Pena es de Penitenciaria el plazo ordinario es de 10 años y el Plazo extraordinario 15 años Como es un delito contra el Estado Plazo Ordinario: 10 mas 5 años igual 15 años. Por interrupción de la acción penal el plazo extraordinario sería el plazo ordinario más la mitad del mismo Plazo ordinario 15 años mas la mitad 7 y medio igual 22 años y medio En consecuencia la acción penal no ha prescrito Teoría de la Combinación Serían aplicables las partes más favorables de los artículos 119 y 121 del Código Penal de 1924; y artículo 83 del Código Penal vigente Pena de Penitenciaria 10 años según el artículo 119. No se aplica la parte gravosa del artículo 121 esto es que se amplia el plazo ordinario cuando el agraviado es el Estado Se aplica el artículo 83 del Código vigente cuando se cumple el plazo extraordinario, esto es 15 años. En consecuencia en el caso concreto la acción penal ha prescrito. En la Ejecutoria Suprema 181-20039 hay también un voto singular emitido por el profesor Prado Saldarriaga que aceptando que la ley aplicable al caso son los artículos 119 y 121 del Código Penal de 1924 sin embargo fundamenta en el sentido que ha prescrito la 9

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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acción penal por la calidad de agraviado puesto que considera que en el delito de terrorismo el Bien Jurídico tutelado es la Tranquilidad Publica, el sujeto pasivo es la Sociedad y no el Estado, estableciendo la inaplicabilidad de la parte pertinente del artículo 119 de esta forma: “Que no es aplicable al caso el segundo párrafo del artículo ciento diecinueve pues el terrorismo es un delito contra la tranquilidad pública, que tiene como sujeto pasivo a la sociedad y no al Estado” Esta es una posición que no comparto puesto que aceptando que la finalidad del Terrorismo es el cambio de régimen político, cuyo centro es el Estado, es obvio que este es el bien jurídico tutelado por el derecho penal, sin dejar de conceder que el delito de Terrorismo al tratar de subvertir el Estado ataca no sólo la Tranquilidad Pública, sino muchos bienes jurídicos por ser este un delito pluri ofensivo.

En conclusión el Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116 viene a dejar sentada una posición de carácter vinculante dándole un reconocimiento al Principio de Combinación de Leyes, no asumida por la totalidad del Pleno de Jueces Supremos, puesto que hay una posición de minoría que también tiene un fuerte sustento, y en todo caso queda a la judicatura asumir el criterio vinculante, teniendo las puertas para motivar su apartamiento conforme a las pautas del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

II.- DELITOS DE FUNCION Y DELITOS COMUNES

La jurisdicción militar tiene sustento constitucional en el artículo 139 inciso 1 de la carta política y el artículo 173 de la misma establece que la competencia del Fuero Privativo Militar es respecto de los casos de delitos de función, estando sometidos a aquel los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y al Código de Justicia Militar. El núcleo del problema esta en establecer que son los delitos de función y cual es la frontera con los delitos comunes. Veamos panorámicamente como las Constituciones de América hacen referencia sobre el fuero militar, máxime que la mayoría de

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ellas han pasado por dictaduras políticas dirigidas por militares, o han estado en conflagraciones bélicas con grupos guerrilleros donde la intervención militar ha sido bastante fuerte. En Brasil está descrito en el Art. 124 que dice: “À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.” En esta norma bajo la reserva de ley se establece que los crímenes militares son juzgados en el fuero militar. Es la ley la que establece las conductas prohibidas. En Colombia en el artículo 221 se dice: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Aquí hay un agregado que no le vemos en la constitución brasileña cuando define una nota característica del delito de función: que sea realizado por los miembros de las fuerzas armadas y en relación con el mismo servicio. En Ecuador el artículo 187 reza: “Los miembros de la fuerza pública estarán sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales. En caso de infracciones comunes, estarán sujetos a la justicia ordinaria. ” En esta constitución se aprecia una divisoria, que los delitos de función son las que se cometen en ejercicio de sus labores como miembros de las instituciones castrenses, de lo contrario se reputarán como delitos comunes. En la constitución del Salvador se dice en el artículo 216: “Se establece la jurisdicción militar para el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares habrá procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley. La jurisdicción militar, como régimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se reducirá al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares, entendiéndose por tales los que afectan de modo exclusivo un interés jurídico estrictamente militar. Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente militares”. En este artículo, que nos parece más desarrollado en cuanto a aspectos esenciales del delito de función militar, es de resaltar cuando hace referencia que los delitos militares son los que afectan a bienes jurídicos estrictamente militares y los que tienen

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derecho a ser sometidos al fuero privativo son los miembros de las fuerzas armadas en servicio activo. En Guatemala se regula la jurisdicción militar en el artículo 219 de la siguiente forma: “Los tribunales militares conocerán de los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejército de Guatemala. Ningún civil podrá ser juzgado por tribunales militares.” Esta regulación es muy amplia puesto que puede entenderse que basta que el sujeto activo sea militar para ser sometido el fuero castrense. En Honduras el artículo 90 señala que: “Se reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar. En ningún caso los tribunales militares podrán extender su jurisdicción sobre personas que no estén en servicio activo en las fuerzas armadas.” En Nicaragua en el artículo 93 de su Carta Política se dice respecto a las Fuerzas Armadas: “Los delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejército y la policía, serán conocidos por los tribunales militares establecidos por ley. Los delitos y faltas comunes cometidos por los militares y policías serán conocidos por los tribunales comunes.” En esta norma hay un reconocimiento expreso que los militares y policías, se entiende en actividad, serán sometidos al fuero militar en tanto hayan cometido delitos y faltas estrictamente castrenses. Además que los militares y policías pueden ser sujetos activos de delitos comunes y en consecuencia ser procesados en el fuero civil. En la Constitución de Paraguay se establecen pautas interpretativas para distinguir delitos comunes y de función y la competencia en el artículo 174: “Los tribunales militares solo juzgarán delitos o faltas de carácter militar, calificados como tales por la ley, y cometidos por militares en servicio activo. Sus fallos podrán ser recurridos ante la justicia ordinaria. Cuando se trate de un acto previsto y penado, tanto por la ley penal común como por la ley penal militar no será considerado como delito militar, salvo que hubiese sido cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses. En caso de duda de si el delito es común o militar, se lo considerará como delito común. Sólo en caso de conflicto armado internacional, y en la forma dispuesta por la ley, estos tribunales podrán tener jurisdicción sobre personas civiles y militares retirados.”

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Este artículo establece la reserva de ley para los delitos militares, y que el agente debe cometerlo en servicio activo. Si sobre el mismo hecho existe tipificación en el Código Penal y en el Código Penal Militar, pero hubiese sido realizado por militar en servicio, será sometido al fuero castrense. En Uruguay la Constitución en su artículo 253 establece los límites de la jurisdicción militar: “La jurisdicción militar queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra. Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde se cometan, estarán sometidos a la Justicia ordinaria.” Venezuela define un modelo donde la jurisdicción penal militar es integrante del Poder Judicial y los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad así sean militares se ventilan en el fuero ordinario. Se desprende esto del artículo 261 que dice: “La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar”. En la dogmática penal tenemos algunas definiciones de los delitos de función, por ejemplo se dice que: “…se configura un delito de función cuando concurren tres elementos, primero que se lesione un bien jurídico militar, que se cumpla con el principio de legalidad penal y que exista una relación entre la comisión de la infracción con el cumplimiento de los deberes militares”10. El jurista Cesar San Martín en un acercamiento al delito de función dice sobre este: “Desde las exigencias del tipo objetivo de lo injusto es posible adelantar tres elementos fundamentales. 1.- El sujeto activo del delito debe ser un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. 2. La conducta o acción debe estar vinculada a la función militar o policial en su caso. 3. El sujeto pasivo debe ser las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional como instituciones 10

ALVITES ALVITES, Elena Cecilia. Apuntes constitucionales sobre la competencia de los tribunales militares. En la Reforma del Derecho Penal Militar. Editado por la PUCP y Universidad de Friburgo. Lima. 2002. p.274

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reconocidas por la constitución a las cuales se les ha reconocido un conjunto de funciones y finalidades”11 Sin embargo estos requisitos le parecen insuficientes por lo que propone uno más: que la conducta se encuentre prevista o tipificada en el Código de Justicia Militar. El TC en su sentencia 73-2003 desarrolla una definición propia sobre el delito de función como: “…aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”. Creo que un problema de fondo en este tema para delimitar los delitos de función tiene que ver con la relevancia de los bienes jurídicos que deben ser tutelados y que involucran a la sociedad y a las instituciones castrenses en particular. Aquí se constata un escenario de tensión que tiene como trasfondo la participación de los militares en la política latinoamericana, y el control de los mismos por el poder civil. Como ejemplo tenemos el caso la Cantuta donde se vio la compulsa entre el poder civil en sentido amplio incluyendo a la sociedad civil con el poder militar. Una causa de esa tensión fue la actividad de grupos terroristas con el objetivo político de conquistar el poder, por ello las soluciones no son tan pacíficas en temas que han desgarrado al país. Los militares incluyendo las fuerzas policiales combatieron y vencieron al terrorismo, y ellos como actores lograron evitar la disolución del país ante la crueldad y sevicia de los grupos terroristas. No sé si podríamos hoy día estar discutiendo temas de esta índole si Abimael Guzmán y sus huestes hubiesen tomado el poder, y si en un régimen político autoritario a su mando hubiese existido un Tribunal Constitucional. Estoy seguro que no. Por ello considerar que el bien jurídico vida humana es el determinante para que se sustraiga las conductas de quienes han desarrollado, su función como militares combatiendo al terrorismo para que sean ventiladas en el fuero ordinario es insuficiente. Considero que es el acto el que debe ser determinante para establecer la competencia del fuero común, y esto debe dilucidarse en el momento de la investigación preliminar. ¿Cual es el parámetro para el ejercicio de la actividad militar? La respuesta está en sus deberes y sus obligaciones; y estas tienen que ser establecidas en sus propias leyes y reglamentos con rigor a efectos de tenerlos como pautas de medición, y además el catálogo de derechos humanos, de tal forma 11

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Vol 1. Lima. 2001.p. 103

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que al centrarnos en estos aspectos podamos establecer una frontera mucho más nítida. Respecto a esto, por ejemplo en el caso de los alumnos y profesor asesinados en la Universidad la Cantuta, algunos integrantes del Grupo Colina alegaban que habían sido constituidos formalmente para realizar acciones contra subversivas, y aparentemente tendrían la formalidad del caso y fue ordenada la creación desde la cúspide de la organización militar. La pregunta es ¿corresponde a un deber de función organizar un grupo de inteligencia para acciones contra subversivas? Prima facie la respuesta es afirmativa. Segundo ¿Se podría decir que los integrantes al realizar sus acciones cumplían ordenes? Sí, porque había una cadena de mando. Tercero ¿es conforme a los deberes funcionales que se ejecute extrajudicialmente a presuntos subversivos? Pues no, y eso si está fuera de los cánones o deberes funcionales de las Fuerzas Armadas; entonces aquí no se puede alegar ni siquiera obediencia debida. Cuando se realizan ejecuciones ilegales, torturas, exterminio, estas acciones no pueden considerarse que estén dentro de los actos de función. La sentencia vinculante dictada por Sala Penal Permanente Competencia Nº 18-2004 Lima del diecisiete de noviembre de dos mil cuatro establece un marco de referencia para poder analizar el caso concreto. Además la sentencia del TC Nº 17-2003 del 16-03-2004 en la acción de inconstitucionalidad seguida por la Defensoría del Pueblo contra artículos de la Ley Número 24150 y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Castillo Petruzzi del 3005-199 y Durand Ligarte del 16-08-2000 son las que han definido el ámbito de competencia objetiva de la jurisdicción militar. La sentencia del TC del 16 de marzo del 2004 interpreta el contenido del delito de función en cuanto a sus elementos típicos objetivos: los bienes jurídicos son castrenses y los alcances de la justicia castrense así: “La justicia castrense no constituye un “fuero personal” conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.” El sujeto activo es un militar cuando realiza su actividad funcional y que la conducta típica se realiza en acto de servicio. La Corte Suprema desarrollando esa definición dada por el TC señala en la sentencia vinculante que el delito de función esta vinculado a un sujeto cualificado, se trata de una infracción del deber, esto es lesiona

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un deber especial con origen fuera del derecho penal y que está dentro del derecho administrativo. Es un delito especial propio porque el elemento especial de la autoría es la condición de militar o policía y que vulnera bienes jurídicos institucionales. La base normativa de estos delitos es el Código de Justicia Militar y que Las FF.AA. y las FF.PP. son los sujetos pasivos de la conducta típica. En la sentencia vinculante la imputación es que se había ordenado una operación contra subversiva que tuvo como resultado la vulneración de bienes jurídicos individuales, esto es la integridad de personas y no de bienes jurídicos institucionales. Estaba presente uno de los elementos del tipo de delitos de función, la condición de militar en actividad de los agentes y también las denominadas circunstancias externas, una labor de patrullaje; pero en la intervención de presuntos subversivos se realizaron maltratos y torturas, por ejemplo prender fuego a una persona. Como una orientación determinante la Corte Suprema establece que no puede considerarse como actos de servicio la comisión de crímenes a los Derechos Humanos en concordancia con la definición adoptada en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asunto Durand y Ugarte, párrafo ciento dieciocho. Si bien es aceptable que en el delito de función los bienes jurídicos tutelados son castrenses; y si en un caso concreto se afectara el bien jurídico vida humana ¿Entonces la conducta debe ventilarse en el fuero común? No necesariamente pues una interpretación mecánica nos llevaría a ventilar todo en el fuero ordinario, ya que bastaría una denuncia de alguien para que una operación militar de una patrulla en persecución de subversivos que han sido muertos en combate, se ventile como delito común. ´ Como conclusión se debe decir que sobre estos temas hay que ser prudentes de tal forma que se evite criminalizar la acción de las Fuerzas Armadas por actos inherentes de defensa de la Seguridad Nacional; y se lleve al fuero ordinario; estando en todo caso ante causas de justificación, pero que obviamente no aplican cuando hay elementos de prueba que permiten inferir que se han violado Derechos Humanos, donde nos mantenemos en la afirmación que allí ya no se estaría ante un acto de servicio.

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III.- PRESCRIPCIÓN. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN EN TIPOS PENALES SIN PENA MAXIMA CONMINADA

Antes de entrar al tema del Acuerdo Plenario N° 9-2 007/CJ-116 del dieciséis de noviembre de dos mil siete con carácter vinculante es importante conocer el enfoque jurisprudencial supremo de la prescripción. Un primer acercamiento lo tenemos en el R. N. N° 18562002 Cusco del dieciocho de marzo del dos mil tres que dice: “…que la prescripción constituye un medio de liberarse de las consecuencias penales por la comisión de un ilícito o una condena por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley, siendo factor predominante para que opere la excepción de prescripción, el transcurso de tiempo….” En la Ejecutoria Suprema R. N. N° 1446-2005 de Areq uipa del cinco de julio del dos mil cinco se reconoce la prescripción como una sanción al estado por su morosidad: “…la prescripción de la acción penal se presenta como una sanción al lus Puniendi Estatal, en donde a pesar del transcurso del tiempo no ha sido posible resolver el conflicto penal beneficiando al procesado, en pro del respeto irrestricto al debido proceso, entendiéndose en este caso en particular como el derecho de todo ciudadano a someterse a un proceso judicial seguido dentro de un plazo razonable…” Cuando los delitos son contra el patrimonio del Estado se duplica el plazo de Prescripción, así se consagra en la Ejecutoria Suprema R. N. N° 3606-2002 San Martín del nueve de abril del dos mil tres. “…el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado…” En la Ejecutoria Suprema EXP .No.2155-200112 Lima del doce de julio del dos mil dos se describe como opera la Prescripción en Concurso Ideal de delitos: “…que, los hechos que ameritan el desarrollo de la presente causa ponen en evidencia la existencia de un concurso ideal de 12

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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delitos cuya ejecución continuada imposibilitaría la prescripción de los delitos contra el patrimonio -estafa-, contra la administración pública -contra la función jurisdiccional-, en la modalidad de fraude procesal, contra la confianza y buena fe en los negocios -usura-, los cuales dada la naturaleza del hecho delictivo prescribirían de acuerdo al tercer párrafo del artículo ochenta del Código Penal cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave, en el presente caso el delito contra la fe pública -falsificación de documentos-…” En el Exp. Nº 3037-200113 Puno del dieciocho de julio del dos mil dos se fija como se da la Prescripción en Concurso Real de Delitos: “…nos encontramos ante un concurso real de delitos, por lo que, respecto a los delitos de falsificación de documentos- y estafa, considerando la fecha de producidos los hechos es de aplicación el Código Penal de mil novecientos veinticuatro, teniendo en cuenta que se hizo uso de dicho documento fraguado el veinte de febrero de mil novecientos…” Existen en el Código Penal tipos penales en los que el legislador ha fijado la pena mínima pero no la máxima por ejemplo en el delito de Parricidio que se sanciona con pena privativa de libertad no menor de quince años, el Homicidio Calificado que reprime con pena privativa de libertad no menor de quince años, Secuestro que reprime las agravantes con pena no menor de treinta años, el artículo 153 A agravantes del delito de Trata de Personas con pena no menor de 25 años. Esta opción permite que el legislador recorra la pena máxima hasta los 35 años establecidos en el Código Penal y ese es el criterio del Pleno. ¿Pero cómo se calcula el plazo de prescripción? El Pleno considerando el artículo 80 del Código Penal nos recuerda que la prescripción no será mayor a 20 años y tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los 30 años. La interpretación del Pleno es que estos plazos están referidos al plazo ordinario por lo que en cuanto a la prescripción extraordinaria opera a los 30 y a los 45 años respectivamente, esto es aumentando la mitad al plazo anterior, bajo pautas de racionalidad y proporcionalidad y que nos parecen atendibles. 13

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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Como conclusión tenemos que los delitos con pena mínima conminada sin pena máxima no puede llevarse a extremos arbitrarios estableciendo plazos de prescripción irracionales por lo que hace bien la Corte Suprema con una interpretación sistemática establecer sus límites.

IV.- SUSPENSION DE PRESCRIPCION

La prescripción de la acción penal es una de las formas de extinción de esta cuando el Estado pierde la facultad de perseguir y de sancionar por el paso del tiempo. Está vinculada a la idea que ninguna persona puede ser perseguida eternamente, pero en estos tiempos se han fijado excepciones cuando se trata de delitos de lesa humanidad como genocidio, tortura, trata de personas, etc. El plazo de prescripción tiene causas de interrupción y de suspensión señaladas por ley. A efectos de diferenciar estos institutos tenemos que el Código Penal los regula en los artículos 83 y 84 respectivamente. La acción penal se interrumpe por las siguientes causas: actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales y por la comisión de un nuevo delito doloso. El Código Penal de 1924 en el artículo 121 contemplaba el instituto de la interrupción formalmente, pero tratándose del carácter preclusivo de las actuaciones fiscales y las judiciales, no parecen hoy razonables las causas que pasamos a detallar: “1.- Por denuncia del Ministerio Público. 2. - Por dictarse auto de apertura de instrucción. 3. - Por emitirse acusación escrita del Ministerio Público. 4. - Por expedirse auto que dispone pasar a juicio oral. 5. -Por dictarse resolución señalando fecha y hora para iniciarse el juicio oral. 6.- Por interponerse recurso de apelación o nulidad y 7.- Por expedirse orden judicial de citación y captura” Por ejemplo en un caso concreto el Ministerio Público denuncia entonces hay interrupción, y si se dicta auto de apertura de instrucción ¿habría otra interrupción? Y así sucesivamente. La redacción del artículo 83 del actual Código por otro lado a contrario del 121 del Código derogado establece causales mas genéricas. Por ejemplo a que actuaciones del Ministerio Público se refiere, al inicio de la investigación preliminar, o cuando ¿recién formaliza denuncia?

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Soy del criterio que cuando se señala que la acción penal se interrumpe con las actuaciones del Ministerio Público, son entendidas como aquellas que realiza el Fiscal desde el inicio de la investigación preliminar. Además se tiene que el TC en su sentencia número 41182004 a la letra dice: “5. Asimismo, existen causas establecidas en la ley que tienen por efecto interrumpir o suspender el plazo de prescripción de la acción penal. La interrupción y la suspensión del plazo se distinguen en el hecho de que, producida la interrupción, el plazo vuelve a contabilizarse. En cambio, la suspensión solo detiene el cómputo del plazo y, superada la causal de suspensión, el plazo transcurrido se mantiene y se continúa contabilizando. 6. Las causales de interrupción del plazo de la prescripción se encuentran reguladas en el artículo 83 del Código Penal, y son las siguientes: a) Las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales.” Este precedente constitucional es vinculante y en consecuencia de obligatorio cumplimiento para los Jueces de la República conforme al artículo VII del Código Procesal Constitucional. De aquí se colige que el Supremo Interprete de la Constitución no ha establecido como criterio que el plazo se interrumpe con la formalización de la denuncia. Asumir que el Ministerio Público sólo actúa a partir de la denuncia es no reconocer que este tiene facultades antes de dicho ejercicio y que las emplea durante la investigación preliminar, esto es que el estado está ejerciendo el Jus Puniendi esto es la actividad de persecución. A contrario de esto penalistas como Roy Freyre dicen que se debe considerar las “actuaciones del Ministerio Público” únicamente aquellas actividades que se relacione de manera directa con la promoción de la acción penal, con la satisfacción de su deber de soportar la carga de la prueba y la acusación.14 El artículo 84 del Código Penal dice que se suspende la prescripción si el comienzo o la continuación del proceso penal dependen de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento y se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido. En la doctrina se reconoce el instituto de la suspensión de la prescripción como: “…aquel detenimiento que experimenta la iniciación o la continuación del plazo legal para perseguir el delito, sin 14

ROY FREYRE, Luis Eduardo. Causas de extinción de la Acción penal y la pena. Grijley. 2da edición. Lima. 1988.p. 77

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que el tiempo transcurrido con anterioridad a la presentación del impedimento pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumarse al tiempo prescriptivo que transcurra luego de la desaparición del obstáculo puesto por la misma ley…”15 El artículo 84 del Código Penal dice que se suspende la prescripción cuando el comienzo o la continuación del proceso penal dependen de cualquier cuestión que se deba resolver en otro procedimiento. El artículo en mención no ha señalado cuales serian esos procedimientos, como si lo hace el Código Penal Argentino en su artículo 67 estableciendo que son las cuestiones previas o prejudiciales, y la permanencia del agente en cualquier cargo público. El Código Penal Alemán en su artículo 78b expresamente establece que se suspende cuando se procese a un autor que sea miembros del parlamento federal o de un órgano legislativo. Similar criterio ha sido empleado por el TC en la sentencia del Expediente N° 0026-2006-PITC, publicado el 18 marzo 2007, que declara que el artículo 83 es la norma aplicable para el caso de los Congresistas protegidos por la inmunidad de proceso. También la Ley N° 26641 estab lece una causal de suspensión tratándose de reo contumaz cuando existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye el proceso penal. Esta norma considero colisiona con el derecho a la defensa toda vez que puede ser parte de la línea estratégica de defensa del imputado. La doctrina en general reconoce como causas de suspensión la cuestión previa, la cuestión prejudicial, el antejuicio constitucional y el desafuero. En el Acuerdo Plenario N° 6-2007/CJ-116 del dieciséis de noviembre de dos mil siete se considera que la queja excepcional es “otro procedimiento” y que tiene por objeto que se dilucide si al denegarse un recurso de nulidad se hizo violando la Constitución o el denominado bloque de constitucionalidad. Entonces desde que se presentó el recurso hasta la decisión de la Corte Suprema, se considerará suspendido el plazo de prescripción, y en consecuencia no se computará. ¿La queja es un recurso o un procedimiento? Si hay una pretensión que se conceda el recurso de Nulidad por infracción constitucional, convierte en una instancia de revisión de la negativa del concesorio porque en un primer pre juzgamiento, si hay elementos que así lo determinan la Suprema puede ordenar que la Sala Superior eleve los actuados convirtiéndose en una tercera instancia de revisión 15

ROY FREYRE, Luis Eduardo. Causas de extinción de la Acción penal y la pena. Grijley. 2da edición. Lima. 1988, p, 83

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sobre el fondo reiniciando el proceso penal. No deja de tener cierta sindéresis lo planteado por la Sala Suprema pero alguien podría alegar también que estando a que el recurso impugnatorio de Nulidad es especialísimo o extraordinario tratándose de procesos sumarios también este debería suspender la prescripción, porque sería un procedimiento excepcional. La conclusión es que el trámite del recurso de queja es un procedimiento y que el tiempo de suspensión va a depender de la celeridad con que sea tramitada la queja en la Corte Suprema.

V.- DELITOS EXPRESION

CONTRA EL

HONOR Y

LA LIBERTAD

DE

En el Acuerdo Plenario N º 3-2006/CJ-116 de los Jueces Supremos Penales del trece de octubre dos mil seis de carácter vinculante se delimitan las notas esenciales del bien jurídico tutelado que es el Honor en su expresión objetiva, esto es lo que piensan los demás de una persona, y el Honor Subjetivo, que es la apreciación que tiene cada uno de su conducta, imagen reputación. Esta caracterización del bien jurídico que en este Acuerdo Vinculante se admite haberlo tomado de la doctrina jurisprudencial constitucional, sin embargo ya en la jurisprudencia penal, en la parte del Honor Objetivo se tenía establecido sus notas esenciales, como la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 4732-97 Lima del veintitrés de enero de mil novecientos noventa y ocho donde se afirmaba: "En los delitos de difamación e injuria el bien jurídico tutelado es el honor, el mismo que consiste en la valoración que otros hacen de nuestra personalidad ético-social, estando representado por la apreciación o estimación que hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social” 16 La difamación es un tipo penal que tiene mayor incidencia en el Honor Objetivo toda vez que el sujeto activo lo que hace es adjudicar al agraviado una conducta o cualidad que lesiona su reputación y la difunde ante una pluralidad de personas así se aprecia en la siguiente ejecutoria superior del Distrito Judicial de Arequipa Exp. Nº 98-387516

Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006.

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04-0401-J-P-05 de fecha diecinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve: “Para la comisión del delito de difamación se requiere además que el inculpado atribuya un hecho, cualidad o conducta al agraviado que perjudique su honor o reputación, que ello se realice ante un número plural de personas, sea por separado o conjuntamente. Por ello, el que el inculpado haya expresado sus apreciaciones en un comentario privado o íntimo, no configura este delito”17 En el acuerdo vinculante se realiza un análisis entre el conflicto de derechos como el Honor y la Libertad de Expresión, los mismos que en los caso concretos deben ser sometidos a un juicio ponderativo. Aparte del dolo directo también se establece que el agente puede actuar con dolo eventual esto es cuando actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma. Existe una tendencia que proviene básicamente de los que trabajan en prensa de despenalizar este tipo de comportamientos porque a veces se usa como pretexto para afectar la el derecho a la libertad de expresión, sin embargo en estos delitos está debidamente resguardado ese derecho, que tiene que ver por ejemplo con el derecho de opinar libremente. A un periodista o cualquier particular le puede parecer que la actuación de una persona laboralmente es pésima, ineficiente, y cuando se trata de funcionarios públicos con mayor razón, puesto que las exigencias de su cargo son mayores y el control ciudadano debe ser de un nivel superior; sin embargo, como todas las personas, estos también tienen derecho al honor, cuando se les vierten calificativos, ofensas, o les atribuyen cargos con el ánimo de afectarlos ante la comunidad. Un periodista se puede equivocar y allí está como freno o forma de solucionar extra judicialmente la controversia, con la rectificación puesto que todos somos pasibles de equivocarnos; pero de allí a monetizar estas conductas llevaría a romper con el principio de igualdad porque quien tiene dinero puede creer que está habilitado más que otros para difamar, lo que llevaría a eliminar el mensaje preventivo. La difamación sería un negocio viéndolo desde la perspectiva de costo y beneficio. Difamo, pago y no sucede nada y esto no puede aceptarse con simpleza.

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Tendencias jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie Jurisprudencia 4. Edit. Academia de la Magistratura Lima. 2000. p. 128

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Inicialmente tenemos que los tres delitos esto es Calumnia, Injuria y Difamación son a titulo de dolo directo, mientras que el Acuerdo Plenario ha interpretado que también puede ser a titulo de dolo eventual en los casos de Calumnia y Difamación. La primera apreciación está contemplada en ejecutorias supremas y superiores. Por ejemplo en el R.N. N° 3068 - 2002 Amazonas sei s de noviembre de dos mil tres se dice: “Que, para imponer sanción penal por delito de calumnia, debe quedar fehacientemente demostrado que su autor haya actuado en forma consciente de no decir o describir la verdad, cuando atribuye a otro una conducta delictiva”. En la Ejecutoria Suprema del R.N. Nº 7720-97 Lima del veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho se hacía referencia al hecho que el agente en el delito de calumnia y en cuanto al tipo subjetivo para realizar el tipo penal debe saber que los hechos delictivos imputados a una persona son falsos, y sin embargo se los atribuye: "El delito de calumnia contiene como uno de sus elementos típicos que el sujeto activo sepa que los hechos atribuidos sean falsos, y no obstante ello proceder a su atribución. En el caso de autos se colige que el querellado tenía la íntima convicción de la certeza de los hechos atribuidos, en virtud de la información con la que contaba, por lo que no se alcanza el grado de certeza necesario de la concurrencia del elemento del tipo penal consistente en la atribución de un hecho falso; presentándose por lo tanto una duda razonable respecto al componente subjetivo del delito.” 18 Es un requisito ineludible que se haya determinado el elemento típico subjetivo en los delitos contra el honor, al no existir esto no se puede realizar los exámenes de antijuridicidad y menos de culpabilidad, así lo ha fijado la Ejecutoria Suprema en el R.N. N° 3068 - 200219 Amazonas del seis de noviembre de dos mil tres: “…para imponer sanción penal por delito de calumnia, debe quedar fehacientemente demostrado que su autor haya actuado en forma consciente de no decir o describir la verdad, cuando atribuye a otro una conducta delictiva…” 18

Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 19

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En el R.N. N° 2295-2005 Lambayeque del cuatro de octubre del dos mil cinco se define tanto el delito de calumnia como el de difamación y se resalta el elemento doloso: “…se configura el delito de calumnia cuando se atribuye a otro un delito; asimismo, constituye ilícito penal de difamación, si concurren los elementos constitutivos del delito: desacreditación en ausencia, incriminando hechos o situaciones capaces de perjudicar el honor y/o reputación de una persona y divulgación, de modo que se difunda y llegue a conocimiento de muchos; un tercer elemento esencial e interactuante, la actitud dolosa que la representa el animus difamando…” En el delito de injuria la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 4165-96 Lambayeque del primero de octubre de mil novecientos noventa y siete considera que puede darse a título de dolo directo y así lo establece el supremo tribunal: "En los delitos contra el honor la lesión del bien jurídico debe ser valorada dentro del contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo, por el indiscutible contenido socio-cultural que representa la reputación o la buena imagen de la persona como objeto de tutela penal; en tal sentido las expresiones genéricas "se ha comido la plata de los padres de familia", "ha cometido graves irregularidades" entre otras, si bien revelan un vocabulario ofensivo y agresivo, denotando una grave falta de educación, no evidencian en cambio un componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ninguna afectación real a la posición que ocupa la querellante dentro de su relación social concreta, careciendo además el comportamiento de los agentes del especial animus injuriando…”20 A partir de la casuística en las ejecutorias supremas se advierte un esfuerzo para tratar de determinar la existencia de la tipicidad subjetiva. En el caso Nº 1149-87 Arequipa del dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y siete citada vemos el razonamiento que se hace a efectos de descartar el ánimo doloso en difamación: “La misiva remitida a un diario con el objeto de llamar la atención de las personas que tienen a su cargo la dirección de una persona jurídica para que cumplan eficientemente su labor, es 20

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decir una crítica, no configura en modo alguno el "animus difamandi” que es el requisito sine qua non en estos casos”21 El reconocimiento del daño que pudo haber causado en el agraviado y las disculpas por el efecto, también se ha considerado en la jurisprudencia suprema como un dato para descartar el ánimo doloso de difamar. Así se advierte en el R.N 2098-92 Piura del diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y tres: "El encausado reconoce haber denunciado irregularidades en cuanto al libro de entrega de premios de la Lotería de Piura, pero que en ningún momento ha pretendido causar daño, estando dispuesto a pedirle perdón al querellante y su familia; que esta actitud permite inferir que en la denuncia que el querellado formulara no ha existido el animus difamandi, el cual es uno de los elementos constitutivos de esta modalidad delictiva." 22 Siempre es un problema el cómo acreditar la tipicidad subjetiva, puesto que este es un tema de difícil probanza, sin embargo sólo a partir de datos objetivos se puede inferir que el comportamiento del agente ha sido a título de dolo. En la siguiente ejecutoria superior Sala Penal de Lima Expediente Nº 1287-98 Lima del cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho se prueba el ánimo doloso del agente a partir de sus propias incongruencias en delito de calumnia: "Constituye acto típico del delito de calumnia el hecho de haber denunciado el querellado al querellante ante la Dirección Superior de la Policía Nacional por una serie de hechos delictivos, de cuya investigación se concluyó por su no responsabilidad; apreciándose el ánimo delictivo del querellado de sus propias incongruencias y de la tergiversación que hizo de la magnitud de los hechos” 23 Ingresando al problema que plantea el Acuerdo Vinculante tenemos que la jurisprudencia penal de la Corte Suprema ha mantenido una posición sostenida de atipicidad y consecuente absolución en los casos donde existe el derecho a la libertad de opinión y expresión. Las expresiones por más ofensivas que estas hayan sido no son punibles, porque son apreciaciones subjetivas. Así 21

Jurisprudencia Penal I. Editorial Normas Legales. Lima. 1994, p, 37 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006 23 Idem 22

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se dice en el R.N. 3748-97 Arequipa del veintidós de enero de mil novecientos noventa y ocho. "Las declaraciones vertidas por el querellado se advierte que no existen frases que ameriten tipicidad de conducta difamatoria, como se atribuye al procesado en perjuicio de los denunciantes, toda vez que éstas constituyen apreciaciones críticas que no agravian el honor a la reputación de los querellantes.” 24 La línea de no punibilidad de las apreciaciones críticas, se establece en la Ejecutoria Suprema R.N. N° 1863-200 2 Loreto del ocho de enero del dos mil cuatro que dice lo siguiente: "No configura delito de difamación las críticas vertidas en los medios de comunicación, referidas a la gestión funcional que ejercen los agraviados como alcaldes.”25 La tendencia jurisprudencial en la Corte Suprema ha sostenido la no punibilidad de los comportamientos donde hay apreciaciones críticas y más aun cuando estas van dirigidas a funcionarios públicos. Así se advierte en la Ejecutoria Suprema Nº 2084-83 Lima del veintidós de octubre de mil novecientos ochenta y cinco que dice: “Si un funcionario público es cuestionado como tal en el desempeño de su cargo, debe dar explicaciones a la sociedad respecto de cualquier acto que suponga duda en su conducta funcional ya que el cargo o rango que le confió la nación lleva anexa esa obligación.” 26 Incluso cuando en la supuesta difamación se ha empleado las caricaturas, pero donde se ha determinado que existe la libertad de opinión y de crítica se ha absuelto al emplazado como puede verse de la Ejecutoria Suprema N º 317-87 Lima del primero de febrero de mil novecientos ochenta y nueve que aún tratándose del Código Penal de 1924 nos sirve de ilustración: “Las apreciaciones subjetivas de interpretación para darle contenido malicioso a la caricatura, no pueden considerarse como difamación para el querellante, más aun si el querellado

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Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006 Idem. 26 Jurisprudencia Penal I. Editorial Normas Legales. Lima. 1994. p. 31 25

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ha obrado únicamente en su condición de periodista amparado en un interés de causa pública y de información.”27 En la siguiente ejecutoria se advierte un conflicto entre la libertad de opinión y el derecho al honor inclinándose en el caso concreto por éste último en el R.N. 4184-98 Lima del veintiocho de enero de mil novecientos noventa y nueve: “…el hecho que en una Asamblea Pública llevada a cabo el día diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y seis en la Plazuela "Amor y Paz" en Moyobamba, refirió frases difamatorias contra la persona de Aspajo García como "símbolo de la corrupción", "inmoralidad", "nepotismo", apareciendo que se ha afectado el derecho consagrado en nuestra Carta Fundamental del Estado, porque las expresiones vertidas, dañan el honor e imagen de la persona; que, los propios querellados, en sus respectivas declaraciones admiten haber utilizado las frases antes mencionadas, señalando que lo han hecho en virtud de las irregularidades en la que ha incurrido el querellante durante su gestión como alcalde del Concejo Provincial de Moyobamba, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no fueron dirigidas al agravio como persona sino a su gestión como alcalde, no obstante que han debido emplear los medios que la Constitución Política del Estado les faculta sin tener que ingresar al campo del delito…”28 A veces en los casos de afectación contra el honor el agente no realiza el tipo penal directamente sino de forma encubierta debiendo dar explicaciones en el proceso. Así lo reconoce la siguiente Ejecutoria Suprema Exp. Nº 539-88 -Cajamarca del siete de abril de mil novecientos ochenta y nueve.29 "El encausado, en las declaraciones que se le atribuyen como difamatorias, no se ha referido a persona natural en particular ni a persona jurídica de manera expresa; que siendo así, debe estimarse que se trata de un caso de injuria encubierta o equívoca, por lo que se debe, en el curso del proceso, emplazar al encausado para que dé las explicaciones satisfactorias pertinentes” 27

Idem, p, 34 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006 29 Jurisprudencia Penal I. Editorial Normas Legales. Lima. 1994, p, 76 28

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Cuando el escenario donde los actos considerados como de difamación ha sido un conflicto abierto y público donde las partes se han atribuido mutuamente conductas, atributos infamantes, los comportamientos se excluyen mutuamente. Así podemos verlo en la Ejecutoria Suprema EXP. Nº 4282-98 Lima del tres de noviembre de mil novecientos noventa y ocho: “Que, en el caso de autos no se ha llegado a determinar a plenitud que el querellado Eugenio Odilón Jiménez Egocheaga, de mutuo propio haya preferido palabras ofensivas o atentatorias contra el honor de la querellante Balbina Días López, conforme ésta afirma en su denuncia de fojas dos, así como en el acto de comparendo obrante de fojas cuarenta y cuatro a fojas cuarenta y siete; (…) por el contrario, del acto procesal central de autos (comparendo) se desprende que tanto el querellado como la querellante, mutuamente se han proferido insultos motivados en rencillas de carácter personal…”30 Si bien como tendencia jurisprudencial tenemos que se ha sancionado estos delitos contra el honor en calidad de dolo directo, sin embargo en cuanto a dolo eventual se advierten pocos casos, pero hay uno que proviene de la Corte Superior de Lima EXP. Nº 7567-97 del dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho que es necesario analizar a efectos de poder determinar la fuente de ese criterio del Acuerdo Plenario Supremo que dice que el dolo eventual con el que actúa el agente se configura cuando: “….siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad -dolo eventual-. En este último caso, el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma. delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en la sentencia número 6712-2005-HC/TC. del 17.10.2005. precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a 30

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contextualizarla de manera conveniente-, es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información…” En la ejecutoria superior EXP. Nº 7567-97 se puede apreciar que se emplea el dolo eventual para este tipo de delitos habiendo sido el hecho materia de imputación que los querellados Guido Ricardo Lombardi Elías, en su calidad de conductor y Umberto Jara Flores como director propalaron el veintidós de enero de mil novecientos noventa y cinco en el programa "Panorama", un informe especial contra el querellante Ramón Ramírez Erazo, en donde de manera directo lo sindican como un sujeto fugitivo y requisitoriado por el Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima. En el proceso se recepcionó la hoja de requisitorias del querellante no encontrándose con orden de captura. Sin embargo los querellados alegaron que encontraron en un informe policial la requisitoria de una persona con el segundo nombre del querellante que es Wilfredo y al consultar en el Registro Electoral se informaron que sólo existía una persona llamada Ramón Wilfredo Ramírez Erazo y es por ello que se procedió a transmitir dicha información empero sin el ánimo de lesionar su honorabilidad. En la investigación judicial dentro de la actuación probatoria se apreció que el querellante si tuvo orden de requisitoria a nombre de Ramírez Erazo, Ramón y también en otro juzgado aparece con el nombre de Ramírez Erazo Wilfredo otra orden de captura. Frente esto la Sala Superior concluyó: “…esa disparidad de información crea el margen de duda razonable, a este Colegiado de que los querellados informantes no hayan cumplido con su deber de diligencia y hayan actuado dolosamente…”31 En la ejecutoria superior como en el Acuerdo Plenario N º 32006/CJ-116 se desarrolla el concepto de deber de diligencia pero vinculada al dolo eventual. Esto es que el agente sabe que su información sin comprobación necesaria puede dañar el honor de una persona sin embargo lanza la noticia y provoca un resultado dañoso. En los casos que involucran al periodismo, tiene que ver con el cumplimiento de sus propias reglas de profesión, el deber de verificación o por lo menos la demostración que se hizo ese esfuerzo. La Corte Suprema ha aplicado estas reglas del dolo eventual que conforme a la teoría del consentimiento el autor prefiere actuar a pesar de la virtualidad del peligro, esto es que consiente o aprueba el

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desenlace32. En la ejecutoria R.N. 2057-2007 habiéndosele imputado al director de un medio de comunicación haber propalado hechos falsos que afectaron el honor de una jueza del Distrito Judicial del Cono Norte habiéndose relacionado un viaje que efectuó la magistrado a España con un procesado por TID como si este hubiese sido de favor. La querellante demostró que el viaje a España lo hizo gracias a una beca de INABEC habiéndosele concedido licencia por el Poder Judicial a efectos que realice ese viaje. En la Ejecutoria Suprema se dice que el querellado incumplió con su deber de veracidad de las publicaciones que consiste en: “…someter a un proceso de mínima verificación de certeza la información a propalarse; que, en tal sentido, al no cumplir con probar la veracidad de sus imputaciones no resulta de aplicación la excusa absolutoria prevista en el inciso uno del artículo ciento treinta y cuatro del Código Penal.” Además se señala que pese a que la querellante le remitió documentos contundentes de haber sido declarada improcedente una queja en Odicma y la autorización del viaje por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, lejos de enmendar, sólo emitió un simple descargo efectuado por la agraviada y volvió a publicarse reiterativamente sobre la conducta de la magistrado no observando el querellado un deber de diligencia razonable con esas informaciones alcanzada por la querellante mostrando una indiferencia hacia la verdad. Con relación a la veracidad y diligencia del informador como exigencia para garantizar la libertad de expresión en la jurisprudencia española tenemos a la STC 68/200833 cuyo razonamiento es de recibo del Acuerdo Plenario y donde se dice: “…en la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad se parte de que este requisito no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado. La 32

VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley. Tercera Edición. Lima. 2008. p, 252 33 Citado por el Tribunal Supremo en lo Civil. Madrid. Sentencia de Casación 999/2008 del 6 de noviembre de 2008. En www.poderjudicial.es

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razón de ello se encuentra en que, como hemos señalado en muchas ocasiones, cuando la Constitución requiere que la información sea 'veraz' no es que prive de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas sino que establece un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como 'hechos' haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. De este modo, el requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado con carácter previo a la difusión de la noticia una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información.” Otro caso que traspasaba peligrosamente los linderos de la libertad de información era la secuencia “Sin confirmar” de la conductora de televisión Magaly Medina donde se divulgaba información, violando reglas de profesión y de mínima comprobación. Cuando después se comprobaba la falsedad de la información ya el daño había sido realizado y esto no podía ampararse bajo ningún modo como derecho a la libertad de expresión. En el Poder Judicial con la distancia necesaria y los datos divulgados públicamente tenemos que la conductora de televisión fue querellada por el futbolista Paolo Guerrero quien alegó que estuvo fuera de la concentración antes de un partido de fútbol oficial de la selección peruana con un permiso de 6 a 8 de la noche otorgado por el entrenador, mientras que conductora apoyó su reportaje en el dicho de un reportero de su programa que le informó que lo había visto a las 2 de la mañana. En primera instancia dándole mayor fiabilidad a los medios de prueba presentados por el querellante Guerrero se le condenó a pena efectiva siendo modificada a pena condicional en apelación por una Sala Superior de Lima. De lo que se puede observar de este proceso es que fue centrado en el tema del dolo eventual. Se interpuso recurso de nulidad y la Corte Suprema confirmó la sentencia condenatoria. En cuanto a los delitos contra el honor, cuando por estrategia defensiva se alega el derecho a la libertad de expresión, este tiene un sustento cuando lo que se ha informado es verdad, o que frente a una información, se haya realizado un esfuerzo necesario de comprobación de la misma, de tal forma que por más que el hecho no sea verdadero, el comportamiento del agente es aceptable, puesto que no se exige en este último caso la verdad, sino el cumplimiento de reglas mínimas de comprobación de esta. En el caso que el querellado considere que lo informado se ajusta a la realidad puede

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emplear la exceptio veritatis, esto es, la excepción de la verdad que es una defensa técnica para demostrar esa veracidad en el proceso. El artículo 134 del Código Penal regula esta figura legal siempre dentro de los siguientes casos: 1. Cuando el ofendido es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubiesen atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones. 2.- Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra el ofendido. 3.- Cuando el agente ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia y 4.- Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido. Si se logra acreditar la verdad de los hechos el resultado es que el sujeto activo será declarado exento de pena. En la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 1328-2001 Lima del doce de julio de dos mil uno se dice en relación a esta figura: “…que, todos los tipos penales que tutelan el bien jurídico honor previstos y sancionados en el Título Segundo del Libro II del Código Penal y entre estos el artículo ciento treinta y dos, tienen como titular de dicho bien jurídico a la persona humana en su individualidad, tal como precisan el artículo quinto del Código Civil y para el caso de autos el inciso sétimo del artículo dos de la Constitución Política del Perú; que en el comunicado publicado por los querellados no se individualiza como exige el ordenamiento penal a persona alguna y los términos de su contenido, constituyen una noticia, en tanto y en cuanto, exponen un acontecimiento actual y de interés, referidos a la situación de la Institución a la que pertenecen los querellados, no sólo para éstos, sino también para los demás integrantes y la comunidad en general, pues como institución de la Sociedad Civil tiene como propósito hacer conocer a éstos aspectos importantes, lo que motiva su comunicabilidad, como expresión legítima del ejercicio regular del derecho de información, para sí y para la comunidad en el sentido de causa pública, entendida ésta como interés diferente a la del Estado o meramente público-funcional, resultando de aplicación el inciso tercero del artículo ciento treinta y cuatro del Código Penal, que opera como excusa absolutoria en vía de exceptio veritatis…”34 En conclusión podemos decir que la libertad de expresión está debidamente tutelada cuando tiene sustento en la veracidad, o por lo 34

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menos se demuestra el esfuerzo por parte del informante de contrastar seriamente la versión de sus fuentes; incluso cuando se determine posteriormente que esta no fue acorde con la realidad. Si se cumple con estas exigencias la conducta del informante, que puede ser un periodista, no es punible.

VI.- DELITO DE ROBO: ORGANIZACIÓN CRIMINAL

PLURALIDAD

DE

AGENTES

Y

Las organizaciones criminales conforme los señala el profesor Prado Saldarriaga35 tiene varias notas como la Permanencia dado que la vigencia operativa de la organización criminal es indeterminada, esto es que tiene su génesis pero no su fin, cuya destrucción puede realizarse básicamente cuando los lideres pierden vigencia y la organización se desarticula o esta proviene de la propia labora policial, fiscal y judicial, como los carteles de drogas. Otro carácter es la estructura, que le da cohesión a la organización criminal que permite ordenar sus actividades. La estructura puede ser rígida o flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta pero tiene configurado un sistema de roles, mandos funciones y jerarquías distribuyendo responsabilidades estratégicas. En estructuras criminales como las mafias, podemos ver que ellas se compartimentan y tienen unidades que ven la parte operativa, logística, captación de nuevos miembros, la parte pública o legal; la que realiza los trabajos mas crueles como asesinatos, secuestros, es decir se asignan roles y están dirigidas por un liderazgo individual o colectivo. La organización criminal Planifica para la ejecución de sus actividades o de su proyecto criminal. Por ejemplo al hacer un embarque de drogas por una organización dedicada al tráfico de drogas, desarrolla varias actividades como buscar los proveedores, si es que no son los productores directos; las empresas que les servirán de caretas; si se trasportará por tierra, por vía aérea o por mar; los contactos en el exterior; los costos de la operación; esto es, cuánto se va a invertir; los riesgos; los planes de contingencia; la cubierta legal, etc. Es decir toda una planeación a efectos que el objetivo estratégico de obtener rentas de las actividades ilícitas sea resultado de una organización y planeamiento meticuloso. La organización posee Redes de Protección, y tiene que 35

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad Organizada. Idemsa Perú. 2006. Lima, p, 45

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ver con el poder económico que poseen las mafias para poder controlar mediante la corrupción toda una red que le permite proteger sus actividades; y que va, desde captarse a policías, funcionarios medios, hasta magistrados. Además puede hacerlo mediante el soborno o la extorsión contra quien se niegue a proteger sus actividades, o por lo menos a pasar por alto sus actividades criminales. Otro carácter, siguiendo a Prado Saldarriaga es la movilidad internacional; la organización criminal se globaliza puesto que por ejemplo en el caso de sus mercancías ilícitas como cocaína producida en Colombia estas son negociadas en Europa o los Estados Unidos lugares donde están sus potenciales clientes, por lo que como consecuencia adquieren como rasgo la capacidad de movilizarse internacionalmente en la búsqueda de mercados que favorezcan sus actividades criminales. Otra nota es que tienen Fuentes de Apoyo, es decir un soporte técnico, logístico y social. 36 Además poseen un lei motiv de sus actividades que es la finalidad lucrativa. En el Perú como manifestaciones de organizaciones criminales las tenemos en las bandas de secuestradores o roba bancos; por ejemplo el caso de los denominados “Destructores” que tenían una estructura criminal conformada por una mezcla explosiva de delincuentes, policías retirados por razones disciplinarias de la institución y malos policías que le proveían de la logística, como explosivos y armas. Actualmente se tiene a las organizaciones denominadas los “Marcas” dedicadas al robo mediante ataque sorpresa a personas que circulan con fuertes sumas de dinero. La jurisprudencia peruana ha establecido como una pauta para inferir cuando que se está ante una organización criminal, la existencia de una pluralidad de ilícitos en los que han participado los imputados. Así se advierte en la ejecutoria R.N. N° 4198-200437 de Lima del trece de julio de dos mil cinco. Otros elementos adicionales para poder concluir que se trata de una organización criminal se puede extraer de la Ejecutoria Suprema en el R. N. N° 1340-2005 38 de Lima del seis de julio de dos mil cinco como la cantidad de delitos perpetrados, la misma lógica de planificación y ejecución, el número de personas participantes en los mismos y el rol que cada imputado desempeñaba. 36

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad Organizada. Idemsa Perú. Lima 2006, p. 48 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 38 Idem 37

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En la Ejecutoria Suprema R. N. N° 1024-2005 39 Piura del siete de junio de dos mil cinco para formarse convicción que se está ante una banda, se toman como medios de prueba, los testimonios de los co acusados que sindican a uno de ellos como cabecilla de una banda, como quien repartió armas y que en la ejecución del delito disparó contra una periodista. Además se refuerza con la declaración de los agraviados que indican que el acusado es jefe de la banda denominada “Los Muñecos” y que había estado pagando para que no lo sindicaran. Pese a que hubo retractaciones en el juicio oral el colegiado asumiendo la jurisprudencia vinculante número 3044 - 2004 del uno de diciembre del 2004 le dio mayor validez a las versiones aportadas en la instrucción. El fallo fue la condena a cadena perpetua al encausado. Aquí se advierte un importante medio de prueba para probar la existencia de la organización, como es la delación que hace un integrante de ella, cuya motivación es obtener un trato benigno por sus juzgadores. En el Acuerdo Plenario N° 8-2007/CJ-116 de diecisé is de noviembre de dos mil siete, los Jueces Supremos en lo Penal hacen una distinción entre la pluralidad de personas que participan de un robo y que alude el inciso cuarto del artículo 189 del Código Penal, esto es el concurso de dos o más personas, con la agravante establecida en el último párrafo del artículo acotado y establece como pauta que la agravante del inciso 4 se interpreta como la participación circunstancial y no permanente de uno o más individuos en la comisión del delito distinta a la descripción de la conducta prohibida del último párrafo del artículo 189 que dice: “La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.” Entonces podemos concluir que no se debe confundir pluralidad de personas con organización criminal. Puede existir pluralidad pero no organización. En esta última siempre hay pluralidad de personas; pero como agravante se aplica a aquellos que forman parte de estructuras criminales que tienen como rasgo distintivo su permanencia en el tiempo y una jerarquía. Tiene sentido esta distinción porque la penalidad es diferente ya que la agravante como

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organización criminal implica la posibilidad de aplicación de pena de cadena perpetua.

VII.- DELITO DE ROBO Y HOMICIDIO CALIFICADO. CRITERIOS PARA DIFERENCIAR EL ASESINATO POR CONEXIÓN CON OTRO DELITO DEL ROBO CON MUERTE SUBSECUENTE O CONCURRENTE

En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. Nº 3932-2004 Amazonas del diecisiete de febrero de dos mil cinco la Sala Suprema se plantea dos problemas. El primero es el determinar en que momento se consuma el delito de robo agravado; y el segundo la naturaleza de la violencia ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito. Sobre el primero se tiene que el delito de robo se consuma con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por un breve lapso, y que antes de este hecho se tiene que haber empleado violencia o grave amenaza. Dando respuesta al segundo problema, se establece que si la violencia se ejercita después de consumado el robo y se causa la muerte de la víctima, la conducta del agente puede encuadrarse en dos conductas típicas, la de Lesiones Preterintencionales o la de Homicidio Doloso, produciéndose en consecuencia un concurso real de delitos. Ahora si la muerte la ocasionó el sujeto activo para facilitar la consumación del robo u ocultarlo o impedir su detención, entonces estamos ante el tipo penal de Homicidio Calificado. Delito de Robo Agravado La Corte Suprema en el R.N. N° 2378 - 04 40 Ica del siete de febrero del dos mil cinco establece una definición del delito de Robo así: “… es un delito complejo o pluriofensivo, donde el bien jurídico protegido es el patrimonio, pero además también la vida y la integridad física de las personas…”

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En el R.N. N° 1565-2005 41 Lima del veintisiete de junio del año dos mil cinco se precisan los contornos del tipo penal de robo: “…en el delito de robo se transgreden bienes de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida, el patrimonio, entre otros bienes jurídicos, lo que hace de este injusto penal un delito complejo, siendo un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí, formando un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo.”

Se hace necesario establecer un marco conceptual de los momentos de ejecución del delito para, luego entrar de lleno a este criterio de la sentencia comentada respecto al momento consumativo del delito de robo. Dice Jiménez de Asúa citado por Amado Ezaine el delito se perfecciona cuando el delincuente realizó la lesión jurídica que resolvió ejecutar a voluntad, esto se consuma. Se entiende la consumación cuando se ha realizado todos los elementos de tipo penal. Agotamiento según Amado Ezaine Chávez42 es el grado posterior a la consumación y por tanto posterior a la ejecución de la misma. Con el agotamiento se logra el propósito ulterior que perseguía el agente. Doctrinariamente fue expuesto por Faranda, Barsanti, Carrara. El acto de disposición no constituye un nuevo delito sino simplemente el agotamiento del mismo. Por ejemplo vender la cosa robada.

El elemento relevante en el delito de Robo es que hay violencia o amenaza contra la vida de la víctima y entonces esto debe tomarse en cuenta al momento de adoptar una decisión. Supuestamente la tentativa en el aspecto de lesividad es menor al de la consumación. En el R.N. N° 3418-2003 43 Callao de trece de mayo de dos mil cuatro se establece que el delito no es robo consumado sino en grado de tentativa porque el sujeto activo no ha tenido la disponibilidad de la cosa:

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Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 42 EZAINE CHÁVEZ, Amado. Diccionario de derecho penal. Tomo I. Editores AFA. Tercera Edición. Lima. 1999. p. 103 y 104 43 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Op. Cit.

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“…que, por otro lado, la Sala Penal calificó los hechos como delito consumado de robo agravado, empero éste sólo quedó en grado de tentativa en la medida que el imputado fue capturado cuando trataba de huir con la bicicleta sustraída, de suerte que en el curso de esa huida no tuvo un mínimo de disponibilidad sobre el bien sustraído (conforme: VIVES ANTÓN, TOMAS Y OTROS. En: Derecho Penal - Parte Especial, Tercera Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, mil novecientos noventa, página ochocientos seis)…” La Ejecutoria Suprema en el R. N. No. 1142-200444 Lima del diez de junio de dos mil cuatro dice respecto a la consumación: “…el delito de robo agravado requiere para su consumación, que el sujeto activo se apodere mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición.” La Corte Suprema reconoce en el R.N. N° 3532-2003 45 Sullana de veintinueve de abril de dos mil cuatro: que se está ante tentativa acabada cuando el imputado y sus demás coimputados huyeron al notar la presencia policial, cuando ya tenían reducida a la víctima, y se aprestaban a sustraerle sus pertenencias pero fue capturado inmediatamente

En el delito de robo agravado puede condenarse al imputado aun cuando no se le haya encontrado en su poder el bien sustraído presumiéndose que este pudo haberse deshecho de el o entregado a otro. Así se dice en el R.N. N° 76-2005 46 de Lima del veintidós de febrero de dos mil cinco: “… la preexistencia del bien se tiene por acreditada dada la forma y circunstancia en que se desarrollaron los hechos, y por tratarse de un bien de escaso valor y de utilización masiva, 44

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 45 Idem. 46 Idem.

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como es un teléfono celular, cuya no recuperación se fundamente razonablemente en el hecho que medio un lapso de tiempo, aunque corto, entre la ejecución del delito y la detención, por lo que es de estimar que muy bien pudo ser ocultado o que el otro individuo pudo llevárselo.” Delito de Robo Agravado y Homicidio Calificado En el R.N. Nº 2916-200647 Lima Norte del tres de noviembre del dos mil seis se dice respecto del Homicidio calificado con gran crueldad: “…el delito de asesinato en la modalidad de gran crueldad cuyo fundamento radica en la tendencia interna intensificada del agente al momento de actuar, de causar a la víctima, mediante la intensidad o duración de la acción, dolores físicos o psíquicos de tal magnitud que demuestre un alto grado de insensibilidad; que, en efecto, el ataque simultaneo y concertado de varios individuos premunidos de armas blancas, con las que infirieron a la víctima dieciséis heridas punzo cortantes en diferentes partes del cuerpo –no sólo en el tórax sino en las extremidades inferiores y superiores y en el cuello - e incluso la atacaron arrojándole un ladrillo en la cabeza, revela no sólo una voluntad homicida directa sino un ánimo concurrente de hacer sufrirla con claro desprecio al dolor humano…” La Ejecutoria Suprema Nº 1020-200648 Amazonas, nueve de noviembre del dos mil seis hace la distinción entre Homicidio calificado con gran crueldad y con la agravante de alevosía. Sin embargo es de precisar que mezcla en el delito de homicidio calificado el trato inhumano previo a la muerte de la víctima que es propio de la gran crueldad con el placer que es otra agravante contemplada en el artículo 108 inciso 1. Es decir puede haber gran crueldad pero el agente no necesariamente goza con ese sufrimiento. En cuanto a la alevosía se sustenta en la formula de obrar a traición49 y sobre seguro entendiéndose como traición al aprovechamiento de la indefensión de la víctima y sobre seguro a la intención del agente de obrar sin riesgo para él. 47

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 48 Idem 49 EZAINE CHÁVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Vol. 1. Edit. AFA. Lima. 2000, p, 146

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“Que teniendo en cuenta forma, modo y circunstancias como se produjeron los hechos, no cabe invocar la concurrencia de las agravantes de gran crueldad o alevosía, pues para afirmar la primera se requiere que la muerte se haya causado por un acto cruel e inhumano, siendo el rasgo central el sentimiento de placer que acompaña la sensación de sufrimiento ajeno, mientras que la segunda agravante se verifica cuando la agresión se perpetra de manera tal que se elimine la posibilidad de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; que, por consiguiente, la conducta imputada a los encausados tipifica el delito de homicidio simple y no el de homicidio calificado, por lo que es del caso desvincularse de esa tipificación y condenarlos por el delito de homicidio simple.” En la Ejecutoria Suprema 2378-0450 Ica del siete de febrero del dos mil cinco se fundamenta el por qué la pluralidad de persona es considerada como agravante y en esta misma ejecutoria se dice que se debe a que se incrementa el poder ofensivo de la agresión y potencia la indefensión de la víctima elevando el peligro de un daño sobre su vida o salud. Además realiza una diferencia con el Hurto de esta forma: “…es importante precisar que si bien el delito de robo y el delito de hurto coinciden en sus elementos típicos básicos, en tanto la acción típica y la consumación se relacionan con el apoderamiento de un bien mueble ajeno, la principal diferencia entre ambos ilícitos radica en que en el robo para el apoderamiento el sujeto activo emplea violencia contra la persona - vis absoluta - o la amenaza con un peligro inminente para la vida o integridad física de la misma -vis compulsiva…” En el R.N. N° 3055-2004 51 Loreto de doce de enero de dos mil cinco se hace una distinción entre robo y homicidio, en el sentido que si esto último se hizo para consumar el robo, no puede considerarse como un tipo penal independiente:

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Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 51 Idem

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“Que en el delito de robo agravado se atacan bienes jurídicos de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito completo; que en el presente caso, el fallecimiento de los agraviados han sido fruto de la resistencia puesta de manifiesto por éstos para evitar el robo, por lo que no se puede considerar el homicidio como una infracción independiente, en tanto en el proceso que nos ocupa éste se erige como delito medio para llegar al delito fin; pues los propios procesados en sus respectivas declaraciones señalan que dispararon a los agraviados al poner estos resistencia…” En la sentencia vinculante R.N. Nº 3932-200452 Amazonas del diecisiete de febrero de dos mil cinco se dice respecto a la violencia ejercida durante el delito de robo: “…cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumación del hecho punible y se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio doloso, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida constituirá delito de asesinato (Ver José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos noventa y cinco, páginas cincuenta y nueve y sesenta).” En el raciocinio tenemos que si el agente causó la muerte de la víctima posterior a la consumación del delito en la modalidad más allá de la intención o contra la vida el cuerpo y la salud, estos se califican como hechos punibles independientes. Pero si se hizo para facilitar el delito de robo, será homicidio calificado. Respecto al primer supuesto se podría encuadrar en el delito de Homicidio Simple conforme al Artículo 106 que impone como pena de 6 a 20 años de pena privativa de libertad. Si fuese posterior sería homicidio calificado cuya penalidad es no menos de 15 años de pena privativa de libertad y con el criterio vinculante de la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 2860-2006 52

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Lima, veinticinco de junio de dos mil siete tenemos que la pena máxima sería de 35 años. Sin embargo existe un vacío en esta ejecutoria vinculante puesto que tenemos que el delito de Robo con la agravante de muerte tiene como pena cadena perpetua. Así se dice en el párrafo pertinente: “La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental. (Modificado por la Ley N° 28982, publicada el 03 marzo 2007)” También se contemplaba en la versión anterior del mismo artículo. “La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental." (Modificado por la Ley Nº 27472, publicada el 05-062001) En cuanto al momento de consumación el criterio de la Ejecutoria Suprema vinculante R.N. Nº 3932-2004 fue cuestionada por la Ejecutoria Suprema Nº R.N. Nº 102-2005 Lima del once de abril del año dos mil cinco por lo que se convocó a un Pleno Jurisdiccional que dicto el acuerdo plenario Nº 1-2005/DJ-301-A el treinta de septiembre de dos mil cinco. Como conclusión consideramos que hay un vacío en el precedente en cuanto a explicar el por qué las diferencias entre las penas del delito de Asesinato y del delito de Robo seguido de muerte o lesión grave, pese que hay afectación de la vida y la integridad personal en ambos. Al parecer el legislador para la determinación legal de la pena no ha seguido criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

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VIII.- DELITO DE ROBO. CONSUMACION

La Ejecutoria Suprema R.N. Nº 102-2005 Lima del once de abril del año dos mil cinco, versó sobre el momento consumativo del delito de robo y en ella se establece que la consumación se da cuando el agente tiene la facilidad de disposición del bien, por lo que no se acepta que cuando el agente es detenido en flagrancia con el bien objeto del robo, se esté ante delito de Robo consumado sino delito de Robo en grado de tentativa. Así se razona en esta ejecutoria: “…la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República al decidir el recurso de nulidad número tres mil novecientos treinta y dos - dos mil cuatro ha sentado precedente vinculante en la Ejecutoria de fecha diecisiete de febrero del año en curso respecto a la determinación del momento en que se consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su quinto fundamento jurídico, que este se consuma “...con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo”; que tal concepción, a juicio de esta Sala Penal Permanente, no es de recibo, puesto que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -contrectatio- ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva sobre la cosa -puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma-, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma; que, por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fragantio in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz…” Esta posición coincide con autores como Fidel Rojas que señalan que el robo se consuma cuando el sujeto activo logró el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violencia o conjuntamente.54

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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Grijley. Lima. 2000,p,391

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En conclusión esta posición difiere del criterio de la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 3932-2004 y por esa razón, ante la discrepancia surgida en las dos Salas Supremas Penales se convocó a un Pleno de Jueces Supremos Penales a efectos que pudiesen resolver la contradicción. IX.- MOMENTO DE CONSUMACION EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO. SENTENCIA PLENARIA NÚMERO 1-2005/DJ-301-A QUE RESUELVE DISCREPANCIA JURISPRUDENCIAL

Resolviendo la discrepancia surgida entre las Salas Penales Supremas el Pleno acordó la Sentencia Plenaria N° 1 -2005/DJ-301-A del treinta de septiembre de dos mil cinco estableciendo como regla jurídica que en el delito de Robo Agravado, el momento consumativo requiere de la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que más que real y efectiva debe ser potencial, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída, por ejemplo transferir, donar; es decir, el agente puede hacer disposición del bien sin limitación. Si el agente es intervenido inmediatamente después del apoderamiento y detenido con el bien, esto es considerado como delito de Robo en grado de tentativa, pues en este caso concreto el bien jurídico patrimonio habría sido puesto en peligro pero no dañado. Esta decisión tiene efectos prácticos porque abre la posibilidad que el juzgador tenga que aplicar la regla del artículo 16 del Código Penal que establece que la pena puede ser reducida prudencialmente. Si bien el robo es un clásico delito patrimonial, sin embargo en cuanto al medio para consumarlo se afecta un bien jurídico más valioso como es la integridad de la persona pues hay ejercicio de violencia o amenaza. ¿Cómo regular por ejemplo cuando se usó violencia o se eliminó físicamente a una persona y luego el agente es detenido con el bien sustraído? ¿Hasta dónde el enfoque meramente patrimonial es un parámetro para medir la lesión del bien jurídico? Considero que aquí hay un vacío que la sentencia plenaria no cubre, pues si bien, dentro de una opción final, el agente quiere el resultado, esto es, el apoderamiento de bienes, sin embargo debe apreciarse la relevancia de los medios empleados y el daño a la integridad de la víctima. Analizando la Sentencia Plenaria advertimos que la regla jurídica nos puede llevar a una paradoja normativa. Por ejemplo puede darse el caso que el sujeto activo mata a la víctima y cuando se está

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llevando el bien es detenido por la autoridad policial; entonces por la Sentencia Plenaria estamos ante robo en grado de tentativa, aún con un occiso, y se habilita legalmente, con el artículo 16 del Código Penal, al juez para reducir la pena hasta por debajo del mínimo legal. En el otro caso con amenaza se sustrae del bien a la víctima y días después es detenido el autor con el objeto. Aquí ya se consumó el delito. ¿Cuál de los dos es mas grave? Formalmente desde una visión patrimonialista sería el segundo; pero atención, en el primero hay un occiso. Por eso debe examinarse, para establecer la gravedad del ilícito, los medios empleados, siendo suficiente la sustracción del bien y el traslado a la esfera de poder del delincuente para que se consume el delito. La Corte Suprema confunde el agotamiento con la realización del tipo, puesto que en el robo sólo se exige la sustracción del bien para consumar el delito. Cuando se dice posibilidad potencial de disponer de la cosa ya estamos en la esfera del agotamiento. Por eso esa disquisición técnica que se hace va en contra de la doctrina mayoritaria y estoy en desacuerdo con la posición del Acuerdo Plenario vinculante y asumo la postura de la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 3932-2004 y el voto en minoría en el Pleno del Señor Juez Supremo Balcazar Zelada.

Como conclusión debemos señalar que el enfoque del delito de Robo no sólo debe ser atendiendo al momento consumativo, sino el uso de los medios para llegar a ese estadio delictivo; esto es la violencia o la amenaza, desde un reconocimiento del carácter pluriofensivo de este delito a efectos de tutelar también la vida e integridad de la víctima.

X.- VIOLACIÓN SEXUAL: ALCANCE INTERPRETATIVO DEL ARTÍCULO 173°.3 CP7, MODIFICADO POR LA LEY NÚMERO 28704 PARA LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

El delito de violación sexual tiene como bien jurídico tutelado la Libertad Sexual entendida como la facultad que posee una persona para disponer de su sexualidad para fines de reproducción o de placer o de ambos. En cuanto a la conducta típica objetiva se tiene que el acceso carnal debe ser bajo grave amenaza o violencia de tal forma que se pueda acceder sexualmente a la víctima por vía vaginal, anal o

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bucal, o realizar otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. El artículo 170 del Código Penal regula este delito. Las otras formas que se describen en los siguientes artículos hasta el 173 son variantes en cuanto a la calidad del sujeto activo o la víctima, siendo una de las más reprochables la violación de menor de edad. El tipo subjetivo es a título de dolo, el agente busca doblegar a la víctima para satisfacer sus instintos sexuales. Frente a estas acciones reprobables que atentan contra menores se ha discutido incluso la aplicación de la pena de muerte con aceptación mayoritaria de la población cuando se ha sometido a encuestas; pero como el Perú está sujeto a Tratados de Derechos Humanos que prohíben esa medida extrema, entonces el legislador ha decidido agravar las sanciones y ampliar el cuadro de conductas típicas, siendo la mas controversial aquella descrita en el artículo 173 inciso 3 del Código Penal que sanciona al agente que comete violación sexual contra una persona entre catorce años de edad y menos de dieciocho. La sanción es pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. En esta descripción se eliminan los elementos del tipo base fijados en el artículo 170, violencia o grave amenaza porque se parte del supuesto que el menor de 18 años a 14 no puede disponer conscientemente de su sexualidad. Descartando de plano los casos donde hay esos elementos, sin embargo tenemos aquellos donde el agente de 19 años tiene relaciones sexuales con su enamorada de 17. Si se aplicara mecánicamente el tipo penal, el sujeto activo tendría que ir a la cárcel, lo que hasta por sentido común parece irracional. Son en estos casos donde se ha centrado la discusión de los Jueces Supremos que establecieron el Acuerdo Plenario N° 7 -2007/CJ-116 para fijar reglas de interpretación del artículo 173° inciso 3 CP, modificado por la Ley número 28704 para la determinación judicial de la pena. El Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 dado en Lima e l dieciséis de noviembre de dos mil siete hace una interpretación sistemática de varios tipos penales con la finalidad de establecer bajo que parámetros puede haber consentimiento sexual en mayores de 14 y menores de 18 años: “7.- Por otro lado, el artículo 173°, inciso 3), de l Código Penal incorpora una prohibición y una penalidad excesivas en relación con otros delitos similares. Es así, por ejemplo, que el delito de

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abuso deshonesto o actos contra el pudor de menores, tipificado en el artículo 176° A del citado Código considera a típica la realización de tales actos si hay consentimiento y el sujeto pasivo tiene catorce o más años de edad. De igual manera, el artículo 179° A del texto punitivo sólo reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años, al que “...mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años”. Finalmente, el artículo 175° del aludido Código sanciona con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, a quien “...mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años”.”

En este Acuerdo Plenario se fija como cuestión previa que la sanción a agentes de violación sexual en agravio de mayores de 14 y menos de 18 años es excesiva y que rompe con el principio de proporcionalidad de la pena con el hecho punible. Compara tres tipos penales donde tácitamente se admite que una persona entre 14 y 18 años puede disponer de su sexualidad. Parte analizando el artículo 176 A del Código Penal que sanciona al agente que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170 realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Este tipo penal regula en cuanto a sanciones para abajo, mientas menos edad tenga la victima, mayor es la sanción, dejando vacío el acto contra el pudor de mayor de 14 años y menor de 18 años. De esto se razona que si la persona que está dentro de esos parámetros cronológicos accede a tocamientos quiere decir que lo hace porque tiene facultad para consentir. Si esto no es así entonces ya estamos ante la aplicación del artículo 176 del Código Penal que sanciona a quien sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor.

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También fija su razonamiento sobre la conducta descrita en el Artículo 175 del Código Penal modificado por la Ley N° 28251, publicada el 8 de junio del 2004, que describiendo el delito de Seducción reprime al agente que mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si se aplicara mecánicamente el artículo 173 inciso 3 el tipo penal de Seducción habría desaparecido, sin embargo si una persona es engañada por el sujeto activo entre 14 a 18 años para tener provecho carnal, quiere decir que ella tiene también facultad de consentir dentro de un contexto de engaño.

Otro parámetro normativo que toma como referencia el Pleno de Jueces Supremos es el artículo 179-A.- Usuario-cliente incorporado por la Ley N° 28251, publicada el 08-06-2004. En ge neral el usuario de los servicios de prostitución no tiene sanción con la excepción establecida en el artículo 179-A del Código Penal que reprime a quien mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías siempre que la víctima sea una persona de catorce y menor de dieciocho años. Sin embargo si el usuario realiza actos sexuales a sabiendas que la menor tiene menos de catorce años de edad podría ser encausado como autor del delito de Violación Sexual. La prostitución no es sancionada penalmente y más bien tienen sanción quienes la promueven como el proxeneta o quien se aprovecha de las ganancias, como el rufián; sin embargo el artículo 179 A introduce como conducta reprochable el tener sexo pagado con mayor de 14 y menor de 18. De aquí se razona que esta menor que se prostituye está haciendo un acto de disposición de su sexualidad de manera consciente, sino fuera así entonces a la luz del artículo 173 inciso 3) del Código Penal el usuario debería ser procesado por delito de violación sexual. El Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 llega a una p rimera conclusión para la determinación judicial de la pena en el delito contra la libertad sexual artículo 173 inciso 3 del Código Penal: “A la luz de los antecedentes normativos y jurisprudenciales evaluados se ha demostrado que el tratamiento penal que

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establece el artículo 173°, inciso 3), del Código P enal –incluso si se tiene en cuenta delitos de una indudable mayor contenido de injusto, tales como los delitos contra la vida- es abiertamente desproporcionado en su escala punitiva abstracta. Por consiguiente, deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales que permitan alcanzar desde la determinación judicial de la pena una proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa, en base a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones especiales de los sujetos del delito.” Frente a esta conclusión y a efectos que la pena a aplicarse sea proporcional introduce cuatro pautas de atenuación dentro de los límites considerados para los delitos tipificados en los artículos 175° y 179° A del Código Penal. - Que la diferencia etarea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva. - Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente. - Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad. - La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas.

Avanzando en establecer cuándo un menor de 18 años puede disponer de su sexualidad realiza este razonamiento cuando la persona tiene mas de 16 y menos de 18 años amparándose en reglas del Código Civil: “...si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil que afir man la plena capacidad de las personas mayores de dieciocho años, que las personas mayores de dieciséis años tienen una incapacidad relativa, que la prohibición absoluta está radicada en las mujeres menores de catorce años, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años de edad, es aplicable el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal –que regula la institución del consentimientopuesto que con arreglo a lo precedentemente expuesto tiene libre disposición de su libertad sexual, al punto que la ley civil

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autoriza que pueda casarse.”

El Pleno de Supremos entonces establece como regla jurídica que si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 y 16 años de edad se aplicará una pena acorde con lo previsto en los artículos 175° y 179° A del Código Penal, dejando i ncólume la aplicación del 173 inciso 3 en todo su marco punitivo cuando medie grave amenaza y violencia. En conclusión podemos decir que este Plenario puso sobre el tapete un problema que estaba latente en los casos tramitados ante el poder judicial y avanzó en dar una salida interpretativa frente a una pena desproporcionada en los casos donde no había violencia o grave amenaza. Sin embargo estos criterios sentaron la base para que en el Acuerdo Plenario N° 4 -2008/CJ-116 de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho radicalizando su posición acordara que una persona mayor de 14 y menor de 18 años si puede disponer de su sexualidad y en consecuencia si no ha mediado violencia o grave amenaza para el acceso carnal, la conducta del agente es atípica.

XI.DELITOS CONTRA LA ADOLESCENTES DE 14 AÑOS.

LIBERTAD

SEXUAL

EN

El delito contra la Libertad sexual tiene altos niveles de reprochabilidad social por lo que se tiene que ser muy cuidadoso en su tratamiento legislativo lo que no parece conforme a las modificaciones que tienen que ver con el articulo 173 del Código Penal que reprime a quien realiza relaciones sexuales con una menor de 18 y mayor de 14. El sustento de este delito tiene que ver con el hechos que los menores no pueden consentir disponer libremente de su libertad sexual, sin embargo en la realidad se veía que iba contra conductas no reprochadas con connotación penal como los casos en que la adolescente tenia relaciones sexuales con su pareja sin mediar objetivamente violencia o grave amenaza pero esto es considerado por el tipo penal como delito de violación sexual. Como que también se advierte que en la determinación legal de la pena se rompe con los criterios principios de lesividad la judicatura ha tenido en sus manos una ley complicada en cuanto a su aplicación. La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de

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Arequipa emitió la Resolución de fecha diez de agosto del dos mil siete y en ejercicio de la facultad de control difuso inaplicó a un caso concreto el artículo 173 inciso 3 del Código Penal modificado por el articulo 1 de la Ley 28704 por inconstitucional y lo elevó en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema fundamentando que violaba los d e r e c h o s a l libre desarrollo de la personalidad (articulo 2 inciso 1° de la Constitución Política del Estado), derecho a la libertad (articulo 2 inciso 24° literal a) de la Carta Magna), y el principio de la legalidad penal al negar los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes (artículo inciso 24° literal d) de la Constitución de 1993) La Sala Constitucional en la Consulta N° 224-2007 – Arequipa veinte de noviembre Del dos mil siete dictó la siguiente decisión: “En los delitos contra la libertad sexual el bien jurídico protegido es precisamente esta, entendida como la capacidad de actuación que le asiste al individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer ante sí y ante los demás integrantes de la comunidad de su propio sexo, con la voluntad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que produzcan en la esfera de su sexualidad, Mas, cuando se encuentran ausentes de la estructura psíquica del sujeto, el intelecto y la voluntad, falta también capacidad para ejercer libremente los sentimientos individuales del sexo; razón por la cual se tutela el pudor sexual. De ahí que, si entendemos que la edad en la que se comete el hecho es a los diecisiete años, que existe normatividad en el Orden Civil que permite el matrimonio entre los mayores de dieciséis años y que la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la libertad de las personas, entendiéndose que un menor de dieciséis años en adelante puede discernir para hacer uso de su sexualidad , y al castigarse dicha conducta se estaría vulnerando el derecho a la libertad de las personas previsto en la Constitución Política Estado. En consecuencia: APROBARON la Resolución consultada de rojas cincuenta y tres, de fecha diez de agosto de dos mil siete; en cuanto declara INAPLICABLE para el caso concreto el artículo 173 inciso 3 del Código Penal modificado por el articulo 1 de la Ley 28704” La Sala Suprema se plantea la controversia en cuanto a establecer si un menor de dieciséis años para delante tiene la capacidad de discernir y disponer de su libertad sexual, y la misma concluye afirmativamente atendiendo a un parámetro normativo que

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proviene del Código Civil. En la línea de precisar los alcances del 173 del CP los Jueces Supremos de Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República se reunieron en Pleno Jurisprudencial dictando el Acuerdo Plenario N° 72007/CJ-116 en Lima del dieciséis de noviembre de dos mil siete y dentro del razonamiento han señalado: “…si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil que afir man la plena capacidad de las personas mayores de dieciocho años, que las personas mayores de dieciséis años tienen una incapacidad relativa, que la prohibición absoluta está radicada en las mujeres menores de catorce años, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años de edad, es aplicable el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal –que regula la institución del consentimientopuesto que con arreglo a lo precedentemente expuesto tiene libre disposición de su libertad sexual, al punto que la ley civil autoriza que pueda casarse” Radicalizando esta posición los Señores Jueces Penales de la Corte Suprema han tomado el Acuerdo Plenario N° 4 -2008/CJ-116 de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho en el que al realizar el análisis si la conducta de una persona que ha sostenido relaciones sexuales con un sujeto pasivo mayor de 14 y menor de 18 años es punible, han dilucidado previamente el problema si dicho sujeto pasivo conforme al orden jurídico tiene capacidad para disponer libremente de su libertad sexual. En el Acuerdo Plenario se dice textualmente: “El Código Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus artículos 44°, 46° y 241° que la persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad es incapaz relativa, y que está en condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicaría que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual” Sin embargo también advierte que en tipos penales clásicos se reconoce la capacidad de consentir a una menor de 14 años citando el articulo 175 del Código Penal que describe el delito de Seducción,

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esto es cuando la víctima es engañada por el sujeto activo para tener relaciones sexuales. Además se tiene el artículo 176 A Código Penal que sanciona a quien realiza tocamientos indebidos a menores de 14 años mientras que el artículo 176 del Código Penal sanciona actos contra el pudor a mayores de edad siempre que se realice con violencia o grave amenaza concluyendo los señores Jueces Supremos que en una interpretación sistemática de estas dos normas penales, también se admite que una persona mayor de 14 años puede consentir dichos actos lo que importa una causa genérica de atipicidad. Examinado estos tres tipos penales 175, 176 A y 176 del Código Penal se concluye que para el ordenamiento jurídico penal una persona mayor de 14 años puede disponer de su libertad sexual y en coherencia con su razonamiento el Pleno de Jueces Supremos Penales en el Acuerdo Plenario N° 4 -2008/CJ-116 ha decidido ampliar la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciséis años de edad. El consentimiento esta regulado como exención de responsabilidad penal conforme al artículo 20 inciso 10 del Código Penal. La doctrina tal como lo señala Peña Cabrera55 afirma que el consentimiento no excluye la tipicidad sino la antijuridicidad porque siempre hay un daño del bien jurídico tutelado penalmente, y pone como ejemplo el caso de lesiones donde el individuo deja consentir que se le ocasione una lesión. Que si bien el IV Pleno de Jueces Supremos en el sexto párrafo del Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 de fe cha dieciocho de julio de dos mil ocho hace referencia al consentimiento como causa de justificación, también en su análisis sistemático de los artículos 176 y 176 A del Código Penal en el octavo párrafo, al concluir que una persona mayor de 14 y menor de 18 años puede disponer libremente de su sexualidad, se está ante una causa genérica de atipicidad. Es mi parecer que si la Libertad Sexual no ha sido lesionada, entonces no se tiene al frente una causa de justificación, sino se está ante una causal de atipicidad, y esta última en los procesos en trámite puede ampararse con el primer supuesto de la Excepción de Naturaleza de Acción, que se estima cuando el hecho no constituye delito. Sin embargo hay un inconveniente tratándose de estos procesos ya iniciados puesto que hay que tener en cuenta el Acuerdo Plenario N° 1-2007/ES V-22del dieciséis de noviembr e de dos mil siete que dispuso que el Quinto considerando del Recurso de Nulidad 55

PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tercera Edición. Editorial Grijley. Lima. 1997. p. 428-429

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número 1500-2006 tenga carácter vinculante, cuyo contenido es el siguiente: “Que el artículo ciento treinta y nueve, inciso trece, de la Constitución Política, reconoce la garantía de la cosa juzgada, en cuya virtud emitida sentencia firme ésta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos mas favorables –véase el inciso once del citado numeral constitucional – referidas a modificaciones normativas más favorables Ex post facto, conforme al artículo seis del Código Penal; que, en el presente caso, no se trata de un supuesto de cambio legal ex post facto, sino de una solicitud instada mucho después que la sentencia condenatoria quedó firme –en sede de ejecución procesal- en el proceso penal declaratorio de condena-; que es de precisar, lo que es de opinión mayoritaria en la doctrina penalista, que el cambio jurisprudencial no es un cambio normativo [ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia vinculante antes mencionada puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia precedente, pues sólo se trata de una precisión de los alcances de una concreta figura delictiva], menos aún en el ámbito del Derecho Penal que tiene como principio rector la reserva absoluta de ley para definición de las conductas punibles [en realidad, como apunta Bacigalupo Zapater, los cambios jurisprudenciales sólo importan una corrección de la interpretación de una voluntad legislativa ya existente en el momento del hecho, por lo que no afectan la objetividad del Derecho Penal ni al principio de confianza (Derecho Penal –Parte General, ARA editores, Lima, dos mil cuatro, página ciento treinta y tres )], así como que en el caso de autos no ha mediado la entrada en vigor de una nueva ley que comprenda en sus alcances los hechos objeto de la condena” El artículo 22 del la Ley Orgánica del Poder Judicial establece como obligación funcional que los Jueces al momento de resolver deben invocar los principios jurisprudenciales emanados de las sentencia vinculantes de las Salas Especializadas de la Corte Suprema y por excepción cuando decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Que es menester señalar mi discrepancia respetuosa con lo dispuesto por el Quinto considerando del Recurso de Nulidad número 1500-2006 cuando afirma que un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo pues solo se trata de una precisión de alcances de una concreta figura delictiva. Si se

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sigue este razonamiento no sería aplicable a los caso en trámite los cambios jurisprudenciales, ya que la controversia que originó esa Ejecutoria Suprema era que un sentenciado había solicitado la aplicación de un Acuerdo Vinculante por un hecho que tenía la calidad de cosa juzgada, y su solicitud le fue denegada. La interrogante que se plantea es ¿Un cambio jurisprudencial que interpreta una tipo penal, es un cambio normativo? En el Quinto considerando del Recurso de Nulidad número 1500-2006 se responde negativamente, mientras que es mi opinión que si lo es, por lo siguiente: la ley penal como todas las leyes tiene dos partes, la disposición que alude al texto, a su literalidad y la norma que es lo que significa la disposición. Los cambios de disposición como es obvio no le corresponden al Juez, porque por el principio de separación de poderes está asignada esa facultad al Parlamento, e incluso este Poder del Estado también tiene facultad para interpretar la ley, es decir lo que se conoce como interpretación autentica; sin embargo el Juez también tiene facultades dentro de limites de racionalidad, de interpretar con los métodos de la ciencia jurídica, y esta se realiza tomando como referencia la disposición, para desentrañar lo que significa, es decir la norma, y lo que hace cualquier ejecutoria vinculante es una interpretación normativa; y, en consecuencia, cuando hay una variación de interpretación lo que cambia es el significado, esto es la norma. Para llegar a ese resultado se ha recorrido un camino argumentativo. Si esta nueva interpretación de la ley penal es favorable al reo bajo el principio que se desprende por extensión de lo dispuesto por el artículo 139 inciso 11 de la Constitución Política, el cambio jurisprudencial vinculante, por ser en materia penal, debe aplicarse a los procesos ya iniciados que están dentro de la hipótesis fáctica del 173 del Código Penal. Que si bien la Corte Suprema ha realizado un esfuerzo interpretativo en aras que el Derecho Penal se aplique con racionalidad, sin embargo, reconociendo que nos movemos dentro de parámetros normativos atendiendo al principio de legalidad podrían salir detractores que dirían que se está promoviendo las relaciones sexuales de los adolescentes de catorce años y es que en los acuerdos plenarios se constata un vacío, y es la falta de una apreciación de este tipo de fenómenos desde otros puntos de vista, esto es desde la psicología, antropología o sociología, esto es desde las ciencias sociales, de tal forma que las sentencias tengan una finalidad pedagógica.

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XII.- DELITOS CONTRA EL HONOR SEXUAL – SEDUCCION

Este tipo penal siendo un delito contra la libertad sexual, reconoce como presupuesto que la víctima quien tiene la libre disposición de ejercerla lo hace inducida por error, esto es una especie de fraude o estafa sexual en la que hay consentimiento en la voluntad sexual pero el agente ha usado medios fraudulentos. Siguiendo la génesis legislativa tenemos que el artículo 175 del Código Penal de 1991 describía la conducta prohibida de seducción cuando el agente mediante engaño, practicaba el acto sexual con una persona de catorce años y menor de dieciocho. La pena era privativa de libertad no mayor de dos años o alternativamente prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. La Ley Nº 26357, publicada el 28-09-94 modificó la norma agregándole otro elemento al acto sexual e hizo referencia al acto análogo. Sucede que hasta ese entonces el acto sexual sólo era entendido como penetración vaginal, y al acto análogo se le entendía al acto contra natura. La Pena fue aumentada a tres años de privativa de libertad y la pena alternativa prestación de servicio comunitario de treinta a setenta y ocho jornadas. La Ley N° 28251, publicada el 08-06-2004 modifica el tipo penal haciendo más explicito lo que se había recogido a partir de la jurisprudencia. Ya no hay referencia exclusiva al acto sexual, sino al mismo pero entendido como acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. También cuando el sujeto activo introduce objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal. La penalidad aumentó a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y fue eliminada la pena alternativa de prestación de servicio comunitario. Advertimos el agravamiento de las penas en las modificaciones legislativas para reprimir este delito contra la libertad sexual. La intención final del agente es tener acceso carnal con la víctima, empleando el engaño. Este lo entendemos como una forma de disfrazar la realidad de tal forma que pueda conducir la voluntad de la víctima para sus fines. Esta debe tener entre 14 a 18 años, reconociendo este tipo penal de vieja data, que una persona mayor de 14 años puede disponer de su libertad sexual. No admitir esto es deslizarnos por el delito de violación sexual.

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La Ejecutoria Suprema dictada por la Sala Penal Permanente Exp. N° 2118-2002 56 San Martín del veintidós de abril del dos mil tres define el delito de seducción dando énfasis al engaño como elemento descriptivo del tipo. La siguiente Ejecutoria Suprema emitida por Segunda Sala Penal Transitoria en el R. N. No 288-200457 Junín del dos de noviembre del dos mil cuatro también define el delito de seducción y considera que el engaño o fraude perturban la voluntad o vicio del consentimiento de la víctima: “…se configura cuando mediante engaño se practica el acto sexual u otro análogo con persona mayor de catorce años y menor de dieciocho; es decir, que el engaño es el medio de que se vale el agente, entendido este como el proceso de perturbación de la voluntad o vicio del consentimiento del sujeto pasivo con el fin de practicar el acto sexual…” En las Cortes Superiores había una tendencia jurisprudencial respecto a cómo conceptuar el engaño. En la ejecutoria superior Expediente 80-98 Lima del trece de mayo de mil novecientos noventa y ocho58 se dice respecto al engaño: “…teniendo como instrumento esencial para lograr el yacimiento carnal con él o la agraviada, la utilización del engaño entendido como toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto a la trascendencia o significación del consentimiento que pudiera brindar…” El engaño se manifestaba en alguna oferta que empleaba el agente de tal forma que lograba el consentimiento de la victima inducida a error en la creencia que este iba a cumplir la promesa. En la misma ejecutoria superior se dice: “… no se ha acreditado en ningún momento que el encausado haya engañado a la agraviada a fin de mantener relaciones sexuales con ésta, máxime si como se desprende de la declaración referencial de la menor, ofrecida a nivel judicial…en ningún momento el inculpado le ofreció matrimonio o le realizó alguna otra promesa que no haya cumplido…”

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Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 57 Idem 58 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006

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El consentimiento, como acto voluntario para sostener relaciones sexuales sin algún elemento perturbador, excluye la tipicidad en este delito. En esta línea, en el EXP. Nº 5915-97 Lima del veintiséis de enero de mil novecientos noventa y ocho59 se razona así: “…que el hecho ha sido admitido por González Turco, quien refiere que mantuvo relaciones con M.C.T. en razón de que ambos se encontraban enamorados y que jamás lo hizo por medio de violencia o engaños, toda vez que, la mencionada menor tenía pleno conocimiento de que el procesado era conviviente de una de sus hermanas; que lo vertido por el inculpado se ha visto corroborado con la propia declaración de la menor M.C.T. a nivel policial a fojas cinco quien refiere que efectivamente mantuvo relaciones con el inculpado por voluntad propia y mutuo acuerdo…” De igual forma se pronuncia la ejecutoria superior en el Expediente 1411-9860 Lima del veintitrés de junio de mil novecientos noventa y ocho: “...no existen mayores evidencias de que el procesado Oscar Elvis Napan Pachas hubiese procedido utilizando la violencia o el engaño, para que la menor Yesenia Elizabeth Doza Tinco aceptara tener relaciones sexuales con él; ya que conforme la misma menor declara (…), ella aceptó voluntariamente tener relaciones con el encausado…” El engaño básicamente estaba centrado en ofertar o prometer algo a futuro a la agraviada, a cambio de obtener ventajas sexuales por parte de esta. Así se razona en la ejecutoria superior Exp. Nº 1534-9861 de Lima del catorce de julio de mil novecientos noventa y ocho: “...se ha acreditado la comisión del delito instruido así como la responsabilidad del encausado; que, debe de considerarse que en el delito de seducción, el bien jurídico protegido es el libre desarrollo sexual del adolescente comprendido entre los catorce a dieciocho años de edad; entendiéndose que el sujeto activo ha sido el procesado quien a sabiendas de que se trataba de una menor de dieciocho años, pues éste la recogía de su centro educativo con uniforme escolar, bajo la promesa de futuro 59

Idem Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006 61 Idem 60

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matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en diversas oportunidades (…) habiéndose encuadrado la conducta dolosa del encausado dentro de los parámetros requeridos por el tipo penal requerido en el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, al haber éste obrado con dolo y con el ánimo de mantener relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas de que era casado y que sólo con el engaño de futuro divorcio de su actual esposa y subsecuente matrimonio con la agraviada, ésta accedería a sus requerimientos…” Hasta antes de la Ejecutoria Suprema vinculante R.N. Nº 16282004 Ica del veintiuno de enero de dos mil cinco sobre delito de seducción lo visto anteriormente era doctrina jurisprudencial consolidada a nivel supremo y superior. Desde dos perspectivas una legal y la otra jurisprudencial, el tipo penal de seducción ha sido prácticamente vaciado de contenido. Una, con la aprobación de las leyes que establecen que existe violación de sujeto pasivo mayor de 14 y menor de 18 años sin especificar en el tipo penal la posibilidad del consentimiento. Sin embargo por retroactividad benigna se tiene que siguen aplicándose el tipo penal a los hechos bajo su vigencia. Si desde el legislativo se derogó el delito de seducción, desde la jurisprudencia vinculante Ejecutoria Suprema R.N. Nº 1628-2004 se le mutiló, puesto que para que este tipo penal opere se puso como hecho hipotético un supuesto de sustitución de pareja, es decir que la victima haya sido engañada para tener acceso carnal a partir de presentarse el agente como si fuera la persona que espera la agraviada y así obtener la ventaja sexual. La ejecutoria vinculante considera el engaño como medio fraudulento con el que se induce en error a la víctima y se logra el acceso carnal y que el “engaño” no tiene la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual. En contra de las tendencias jurisprudenciales se elimina la promesa como una forma de engaño. Esta posición es cuestionada por el Vocal Supremo César San Martín Castro cuando afirma que el engaño en orden a obtener no el consentimiento de la victima sino a facilitar la realización del acceso sexual no puede aceptarse62. Que la finalidad del delito de seducción siempre fue tener acceso carnal mediante engaño, incluso en el ejemplo un poco inverosímil que se coloca en la ejecutoria vinculante donde en el fondo hay engaño, para viciar el consentimiento de la víctima, y así lo han afirmado ejecutorias supremas posteriores como la de la Segunda Sala Penal Transitoria 62

SAN MARTIN CASTRO César. Delitos sexuales en agravio de menores (aspectos materiales y procesales) en delitos contra la Libertad sexual y delitos contra la Familia. Poder Judicial de Perú y Banco Mundial - Proyecto de Mejoramiento de Justicia. Perú.2007. p. 26

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R.N. N° 1572-2004 Lima del nueve de febrero del dos mil cinco que dice: “…para que se configure este delito que el agente emplee el engaño y con el vicio, a través del error, el consentimiento de la víctima para realizar el acto sexual; el engaño, por tanto, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima, sino facilitar a través del error la realización de la práctica sexual(…) Que respecto al engaño se tiene que éste debe ser tendiente a viciar el consentimiento del sujeto pasivo; esto es, la víctima presta un consentimiento viciado por el fraude para practicar el acto sexual. En otros términos, para verificarse el delito de seducción es necesario el engaño y como consecuencia de este, el consentimiento viciado de la víctima para realizar el acto sexual análogo. (Curso de Derecho Penal Peruano - Ramiro Salinas Siccha, primera edición, julio - dos mil, página cuatrocientos uno.” La Ejecutoria Suprema vinculante sobre las promesas, que habían sido tratadas ampliamente en la doctrina jurisprudencial dice: “Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito”. Claro si alguien ha obtenido acceso carnal con la víctima bajo promesas y estas no se cumplen en un simple razonamiento debemos entender que estas pueden haberse incumplido involuntariamente y obviamente esto no puede constituir delito; pero por la línea seguida por la Ejecutoria Suprema hay promesa cuando el agente sabe intencionalmente que no va a cumplir y sin embargo la emplea para obtener el consentimiento y el consiguiente acceso carnal y esto no constituye engaño. Como primera conclusión tenemos que el hecho fáctico propuesto en el sentido que el agente se presenta como la persona que esperaba la víctima resulta casi imposible de suceder, salvo que la victima tenga sus sentidos tan deteriorados que no pueda darse cuenta que con quien tiene acceso carnal no es su pareja. Una segunda conclusión es que la ejecutoria vinculante ha interpretado el delito de Seducción de tal forma que nos ha dejado un tipo penal limitado, por eso me adscribo a la tendencia jurisprudencial tradicional y considero que esta ejecutoria debería replantearse o seguirse el camino del apartamiento. Con las interpretaciones del III y IV Pleno de Jueces Supremos del artículo 173 del Código Penal que reconoce a las mayores de 14 años la facultad de disponer de su liberad sexual,

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recobra cierta vigencia el delito de Seducción; pero siempre bajo los parámetros de la sentencia vinculante R.N. Nº 1628-2004.

XIII.- CORREO DE DROGAS, DELITO DE TID Y LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTÍCULO 297°.6 DEL CÓDIGO PENAL

El Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116 Lima del dieci ocho de julio de dos mil ocho, en el asunto sobre Correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante del artículo 297° inciso 6 del Código Penal estableció como reglas vinculantes las siguientes: “1) El “correo de drogas”, según los lineamientos expuestos en el fundamento jurídico 7° del presente Acuerdo Plenari o, sólo interviene en el transporte de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o precursores; es ajeno al núcleo de personas, integradas o no a una organización criminal, que lo captaron e hicieron posible el desplazamiento de dichos bienes delictivos. Su labor se circunscribe a trasladar, instrumentalmente, los bienes delictivos, sin interesar por cuenta de quien se realiza el transporte. 2) El “correo de drogas” es un coautor del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado en el artículo 296° d el Código Penal. Se requerirá, por cierto, que se cumplan los elementos objetivos y subjetivos que integran el citado tipo legal básico. 3) No es de aplicación al “correo de drogas” la circunstancia agravante prevista en el primer extremo del inciso 6) del artículo 297° del Código Penal, salvo lo señalado en el párr afo 11°. El simple concurso de tres o más personas en el acto de transporte de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o precursores, no es suficiente para su configuración. El agente ha de estar involucrado o haber participado en otras fases o actividades distintas –anteriores, concomitantes y posteriores- de las propias o específicas del acto singular de transporte. Estas actividades significan un nexo más intenso, aún cuando pueda ser ocasional, con los individuos que condicionan y están alrededor de

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la concreción o materialización del transporte.”

La conducta de los denominados “burriers” es sancionable por el artículo 296 del Código Penal cuando sólo se constituyen en correo humano, más no si participan en otros actos lo que acarrearía que se subsuma su conducta en el artículo 297 del acotado que describe las formas agravadas del delito de TID como la pluralidad o el ser parte de una organización criminal. La pluralidad de correos de droga no puede llevar a determinar que forman parte de una organización criminal, sino que tienen que existir otros actos de aportación en el delito de Tráfico de Drogas. En general las verdaderas organizaciones criminales como los Cárteles utilizan a personas que muchas veces se involucran por necesidad económica, por sufrir de adicción a las drogas, ancianos, enfermos terminales, o personas con discapacidad. En el R.N. N° 384-2005 63 Lima del diecinueve de abril de dos mil cinco se hace ya una diferenciación entre pluralidad de agentes y organización criminal que exige una cierta vocación de continuidad y permanencia en el grupo que cuenta con jerarquía y jefaturas: “…la circunstancia agravante prevista en la primera parte del numeral seis del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, modificado por la Ley veintiocho mil dos, tiene lugar "cuando el hecho es cometido por tres o más personas ...", sin perjuicio que la agravante también se tipifique cuando el agente perpetre el hecho como integrante de una organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de drogas, la cual exige una cierta vocación de continuidad, con permanencia del grupo, perfectamente coordinado y jerarquizado que determina la existencia de jefes y distintos encargos a cada uno de los partícipes-, que, para entender cual ha sido el requisito inicialmente señalado no basta que se advierta la concurrencia de tres o más personas en la comisión del evento delictivo, pues es necesario que además concurra por lo menos un mínimo de concertación entre todos los agentes participantes…”

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Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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Para fines prácticos se tiene que el hecho de calificar la conducta en el artículo 297 del Código Penal acarrea en contra del condenado no acceder a ningún beneficio penitenciario. El inciso 6 del artículo 297 comentado, no hace distinción si la persona ha participado en una pluralidad de agentes o en calidad de integrante de una organización, porque ambas, tienen la misma pena. Si hay tres personas que actúan como correos de drogas, esto de por si no configura la agravante porque en caso de pluralidad el nexo entre ellos debe ser más intenso y no sólo para fines de transporte sino aportación criminal previa para la comisión del ilícito. En conclusión esta interpretación de la Corte Suprema trata de fijar una frontera más nítida respecto a lo que es simplemente un burrier de las conductas agravadas de los agentes que forman parte de una organización criminal, y es un parámetro para la culpabilidad.

XIV.- INTERPRETACION DEL ARTICULO 297 INCISO 6 DEL CÓDIGO PENAL TID ORGANIZACIÓN DELICTIVA

El Acuerdo Plenario N° 3-2005/CJ-116 Lima del 30 d e septiembre de 2005 trató sobre la intervención de 3 o mas agentes establecido en el Art. 297° inciso 6 CP que es mate ria de interpretación, y así se dice en el acuerdo: “6. La primera parte del inciso 6 del artículo 297° del Código Penal, modificado por la Ley 28002, del diecisiete de junio de dos mil tres, conmina con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años, ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación, cuando el delito de tráfico ilícito de drogas es “...es cometido por tres o más personas,...”.” Además señala que la finalidad de esta norma es sancionar con severidad a quienes participan en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas en tanto integran un conjunto de tres o más personas. En el considerando séptimo se establecen las reglas jurídicas interpretativas del inciso 6 del artículo 297 del Código Penal y que son:

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1.- La sola existencia o concurrencia, de una pluralidad de agentes (tres o más) en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no tipifica la circunstancia agravante porque si esto fuera así se viola el principio de proscripción de la responsabilidad objetiva descrito en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal. 2.- La simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante. Es imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la intervención de por lo menos tres personas en la comisión del delito. Es decir, la existencia e intervención de tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su comisión. 3.- Es el conocimiento, un elemento esencial que debe estar presente y ser ponderado por el órgano jurisdiccional. Si quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen -o necesariamente intervendrán- por lo menos tres personas, incluida él, no será posible ser castigado por dicha agravante. 4.- La decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante en mención. Al no presentarse tal decisión, que exige el conocimiento de la intervención de por lo menos otras dos personas, no será posible calificar el hecho, para la persona concernida, en el inciso 6) del artículo 297° del Código Penal. El Acuerdo Vinculante incide en la parte integrante del dolo que es el conocimiento. Para que al agente se le pueda imputar estar incurso en la agravante establecida por el artículo 297 del Código Penal inciso 6, esto es, mas de tres personas, el sujeto activo debe tener conocimiento que existen mas de tres agentes involucrados en el acto delictivo, caso contrario su conducta se subsume en el artículo 296 del Código Penal. Por ejemplo en la hipótesis donde una persona que traslada drogas de un sujeto, con conocimiento que este individualmente va a comercializar la droga sin saber que existen mas personas que están involucradas en el hecho punible no se le puede aplicar la agravante del inciso 6 del artículo 297. Si se le aplicara la agravante se estaría ante la figura de responsabilidad objetiva que está proscrita en el ordenamiento penal pues falta el dolo. En el curso

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del proceso se deberá acreditar si tenía conocimiento de la intervención en los actos de TID de más de 3 personas. El proceso de tráfico de drogas por su propia naturaleza implica la participación de una pluralidad de agentes, y que si bien una agravante es la pluralidad, en la redacción del inciso se advierte que allí se equipara la participación con mas de 3 personas y el de ser integrante de una organización criminal, de lo que se infiere que se castiga la simple pluralidad, ahora en el nivel del dolo el agente debe conocer concretamente que hay participación de mas de tres. En conclusión el simple contacto con un agente que se dedica con otras personas al tráfico de drogas no basta para reconocerlo en la modalidad agravada, esto es pluralidad o miembro de una organización criminal. La ejecutoria orienta a la judicatura en la apreciación del tipo subjetivo, esto es el dolo, en el sentido de determinar si el agente realiza el delito con conocimiento concreto que hay más de tres participantes para la realización del hecho punible, si esto no es así entonces su conducta se encuadra en el tipo base establecido en el artículo 296 del Código Penal.

XV.- DELITO DE TERRORISMO: ELEMENTO TELEOLOGICO

La Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. Nº 3048-2004 Lima del veintiuno de diciembre de dos mil cuatro señala que la finalidad última del delito de terrorismo es la subversión del régimen político ideológico establecido constitucionalmente, y que sería en estricto sentido el bien jurídico tutelado. La acción prohibida desde una perspectiva final es la sustitución o variación violenta del régimen constitucional. Desde el aspecto objetivo del tipo el agente realiza delitos contra bienes jurídicos individuales o colectivos; emplea medios típicos violentos para ocasionar daños graves, y producir como resultado estragos, grave perturbación de la tranquilidad pública, y afectación de las relaciones internacionales o de la seguridad sociedad y del Estado. Esta conducta es a título de dolo con la finalidad mencionada. La doctrina reconoce dos elementos en el delito de terrorismo uno estructural porque existe una organización armada donde el individuo participa de las conductas típicas en razón de su pertenencia (intraneus) o colaborar con sus objetivos (extraneus) y el otro

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teleológico que es el fin o resultado político que suponen un ataque directo a la sociedad y al propio Estado social y democrático de Derecho64. Es este último elemento es lo que distingue a la organización terrorista de otras agrupaciones criminales. Por otro lado tenemos que la agrupación criminal debe tener un entidad suficiente para originar terror, inseguridad e incidencia en la vida social.65 Esta característica de terror tiene sustento en el articulo 1.2 de la Convención de Ginebra del 16 de noviembre de 1987 que dice que se entiende por terrorismo los actos criminales contra el Estado y cuyo fin o naturaleza es la de provocar el terror contra personalidades determinadas gruidos de personas o en el publico. Este es un elemento significativo y solo basta recordar en los años ochenta cuando la población vivía momentos de zozobra e inseguridad ante atentados terroristas o las voladuras de torres de energía eléctrica o los ataque contra las instituciones militares, o los denominados “paros armados” de Sendero Luminoso. Es menester realizar un recorrido en los antecedentes legislativos del tipo penal de terrorismo. Se incorporó durante el segundo gobierno del Presidente Belaúnde con el Decreto Legislativo Nº 46 de 1981 que describía la conducta de la siguiente forma: “…el que con propósito de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror en la población o un sector de ella, cometiere actos que pudieren crear peligro para la vida, la salud o el patrimonio de las personas o encaminados a la destrucción o deterioro de edificios públicos o privados, vías y medios de comunicación o transporte o de conducción de fluidos o fuerzas motrices u otras análogas, valiéndose de medios capaces de provocar grandes estragos o de ocasionar grave perturbación de la tranquilidad pública o de afectar las relaciones internacionales o la seguridad del Estado, será reprimido con penitenciaría no menor de diez años ni mayor de veinte años” En 1987 la Ley Nº 24651 derogó este decreto e incorporó el delito de terrorismo en el Código Penal de 1924 cuya descripción típica fue de esta forma: "Artículo 288 A.- El que, con propósito de provocar o mantenerse un estado de zozobra, alarma o terror en la 64

CALDERÓN CEREZO, A y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Bosch. 2da Edición. Barcelona. 2001. p. 668 65 Idem, p, 669

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población o un sector de ella; cometieron actos que pudieren crear peligro para la vida, la salud o el patrimonio de las personas o encaminados a la destrucción o deterioro de edificios públicos o privados, vías y medios de comunicación o transporte o de conducción de fluidos o fuerzas motrices u otras análogas, valiéndose de medios capaces de provocar grandes estragos o de ocasionar grave perturbación de la tranquilidad pública o de afectar las relaciones internacionales o la seguridad del Estado, será reprimido con penitenciaría no menor de quince años o internamiento".

El Código Penal de 1991 también describe la conducta típica del terrorismo y lo asimila a los delitos que atentan contra la Tranquilidad Publica y en concreto contra La Paz Pública así:

“Artículo 319.- El que provoca, crea, o mantiene un estado de zozobra, alarma o terror en la población o en un sector de ella, realizando actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la seguridad personal o la integridad física de las personas, o contra el patrimonio de éstas, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando para tales efectos métodos violentos, armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad social o estatal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de diez años.”

El Decreto Ley Nº 25475 del 5 de mayo de 1992 derogando a la anterior describía así el delito de terrorismo en su artículo 2: “El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio,

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empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años. “ El Decreto Ley Nº 25659, tipificó el delito de traición a la patria y autorizó a las Fuerzas Armadas su juzgamiento y sanción. El artículo 1 de dicha ley decía que constituía delito de traición a la Patria la comisión de los actos previstos en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, cuando se emplean las modalidades siguientes: “a) Utilización de coches bomba o similares, artefactos explosivos, armas de guerra o similares, que causen la muerte de personas o lesionen su integridad física o su salud mental o dañen la propiedad pública o privada, o cuando de cualquier otra manera se pueda generar grave peligro para la población. b) Almacenamiento o posesión ilegal de materiales explosivos, nitrato de amonio o los elementos que sirven para la elaboración de este producto o proporcionar voluntariamente insumos o elementos utilizables en la fabricación de explosivos, para su empleo en los actos previstos en el inciso anterior.” El artículo 1 del Decreto Ley Nº 25475 fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 010-2002-AI-TC Lima, publicada el 04- 01-2003. En el artículo 2 de la Ley Decreto Ley 25659 se fijaban otras conductas prohibidas que constituían el delito de traición a la Patria: “a) El que pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista, sea en calidad de líder, cabecilla, jefe u otro equivalente; b) El que integra grupos armados, bandas, pelotones de aniquilamiento o similares de una organización terrorista, encargados de la eliminación física de personas; c) El que suministra, proporciona, divulga informes, datos, planes, proyectos y demás documentación o facilita el ingreso de terroristas en edificaciones y locales a su cargo o custodia, para favorecer el resultado dañoso previsto en los incisos a) y b)

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del artículo anterior”. La tipificación por Traición a la Patria fue para justificar la intervención del fuero militar en el juzgamiento de civiles, afectando el principio del Juez Natural, y tuvo pronunciamientos desfavorables en cuanto a la aplicación de la misma por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo. El bien jurídico tutelado en este tipo de delitos es la Tranquilidad Pública cuyo contenido implica la seguridad y paz en la que deben vivir los ciudadanos, a efectos que desarrollen sus capacidades y ejerciten sus libertades dentro de una sociedad civilizada. En cuanto a la tipicidad objetiva se describe a todo acto que con cualquier medio ponga en peligro o atente contra la Tranquilidad Publica y bienes jurídicos individuales y colectivos buscando crear zozobra y temor en la población. Respecto a la tipicidad subjetiva este es un delito a título de dolo pues el agente busca el resultado lesivo. Un adicional al tema subjetivo es que es de tendencia interna trascendente66, esto es que el agente tiene una finalidad que es la de subvertir el orden constitucional de derecho es decir tiene una finalidad política. La intervención de una persona en delito de terrorismo exige necesariamente conocimiento y voluntad, por esa razón la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 3388-200367 Junín del cinco de noviembre del año dos mil cuatro ha considerado que aunque hayan participado en acciones terroristas los imputados; al no existir dolo no son responsables del delito: “...se ha determinado que en el juicio oral, pese a que los acusados Leopoldo Raúl García Salazar, Melchor Benedicto Mayta Arzapalo, Elmer Chagua Laura, Robert Guido Canchihuamán Osco y el reo ente Silverio Mayta Canchihuamán, han admitido su participación en acciones subversivas, manteniendo dicha versión en forma uniforme; han señalado también que no han actuado por propia voluntad, sino bajo amenazas, no existiendo dolo; más aún, tampoco existe 66

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El delito de terrorismo en la jurisprudencia penal vinculante. En el Libro Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte suprema. Grijley. Lima. 2008.p. 96 67 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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sindicación o prueba de cargo que contradiga sus versiones, por lo que dicha situación los favorece…” Esta misma orientación se aprecia en el R.N. Nº 3640- 200368 Junín del diecinueve de noviembre del dos mil cuatro a los que se les aplica lo dispuesto por el articulo 20 inciso 5 del Código Penal pues actuaron ante bajo amenaza de su vida, la integridad corporal o la libertad: “Que si bien es cierto los encausados Edwin Albino Córdova Castro a fojas (…); y Jhon Lino Quispe a fojas (…), admiten haber participado en algunos actos de carácter subversivo, cierto es también que lo hicieron bajo grave amenaza como consta en autos, pues los terroristas amenazaron con quitarles la vida a ellos y a sus familias, circunstancias que enerva la culpabilidad, concurriendo entonces la "vis compulsiva" que los libera de toda responsabilidad, por no exigibilidad de otra conducta; es decir que los encausados se hallaron en un estado de necesidad disculpante que ampara el inciso quinto del artículo veinte del Código Penal, lo que neutraliza el reproche en que consiste la culpabilidad; versiones que además no han sido desvirtuadas con medio probatorio alguno que permita crear certeza y convicción respecto a la participación voluntaria de los procesados en los actos narrados anteriormente, no siendo suficientes las sindicaciones formuladas en su contra por no contarse con pruebas que las corroboren…”

Relacionada al Terrorismo tenemos al delito de Apología cuya tipología estaba descrita en el Decreto Ley Nº 254765, y en la Ejecutoria Suprema R.N. Nro 3396-200269 Lima del veintiséis de noviembre de dos se señaló que esta conducta ya estaba prevista en el artículo 316 Código Penal y que había sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional por sentencia de fecha 3 de enero de 2003 Exp. Nº 010 – 2002 fundamentando en la existencia de sobrecriminalización al encontrarse dicho ilícito ya previsto en el Código Penal.

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Idem Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 69

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Regresando al examen de la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. Nº 3048-2004 planteamos algunas interrogantes ¿La interpretación de la Corte Suprema que la finalidad del delito de Terrorismo es la subversión del régimen político ideológico tendrá algún sentido práctico o sólo es un ejercicio académico de nuestros supremos magistrados? En el fondo lo que hace la Corte Suprema es reconocer que la finalidad del delito de terrorismo es un objetivo político, porque busca instaurar un régimen político distinto. ¿Esta definición le da algún elemento de atenuación a la conducta terrorista? ¿O la falta de este elemento subjetivo interno trascendente hace que la conducta sea atípica? Pues no y esto va en consonancia con el tratamiento que se de da en otras latitudes. Razonando a contrario, si falta el objetivo político, pero se realizan las conductas señaladas en el tipo penal de terrorismo, es aceptable que estas siegan siendo consideradas delictivas. La Jurisprudencia comparada como la Sentencia Nº 127-93 de la Corte Constitucional de Colombia hace precisiones sobre el delito terrorismo y los delitos comunes y políticos, y precisa que no tiene tutela el terrorismo por el grado de afectación de bienes jurídicos: “Frente a delitos "estáticos" o tradicionales, deben consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinámicos" o fruto de las nuevas y sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales, deben consagrarse tipos penales abiertos. Así pues, el "terrorismo" es un delito dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitución Política, que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas. Es de tal gravedad la conducta terrorista que los beneficios constitucionalmente consagrados para el delito político no pueden extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima. El delito político es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún

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políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto” 70 La Corte Constitucional de Colombia en la cita mencionada no le da los beneficios de delito político cuando se emplea métodos terroristas, por eso debe entenderse que cuando la Corte Suprema considera que la finalidad es la subversión el régimen político y reconociendo tácitamente la naturaleza política de la organización terrorista, esta no puede ser considerada como causa de justificación, exculpación o de atenuación. Más bien considero que elevar el Estado de Derecho como bien jurídico merecedor de tutela penal, es necesario como mensaje preventivo frente a cualquier acecho contra la institucionalidad democrática, desde el golpismo civil o militar o la que proviene de organizaciones subversivas. Entendemos que la esencia de la política es la lucha por el poder del Estado y que su estructuración y perfil corresponderá a quien lo tenga, sin embargo hay parámetros que se convierten en valores universales propios de un Estado de Derecho como el respecto de los derechos humanos, de derechos políticos como el sufragio, consulta popular, que configuran el Estado Moderno, y desde esta perspectiva tiene un sentido la posición de la Corte Suprema. En el caso peruano el objetivo político estratégico de Sendero Luminoso era la total destrucción de las estructuras políticas existentes y su reemplazo por organismos sujetos al control partidario como gérmenes de un régimen alternativo que sería controlado por SL; esto es, un control total del Estado. 71 Para ello realizaba acciones atentando contra bienes jurídicos como la vida, la salud, el patrimonio del Estado. Es menester tomar en cuenta la precisión que se realiza en la sentencia del Caso Abimael Guzmán, que el terrorismo es un extremismo de medios y no necesariamente de los fines. 72 En conclusión si bien se reconoce que el delito de terrorismo tiene un objetivo político, este no es causa de justificación toda vez que lo que se sanciona son los actos concretos lesivos contra bienes jurídicos para cumplir dicho objetivo.

70

http://co.vlex.com/vid/25912897 Ver el Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. La dimensión jurídica de los hechos en http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php 72 Expediente acumulado 560-2006 del 13 de octubre del 2006. p. 102. en www.pj.gob.pe 71

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XVI.- ALCANCES TERRORISTA

DEL

TIPO

PENAL

DE

COLABORACIÓN

En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N° 1450- 2 005 Lima del treinta y uno de agosto de dos mil cinco cuyo sexto fundamento fue establecido como precedente vinculante por el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22 del 13 de octubre del 2006 se origina a partir de un Recurso de Nulidad de la sentencia dictada por la Sala Penal Nacional que absolvió a varios acusados por el delito de colaboración terrorista –inciso b del artículo 4 del Decreto Ley número 25475 - en agravio del Estado declarándola Nula y ordenando que otro colegiado proceda a realizar Juicio Oral y que oportunamente se emplee la facultad que da al Juez el apartado 2 del artículo 285 - A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo 959, esto es la acusación complementaria. Para llegar a esta conclusión la Corte Suprema advirtió que los hechos imputados mas que estar encuadrados en Colaboración con el Terrorismo Específicos estaban dentro de Colaboración con el Terrorismo Genérico o en todo caso en el de Asociación Terrorista, aunque es de verse en el contenido de los agravios expresados por el Fiscal Superior impugnante contenidos en el considerando segundo de la Ejecutoria Suprema, que debió condenarse a los acusados por Colaboración Terrorista no desarrollando la posibilidad de Asociación Terrorista. Esta controversia obligó a que se establezca el sexto considerando como precedente vinculante. Pasemos a analizar el mismo que dice: “....es de precisar que el tipo penal previsto en el artículo cuatro del Decreto Ley veinte y cinco mil cuatrocientos setenta y cinco, castiga supuestos de colaboración genéricas –más allá que, luego del primer párrafo, la norma penal identifique concretos supuestos de colaboración-, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecución de los fines de una organización terrorista –como Sendero Luminoso-, en cuya virtud los agentes delictivos voluntariamente y a sabiendas de su finalidad ponen a disposición de la organización y de sus miembros determinadas informaciones. medios económicos o de transporte, infraestructura, servicios o depósitos de cualquier tipo, que la organización obtendrá mas difícilmente –o, en determinados casos, les sería imposible obtener- sin dicha ayuda externa –el tipo subjetivo, el dolo en este delito, implica tener conciencia del favorecimiento y de la finalidad perseguida por el mismo…”

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Veamos que dice el artículo 4 Colaboración con el Terrorismo del Decreto Ley 25475 para ubicarnos en el objeto de análisis de la Ejecutoria Suprema: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años, el que de manera voluntaria obtiene, recaba, reúne o facilita cualquier tipo de bienes o medios o realiza actos de colaboración de cualquier modo favoreciendo la comisión de delitos comprendidos en este Decreto Ley o la realización de los fines de un grupo terrorista. Son actos de colaboración: a. Suministrar documentos e informaciones sobre personas y patrimonios, instalaciones, edificios públicos y privados y cualquier otro que específicamente coadyuve o facilite las actividades de elementos o grupos terroristas. b. La cesión o utilización de cualquier tipo de alojamiento o de otros medios susceptibles de ser destinados a ocultar personas o servir de depósito para armas, explosivos, propaganda, víveres, medicamentos, y de otras pertenencias relacionadas con los grupos terroristas o con sus víctimas. c. El traslado a sabiendas de personas pertenecientes a grupos terroristas, o vinculadas con sus actividades delictuosas, así como la prestación de cualquier tipo de ayuda que favorezca la fuga de aquellos. d. La organización de cursos o conducción de centros de adoctrinamiento e instrucción de grupos terroristas, que funcionen bajo cualquier cobertura. e. La fabricación, adquisición, tenencia, sustracción, almacenamiento o suministro de armas, municiones, sustancias u objetos explosivos, asfixiantes, inflamables, tóxicos o cualquier otro que pudiera producir muerte o lesiones. Constituye circunstancia agravante la posesión, tenencia y ocultamiento de armas, municiones o explosivos que pertenezcan a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú.

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f. Cualquier forma de acción económica, ayuda o mediación hecha voluntariamente con la finalidad de financiar las actividades de elementos o grupos terroristas.” El dolo está plasmado en el primer párrafo expresamente cuando establece que el agente voluntariamente realiza los actos de colaboración enumerados en el artículo 4. Es decir que el colaborador se involucra desde el aporte de medios a efectos que la organización terrorista realice las conductas típicas de este delito. Los aportes deben entenderse como externos puesto que allí está la esencia de la colaboración. Así se dice en la Ejecutoria Suprema: “…que en estos aportes externos al margen de la adhesión ideológica a la organización terrorista no exigidos por el tipo penal, radica la esencia de este delito, cuyo primer párrafo castiga alternativamente, tanto al que de manera voluntaria obtiene, recaba reúne o facilita cualquier tipo de bienes o medios, cuanto al que realiza actos de colaboración – identificados en el párrafo siguiente en la medida en que –de cualquier modo- favorezcan la comisión de delitos de terrorismo o la realización de los fines de la organización terrorista…”

La Corte Suprema admite que en la tipificación original esto es el inciso B del artículo 4 del Decreto Ley 25475 no encuadran algunas conductas de los acusados porque estas tiene que ver con la cesión o utilización de cualquier tipo de alojamiento o de otros medios para de ser destinados a ocultar personas o servir de depósito para armas, explosivos, propaganda, víveres, medicamentos, y de otras pertenencias relacionadas con los grupos terroristas o con sus víctimas; sin embargo podrían haberse encuadrado en los actos de colaboración genérica previstos por el primer párrafo del artículo 4 del Decreto Ley 25475 y así lo expresa: “…que si bien es cierto el conjunto de hechos objeto de imputación se tipificaron en un supuesto específico, incorporado en el literal b) del artículo cuatro del Decreto Ley número veinte y cinco mil cuatrocientos setenta y cinco, que sólo recoge los actos de cesión o utilización de alojamiento de elementos terroristas y los de depósito de bienes a favor de la organización terrorista, el mismo que no se encuadra en la conducta que se imputa a alguno de ellos aunque podrían importar supuestos de colaboración terrorista genérica previstas en el primer extremo

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del párrafo inicial del artículo cuatro antes citado o en todo caso, en función a la prueba actuada, delito de asociación terrorista – que sería de rigor tener presente con arreglo a la jurisprudencia consolidada de esta Suprema Sala-, a cuyo efecto sería menester que en el momento procesal oportuno se haga uso de la facultad que el apartado dos del artículo doscientos ochenta y cinco - A del Código de procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, confiere al juzgador.”

La Corte Suprema desemboca en la idea de la determinación alternativa toda vez que por el relato de los hechos esto es de las conductas de los acusados estas no deben quedar en la impunidad, aunque es menester señalar que esa era la tarea de la Fiscalía y de la lectura de la sentencia se advierte que no ha ofrecido un argumento como el expresado por la Sala que en la práctica se convierte en órganos de acusación. Este es un tema de juicio ponderativo que trasciende limitaciones legales, estando en el centro de esta decisión la vigencia del principio acusatorio.

Interpreta la Sala Penal que el tipo penal descrito en el artículo 4 del Decreto Ley 25475 sanciona supuestos de colaboración genéricas cuando la norma establece que el agente voluntariamente obtiene, recaba, reúne o facilita cualquier tipo de bienes o medios o realiza actos de colaboración de cualquier modo. También hace referencia que describe actos concretos de colaboración terrorista que en la norma están descritos en los incisos siguientes. La tipicidad subjetiva se manifiesta en que el agente tiene conciencia del favorecimiento a las finalidades de la organización terrorista. El tipo penal no exige adhesión ideológica, aunque considero que este elemento está implícito en los actos de colaboración puesto que la finalidad del grupo terrorista responde a una ideología y el colaborador conoce de ella, por lo que es más propio la delimitación la pertenencia o no del agente, en la estructura oficial del grupo subversivo. Que en este caso la conducta prohibida se tipificó en el inciso b del artículo 4 del Decreto Ley 25475 que reprime al agente por: “La cesión o utilización de cualquier tipo de alojamiento o de otros medios susceptibles de ser destinados a ocultar personas o servir de depósito para armas, explosivos, propaganda,

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víveres, medicamentos, y de otras pertenencias relacionadas con los grupos terroristas o con sus víctimas” Sin embargo el Supremo Colegiado en la causa concreta señala que la conducta de algunos inculpados no se encuadra en dicho tipo penal aunque podría subsumirse en los actos de colaboración genérica o en todo caso incluirse en el delito de Asociación Terrorista por lo que establece que en estos casos se debe aplicar la desvinculación procesal conforme al procedimiento establecido por el apartado dos del artículo 285 A del Código de Procedimientos Penales. La Asociación Terrorista está prevista en el artículo 5 del Decreto Ley 25475 que dice: “Los que forman parte de una organización terrorista, por el sólo hecho de pertenecer a ella, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de veinte años e inhabilitación posterior por el término que se establezca en la sentencia” En la citada norma se hizo una precisión en la penalidad máxima por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 921, publicado el 18 de enero del 2003 que estableció que la pena temporal máxima es 5 años mayor a la pena mínima significando que la pena máxima es de 25 años. El delito de Asociación Terrorista es de mera actividad, esto es que basta ser miembro de una organización subversiva para establecer su responsabilidad penal. Estamos ante una conducta prohibida de peligro, puesto que si alguien se incorpora en una estructura criminal cono conocimiento de sus fines, potencialmente es un futuro agente de delitos pluri ofensivos de bienes jurídicos como lo es propiamente el delito de terrorismo. En conclusión tenemos que éste precedente define los contornos del delito de Colaboración Terrorista para que no sean confundidos con los de Asociación Terrorista, con la finalidad que con una incorrecta calificación se pueda favorecer, sin querer, la impunidad, recomendando el uso de la desvinculación procesal.

XVII.COLABORACION TERRORISTA

TERRORISTA

Y

ASOCIACION

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La Sala Suprema en la Consulta Nº 126-2004 Lima del veinte de diciembre de dos mil cuatro realiza las distinción entre el tipo penal de Colaboración Terrorista y Asociación Terrorista. En principio los considera como tipos penales autónomos encuadrados en normas jurídicas propias como son los artículos 4 y el 5 del Decreto Ley 25475 y que no admite concurso ideal de delitos. Las características del delito de colaboración terrorista son: Es un delito de mera actividad y de peligro abstracto y no requiere que los actos perpetrados estén causalmente conectados a un resultado o a un peligro delictivo concreto, sin embargo requiere que estos sean idóneos potencialmente para producir un resultado. En la doctrina se considera la colaboración terrorista como aquella conducta típica del agente que coadyuva con la organización terrorista al logro de sus objetivos aunque no pertenezca a ella.73 Estos serían actos preparatorios, no serían sancionables si los encuadramos en delito de terrorismo, sin embargo atendiendo a que se establece que la colaboración terrorista es un delito de peligro, estos actos pueden ser reprimidos. Es un delito residual o subsidiario porque se sanciona siempre que no produzca un resultado dañoso sino fuera así y el agente interviene en este por el principio de absorción se castigará como coautoría o participación del delito realmente perpetrado. El tipo subjetivo está integrado por la conciencia o conocimiento del favorecimiento a la actividad terrorista y a la finalidad perseguida por los grupos terroristas. La calidad del agente es que en el delito de colaboración sólo puede serlo aquel que no está integrado en la estructura criminal, lo que se conoce en la doctrina como extraneus. No considerarlo así sería confundir con el sujeto activo del tipo penal de Asociación Terrorista que si exige que el agente pertenezca como militante, y que al realizar actos de colaboración simplemente expresarían su posición de afiliado dentro de la organización terrorista. La Sala Suprema reiterando la posición que el artículo 4 del Decreto Ley Nº 25475 contiene supuestos de colaboración genérica y concreta sin embargo atendiendo al principio de legalidad en la interpretación considera que se debe ser restrictivo, sancionándose sólo las conductas relevantes, esto es que sean idóneas para producir un resultado dañoso. 73

CALDERÓN CEREZO, A y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Bosch. 2da Edición. Barcelona. 2001. p. 668

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El Artículo 5 del Decreto Ley Nº 25475 describe el delito de Afiliación a organizaciones terroristas o Asociación terrorista así: “Los que forman parte de una organización terrorista, por el sólo hecho de pertenecer a ella, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de veinte años e inhabilitación posterior por el término que se establezca en la sentencia. (Modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 921, publicado el 18-012003, precisando que la pena temporal máxima para el delito previsto en el presente artículo, será cinco años mayor a la pena mínima establecida en el mismo)" El bien jurídico es la Tranquilidad Publica y los bienes jurídicos intermedios siguen siendo la vida, la salud, el patrimonio público y privado. Es un delito de peligro porque basta la permanencia en la organización terrorista para que se consume el delito. Aquí el sujeto activo es un militante del grupo terrorista a diferencia del delito de colaboración en que el sujeto activo puede ser un externo o extraneus. En conclusión es correcto que en este precedente vinculante la Corte Suprema señale las diferencias entre el delito de Colaboración Terrorista con el de Asociación Terrorista, siendo que si bien ambos son delitos de mera actividad, se distinguen por la calidad del agente, pues mientras que el colaborador no forma parte ni tiene militancia en la estructura subversiva, en la Asociación si está integrado como miembro activo del aparato terrorista.

XVIII.- DELITO DE TERRORISMO. COLABORACION DE MEDICO

En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. Nº 1062-2004 Lima del veintidós de diciembre de dos mil cuatro se elabora una definición de la colaboración terrorista. Se considera que se debe reprimir a quien se vincula a la ejecución material del delito, esto es que favorezca en la comisión del delito de terrorismo. El acto debe estar arreglado a las actividades y fines de la organización terrorista y deben favorecerla. No se sanciona el simple apoyo o respaldo moral. Los actos de colaboración se introdujeron en la legislación penal por Ley 24651 promulgada el 19 de marzo de 1987, en el anterior Código

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Penal estando descrito en el artículo 288 E. Posteriormente fue contemplado por el Decreto Ley 25475 del 5 de mayo de 1992 que modificó la norma anterior. La jurisprudencia vinculante ha señalado que cuando el tipo penal hace mención a “cualquier acto de colaboración” se tiene que estos que son cinco o seis, según la Ley Nº 24651 o el Decreto Ley 25475, tienen un valor meramente ejemplificativo, esto es que no constituyen una enumeración taxativa. En esta lógica podemos concluir que si hubiese una conducta no establecida expresamente en el tipo penal también podría ser considerada en la misma. Aquí se debe tener cuidado en base al respeto del principio de legalidad porque podríamos deslizarnos en el campo de la aplicación analógica que está proscrita en materia penal conforme al artículo III del Título Preliminar del Código Penal. Otro aspecto a considerar es que la Sala Suprema asume la doctrina de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de noviembre del año 2004, recaída en el Asunto De la Cruz Flores versus Perú en el sentido que ha estipulado que el acto médico no se puede penalizar, pues no solo es un acto esencialmente lícito, sino que es un deber del médico el prestarlo y que no se puede criminalizar la omisión de denuncia de un médico de las conductas delictivas sus pacientes conocidas por él en base a la información que obtenga en el ejercicio de su profesión El acto médico constituye una causal genérica de atipicidad, pero en el caso del médico Polo Rivera o Pollo Rivera no se centran en el hecho de haber dado atención circunstancial y aisladamente a pacientes que por sus características se sabía que estaban incursos en delitos de terrorismo, o por no haberlos denunciado; sino porque estaba ligado o vinculado como colaborador clandestino a las lógicas de acción de la organización terrorista “Sendero Luminoso”. Como médico prestó intervención en las tareas de apoyo a los heridos y enfermos de “Sendero Luminoso”, ocupándose de dar asistencia médica, proveer de medicamentos y cuya información de su estado y ubicación le era proporcionado por la organización terrorista. No se daba las circunstancias que los subversivos llegaran a él circunstancialmente para ser atendidos sino que el inculpado estaba incorporado en la propia organización de apoyo y según los datos del juicio trató de convencer a una subversiva para que no se saliera de Sendero Luminoso, yendo más allá de su deber estrictamente como médico y se infiere que el acusado no ejercía el acto médico desde

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sus obligaciones como profesional, sino como una persona que con sus actos de colaboración estaba ligado a los fines de la agrupación terrorista. Este criterio de incorporación de un médico a la organización terrorista también se aprecia en la Ejecutoria Suprema No. 1150-03 Lima del treinta y uno de Julio del dos mil tres que estableció responsabilidad penal en una acusada que tuvo participación en un centro asistencial de apoyo donde se prestaba atención medica a los heridos del enfrentamiento con las fuerzas de seguridad. Como conclusión se tiene la que se desprende de la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. Nº 1062-2004 que no se sanciona a alguien porque sea médico sino que, con sus habilidades de su profesión, está incorporado al aparato orgánico del terrorismo y a sus fines. XIX.- EL ALCANCE DEL TIPO LEGAL DE OMISIÓN O RETARDO DE ACTOS FUNCIONALES. OBLIGACIONES DE LA POLICÍA NACIONAL Y RELACIONES CON EL MINISTERIO PÚBLICO.

El Acuerdo Plenario N° 1-2007/ES V-22 del dieciséis de noviembre de dos mil siete estableció que en el Recurso de Nulidad número 496-2006 Lima del diecisiete de julio de dos mil seis, el quinto fundamento jurídico tenga carácter vinculante y la regla jurídica obligatoria para los jueces es: “…con respecto a que no puede ser considerado sujeto activo del delito de Omisión o Retardo de Actos Funcionales, si bien existe cierta subordinación con relación al representante del Ministerio Público, también lo es que este como funcionario público –efectivo de la Policía Nacional del Perú- tiene sus propias obligaciones, como lo es, en el presente caso, elaborar el Atestado Policial, comunicar de la detención de tres sospechosos y entregar todos los bienes incautados así como las diligencias realizadas…” Que en este caso se ventilaba la responsabilidad de un efectivo de la Policía Nacional que en su recurso señalaba que no podía ser considerado sujeto activo del delito de Omisión o Retardo de Actos Funcionales por no haber asumido formal y materialmente las funciones omitidas o retardadas, y porque el impugnante es un servidor subordinado a otra autoridad, que es el representante del

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Ministerio Público, el Fiscal Provincial del Módulo Básico de Paucarpata. La Sala Suprema señala que si bien existe cierta subordinación con relación al representante del Ministerio Público, también lo es que el inculpado es efectivo de la Policía Nacional del Perú y tiene sus propias obligaciones, como en el caso materia del recurso, el de elaborar el Atestado Policial, comunicar la detención de tres sospechosos y entregar todos los bienes incautados. En esta Ejecutoria Suprema salen a la luz las relaciones entre la Policía Nacional y el Ministerio Público en la persecución del delito que vamos a desarrollar luego de analizar la conducta descrita en el artículo 377 del Código Penal. El tipo penal de Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales dice: “Artículo 377.- El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.” El bien jurídico tutelado es el correcto funcionamiento o normal desarrollo de la administración pública74, pero el objeto que se protege es la legalidad del ejercicio de funciones, así como distintos intereses de los particulares afectados75. El agente es un sujeto cualificado porque es funcionario público. Las acciones son omitir, esto es que el agente no hace lo que está legalmente obligado. Rehusar; en este caso, el agente se niega a cumplir con su deber, y se entiende que hay un requerimiento. No debe confundirse dice Abanto Vásquez “omitir” con “rehusarse a hacer”, pues este último caso se presenta cuando hay una interpelación previa y esta diferencia tiene consecuencias para determinar la consumación76 Retardar algún acto del cargo, significa que injustificadamente o de forma deliberada el agente demora en dar un resultado sobre alguna petición administrativa. Cuando lo hace por el paso del tiempo el acto administrativo ha visto disminuido sus efectos.

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FRISANCHO APARICIO, Manuel. Peña Cabrera, Raúl. Los delitos contra la Administración Pública. Editora Fecal. Lima. 2002. p. 262 75 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra Editores. Lima. 2001. p. 194 76 Idem, p. 196

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En cuanto a la acción típica de retardar, tenemos la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 4689-9777 Junín del dieciséis de abril de mil novecientos noventa y ocho en la que se imputaba al acusado de haber retrasado indebidamente la tramitación de la queja administrativa interpuesta por el agraviado Oré Montes ante la Gerencia Departamental del Instituto Peruano de Seguridad Social del Departamento de Junín frente a la falta de celeridad en el trámite de su solicitud de pensión de invalidez, sin embargo el acusado en la fecha de los hechos carecía de competencia para pronunciarse respecto a dicho recurso, correspondiendo más bien dicha facultad a la otra Sub Gerencia y el acusado impuso al funcionario competente la sanción disciplinaria de suspensión por haber incurrido en dilación y demora injustificable en la tramitación del aludido recurso impugnatorio. Es decir que el sujeto activo de este delito no era el funcionario absuelto sino otro que era quien tenía facultades para impulsar la petición del agraviado78. El tipo penal Omisión, Rehusamiento o Demora de actos funcionales en la parte subjetiva se reputa doloso, es decir que el agente deliberadamente omite realizar sus funciones. La consumación tiene lugar en la omisión sin que se produzca consecuencias y no se admite la tentativa.79

La Ejecutoria Suprema Vinculante tiene como telón de fondo la relación entre la Policía Nacional y el Ministerio Público. Desde el mandato constitucional veamos que objetivos les han sido asignados. El Artículo 159 de la Carta Política establece las atribuciones del Ministerio Público que son: “1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 77

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 78 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006 79 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Peña Cabrera, Raúl. Los delitos contra la Administración Pública. Editora Fecal. Lima. 2002. p. 263

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5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.” En la Constitución de 1993 se dice en el artículo 166 que la finalidad de la Policía Nacional es: “…garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.” Uno de los problemas en las relaciones entre la Policía y el Ministerio Público es el de la denominada “dirección funcional”. La Policía señala que esta dirección entra en conflicto con la cadena de mando institucional y que esta no es una institución que se encuentre bajo dependencia del Ministerio Público; y en el otro extremo tenemos que a veces los fiscales entienden que esa dirección funcional les da un poder total sobre el trabajo policial.80 El surgimiento de ese actor como es el Ministerio Público, en la persecución del delito, que antes sólo lo hacia la Policía, implica necesariamente establecer una relación que respete las particularidades de cada una de estas instituciones. La Fiscalía sin la Policía es una suerte de cabeza sin manos81, y por eso requiere el auxilio de ésta. Las dos instituciones se necesitan. Por ejemplo es un error que los fiscales lleguen al extremo de realizar actos de investigación concretos cuando allí se requiere una experticia que sólo maneja la policía, o que ésta sólo se concentre en la búsqueda de información sobre la acción criminal sin considerar que lo acopiado debe ser funcional a una estrategia legal o teoría del caso que deberá presentar el Ministerio Público al Poder Judicial. La persecución del delito en cuanto a un hecho concreto, es el ámbito donde se debe establecer una relación de coordinación fructífera entre Fiscalía y Policía, sólo así se entiende cuando la Constitución establece que la Policía está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. La Policía tiene otras funciones como 80

DUCE Mauricio. El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal de América Latina: Visión general acerca del estado de los cambios. Instituto de Ciencia Procesal Penal. Lima. 2009. p.97 81 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traducción de la 25 edición alemana por Gabriela E Córdoba y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio B.J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000, p, 57

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garantizar mantener y restablecer el orden interno, proteger y ayudar a las personas y a la comunidad, vigilar y controlar las fronteras donde no necesariamente hay intervención del Ministerio Público y en la cadena de mando está subordinada al Poder Ejecutivo a través del Ministerio del Interior, y no está sometida a la Fiscalía en el plano de la organización. En el Código Procesal Penal del 2004 están señaladas las funciones de la policía y la conducción del Ministerio Público. En el artículo 67 se dice que en su función de investigación debe tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal. Debe impedir las consecuencias del delito, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal. Son órganos de apoyo del Ministerio Público para llevar a cabo la Investigación Preparatoria. De otro lado el artículo 168 del acotado fija las atribuciones de la Policía para realizar la investigación bajo conducción Fiscal, como son a) Recibir denuncias escritas o verbales asentándola en actas; y tomar declaraciones a los denunciantes. b) Vigilar y proteger la escena del crimen evitando que se borren los vestigios y huellas del delito. c) Realizar el registro de las personas y prestar auxilio que requieran las víctimas. d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación. e) Realizar diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito. f) Recibir declaraciones de testigos g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas. h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos. i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación. j) Allanar locales de uso público o abierto. k) Efectuar, bajo inventario, secuestros, incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración. I) Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si no está presente se limitará a constatar la identidad de aquellos. m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística para ponerla a disposición del Fiscal. Como conclusiones podemos arribar a las siguientes a) La Fiscalía y la Policía Nacional como instituciones del Estado están obligadas a trabajar en una sola dirección en la persecución del delito b) La dirección funcional debe ser entendida como conducción fiscal

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de la investigación policial para la presentación de la teoría del caso al Poder Judicial c) La Fiscalía debe respetar la experticia de la policía en la investigación criminal y no sustituirla invadiendo funciones que no le corresponde d) La Policía debe entender que su trabajo de acopio de información del delito se realiza dentro de los límites que fijan las garantías constitucionales, y además se engarza con la estrategia fiscal que tiene como finalidad la defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

XX.- DELITO DE PECULADO Este tipo penal ha tenido una conflictiva interpretación agudizada en el contexto de los actos de corrupción del gobierno del ingeniero Fujimori. En la Ejecutoria Suprema en el R.N. N° 3374 – 0382 La Libertad del veinticuatro de enero del dos mil cinco se plantea una definición del delito de Peculado tanto en la modalidad dolosa como la culposa: “a) Que el delito de peculado se encuentra ubicado en la sección tercera, capítulo segundo, titulo decimoctavo del Libro Segundo del Código Penal. En dichos dispositivos legales se establece claramente que la administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiados al funcionario público en razón de su cargo, por tanto el bien jurídico sólo es afectado cuando el funcionario atenta contra el patrimonio del Estado infringiendo los deberes especiales de custodia y diligencia que tiene para con los bienes que le han sido encomendados; b) Que en el delito de peculado doloso, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo trescientos ochenta y siete del precitado Código sustantivo, los verbos rectores del comportamiento típico son apropiarse o utilizar. Que existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición de caudales o efectos que pertenecen al Estado y que posee en razón de su cargo; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de su ilícita "propiedad" sobre el mismo; mientras que en el delito de peculado culposo, previsto y sancionado en el segundo párrafo 82

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del artículo en mención, no se sanciona la apropiación o utilización que haga el funcionario o servidor público de los bienes que pertenecen al Estado, sino la falta de diligencia debida sobre los mismos, que da lugar a que un tercero efectúe la sustracción de los caudales o efectos estatales.” El Peculado es un delito especial porque un elemento normativo del tipo penal es que el sujeto activo sea funcionario o servidor público. La diferencia entre estos dos empleados del Estado es que mientras el funcionario tiene facultad de decisión que el servidor no posee esta cualidad, sino el de subordinado. Sin embargo ambos reúnen la calidad para pecular, esto es apropiarse de fondos o de usar bienes del Estado en beneficio propio o de tercero. Las características de estos empleados o de naturaleza análoga del Estado están señaladas en el artículo 425 del Código Penal. Es menester indicar que La Convención Interamericana Contra La Corrupción en su Artículo I tiene importantes disposiciones a resaltar como la: “Función pública” que es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. También establece que “Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o “Servidor público”, es cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Y por último “Bienes” son los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Este Tratado ha sido ratificado por el Perú el seis de abril de mil novecientos noventa y siete y el artículo cincuenta y cinco de la Constitución Política del Estado establece literalmente que los Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Un elemento normativo del tipo penal es que el agente sea funcionario público y que realice dos conductas: apropiarse o usar bienes del Estado. Esta distinción también la advertimos en la jurisprudencia española en el Recurso de Casación Nº 94/199583 del 14 de noviembre de 1995 que al distinguir la apropiación y el uso dice: 83

Extraída del banco de jurisprudencia de del Poder Judicial de España. En www.poderjudicial.es.

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“El relato histórico de la sentencia recurrida pone de relieve que el acusado era un funcionario público (Subinspector del Cuerpo de la Policía Nacional), que por razón de su cargo ( DIRECCION 003 de la Comisaría Provincial de Cádiz), era depositario oficial de cuantas prendas habían de ser distribuidas entre los funcionarios pertenecientes al referido Cuerpo destinados en dicha provincia, y que, pese a ello, se dedicó a vender a determinadas personas una serie de ellas (zapatos, camisas y pantalones), por preciso sensiblemente inferior al de mercado; habiéndose recuperado un determinado número de tales prendas (concretamente diecinueve camisas, seis pantalones y tres pares de zapatos). Ante todo, es menester rechazar la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, dado que el Tribunal de instancia da cumplida explicación de los medios de prueba que tuvo en cuenta para formar su convicción acerca de los hechos que expresamente declara probados en la sentencia recurrida (v. FJ 2º). Y, por lo que se refiere a la calificación penal de tales hechos indiscutida la condición de funcionario público ostentada por el acusado y la naturaleza pública de las prendas cuyo depósito tenía encomendado- es patente que la voluntad del hoy recurrente no fue otra que la de sustraer los efectos de los que dispuso (art. 394 del C. Penal), por cuanto la venta de los mismos a terceras personas y la propia naturaleza de las cosas vendidas no resulta compatible, en principio, con esa aplicación "a usos propios o ajenos" de tales efectos, lo que parece más propio del dinero (art. 396 del C. Penal). Según el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 del trei nta de septiembre del dos mil cinco el Peculado es un delito pluriofensivo esto es, que lesiona varios bienes jurídicos, habiéndose determinado dos relevantes: a) Los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) Los deberes funcionales de lealtad y probidad del funcionario o servidor para con la Administración Pública. El Peculado es un delito especial, esto es que como regla general solo pueden ser sujetos activos los servidores y funcionarios públicos; por eso el centro de cuestionamiento alegando atipicidad, es cuando el agente no tiene esa cualidad especial. Sobre este esquema defensivo hay varios pronunciamientos como la Ejecutoria Suprema R.N. N° 26962003 Lima del siete de enero de dos mil cuatro respecto a la defensa que realiza un procesado en calidad de secretario coactivo quien argumenta que no está bajo los alcances del artículo 425 del Código

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Penal por el principio de irretroactividad y a quien se le imputaba no haber depositado las multas cobradas a entidades privadas que le debían a INDECOPI, señalándose que este imputado, sí se encontraba dentro de los alcances del inciso 3 del artículo 425 del Código Penal en su versión primigenia que establece que son funcionarios públicos los de empresas del Estado o sociedad de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 5134-2006 84 Cusco del veintisiete de abril del dos mil siete se estima que una persona que actúa en calidad de representante legal de una empresa privada y tiene un vínculo contractual con el Estado se incorpora al ejercicio efectivo de la actividad pública por lo que puede responder penalmente por peculado. La Ejecutoria Suprema R.N. Nº 3605-2006 Lima del cuatro de diciembre de dos mil seis se pronunció en una excepción de naturaleza de acción señalando que no hay intervención como cómplice primario en el delito de peculado luego que este se ha consumado. Otro aspecto que recorre el tratamiento jurisprudencial como doctrina consolidada y que se expresa en la Ejecutoria Suprema R. N. No. 1144-200385 Piura del ocho de julio de dos mil cuatro es que la prueba sustancial es el peritaje contable. También en el Peculado doloso y culposo conforme a la Ejecutoria Suprema R.N. N° 3374 – 03 86 La Libertad del veinticuatro de enero del dos mil cinco se reconoce como tendencia jurisprudencial que en esta clase de delitos se duplica el plazo de prescripción y esto va en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. No sólo hay pena privativa de libertad en este delito sino que el Supremo Tribunal en la ejecutoria R.N. N° 3374 – 03 con relación al Peculado doloso señala que esta tiene aparejada pena de inhabilitación considerada como principal y que hay que imponerla necesariamente puesto que a veces se obvia esta sanción integrando la sentencia. Lo dice de la siguiente forma: 84

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 85 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 86 Idem

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“Que según lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, los delitos previstos en los capítulos segundo y tercero del título decimoctavo, serán sancionados, además, con pena de inhabilitación; b) Que la inhabilitación que corresponde a los casos del artículo precitado, tiene la calidad de pena principal y conjunta, con un máximo de duración de tres años y con los alcances contenidos en el artículo treinta y seis, incisos uno y dos;(…) Que el Colegiado ha obviado imponer la pena de inhabilitación en el caso sub judice; sin embargo, conforme a lo autorizado por el penúltimo párrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales debe integrarse en el fallo la pena omitida…” Los funcionarios y servidores públicos en general tienen un deber de preservación de los bienes del Estado puesto que todos trabajan para la administración pública y en particular en la entidad respectiva donde están asignados. Por ello sin necesidad de que estos tengan la custodia, percepción, de bienes estatales sin embargo si intervienen como autores o cómplices no teniendo esa condición, se estima que deben ser sancionados, obviamente con penas menos severas que las aplicadas a quienes si tienen esas facultades directas. También a efectos de extender a particulares o el denominado extraneus, que a sabiendas contribuyen en el delito de peculado a fin de evitar interpretaciones debe señalarse expresamente en el tipo penal que estos también responderán por estos delitos, y la graduación respecto a su participación como extensión del tipo especial se expresará en la penalidad, ya que ellos no tienen los deberes especiales que si poseen los funcionarios o servidores públicos. Por todo lo razonado y como conclusión de las reflexiones que trae el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 del trein ta de septiembre del dos mil cinco se propone la siguiente modificatoria del delito de peculado. LEY Nº… Artículo 1.- Modificase al artículo 387 del Código Penal que queda redactado así: “Artículo 387.- Peculado

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El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos pertenecientes al Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de dos ni mayor de seis y no menor de cuatro ni mayor de diez años respecto a las dos modalidades en el primer y segundo párrafo. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. El particular que a sabiendas contribuye en este delito responderá conforme a su grado de participación.” Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

XXI.- DIFERENCIA ENTRE DELITOS DE REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES A LA AUTORIDAD Y PECULADO POR EXTENSIÓN.

El delito de peculado por extensión o “peculado impropio”, tiene como modalidades, la apropiación o la utilización. Hay apropiación cuando el agente realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que posee en razón de su cargo para administración o custodia; y utilizar es servirse del bien como

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ejercicio de una ilícita “propiedad” sobre el mismo y que excluye de ella al Estado. En cambio en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, es una negativa a entregar dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administración o custodia del agente, mediando previamente requerimiento de entrega. En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad lo que hay es una voluntad específica de desobedecer el requerimiento de autoridad competente por lo que no puede considerarse delito de peculado.

Peculado por extensión Para entender la naturaleza del delito de Peculado por extensión, hay que remitirnos a la definición de Peculado que se hace en la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 1118-200287 Lima del dieciséis de abril del dos mil tres: “...en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de tales bienes, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de darse a tales bienes, permite que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal; que en consecuencia, para que se configure el delito de peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para sí o para otro los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le haya sido confiada en razón a su cargo, de acuerdo con el tipo penal establecido en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal…” La Ejecutoria Suprema vinculante R.N. Nº 2212-0488 Lambayeque trece de enero de dos mil cinco realiza la descripción del tipo penal de peculado impropio así: “Quinto.- Que en el denominado delito de peculado por extensión o “peculado impropio”, los verbos rectores alternativos del comportamiento típico son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición 87

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 88 Idem.

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personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita “propiedad” sobre el mismo y que excluye de ella al Estado.” Cuando son particulares a quienes se les ha delegado funciones de administración y custodia se le extienden los efectos de los delitos de Peculado Art. 387, Peculado por Uso Art. 388 y Malversación Art. 389. Así se describe en el artículo 387 del Código Penal: “Artículo 392.- Extensión del tipo Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. (Modificado por la Ley N° 28165, publicada el 10-01-2004)” En la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 422-200289 Tumbes del doce de marzo del dos mil tres se establece que el sentenciado como presidente del Núcleo Ejecutor del Proyecto de Construcción del Centro Educativo número cero cero tres -El Tablazo- en el departamento de Tumbes, dispuso la entrega a terceros del material de construcción que estuvo bajo su administración y destinadas para la construcción de aulas, contraviniendo las normas establecidas, causando con su proceder la demora en la entrega de la obra, circunstancia que determinó otra ampliación de presupuesto, con la consiguiente desmedro económico; que si siendo ello así, su conducta se encuentra debidamente tipificada en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, en concordancia con el artículo trescientos noventa y dos. La Ejecutoria Suprema R.N. Nº 2272-200290 Junín del dieciséis de julio de dos mil tres ha establecido que para el acto de 89

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 90 Idem

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consumación de peculado por extensión debe existir incumplimiento del mandato judicial para entregar los bienes:

un

"Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligación de dar suma de dinero como depositaria judicial de un bien, y al ser requerida no cumple con el mandato judicial, debe ser denunciada por el delito de peculado por extensión. En el presente caso, sin embargo, se desprende que el procesado no fue notificado personalmente del requerimiento judicial, razón por la cual no pudo cumplir la orden de devolución impartida…”

Se absuelve a la procesada según la R. N. No 802-2004 Junín del doce de noviembre del año dos mil cuatro porque si acreditó haber entregado el bien que le fue dado en custodia: “...no ha sido posible acreditar la comisión del delito ni la responsabilidad penal de la encausada, pues en autos se tiene que la procesada puso a disposición del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huancayo el vehículo materia de controversia conforme se desprende de la resolución obrante a fojas (…), corroborado con el informe emitido por la Secretaría de dicho órgano jurisdiccional obrante a fojas (…); aunado a ello, se tiene que el referido vehículo obra en poder de la Empresa Transportes y Servicios Múltiples "Land Tours" Sociedad Anónima Cerrada, administrada por Hilda Zárate Huaraca, como es de verse a fojas (…).” En el R.N. N° 1716-04 91 Junín del nueve de diciembre del año dos mil cuatro se aprecia que el delito de peculado por extensión debe implicar no sólo la negativa a entregar el bien sino el aprovechamiento del mismo que constituye el núcleo de la acción típica esto es de apropiación o utilización: “...si bien es cierto el bien embargado puesto en custodia del inculpado, éste nunca salió de la esfera de propiedad de su dueño, la Cooperativa de Consumo Minero Metalúrgica; es decir no hubo aprovechamiento por parte del procesado Carlos Alberto Gómez Chávez para sí o tercero de dicho objeto, desvirtuando de esta manera el delito imputado” 91

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En el supuesto de deudor tributario se tiene que si la Sunat trabó embargo y le nombró como depositario de bienes, éste no puede disponer de los mismos por lo que conforme a la Ejecutoria Suprema R. N. No. 3000-2002 Lambayeque del veintisiete de octubre de dos mil tres se le debe sancionar como autor del delito de peculado por extensión. Al tipo penal de peculado se le extiende los elementos del los delitos de Peculado, Peculado Impropio y Malversación teniendo aquí la nota esencial que hay disposición de bienes del Estado para aprovechamiento, si este ultimo es el elemento sustancial. El incumplimiento a entregar bienes por parte de un privado no encuadraría en los tres tipos penales por extensión y tampoco en el delito de rehusamiento de entrega de bienes cuyo agente es sujeto especial, funcionario o servidor público. En consecuencia podemos afirmar que el tipo penal con el que se puede imputar a un particular es el de Desobediencia y Resistencia a la autoridad descrita en el artículo 368 del Código Penal que dice: “El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.”

Rehusamiento a entrega de bienes El delito de Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia, tipificado en el artículo 391 del Código Penal dice: “Artículo 391.- El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehusa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.” En principio la tipicidad objetiva describe la conducta del funcionario o servidor público que será sancionado si se rehusa a entregar cosas o efectos que los tiene en custodia. Aquí lo que hay es

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incumplimiento del mandato de autoridad que puede ser administrativa o judicial que le ordena la entrega. No necesariamente implica que esos bienes sean aprovechados por el agente. Es un tipo penal doloso, el agente tiene conocimiento del requerimiento pero se niega a la entrega. La Ejecutoria Suprema vinculante R.N. Nº 2212-0492 Lambayeque del trece de enero de dos mil cinco realiza la descripción del tipo penal de rehusamiento así:

“Sexto.- Que en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipificado por el artículo trescientos noventa y uno del Código Penal, el verbo rector es el de rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o implícitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administración o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega emitido por autoridad competente (Ver: CREUS, Carlos: Derecho Penal-Parte Especial. Tomo dos. Cuarta edición. Editorial Astrea. Buenos Aires. Mil novecientos noventa y tres, página trescientos siete. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A.: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima. Dos mil tres, página trescientos noventa y cinco. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Pública. Tercera edición. Editora Jurídica Grijley. Lima. Dos mil tres, página cuatrocientos cinco). Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, no hay en el agente un ánimo rem sibi habendi, sino una voluntad específica de desobedecer a la autoridad, por lo que no se configura con tal conducta un delito de peculado.” Una crítica formal a este tipo de ejecutorias es el uso de aforismos latinos sin la correspondiente traducción, usos que son cuestionados desde una perspectiva de redacción de sentencias que requieren claridad, y por ello el profesor León Pastor93 recomienda restringir su uso, empleando el lenguaje en las acepciones contemporáneas, usando giros lingüísticos actuales y evitando expresiones extremadamente técnicas o en lenguas extranjeras como el latín. 92

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 93 LEÓN PASTOR, Ricardo. Manual de redacción de resoluciones judiciales. Editado por Amag. Lima. 2008. p. 19

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Como conclusión tenemos que en concordancia con la doctrina la Corte Suprema correctamente establece la diferencia entre el rehusamiento de entrega de bienes que en el fondo es la violación de un mandato de autoridad competente, mientras que en el peculado por extensión el agente aparte de la renuencia de entregar bienes que se le han confiado los usa o dispone ilegalmente de estos.

XXII.- DELITO DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

El bien jurídico que se tutela en el caso de los delitos contra la Administración Publica es el correcto funcionamiento de esta. Estos delitos impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones94 Y todo lo que signifique menoscabo grave a la imparcialidad transparencia y eficacia de la administración debe ser conjurado por el derecho penal. El bien jurídico comprende el normal funcionamiento de los órganos de gobierno, la regularidad funcional de los órganos de Estado o el correcto funcionamiento de la administración publica.

El delito de corrupción de funcionarios previsto en el artículo 393 del Código Penal tiene como elemento descriptivo el término “aceptar” que se entiende como la acción del funcionario o servidor público de admitir voluntariamente lo que le ofrece un particular. El ofrecimiento puede ser un donativo, promesa o cualquier ventaja. El funcionario o servidor público por ese ofrecimiento realiza u omite un acto en violación de sus obligaciones. La aceptación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo del funcionario o servidor público. La corrupción activa corresponde al extraneus que corrompe al funcionario o servidor. Que antes de realizar la crítica respectiva a la regla jurídica vinculante es menester indicar que la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004 modificó el a rtículo 393 del Código Penal siendo el texto vigente: “Artículo 393.- Cohecho pasivo propio 94

FRISANCHO APARICIO Manuel y PEÑA CABRERA, Raul. Delitos contra la administración Pública. Fecal. Lima. 2002. p. 115

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El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”

El tipo objetivo establece claramente que el funcionario o servidor acepte o reciba. Aceptar es una posibilidad potencial de recibir algún donativo mientras que recibir es ya el acto directo, esto es que ingresa a su esfera de dominio algún donativo, ventaja o beneficio o promesa. No necesariamente estamos ante entrega de dinero o bienes; puede ser otro tipo de ventaja o beneficio para el agente. El sujeto activo viola sus obligaciones justamente para corresponder al donativo, puede ser un hacer o un no hacer, una acción o una omisión de sus obligaciones. También se realiza el delito de corrupción cuando el funcionario condiciona su obligación funcional al donativo promesa o ventaja. Algo así como que quien dice si me das tanto entonces no voy a realizar lo que legalmente te corresponde. En este tipo de delito se aplica la pena de inhabilitación, que se impone conjuntamente con la privativa de libertad. Por otro lado para fines de comparativos tenemos el tipo penal de Cohecho Pasivo Impropio previsto en el artículo 394 del Código Penal modificado por la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004, en la

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que agente funcionario o servidor público que acepta o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. En este caso hay una intervención de tercero quien es el que ofrece la dádiva al funcionario para que este cumpla con su obligación. El funcionario realiza lo que está obligado por ley pero no en cumplimiento de sus deberes funcionales, sino motivado por dádivas. ` En modalidad establecida en el párrafo segundo del artículo 394 del Código Penal, el sujeto activo, el funcionario o servidor público solicita directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, y es una forma agravada ya que la sanción es pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Hay una conducta activa del agente para solicitar las dádivas y cumplir con sus obligaciones y la norma va mas allá, porque sanciona al agente cuando luego de realizado el acto funcional legal, solicita la retribución. Haciendo un recorrido por la jurisprudencia tenemos la Ejecutoria Suprema R.N. 14-200195 de Lima del dieciséis de mayo del dos mil tres que define el tipo penal de corrupción de funcionario y la aceptación como uno de sus elementos descriptivos: “…se encuentra previsto en nuestro ordenamiento legal en el artículo trescientos noventa y tres del Código Penal, y la describe entendiéndosela como la aceptación hecha por un funcionario público, o por la persona encargada de un servicio público, para sí o para un tercero de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se espera que se ejecuta, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario público, debe omitir o retardar un acto ilegítimo a su 95

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cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las características de dicho tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido…” En la Ejecutoria Suprema R. N. Nº 880-200596 Arequipa del diecisiete de junio de dos mil cinco también se hace precisiones respecto al delito de corrupción de funcionarios: “…con relación al delito de corrupción de funcionarios, esta Sala Penal considera pertinente hacer las siguientes precisiones: a) que el delito de cohecho pasivo propio, previsto y sancionado por el artículo trescientos noventa y tres del Código Penal, establece como presupuesto para su configuración, que el funcionario o servidor público solicite o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o que las acepte como consecuencia de haber faltado a sus deberes…” En el R.N. Nº 14-200197 Lima del dieciséis de mayo del dos mil tres se advierte que el delito de corrupción de funcionarios se consuma con la concertación de voluntades no siendo necesario el pago, la promesa ni el acto indebido. Me parece que este comportamiento sería en grado de tentativa y no consumado como dice la Sala: “·…el delito de Corrupción de Funcionarios –cohecho pasivo propio – en agravio del Estado se encuentra previsto en nuestro ordenamiento legal en el artículo trescientos noventa y tres del Código Penal, y la describe entendiéndosela como la aceptación hecha por un funcionario público, o por la persona encargada de un servicio público, para sí o para un tercero de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se espera que se ejecuta, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario público, debe omitir o retardar un acto ilegítimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo 96

Idem Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 97

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una de las características de dicho tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido…” El Acuerdo Plenario N° 1-2005/ESV-22 del 30 de sept iembre de dos mil cinco estableció como precedente el cuarto considerando del R. N. Nº 1091-2004 Lima del veintidós de marzo del dos mil cinco que dice: “…el delito de corrupción de funcionarios previsto en el artículo trescientos noventa y tres del Código Penal tiene como verbo rector entre otros el término “aceptar”, el mismo que se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el comportamiento del quien se deja corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario.” La Ejecutoria Suprema Vinculante establece que el núcleo de la conducta típica es la de aceptar, que es la admisión voluntaria de lo que se le ofrece para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones. Además hay una nota aquí y es que el funcionario se deja corromper por el corruptor considerado como un extraneus. Sobre esta última definición de extraneus, se tiene que esta calificación del extraño es para efectos de incorporarlo en calidad de cómplice o instigador en el delito de corrupción ante la inexistencia de un tipo penal que reprima ese comportamiento. Esta línea jurisprudencial está sostenida en ejecutorias supremas como el R.N. N° 1268-2004 98 Cañete del dieciséis de diciembre del año dos mil cuatro que dice: “…el Fiscal Supremo en su dictamen opina porque se absuelva de la acusación fiscal (concusión y peculado) al acusado impugnante Quispe Sánchez baja la tesis de que éste no tuvo la calidad de funcionario o servidor público sino de contador particular sujeto a contrato de locación de servicios, es decir que 98

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no fue un "intraneus"; examinada esta opinión debe ser rechazada por basarse en una posición doctrinaria minoritaria, pues la doctrina dominante y la jurisprudencia uniforme han establecido que el "extraneus" sí puede actuar como cómplice o instigador de un "intraneus" en mérito a la ampliación del tipo especial, conforme lo tiene previsto la parte general del Código Penal (artículos veinticuatro y veinticinco).”

Podemos afirmar entonces que el termino “extraneus” no está bien empleado en el cuarto considerando vinculante, toda vez que el agente, el corruptor, tiene ya una descripción de su conducta prohibida en el artículo 397 del Código Penal modificado por la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004, y que dice: “Artículo 397.- Cohecho activo genérico El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.” Como conclusión tenemos que siendo una Ejecutoria Suprema que unifica la jurisprudencia nacional y que fija una regla jurídica respecto al delito de cohecho pasivo, conducta reprochable que corroe la Administración Pública, el Tribunal Supremo pudo ser más escrupuloso en cuanto al uso preciso de los conceptos.

XXIII.- LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La reserva de fallo en la doctrina alemana se le conoce como la advertencia con reserva de pena que significa que la culpabilidad del autor se recoge en el pronunciamiento correspondiente y que la pena

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merecida se determina en la sentencia, pero se suspende su imposición y el autor recibe una advertencia.99 En la doctrina penal peruana Hurtado Pozo hace una referencia respecto a esta figura junto a la Suspensión de la ejecución de la pena: “En el Código Penal de 1991, se ha previsto, junto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio como excepciones al principio que el delito debe tener necesariamente como consecuencia el castigo efectivo del responsable. Así mismo, estos medios de reacción penal han sido considerados, junto a la pena de multa, para evitar los efectos negativos del encarcelamiento. Con este fin se busca excluir tanto las penas privativas de libertad de corta duración, como las de mediana duración”100 El aspecto preventivo es evitar que el procesado tenga una condena y la consiguiente anotación de antecedentes penales lo que le perjudicaría ante la eventualidad poder solicitarlos por ejemplo para fines laborales. Un elemento importante es que el procesado en su vida pública tenga un pronóstico favorable. El artículo 62 del Código Penal le da una facultad discrecional al Juez para optar por esta alternativa estableciendo requisitos como: Naturaleza.- Esto debe estar referido a la esencia del delito, a qué tipo de bienes jurídicos son los dañados por la conducta del agente; debiendo entonces ser un parámetro de graduación, dándose prioridad a bienes jurídicos que desde una escala valorativa sean los menos valiosos Modalidad del Hecho Punible.- Se refiere a la forma como el sujeto activo ha realizado la conducta, esto es los medios empleados. La Personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito.- Esta es una apreciación que debe tener el Juez, es decir un pronóstico que el agente no va ha cometer otro hecho ilícito en el futuro, aquí radica la esencia de la advertencia. El artículo 63 del CP desarrolla otros aspectos de índole objetivo por ejemplo que cuando el delito está sancionado con pena privativa 99

JESCHEK, Hans – Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción al español por S. Mir. Puig y F. Muñoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978. P.77 100 HURTADO POZO, José. La suspensión de la ejecución de la pena, p 1 en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/97_98/pdf/Condenaprovi.pdf

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de libertad no mayor de tres años, se refiere a la pena conminada o legal y no a prognosis de pena. También es posible aplicarlo cuando sea sancionado con multa, aquí no establece un parámetro respecto al monto conforme a los cálculos que fija el Código Penal. En este caso la pena de multa no se pronuncia y así lo ha entendido la jurisprudencia superior como la siguiente: "Se desnaturaliza el sentido de la reserva del fallo condenatorio en caso de señalarse la aplicación de dicha figura e imponerse al mismo tiempo una pena de multa al inculpado, por lo que ha de ser declarada nula la sentencia. Distrito Judicial del Cono Norte. Exp. Nº 3118-97 Independencia, veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y ocho"101 La pena que puede ser supuesto de Reserva de fallo es la de prestación de servicios siempre que no supere los noventa días, y también el de limitación de días libres no estableciéndose un límite mínimo. Otro supuesto es cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. La Segunda Sala Penal Transitoria en el R.N. N° 333 2 – 04 Junín de veintisiete de mayo del dos mil cinco con carácter vinculante, reproduce los requisitos que están contemplados en los artículos 62 a 67 del Código Penal, precisando que es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de uso facultativo para el Juez. Se fija en la sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la condena y pena que se condicionan a un período de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y cumplir las reglas de conducta. Para aplicarse deben cumplirse los requisitos del artículo 62 del Código Penal. La Sala Suprema fija como criterio que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable en caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que las sanciones se adecuen a los marcos cualitativos y cuantitativos del artículo 62. Por otro lado establece que en los delitos a que hace referencia el artículo 426 del Código Penal que se encuentra descritos en los Capítulo II Delitos cometidos por funcionarios públicos (Artículo 376 al 401) y Capítulo III Delitos contra la administración de justicia (Artículo 402 al 424) son sancionados con pena de inhabilitación que va de 1 a 3 años, y si la reserva del fallo condenatorio resulta aplicable sólo 101

Serie de Jurisprudencia 3. Academia de la Magistratura. Lima. 2000. p. 328

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cuando la pena conminada a imponerse no supera los dos años de inhabilitación, entonces en los tipos penales contemplados por el artículo 426 no procede la reserva. La Sala Suprema considera que la Pena de Inhabilitación es pena Principal y conjunta pero con los alcances del artículo 36 del Código Penal. Esta apreciación de la Pena no ha sido siempre así, por ejemplo en Ejecutoria Suprema Recurso de nulidad 5730-96 Callao del primero de octubre de mil novecientos noventa y siete se le consideraba como pena accesoria. En este caso la Pena de inhabilitación es considerada accesoria y al no haber sido impuesta por la Sala Superior la Sala Suprema se la integra. El defecto de esta ejecutoria es que no dice los motivos del por qué la considera pena accesoria. En la Ejecutoria Suprema Recurso de nulidad 2588-97 Cono Norte de Lima del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y siete tampoco aparece la fundamentación del por qué es pena accesoria: "Tratándose del delito de abuso de autoridad la pena de inhabilitación debe imponerse como accesoria, de conformidad a lo establecido por el artículo 39 del Código Penal, la que debe extenderse por el plazo de la pena principal; habiendo omitido ello el Colegiado, es del caso integrar este extremo de la sentencia”.102 El artículo 376 Abuso de Autoridad está comprendido dentro de los alcances del artículo 426 del Código Penal sin embargo existe el artículo 39 que dice: “La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal.” Este artículo 39 del Código Penal la pena accesoria extiende sus efectos a delitos como abuso de autoridad, y también a los tipos que contemplen deberes inherentes a la función pública, existiendo conflicto de normas, por lo que de acuerdo al principio de favorabilidad es de mi parecer que sería aplicable la calidad de pena accesoria al delito previsto por el artículo 376 del Código Penal.

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Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.2005-2006

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En la siguiente ejecutoria referida al tipo penal de Peculado R.N. Nº 4996-96 Cono Norte del catorce de enero de mil novecientos noventa y ocho considera la pena de inhabilitación como accesoria y como había sido impuesta por 4 años la rebaja dentro de los parámetros del artículo 426 del Código Penal. “Que, la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ilícito en juzgamiento, debe hacerse dentro de las previsiones que establece el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, resultando procedente modificar en éste extremo la impuesta por el Colegiado… declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que impone la accesoria de inhabilitación por el término de cuatro años; reformándola en éste extremo: IMPUSIERON al citado Alfredo Manuel Vélez Santaria, la accesoria de inhabilitación a que se refiere los incisos primero y segundo del artículo treinta y seis del Código Penal, por el término de tres años…” 103 La Ejecutoria Suprema N° 3830-2002 104 Santa de diecisiete de diciembre de dos mil tres a contrario del anterior criterio jurisprudencial en un caso sobre delito de Colusión Ilegal y Abuso de autoridad establece en su interpretación que el 426 que la inhabilitación es pena principal: “Que de otro lado, se advierte que el Colegiado al imponer la inhabilitación ha señalado que esta pena tiene el "carácter de accesoria" lo que contraviene lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal que prescribe que la inhabilitación para esta clase de delitos es pena principal y conjunta a la pena privativa de la libertad…” En otro caso, la Ejecutoria Suprema Exp. N° 2232-20 02105 Cañete de cuatro de septiembre de dos mil tres sobre delito de Peculado, la Sala Superior no la había aplicado por lo que la Sala Suprema la impuso integrándola a la sentencia de este modo: “Que de otro lado, según lo previsto en el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, en los delitos contra la administración pública, como en el presente caso, serán sancionados además con pena de inhabilitación, conforme a los 103

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 104 Idem. 105 Idem.

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incisos uno y dos del artículo treinta y seis del citado cuerpo legal, advirtiéndose de autos que la sentencia ha omitido la inhabilitación prevista en el inciso primero, por lo que es del caso integrar este extremo en atención a lo dispuesto en el penúltimo parágrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintiséis…” El Plazo de la reserva es de 1 a 3 años desde que la decisión adquiere la calidad de cosa juzgada. Esta puede ser apelable tanto por el procesado y por el Ministerio Público o la Parte Civil. Resuelto el recurso por el superior jerárquico y teniendo la calidad de cosa juzgada de allí debe correr el plazo de la reserva, esto es del cumplimiento de las reglas que se han impuesto al culpable. Los efectos de la Reserva de Fallo Condenatorio son regulados por el artículo 63 del Código Penal estableciendo que el Juez se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la sentencia es decir no puede decirse fallamos reservando el fallo, pero esto no impide que se señale el monto de la reparación civil. ¿Se puede establecer el quantum de la Pena? Hurtado Pozo criticando la redacción del artículo 62 dice que el Juez si debe fijar la Pena pero no imponerla y señalando que en el Código Penal alemán se fija la pena por las razones de mostrar al procesado la importancia de su falta y si se revoca la reserva ya se tiene una pena fijada previamente, en una interpretación sistemática con la ultima parte del artículo 66 que dice: “La revocación determina la aplicación de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido lugar el régimen de prueba.” Esta regla jurídica implica que la pena ya se fijó previamente. Posición interesante que podría asumirse vía esa interpretación de tal forma que ya se encuentre fijada si es que se produce la revocación. El Código Penal también dispone que la reserva de fallo se inscriba en un registro especial, a cargo del Poder Judicial; pero este no se ha creado a la fecha de tal forma que no hay donde registrar la decisión. Cada Juzgado lo hace en su legajo de resoluciones; pero para efectos de información tiene que existir un registro central. Cuando se cumple el período de prueba esa inscripción debe cancelarse automáticamente sin necesidad de pronunciamiento judicial.

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En cuanto a las reglas de conducta que se deberá observar durante el tiempo que dure el plazo de reserva el artículo 64 del CP las establece. El incumplimiento puede dar lugar a que el Juez tome las siguientes acciones: 1. Hacerle una severa advertencia; 2. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años; o 3. Revocar el régimen de prueba. La última causa es la más grave pero conforme al artículo 66 deberá ser por comisión de nuevo delito doloso y condenado a pena privativa de libertad superior a tres años, fracasando la finalidad preventiva de la reserva del fallo. Si no ha existido ninguna causal para la revocación del régimen de prueba este se extingue cuando se cumple el plazo. Una primera conclusión que podemos señalar de esta jurisprudencia vinculante, R.N. N° 3332 – 04, es qu e interpreta que la pena de inhabilitación establecida por el artículo 426 del Código Penal como principal para sustraer de sus efectos la reserva de fallo condenatorio, sin embargo ha omitido pronunciarse sobre los alcances del artículo 39 del Código Penal respecto a pena accesoria que hubiera sido importante dilucidar toda vez que en delitos como Abuso de Autoridad bajo el criterio de favorabilidad del reo se podría aplicar la reserva del fallo condenatorio ya que este delito tiene una pena de 2 años y hay tipos penales en delitos contra la administración publica que van de 2 a 3 años como pena máxima. Una segunda conclusión es que el juez al momento de fallar debe establecer cual es la condena que se le habría impuesto de tal forma que en caso de revocación no tendríamos al Juez de ejecución nuevamente valorando los hechos y pruebas para imponerla.

XXIV.- REINCIDENCIA, HABITUALIDAD Y DETERMINACIÓN DE LA PENA

El tema de reincidencia y habitualidad nos obliga a remitirnos a los motivos por que estos institutos no fueron incorporados al

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promulgarse el Código Penal actual y lo encontramos en la exposición de Motivos que dice: “Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas”. La Comisión Revisora del Código Penal expresamente señalaba que esos institutos tenían sustento en la denominado Derecho Penal de Autor. Consideraba además que se violaba el principio del Ne bis in ídem. “…castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio bis non in ídem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito)…” La Comisión Revisora decía que la reincidencia y habitualidad al violar el ne bis in ídem infringía la Constitución de 1979 que consagraba esta garantía en el artículo 233 inciso 11 como una de las garantías de la administración de justicia el de la prohibición de revivir procesos fenecidos y que Nadie puede ser juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme. Esta posición es cuestionada en este contexto por el ex miembro del Tribunal Constitucional Javier Alva Orlandini que fue quien presidio la Comisión Revisora del Código Penal de 1991 en su voto singular de la sentencia Nº 0014-2006-/TC quien respecto a la Ley que introduce la Reincidencia y la habitualidad dice: “En rigor, la Ley Nº 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El Legislador ha optado por una política criminal distinta a la que originariamente consagró el Código Penal de 1991.” Esta Política Criminal aludida responde a un nuevo escenario de delincuencia que no existía en la época que se dictó el Código de 1991 y lo grafica así:

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“…con alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a las personas que circulan por las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras ciudades, siendo especialmente agraviados los turistas que visitan el Perú. Hay bandas de avezados delincuentes, con la complicidad de menores, que arrebatan sus pertenencias a los viandantes y otras organizaciones que cometen latrocinios de vehículos o de sus auto-partes, que posteriormente son negociadas por los reducidores, que realizan sus ilícitas actividades en conocidos lugares de Lima y otras localidades. La “piratería” de impresos y de material informático es virtualmente cotidiana y permanente, con perjuicio de los derechos de autores y compositores”. La orientación del Parlamento en estos últimos tiempos ante el aumento de la delincuencia ha sido agravar las sanciones y por eso se entiende la posición del legislador. Lo que esta en juego es establecer si este endurecimiento de la Política Criminal atenta contra derechos fundamentales. El cuestionamiento a esos institutos es que retorna a un derecho penal de autor y que además viola el principio ne bis in ídem. Respecto a este tópico veamos que dice el penalista Zaffaroni: “Este derecho penal imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad tiene para unos naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizada de un estado de pecado jurídico, en tanto que para otros es de naturaleza mecánica y, por lo tanto, se trata de un estado peligroso.”106 El derecho penal de autor a partir de su vida anterior, de sus antecedentes penales estimagtiza a la persona no posibilitando su resocialización. Se considera que el elemento criminal es innato en esta persona, lo que lo lleva a delinquir. La desaprobación tomando en cuenta su modo de vida incide en el principio de culpabilidad, por eso autores como Bacigalupo se refieren a la culpabilidad de autor y para establecerla se parte del hecho típico y antijurídico que abre la posibilidad de un juicio sobre el comportamiento social del autor en general, antes y después del hecho.107 Este penalista define la otra posición, que es la culpabilidad por el hecho, que significará que se deberá considerar únicamente el hecho delictivo y no el 106

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte general. Volumen I. Editado por Ediar. Buenos Aires. 2000.p. 63 107 BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. 4ta Edición. Madrid.1997. p. 299

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comportamiento anterior al mismo y concluyendo que entre ambas la “culpabilidad por el hecho” es la que brinda mayores garantías.108 Antes de entrar al análisis concreto del Acuerdo Plenario N° 12008/CJ-116 de dieciocho de julio de dos mil ocho creo que es necesario examinar aspectos sustanciales de la Sentencia TC Nº 0014-2006-PI/TC de 19 de enero de 2007 en el Proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra el Congreso de la República puesto que nos dará un marco de constitucionalidad dentro del que se ha desenvuelto el Pleno de Jueces Supremos. La acción interpuesta estaba dirigida a que se declarara la inconstitucional la Ley N.° 28 726, que incorpora y modifica normas contenidas en los artículos 46º, 48º, 55º, 440º y 444º del Código Penal, y el artículo 135º del Código Procesal Penal. Lo que hace esta ley modificatoria es restablecer la reincidencia y la habitualidad incorporando los artículos 46 B y 46 C. El demandante es el Colegio de Abogados de Lima Norte que solicita que se declare la inconstitucionalidad del texto íntegro de la Ley 28726 porque: “…al incorporar institutos procesales como la reincidencia y la habitualidad a efectos de la determinación de la pena, transgrede el derecho constitucional al debido proceso, por cuanto para determinar la pena en un proceso a un reincidente o un habitual, la aumenta tomando en consideración hechos por los cuales ya se recibió una pena, lo que atenta contra el principio ne bis in ídem” El demandado que en este caso es el Congreso por intermedio de su procurador niega la demanda con los siguientes argumentos: - Que al haberse modificado el artículo 46°, que se refiere al momento de la determinación de la pena y que la pena a imponerse no está dirigida a sancionar a alguien “por un delito por el cual ya ha sido sancionado o absuelto”; y que el Estado está ejerciendo su función punitiva sobre un nuevo delito doloso que ha cometido el agente, lo cual no representa una nueva sanción. - No se puede afirmar que existe una vulneración del principio del ne bis in ídem en su versión procesal, pues no existe un doble juzgamiento del primer delito cometido por el que ya se fue condenado. 108

Ibidem

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- Con relación al derecho constitucional a la igualdad se tiene que el solo hecho que se produzca un tratamiento diferente por causas objetivas y razonables, como cuando se produce la reincidencia y la habitualidad, no supone un atentado a ese principio sino mas bien que el estado debe garantizar la vigencia de los derechos humanos teniendo la facultad de sancionar con más severidad la frecuencia en la comisión de los delitos dolosos, y desterrar la impunidad ya que esta propicia la repetición crónica de violación de derechos por los delincuentes - En cuanto a la violación del derecho de presunción de inocencia, argumenta que la reincidencia como la habitualidad habrán de incidir en el momento de la determinación de la pena, es decir cuando se ha probado la culpabilidad del procesado. El TC centrándose en el análisis del principio de culpabilidad que se infiere del principio de legalidad y el de proporcionalidad que tiene conexión con la Constitución, crea la figura de principio de culpabilidad constitucional que considera a la figura de la reincidencia de la siguiente forma: “…para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito “A”, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito “A”, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo aislado.” El TC reconoce que dentro de la Política Criminal que se diseña desde Estado, al Parlamento le corresponde establecer las sanciones penales y esto guarda relación con el principio de reserva de ley en materia penal, pero dentro de los límites que la Constitución le impone, así entonces: “…el legislador goza de un margen razonablemente amplio para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo

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utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena” El TC maneja operativamente la noción de reincidencia dentro de su marco teórico a efectos de resolver la causa como: “…una circunstancia específica en que se halla una persona a la que se le imputa la comisión de un delito y que abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduación de las penas.” El cuestionamiento del demandante de infringir el Ne bis in ídem encuentra una respuesta del TC de la siguiente forma: “…el principio ne bis in ídem ostenta una doble configuración: una de carácter material y otra de carácter sustantivo. La primera de ellas alude a la proscripción de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibición de que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto a un mismo hecho….” Que en el caso de la reincidencia no se sanciona nuevamente al culpable dice el TC sino que se tiene en cuenta sus antecedentes a efectos de la reprobación de la conducta a la que no hay que confundir con la sanción. Y lo dice así: “Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazón. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del principio ne bis in ídem, que se refiere al tema de la sanción. La reprobación es una valoración de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio”. Como dice el demandado no se viola el ne bis in ídem porque no se está sancionando otra vez por el hecho anterior sino por este último. Es a este al que se agrega la sanción penal mayor. De lo analizado es pertinente desde nuestra opinión poner los puntos sobre

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las íes. El TC obviamente haciendo un esfuerzo por declarar constitucional la reincidencia y habitualidad argumenta que el Parlamento diseña la Política Criminal y dicta las Leyes por eso está legitimado para establecer sanciones dentro del marco constitucional. Ha desarrollado el principio de culpabilidad para decirnos que no se sanciona al agente por el hecho anterior sino que esta es una agravante para un nuevo hecho. Hay un esfuerzo de argumentación, pero lo cierto que la agravación de la sanción toma como referencias conductas, porque al fin y al cabo los tipos penales son conductas prohibidas, y el antecedente penal es una conducta prohibida, sin causa de justificación, culpable y sancionada con la calidad de cosa juzgada, y esta es la que ha sido incluida como elemento para poder sancionar con más fuerza. ¿Es una doble penalización?, claro que si, eso esta más claro, porque se revive la conducta anterior ya juzgada y se le agrega a esta nueva conducta prohibida y la suma de ellas da como resultado una nueva sanción para esta conducta reciente. ¿Alguien puede negar que no se esté sancionando a esta persona por la conducta anterior? Por eso se ingresa en el juicio de culpabilidad y también en la imposición de la pena el antecedente penal. Colocarse como lo hace nuestro respetado Supremo Interprete de la Constitución en la actitud de que parece que es pero no es, o que la noche es noche pero parece día, no nos parece razonable, pero obviamente esta dentro de sus funciones hacerlo, y el de nosotros de disentir respetuosamente en base a la libertad de pensamiento. Tampoco vamos a tener la actitud puritana de asombrarnos frente a estas instituciones de reincidencia o habitualidad porque en la prácticas judicial sin ley ya estaban cuasi instalados, sino ¿Por que razón en una instrucción penal se recaban los antecedentes penales? ¿Por qué cuando se fija la pena se recurre a los antecedentes penales? Y esta tradición proviene de otras latitudes pues así se reconoce en la jurisprudencia de España, ya que en su legislación existe la reincidencia y podemos ver el uso de los antecedentes penales en la sentencia del Tribunal Supremo Español 1016/ 2005109 de fecha doce de Septiembre de dos mil cinco donde se dice: “De tales circunstancias personales sólo conocemos su edad, 40 años, el lugar de nacimiento, Luanda (Angola), datos irrelevantes para lo que estamos tratando; aparte de que tiene antecedentes penales por un delito relativo a tráfico de drogas cuya pena tuvo que cumplir a partir de diciembre de 2001. La existencia de este 109

Extraída del banco de jurisprudencia del Poder Judicial Español. www.poderjudicial.es

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antecedente penal, aunque no constituye la agravante de reincidencia, es un dato a tener en cuenta en contra del acusado a la hora de fijar la pena a imponer”. De todas formas creemos que los Señores Jueces Supremos, pese a que el TC declaró Constitucional estos institutos y en consecuencia se ordena que se aplique, debieron pronunciarse sobre el fondo puesto que sólo se han limitado a desarrollar pautas para su aplicación. Hubiera sido interesante conocer la posición de la Corte Suprema. Por otro lado para los que están en desacuerdo con la decisión del TC tienen dos vías para dejarlos si efecto. Una empleando el control difuso prefiriendo la Constitución con el consiguiente efecto que se le abra proceso disciplinario contra quien lo haga y la otra, si la Corte Suprema es de este parecer, solicite la derogación mediante una iniciativa legislativa. Con relación a la Habitualidad el TC la entiende como la comisión reiterada de delitos, usualmente los mismos y que en su acepción legal, la habitualidad implica la reiteración de más de tres delitos, en tiempos diversos e independientes unos de otros. Igualmente en la línea del razonamiento ambiguo sobre la reincidencia el TC dice: “…la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el ámbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos.” Aquí deja abierta esa posibilidad de reconocer que el Juez si puede ingresar a penalizar a una persona más drásticamente atendiendo a su modo de vida. El Pleno de Jueces Supremos considera que la reincidencia una institución polémica y su finalidad responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. La prevención especial es aquella que se dirige contra el delincuente. Admite que el Tribunal Constitucional, reconociendo la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, ha considerado que la agravante de reincidencia no es incompatible con dicho principio. El reincidente es quien por la repetición de hechos delictivos

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revela la inclinación a cometerlos, por lo que el aumento de de punición se orienta a reprimir esa inclinación delictiva. Empleando una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46° B del Código Penal, en concordancia co n el último párrafo del artículo 69° del Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de junio de dos mil seis establece los requisitos para la calificación que son: 1.- Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva. 2.- Los delitos –se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva. 3.- No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Titulo del Código, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genérica. 4.- El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad —condición básica para calificar de reincidente a un delincuente-, es de cinco años. Para el entendimiento de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal, que precisa que lo s hechos punibles se han de perpetrarse en un lapso que no exceda de cinco años. 5.- Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partícipes en quienes no concurra. Creo que el requisito 5 esta demás porque se sabe que esto aplica a quien ha delinquido de forma reincidente y porque ninguna norma extiende a otros esta figura. Requisitos Procesales: 1.- El juzgador, para la calificación de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva —que establece la fecha exacta de la excarcelación-; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolución que dispone su excarcelación por la

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concesión de un beneficio penitenciario. 2.- Siendo la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación, a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285° A del Código de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio, sin el debate procesal respectivo, pues ello importaría, además, un fallo sorpresivo que vulneraría el principio de contradicción. Medida de la pena al reincidente 1.- La agravación de la pena por reincidencia se fundamenta básicamente, por razones de prevención especial —vida del autor anterior al delito2.- Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad concreta como primera operación 3.- Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46° B del Código Penal, tien e lugar la segunda operación adicional - efectos punitivos concretos de la reincidencia-, con la que culmina la individualización la pena. Como primera conclusión tenemos que la culpabilidad donde se evalúa la capacidad del agente para entender que el hecho cometido es delito, se eleva en cuanto a su exigencia para quien ya ha cometido antes delitos, esto es porque ya ha transitado por ese camino, conoce las consecuencias de la prevención y la represión; sin embargo vuelve a cometer otro hecho ilícito, constatándose el fracaso de la prevención. La segunda conclusión es que haciendo una defensa de la reincidencia podemos intentar decir que al reincidente no se le condena por el hecho anterior que cometió, sino porque su grado de entendimiento, su capacidad para entender la ilicitud de su conducta en el segundo o tercer delito realizado es por lógica mucha mayor; la objeción es que siempre regresamos al primero y nos deslizamos en la violación de la cosa juzgada y el ne bis in ídem.

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XXV.- APLICACIÓN INTERNACION

DE

MEDIDA

DE

SEGURIDAD

DE

La medida de seguridad tiene su sustento en la peligrosidad del sujeto activo. En este caso se sanciona a la persona que siendo su conducta típica, antijurídica es inimputable o imputable relativo. El inimputable no tiene la capacidad para entender la ilicitud de su acto, sin embargo es objetivamente peligroso para la sociedad por eso se le impone la medida de seguridad. El Código Penal en su artículo 77 señala dos clases Internación; y Tratamiento ambulatorio. Además establece los requisitos. En principio que el agente haya realizado un acto previsto como delito y que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos. Aquí entran a tallar los exámenes realizados por peritos de tal forma que se pueda establecer objetivamente su pronóstico de peligrosidad. Sin embargo la medida no puede aplicarse en forma desproporcionada y que debe atender a la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado. La Internación es un régimen por el que se ingresa al inimputable a un centro hospitalario con fines terapéuticos esto es de tratamiento, pero también de custodia, es decir un régimen cerrado, privado de su libertad, y esto se aplicara cuando hay el peligro que el inimputable cometa delitos graves. El parámetro para establecer la duración de la medida de seguridad es la pena hipotética que se le hubiese impuesto. Existe una exigencia de controlar el tratamiento por eso la autoridad encargada de la medida cada seis meses deberá remitir al Juez una pericia médica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido. Si se diera esto último el Juez hará cesar la medida de internación impuesta. La otra medida de seguridad es más flexible y es el tratamiento ambulatorio que se aplicara conjuntamente con la pena al imputable relativo que lo requiera con fines terapéuticos o de rehabilitación, es decir para contribuir en su regeneración. Si se tuviera que aplicar al imputable relativo una medida de internación o a un toxicómano o alcohólico imputable, el Juez

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dispondrá que ella tenga lugar antes de la pena y ese periodo se computará como tiempo de cumplimiento de la pena. En la sentencia vinculante R.N. Nº 104-2005 Ayacucho de dieciséis de marzo del año dos mil cinco la Sala Penal Suprema establece precisiones con relación a la medida de seguridad: 1.- Son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible 2.- La medida de internación es privativa de libertad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial que el inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos graves. 3.- La medida de internación solo puede ser impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se haya acreditado la realización del delito por el inimputable y su estado de peligrosidad. 4.- La duración de la medida de internación no puede ser indeterminada, por eso el operador judicial debe definir en la sentencia su extensión temporal, la cual, conforme lo establece el artículo 65 del Código Penal y en ningún caso puede exceder los límites cuantitativos de la pena privativa de libertad concreta, que se hubiera aplicado al procesado si hubiera sido una persona imputable 5.- La duración de la medida de internación debe ser proporcional a la peligrosidad potencial del agente y coherente con las recomendaciones que sobre el tratamiento a aplicar haya precisado el perito psiquiatra. En la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N.° 0516-2006PHC/TC Lima de Carlos Augusto Gonzáles La Torre del 22 de febrero de 2006 se ventiló una controversia respecto a la aplicación de una medida de seguridad. El caso era que la Segunda Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, con fecha 13 de julio de 2003, dictó sentencia contra Carlos Augusto Gonzáles La Torre, declarándolo como de alta peligrosidad y ordenando su internamiento por el plazo de tres años en el hospital Almanzor Aguinaga Asenjo de Chiclayo, siendo posteriormente trasladado al Hospital Psiquiátrico Víctor Larco Herrera de Lima. Los médicos de dicho centro de salud declararon que el beneficiario no padecía de patología alguna que requiriera de hospitalización psiquiátrica, por lo que procedieron a darle de alta pero el Juez emplazado emitió la resolución de fecha 15 de agosto de 2005, disponiendo su reinternamiento. Esta decisión es la que el accionante considera injusta pues es atentatorio del derecho a la libertad individual ya que había sido declarado en estado de lucidez. El Juez

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emplazado ordeno su reinternamiento puesto que los médicos dispusieron el alta y su salida del hospital sin mediar orden judicial disponiéndose además que se remitan copias del expediente al Ministerio Público a efectos que se investigue a los responsables del alta medica. Como se estaba ante una ejecución judicial de sentencia el TC frente a la conducta de los médicos y del beneficiario concluyó que: “Se trata entonces, el presente caso, de una sentencia en etapa de ejecución, siendo obligación del centro hospitalario efectuar exámenes periódicos al beneficiario, a fin de determinar su estado psiquiátrico, mas no determinar el cese o suspensión de la medida de internación impuesta, pues esta es facultad exclusiva del Juez.” En la jurisprudencia penal existen pocos antecedentes respecto a la aplicación de la medida, sin embargo en la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 104-2005 se ha fijado orientaciones importantes cuando en algún proceso penal el agente sea imputable relativo o inimputable.

XXVI.- PENALIDAD EN LOS DELITOS QUE NO TIENEN PENA MAXIMA

Existen en el Código Penal tipos penales en los que el legislador ha fijado la pena mínima pero no la máxima, por ejemplo en el delito de Parricidio que se sanciona con pena privativa de libertad no menor de quince años, el Homicidio Calificado que reprime con pena privativa de libertad no menor de quince años, Secuestro que reprime las agravantes con pena no menor de treinta años, el artículo 153 A agravantes del delito de Trata de Personas con pena no menor de 25 años. Esta opción permite que el legislador recorra la pena máxima hasta los 35 años establecidos en el Código Penal y ese es el criterio del Pleno. En el Acuerdo Plenario N° 9-2007/CJ-116 del dieciséis de noviembre de dos mil siete con carácter vinculante establece una pauta para calcular la pena máxima a efectos de poder calcular la prescripción fijando como quantum de la misma 35 años. Sin embargo en el caso concreto de la ejecutoria vinculante tenemos una interpretación de la Pena Máxima del Artículo 173 que en su disposición original de 1991 decía:

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“Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de quince años. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de ocho años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor cinco años. Si el menor es un discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad será, respectivamente, no menor de veinte, doce y ocho años, para cada uno de los casos previstos en los tres incisos anteriores”.

Este artículo ha generado una serie de problemas en las causas ventiladas bajo la vigencia de esa ley, de allí la necesidad de interpretarlo. Este artículo no establecía el máximo de pena conminada como si se hizo en las subsiguientes modificaciones. Por esta razón la Sala Suprema bajo reglas de proporcionalidad, ha considerado en principio que debe existir una penalidad máxima, y bajo criterios de auto limitación interna de las circunstancias agravantes ha establecido que la pena máxima es la pena mínima del inciso precedente, entonces por ejemplo para el inciso 3 la pena mínima es 5 años y la máxima 8 años. Para el inciso 2 la pena mínima son 8 años y la máxima 15 años y para el inciso 1 la pena mínima son 15 años y la máxima la dispuesta por el artículo 29 del Código Penal que en su texto original establecía la pena máxima de 25 años. Interpretación de la Pena Máxima en el último párrafo del Artículo 173, modificado por la Ley Nº 28251 publicada el 8 de junio del 2006 que a la letra dice: “Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.”

En dicho texto legal se establecía que para los supuestos establecidos en los incisos 2 y 3 esto es si la víctima tiene de siete

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años a menos de diez o si tiene de diez años a menos de catorce y el agente tiene posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de 30 años planteándose el problema de cómo determinar la pena máxima, y la Corte Suprema establece como regla jurídica que la máxima pena será de 35 años porque el inciso 1 fijaba como pena exclusiva la pena de cadena perpetua y además porque para la pena temporal, el artículo 29 en su redacción actual establece como pena mínima privativa de libertad 2 días, y pena máxima 35 años. La conclusión es que si bien el Acuerdo Plenario correctamente realiza una interpretación sistemática interna para poder fijar proporcionalmente las penas máximas; sin embargo consideramos que el legislador debería evitar establecer tipos penales con anuncia de pena máxima expresa.

XXVII.- ALCANCES DE LA PENA DE INHABILITACIÓN Posiciones de la Doctrina respecto a la Inhabilitación En Alemania la inhabilitación se aplica para cargo público y significa que el agente pierde la capacidad para desempeñarlos Además con la inhabilitación se pierden los cargos que ya ostentara el condenado.110 También se considera la inhabilitación de los derechos de sufragio pasivo y activo. La finalidad es de prevención general y especial, esto es de apartar al reo de todas las esferas de responsabilidades públicas y la influencia sobre la conciencia jurídica general.111 Para Zaffaroni la pena de inhabilitación consiste en la pérdida, o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al que comprometen las penas de prisión y multa. La inhabilitación en el Código Tejedor estaban bajo el título de penas privativas del honor y humillantes112 Para Peña Cabrera consiste en la privación y restricción de ciertos derechos del delincuente sean políticos, económicos y sociales, como consecuencia de la realización de un 110

JESCHEK, Hans – Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción al español por S. Mig. Puig y F. Muñoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978. p. 719 111 Idem, p. 720 112 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Editado EDIAR. Buenos Aires. 2000. p. 935

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delito y su carácter es infamante que es el sentido que se le quiso dar a esta pena originalmente y cita al Código Penal Español de 1822 que en su artículo 74 decía que a quien se le imponga la pena de infamia perderá hasta obtener la rehabilitación todos los derechos de ciudadano113. Muñoz Conde dice respecto a la descripción del Código Penal Español de la inhabilitación que esta figura es un tanto farragosa. Esta apreciación en mi concepto también le alcanza a la que ha realizado el legislador peruano en nuestro Código Penal. Muñoz señala que puede sistematizarse de la siguiente forma: Inhabilitación absoluta que consiste en privación definitiva de honores, empleos y cargos, privación temporal del derecho a obtener los mismos Inhabilitación especiales para cargos y empleos públicos, derecho al sufragio, para profesión oficio o para el ejercicio de la patria potestad, suspensión temporal del empleo. El autor dice que la diferencia entre inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para cargo público radica en que la primera recae sobre todos los honores, cargos y empleos públicos, mientras que la segunda lo hace sobre el concreto cargo que tuviera el penado y otros análogos.114 Sobre esto hay que decir que no se puede inhabilitar sobre lo que no se tiene en cuanto a cargo o empleo público por eso esa diferencia de “cargo concreto” es insuficiente para explicar la distinción como lo hace el profesor español Muñoz Conde y tiene que ver con esa apreciación que el realiza que es farragosa, situación en la que el cae también cuando trata de sistematizar esa división. De lo que puedo extraer es que la diferencia podría darse en los títulos y honores genéricos y los que deviene de un cargo o empleo presente, más la propia inhabilitación del cargo.

La Inhabilitación en el Código Penal Encontramos en la exposición de motivos; que se suprime el carácter perpetuo de la inhabilitación, sin embargo en la actualidad se ha restituido ese carácter en el artículo 36 inciso 6 segundo párrafo modificado por la Ley 29106 publicada el 18-10-2007 del Código Penal cuyo texto es: "Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa superior a cuatro (4) años; medida que debe ser 113

PEÑA CABRERA. Raúl Tratado de Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley. Lima. 1999. p. 617 MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. 2000. p. 586.

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impuesta en forma obligatoria en la sentencia." Además en el artículo 39 del Código Penal se precisa los casos en que la inhabilitación se aplicará como pena accesoria, permitiendo adecuarla a la naturaleza del deber infringido La inhabilitación está considerada como una Pena Limitativas de Derechos conforme a los artículos 28 y 31 del Código Penal. El artículo 36 del acotado, establece los efectos de la Inhabilitación según lo que se disponga en la sentencia como: 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; 3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; 6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa superior a cuatro (4) años; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia. 7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo; o 8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

Inhabilitación como Pena principal y accesoria El artículo 37 del Código Penal sin mayores definiciones dice que la pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria. Hay que tener presente que el DRAE define lo Principal como lo que tiene el primer lugar en estimación o importancia y se antepone y prefiere a otras; y lo Accesorio lo que depende de lo principal o se le une por accidente. ¿Cómo se determina que la Inhabilitación es Pena Principal?

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pues el Pleno de Jueces Supremos da la respuesta señalando que es cuando el tipo delictivo específica los derechos objeto de privación, suspensión o incapacitación y lo hace con una mención expresa a los respectivos incisos del artículo 36° del Código Penal. Excepcionalmente el tipo legal no precisa el derecho objeto de inhabilitación como el artículo 170° del Código Pen al y 5° del Decreto Ley número 25475. En la Ejecutoria Suprema R. N. Nº 5730-96 Callao del primero de octubre de mil novecientos noventa y siete se considera que la inhabilitación señalada para los delitos de funcionarios públicos por el artículo 426 es pena accesoria y además si existió omisión se puede integrar en la sentencia recurrida así: “... los delitos de encubrimiento real y corrupción de funcionarios, tipificados en los artículos cuatrocientos cinco y trescientos noventa y tres del Código Penal respectivamente, por mandato expreso del artículo cuatrocientos veintiséis del Código sustantivo antes acotado conllevan la pena accesoria de inhabilitación,(…) toda vez que los mismos se encuentran dentro de los alcances de los capítulos segundo y cero del Título Décimo Octavo del Libro Segundo del Código Penal que comprende los delitos contra la administración pública; que, corresponde integrar la sentencia con la pena de inhabilitación…”115

En el R.N. Nº 4582-99 Huaura del veinte de diciembre de 1999 se establece que la pena de inhabilitación por TID es principal y acumulativa: “…que la pena de inhabilitación en este caso, como principal es acumulativa con la pena privativa de libertad debiendo adecuarse su duración a lo previsto en el artículo treinta y ocho del Código Penal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida (…) condena a Edilberto Serdán Padilla por los delitos contra el patrimonio -robo- en agravio de Carlos Gabriel Salvador Bustamante, tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado y contra la libertad -violación de la libertad personal, coacción- en agravio de Elizabeth Beatriz Chávez Díaz, a ocho años de pena privativa de libertad (…) declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que impone la pena 115

Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006

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de inhabilitación por el lapso de la condena; reformándola en este extremo: SEÑALARON la pena de inhabilitación por el término de dos años;”116 En el R.N. Nº 2588-97 Cono Norte veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y siete se señala que en los casos de delitos de abuso de autoridad la pena de inhabilitación se impone como accesoria, de conformidad con lo establecido por el artículo 39 del Código Penal, la que debe extenderse por el plazo de la pena principal, se entiende esta como pena privativa de libertad.117

El Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116 Lima, diecioch o de julio de dos mil ocho hace la distinción entre lo que es pena principal y pena accesoria así: “7°. La pena de inhabilitación, según su importancia o rango interno, puede ser principal o accesoria (artículo 37° del Código Penal). La inhabilitación cuando es principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra pena, esto es, de manera autónoma aunque puede ser aplicada conjuntamente con una pena privativa de libertad o de multa. En cambio, la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena principal, generalmente privativa de libertad, es, pues, complementaria y castiga una acción que constituye una violación de los deberes especiales que impone un cargo, profesión, oficio o derecho –se basa en la incompetencia y el abuso de la función- (artículos 39° y 40° del Código Penal).”

El Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116 Lima del dieci ocho de julio de dos mil ocho señala que el sustento de la pena de inhabilitación como principal, aún cuando se diga expresamente que es accesoria: “…está en función a su conminación en un tipo delictivo concreto de la parte especial del código penal o de leyes penales complementarias. Por ello, aún cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artículos 177°, 181 B y 398° del Código Penal se indique que la inh abilitación 116 117

Idem Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006

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conminada es accesoria, por su propia ubicación sistemática y legal debe entenderse que es principal.” Acudir a la interpretación sistemática cuando el texto literal es poco entendible, está justificado; pero decir que la inhabilitación es principal pese a que en el texto dice que es pena accesoria, me parece un exceso que atenta contra el principio de legalidad y no porque no comparta el criterio del Pleno; sino que la forma para poder realizar una corrección es con una iniciativa legislativa. El razonamiento más o menos es así: la norma literalmente dice A pero por interpretación sistemática es B. Aquí no hay coherencia y esto me parece que debiera ser corregido porque abre un camino peligroso para una interpretación que no recoge como primera regla la literalidad. Hay un ejemplo notable de como se puede distorsionar el sentido de un texto y es la interpretación que hizo el TC en el EXP. N.° 4853-2004-PA/TC La Libertad Dirección Regional de Pesquería del 19 de abril del 2007. La Constitución Política del Estado dice en su artículo 202 inciso 2 que corresponde al Tribunal Constitucional conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. Según el texto se entiende que las denegatorias son aquellas demandas que han sido declaradas improcedentes o infundadas según sea el caso en segunda instancia y entonces pueden ser recurridas. Mientras que las sentencias estimadas, es decir fundadas en segunda instancia no pueden ser impugnadas. El TC consideró que una sentencia estimatoria también puede ser denegatoria en el supuesto que no se haya tomado en cuenta un precedente vinculante; en consecuencia también procede el Recurso de Agravio en sentencias que siendo estimatorias sin embargo por interpretación de nuestro Supremo Tribunal Constitucional son también denegatorias. Lo paradójico de esta interpretación es que se hace para aterrizar otra vez en la literalidad de la norma que sólo admite Recurso de Agravio en sentencias denegatorias. Por más que tenga algún sentido que se considere que se comete infracción al principio de igualdad de armas al permitir que sólo una parte pueda acudir al TC en recurso de agravio; sin embargo, la función correctora del TC llega a pecar en exceso puesto que bajo esa interpretación cualquier texto literal de las leyes se convierte en algo que puede ser estirado para que calcen las posiciones del TC. Esa idea que el TC también puede ser legislador positivo es la que peligrosamente erosiona su propia autoridad y su fidelidad a uno de los pilares del Estado de Derecho como es la 3

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separación de poderes. El TC en el Exp. N.º 03908-2007-PA/TC Lambayeque Proyecto Especial de Infraestructura De Transporte Nacional ( Provias NACIONAL) Lima del 11 de febrero de 2009, corrigiendo su propia jurisprudencia ha dejado sin efecto parte de la sentencia 4853-2004-PA/TC; pero no en base a una seria autocrítica por la forma de interpretar la ley; sino fundado en la violación de los requisitos que obligan al Supremo Intérprete de la Constitución fijar precedentes vinculantes y que son: a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica. b) Cuando los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma. c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo. d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas y e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante. La idea fuerza que recorre el constitucionalismo moderno es como poner límites a las facultades que posen las instituciones que conforman el Estado, para que estas no caigan en la arbitrariedad y el autoritarismo. Por eso se hace imprescindible, reconociendo la labor importantísima que cumple el TC, que esta institución fije sus propios límites. Problemática en las penas de inhabilitación

El Pleno detecta, dos problemas, en la solicitud de pena del Fiscal en las causas que son elevadas al Supremo Tribunal: 1.- La omisión de solicitar la pena de inhabilitación pese a que está forzosamente vinculada al tipo legal objeto de casación. 2.- Está vinculado a la entidad y a la extensión de la inhabilitación. En cuanto al primer problema: El artículo 37° del Código Penal establece que la p ena de inhabilitación –según su importancia y rango- puede ser impuesta

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como principal o accesoria. La pena de inhabilitación principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra, de manera autónoma, y es la establecida en el tipo legal pertinente. La pena de inhabilitación accesoria, no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena principal a la cual complementa, y conforme al artículo 39° del citado Código se fija en atención a la naturaleza del delito cometido por el individuo, siempre que “...el hecho punible constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad regulada por ley”. Los delitos culposos de tránsito también incluyen una modalidad de inhabilitación accesoria según lo establece el artículo 40° del Código Penal. Como regla general del Código Penal, la pena de inhabilitación, cuando se impone como pena conjunta, siempre va asociada a la pena privativa de libertad. El Pleno considera que la omisión del Fiscal en citar el derecho afectado no es relevante, pues la propia ley establece, directa o indirectamente, el derecho objeto de restricción, y esa consecuencia jurídica no es ajena al conocimiento del imputado y su defensa, ni a la posibilidad de contradicción. En consecuencia, la fijación específica del derecho objeto de privación, incapacitación o suspensión, ante un error de la Fiscalía, no es obstáculo para que el Tribunal aplique rigurosamente la ley. De lo que se infiere que tratándose de Pena de Inhabilitación principal siempre debe imponerse cuando el tipo penal así lo establece. Esta deficiencia acotada por el Pleno es necesario que sea tomado en cuenta por el Ministerio Público, pese a que no son vinculantes para ellos pues ellos actúan con independencia, pero no de la ley, mas aun teniendo el título de institución defensora de la legalidad.

En el caso de la pena de inhabilitación accesoria, que no está asociada a un tipo legal determinado si no ha sido solicitada por el Fiscal el Pleno de Jueces Supremos considera que es insuficiente, acudir a una regla de la Parte General del Código Penal (artículos 39° y 40°) para la subsunción y justificación respectiv a, lo cual debe generar con carácter previo a una petición del Fiscal ya que no habría debate con la parte afectada. El imponerla, causaría indefensión al imputado.

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Plazos de la Inhabilitación El segundo problema está vinculado al tiempo de la inhabilitación y a su extensión. Sobre el particular el Pleno de Jueces Supremos dice lo siguiente: 1.- El primer párrafo del artículo 46° del Código P enal, establece que la pena se debe determinar dentro de los límites fijados por la ley. En el caso de la pena de inhabilitación principal el tiempo de duración está fijado, específicamente, en el tipo legal respectivo. 2.- Sin embargo hay varios los tipos legales establecidos en el Código Penal que no fijan específicamente el tiempo de duración de la pena conminada de inhabilitación. En estos casos se deberá recurrir a lo establecido en el artículo 38 del Código Penal (6 meses a 5 años). Esto se constata en los delitos tipificados los artículos 111° (Homicidio Culposo) segundo y último párrafo, 117° (Agravantes de aborto) , 121°-A (Agravantes en Lesiones Graves) , 124° segun do párrafo (Lesiones Culposas) , 122°-A (Lesiones leves Agrava das) , 124° (Lesiones Culposas) , 153°-A (Agravantes de Trata d e Personas), 155° (Agravantes de Violación de Intimidad), 157° ( Usos Indebido de Archivos computarizados) , 169° (Violación de la Li bertad de expresión) , 170° (Violación de la Libertad Sexual) , 177° (Agravantes de Violación de la Libertad Sexual), 181°-A (Turism o Sexual infantil), 181°-B (agravantes Proxenetismo y Turismo Sexual in fantil), 183°-A, Pornografía infantil) 200° cuarto párrafo (Extorsió n), 222° (Fabricación o uso no autorizado de patente), 223° (Uso o venta no autorizada de diseño o modelo industrial ), 225° (Uso indebido de marca) 237° (Venta ilegal de mercaderías), 243° ( Subvaluación de mercaderías adquiridas con tipo de cambio preferencial) , 243°- C (Funcionamiento ilegal de Casino), 247° in fine (Financiamiento por medio de información fraudulenta), 259°( Uso ilegal de divisas), 260° (Retención indebida de divisas), 274°(Conducción en estado de ebriedad o Drogadicción), 296°(Promoción o favorecimiento al t ráfico ilícito de drogas), 296°-A (Comercialización y cultivo de amap ola y marihuana y su siembra compulsiva), 297°(Agravantes TID), 300 ( Suministro indebido de droga) , 303°-B (Formas agravadas del t ráfico ilícito de migrantes), 316°. 1 y 2 (Apología ), 317° in fine (Asociación ilícita ), 318° (Ofensas a la memoria de los muertos), 318°-A penúltimo párrafo (Delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos), 320° (Desaparición comprobada), 323° in fine (Discriminación), 324° (Manipulación genética), 376°-A (Abuso de autoridad condicionando

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ilegalmente la entrega de bienes y servicios), 393° (Cohecho pasivo propio), 394° (Cohecho pasivo impropio), 395° (Cohe cho pasivo específico), 396° (Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales), 398° (Cohecho activo específico), 399° (Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo), 400°(Tráfico de influencias), 401°(Enriquecimiento ilícito), 409°-B (Revelación i ndebida de identidad) y 450°-A (Crueldad con animales). En otras ocasiones el Código Penal acude a una técnica legislativa donde se alude a la pena de inhabilitación y a su duración al final de un Capitulo o Título: Por ejemplo, los artículos 353° -delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional-, 360° -delitos contra la Voluntad Popular-, 426° -delitos cometido s por Funcionarios Públicos y delitos contra la Administración de Justicia-, 432° -delitos de falsificación de documentos-, y 436° -delitos de falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales. En la legislación penal complementaria, existen tipos legales con esa misma característica en la Ley número 28008 -delitos aduaneros-, artículo 10°. b) y c); y en el Decreto Ley número 25475 -delitos de terrorismo-, artículos 5° y 6°-A.

En el Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116 Lima del 1 8 de julio de dos mil ocho dos se fijan dos clases de inhabilitación, una genérica y otra que debe precisarse por la autoridad judicial. Además se analiza respecto del plazo de la inhabilitación principal: “…en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme. Por tanto, no es de aceptar que el cómputo de la inhabilitación principal recién se inicia una vez cumplida la pena privativa de libertad, pues de ser así aquella alternativa en la vida del condenado tendría la inadmisible consecuencia de alterar los cómputos correspondientes al fallo. Es más, si la inhabilitación recién comenzase después de cumplida la pena privativa de libertad, sería del caso que un penado podría votar en prisión, y aún ejercer un cargo público, aunque con las incomodidades propias de su estado. Pero al margen de estos argumentos está la regla sobre el cómputo de la prisión preventiva, pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que el condenado está privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión.”

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En el Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116 Lima tambi én se señala cual es el plazo de la inhabilitación accesoria: “En el caso de la pena de inhabilitación accesoria, ésta se extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el artículo 39° del Código Penal debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración asignada a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38° de e se Cuerpo de Leyes. En consecuencia, la inhabilitación accesoria no puede ser superior a cinco años.” En este caso se entiende que la pena principal es la privativa de libertad, y que la inhabilitación va aparejada como pena accesoria. Ahora el tema es que si dice que se extiende por el tiempo de pena principal, implica que si a una persona se le sanciona con 8 años, la sanción de inhabilitación debiera durar 8 años; pero si la inhabilitación principal conforme al artículo 38 tiene como plazo máximo 5 años no tiene racionalidad que una pena accesoria tenga mas plazo. Tenemos que el artículo 38 del Código Penal dice que la inhabilitación principal se extiende de 6 meses a 5 años mientras que el artículo 39 dice que la inhabilitación accesoria se extiende por el mismo tiempo que la pena principal. La norma es bastante clara, por eso, mas que realizar una interpretación sistemática podría invocarse el principio de proporcionalidad ya que surge una cuestión ¿cómo una pena principal puede tener menos tiempo de duración que una pena accesoria? Entonces tendría algún sentido establecer un parámetro. Lo ideal hubiese sido que la pena de inhabilitación principal tenga un plazo mayor que el de pena accesoria, pero así ha sido diseñada por el legislador y que si bien es menester abordar desde la lógica de la proporcionalidad no se debe caer en la tentación de interpretar en el sentido distinto a lo que la ley dice. En la Ejecutoria Suprema R. N. No. 2198-2005118 Lima de fecha seis de septiembre de dos mil cinco en un caso de TID se dice respecto del plazo: “Que, finalmente, se advierte que el Tribunal de Instancia ha impuesto la pena de inhabilitación a los recurrentes por el término de la condena -quince años- pese a que el artículo treinta y ocho del Código Penal dispone que en los casos en que 118

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dicha pena tiene la calidad de principal -como sucede en el presente caso- tendrá una duración máxima de cinco años; que, siendo ello así, es del caso reformar dicho extremo…” El Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116 Lima, diecioch o de julio del dos mil ocho en su considerando 10 señala que tanto la pena principal como la accesoria son temporales sin embargo por excepción algunas son a perpetuidad: “10°. La inhabilitación accesoria, como ha quedado expuesto, siempre es temporal. La inhabilitación principal es, asimismo, temporal, pero existen excepciones en función a la “naturaleza de las cosas”, por la definitividad del derecho o actividad objeto de privación. Así: A. Taxativamente, de conformidad con el inciso 6) del artículo 36° del Código Penal, modificado por la Ley número 29106, la cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego es perpetua, y siempre y cuando la pena que conlleva el delito cometido es doloso y merezca pena privativa de libertad superior a cuatro años. B. El inciso 8) del artículo 36° del Código Penal i mporta una privación definitiva de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez terminada la condena el penado podrá obtener los mismos u otros distintos –no los recupera, sino que por una acción ulterior podrá ser acreedor a títulos honoríficos, claramente diferenciados del anterior, definitivamente perdido. C. Respecto del inciso 1) del artículo 36° del Códi go Penal: “Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular”, como la norma alude a una relación de derecho público e indica “privación”, es de entender que el penado pierde el cargo, no sólo su ejercicio –privación de titularidad-. Se trata por tanto de una privación definitiva –no es una pena perpetua sino instantánea, a pesar de que sus efectos sean de carácter permanente…”

¿Como se ejecuta la pena de inhabilitación? La ejecución de la pena de inhabilitación que haya sido impuesta como pena principal o accesoria, requiere como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el órgano

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jurisdiccional de instancia que la dictó cumpla con lo dispuesto en el artículo 332° del Código de Procedimientos Penales como la remisión del testimonio de condena respectivo para su inscripción en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A continuación, ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal competente para dar inicio al proceso de ejecución. Éste último procederá, en lo pertinente, a lo siguiente: 1. Notificará al penado para que cumpla con la prohibición impuesta, bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la autoridad (artículo 368° del Cód igo Penal). 2. Remitirá al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena, conforme a lo dispuesto en los artículos 2030° y 2032° del Código Civil. 3. En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter público o de su incapacitación (artículo 36°. 1 y 2 del Código Penal) remitirá testimonio de condena a la entidad pública donde prestaba servicios el condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atención a la función, cargo o comisión afectadas. 4. Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones públicas de elección popular, así como a la suspensión de derechos políticos (artículo 36°. 1, 2 y del Código Penal), se deberá remitir testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida anotación y difusión. 5. Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio, arte o industria, enviará testimonio de condena al Colegio profesional respectivo o a la Federación de Colegios profesionales de la profesión concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiación; o a la entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad sujeta a control público. 6. Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para portar o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio de condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de su control; y, si se dicta la suspensión o cancelación de la autorización para conducir vehículos, el testimonio de condena se remitirá a los organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno Regional, así como del Ministerio del Interior encargado del control del tránsito. 7. Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o

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curatela se remitirá testimonio de condena a la persona con quien se comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de designar a quien haya de sustituir al penado, así como –si correspondiere- a la autoridad judicial o administrativa competente en materia de institución tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que esté conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte el condenado. 8. Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones afines, el testimonio de condena se remitirá a la institución o corporación que las otorgó. El control de la efectividad de la pena de inhabilitación corresponde al Juez Penal, quien deberá comunicar e instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente – nacional, regional o municipal- y la policía. Efectos del cumplimiento del tiempo de duración de la pena de inhabilitación. El sentenciado recupera, de pleno derecho sin necesidad de resolución judicial el goce del ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusión dice el Pleno de Jueces Supremos de aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento jurídico pertinente.

Aspectos sobre el principio acusatorio derivados del Acuerdo Plenario Como análisis colateral tenemos que el principio acusatorio es abordado por el Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116 d el dieciocho de julio de dos mil ocho. Como un marco de referencia antes de abordar la relación entre el dictamen fiscal y la inhabilitación el Pleno hace una digresión respecto al principio acusatorio que es necesario analizar por las implicancias que tiene en los roles del Poder Judicial y el Ministerio Público. “11. El artículo 92°.4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 225°.3 del Código d e Procedimientos Penales establece que el escrito de acusación debe contener la proposición de la pena que fuera aplicable y su duración. De igual manera, el artículo 273° del alu dido Código

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prescribe que la acusación oral del Fiscal concluirá pidiendo la pena que juzgue legal. Es evidente, por lo demás, que el Tribunal en el ejercicio de su poder de control de legalidad de los actos postulatorios del Ministerio Público está autorizado a cuidar que los pedidos de pena se enmarquen dentro de las estipulaciones o marcos de la Ley, específicamente en orden al tiempo de duración y a la precisión de los derechos objeto de privación, incapacitación o suspensión de la pena de inhabilitación.” El Pleno reconoce expresamente que el Poder Judicial tiene una función de control de legalidad de los actos del Ministerio Público en el sentido que la solicitud de pena debe respetar los marcos punitivos de la ley penal. Otro aspecto es determinar si los términos de la acusación fiscal deben vincular a los jueces, por ejemplo ¿Si el Fiscal solicita una pena de 3 años el Juez podrá poner una pena de 4 años? El Pleno responde negativamente: “La necesidad de que la acusación comprenda el pedido de pena que el Fiscal considere legal, en principio, no vincula la posición del Tribunal. Se trata de una propuesta de sanción que el Tribunal valorará conforme a la garantía penal, de legalidad de las penas, en cuya virtud, según prevé el artículo II del Título Preliminar del Código Penal en concordancia con el artículo 2°.24.e) de la Constitución, la pena objet o de sanción será exclusivamente la establecida en la ley. Es ésta la que fija la pena aplicable una vez que se han precisado los distintos elementos que la determinan.”

El principio acusatorio para la Corte Suprema con relación a la actuación debe respetar las siguientes pautas: “… (1) Congruencia fáctica: las características esenciales del hecho punible acusado, en cuyo caso la correlación es absoluta (“vinculación fáctica”); y, (2) a congruencia jurídica: identidad del bien jurídico respecto del delito acusado esto es, una correlación relativa “vinculación jurídica”.

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El Pleno analiza el artículo 285 A del Código de Procedimientos Penales, y señala que no obliga al Tribunal imponer la pena solicitada por el fiscal pues lo que impera es el principio de legalidad. Sin embargo también advierte que el articulo 397° inciso 3 del Código Procesal Penal, la vinculación es relativa ya que el tribunal no puede imponer una sanción más grave que la solicitada, pero que no integra el núcleo del principio acusatorio.

Conclusiones: 1.- El Pleno de Jueces Supremos en general ha realizado un esfuerzo loable para tratar de hacer una sistematización de la inhabilitación. 2.- El Pleno de Jueces Supremos ha forzado una interpretación con relación a entender que la pena de inhabilitación accesoria es principal, corrección que debe hacerse vía iniciativa legislativa, porque estamos ante un cambio de disposición que no es competencia jurisdiccional. 3.- El Código Penal debe ser reformulado urgentemente a efectos de poder establecer con claridad la naturaleza principal o accesoria de la pena inhabilitación y sus respectivos plazos.

XXVIII.- DETERMINACION DE REPARACION CIVIL CUANDO HAY PLURALIDAD DE SENTENCIADOS

Tendencias Jurisprudenciales y Precedente Vinculante en la Reparación Civil La reparación es el objeto civil del proceso y el artículo 92 del Código Penal establece que se determina conjuntamente con la pena y el artículo 93 fija su contenido en: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios.

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Los daños y perjuicios para autores como Sessarego es redundante puesto que son lo mismo sin embargo otros doctrinarios hacen la siguiente diferencia: los daños serían el daño moral y daño a la persona mientras que los perjuicios estarían constituidos por el daño emergente y al lucro cesante119

Con relación a la restitución, esta comprende la devolución del bien que ha sido sustraído de la esfera de control del agraviado y el artículo 94 del Código Penal fija pautas como por ejemplo que la restitución se hace con el mismo bien aunque se halle en poder de terceros, sin perjuicio del derecho de éstos para reclamar su valor contra quien corresponda.

Definimos el daño como el menoscabo que sufre la víctima del delito y la reparación civil es la decisión con la que se busca resarcirla. Siendo esta materia de connotación civil vinculada a lo penal es ineludible referirse a las definiciones que están en el Código Civil como el artículo 1984 que dice respecto al daño moral que es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia y el artículo 1985 del Código Civil que desarrolla el contenido de la indemnización y comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión que causa el daño, incluye el lucro cesante, esto es, lo que ha dejado de percibir la víctima como renta; el daño a la persona o conocido también como daño personal al proyecto de vida y el daño moral que es la afectación psicológica que sufre la víctima. Otra pauta es que debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido esto es entre la conducta del imputado y el resultado dañoso producido en el agraviado. Los daños objetivos, como dicen los civilistas se prueban, y los daños subjetivos se estiman. Se establecen dos categorías de daños: los patrimoniales y los extra patrimoniales. Dentro de los patrimoniales tenemos al daño emergente que es la pérdida patrimonial debidamente sufrida y con las consecuencias nefastas que surgen en el patrimonio del agraviado como consecuencia directa de la materialización del hecho generador del daño, y es un empobrecimiento del contenido económico actual del patrimonio del sujeto. 120 Otro daño es el lucro cesante que es la ganancia dejada 119

Raul Peña Cabrera citando a Villavicencio Terreros en Tratado de Derecho Penal. Editorial Grijley. Lima. 1999. p. 694 120 OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Fondo Editorial. Lima. 1998. p. 208

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de percibir, algo que una persona natural o jurídica deja de ganar como consecuencia directa del hecho causante del daño, o la ganancia o utilidad que deja de percibir la víctima con motivo de la lesión. Los extra patrimoniales son: el Daño Moral que en la doctrina italiana es el daño a los sentimientos o al ámbito psicológico y el Daño a la persona que según Fernández Sessarego sería al proyecto de vida de la persona; como ejemplo podemos señalar el caso de aquella persona que desea ser pianista y le son amputadas las manos. La doctrina italiana sólo considera el daño a la Persona como daños físicos. Doctrina jurisprudencial La siguiente Ejecutoria Suprema considera la reparación civil como un castigo para el infractor de la norma penal. Así se dice en el R.N. N° 951-2005 121 Cajamarca del uno de junio del año dos mil cinco: “...cuando el derecho penal organiza un sistema de sanciones en el plano de la responsabilidad por reparación de daños, la sanción estriba en una mengua patrimonial que se impone al responsable del hecho, a favor de los damnificados…” En esta línea tenemos también a la Ejecutoria Suprema R.N. N° 2321-2005122 Lima del diecinueve de julio del año dos mil cinco: “Que, las consecuencias jurídicas del delito no se agotan con la imposición de una pena o medida de seguridad, sino que surge la necesidad de imponer una sanción reparadora, cuyo fundamento está en función a que el hecho delictivo no sólo constituye un ilícito penal sino también un ilícito de carácter civil ; así, la reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal - civil y penal - protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima.” La Corte Suprema maneja el concepto que la reparación civil sigue como consecuencia a la culpabilidad del imputado pero la deja en condicional en la medida que cause un daño. Como inferencia pareciera que si no hay daño no se impondría reparación civil sino no tendría sentido colocar esa suerte de apostilla. Así se consigna en la

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Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 122 Idem.

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Ejecutoria Suprema R.N. N° 868-2003 123 San Martín del trece de septiembre de dos mil cuatro: “…la reparación civil tiene entidad propia y debe imponerse al declarar la culpabilidad de una persona -en la medida que se cause un daño resarcible- como en el presente caso (…) el Colegiado Superior ha omitido pronunciarse respecto al monto de la reparación civil, omisión que es causal de nulidad; por lo que de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo doscientos noventa y ocho: Declararon NULA la sentencia de vista…”

Criterios para fijar el monto de la Reparación Civil. Intereses. En la Ejecutoria Suprema, R.N. Nº 1075-2006124 Lima del dieciocho de octubre del dos mil seis se establecen criterios para calcular la reparación civil: “En cuanto al monto fijado por concepto de reparación civil que según la parte civil resulta irrisorio, es del caso tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico penal ésta se rige doctrinariamente por el principio del daño causado, cuya unidad procesal - civil y penal, protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima, por lo que no debe fijarse en forma genérica, sino que es necesario individualizarla y determinarla en forma prudencial y proporcional a la entidad del daño, a la afectación del bien, las posibilidades económicas del responsable y las necesidades de la víctima, además la reparación civil prevista en el artículo noventa y tres del Código Penal, comprende además de la restitución del bien o en su defecto, el pago de su valor, la indemnización de los daños y perjuicios.” El daño moral es considerado como parte de la reparación civil y así lo establece la Ejecutoria Suprema R.N. No.2920-2005125 Lima del veintiséis de setiembre de dos mil cinco fija reglas para calcularla, advirtiendo la dificultad de hacerlo por ser un aspecto subjetivo de la 123

Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital. 125 Idem. 124

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persona y en la línea de los civilistas este daño no se prueba sino se estima: “…la recurrente como parte civil precisó su pretensión indemnizatoria en la oportunidad procesal establecida por el artículo doscientos veintisiete del Código de Procedimientos Penales; si bien el Colegiado Superior ha tenido en cuenta lo prescrito en el artículo noventa y tres del Código Penal, es decir, la restitución del bien o en su defecto el pago de su valor en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios la fijada efectivamente resulta ser ínfima, dado que el dinero sustraído ascendente a treinta mil nuevos soles dejó de ser parte de su patrimonio y en su condición de comerciante, como lo ha acreditado a fojas (…), la pérdida del mismo le causó perjuicio, aunado a ello el daño psicológico sufrido por el impacto de la agresión teniendo en cuenta que los acusados actuaron, a mano, armada, por lo que el monto indemnizatorio deberá ser elevado, prudencialmente…” La Corte Suprema considera que en los delitos de violación sexual no se puede valorar los daños ocasionados por el agente puesto que se trata de derechos fundamentales. Así se dice en el R N. N° 400 – 2005 126 Lima, veintiuno de abril de dos mil cinco: “...la responsabilidad civil está delimitada por el daño efectivo causado por el delito, el cual ha de ser consecuencia directa del mismo; que la reparación y la indemnización de los daños y perjuicios serán establecidas siempre que éstos aparezcan determinados como ciertos, al punto que deben responder en conjunto a las afectaciones sufridas por la víctima; que en el caso de autos al tratarse de delitos que vulneran la libertad de la persona no aparece con claridad el ámbito reparatorio ya que su valor económico es indeterminado, siendo que al acreditarse la gravedad de los hechos y de la consecuencia del mismo (sobre todo en el menor agraviado), corresponde aumentar razonablemente el monto de la reparación civil…” En delito de Homicidio la Ejecutoria Suprema R.N. N° 1323-2003 Huanuco del cuatro de septiembre del dos mil tres fija como pauta para el cálculo de la reparación civil la edad, trayectoria y el potencial de vida que tenía la víctima: 126

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“… al respecto, la suma antes mencionada no resulta adecuada a la gravedad de los hechos instruidos y la magnitud del daño causado, ya que si bien el valor de una vida humana no es cuantificable en términos pecuniarios, debe tenerse en cuenta para efectos de determinar con justicia la suma reparatoria, que la víctima era una persona joven, profesional, con un proyecto de vida que se vio abruptamente truncado por el accionar punible del encausado; por lo que corresponde aumentar prudencialmente el monto fijado por dicho concepto…”

Uno de los criterios empleados por la jurisprudencia nacional es el tener como un parámetro para poder establecer la reparación civil, la capacidad económica del inculpado. Así se dice en la Ejecutoria Suprema R.N. N° 57- 2005 127 Moquegua del doce de abril del dos mil cinco. ¿Será válido este criterio? ¿No se rompe con el principio de igualdad puesto que pagará más quien más tiene y menos, quien es de condición humilde cuando el bien jurídico sigue siendo el mismo? Esa es una regla que se le reconoce como tendencia jurisprudencial. Así se dice en esta Ejecutoria Suprema: “Que en cuanto al monto de la reparación civil, al respecto cabe mencionar que ésta se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal civil y penal, protegen el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima, y debe guardar proporción con el daño causado, apreciándose que la misma no se encuentra prudencialmente graduada, tomando en cuenta además las posibilidades económicas del sentenciado…” En el RN. N° 3112-04 128 Puno del tres de marzo de dos mil cinco igualmente se considera como atenuación de la reparación civil la capacidad económica del imputado: “…del estudio y revisión de los autos se colige, que la reparación civil se encuentra arreglada a ley y ha sido fijada atendiendo a las carencias económicas del obligado, que se trata de un empleado del Hospital de Juli, con un ingreso mensual de cuatrocientos nuevos soles mensuales...”

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Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 128 Idem.

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En la siguiente Ejecutoria Suprema RN. N° 3071-04 129 Huanuco del cuatro de mayo de dos mil cinco, en una línea sostenida jurisprudencialmente, también se considera como atenuante de la reparación civil el hecho que el imputado carezca de recursos para poder pagarla. “Que el impugnante alega que el monto de la reparación civil impuesta al sentenciado, resulta irrisorio y que no guarda proporción con el detrimento causado al Estado, por lo que debe aumentársele acorde con los intereses del perjudicado; que sin embargo del estudio y revisión de autos se colige, que ésta guarda proporcionalidad al daño causado y sobre todo se ha fijado atendiendo a las carencias económicas del obligado, pues se trata de un agricultor con un ingreso mensual de seiscientos nuevos soles…”

Reparación civil e intereses En principio es de considerar que el monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño conforme lo señala el artículo 1985 del Código Civil. Este criterio con matices ha sido empleado por la Corte Suprema en delitos tributarios en una aplicación sistemática con la legislación de dicha materia, porque considera que la reparación civil debe guardar proporción con la deuda tributaria que tiene el contribuyente y que esta no sólo comprende lo que se dejó de pagar en su momento sino que también incorpora los intereses, todos estos calculados por la administración tributaria. Así se afirma en la Ejecutoria Suprema R. N. N° 354 – 2005130 Lima del dieciocho de noviembre de dos mil cinco: “…no se discute el ámbito propiamente penal o la dimensión del delito tributario -que a estos efectos se circunscribe a la cuota tributaria defraudada propiamente dicha-, sino el aspecto de derecho civil o la reparación civil, que incluye el pago del valor de lo propiamente delictivo y la indemnización de los daños y perjuicios; que el artículo ciento noventa y uno del Código Tributario establece que no habrá lugar a la reparación civil cuando la Administración Tributaria haya hecho efectivo el cobro de la deuda tributaria, y ésta a su vez está constituida por los tributos -la denominada "cuota tributaria"-, las multas y los 129

Idem Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital. 130

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intereses, conforme lo dispone el artículo veintiocho del Código antes citado; que, en consecuencia, la deuda tributaria, como tal, en los delitos tributarios comprende en su conjunto las exigencias o el contenido íntegro del artículo noventa y tres del Código Penal, lo que explica que si ésta se paga no cabe la imposición de la reparación civil.” En coherencia con ese razonamiento la Corte Suprema concluyó que el imputado debía pagar como concepto de reparación civil lo calculado por la administración tributaria: “...como el Fiscal incluyó en su acusación "...los pagos no realizados", y sobre esa base recurrió la parte civil cuestionando la suma fijada por el Tribunal de Instancia, ésta no puede ser otra, en total, que la deuda tributaria, la que según el informe Tributario de fojas (…) asciende a la suma de seiscientos siete mil seiscientos ochenta y dos nuevos soles (…). Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia (…), en el extremo recurrido que fija en cinco mil nuevos soles el monto de la reparación civil así como la cancelación del íntegro de los tributos adeudados ascendente a la suma de doscientos cuarenta y dos mil cuatrocientos cuarenta y cuatro nuevos soles; reformándolo: FIJARON en seiscientos siete mil seiscientos ochenta y dos nuevos soles, monto de la deuda tributaria, que por todo concepto a título de reparación civil debe pagar el sentenciado…” La Corte Suprema razona a contrario de la sentencia comentada en la ejecutoria R.N. N° 2041-04 131 Piura del once de mayo de dos mil cinco donde no considera como reparación civil los intereses generados por la deuda tributaria, recurso donde la Procuraduría señaló que se había impuesto una ínfima suma sin considerar los más de siete años que había durado el proceso con la consecuente irrogación de gastos al Estado que superan los ocho mil nuevos soles, y argumentan además que en todo caso debió ordenarse el pago de los intereses generados por el tiempo en que el Estado no contó con el legítimo ingreso del monto defraudado. Este argumento es rechazado por la Sala Suprema y se le fija la suma de 8 mil soles sin perjuicio de devolver lo ilícitamente apropiado ascendente a cuatro millones setecientos cuarenta y nueve mil ochenta y tres nuevos soles, no considerando intereses. 131

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Recursos impugnatorios y Pretensión indemnizatoria de la Parte Civil. Es improcedente el recurso de nulidad solicitado por la parte civil respecto de la reparación civil cuando luego de la acusación no introdujo su pretensión indemnizatoria, esto es en la parte intermedia por lo que si fuere el caso elevarla no podrá ser por encima de la solicitada por la fiscalía. Así se considera en el R.N. N° 818 - 2005 132 Huanuco del trece de junio de dos mil cinco: “…en la acusación fiscal de fojas (…) se solicitó se imponga al acusado cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil, y el Procurador Público no introdujo una pretensión indemnizatoria alternativa, por lo que tratándose del objeto civil del proceso el Tribunal no puede fijar un monto superior al que es materia de la pretensión civil (…) habiéndose fijado como reparación civil la suma de dos mil nuevos soles, obviamente esa cantidad es exigua frente a la magnitud del daño irrogado por el imputado con su conducta terrorista, por lo que es del caso aumentarla misma al máximo solicitado por el Ministerio Público.”

Reparación Civil como regla de conducta En la Corte Suprema con relación a si el pago de la reparación civil puede ser impuesta como regla de conducta hay pronunciamientos dispares. Tenemos por ejemplo el R.N. N° 2680 2003133 Lambayeque del cuatro de octubre de dos mil cuatro que dice que: “…la reparación civil se rige por el daño causado y lo que busca es reparar o compensar los efectos que el delito ha generado en perjuicio de la víctima, por lo que el Colegiado al señalar como regla de conducta reparar el daño causado por el delito, consistente en el pago de ocho mil nuevos incurre en exceso, que en cierto modo va contra la obligación del Estado de prestar protección completa a los bienes jurídicos”. 132

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 133 Idem.

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Sin embargo existe otra Ejecutoria Suprema en el R.N. N° 22662004 Ancash del tres de febrero de dos mil cinco que si acepta bajo el criterio de reparar el daño que se imponga como regla de conducta la devolución del dinero ilícito apropiado, pero con el mismo plazo del período de prueba: 134

“…con relación al primer agravio, la sentencia ha considerado como una de las reglas de conducta para el sentenciado Edward Cadenas Méndez "reparar el daño causado" que consiste en la devolución del monto apropiado ascendente a treinta y cinco mil setecientos noventa y nueve nuevos soles con trece céntimos (según pericia judicial contable), dentro del plazo de diez meses, bajo apercibimiento de revocación en caso de incumplimiento; que, al respecto, en todo delito, además de la responsabilidad penal concretada en la pena, surge también una responsabilidad civil y ella se fundamenta en la existencia de un daño y perjuicio causado por el delito y en el presente caso se ha derivado en daño, por lo que el cuestionamiento respecto a la devolución del dinero fijado como regla de conducta no resulta atendible, pero hay que acotar que se ha fijado como plazo diez meses, lo que colisiona con el artículo cincuenta y nueve del Código Sustantivo, por lo que sobre este aspecto dicho plazo será durante el periodo de prueba…”

Reparación civil y precedente vinculante respecto a responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de sentenciados Entrando al análisis de la sentencia vinculante R.N. Nº 216-2005 el supuesto fáctico de la misma es cómo se fija la reparación civil cuando hay una pluralidad de sentenciados por el mismo hecho y el fundamento legal es el Artículo 95 del Código Penal que establece que la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. Es menester también acudir a la norma civil respecto a la pluralidad de responsables con relación al daño causado y se tiene el artículo 1983 del Código Civil que dice a la letra: “Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la 134

Idem.

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indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales.” En la sentencia vinculante R.N. Nº 216-2005135 Huánuco del catorce de abril de dos mil cinco, se establece por una regla de congruencia que si en un caso de pluralidad de procesados a uno se le condena primero y se le impone una reparación civil y en una segunda sentencia a otro inculpado se le sentencia con la misma calidad y por el mismo hecho y hay diferencia en los montos fijados como reparación civil el Supremo Tribunal señala que debe ser impuesta para todos el monto de la reparación civil en la primera sentencia firme con el objeto que exista proporción, se pague al agraviado sin dilaciones y no se fijen montos que distorsionen la naturaleza de la reparación. Tácitamente se asume la regla de responsabilidad que tiene sustento en el artículo 95 del Código Penal que dice que la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible e incluyendo a los terceros civilmente obligados.

En la Corte Suprema antes de la sentencia vinculante ya existían pronunciamientos en ese sentido. Hay responsabilidad solidaria cuando la conducta de los agentes provienen del mismo hecho punible por lo que la Suprema ha corregido cuando se ha impuesto reparaciones civiles individualizadas. Así lo determina en el RN. N° 168-2004 136 Piura del veintiséis de noviembre del año dos mil cuatro: “…la reparación civil, conforme lo dispuesto por el artículo noventa y cinco del Código Penal, es solidaria entre los responsables del hecho punible, por tanto al haber tenido ambos sentenciados similares participaciones en el hecho delictivo, corresponde imponerles una reparación civil solidaria y no individual como erróneamente se ha fijado en la recurrida” Como resultado de dicha argumentación el supremo colegiado resolvió Haber Nulidad de la sentencia de vista y la reformó estableciendo el pago solidario de la reparación civil. 135

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 136 Idem.

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La orientación vinculante ya se advierte a posteriori en la Ejecutoria Suprema R.N. N° 1163 – 2005 137 Madre de Dios del diez de junio de dos mil cinco: “...el Colegiado Superior a impuesto una reparación autónoma para cada procesado vulnerando la previsión normativa del artículo noventa y cinco del Código Penal, que prescribe que el pago es solidario entre los responsables del hecho…”

Si bien es correcta la determinación de la Corte Suprema en el sentido que si hay varios responsables estos deben responder solidariamente por el total de la reparación civil, la finalidad es que el agraviado tenga mayores posibilidades de cobrar el íntegro de la reparación civil, sin embargo hay un vacío respecto a la proporción a efectos que el sentenciado que pagó por ejemplo toda la reparación pueda repetir contra los demás para cobrar lo que pagó por ellos, y es que esto responde a una regla de proporción que también se emplea aun cuando el pago es solidario puesto que puede haber existido un nivel distinto de cada participante del delito, en calidad de autores o de cómplices primarios o secundarios que implicaría que cada uno tenga que responder proporcionalmente básicamente para poder repetir contra quien no ha pagado. Pongamos un ejemplo: a un autor y a un cómplice secundario se les impone una reparación de 3 mil soles como pago solidario. Si el autor pagara todo debería repetir contra el cómplice y si no se fijó en sentencia la repetición sería del 50 por ciento esto es 1500 soles, no siendo esto proporcional con el daño causado por el cómplice secundario y viceversa, entonces sin perjuicio del pago solidario a efectos de una repetición tendría que establecerse la proporción que le correspondería a cada uno que en el caso de ejemplo sería quizá 2000 nuevos soles al autor y 1 mil nuevos soles al cómplice secundario. Es decir no basta sólo establecer que el pago es solidario como dice el artículo 95 del Código Penal sino que la Suprema podría pronunciarse sobre las reglas para fijar la proporción a cada uno de los participes para la repetición. Aunque debo señalar que esto va en contrario de pronunciamientos del Tribunal Supremo como la Ejecutoria Suprema R.N. N° 1385-05 138 Lambayeque del veinticuatro de octubre de dos mil cinco en el sentido que la reparación civil no se determina con relación a la gravedad del 137

Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 138

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delito o grado se participación como si se realiza cuando se impone la pena: “…la reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal civil y penal, protegen el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima. (…) en este sentido, el monto fijado como reparación civil se encuentra acorde a ley, considerando que ésta nace con la ejecución de un hecho típico penalmente, pero que no se determina en proporción a la gravedad del delito o al grado de participación que haya tenido el procesado o a su colaboración con la administración de justicia, como ocurre con la pena - la cual es suspendida para el caso de autos - sino a partir de los efectos producidos por el mismo, toda vez que se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal - civil y penal protege el bien jurídico en su totalidad, así como al agraviado, de tal forma que, resulta irrelevante en lo que respecta a la reparación civil el desvalor del resultado del delito…”

En conclusión podemos afirmar que no necesariamente las reglas del pago solidario de naturaleza civil encajan perfectamente en el proceso penal toda vez que este tiene como presupuesto la determinación previa de responsabilidad penal. Por otro lado debería pensarse en fijar la proporción para que quien pagó y pueda repetir contra el que no hizo el pago, debiendo emplearse como pauta el grado de participación.

XXIX.- CONFESION SINCERA Y REPARACIÓN CIVIL

El Acuerdo Plenario N° 1-2005/ESV-22 del treinta de septiembre de dos mil cinco estableció que el considerando tercero del R.N. Nº 948-2005 Junín del siete de junio de dos mil cinco debía tener carácter de precedente vinculante. El artículo 136 del Código de Procedimientos Penales en su segundo párrafo dice que la confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal, de lo que se infiere que le da facultad discrecional al Juez para aplicarla, sin embargo esta no debe tener incidencia en el monto de la reparación

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civil, en principio porque la norma no lo señala y porque la finalidad del resarcimiento es reparar el daño causado por la acción delictiva. Antes de continuar con el análisis debemos dejar sentado cómo jurisprudencialmente se ha fijado los contornos de la confesión sincera. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 1315-2004 139 Callao del trece de junio del año dos mil cinco se establecen los presupuestos de este acto voluntario del imputado: “…a) Que la confesión constituye un acto procesal por el cual el imputado de un delito debe declarar ante la autoridad judicial competente de manera libre, consciente y espontánea ser autor del ilícito penal, declaración que debe ser corroborada con otros medios probatorios, conforme lo exige el segundo párrafo del artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales. b) Que, sin embargo, la confesión sincera del imputado no origina efectos de reducción de pena, cuando el sujeto es encontrado en delito flagrante, esto es, cometiendo el ilícito penal, con los elementos de prueba suficientes que determinen su autoría, y además cuando las circunstancias de su perpetración evidencian total convicción sobre su responsabilidad. c) Que en el caso sub judice, los procesados Williams Ortiz Aguilar, Juan Chávez Daza y Tito Núñez Sandoval fueron intervenidos encontrándoseles en su poder pasta básica de cocaína, por lo que su confesión es irrelevante.” De la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 3251-2002140 Cono Norte del dieciséis de diciembre del dos mil seis extraemos como regla que la confesión del imputado se invalida cuando este trata de encubrir a otra persona: “…si bien el encausado ha colaborado desde el inicio de la investigación aceptando su propia responsabilidad, también es cierto que ha tratado de encubrir a su co-acusado Cirilo Hinostroza Palomino, a fin de que se crea que, la persona juzgada era distinta a quien le proveía la droga, por lo que debe aumentarse prudencialmente la pena…” En la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 2638-2006141 Lima del cuatro 139

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 140 Idem.. 141 Idem.

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de octubre de dos mil seis no se le favorece al imputado cuando al desarrollar su confesión esta no es veraz coherente ni uniforme. “…que respecto a la confesión y arrepentimiento que alega, es de precisar que no corresponde disminuir la pena por debajo del mínimo que prevé el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales cuando el reconocimiento de los cargos no es veraz, coherente, uniforme o persistente y espontáneo; que el sólo hecho de haber aceptado los cargos formulados en el dictamen acusatorio -fojas mil doscientos cincuenta y tres –, sin mediar la presencia de una declaración con las concurrencias antes expuestas –la acusada incluso en sede de instrucción a fojas seiscientos treinta y siete se retractó en parte de lo vertido a nivel preliminar –, no amerita la disminución de la pena por debajo del mínimo legal; que si bien es sujeto de responsabilidad restringida dado que contaba con diecinueve años de edad en el momento de la comisión de los hechos – véase partida de nacimiento de fojas mil trescientos tres –, la aplicación del artículo veintidós del Código Penal es facultativa; que, asimismo, su participación en los delitos fue previa planificación y co-reparto funcional de roles –cumplió un papel previamente acordado –, y contribuye con la realización de los delitos –lo que es importante en todo acontecer delictivo –, por lo que le corresponde el título de coautor y no la de cómplice secundario como alega…” En la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 948-2003142 Cañete del veintiséis de mayo del dos mil tres no se favorece a la persona si es que ella fue encontrada por la policía realizando el acto delictivo: “…tal declaración se da al haber sido descubierta por la policía; por lo tanto, no se dan los requisitos de una confesión sincera, ya que ésta debe ser libre y espontánea…”

La confesión sincera no puede ser tomada como referente a efectos de disminuir la reparación civil ya que esta se aplica sólo para los efectos de la pena. Así lo establece la Ejecutoria Suprema R. N. N° 948 - 2005 143 Junín del siete de junio de dos mil cinco que fue dictada antes del Acuerdo Plenario: 142

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 143 Idem

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“…está fuera de toda discusión la culpabilidad del encausado en la comisión del hecho punible; que la impugnación se circunscribe al extremo de la determinación judicial de la pena de inhabilitación impuesta y al monto de la reparación civil; que la confesión sincera del citado encausado no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil -que no es una pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza de la acción civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan…” Sin embargo la misma Suprema ha empleado para delimitar el monto de la reparación civil, la aceptación de cargos del imputado que derivó en la conclusión anticipada del proceso. Veamos la siguiente Ejecutoria Suprema que así lo establece y es el R.N. N° 2589-2005 144 Arequipa del veintiocho de Septiembre del dos mil cinco. “…la reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal - civil y penal protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima (…)en el caso de autos, la reparación civil fijada por el Colegiado ha sido prudencial; mas aún, si se tiene en cuenta que el sentenciado como reo primario desde un inicio aceptó los cargos imputados, lo que conllevó a la conclusión anticipada del proceso; motivos por los que no resulta atendible aumentarla…”

El criterio anterior también se aplicó en la Ejecutoria Suprema R.N. N° 2635-2005 145 Callao del trece de Septiembre del dos mil cinco para disminuir la reparación civil sustentando en el hecho que el imputado se acogió a la conclusión anticipada:

“…en el caso de autos, la reparación civil fijada por el Colegiado guarda relación prudencial con el perjuicio ocasionado en el presente proceso; más aún, si se tiene en cuenta que la sentenciada como rea primaria desde un inicio aceptó los cargos imputados, lo que conllevó a la conclusión anticipada del 144

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 145 Idem.

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proceso; motivos por los que no resulta atendible amparar la impugnación formulada por el Procurador Público…” De ambas ejecutorias supremas advertimos que si bien se afirma que la reparación fue impuesta prudencialmente le agregan para fortalecer esta decisión el hecho que el imputado se acogió a la conclusión anticipada como si esta fuera otra razón para la reparación civil, lo que no nos parece correcto puesto este objeto civil está vinculado estrechamente con el resarcimiento del daño a la víctima, y rebajarlo es ir en detrimento de ésta.

En conclusión tiene un sentido esta Ejecutoria Suprema R.N. Nº 948-2005 Junín del siete de junio de dos mil cinco constituida en vinculante por el Acuerdo Plenario N° 1-2005/ESV-22 del treinta de septiembre de dos mil cinco, de no tomar como pauta la confesión sincera para disminuir la pena porque el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales no lo autoriza así y por otro lado si ya el tribunal tuvo una idea del daño objetivo y subjetivo causado a la víctima entonces rebajar ese monto es realizar un acto de disposición que sólo le corresponde hacer al agraviado cuya pretensión en el proceso penal es justamente el resarcimiento del daño que se le ha ocasionado.

XXX.- REPARACIÓN CIVIL Y DELITOS DE PELIGRO

En los delitos de peligro señala el Supremo Tribunal en el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 Lima del trece de octubre dos mil seis, no se puede descartar a priori la inexistencia de daños civiles, por ser estos delitos de mera actividad. El derecho penal tutela los bienes jurídicos que son dañados por la acción delictiva, delitos de resultado, y también cuando son puestos en peligro. En ambos supuestos considero que se afecta el ordenamiento jurídico porque se infracciona la norma que está detrás del tipo penal, esto es por ejemplo no robar, no matar, no estafar. Esa infracción es reprobada por el orden jurídico penal y obliga al Estado a ejercer el Ius Puniendi para sancionar a los responsables. Los grados de lesividad son distintos en los delitos de peligro y de resultado, y a efectos de guardar proporción, aquí nos salimos de la lógica de sólo estimar

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reparaciones civiles a daños causados al objeto del delito. Podemos hacer un símil con la tentativa donde se fijan reparaciones civiles por el hecho de haber intentado dañar el bien jurídico, y entonces lo que advertimos es que el daño no sólo está en ocasionar concretos resultados dañosos al objeto de la acción sino que la norma penal sanciona y reconoce como daño el hecho que el sujeto activo viola el ordenamiento jurídico. Ahora, debo ser claro que en mi concepto todos los delitos sean de peligro o de resultado colisionan con el orden jurídico y lo afectan. Desde esta perspectiva tiene algún sentido el razonamiento del Supremo Tribunal en el criterio que los jueces deben fijar reparaciones civiles en los delitos de peligro, obviamente respetando los principios de proporcionalidad y el de lesividad. El problema de este Acuerdo Plenario es que la misma Corte Suprema no señala cuales son las pautas que deben seguir los jueces para poder reparar el daño en el delito de peligro. Sin embargo en otras Ejecutorias Supremas hay intentos para establecer algunas pautas, aunque en mi concepto de forma errada. Por ejemplo la Ejecutoria Suprema R. N. Nº 2253-2005146 Arequipa del cuatro de noviembre del año dos mil cinco en un recurso de nulidad presentado por el Fiscal Superior a la sentencia de la Sala Superior en el extremo que declara infundado el pedido de pago por concepto de reparación civil que debería abonar el sentenciado Enrique Javier Cornejo Puccio en la causa seguida por el delito de peligro común, en la modalidad de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, en agravio del Estado. La Ejecutoria Suprema fundamenta el por qué se debe imponer una reparación civil aun tratándose de delitos de peligro: “…de acuerdo a la normatividad penal vigente todo delito acarrea como consecuencia no sólo la imposición de una pena, sino también da lugar el seguimiento de responsabilidad civil por parte del autor, motivo por el cual es menester fijar un pago por concepto de reparación civil, toda vez que el Estado destina recursos a efectos de prevenir la comisión de delitos, como es el de la tenencia ilegal de armas, por ende la afectación al Estado y a la sociedad se encuentra acreditada, pues el portar armas de fuego sin la respectiva licencia no se encuentra prevista dentro de los casos de riesgo permitido…” En esta Ejecutoria Suprema le carga al delito de tenencia de armas un gasto que no es propio sólo de esta clase de delitos puesto que en todos los delitos hay un gasto que tiene que realizar el sistema 146

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de administración de justicia para la sanción de los ilícitos. Entonces establecer este hecho como fundamento no nos parece correcto. Habría que ir más allá respecto a las bases de la reparación civil. La Ejecutoria Suprema cuestiona la labor del Fiscal en el sentido de que no argumenta el por qué de la necesidad de la reparación civil así: “…siendo el encargado de tutelar los intereses del Estado, entendiéndose éste como sociedad organizada, no puede obviar un fundamento jurídico básico, como es el de las consecuencias jurídicas del delito.” En esta Ejecutoria Suprema se declara Nula la sentencia de una Sala Superior Penal de Arequipa por no haber consignado el monto por concepto de reparación civil, determinando que es una irregularidad funcional y aplicándoles a los Jueces Superiores una medida disciplinaria. Aunque no encuentro mas datos en la sentencia respecto a la actuación de la Sala Superior, esto es la no consignación de la reparación civil, no sé si fue porque consideraron que en los delitos de peligro no se ocasionan daños, o fue una omisión; en fin, haciendo un paréntesis debo señalar si es resultado de de su razonamiento este no es un motivo para sanciones; y por último, si no fuera así, una sanción aplicada sin haber sido oídos pese a ser legal porque está en la Ley Orgánica del Poder Judicial, es inconstitucional ya que es violatoria del derecho a la defensa en su expresión a ser oídos para realizar el descargo respectivo. La Corte Suprema ha fijado como criterio aunque sin desarrollarlo que la reparación civil se rige por el principio del daño causado. Así se advierte en la Ejecutoria Suprema R.N. EXP. N° 1733 -2005147 Junín del veintisiete de octubre del dos mil cinco. “…la reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima; por ende la graduación del mismo, se encuentra prevista en los artículos noventa y dos y siguientes del Código Penal” La Corte Suprema considera que el delito de Tráfico de Drogas en su modalidad de posesión constituye un tipo de delito abstracto por lo que con esa concepción señala pautas para poder determinar el

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monto de la reparación civil en la Ejecutoria Suprema R. N. N° 42352006148 Lima del doce de marzo de dos mil siete: “…tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es el trafico ilícito de drogas, cuya punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, la reparación civil debe fijarse en función a la dañosidad de la droga incautada, la magnitud o entidad del hecho delictivo y el número de agentes que han participado en su comisión, sobre la base de los principios de suficiencia y razonabilidad o proporcionalidad; que, en el caso concreto, se trató de una tenencia con fines de comercialización de un kilo con ochocientos veinticinco gramos de marihuana y ocho envoltorios de clorhidrato de cocaína, donde el agente del hecho punible Leopoldo Enrique Vallejos Quintana se dedicaba a esta ilícita actividad desde hacia seis meses antes de ser intervenido por los efectivos policiales, interviniendo por lo menos otros dos individuos que lo abastecían de sustancias toxicas; qua siendo así, el monto de la reparación civil debe ser incrementada de manera prudencial…”

En delitos de peligro lo que se calcula es lo que potencialmente pudo ocasionar la conducta prohibida. Así se establece en la Ejecutoria Suprema R. N. N° 1772 - 2005 149 La Libertad del veinticuatro de octubre de dos mil cinco que dice: “…la reparación civil se impone teniendo en cuenta los efectos que el delito ha tenido y sus consecuencias lesivas, así como debe guardar proporción con la entidad y daño ocasionado al bien jurídico afectado; que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego es un delito de peligro abstracto de mera actividad y de comisión instantánea; que la tipificación penal busca proteger la seguridad en general en cuanto la sola posesión de un arma de fuego por los particulares sin el control respectivo de las autoridades correspondientes acarrea un peligro para la vida e integridad corporal de las personas, el patrimonio, entre otros; que, siendo así, el monto de la reparación civil debe aumentarse prudencialmente”.

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Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 149

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En delito de terrorismo la Corte Suprema ante una conducta prohibida de un elemento subversivo de contribuir en información para la organización terrorista Sendero Luminoso se fija como criterio para poder calcular el daño causado por este delito de mera actividad a las actividades que desarrollan las Fuerzas Armadas y Policiales para tutelar la seguridad pública. Así se dice en la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 2484-2004150 Huanuco del siete de octubre de dos mil cuatro: “Que los hechos imputados a Sifuentes Sandoval, y declarados probados en la sentencia de instancia, estriban en que se integró a la organización terrorista "Sendero Luminoso" en la zona de Santa Rosa de Mishollo, departamento de San Martín, e informó a sus líderes del movimiento de la Policía nacional y de las Fuerzas Armadas en dicha zona; que como no se perpetró una conducta específica lesiva a bienes jurídicos fundamentales pues se desarrolló labores de propaganda e información, la reparación civil debe circunscribirse al ámbito indemnizatorio, para lo cual es de valorarse prudencialmente un conjunto de actos que realizó en desmedro de la función de seguridad encomendada a las fuerzas del orden en la zona de participación del imputado…” En el R.N. N° 3734 – 2005 151 Cono Norte del cinco de diciembre de dos mil cinco dice sobre peculado que el bien jurídico esto es la confianza en la administración pública es indeterminado y no establece alguna pauta para medirla. “…en el caso de autos al tratarse de un delito que vulnera la confianza en los servidores públicos no aparece con claridad el ámbito reparatorio ya que su valor económico es indeterminado, siendo que al acreditarse la gravedad de los hechos y de la consecuencia del mismo, corresponde aumentar razonablemente el monto de la reparación civil.”

Veamos a la luz de las cuatro clases de daños, cuales son los que podría a mi entender afectar un delito de peligro. Daño emergente.- Aquí no hay ningún objeto ni persona afectada pues este daño se materializa con una actuación directa. 150

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital. 151 . Idem.

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Lucro cesante.- Este deviene de una inutilización de un objeto o en el caso de una persona la imposibilidad de percibir rentas o ganancias en el caso concreto tenemos que si no hay daño emergente menos puede haber lucro cesante. Daño a la persona.- Aquí no se afecta a ninguna persona en particular, la seguridad pública es un concepto de una pluralidad de personas, esto es de un colectivo. Daño Moral.- ¿Cual es el efecto psicológico en la sociedad frente a un delito de peligro? Desde mi punto de vista este concepto es el que más se acerca a los efectos del delito de peligro puesto que al ser un peligro potencial en un símil podemos concluir que se produce una aflicción colectiva de la sociedad al colocarla en un estado de zozobra. Me explico con el siguiente ejemplo: cuando un grupo de personas advierte que alguien en estado de ebriedad conduce un vehículo por máxima de la experiencia saben que puede ocasionar un accidente y esto les produce miedo. Como reacción natural lo que hacen es protegerse justamente por el temor a ser lesionados o que sus bienes sean afectados. Otro ejemplo es cuando se ve a una persona sin tener autorización legal portando un arma de fuego, lo que generalmente se hace es distanciarse prudencialmente por precaución y por miedo a que esta persona pueda realizar un disparo y causar lesiones. De este raciocinio podemos concluir que es el daño moral lo que el juez puede estimar a efectos de fijar la reparación civil, pero está referida a un daño moral colectivo o de la sociedad que en este tipo de delitos es la agraviada y esta es la pauta que propongo a efectos que se fijen reparaciones civiles en los delitos de peligro.

En conclusión, la omisión de este Acuerdo Plenario de la Corte Suprema es que no establece con claridad la regla jurídica a efectos de sustentar el daño al bien jurídico y como se puede calcular o estimar el mismo en los delitos de peligro. El concepto que más se acerca para la estimación del daño en el Delito de Peligro, es el Daño Moral.

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PARTE II

DERECHO PROCESAL PENAL

I.- PRINCIPIO ACUSATORIO Y DEBIDO PROCESO. Son casos recurrentes los conflictos entre la jurisdicción constitucional con la jurisdicción penal ordinaria que se observa cada vez que se ventilan en sede constitucional controversias que han sido dilucidadas en el Poder Judicial. Traigo esta reflexión a colación a propósito de la sentencia EXP. Nº 2005-2006-PHC dictada por el Tribunal Constitucional en caso Manuel Enrique Umbert Sandoval del 13 de marzo de 2006 que ha desarrollado el concepto del principio acusatorio que está en la base de la separación de roles del Ministerio Público y el Poder Judicial. Por este principio es el Ministerio Público quien tiene la titularidad de la persecución penal estando reservado al Juzgador la decisión o el fallo, es decir que el principio acusatorio fundamenta el rol de la Fiscalia en la persecución del delito. Sin un caso presentado por el Ministerio Publico no se puede activar la función jurisdiccional. Este principio va erosionando el sistema inquisitivo donde el Juez investiga y también falla, buscando que en la resolución de una controversia ninguna institución invada los roles de la otra. El Tribunal Constitucional a presentado un razonamiento que sin ser vinculante obliga a tenerlo presente en la judicatura ordinaria, y el caso es concreto es el siguiente, el Fiscal Provincial en un caso penal y en un proceso sumario decidió no acusar al procesado. El Juez empleando las facultades previstas por el artículo doscientos veinte152 del Código de Procedimientos Penal discrepó de esta 152

Si el Fiscal opina que no hay mérito para pasar a juicio oral, el Tribunal podrá, alternativamente: a) Disponer el archivamiento del expediente; b) Ordenar la ampliación de la instrucción, señalando las diligencias que deben actuarse para el mejor esclarecimiento de los hechos. Actuadas dichas diligencias se remitirán los autos al Fiscal para un nuevo pronunciamiento; si éste mantiene su opinión, el Tribunal elevará el proceso al Fiscal Supremo para los fines legales consiguientes; y, c) Elevar directamente la instrucción al Fiscal Supremo. Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo, en los casos de los incisos b) y c), quedará terminada la incidencia y, devueltos los autos, el Tribunal expedirá la Resolución correspondiente.

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posición y elevó los actuados al Fiscal Superior que en su dictamen respaldó la posición del Fiscal Provincial. Al juzgador no le quedó otra alternativa que resolver por el sobreseimiento de la causa, resolución que fue recurrida elevándose a la Sala Penal Superior respectiva que declaró nula el auto de sobreseimiento, insubsistente el dictamen fiscal ordenando que se ampliara la instrucción y se practiquen diligencias para esclarecer los hechos. Como respuesta a esta decisión se interpuso un Habeas Corpus y el Tribunal Constitucional decidió declararla fundada y estableció en uno de sus considerandos: “La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159º de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. De modo análogo, aunque no se trata de un supuesto de decisión de no haber mérito para acusar sino de no haber mérito a denunciar, puede citarse lo señalado en la sentencia recaída en el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Código de Justicia Militar, que admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la acción penal, el Juez instructor podría abrir proceso” En esta sentencia el Tribunal establece las diferencias en los roles del Ministerio Público y el Poder Judicial, precisando que el único titular de la acusación es el Fiscal. Antes de decidir estableció como pauta de su razonamiento lo siguiente: “Es por ello que el sentido del pronunciamiento en la presente sentencia no consistirá en determinar, desde el texto de las normas legales que fueron de aplicación al proceso penal, qué interpretación resulta más correcta, sino si la resolución cuestionada, aunque corresponda a una correcta aplicación de la ley, resulta vulneratoria de los derechos constitucionales del beneficiario del presente hábeas corpus.” Esto se entiende a partir del problema que se le plantea al órgano máximo de la jurisdicción constitucional, que por su

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complejidad no pueden ser resueltos en función de un silogismo jurídico puesto que en el caso concreto existe la norma legal que autoriza al juzgador discrepar del dictamen fiscal y elevar al Superior Jerárquico, y que está contenida en el articulo doscientos veinte del Código de Procedimientos Penales aplicable al sumario. La Sala Penal Permanente de la CSJR en la queja Nº 1678 – 2006 Lima de fecha trece abril de dos mil siete ha establecido como precedentes vinculantes el cuarto, quinto y sexto considerando que a continuación analizaremos. En su considerando cuarto se dice: “Que, en cuanto al principio acusatorio, es evidente -según doctrina procesalista consolidada- que se trata de una de las garantías esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del proceso, y determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones se realizará el enjuiciamiento del objeto procesal penal (conforme: GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid, página setenta y nueve); que, entre las notas esenciales de dicho principio, en lo que es relevante al presente caso, se encuentra, en primer lugar, que el objeto del proceso lo fija el Ministerio Público, es decir, los hechos que determinan la incriminación y ulterior valoración judicial son definidos por el Fiscal, de suerte que el objeto del proceso se concreta en la acusación fiscal -que a su vez debe relacionarse, aunque con un carácter relativo en orden a la propia evolución del sumario judicial, con la denuncia fiscal y el auto apertorio de instrucción, que sencillamente aprueba la promoción de la acción penal ejercitada por el Fiscal-, respecto a la cual la decisión judicial debe ser absolutamente respetuosa en orden a sus límites fácticos”. Sobre este aspecto es menester señalar que es el fiscal como titular de la acción penal el que propone el hecho punible que debe ser investigado, los contornos del hechos son delimitados por este, es decir cuando, como, en que lugar se realizo el mismo y quien es el presunto autor y el agraviado. Es menester señalar que un defecto que se aprecia a veces en las denuncias fiscales es que plantean hechos indeterminados como por ejemplo en un caso de violación sexual decir que la agraviada fue violada durante el año dos mil seis, la formulación de un hecho así es tan gaseoso y además afecta el derecho de defensa del imputado, puesto que aun si se tratara de delito continuado estos tienen que ser precisados en un tiempo y en

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un espacio y bastaría que se pruebe uno de ellos para que la persona sea condenada. Además es preciso que el Ministerio Público delimite temporalmente los hechos puesto que si no se hace así cómo podría calcularse la prescripción, y sobre el hecho no es obligación del Juez darle el respectivo contorno pues sería entonces sustituir el rol del Ministerio Público La Corte Suprema dice a continuación en dicha Ejecutoria Suprema sobre la distribución de roles en un sistema acusatorio: “… que la función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; que esto último significa, de acuerdo al aforismo nemo iudex sine acusatore, que si el Fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico, le está vedado al órgano jurisdiccional ordenar al Fiscal que acuse y, menos, asumir un rol activo y, de oficio, definir los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que sólo compete a la Fiscalía: el presupuesto del juicio jurisdiccional es la imputación del Fiscal; que, por tanto, si el órgano judicial está conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial y, por ello, no decide incoar el procedimiento para forzar la acusación, y si a continuación, con motivo del recurso de apelación de la parte civil, el Fiscal Superior igualmente emite un dictamen no acusatorio, ratificando el parecer del Fiscal Provincial –es de recordar al respecto que el Ministerio Público, a nivel institucional, está regido por el principio de unidad en la función y dependencia jerárquica, de suerte que, en estos casos, prima el parecer del Superior Jerárquico y si éste coincide con lo decidido por el Fiscal inferior concreta y consolida la posición no incriminatoria del Ministerio Público-no existe posibilidad jurídica que el órgano jurisdiccional de Alzada dicte una resolución de imputación…” Aquí la Sala de la Corte Suprema delimita con claridad los roles del Ministerio Público y el Poder Judicial, indicando que no se puede ordenar al Ministerio Público que acuse pues esta es una potestad de dicha institución como cuerpo jerarquizado, sin embargo por “excepción” invade el rol del MP conforme al siguiente razonamiento:

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“…que, no obstante ello, como ha venido sosteniendo esta Suprema Sala en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es posible -asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto-una anulación del procedimiento cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil -que integra la garantía constitucional de defensa procesal-o la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, tales como se omite valorar determinados actos de investigación o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción, así como, desde otra perspectiva, se niega inconstitucionalmente la actuación de prueba pertinente ofrecida oportunamente en la oportunidad, el modo y forma de ley por la parte civil o cuando admitida la prueba no se actúa en función a situaciones irrazonables, que no son de cargo de aquélla; que, en el presente caso, no se ha producido ninguna de las situaciones de excepción ancladas en el derecho a la prueba o a la completa valoración de los hechos que integran la instrucción judicial, por lo que, la invocación del principio acusatorio como motivo suficiente para confirmar el sobreseimiento, es legalmente correcto y no infringe precepto constitucional alguno.” La Corte Suprema establece las causales para sustituirse al Ministerio Público que son las siguientes: 1.- Primeramente establece que hay un conflicto de derechos constitucionales, y en el caso concreto es el principio acusatorio versus el derecho al debido proceso en su forma de defensa procesal de la parte civil que solicitó que se actúe una prueba y no se le concedió la misma 2.- La decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, 3.- Se omite valorar determinados actos de investigación o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción. Estamos pues ante un precedente vinculante que obliga a los jueces aplicarlo, sin negar el contenido de la sentencia del EXP. Nº 2005-

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2006-PHC/TC caso Manuel Enrique Umbert Sandoval del 13 de marzo de 2006 que no es doctrina jurisprudencial constitucional, sin ser obligatoria permiten ilustrar a la judicatura.

II.- CUESTION PREVIA E IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO. | Del Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-116 Lima, trece d e octubre dos mil seis surgen varias Interrogantes como las siguientes: ¿En qué consiste la individualización del imputado? ¿Es un presupuesto de admisibilidad o de procedibilidad? ¿La cuestión previa procede para un requisito de admisibilidad o de procedibilidad? ¿Es correcta la delimitación que hace la Corte Suprema en el sentido que la Cuestión Previa puede deducirse de oficio cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido, el referido al nombre y apellidos completos?, ¿Procede la Cuestión previa cuando se ha probado positiva y certeramente que la referencia a una persona que se identificó con esos nombres y apellidos completos es falsa o inexistente? Estando a que la línea jurisprudencial ha sido establecer que el requisito de procedibilidad tiene que estar señalado en la ley, cuál causal es la que funda la cuestión previa relacionadas a identificación de imputado. De acuerdo a la definición de Cuestión Previa según el Diccionario de la Real Academia Española es la que corresponde a competencia administrativa y debe influir necesariamente en un fallo o pena. 153 Para realizar el análisis del Acuerdo Plenario N° 7 -2006/CJ-116 es necesario remitirse al texto actual del Artículo 77 del Código de Procedimientos Penales que dice: “Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal.”

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De la lectura de este texto tenemos que el artículo 77 fija los requisitos para abrir instrucción y en el juicio resolver la imputación del Ministerio Público contra el inculpado. Los requisitos son: - Indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. Es decir que el Ministerio Público al momento de denunciar, en este primer estado de cognición del hecho imputado, debe ofrecer una mínima información que permitan al Juez generarle una convicción que hay necesidad de abrir una investigación. Si esto no existe el Juez dictará un auto de no ha lugar. - Se ha individualizado al presunto autor o partícipe. Contra esta persona se va a dirigir la imputación fiscal en consecuencia deben existir datos básicos de su existencia y conexión con la conducta prohibida. Para esta etapa el Ministerio Público debe tener una idea aproximada sobre la identidad del denunciado, y en principio esto se cumple con los nombres y apellidos del imputado. Lo ideal es que existan mas datos de la persona; pero hay que recoger datos de su existencia de las declaraciones u otros documentos que puedan de ellos inferirse que es una persona cierta y que posee datos de identidad distintos a nombres y apellidos -

El tercer requisito es que la acción no haya prescrito, es decir que la facultad de persecución del Ministerio Público no se haya extinguido.

- Un cuarto requisito es que no concurra una causa de extinción penal. Aunque aquí habría que decir que la prescripción es una forma de extinción de la acción penal y así se establece en el artículo 78 del Código Penal, que la acción penal se extingue: 1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia. 2. Por autoridad de cosa juzgada. 3. En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transacción. En el siguiente texto del artículo en comento se dice: “Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedirá un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad

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expresamente señalado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelación del Fiscal o del denunciante.”

En este artículo se hace la distinción entre los requisitos de admisibilidad y cuya inexistencia implicará que el Juez dicte un auto de No Ha Lugar abrir instrucción, y además fija la condición de procedibilidad expresamente señalada por la ley y que es justamente el objeto de la cuestión previa. En este último supuesto se devolverá la denuncia al Ministerio Público. Se debe entender que la devolución de la denuncia por falta de un requisito de procedibilidad tiene efectos cancelatorios respecto de la promoción de la acción penal En la Ejecutoria Suprema R. N. No. 1638-2004154 Abancay del dieciséis de septiembre de dos mil cuatro se define la cuestión previa como medio de defensa técnico y cuando procede: “...conforme lo dispone el artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales, las cuestiones previas proceden cuando concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio, infiriéndose de su lectura que el requisito previo debe estar expresamente señalado en la ley penal o extrapenal.” La misma ejecutoria señala que no procede cuestión previa en los delitos de abuso de autoridad, contrabando agravado y falsedad ideológica, previstos y sancionados por los artículos 376 y 428 del Código Penal, y los artículos 2 inciso a) y 7 inciso b) de la ley número 26461, abrogada, y que se repiten en la ley número 28008 veintiocho, Ley de Delitos Aduaneros, porque no aparecen de sus textos ni en otra norma extra penal la exigencia del cumplimiento de determinada formalidad para el inicio de la acción penal, En el R.N. N° 022-2004 155 La Libertad del nueve de septiembre de dos mil cuatro en se había declarado fundada una cuestión previa de oficio en la causa seguida contra un representante de un banco que inició una demanda de ejecución de garantía contra los agraviados empleando un pagaré en el que se falsificaron las firmas de los citados. El Juzgado y la Sala Penal estimaron que se incumplió la 4ta Disposición Final y Complementaria de la Ley 26702 y que esa 154

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disposición constituye una condición de perseguibilidad. La norma citada dice: "En toda denuncia de carácter penal que se interponga contra una empresa del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes (...), la autoridad que conozca de dicha denuncia deberá solicitar el informe técnico de la Superintendencia, tan pronto como llegue a su conocimiento la denuncia correspondiente, bajo responsabilidad” La Corte Suprema conoce el Recurso de Nulidad por haberse declarado fundada la queja excepcional. La Ejecutoria Suprema R.N. N° 022-2004 antes de ingresar al fondo del asunto e n controversia dice que: “…el requisito o condición de procedibilidad es un presupuesto procesal vinculado a la promoción de la acción penal y, como tal, importan circunstancias extra típicas que deben presentarse en el caso concreto para que pueda Ilevarse a cabo un proceso penal, sin las cuales no es posible incoarlo válidamente; que una de las manifestaciones de la condición de procedibilidad es la exigencia legal de un pronunciamiento de la autoridad administrativa sobre el objeto del proceso, previo a la denuncia formalizada del Ministerio Público.” La Corte Suprema analiza que del tenor de la norma se desprende, en primer lugar, que debe tratarse de una denuncia penal contra un integrante de una empresa del sistema financiero; en segundo lugar; que la autoridad que reciba la denuncia, lógicamente antes de que se promueva la acción penal debe solicitar, y tener a la vista el informe técnico de la Superintendencia de Banca y Seguros; y, en tercer lugar, que si bien es cierto su incumplimiento, desde las lógicas de la supervisión del órgano competente, acarreará responsabilidad para su infractor, desde el ámbito procesal penal como quiera que se trata de un informe sobre el objeto del proceso que condiciona el ejercicio de las atribuciones del Ministerio Público titular de acción penal- su efecto será el privar a las actuaciones ulteriores de eficacia procesal, en tanto que lo que persigue la ley en estos casos es evitar la iniciación de procesos penales sin base suficiente y sin el conocimiento cabal de las complejas actuaciones o ámbitos de intervención de las empresas bancarias, financieras y de seguros, sujetas a un control estricto por parte de la Administración.

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Se destaca que la ratio de la norma, el ámbito de aplicación de sus disposiciones se circunscribe a los contornos estrictos de la actividad bancaria, financiera y de seguros, en los que la intervención consultiva de la Superintendencia de Banca y Seguros resulta orientadora e imprescindible. Se establece que el problema es un cuestionamiento de la falsedad de las firmas de un pagaré utilizado para interponer una demanda, a propósito de un préstamo efectuado por el Banco a los agraviados y que en este asunto el Informe de la Superintendencia de Banca y Seguros, no es en modo alguno significativo, dado que el objeto del proceso en este caso específico no pasa por cuestionar propiamente las relaciones banco - cliente, típicamente de derecho bancario, y las normas y directivas sobre la materia dictadas por esa institución y que se está ante una falsedad de un título valor sin que la imputación sea en relación a la actividad propiamente bancaria de la empresa del sector financiero por lo que no es necesario el informe consultivo de la Superintendencia de Banca y Seguros, pues su exposición acerca de si se falsificó o no una firma no puede condicionar el ejercicio de la acción penal. La consecuencia del razonamiento de la Corte Suprema en este R.N. N° 02 2-2004 fue declarar Nula la resolución que de oficio resolvió fundar la cuestión previa de oficio y la ejecutoria superior que la había confirmado. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 490 - 2002 156 Lima, veinticuatro de enero del dos mil tres de igual forma se señala que el informe previsto por la 4ta Disposición Final y Complementaria de la Ley 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros tiene como finalidad ilustrar a la autoridad que conozca de una denuncia efectuada contra una empresa o entidad supervisada o contra sus funcionarios, respecto de la operatividad de dicha empresa o entidad, sin pronunciarse sobre eventuales responsabilidades que pudieran corresponder a las personas involucradas y que este no constituye en propiedad una Cuestión Previa como de ser un requisito de procedibilidad para viabilizar la acción penal.

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Sin embargo tenemos que en la Ejecutoria Suprema EXP. N° 2556-2003157 Lima, dos de diciembre del dos mil tres respecto a la 4ta Disposición Final y Complementaria de la Ley 26702 se interpreta como requisito de procedibilidad el informe técnico de la Superintendencia y que al no ser acopiada ni por el Fiscal Provincial, ni por el Juez de la causa debe declararse nula la resolución que confirma la apelada que declara Infundada la Cuestión Previa el delito contra la administración de justicia - encubrimiento real, en agravio del Estado y la declara fundada, nulo todo lo actuado y se tenga por no presentada la denuncia. En el R.N. N° 1746-2004 158 Cajamarca del once de enero de dos mil cinco establece que los artículos 387 y 389 Peculado y Malversación de fondos del Código Penal, no establecen ningún requisito de procedibilidad para la promoción de la acción penal, más aún, si son ilícitos cuya persecución es de oficio. En la Ejecutoria Suprema EXP. Nro.2136-2003159 Tumbes, quince de marzo de dos mil cuatro es del mismo criterio que en delito de Peculado se exija algún requisito de procedibilidad para ejercitar la acción penal. En el delito de enriquecimiento ilícito conforme a la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 1376-2002 Lima no es requisito de procedibilidad que previamente se lleve una pericia contable que determine el desbalance patrimonial. La Ejecutoria Suprema Exp. Nº 2544-2003160 Loreto en los casos de delito de Abuso de Autoridad ha establecido que no requiere de un requisito de procedibilidad para que proceda la apertura de instrucción. Este mismo criterio fluye del R.N. EXP. Nro.2546-2003 Loreto del veintitrés de enero de dos mil cuatro. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 3949-2001 161 Junín tres de Octubre del dos mil tres se establece la distinción entre los requisitos de procedibilidad y los de admisibilidad de la acción penal allí se dice: “…conforme al artículo cuatro del Código de Procedimientos Penales, la Cuestión Previa procede cuando no concurre un 157

Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 159 Idem. 160 Idem. 161 Idem. 158

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requisito de procedibilidad, situación que es diferente a los tres requisitos exigidos por el numeral setenta y siete del referido cuerpo legal para la apertura de instrucción; que, por ello, el requisito de procedibilidad a que se alude en la Cuestión Previa no es uno de carácter general, sino de índole especial, o mejor excepcional…” Esta Ejecutoria Suprema declara Nula una resolución que estimó de oficio Fundar una Cuestión Previa, y recomienda que si existía una preocupación de la Sala Superior, para evitar casos de homonimia o detenciones injustas de personas cuya identidad pueda coincidir con la del procesado a quien se le ha reservado el juzgamiento, debía resolver esta contingencia en el proceso principal, y no vía Cuestión Previa amparada de oficio. La cuestión previa debe inferirse del tipo penal y tenemos que la Ejecutoria Suprema R.N. N° 3677-2001 162 Junín del treinta de Septiembre del dos mil tres establece que en el delito Contra la Administración Pública - Peculado por Extensión, en agravio del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huancayo no se le requirió previamente al encausado para la entrega del bien en custodia; por lo que habiéndose obviado tal formalidad legal no podía ejecutarse válidamente la acción penal. Esta figura se da también en delitos donde existe como elemento normativo una resolución judicial incumplida como Omisión a la Asistencia Familiar y delito contra la Libertad de Trabajo. ¿La cuestión previa es el medio de defensa técnica o es la condición de procedibilidad? Si nos vamos a la interpretación literal tenemos que el Artículo 4º del Código de Procedimientos que dice que contra la Acción Penal pueden promoverse: a) Cuestiones Previas y que estas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad. Entonces advertimos que legalmente desde el procedimiento se señala que la Cuestión Previa es un medio de defensa técnico por la falta de un requisito de procedibilidad. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 1390 - 2002 163 Junín veintiocho de marzo del dos mil tres se ventiló en materia de grado la resolución que declaró de oficio fundada la cuestión previa a favor del denunciado Dimas Enrique Méndez. La resolución impugnada se había sustentado en el hecho que no estaba debidamente identificado 162

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 163 Idem.

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con sus nombres completos y se citaba el artículo 3 de la ley 27411. El Supremo Tribunal señala que esta norma está destinada específicamente a los casos de homonimia - edad, sexo, domicilio, características físicas-; y el término individualizado debe interpretarse como identificado de acuerdo con el artículo setenta y siete del Código de Procedimientos Penales que implica un conjunto de elementos y características que el Juez debe tener presente en cada caso denunciado como el de autos, en que se ha comprendido a una -persona concreta con los nombres y apellido de Dimas Enrique Méndez. La Suprema recomienda que en la secuela del proceso se recabe -si lo tiene- el otro apellido que pudiese corresponderle. En el R.N. Nº 3943-01164 Junín del seis de octubre del dos mil tres se declaró Haber Nulidad de la resolución de Sala Superior que excluyó a un imputado del proceso con el argumento que no estaba debidamente identificado y que esto iba en contra de la Ley de Homonimia - Ley 27411. La Suprema señaló que la cuestión previa al ser una `condición de procedibilidad" es de carácter especial y su exigencia deviene del texto expreso de la Ley que así lo imponga por lo que razonando a contrario si la ley no lo contempla expresamente no existe Cuestión Previa.

En el Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-116 la Corte Suprema señala que el artículo 77° del Código de Procedimie ntos Penales, modificado por la Ley Nº 28117, del 16.12.2003, estipula que para abrir instrucción, entre otros motivos, se requiere que se haya individualizado al presunto autor o partícipe de un delito concreto. La individualización en sentido procesal es un requisito de admisibilidad de la promoción de la acción penal y su incumplimiento constituye un motivo específico de freno del procesamiento penal. Si no ha sido debidamente individualizado entendido como la presencia de nombres y apellidos se debe devolver la denuncia a la Fiscalía de conformidad con la Resolución Administrativa número 081-2004-CE-PJ, del 29.4.2004. ¿Que comprende la individualización del imputado? Según se razona en el Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-116 hay que remitirse a los artículos 19° al 22° del Código Civil y que el procedimiento implica que el imputado sea identificado con el nombre y sus apellidos, de los 164

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padres –si es hijo matrimonial- o progenitores que los hayan reconocido –si es hijo extramatrimonial- o adoptantes –si es adoptado, según el caso y que basta esta referencia para que se considere cumplido el requisito de admisibilidad. ¿Un imputado individualizado puede ser sujeto de una medida cautelar de detención preventiva? Prima facie sí se le puede imponer dicha medida. ¿Y como se procede a ejecutar la resolución de detención preventiva? En este caso debe remitirse para ejecutarse los oficios de captura a la policía nacional debiendo cumplirse con lo que manda el artículo 3° de la Ley Nº 27411, modifi cado por la Ley número 28121 del 16 de diciembre del 2003, que estipula que el mandato de detención deberá contener, a efecto de individualizar al presunto autor, los siguientes datos obligatorios: 1.) nombre y apellidos completos, 2.) edad, 3.) sexo, y 4.) características físicas, talla y contextura. Dispone la ley que la policía que reciba la requisitoria u orden de captura cuando exista omisión de esos datos, está facultada a solicitar la correspondiente aclaración al órgano jurisdiccional. La finalidad de la Ley tal como considera la Corte Suprema es evitar los casos de homonimia de quien tiene los mismos nombres y apellidos del imputado requisitoriado, por eso se amplían los datos a efectos de realizar una comparación más prolija. La Suprema señala que de ninguna manera debe entenderse que se introduce un requisito de admisibilidad de la acción penal. La Corte Suprema establece como reglas que la debida identidad del requerido tiene relación con el presupuesto material de indicios de criminalidad y las posteriores situaciones procesales que puedan tener lugar en el curso del proceso penal respecto al quien se le atribuya la autoría o participación de un hecho punible; pero que esto no está vinculado necesariamente con la necesidad de individualización del imputado como requisito de admisibilidad de la promoción de acción penal. La Suprema señala que para abrir instrucción sólo se requiere de una persona identificada con sus nombres y apellidos completos; pero para ejecutar la requisitoria del imputado, además de sus nombres y apellidos completos, debe registrarse en el expediente otros tres datos: edad, sexo, y características físicas, talla y contextura. Colocar como causa de falta de individualización el hecho que el imputado no tenga inscripción en RENIEC no es aceptable porque este es un fenómeno que se da en el país, donde una cantidad enorme de ciudadanos no están registrados en dicha entidad. Esta

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apreciación de la Corte Suprema es entendible desde una óptica inquisitiva puesto que es al Juez a quien le corresponde la indagación, pero también es hacerle un caro favor al Ministerio Público que en un esquema acusatorio debiera presentar debidamente individualizada a la persona para quien solicita el procesamiento penal. La Cuestión Previa de oficio no procede por el hecho que el imputado no se encuentra inscrito en la RENIEC o no se ha consignado el número del Documento Nacional de Identidad. El Juez Penal no podrá devolver la denuncia fiscal formalizada al Fiscal Provincial y tendrá que calificar. La Corte Suprema interpreta la Disposición General 5.3 de la Directiva número 003 -2004-CE-PJ, aprobada por la Resolución Administrativa número 081-2004-CE-PJ, DEL 29.4.2004 que establece: “Si como consecuencia del pedido de aclaración, el Juez Penal o Mixto verifica la inexistencia de los datos de identidad personal señalados en el primer párrafo del presente acápite, procederá a resolver de oficio el incidente como cuestión previa, de conformidad con lo establecido por el artículo 4° d el Código de Procedimientos Penales”. En este caso, la cuestión previa sólo será fundada cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido, el referido al nombre y apellidos completos, o cuando se ha probado positiva e indudablemente que la referencia a una persona que se identificó con esos nombres y apellidos completos es falsa o inexistente. Entonces de esto debe entenderse que la base legal es el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales y que la individualización como requisito de admisibilidad o procesabilidad ahora es considerada requisito de procedibilidad que es el sustento de la cuestión previa. Esta posición adoptada por la Corte Suprema desnaturaliza este medio de defensa técnico por lo que hay alternativas como la que propone se declare nulo todo lo actuado hasta el auto apertorio de instrucción a efectos que el Fiscal cumpla con identificar al imputado. Para algunos autores los tres requisitos de la apertura de instrucción esto es la existencia de elementos de convicción o juicios reveladores de la existencia de delito, la individualización del imputado, y que la acción penal no haya rescrito y son requisitos generales o requisitos de procesabilidad o requisitos generales mientras que el sustento de la cuestión previa son los requisitos de procedibilidad excepcionales165 Mendoza Alca cuestiona el hecho que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial haya equiparado la 165

MENDOZA ALCA, Javier. La cuestión previa. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008. p. 1011-1012

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identificación del imputado como un requisito de procedibilidad susceptible de ser invocado a través de una cuestión previa166 Asimismo propone que cuando el juez penal advierte que el imputado no se encuentra debidamente identificado , esto es nombres y apellidos completos, deberá emitir un auto de No ha Lugar y que el juez no podrá devolver la denuncia porque este procede sólo cuando se ha incumplido el requisito de procedibilidad establecido por ley. Si durante el proceso penal aparece que se viene llevando a cabo una investigación contra personas cuyos datos son inciertos o son falsos o inexistentes propone que el Juez o la sala penal deberá declarar la nulidad de todos los actuados hasta el auto apertorio de instrucción por aplicación del artículo 298 inciso 1 del Código de Procedimientos debiéndose declarar nula también la formalización de la denuncia penal. 167 Si bien el autor trata de mantener una coherencia respecto a como se ha venido articulando la cuestión previa sin embargo es menester establecer que si no hay fronteras muy nítidas entre las tres condiciones generales para abrir investigación y los denominados requisitos de procedibilidad, salvo en este último que hay un pronunciamiento de autoridad administrativa, esta es la diferencia que me parece sustancial y que nos retrotrae a su definición de pronunciamiento de ente administrativo; pero advertimos que en delitos como Omisión a la Asistencia Familiar, lo que se requiere es la presencia de resolución debidamente notificada e incumplida que deviene entonces de los tipos penales. Entonces tenemos dos fuentes de la cuestión previa el tipo penal, y leyes especiales, de allí deviene justamente el tema de pronunciamientos ex ante de la formalización de la denuncia fiscal. En el caso de la individualización que quedaría a cargo del Ministerio Público tendría que generarse en esta institución un espacio de pronunciamiento de identificación del futuro denunciado, por eso mantengo mi posición que esta es una labor de la Fiscalía dentro de una óptica acusatoria. Ese pronunciamiento es susceptible de ser invocado por la cuestión previa. La Corte Suprema la ha considerado así dentro de los supuestos de datos incompletos y falsa identidad que tiene su origen en la forma como la Fiscalía puso su denuncia. El elevar la individualización tratándola como requisito de procedibilidad, creo que tiene que ver por la razón que la frontera con los requisitos generales no es tan nítida. La Corte Suprema no ha sabido explicar por que razones ha realizado esto, o de pronto si se han dado cuenta y por esa razón han limitado a supuestos muy específicos la procedencia de la cuestión previa pero eso es parte de una especulación. ¿El tratar la individualización como cuestión previa 166

Idem, p, 1013 MENDOZA ALCA, Javier. La cuestión previa. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008. p, 1013 167

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crea una hecatombe procesal? No lo creemos porque si acudimos al sustento jurídico que el requisito debe estar en la ley para que proceda como cuestión tenemos que este requisito proviene del mismo artículo 77 del Código de Procedimientos Penales donde está fijado como requisito general. La incorrecta individualización debe ser un freno para que el fiscal promueva la acción penal. Aunque si ya se acogió la denuncia penal y está en la etapa instructiva y se advierte que no hay destino en el mismo justamente por la deficiencia en la identificación no creo que el criterio de la Corte Suprema de ponerlo en determinados supuestos como sustento para articular una cuestión previa cause una crisis procesal, y mas bien desde un criterio práctico advertimos que puede ser un mecanismo de descarga procesal que tanto agobia al poder judicial y que el problema de homonimia tiene suficientes mecanismos para ser evitado a efectos de no ocasionar daños a las personas que no tienen nada que ver con un proceso penal, y que también conocemos fue uno de los fundamentos del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial Una primera conclusión es que este Acuerdo Plenario trata de tutelar los derechos de los ciudadanos que puedan ser detenidos por casos de homonimia. Como segunda conclusión, que es un Acuerdo con un fuerte sello inquisitivo que traslada al Poder Judicial la tarea de averiguar los datos de una persona que el Ministerio Público no está seguro de quien se trata. Como una tercera conclusión es que a contrario de la doctrina jurisprudencial la individualización es considerada como requisito de procedibilidad. Una cuarta es que es una salida excepcional que busca descongestionar el despacho judicial de casos donde se sabe que no tienen destino ni siquiera para ejecutar requisitorias porque no se tienen mayores datos del imputado lo que hace inferir que la información sobre su identidad sea falsa.

III.- TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA

En la Ejecutoria Suprema No. 2448-2005 Lima, doce de septiembre de dos mil cinco cuyo sexto y séptimo considerandos fueran establecidos como Precedentes Vinculantes por el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22 del 13 de octubre del 2006 se hace reconocimiento de la garantía del Juez Natural y que este no es otro que el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente. Las normas sobre competencia son un auténtico presupuesto procesal, sin

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embargo excepcionalmente si fuese el caso puesto que en esta sentencia se ventilaba el caso del denominado Andahuaylazo la Corte Suprema dice que no necesariamente el incumplimiento de las reglas sobre competencia territorial vulneran esta garantía salvo que infrinjan la independencia judicial o el derecho al debido proceso y/o entrañen la sustracción indebida o injustificada al órgano judicial al que la Ley le atribuye el conocimiento de un caso manipulando el texto de las reglas de atribución de competencia arbitrariamente. Lo señalan así porque se dio una transferencia de competencia de Andahuaylas a Lima a para que se ventile el caso del inculpado Antauro Humala. Es necesario ir al texto del sexto considerando para ilustrarnos directamente de la regla jurídica: “..el segundo párrafo del numeral tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución, consagra entre otras garantías procesales la del juez legal –denominado por un sector de la doctrina —juez natural”- bajo el enunciado “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, que la predeterminación legal del juez no es otro que el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente, de modo tal que las normas sobre competencia se erigen en un auténtico presupuesto procesal, aún cuando es de rigor aclarar que no necesariamente, por ejemplo, el incumplimiento de las reglas sobre competencia territorial vulneran esta garantía salvo -desde luego- que infrinjan la independencia judicial o el derecho al debido proceso y/o entrañen la sustracción indebida o injustificada al órgano judicial al que la Ley le atribuye el conocimiento de un caso manipulando el texto de las reglas de atribución de competencia con manifiesta arbitrariedad.” En el R.N. N° 205-2004 168 Lima quince de febrero del dos mil cinco se establece las pautas de lo que significa el juez natural, y que ese principio tiene conexión con la competencia procesal: “…el segundo párrafo del inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución, consagra el derecho al "juez natural" o, como expresis verbis allí se señala, el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley; que, dicho derecho es una manifestación del derecho al "debido proceso legal" o, lo que con más propiedad, se denomina también procesal efectiva"; siendo que, mediante él se garantiza diverso 168

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haz de atributos, que si inicialmente surgieron como garantías del individuo dentro de un proceso, ahora se ha convertido en una institución que asegura la eficacia de la potestad jurisdiccional del Estado. El derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está expresada en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a "órganos jurisdiccionales de excepción" o por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación"; en ese sentido, exige que juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesamente para desarrolla funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, impidiendo que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la Constitución ha establecido.” Además la Ejecutoria Suprema Vinculante No. 2448-2005169 Lima desarrolla sobre la excepción de declinatoria de jurisdicción, o mejor de competencia como expresión concreta de la jurisdictio. En principio los Jueces Penales de primera instancia tienen un ámbito territorial específico donde ejercen jurisdicción. El artículo 19 del Código de Procedimientos Penales estipula 4 criterios territoriales o fueros, denominados fuero preferente en el inciso 1 que se rige por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso y los fueros subsidiarios cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible por lo que los 2, 3 y 4 establecen como criterios alternativos para fijar competencia lugar de las pruebas, lugar de la detención y lugar del domicilio del imputado. Que estos no son fueros equivalentes sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el estricto orden que establece la ley. El fuero preferente tiene su sustento material en el artículo 5 del Código Penal que instituye el principio de ubicuidad. La Suprema asumen una concepción de ubicuidad restrictiva por lo que el factor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea ejecutado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos posteriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico –no el extra típico ni otros efectos- se produzca en un 169

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territorio determinado. Esto puede dar lugar a confusiones puesto aquí más bien la llamada ubicuidad restrictiva sería en realidad la tesis de la teoría de la acción. La regla jurídica que comentamos se infiere del considerando séptimo cuyo contenido es el siguiente: “…lo que se discute a través de la excepción de declinatoria de jurisdicción –o. mejor dicho, de competencia, aunque la primera es la denominación de la Ley Procesal Penal- es la definición del órgano judicial en concreto –el Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima o el Juzgado Penal de Andahuaylas- que debe conocer, según las reglas de adscripción competencia¡ territorial – denominadas “fueros” en la doctrina procesalista-, en tanto que los Juzgados Penales, y de Primera Instancia en general, tienen un ámbito territorial específico donde ejercen jurisdicción; que a estos efectos el artículo diecinueve del Código de Procedimientos Penales estipula cuatro criterios territoriales o fueros, denominados fuero preferente –en el caso del inciso unopor el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso- y fueros subsidiarios –cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, rigen los incisos dos al cuatro: lugar de las pruebas, lugar de la detención y lugar del domicilio del imputado—, que es de enfatizar que no se trata de fueros equivalentes sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el estricto orden que establece la ley, de ahí que el previsto en el inciso uno, “forum comissi delicti’, es el preferente, y los restantes son subsidiarios, es decir, se aplican ante la imposibilidad de los demás; que, desde el punto de vista material, para determinar el fuero preferente es de aplicación el artículo cinco del Código Penal. que instituye el principio de ubicuidad: “El lugar de comisión del delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos”, que desde esa perspectiva legal es de interpretar la norma en mención asumiendo una concepción de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el factor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea ejecutado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos posteriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico –no el extra típico ni otros efectos- se produzca en un territorio determinado.”

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En la Ejecutoria Suprema Transferencia Nº 04-2006 Huánuco del diez de octubre de dos mil seis se declaró infundada la solicitud de transferencia de competencia formulada por el Procurador Público encargado de los Asuntos Judiciales del Ministerio del Interior que había presentado como argumentos conforme a los artículos treinta y nueve y cuarenta y uno del Código Procesal Penal que había circunstancias insalvables que impedían o perturbaban gravemente el normal desarrollo de la investigación o el juzgamiento referida a la afectación de las garantías procesales, como una posible influencia sobre los magistrados (Juez y Fiscal) de parte de los medios de comunicación o manifestaciones tumultuarias de apoyo en razón de la cercanía o simpatía hacia las o algunas de la partes lo que afecta la imparcialidad o independencia de los Magistrados. Que además hay la posibilidad que se afecte gravemente el orden público. El raciocinio para la denegatoria fue realizado de la siguiente forma: “….de la revisión de las piezas procesales y de las pruebas que se adjuntan no se advierte que existe tal afectación de la instrucción ni del juzgamiento con entidad suficiente para poner en peligro la imparcialidad o independencia de los Jueces, porque la investigación ya concluyó y, en cuanto juzgamiento, ya se han dictado cuatro sentencias, la de fojas ciento cinco de fecha dieciséis de diciembre de dos mil cinco, y la de fojas treinta y cinco, del veintiocho del mismo mes y año, que fueron declaradas nulas por la sentencia de vista de fojas doscientos diez, del dieciséis de mayo de dos mil seis, y la de fojas doscientos veintinueve, dictada el veintiuno de junio de dos mil seis, bajo el fundamento jurídico de vicios procesales; que si bien se ha reservado el juzgamiento contra otros encausados, entre los que se encuentran Nancy Rufina Obregón Peralta – dirigente cocalera y Congresista – y Elsa Malpartida Jara – dirigente cocalera y miembro del Parlamento Andino –, no es previsible o razonable estimar que se producirá –como no ha sucedido antes – una alteración del orden público, pues la tramitación del proceso que la precedió y el juzgamiento se desarrolló en forma normal, tan es así que contra ambas ya se dictó sentencia, que como se ha señalado fueron declaradas nulas por vicios procesales.” La declinatoria de competencia es un medio de defensa técnico que buscar modificar la competencia original generalmente por violación del Juez Natural. En los casos de terrorismo existen pronunciamientos de la Corte Suprema declarando infundada la

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declinatoria en base al argumento de sub especialidad que no es inconstitucional, y de aplicación inmediata de la norma procesal penal. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 1780-2004 170 Lima, nueve de septiembre de dos mil cuatro se ventiló esta controversia habiendo cuestionado el imputado la competencia de los órganos jurisdiccionales especializados en delitos de terrorismo, argumentando una presunta vulneración a la garantía del juez legal o natural, sosteniendo que los hechos que se le reprocha son de competencia del órgano jurisdiccional de Huánuco, por el lugar de comisión del delito conforme lo dispuesto por el artículo diecinueve del Código de Procedimientos Penales. La base legal según la sala para invocar la competencia de los jueces en juzgamiento por terrorismo están en reglas especiales contenidas en el artículo diecisiete del Decreto Ley número 25475 por la que se precisa que, en los delitos cometidos con propósito terrorista, los magistrados asumen competencia a nivel nacional, sin considerar el lugar de la comisión del hecho delictuoso, y b) el Decreto Legislativo número 922, tercera disposición complementaria, que establece que la radicación de competencia de los Jueces de Lima para el conocimiento de la investigación y juzgamiento de los procesos que primigeniamente fueron tramitados en la jurisdicción militar y que fueran anulados por la Sala Nacional de Terrorismo en aplicación del citado dispositivo legal. El argumento para el rechazo es: “…el Tribunal Constitucional ha sentando doctrina constitucional respecto de la constitución de órganos jurisdiccionales subespecializados, indicando en primer lugar, que la creación por el órgano de gobierno del Poder Judicial de una subespecialidad penal, como la encargada del conocimiento de los delitos de terrorismo, no vulnera el principio de legalidad en la constitución de los órganos judiciales, y, en segundo lugar, que el hecho de que tales órganos jurisdiccionales, integrantes de la jurisdicción penal ordinaria y sujetos a las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se crearon con posterioridad al procesamiento del imputado[en el ámbito del Derecho Procesal no rige la regla que la competencia del juez se define por la fecha de comisión del delito sino que ésta se define en función a la fecha en que se promueve la acción penal], ello no importa - en su esencia - una vulneración de dicha garantía, toda vez que su creación obedece a razones objetivas de especialización y buen orden del sistema de justicia -objetividad 170

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de los criterios de atribución-, sin que tienda a lesionar la imparcialidad judicial y a manipular la constitución de órganos judiciales para afectar la posición jurídica de los imputados ausencia de criterios de discriminación ilegítimos-…” Como primera conclusión tenemos que esta Ejecutoria Suprema Vinculante establece el sustento del principio de juez natural como garantía de la función jurisdiccional, pero no es un principio absoluto pues tiene sus límites en los casos de existencia de supuestos para transferir competencia como las establecidas en el artículo 39 del Código Procesal Penal, esto es, la existencia de factores que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, o la seguridad del procesado o su salud, o cuando se afecte gravemente el orden público. Una segunda conclusión es que desarrolla la declinatoria de jurisdicción como un medio de defensa técnico para cuestionar la competencia de un determinado órgano jurisdiccional.

IV.- CRITERIOS PARA RETROSPECTIVO

APLICAR

EL

CONCURSO

REAL

En principio debe tenerse en consideración que el artículo que regulaba el concurso real retrospectivo era el 51 del Código Penal que ha sido modificado. El texto original decía: ¨ Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarán copia certificada del fallo ejecutoriado y en mérito de la misma, el órgano jurisdiccional dictará el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenará archivarla. Si el hecho punible, descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el condenado será sometido a un nuevo proceso y se impondrá la nueva pena correspondiente”. El artículo 51 ha sido modificado por la Ley 28730 publicada el 13-05-2006 y dice que si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena se sumará a la

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anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito mas grave no pudiendo ser mas de treinta y cinco años. Si uno de los delitos tiene como pena cadena perpetua, se aplicará únicamente esta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito. Creo que la redacción del artículo es desacertada porque da la impresión que podría aplicarse mas de una cadena perpetua que de por si es ilógico. Debe tenerse en cuenta que el artículo 50 del Código Penal también ha sido modificado por la Ley 28730 porque si antes en caso de concurso real se reprimía con la pena del delito mas grave ahora se suman las penas privativas de libertad hasta un máximo del doble de la pena del delito mas grave no pudiendo exceder de 35 años. Si antes los criterios del artículo 51 se empleaban para sobreseer la causa, ahora al contrario se ordena abrir proceso y en caso se sancione con pena privativa se sumará a la anterior, hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave no estableciendo el legislador si es pena conminada o pena impuesta. Si hay cadena perpetua no se le puede aplicar la misma pena pues sería igual, sin embargo deja abierta la posibilidad de fijarse una reparación civil distinta. En la Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N° 367-2004 Sa nta veintitrés de febrero del año dos mil cinco se fijan varias reglas jurídicas vinculantes, estableciendo en el cuarto considerando precisiones conceptuales del concurso real retrospectivo: “...a) Que el denominado concurso real retrospectivo, contemplado en el artículo cincuenta y uno del Código Penal, se produce cuanto los delitos que componen el concurso no han sido juzgados simultáneamente en un solo proceso. Esto es, el procesado ha sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue juzgado y condenado sólo por uno o algunos de los delitos cometidos. De allí que al descubrirse con posterioridad a tal juzgamiento y condena los delitos restantes, ellos darán lugar a uno nuevo juzgamiento. Sin embargo, tal anomalía procesal no afecta la integridad del concurso real de delitos que cometió el agente. Por consiguiente conforme lo señala José Hurtado Pozo «... para la imposición de la pena en el denominado concurso retrospectivo se debe tener en cuenta el criterio de que no debe castigase al agente más severamente que si se le hubiese juzgado simultáneamente por todos los delitos cometidos» (Cfr. Hurtado Pozo, José: «Manuel de Derecho Penal - Parte General», segunda Edición, Editorial Eddili, Lima, mil novecientos ochenta y siete, página quinientos noventa y tres). b) Que con la

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modificación incorporada del citado artículo cincuenta y uno del Código Penal por la ley número veintiséis mil ochocientos treinta y dos, se estableció como excepciones a dicha consecuencia general. En primer lugar, si el delito de juzgamiento posterior merece una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento inicial, se debe dictar el sobreseimiento definitivo y el archivo de la causa. En segundo lugar, si la pena conminada para el delito posteriormente descubierto fuese superior a la ya aplicada se debe realizar nuevo juicio e imponerse la nueva pena que corresponde al procesado. e) Que para la operatividad de las excepciones mencionadas se debe efectuar una comparación entre la pena concreta impuesta en la primera sentencia y la pena legal conminada para el delito recién descubierto pero cometido antes de la primera sentencia. d) Que, por otro lado, es de señalar que el texto vigente del artículo cincuenta y uno tiene una finalidad práctica orientada por los principios de economía procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste funcional que representa todo nuevo proceso que al estar vinculado con un concurso real de delitos demanda una sanción coherente con lo prescrito en el artículo cincuenta del Código Penal.”

Si se aplica el concurso real retrospectivo y se archiva la causa el derecho de la víctima a la reparación del daño debe quedar protegido y así lo establece la Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N° 367-2004 en su quinto considerando: “…el derecho de la víctima a una reparación por daños y perjuicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el artículo cincuenta y uno y que tiene una efectividad estrictamente punitiva; por tanto tal facultad de la víctima puede ejercerse en sede civil.” Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N° 367-2004 establec e los siguientes criterios para aplicar el concurso: “…a) Para efectuar la comparación entre la pena impuesta en la sentencia y el delito recién descubierto cometido antes de ella, debe estarse a la pena conminada legalmente,-sin perjuicio de tenerse presente los supuestos de eximentes. b) El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil interponer una demanda en sede civil. c) En el caso que el delito recién descubierto mereciera una pena igual a la

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impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el proceso; y d) La ley que modificó el artículo cincuenta y uno del Código Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el principio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presunción de inocencia, ni el derecho a la igualdad de la ley.”

En conclusión, la aplicación temporal de esta norma debe sujetarse al principio de retroactividad benigna, esto es que si los hechos punibles fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley 28730 publicada el 13-05-2006 debe aplicarse los criterios del 50 y 51 antes de su modificación, así como la Ejecutoria Suprema Vinculante.

V.- CONCLUSION ANTICIPADA DE LA INSTRUCCIÓN Y DEL JUICIO ORAL

La conclusión anticipada del proceso tiene su génesis en el Perú en el proyecto de ley remitido por el entonces presidente del Poder Judicial Hugo Sivina al también entonces presidente del Congreso Henry Pease García el 27 de agosto del 2003, y que fue aprobado en sesión de la Sala Plena de la Corte Suprema. Una iniciativa loable del supremo tribunal ejercitando sus facultades constitucionales y empleando los cauces establecidos. Se aparejó al proyecto de ley una exposición de motivos. En primer lugar una de las motivaciones estaba en la política de descarga procesal penal, esto es disminuir los procesos penales a efectos de evitar demoras innecesarias que afecten a los justiciables y que está en consonancia con el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, reconocido en el artículo 10 numeral 2 literal "c" del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La segunda motivación era dotarle mayor eficacia al sistema de justicia penal y la tercera en la búsqueda de una mayor celeridad en todos los procesos que sean de conocimiento de las instancias judiciales. Como antecedentes en el Derecho Comparado está la legislación argentina, el Código Procesal penal de Neuquén en Argentina en su Libro Sexto que trata sobre los Procedimientos Abreviados que van desde el artículo 497 a 405. Se hace referencia a dos institutos: Instrucción reducida y el Juicio

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Abreviado. Para la Instrucción Reducida establece el artículo 497 los requisitos para su procedencia: “La instrucción judicial podrá abreviarse cuando se proceda por delito de acción pública en los que se autoriza el juicio correccional y en los siguientes casos: 1 - El imputado hubiese sido sorprendido en flagrancia. 2 - Las pruebas recogidas por las autoridades policiales presentadas con la denuncia o incluidas en actuaciones administrativas, fueren suficientes para promover el juicio sin necesidad de otras diligencias. 3 - El imputado hubiese reconocido ante el Juez la comisión del delito” La norma establece claramente tres supuestos de procedencia, la flagrancia, pruebas suficientes para promover juicio y que el imputado se hubiese declarado responsable. Esta es la regla general pero sin embargo se fijan excepciones a la instrucción reducida en base a lo siguiente esto es que no correspondería que se abrevie la instrucción cuando: - El asunto es complejo, es decir que ofrezca alto grado de dificultad o las pruebas no se puedan completar rápidamente. - Si existiesen obstáculos fundados en privilegios constitucionales. - Si corresponde prisión preventiva del imputado La otra institución es el juicio abreviado regulado por el artículo 501 del Código citado que dice: “Cuando el Fiscal, el defensor y el querellante consideren que puede llevarse a cabo el juicio con los elementos de convicción reunidos en la investigación sumarial, pueden solicitar que el proceso sea definido mediante una audiencia abreviada”. Otras legislaciones procesales que inspiraron el proyecto fueron los procedimientos del "Juicio directísimo" y del "Juicio inmediato" regulados por los artículos 449 al 458 del Código de Procedimiento Penal italiano y la Ley 38/2002 de 24 de octubre del 2002 reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española. En esta última norma citada es menester remitirnos a la finalidad que se buscaba con ella y en la exposición de motivos se señalaba con claridad:

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“La presente Ley es fruto destacado del espíritu de consenso que anima el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia. Entre los muchos objetivos de dicho Pacto está el de que una futura Ley de Enjuiciamiento Criminal consiga la agilización de los procedimientos, la mejora de los procedimientos abreviados, el enjuiciamiento inmediato de los delitos menos graves y flagrantes, y la simplificación de trámites en las grandes causas. Este objetivo no admite demora y debe ser acometido con prontitud a través de una reforma parcial de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se trata de profundizar en la vía abierta por lo que en el lenguaje forense y hasta en el lenguaje coloquial se conocen como juicios rápidos, dando lugar en algunos casos a una justicia realmente inmediata” Dentro de un conjunto de modificaciones la Ley 38/2002 se estableció el Procedimiento para el Enjuiciamiento rápido de Determinados Delitos fijando en el artículo 795 el ámbito de aplicación en la instrucción y enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad no mayor de 5 años u otras penas conjuntas o alternativas cuya duración no exceda de 10 años. Otro requisito para la procedencia es que se trate de delitos flagrantes. El artículo 795 en el inciso 1 establece una definición de flagrancia de la siguiente forma: “Que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él”. Además fija un catalogo de delitos en los que se puede aplicar siendo estos, lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual, Delitos de hurto, Delitos de robo, Delitos de hurto y robo de uso de vehículos y Delitos contra la seguridad del tráfico. Otro supuesto es que se trate de un hecho punible cuya instrucción sea presumible que será sencilla.

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La normativa comentada fue el fundamento de derecho comparado del proyecto presentado y que con modificaciones se plasmara en la Ley 28122. En el R. N. N° 001766-2004 Callao del 21 de septiem bre del 2004, ejecutoria vinculante se señala que el Fiscal Supremo en lo Penal ha cuestionado la legalidad del procedimiento seguido por el tribunal de instancia para dictar la sentencia recurrida estimando que no se debió aplicar la Conclusión Anticipada regulada por la Ley 28122. Frente a este cuestionamiento el Supremo Tribunal considera que la ley trae dos institutos procesales, la conclusión anticipada de la instrucción judicial y la conclusión anticipada del Debate o del Juicio Oral. Que en el primer instituto de conclusión anticipada de la instrucción no se requiere la aceptación del procesado esto es que su voluntad no puede impedir que se aplique y que esta circunscrito a determinados tipos penales y a procesos simples, siendo los delitos los que están detallados en el artículo 1 de la Ley 28122: “La instrucción judicial podrá concluir en forma anticipada, en los procesos por los delitos previstos en los artículos 121, 122, 185, 186, 188, 189 primera parte y 298 del Código Penal…” Además se debe aparejar a estos tipos penales otros supuestos como flagrancia delictiva, que la investigación preliminar con la intervención del fiscal tenga suficiencia probatoria y también haya confesión sincera. El Supremo Tribunal con relación al segundo instituto, esto es la conclusión anticipada del Juicio oral afirma que procede bajo el principio de consenso, es decir que se requiere la aceptación de los cargos por el imputado y su defensa para darle curso al procedimiento. Una vez cumplido este requisito el tribunal tiene sus facultades plenas para poder condenar e incluso absolver al acusado. La aceptación del acusado no significa un allanamiento a la pena y reparación civil solicitada. Los tipos penales que pueden ser sometidos a la Conclusión Anticipada del Juicio Oral son todos porque es una institución autónoma y no está sujeta a los tipos penales simples para los de la Conclusión anticipada de la Instrucción, por eso cabe admitir en ella los delitos de Tráfico de Drogas; aunque esto va en contrario del espíritu original que animó el proyecto de ley presentado por la Corte Suprema, esto es circunscribirla a determinados tipos penales expresándolo así: “La Ley establece reglas de abreviación de la instrucción por delitos de lesiones graves y leves dolosas (artículos 121 y 122 del CP), hurto simple (artículo 185 del CP), hurto agravado

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(artículo 186 del CP), robo simple (artículo 181 del CP), robo agravado (artículo 189 primera parte del CP) y micro comercialización de drogas (artículo 298' del CP). La limitación de su ámbito objetivo a este grupo de ilícitos obedece a su preponderancia en las cifras de la criminalidad de nuestro país, pero también a que en estos delitos, por la entidad de las penas previstas en el Código Penal, suele decretarse detenciones preventivas o condenas a pena efectiva de privación de libertad. Con lo que el efecto esperado de la norma no se reduce a la restricción de la duración de la etapa judicial sino también, según el caso, de la detención preventiva, reduciéndose así la cifra de detenidos no sentenciados”171 Como conclusión arribada tenemos que si bien es verdad la Sala Suprema en aras de la eficacia del sistema judicial penal y la celeridad procesal permite que se aplique a los delitos mas graves, sin embargo debe tenerse en cuenta que la imposición del Juez para aplicar la conclusión anticipada en la instrucción aun en contra de la oposición del imputado puede considerarse atentatoria contra su derecho a la defensa por lo que en aras de un proceso más garantista considero que la aceptación es indispensable en ambos institutos delimitados por la Sala por lo que no comparto su posición que sólo debe ser en la etapa oral.

VI.- VOTACION DE CUESTIONES CONCLUSION ANTICIPADA

DE

HECHO

EN

LA

Las Cuestiones de hecho según el procesalista Cesar San Martín tienen la denominación de veredicto, que es una exigencia al Tribunal para que se concentre exclusivamente a establecer los puntos probados y no probados del proceso penal haciendo una abstracción de consideraciones jurídicas y solamente concentrándose en lo fáctico. En el artículo 279 del Código de Procedimientos Penales modificado por la ley 28117 hace referencia al momento que deben votarse las cuestiones de hecho: “Concluidos los informes, el Presidente concederá la palabra al acusado, para que exponga lo que 171

Exposición de motivos presentado en el Proyecto de Ley de la Corte Suprema, contenido en el Oficio 3934-2003-P-PJ remitido al Congreso fechado 27 de agosto del 2003. Fuente. Portal del Congreso de la Republica. www.congreso.gob.pe

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estime conveniente a su defensa. A continuación declarará cerrado el debate y suspenderá la audiencia para votar las cuestiones de hecho y dictar sentencia. " El artículo 281 del código acotado establece como regla que el tribunal antes de fallar votará previamente cada una de las cuestiones de hecho debiendo considerar las conclusiones escritas presentadas por el Fiscal, el defensor y la parte civil. Luego de esta primera votación inmediatamente se votará la pena. Guzmán Ferrer ex Vocal Superior de Ica cuya obra no ha sido ponderada lo suficiente, cita el comentario del doctor M. H. Cornejo quien al analizar el artículo 281 dice que este fija el principio fundamental que en toda sentencia que merezca ese nombre debe existir división entre las cuestiones de hecho y la pena. Que las cuestiones de hecho deben votarse independientemente de la pena y que las cuestiones de hecho deben plantearse por el Tribunal de común acuerdo teniendo en cuenta las conclusiones presentadas por la acusación y la defensa172. En dicha obra se cita al doctor J. J. Calle quien respecto a una pluralidad de acusados dice que las cuestiones de hecho deben formularse separadamente para cada uno de ellos y si un procesado esta acusado por varios delitos se establecerá el cuestionario respecto de cada uno. Aquí se advierte una nota importante, el cuestionario, es decir que el Tribunal se formulará interrogantes respecto de los hechos y que dando sustento a la sentencia: “…deben comprender todas las circunstancias objetivas y subjetivas a que esta vinculada la represión, esto es, causas que las eliminan o atenúan las condiciones de culpabilidad y las que deben apreciarse para la aplicación de la pena…”173 La jurisprudencia de la Corte Suprema ha entendido que las cuestiones de hecho deben votarse mediante una respuesta de confirmación o no, por ello en esa línea tenemos que las respuestas a las mismas deben ser absueltas con los monosílabos “si” o “no” 174 y que acarrea la nulidad de la sentencia si no se ha contestado en algún sentido. De esto podemos colegir que es tendencia jurisprudencial que si no existe un tratamiento adecuado de las cuestiones de hecho esto puede traer la nulidad de los fallos y ratifica esta línea en las

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GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. Editorial Científica. Octava Edición. Perú. Lima, 1982, p, 476 173 Ibidem. 174 En Anales Judiciales 1947. p 381. Revista de Jurisprudencia Peruana. 1976. p. 1020. Citado por Guzmán Ferrer Op. Cit. P. 479.

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siguientes ejecutorias supremas. En el R. N. No. 1857-2003175 Huanuco del siete de enero de dos mil cuatro se dice: “Asimismo, en los casos en que se dicte condena imponiendo pena privativa de libertad con el carácter de efectiva, la Sala Penal Superior se encuentra obligada a plantear, discutir y votar las cuestiones de hecho, conforme lo prevé el artículo doscientos ochenta y uno del Código de Procedimientos Penales, concordante con el artículo doscientos ochenta y cinco del acotado; omisión que también acarrea la nulidad de la recurrida por no ser susceptible de subsanación…” En el R.N. N° 4041-2004 176 Loreto del diecisiete de febrero del año dos mil cinco se advierte que hay omisión de la firma en las cuestiones de hecho sancionándola con nulidad. Por otro lado el Código de Procedimientos Penales en el Artículo 282 establece que para las resoluciones de las cuestiones de hecho bastará mayoría de votos y aquí se consagra también las reglas de votación de la pena. La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema conforme a esta regulación legal separa la votación de las cuestiones de hecho y de la pena; pero debe tenerse en cuenta que las cuestiones de hecho, esto es la parte fáctica aborda todo los datos que deberán sustentar tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y pena y que han sido objeto de contradictorio. Aquí hay un asunto que no debe dejar de tomarse en cuenta para el fundamento del por qué no se votarán cuestiones de hecho y es porque ha existido una suerte de convención sobre determinados hechos, que tiene por ejemplo regulación en el Código Procesal Penal del 2004177, sin embargo atendiendo que como señala la propia jurisprudencia vinculante si el tribunal puede también absolver, significando entonces que habría una discordancia con la propia posición del inculpado que se ha sometido a la conclusión en consecuencia si no hay acuerdo, los hechos controvertidos deben ser votados. Declarada la conclusión anticipada del debate oral, se dictará sentencia en esa misma sesión o en la siguiente y no podrá postergarse por más de 48 horas, bajo sanción de nulidad. En estos casos no cabe plantear y votar las cuestiones de hecho conforme lo 175

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 176 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 177 Artículo 350 inciso 2 Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan y que el Juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el Juicio. Asimismo, podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados.

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establece el artículo 281 del Código de Procedimientos Penales, en principio porque la norma especial no lo estipula de modo expreso, sino también porque el citado artículo 281 tiene como presupuesto una audiencia precedida de la contradicción de cargos y de una actividad probatoria realizada para verificar -rechazando o aceptandolas afirmaciones de las partes, que es lo que no existe en esta modalidad especial de finalización del procedimiento penal y que es la idea principal de la Sentencia Vinculante No. 2206-2005 Ayacucho de doce de julio de dos mil cinco, centrada en lo señalado por el inciso 2 del artículo 5 de la ley 28122 que dice: “Si se produce la confesión del acusado, el juzgador preguntará al defensor si está conforme con él. Si la respuesta es afirmativa, se declara la conclusión anticipada del debate oral.” Se aprecia en la Sentencia Vinculante R.N. No. 2206-2005 Ayacucho de doce de julio de dos mil cinco que el sentenciado no se conformó con la pena y por eso interpuso recurso de nulidad argumentando que no se había tomado en cuenta la confesión sincera para disminuir. En este caso si ese era un hecho que la defensa consideraba que debía tomarse en cuenta para la graduación de la pena pudo utilizar la regla del inciso 3 del artículo 5 de la ley 28122 que permite oralizar medio probatorio sobre la pena y la reparación civil. Si se hubiera procedido así entonces si el Tribunal tendría que haber sometido a votación esa cuestión de hecho planteada por la defensa, es decir primero si la conducta procesal estaba dentro del instituto de confesión sincera, y segundo si debía tomarse en cuenta como criterio de atenuación. En la ejecutoria 1838-2005178 Madre de Dios del veintitrés de agosto de dos mil cinco la Fiscalía apelante alegó que la conformidad del acusado no lo había sido de la reparación civil en contravención del artículo 5 de la Ley 28122 habiendo el Supremo Tribunal resuelto en contra de este argumento así: “…atento a la aceptación de cargos del imputado, no es relevante para condicionar la validez del fallo impugnado que en el acta de la audiencia no se consignó el extremo referido a la responsabilidad civil, en tanto que ésta es consecuencia de la responsabilidad penal y, además, el acusado no cuestionó su imposición.”

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Que la Fiscalía igualmente si cuestionaba el hecho que no se le había solicitado conformidad en cuanto a la reparación civil, debió controvertir en dicho extremo y no lo hizo convalidando así esta deficiencia de la Sala Superior puesto que la norma es bastante clara ya que exige conformidad respecto a la reparación civil. En la siguiente ejecutoria la Procuraduría interpone recurso de nulidad porque se fijó como reparación civil en su concepto exigua habiendo la Sala Penal Permanente en el R.N. N° 27 70-2004179 Callao de dieciocho de noviembre de dos mil cuatro resuelto de la siguiente forma: “Que, en el presente caso, luego de instalarse el juicio oral y fijar los términos del debate, se preguntó al imputado y su defensa si el primero se consideraba autor del delito materia de acusación fiscal y responsable del pago de la reparación civil, al responder en sentido positivo con aceptación de su defensa y sin exigencia de actuación probatoria alguna dio lugar a la sentencia recurrida; que siendo así, el agravio de la parte civil con relación a este extremo de su recurso impugnatorio no resulta atendible.” En conclusión, si como regla general no se deben votar las cuestiones de hecho porque se está ante una suerte de convenciones, sobre estos cabe la excepción cuando hay controversia por ejemplo en cuanto a la reparación civil o cuando el mismo Tribunal discrepa en relación a los hechos que sustentarán el juicio de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y determinación de la pena.

VII.- CONCLUSIÓN ANTICIPADA. ALCANCES

Frente a las preocupaciones existentes en la judicatura respecto de la Conclusión Anticipada se dicto Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ116 del dieciocho de julio de dos mil ocho. El Pleno de Jueces Supremos se planteó los siguientes temas de discusión: 1.- La institución procesal de la conformidad, 2.- La oportunidad procesal para acogerse a la conformidad, 3.- Las posibilidades existentes para declarar la conformidad parcial, 4.- La convocatoria como testigo del imputado conformado, 5.- El alcance de los efectos vinculantes de la 179

Idem.

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conformidad del acusado. 6.- La medición de la pena en relación con la conformidad y la confesión y 7.- La conformidad y el objeto civil del proceso penal. 1.- La conformidad.- Como su nombre lo indica es aceptación de algo, en la Conclusión Anticipada es un requisito para que el tramite se adecue a este procedimiento mas expeditivo y es esta su finalidad y no necesariamente para que se le deba beneficiar en la pena quien se ha acogido y así se reconoce en la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 3532-2006180 Arequipa de veintiocho de noviembre de dos mil seis. “Que la institución de la conformidad dentro del marco de la conclusión anticipada del debate oral tiene como presupuesto abreviar el procedimiento y no necesariamente la disminución de la punición…” En esta Ejecutoria Suprema se cuestionaba la legalidad del procedimiento de Conclusión Anticipada toda vez que al imputado se le había impuesto una pena drástica porque habían innumerables pruebas respecto a su participación en delitos de Robo, esta era la razón y la sala antes de pronunciarse sobre el fondo hizo un examen de la forma como se había llevado el procedimiento no encontrando ningún vicio de nulidad. A este primer tema el Supremo Tribunal estableciendo un criterio general que el Tribunal responsable del juzgamiento, en ese procedimiento no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o no de las pruebas o elementos de convicción. Aquí predomina la regla a confesión de parte relevo de prueba, sin embargo siendo esta una materia tan delicada porque hay limitación de derechos fundamentales y si bien hay reglas como que no basta la sola sindicación para condenar tampoco debe aceptarse el auto inculpación sin prueba que corrobore. 2.- Oportunidad procesal del acusado para acogerse a la conformidad.- Se tiene que ley Nº 28122 en su artículo 5 que establece que la Sala luego de instalada la audiencia, preguntará al acusado si acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil y si hay aceptación y 180

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su abogado defensor esta conforme se declara la conclusión anticipada del debate oral. Es decir que es cuando se le emplace en el período inicial y, siempre, antes que se inicie el período probatorio del juicio oral, sino ya no tendría sentido. En este aspecto debo disentir de este criterio toda vez que si la celeridad procesal esta de por medio no veo ningún reparo en aceptar en cualquier estado del juicio oral la solicitud de conclusión anticipada, salvo que este sea solicitada con ánimo dilatorio o malicioso. 3.- La conformidad parcial.- Está expresamente autorizada por la ley 28112 en el inciso 4 del artículo 5 cuando se dice que si son varios los acusados y solamente confiesa una parte de ellos, con respecto a éstos, se aplicará el trámite previsto y se expedirá sentencia, prosiguiéndose la audiencia con los no confesos excepto cuando la Sala estime que se puede afectar el resultado del debate oral. Es posible un juzgamiento independiente para los acusados no conformados, que se producirá siempre que los hechos estén clara y nítidamente definidos en la acusación, y el relato fáctico que contiene la misma delimite perfectamente los roles y la conducta específica que realizó cada copartícipe. Aunque el supremo tribunal entiendo que le pone énfasis en cuanto a la individualización en la etapa previa al juzgamiento, y advertimos que este es un requisito para abrir instrucción y llegado al acto de inicio de juzgamiento se tienen mayores datos que aportan a establecer con mayor nitidez cual ha sido el comportamiento de los imputados en el delito atribuido. De todas formas nos parece razonable que haya conformidad parcial de tal forma que se resuelva la situación de algunos de los imputados. 4.- Convocatoria como testigo del imputado conformado.Puede declarar en el juicio contradictorio seguido con los acusados no conformados y el régimen jurídico aplicable es el establecido para los testigos, con la misma obligación de concurrir, y sometido a las mismas consecuencias penales que cualquier otro testigo si es que mintiera y en igual situación estarán, los coimputados sobreseídos o absueltos con anterioridad y además debe permanecer latente las sospechas que puedan merecer sus declaraciones. Es razonable si ya se definió la situación jurídica de los conformados su convocatoria sea en calidad de testigo. 5.- Alcance de los efectos vinculantes de la conformidad del acusado.- El tribunal está vinculado absolutamente a los hechos conformados. No sólo tiene un deber de instrucción o información, también tiene poderes de revisión in bonam partem respecto a su

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configuración jurídica, dentro de los límites del principio acusatorio y del respeto al principio de contradicción, y, en consecuencia, está autorizado a dictar la sentencia que proceda. Asimismo, puede dosificar la pena dentro del marco jurídico del tipo legal en aplicación de los artículos 45° y 46° del Código Penal. El Tri bunal no puede ir mas allá de los hechos conformados, porque esto sería atentar contra el derecho de defensa de quien o quienes se han sometido a la conclusión anticipada. 6.- Medición de la pena en relación con la conformidad y la confesión.- La sentencia conformada no tiene efectos extensivos o prejudiciales sobre la sentencia dictada en el juicio contradictorio y si en este juicio surgen datos nuevos que favorezcan la situación jurídica de los reos conformados, en el fallo que se dicte puede revisarse la sentencia con el fin de atenuar la pena. Aquí el Tribunal se pone un límite a su facultad sancionadora y más bien bajo el principio de favorabilidad puede revisar la sentencia conformada a efectos de dar un trato más benigno a los condenados conformados. Existe cierta coincidencia entre la regulación de la confesión y la función de la conformidad. La confesión, para que configure una circunstancia atenuante de carácter excepcional, está sujeta a determinados requisitos legalmente estipulados, cuya razón es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y que sea relevante para la investigación de los mismos. No obstante ello, la conformidad, de cumplir sus requisitos legales, importa necesariamente una reducción de la pena, por aplicación analógica del artículo 471181 del Nuevo Código Procesal Penal que regula la Terminación Anticipada pero señala el Pleno de Supremos, con una reducción inferior a la sexta parte. En la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema se ha establecido como notas características de la confesión sincera su espontaneidad es decir que el agente voluntariamente puede dar información respecto a su propio comportamiento, obviamente esto tiene que ser sin presiones de ninguna índole salvo informándole sobre los beneficios de la institución y que esta información entregada respecto de su actuación sea veraz y así lo señala la Ejecutoria

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Artículo 471: Reducción adicional acumulable en el Procedimiento de Terminación Anticipada.- El imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión.

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Suprema R.N. Nº 3678-2006182 Tumbes de diecisiete de noviembre de dos mil seis: “Que, respecto a la pena impuesta al encausado José Luis Vásquez Fernández, es de acotar que si bien se acogió a la conclusión anticipada del debate oral -como se aprecia del acta de fojas trescientos sesenta- lo cierto es que ello no puede homologarse a la confesión sincera que regula el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales –que otorga el beneficio de la disminución prudencial de la pena –, pues carece de los requisitos de veracidad y espontaneidad que este Supremo Tribunal tiene establecidos” En la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 1292-2006183 Lima del veintiocho de noviembre de dos mil seis se realiza una distinción entre la confesión sincera invocada por el impugnante alegando que se le había impuesto una pena por encima del mínimo legal y la adhesión a los cargos para concluir anticipadamente el juicio oral así: “…el imputado no admitió los hechos en el curso del periodo investigatorio –preliminar y judicial –, por lo que no es posible aplicar el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales que incorpora una atenuación excepcional por confesión sincera [es de distinguir la confesión como medio de prueba, única que permite la aplicación de la atenuación excepcional, de la admisión de cargos como expresión del principio de adhesión o del consenso y destinado exclusivamente a concluir el juicio oral renunciando a su vez a la actividad probatoria]; que, siendo así, al haberse impuesto al acusado el mínimo legal no es del caso rebajar la pena por debajo de ese límite…” La Ejecutoria Suprema R.N. Nº 1292-2006 además fija el contenido de la conformidad absoluta del imputado, esto es aceptación de hechos y la reparación civil solicitada en el acto postulatorio: “Que del acta de fojas cuatrocientos cuarenta y siete se advierte que el imputado y su abogado defensor se acogieron a la 182

Anales Judiciales de la Corte Suprema. Año judicial 2006. Tomo XCV. Editado por Centro de Investigaciones Judiciales, Lima 2007, p, 159 183 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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conclusión anticipada del acto oral y, por tanto, el primero se declaró confeso de los hechos que se le imputan y aceptó ser autor de los mismos y responsable de la reparación civil, a la vez que pidió se tenga en cuenta su arrepentimiento; que, siendo así, carece de virtualidad la alegación que se formula en el sentido que no se le permitió referir los hechos tal como sucedieron, en tanto que de dicha acta no aparece evidencia alguna de esa supuesta voluntad condicionada de aceptación de cargos, tanto más si la institución de la conformidad supone la aceptación absoluta de los hechos glosados en la acusación fiscal, sin que corresponda formular algún cuestionamiento del relato hecho valer por el Fiscal”. 7.- Conformidad y el objeto civil.- La conformidad sobre el objeto civil está informada por los principios dispositivo y de congruencia. Si no se cuestiona la reparación civil no es posible modificarla. Debe respetar la pretensión civil alternativa de la parte civil. Es posible, si fuera el caso, la interrupción del juicio para la actuación de pruebas en aras de la determinación de la reparación civil. Debe tomarse en cuenta para su concreción la suma global y la regla de la solidaridad en los supuestos de codelincuencia. La variación del monto de la reparación civil en la segunda sentencia no altera la fijada en la sentencia conformada. La persecución de la reparación civil le corresponde a la Fiscalía y a la parte civil por ello el tribunal se somete a esos parámetros. Como primera conclusión tenemos que la conformidad no debe confundirse necesariamente con penas benignas al imputado; lo que hace simplemente es dar celeridad a la causa. Una segunda es que la oportunidad en el juicio oral para acogerse es la primera etapa dice el Acuerdo Plenario posición que no parece razonable si ponemos por delante el principio de celeridad procesal, y entonces el imputado podría solicitarlo antes de la finalización de la etapa probatoria, salvo que lo haga para entrampar la causa de tal forma que el tribunal este obligado a rechazar la solicitud. La tercera conclusión es que nos parece correcto siempre que no entrampe el desarrollo del proceso aceptar la conformidad parcial por alguno de los imputados. La cuarta conclusión la tenemos en que nos parece correcto establecer que si ya se definió la situación jurídica de los conformados, su convocatoria sea en calidad de testigo. La quinta conclusión es que el Tribunal no puede ir mas allá de los hechos conformados porque sería atentar contra el derecho de defensa de quien o quienes se han sometido a la conclusión anticipada. La sexta conclusión es que la sentencias de

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los conformados tiene la calidad de cosa juzgada y aquí el Tribunal se pone un límite a su facultad sancionadora y más bien bajo el principio de favorabilidad puede revisar la sentencia conformada a efectos de dar un trato más benigno a los condenados conformados si del juicio de los no conformados aparecen datos en esa dirección.

VIII.- PRUEBA INDICIARIA. PRESUPUESTOS MATERIALES

Antes de ingresar a la prueba indiciaria cuyas reglas consagra la Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N° 1912 – 2005 Piura del seis de septiembre de dos mil cinco es menester desarrollar respecto a la prueba. Probar según Roxin significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho184 y la Prueba es todo aquello que puede servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en el proceso son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva.185 El procesalista Caferatta Nores señala que la prueba tiene dos momentos definidos, el primero que ponía a cargo de la divinidad el señalamiento del culpable y los tribunales se limitaban a practicar los actos para que esa verdad se manifestar, el Juicio de dios, ordalías. En el segundo momento se impuso la obligación a los jueces a formarse por si mismos del convencimiento de la culpabilidad del acusado mediante la utilización de su capacidad intelectual, aquí fue que aparece la prueba.186 En el sistema acusatorio las pruebas se producen en el Juicio Oral y el sistema de valoración que predomina es el de libre valoración de la prueba. Este sistema no es arbitrario puesto que debe hacerse conforme a determinadas reglas como son: Reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. Este sistema esta recogida como tendencia jurisprudencial por la Corte Suprema, vemos la siguiente Ejecutoria Suprema R.N. Nº 1948-2006 Callao, dos de agosto de dos mil seis para ilustrarnos respecto a esta hipótesis: “….la teoría de libre valoración de la prueba, también llamada de la íntima convicción del juez, donde los requisitos de aceptación de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales, lo que no significa libre arbitrio, sino que la valoración 184

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 185 CAFFERATA NORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. Depalma. 4ta Edición. Buenos Aires, p. 4 186 Ibidem. 185

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debe sustentarse en el resultado probatorio verificado en el devenir del proceso penal, pero sobre todo en el juicio oral (aunque excepcionalmente pueda el tribunal fundamentar su sentencia en actos de prueba instructora, anticipada o preconstituida); tampoco se puede cimentar una sentencia, en la prueba obtenida ilícitamente o con violación de las garantías constitucionales, y por último, la valoración de la prueba se ha de realizar según las normas de la lógica, criterio de conciencia, máximas de la experiencia o de la sana crítica.” La valoración de las pruebas conducen al juez a definir en sentencia la situación jurídica de un procesado, y esta valoración tiene relación intima con la motivación de las resoluciones puesto que no basta que allí se exprese una determinada apreciación de la prueba sino que esta razonamiento debe ser de acuerdo a las reglas de la lógica puesto que no puede ser que se valore las pruebas en el sentido de absolver a un procesado y al final se resuelva condenándola. Cuando se refiere a la ciencia se entiende aquella o aquellas que explican los fenómenos como resultados naturales, aquí se ve la relación causa efecto y respecto a las máximas de la experiencia tiene que ver con aquellas reglas que han sido creadas a partir del método de inducción esto es del análisis de casos concretos. El objeto de la prueba son los hechos, que tienen relación con la imputación, es decir el cargo contra el acusado, la culpabilidad, esto es determinar si esta persona tiene capacidad para conocer lo antijurídico de su acto, y la determinación de la pena o medida de seguridad a fin de establecer la proporción a imponérsele, es decir aquí también se tratara de probar hechos. Por otro lado son objeto de prueba los hechos que tengan que ver con la responsabilidad civil que se exprese en una reparación civil. Y a contrario no son objeto de prueba las Máximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. La prueba es aquella producida en el juicio oral. Este marco nos permite entender el significado de la prueba indiciaria o prueba indirecta, al final esta contribuye a generar convicción en el juzgador de la existencia de un hecho. La prueba indiciaria tiene requisitos que deben ser observados por los jueces. Una característica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un

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razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar. La ejecutoria de la Sala Penal Permanente R.N. N° 2 22-2005187 Sullana reconoce la constitucionalidad de la prueba indiciaria pero para poder sustentar una condena debe cumplir determinados requisitos: “…que si bien la prueba indiciaria es constitucionalmente legítima e idónea para sustentar una sentencia condenatoria, ésta cuando se ampara en indicios contingentes -pluralidad de causalidades posibles- ha de necesitar un conjunto coherente o convergente, integrada o concordante y consistente de indicios con capacidad, por su proximidad o relación con los hechos objeto de imputación, sin la presencia de contraindicios consistentes, para inferir con arreglo a reglas lógicas, científicas o de experiencia correctamente aplicadas la culpabilidad del agente…” La jurisprudencia nacional recoge la prueba indiciaria con algunas de sus notas esenciales por ejemplo en la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal R.N. No. 378-2004188 Loreto del veintiuno de mayo del año dos mil cuatro se afirma: “…que, si bien la prueba por indicios es idónea para enervar la presunción de inocencia, requiere que los indicios no sólo se encuentran plenamente acreditados y que, en la medida en que sean contengibles - como en el presente caso - deben ser plurales, y concordantes entre si y suficientes para, a su vez, permitir una inferencia correcta en base a sólidos y contrastados elementos de inculpación”. Respecto al indicio advertimos que este proviene del latín indicium según la Real Academia que dice que se alude al fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro dato no percibido. La Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N° 1912 – 20 05 establece reglas para poder establecer el indicio y son: 1.- Este hecho ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley. 2.- Deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa 3. 187

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 188 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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Ser concomitantes esto es afines al hecho que se trata de probar. 4.Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí. 5.En función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar pueden clasificarse en débiles y fuertes. Los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera. Por otro lado hay ejecutorias supremas que realizan una clasificación de los indicios cómo la de la Sala Penal Permanente R.N. N° 222-2005 Sullana del quince de abril de dos mil cinco que dice: “…"indicio de mala justificación" referente a su no probada alegación de que el día y hora de los hechos se encontraba con su conviviente, y otro "indicio de capacidad comisiva" por registrar antecedentes por delitos patrimoniales…” En la ejecutoria de la Sala Penal Permanente R. N. N° 2638 2005 Lambayeque del quince de agosto de dos mil cinco aparte de la clasificación hay una importante valoración de indicios: 189

“Que establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho y la presencia física del imputado recurrente en el lugar de los hechos y su participación, su culpabilidad se infiere de una pluralidad de indicios; que a nivel policial señaló que no denunció el acto ilícito porque al tercer día era el onomástico de su madre, sin embargo en el periodo sumarial indicó que no lo hizo porque desconocía donde estaba la "Dirección de Investigación Criminal" y que no fue a otra entidad policial por miedo -se trata de un indicio de mala justificación, inverosímil y ausente de congruencia-; que al ser intervenido se encontró en su poder una camioneta station wagón -valorizado en tres mil quinientos dólares- y una motocicleta de del año dos mil tres valorizado en seiscientos cincuenta dólares-; bienes que fueron adquiridos el dieciséis de octubre (acta de transferencia corriente a fojas ciento uno) y siete de octubre de dos mil tres -a los pocos días de cometido el ilícito penal -pese a que no contaba con solvencia económica para su adquisición, pues era cerrajero-; que consignó el Vehículo a nombre de su tío Vallejos 189

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Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada Murillo Peláez -quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para adquirir estos bienes”. Con relación a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo. En la investigación del delito no siempre puede acudirse a la prueba directa por esa razón la doctrina jurisprudencial española ha construido la prueba de indicios que es “...igualmente identificada como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones, es aquélla que mediante la demostración de los mismos -también llamados “hechos base”- permite deducir la ejecución del hecho delictivo y/o la participación en el mismo -el “hecho consecuencia”siempre que exista un enlace preciso y directo entre aquéllos éste”190 El Tribunal Supremo en lo Penal de España adopta la posición que la prueba indiciaria es aceptada para enervar la presunción de inocencia pero debe cumplir determinados requisitos que se establecen en la causa 220/2008191 sentencia de fecha 28 de mayo del 2008: “Por lo que se refiere a los indicios, la prueba indiciaria es aceptada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala como hábil para enervar la presunción de inocencia. A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal necesitado de prueba como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS núm. 1090/2002, de 11 de junio; 499/2003, de 4 de abril y de 2710-2005, nº 1200), exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable según las reglas del criterio 190

ZARAGOZA AGUADO Javier Alberto. Aspectos probatorios y técnicas de investigación en los procesos por lavado de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomendaciones internacionales. En la obra Tipologías y Lógica del Lavado de Dinero. Madrid. 2006, p, 222 191

Extraída del banco de jurisprudencia del Tribunal Supremo de España. www.poderjudicial.es

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humano, de forma que aparezca como la conclusión adecuada al razonamiento previo, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.” La conclusión que extraemos de la doctrina jurisprudencial y la Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N° 1912 – 2005 es que se han construido pautas claras y precisas a efectos que ante la inexistencia de pruebas directas se pueda realizar un razonamiento en base a prueba indirecta de tal forma que se pueda destruir la presunción de inocencia que tiene desde un inicio el imputado, de tal forma que no queden impunes conductas merecedoras de sanción penal.

IX.- VALORACION DE DECLARACION DE TESTIGOS

El testigo es aquel órgano de prueba que va a dar en el proceso información relacionado a la imputación, objeto del proceso penal. La doctrina reconoce 4 clases de testigos: Directos o presenciales.- Los que tienen una apreciación directa de los hechos que son objeto de la imputación. Indirectos o de referencia.- Los que informan sobre datos proporcionados por otras personas. De conducta. –Los que aportan elementos de juicio sobre el comportamiento del imputado. Instrumentales.- Los que acuden al proceso judicial para dar fe de algún documento o del contenido o firma.192 El ser testigo de un hecho es una causal de recusación del magistrado que está conociendo la causa pues así lo señala el inciso 2 del Artículo 29º del Código de Procedimientos Penales. Los titulares para recusarlo son el inculpado o la parte civil. Esto tiene su razón porque el juez perdería su imparcialidad en el proceso.

192

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima. 2009. p. 252-253.

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Los testigos son de utilidad para acreditar causal de recusación del Juez de Paz con arreglo a la última parte del artículo 29 del Código de Procedimientos Penales y esto se hace verbalmente ante el mismo, como lo señala el artículo 37 del acotado y el Juez Penal será el encargado de resolver sin audiencia del Ministerio Público dentro del tercer día, siendo la resolución inimpugnable.

El testigo está obligado a intervenir en el proceso judicial y en caso de resistencia puede ser conducido de grado o fuerza con el auxilio de la Policía Judicial. El artículo 64º del Código de Procedimientos Penales faculta a los jueces instructores o de paz, los miembros del Ministerio Público y Tribunales Correccionales ordenar directamente a los funcionarios de la Policía Judicial que citen o detengan para la comparecencia de acusados, testigos y peritos.

Uno de los derechos de las partes es contradecir testigos y así está regulado por el artículo 130º del Código de Procedimientos Penales donde se faculta al Ministerio Público o el inculpado pedir una confrontación con los testigos que ya hayan prestado su declaración. Es facultad del juez ordenar la confrontación, pudiendo existir motivos para declarar infundado el pedido de confrontación atendiendo reglas como la pertinencia. La decisión denegatoria se elevará de oficio al Superior que resolverá si se realiza o no la confrontación. Independientemente del pedido de parte conforme al artículo 131º el juez penal tiene facultades de oficio para ordenar la confrontación del inculpado con uno o más de los testigos.

Por la naturaleza de los datos que proporcionará el testigo conforme se establece en el artículo 138º del Código de Procedimientos Penales serán citados: - Los conocedores del delito esto es de testigos directos de la imputación o los conocedores de las circunstancias que precedieron, acompañaron o siguieron a su comisión. - Los ofrecidos por el inculpado como útiles a su defensa como testigos de descargo, y los testigos de acreditación que demuestren su probidad y buena conducta.

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El número de testigos será limitado por el juez, según su criterio. De oficio el juez deberá citar a todas las personas que puedan suministrar información útil para la investigación judicial. La obligación de un testigo de declarar deberá contemplar su situación laboral por lo que el artículo 140º del Código de Procedimientos Penales establece que si fuese empleado público o militar en servicio, el juez, además de la citación directa, avisará por oficio al superior el hecho de la citación, con el fin que ordene la comparecencia pero aun si está el testigo no puede excusarse con la falta de esta orden. Si el testigo que no asistió es un soldado, las responsabilidades serán del oficial superior que no ordenó la comparecencia.

El artículo 141 del Código de Procedimientos Penales establece prohibiciones para declarar no estando obligados hacerlo los eclesiásticos, abogados, médicos, notarios y obstetrices, respecto de los secretos confiados por sus clientes o usuarios siempre en el ejercicio de su profesión. Pero como todo derecho, este tiene un límite y por ejemplo si se da el caso que el profesional toma conocimiento que su cliente va a cometer un crimen afectando gravemente a otras personas considero que la frontera de la obligación del secreto se disipa, estando obligado a informar a la autoridad de la noticia criminal. Es un caso extremo pero puede suceder. Otra es la prohibición de declarar para el cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos políticos. Esta regla que hace es tutelar las relaciones familiares que se verían enturbiadas por declaraciones incriminatorias entre parientes. Esta prohibición no es absoluta por eso el último párrafo del artículo comentado dice que las personas comprendidas en esos supuestos serán advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte, de lo que se infiere que pueden declarar si lo desean voluntariamente. Al testigo, antes de prestar su declaración, se le tomará el juramento si es que profesa una religión, en nombre de ella y si no, se le solicitará una promesa de honor de decir la verdad. El Juramento de testigo es un acto formal cuya inobservancia podría acarrear la Nulidad del testimonio. Así se infiere del R. N. Nº 4210 – 2004193 Lima del ocho de febrero de dos mil cinco habiendo el encausado Juan 193

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Carlos Vilca Alcántara impugnado argumentando que no se cumplió con tomar el juramento de ley al testigo Olivas Santiago en el acto oral. El colegiado aparte de establecer que las pruebas actuadas probaban la responsabilidad penal del imputado dijo respecto del juramento: “…de la revisión del acta de la declaración del testigo Olivas Santiago se aprecia que el Colegiado Superior dejó constancia del juramento de ley que se tomó al citado testigo”. El testigo que incurre en falsedad tiene responsabilidad penal por ello el juez debe hacerle esa advertencia previa. Si incurre en falso testimonio podrá ser denunciado por el tipo penal descrito en el artículo 409 del Código Penal que establece que si el testigo, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. La forma agravada es si el testigo atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. También hay una regla de atenuación o exención si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio. A veces detrás de una falsa declaración puede estar alguien interesado que lo haga de esa forma. Para este supuesto existe la descripción típica en el artículo 409°-A 194 del Código Penal que dice que quien mediante el uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o concesión de un beneficio indebido, impide u obstaculiza se preste un testimonio o induce a que se preste un falso testimonio será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La agravante será cuando el hecho es cometido en investigación preliminar o proceso penal por delito previsto en los artículos 152° Secuestro, 153 Trata de personas 153°-A Formas agra vadas de la Trata de Personas , 200° Extorsión, 296° Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas 297 TID Formas agravadas, 298° Micro comercialización o micro producción de drogas o en la Ley N° 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la sanción será de pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

El agraviado puede prestar su declaración facultativamente, esto es que no está obligado hacerlo, salvo mandato del Juez, o solicitud del Ministerio Público o del encausado. Cuando se examina al 194

Incorporado por el artículo 1 del Dec. Leg. Nº 982 publicado el 22-07-2007

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agraviado se aplican las reglas para el interrogatorio de testigos. (Artículo 143195 del Código de Procedimientos Penales)

Por protección de la integridad emocional de la víctima, en delitos contra la libertad sexual, tratándose de niños o adolescentes, la declaración será la que brindó ante el Fiscal de Familia y las reglas del Código de los Niños y Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez. En esta clase de delitos la confrontación entre el inculpado y la víctima sólo se realizara si es que ésta tiene más de 14 años de edad y si es menor de los 14 la confrontación sólo podrá hacerse siempre y cuando lo pida la víctima. Este es todo un tema de controversia puesto que por el lado del inculpado está el derecho a contradecir. Esta es una de las razones para que los métodos de interrogatorios por la situación especial de un niño o un adolescente se afina y para esto existe por ejemplo la cámara de Gessel que permite un examen científico del menor, sin afectarlo sobremanera emocionalmente, donde hay participación de psicólogos expertos en conducta de menores Las personas con dificultades para comunicarse como los sordomudos pero que sepan escribir, prestarán juramento o promesa y declaración por escrito. Los que no sepan escribir lo harán por signos que puedan revelar hechos de fácil percepción y comprensibles para el juzgador. Inicio de Interrogatorio.- Los testigos serán preguntados por sus datos de identificación y a efectos de establecer algún nivel de imparcialidad cuales son sus relaciones con el inculpado, con la parte agraviada o con cualquier persona interesada en el proceso. Luego se le solicitará que exprese ordenadamente los hechos que se consideren pertinentes. El interrogador por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas procurará que la declaración sea completa, se aclaren contradicciones y explique las afirmaciones o negaciones que haga. El reconocimiento de personas o cosas por testigos.- Esta es una diligencia que por no ser realizada como lo dispone el artículo 146 del C de Proc. Penales conlleva a la nulidad de la misma. Estas reglas se aplican a nivel de investigación preliminar. Como paso previo el testigo deberá describir a la persona o la cosa y después. Se debe procurar que se restablezcan las condiciones en que la 195

Modificado por la Ley Nº 27055, publicada el 24-01-99

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persona o cosa se hallaba cuando se realizó el hecho. El Juez también podrá ordenar que se reconstruya la escena del delito o sus circunstancias, para precisar la declaración del testigo. Esta diligencia se puede aplicar a las declaraciones de agraviado o inculpado. En la reconstrucción de casos de violencia sexual existe prohibición expresa de concurrencia de niño o adolescente agraviado en casos de violencia sexual para efectos de la reconstrucción conforme a lo establecido por el artículo 2 de la Ley Nº 27055, publicada el 24-0199. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 3351-2004 196 Puno cuatro de febrero del dos mil cinco se realiza una valoración de pruebas de cargo y de descargos para arribar a la conclusión que es correcta la absolución del acusado. En primera instancia hace el análisis de una testigo de 85 años quien observó que su nieta estaba siendo ultrajada sexualmente a orillas de un río pero en la denuncia no precisó características. También se hace énfasis en las deficiencias del reconocimiento que hace esta persona del acusado: “…en el acta de reconocimiento a fojas cuatro, se le pone frente al presunto violador, procede a reconocerlo; acto que no va acorde con las garantías previstas en el artículo ciento cuarenta y seis del código de procedimientos penales, el cual a la letra dice: "cuando se trata de que un testigo reconozca a una persona o cosa, deberá describirla previamente, después le será presentada....", Por otro lado se valora también las facultades físicas de la testigo quien por su avanzada ya las tiene limitadas, como la vista por lo que su versión queda cuestionada: “… aún si se trataba de una persona de avanzada edad, la cual no puede distinguir muy bien los colores de la ropa como queda verificado en el acta de confrontación con el procesado a fojas (…), donde se dejó constancia respecto de la testigo, que a la pregunta por el color de las prendas que viste el procesado en ese momento, no responde…” La Ejecutoria Suprema EXP. N° 1926 – 2004 197 Ucayali diez de enero del año dos mil cinco absuelve a un imputado por delito de robo 196

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 197 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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porque el testigo de cargo no concurrió a declarar en la instrucción ni juicio oral por lo que la declaración policial no tiene valor probatorio suficiente. Otra deficiencia es la falta de firma en el acta de reconocimiento: “…de lo actuado sin embargo se advierte, que no se ha acreditado la responsabilidad del procesado ya que si bien es cierto, el testigo presencial de los hechos Clemente Carlos Huamán lo sindica en su declaración policial conforme acta fojas seis, sin embargo no ha concurrido a declarar ante el Juez ni en el juicio oral a fin de ratificarse en su versión primigenia; que de otro lado, conforme se advierte del acta de reconocimiento de fojas catorce, reconoce al encausado Jorge Mega Arrieta como el autor del robo, pero dicha acta adolece de nulidad insalvable al no haber sido suscrita por el referido testigo; que asimismo el agraviado Ulises Palomino Chavarri en ningún momento reconoce al encausado como una de las personas que le causó el robo toda vez, que conforme ha referido, los delincuentes tenían los rostros cubiertos…”

Ante el supuesto de testigos enfermos u otros imposibilitados para ir a sede judicial como personas inválidas, el examen será realizado por el Juez en sus domicilios. Si un testigo se encuentra en peligro de muerte será examinado de inmediato. Además existen personas que por el cargo público o eclesiástico198 que ocupan tienen el privilegio de ser examinados en su domicilio o en su despacho a su elección. Ese privilegio puede ser considerado como una afectación al principio de igualdad de armas, por ejemplo tratándose de un agraviado con cualesquiera de esos cargos; sin embargo debe tenerse en cuenta que hay un traslado de la sede judicial al domicilio o despacho, y que la diligencia está bajo conducción del Juez, y deberán declarar como cualquier testigo común. En la época reciente hubo una exigencia de concurrencia a testimoniar al Vicepresidente de la Republica Giampietri en sede judicial y ante la negativa de este alto funcionario, que invocaba su investidura, una Sala Superior de Lima le dictó apercibimiento de conducción de grado o fuerza. Mediante una acción de Habeas Corpus por peligro de afectación de 198

El Presidente de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, los miembros del Directorio del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y Seguros, los Magistrados de la Corte Suprema y Cortes Superiores, el Fiscal de la Nación y Fiscales ante la Corte Suprema y Cortes Superiores, los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Consejo Supremo de Justicia Militar, los Arzobispos y Obispos

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su Libertad personal otra Sala Superior de la Corte del Callao resolvió fundar su petición ordenando que se aplique en su caso el privilegio provisto en el artículo 147 del Código de Procedimientos Penales. Tratándose de diplomáticos acreditados en el país se recibirá su declaración voluntaria mediante un informe. Para esto el Juez por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores le remite un pliego de preguntas, lo que resulta muchas veces un trámite bastante engorroso. La lejanía del testigo del despacho judicial puede ser un motivo para que el examen sea realizado por exhorto al juez del lugar, explicándose los hechos que deben ser averiguados. En casos urgentes para la comisión para examinar a los testigos puede darse por los medios tecnológicos y por esos mismos medios se pueden transmitir los datos importantes y útiles que sean resultado de la declaración testimonial. Sin embargo la declaración deberá constar en acta que puede tendrá que ser remitida obligatoriamente. Un derecho fundamental de todo ciudadano conforme al artículo 2 inciso 19 de la Constitución es a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Esto también aplica a los extranjeros que tienen ese derecho cuando son citados por cualquier autoridad. De allí que el artículo 152º garantice que si el testigo ignora la lengua castellana, se recurrirá a un intérprete que prestará juramento o promesa de honor de desempeñar lealmente el cargo.

En relación al derecho a la defensa, el Juez en la instrucción comunicará al inculpado o a su defensor el nombre de los testigos antes de que declaren, a fin que puedan hacer observaciones respecto de su capacidad o imparcialidad. Esto tiene como objeto que el inculpado como medio de defensa técnico formule tacha contra testigos ofreciendo las pruebas necesarias. Además el inculpado por sí mismo, o por medio de su defensor, puede solicitar del juez que se le conceda presenciar la declaración de todos o algunos de los testigos. Aquí está el derecho al contradictorio aunque se morigera la regla cuando el Juez considerando que la presencia del inculpado influirá negativamente al testigo no lo autorizará. Esta considero debe ser la excepción y en casos muy concretos como las amenazas realizadas por el inculpado al testigo que este acreditado. La garantía del contradictorio implica poder interrogar o contra interrogar testigos, sin embargo este derecho no es absoluto porque el

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Juez puede regular o denegar la intervención del inculpado o su defensa. Así se desprende del R.N. N° 2517-2003 199 Lima del siete de Octubre del dos mil tres por presuntas irregularidades señalando la Sala Suprema: “…de la revisión de los autos, no se acreditan éstas, toda vez que la Sala Penal Superior, como inicialmente lo hizo el Vocal Instructor de dicho Tribunal, se han ceñido a aplicar lo dispuesto en el artículo ciento cincuenta y siete del Código de Procedimientos Penales, ante una solicitud del abogado defensor del encausado Manuel Jesús Aybar Marca, norma legal que permite al juzgador autorizar la presencia del inculpado o su defensor en alguna declaración testimonial, respecto de los testigos que no puedan ser influenciados por esta presencia y si considera que con ello no se afectará el descubrimiento de la verdad; que, lo anterior implica que si el juzgador considerase lo contrario, está facultado a denegar dicha solicitud, lo que en el presente caso ha sucedido conforme a las consideraciones expuestas por los citados magistrados, decisión que de ningún modo vulnera el derecho de defensa del encausado; más aún que en el presente caso se trata de una diligencia de ampliación de declaración testimonial de doña Dora Isabel Regalado Bardales, lo que significa que dicha testigo ya ha declarado anteriormente en el proceso y obviamente no sufrió presión, amenaza o coacción en su contra para declarar, pues de lo contrario lo hubiera denunciado y negado a asistir a una nueva citación, con lo que el temor expresado por la defensa del procesado resulta sin asidero alguno; declararon NO HABER NULIDAD en la resolución (...) que confirma la apelada (...)que declara Improcedente la presencia del abogado defensor del inculpado Manuel Jesús Aybar Marca, doctor Renzo Aurelio Miranda Ormeño, en la diligencia de ampliación de declaración testimonial de Dora Isabel Regalado Bardales…”

La Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N° 3044-2004 Lima del uno de diciembre de dos mil cuatro en una causa por Delito de Terrorismo se analizaron versiones contradictorias de testigos que habían declarado preliminarmente en presencia de su defensor y el Fiscal y que posteriormente en el Juicio Oral se retractaron de sus declaraciones primigenias. En principio la tendencia jurisprudencial de 199

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la Corte Suprema ha sido restar valor a la credibilidad de testigos o inculpados con versiones distintas. En el R. N. N° 3624 - 2004 200 San Martin del veinticinco de enero de dos mil cinco en un caso de asesinato uno de los encausados, en su declaración instructiva y en el juicio oral, dio versiones que no mantenían coherencia y persistencia; comportamiento procesal que se evalúa como contra indicio y pone en tela de juicio la credibilidad del órgano de prueba: “… en la declaración de la recurrente Gloria Quiñónez Esparraga se advierte la presencia adicional de un indicio de mala justificación, pues al prestar su manifestación policial inicialmente negó su culpabilidad y participación, para posteriormente asentir que estuvo presente más no su hermano Denis Quiñónez Esparraga; que, posteriormente, varía su versión primigenia (declaración instructiva) al sostener que estuvo en el lugar su hermano Quiñones Esparraga pero no participó y que pretendió golpear al agraviado con un palo cuando éste la iba atacar; que, luego, contradice su versión señalando que no tenía ningún palo; que, por tanto, no se aprecia coherencia y persistencia en su declaración.” En el R. N. N° 2322-2003 201 Cañete veinte de octubre del dos mil cuatro se confirma una sentencia absolutoria por contradicción en la misma versión del testigo: “…no ha sido posible acreditar la responsabilidad penal del encausado, pues a lo largo de todo el proceso ha negado uniforme y categóricamente su participación, siendo insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria la sola referencia del testigo Víctor Manuel Pérez Cárdenas a fojas ochenta y cuatro; más aún si este no reconoce plenamente al encausado como chofer del vehículo en el que llegaron y fugaron los delincuentes, además de proporcionar características de identificación distintas…” En el R.N. N° 1468-2004 202 Ayacucho del trece de enero del año dos mil cinco luego de examinadas las pruebas se establecen que 200

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 201 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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estas son contradictorias e insuficientes y que estas han generado duda razonable. En la ejecutoria no se hace el razonamiento a efectos de poder fijar con claridad por que hay insuficiencia probatoria: “….las sindicaciones de los testigos presenciales de los hechos ocurridos no acreditan con certeza la participación directa del acusado, así como su condición de miembro del grupo terrorista Sendero Luminoso, por ser contradictorias e insuficientes (…) y ante la insuficiencia probatoria se ha generado duda razonable…” La Corte Suprema en la Ejecutoria R.N. N° 3351-2004 203 Puno cuatro de febrero del dos mil cinco examina las declaraciones de la agraviada quien da versiones contradictorias que le restan merito probatorio: “… a fojas (…) se encuentra la declaración de la menor asistida por su abogado defensor, donde contesta: que no conoce al procesado, pero posteriormente a fojas (…) en su declaración preventiva manifiesta, que sí conoce al procesado, dicho que resulta ser contradictorio…” En el R.N. N° 1632-2005 204 Cusco veintiocho de junio del dos mil cinco en un caso de Homicidio Calificado se imputaba al procesado Mateo Rolando Peralta Rojas, quien en compañía de Avelino Ricardo Peralta Rojas, Benedicto Quispe Maman y Valentín Valer Quispe (ya condenados por estos mismos hechos), asesinaron a Matilde Tacuri Tinta, enfermera y trabajadora del Organismo No Gubernamental "World Visión", el tres de julio del dos mil en horas de la noche, en la localidad de Combapata, en uno de los cuartos arrendados por la familia Rojas Peralta a la citada ONG. El cuerpo de la agraviada, apareció en inmediaciones del río Vilcanota a la altura del Puente Chosecani, el día cuatro de julio del dos mil. Efectuada la necropsia de ley, determina como causa de muerte de Matilde Tacuri Tinta shock hipovolémico, neumonía aspirativa, hemorragia externa, causadas por arma blanca. El imputado había sido absuelto y la parte civil en su recurso de nulidad fundamentaba que no se había tomado en cuenta versiones de 4 testigos que le sindicaban. Veamos como el Tribunal Supremo razona con las pruebas encontrando contradicciones en las versiones de los testigos: 202

Idem Idem. 204 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital. 203

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“... es del caso apreciar que la versión de la testigo Cecilia Hancco Mamani de haber observado a la siete y media de la noche del día tres de julio del dos mil, cómo el procesado Mateo Rolando Peralta Rojas salía en compañía de los ya condenados (Avelino Ricardo Peralta Rojas, Benedicto Quispe Mamani y Valentín Valer Quispe) con un bulto del inmueble de la familia Peralta Rojas, se ve desvirtuada con la testimonial de su esposo Agustín Camani Lima (…) quien afirma que a dicha hora dejaba a su cónyuge en su domicilio, así también esta sindicación presenta otras contradicciones como lo son que en su primera declaración (…) del expediente número dos mil - ciento treinta y tres, seguido contra los ya condenados, afirma no haber reconocido a las personas que cargaban el bulto, el mismo que supuestamente envolvía en una frazada el cuerpo de la occisa. (…) la declaración de la testigo Victoria Cruz Taype (…) durante el Juicio Oral afirmando haber visto a una distancia considerable al procesado bajar de la camioneta de su familia en la puerta del cementerio a fin de subir un bulto que se encontraba en un triciclo, pese a ser de noche; se ve desvirtuada con la diligencia de inspección ocular (…) y de reconstrucción de hechos (…) , en la cual incluso con mejores circunstancias que las que presentó la noche del crimen (…) dicha testigo no pudo ratificar su declaración sindicatoria; así como el testimonio de Rosa Gregoria Carbajal Bustinza (…), Mario Oblitas Rojas (…), Rosa Micaela Silva Ruiz (…) y Josefina Zavaleta Suma (…), que afirman que dicha testigo señaló no haber visto nada la noche del crimen, que incluso había comentado que en tal fecha se le había perdido ganado; razón por la cual fue a buscarlo, así como que tenía enemistad con la familia del procesado; desvirtuándose así este testimonio. (…) en cuanto a los testigos Benigna Choque de Choque y Juan Cancio Choque Salinas es del caso señalar que sus declaraciones (…) también presentan contradicciones que disminuyen su verosimilitud correspondiendo afirmar que mientras Choque Salinas, afirma que el procesado Peralta Rojas ingresó a la habitación de la agraviada con posterioridad al ingreso de los condenados Valer Quispe y Quispe Mamani, su cónyuge afirma que éstos fueron quienes ingresaron con posterioridad al ingreso del procesado, observándose contradicciones también en la descripción de la indumentaria del procesado, pese a ser testigos que observaron un mismo hecho desde una misma ubicación, la casa vecina…”

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Versiones contradictorias de la agraviada y testigo pueden llevar a concluir que hay duda respecto de la responsabilidad del imputado en delito de Violación Sexual. Así se desprende de la Ejecutoria Suprema R.N. EXP. N° 567-2005 205 Huánuco del dieciocho de mayo del dos mil cinco:

“…en el caso de autos se atribuye al procesado Darío Percy Evangelista Anaya el haber violado sexualmente a su menor hija en reiteradas oportunidades, en el mes de febrero del dos mil dos, en circunstancias que la menor visitaba a su progenitor en su vivienda (…) que obra en autos la inicial sindicación efectuada por la menor agraviada quien ha referido haber sido víctima de violación sexual por parte de su padre Evangelista Anaya en reiteradas oportunidades en el mes de febrero del dos mil dos, habiendo reiterado dicha imputación tanto en la instrucción y el juzgamiento del procesado, precisando además que dicha acción habría sido presenciada por su prima, la menor Liz Chavelli Valles Evangelista y que comunicó los hechos a sus progenitora Sandra Elizabeth Palomino Domínguez, quien denunció el evento ante la DEMUNA de su localidad, quienes solicitaron que la menor sea examinada por los médicos legistas del lugar. (…) ante dicha afirmación y la sostenida al respecto por la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domínguez, se ha establecido por el mérito del Certificado Médico Legal de fojas veintinueve, su fecha cuatro de marzo del dos mil dos, la ausencia de evidencias físicas que determinen la agresión sexual imputada, más aún si por el mérito del parte policial de fojas dieciocho se ha informado que las investigaciones relacionados a la denuncia primigenia en contra del procesado Evangelista Anaya, no fue ratificada por la denunciante, que aunado a la declaración de la menor Liz Chavelli Valles Evangelista quien en el acto oral ha negado haber presenciado los hechos atribuidos por la menor agraviada, y dado la negativa uniforme del procesado, genera en todo caso duda razonable, la que le deviene en favorable (…) siendo esto así frente a la sola sindicación de modo no uniforme y contradictoria efectuada por la menor agraviada y la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domínguez, no resultan suficientes para ser consideradas como pruebas de cargo para efectos de imponer una condena…” 205

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En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 250-2005 206 Lima del veintiuno de abril de dos mil cinco en un caso de delito contra la libertad sexual se hace una aplicación concreta del precedente vinculante número 3044 – 2004 cuando hay retractación de la denunciante quien sindicó la conducta prohibida al acusado con las garantías de ley: “…si bien Mercedes Bolívar Correa, esposa del acusado, a nivel judicial se retracta de su denuncia inicial y señala que el menor sólo le dijo que el procesado se encontraba desnudo durmiendo en su cama, estos argumentos carecen de valor ya que en un primer momento a nivel policial refiere, con presencia del fiscal, que el acusado trató de mantener relaciones sexuales con el menor; que, por consiguiente, al declarar la testigo con todas las garantías legalmente exigidas, el tribunal no está obligado a creer aquello que se expresó a nivel judicial, ya que -según lo explicado ofrece mayor credibilidad lo declarado en su denuncia inicial, conforme dispone este Supremo Colegiado mediante Ejecutoria Vinculante número tres mil cuarenta y cuatro - dos mil cuatro, de fecha uno de diciembre del año próximo pasado.” En la Ejecutoria Suprema R. N. N° 500-2005 207 Callao, veinticinco de abril de dos mil cinco en un delito de Robo Agravado el agraviado se retracta de su versión original: “…si bien el agraviado Paúl Moisés Córdova Lizabeta a nivel judicial se retracta de su denuncia inicial y señala que no está seguro si el acusado es el autor del hecho perpetrado en su contra, este argumento carece de valor, ya que en un primer momento a nivel policial, con presencia del fiscal, reconoció al acusado como el autor del evento delictivo, más aún si se tiene en cuenta que en su preventiva señala que la madre del acusado fue a hablar con él para que retire la denuncia; que, por consiguiente, al declarar el agraviado con todas las garantías legalmente exigidas, el tribunal no está obligado a aceptar aquello que se dijo a nivel judicial, ya que -según lo expuestoofrece mayor credibilidad a lo declarado en su denuncia inicial, conforme dispone este Supremo Colegiado mediante Ejecutoria 206

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Vinculante número tres mil cuarenta y cuatro - dos mil cuatro, de fecha uno de diciembre del año próximo pasado.”

No basta una simple sindicación testimonial si no hay prueba adicional que la corrobore, es otro criterio sostenido en la jurisprudencia nacional. En el R.N. N° 3116-2003 208 Lima del veintisiete de octubre del año dos mil cuatro al confirmar una sentencia condenatoria el Tribunal Supremo se basa en testimonios brindados a nivel de la investigación preliminar corroborado por otros elementos de prueba de la misma. “...ha quedado acreditada la comisión del delito de corrupción pasiva y la responsabilidad penal de Víctor Ernesto La Torre Paredes, quien desde la etapa preliminar ha sido sindicado por Edward Manuel Cuadra Rojas como la persona que le solicitó la entrega de dinero a cambio de excluir a la empresa de su propiedad, de la investigación policial por presunta comisión de delito ecológico, sometido a su conocimiento mientras se desempeñaba como Jefe del Departamento contra la contaminación de aguas y suelos de la Policía Ecológica; corroborado con la manifestación a nivel policial de Angel Arturo Martínez Rivera quien presenció el momento en que el citado Cuadra Rojas le entregó al encausado la suma de seiscientos dólares americanos, con el Acta de Constatación e Incautación a fojas treinta, el Acta de Identificación y Fotocopiado de Billetes, el Acta Fiscal y las copias fotostáticas de billetes que con el sello de la Policía Nacional del Perú …” En la Ejecutoria Suprema EXP. N° 2030 – 2005 209 Lima del veintidós de Julio del año dos mil cinco se resuelve no haber nulidad en delito de Terrorismo toda vez que los imputados admitieron haber pertenecido al Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso a nivel policial conforme se advierte de las actas respectivas. Se les incautó armamentos, municiones, explosivos y equipos de comunicaciones más la sindicación de una testigo que los señaló como miembros integrantes de Sendero Luminoso. Testimonio corroborada con otras pruebas adicionales.

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En el R.N. EXP. 2568-2003210 Apurímac del veintiuno de octubre del año dos mil cuatro en un caso de Homicidio hay todo un recorrido de valoración de pruebas testimoniales que concluyen no haber nulidad en la absolución del acusado por insuficiencia probatoria y duda razonable. Veamos como valora las versiones de los órganos de prueba el Tribunal Supremo: “…se ha determinado que la persona de Mario Morán Camacho ha mantenido su inocencia en forma uniforme, negando conocer a los occisos Alipio Vega Salazar y Félix Oscco Naveros, existiendo la sola sindicación de Juana Oscco Naveros, que no ha sido corroborada con otros medios de prueba suficientes que acrediten su participación en el delito; más aún, existiendo la declaración de un testigo presencial Cirilo Leyva Ayquipa, quien señala no conocer al acusado ni a los agraviados y sostiene haber visto a dos sujetos, jóvenes, de tez blanca vestidos con ropas elegantes atacar con un hacha a uno de los occisos, y que presumiendo que lo habían matado, huyó del lugar para denunciar el hecho a las autoridades; y que en la diligencia de reconocimiento, al presentársele al presunto inculpado señaló que no correspondía a las características físicas de los sujetos que vio en el lugar donde se cometió el ilícito penal; por lo que ante la insuficiencia probatoria se ha generado duda razonable que favorece al encausado…”

Estas dos figuras insuficiencia de pruebas y duda razonable son diferentes puesto que la primera como su nombre indica implica que durante el proceso instructivo y juicio oral no se ha logrado acopiar las pruebas solicitadas por el Ministerio Público y las partes procesales por lo que estas no pueden quebrar la presunción de inocencia del imputado. Sin embargo cuando se trata de duda razonable debe entenderse que es una conclusión, después que se han valorado todas las pruebas actuadas y contradichas; pero que no han logrado formar convicción en los jueces por lo que al generarse la duda debe absolverse. Debe indicarse sin embargo que la frontera no es tan nítida entre ambas instituciones lo que conlleva a confundir una con otra. En el R.N. N° 3351-2004 211 Puno cuatro de febrero del dos mil cinco la Corte Suprema hace un esfuerzo para diferenciarlas así:

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Idem Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 211

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“…son supuestos para la edición de una sentencia absolutoria, la insuficiencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia o la invocación del principio del indubio pro reo cuando existe duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado; que, el primer supuesto está referido al derecho fundamental previsto en el artículo segundo, inciso veinticuatro, parágrafo "e" de la Constitución Política del Estado, que crea a favor de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presunción; que el segundo supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del juzgador, se deberá por humanidad y por justicia absolver a los encausados”. En esta Ejecutoria Suprema R.N. N° 2415-2005 212 Lima del veintitrés de septiembre del dos mil cinco no se delimita claramente la frontera entre insuficiencia probatoria y el indubio pro reo: “…para los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso que el Juzgador tenga plena certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual sólo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que establezca en él convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocente que tiene todo procesado; siendo el caso que aún existiendo una; actividad probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado, si ésta no logra generar en el Juzgador certeza; sino por el contrario, duda razonable respecto a ello, esta situación le es favorable al reo en estricta aplicación del principio universal del "Indubio . Pro Reo", principio constitucional adoptado por nuestro sistema jurídico.”

Una deficiente actuación de pruebas conlleva a la nulidad de la sentencia y realización de nuevo juicio oral. Tendencia sostenida en la Corte Suprema que se desprende de la Ejecutoria Suprema R. N. N° 1608 – 2005213 Lima del siete de julio de dos mil cinco en delito de Robo Agravado: 212

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“…si bien es cierto la declaración del agraviado y la diligencia de reconocimiento se realizaron sin el concurso del Ministerio Público, no se ha tomado en cuenta la forma y circunstancias de la detención de los imputados, obviándose lo que consta en la Ocurrencia de Calle Común transcrita a fojas dos y tres, así corno la declaración del Policía captor José Manuel Candía Alvarado; que, por otro lado, aparece de autos que no se notificó al agraviado para su concurrencia al acto oral en su domicilio indicado en la ficha de RENIEC de fojas ciento cuarenta y ocho, y que no se agotaron los medios para lograr la concurrencia del policía captor; que, siendo así, el juicio oral realizado no cumple las exigencias necesarias para el debido esclarecimiento y el debate de los hechos objeto de acusación, por lo que resulta aplicable el artículo doscientos noventa y nueve del Código de Procedimientos Penales.” En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N° 3044-20 04, frente a la tendencia jurisprudencial de restarle credibilidad a las versiones contradictorias de testigos; se plantea seriamente el problema de las retractaciones de estos de sus versiones originales. Es una realidad inobjetable el temor de los testigos por las represalias de los presuntos autores si prestan declaraciones testimoniales. En el Perú se ha dado este fenómeno en los casos de terrorismo, por temor a que las Organizaciones Terroristas procedan a asesinarlos bajo el argumento de “soplonaje”. En los casos de Tráfico de Drogas donde los Cárteles emplean sicarios, el testigo debe ser protegido y extender la protección a su familia. En general las organizaciones criminales tienen sus aparatos de intimidación de testigos a efectos de garantizar la impunidad de sus miembros. En el país la aparición de bandas organizadas, dedicadas a la extorsión, secuestros y asesinatos que utilizan como fachadas “gremios sindicales”, por su propia naturaleza, si emplean violencia e intimidación para cobrar cupos en las obras de construcción civil y practican ajustes de cuentas sangrientos para controlar estas actividades ilícitas, con mayor razón ejercen intimidación de los testigos que han salido valientemente a denunciarlos. En los delitos contra la Libertad Sexual donde están como inculpadas personas con parentesco con la agraviada, también hay un esquema de presión psicológica sino violenta contra la víctima de tal forma que se le exige el cambio de versión para proteger la unidad familiar y evitar el encarcelamiento del agresor; y si el agente es quien solventa los gastos de la familia, se le chantajea emocionalmente en el sentido que por su culpa los miembros, sean hermanos o madre van a quedar en el desamparo. Es decir que

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detrás de esas exigencias o presiones hay una motivación económica sin importar el daño ocasionado a la agraviada. La impunidad frente a estos cambios inesperados es la que puede salir victoriosa. De allí el acierto de esta regla jurídica que emana de la Ejecutoria Suprema R.N. N° 3044-2004 y que dice textualmente: “…es de dejar sentado como doctrina general que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaración prestada en la etapa de instrucción se haya actuado con las garantías legalmente exigibles –situación que se extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma habilitante pertinente referido a la presencia del Fiscal y, en su caso, del abogado defensor–, el Tribunal no está obligado a creer aquello que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues puede ocurrir, por determinadas razones –que el Tribunal debe precisar cumplidamente –, que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de instrucción que lo dicho después en el juicio oral, en tanto dicha declaración se haya sometido en tal acto a contradicción con las garantías de igualdad, publicidad e inmediación y trasunta una mayor verosimilitud y fidelidad – cumplimiento, en su esencia, de los requisitos de legalidad y contradicción –; que, por otro lado, es de tener presente que las declaraciones prestadas ante el Juez Penal, si bien no pueden leerse bajo sanción de nulidad, conforme el artículo doscientos cuarenta y ocho del Código de Procedimientos Penales, tal regla sólo es aplicable, antes que el testigo declare en el acto oral, lo cual sin embargo no impide su posterior lectura en la estación procesal oportuna luego de actuarse la prueba personal, conforme a lo dispuesto en el artículo doscientos cincuenta y tres del Código de Procedimientos Penales.”

Lo que puede extraerse de esta jurisprudencia es que el Juez está habilitado para valorar tanto las declaraciones en sede policial, en la instrucción o en el juicio oral y darle el mérito siempre que se haya sometido a contradicción con las garantías de igualdad, publicidad e inmediación y la que tenga una mayor verosimilitud y fidelidad. Además debe tenerse en cuenta que el artículo 248º del Código de Procedimientos Penales dice:

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“No podrá darse lectura a la declaración que prestó en la instrucción un testigo, cuando éste deba producir oralmente su testimonio en la audiencia, bajo pena de nulidad del juicio oral y de la sentencia.” Esto no es impedimento para que se lea posteriormente el acta de la versión que dio el testigo en la instrucción para que se pueda comparar con la que brindó en el Juicio Oral a efectos de aplicar la regla vinculante.

En conclusión tenemos que la Ejecutoria Suprema Vinculante N° 3044-2004 es importante para efectos de poder valorar el contenido de las declaraciones testimoniales o de imputados, facultando al Juez para apreciar tanto las declaraciones en sede policial, judicial en la instrucción o en el juicio oral y darle el mérito a cualquiera de ellas siempre que se haya sometido a contradicción con las garantías de igualdad, publicidad e inmediación y la que tenga una mayor verosimilitud y fidelidad.

X.- REGLAS PARA LA VALORACION DE LA DECLARACION DEL CO ACUSADO, TESTIGO O AGRAVIADO

El Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 Lima del trein ta de septiembre de dos mil cinco tuvo como objeto, establecer el valor de las sindicaciones de coimputados, testigos y agraviados en la dirección de enervar la presunción de inocencia de los imputados. Se fijaron cuestiones previas para valorar la declaración del co imputado de la siguiente forma: “8. Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los han cometido conjuntamente, por lo que su condición no es asimilable a la del testigo, aún cuando es de reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para formar la convicción judicial – no existe por ese hecho descalificación procedimental y corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad - no de mera legalidad -, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan situaciones que explicarían que el coimputado

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pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligación de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio.” Las cuestiones previas a las que aludo es que cuando declara un co imputado sobre lo que ha realizado el otro imputado respecto de hechos donde han participado juntos, esta situación de por sí no descalifica prima facie su versión, y que hay que emplear otros parámetros para determinar la veracidad o falsedad de su declaración, y fijar cautelas, porque el co imputado no está obligado a decir la verdad, no debe juramentar, y no tiene riesgo de sanción.

Las reglas de valoración de la versión del co imputado las tenemos en el siguiente considerando: “9. Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes: Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. También es del caso examinar las posibles motivaciones de su delación, que éstas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá del cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad. Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aún de carácter periférico, que consolide su contenido incriminador. Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.”

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La Corte Suprema señala que debe valorarse la personalidad del co imputado, ¿Bajo que pautas debe hacerse ese examen? Pues en principio se debe establecer la naturaleza de la relación con el imputado. La idea es establecer que el relato del coimputado con el que afecta al imputado no tenga como origen el odio, venganza, revancha o el pragmático motivo de obtener beneficios de cualquier tipo. Además el Supremo Tribunal dice que se debe advertir si la declaración del co imputado tiene como finalidad de exculparse de su propia responsabilidad, siendo que aquí ya existirá un motivo para explicarnos la razón de dicha manifestación. La declaración del co imputado debe estar corroborada por datos indiciarios en contra del sindicado. Además debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y la persistencia de sus afirmaciones. Puede darse que en el curso del proceso el coimputado cambie de versión pero esto no inhabilita al Juez analizar todas las declaraciones prestadas por el co imputado y el juzgador puede optar por la que considere adecuada. Es de advertirse que se aplica la misma lógica de la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N° 3044-2004 Lim a del 1 de diciembre del 2004.

Respecto a la valoración de la declaración del agraviado la Ejecutoria Suprema dice en su décimo considerando: “10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior.”

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El agraviado de por si ya viene con una carga negativa frente al imputado, justamente por ser víctima de éste. Sin embargo, dentro de esa condición se deben evaluar razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. La Corte Suprema propone tres criterios para valorar la declaración del agraviado y establecer certeza: Ausencia de incredibilidad subjetiva que debe evaluarse que en las relaciones entre agraviado e imputado no existan odios, resentimientos, enemistad u otra causas que determinen que la versión sea poco objetiva. Se entiende que estas deben ser previas al hecho delictuoso. Verosimilitud, esto es que debe estar corroborada con otros datos periféricos, en aplicación de la regla que es insuficiente la sola sindicación para desvirtuar la presunción de inocencia. Persistencia en la incriminación, que el agraviado haya mantenido durante el proceso una coherencia y solidez en su relato.

Como antecedentes jurisprudenciales del Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 tomado en Lima el 30 de septiembre del 2005 tenemos el R.N. N° 1659-2005 214 Ica del veinte de junio de dos mil cinco en el que se establecen criterios para poder darle mayor peso probatorio a lo vertido por imputado, agraviado o testigo: “…cuando por las circunstancias del evento se hiciera imposible la existencia de otros medios probatorios, la sindicación que efectúe ya sea el agraviado, testigo o coacusado, debe observar las siguientes notas o requisitos: a) la verosimilitud, esto es que a las afirmaciones vertidas por el que imputa, deben concurrir corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y b) la persistencia en la incriminación, es decir que ésta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades, ni contradicciones; consecuentemente para tener certeza sobre la culpabilidad no es suficiente la imputación, sin la concreción circunstancial y temporal de los actos objeto de acusación.”

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En el R. N. N° 1972- 2005 215 Tacna del 11 de julio del 2005, en un caso de delito de Robo Agravado se concluye que respecto de la versión del agraviado no existen pruebas que cuestionen su credibilidad al haber sindicado a los acusados y adicionalmente se dan indicios que permiten fortalecer el dato incriminatorio, como son la diligencia de registro personal del encausado en presencia del Fiscal Provincial con resultado positivo para un arma blanca, acta de constatación de daños materiales en el camión de la víctima que concluyó con rotura del espejo retrovisor del lado derecho. Por esos indicios se afirma que la sindicación de la víctima se encuentra corroborada por elementos de prueba periféricos, verosímiles, y ausente de móviles de incredibilidad subjetiva. Con posterioridad, en el R.N. Nº 3437-2005216 Cono Norte de Lima del veinticinco de octubre de dos mil cinco se asume reglas del precedente vinculante en la valoración de la sindicación de un testigo al establecer que se deberá observar: a) la verosimilitud, esto es que a las afirmaciones vertidas por el que imputa, deben concurrir, corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y b) persistencia en la incriminación, es decir que ésta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades, ni contradicciones; consecuentemente para tener certeza sobre la culpabilidad pues no es suficiente la imputación, sin la concreción circunstancial y temporal de los actos objeto de acusación. En el caso concreto se absuelve a los acusados porque el testigo de cargo contra ellos tenía una animadversión anterior al hecho imputado, que puso en cuestión su credibilidad. Los criterios señalados en el Acuerdo Plenario responde al sistema de libre valoración de la prueba, que no significa caer en la arbitrariedad, y que el juez tenga un poder omnímodo para absolver o condenar por su sola convicción, sino que la decisión debe concretarse dentro de las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. Este sistema está recogido como tendencia jurisprudencial por la Corte Suprema, como puede advertirse en la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 1948-2006217 Callao dos de agosto de dos mil seis que dice: “….la teoría de libre valoración de la prueba, también llamada de la íntima convicción del juez, donde los requisitos de aceptación de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones 215

Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 217 Idem. 216

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legales, lo que no significa libre arbitrio, sino que la valoración debe sustentarse en el resultado probatorio verificado en el devenir del proceso penal, pero sobre todo en el juicio oral (aunque excepcionalmente pueda el tribunal fundamentar su sentencia en actos de prueba instructora, anticipada o preconstituida); tampoco se puede cimentar una sentencia, en la prueba obtenida ilícitamente o con violación de las garantías constitucionales, y por último, la valoración de la prueba se ha de realizar según las normas de la lógica, criterio de conciencia, máximas de la experiencia o de la sana crítica.” En conclusión tenemos que enfatizar la importancia de las reglas de valoración porque permiten fijar parámetros racionalidad tanto para jueces, fiscales y también para los abogados de la defensa, que podrán emplearlas en el momento de darle el merito respectivo a las pruebas

XI.- VALOR PROBATORIO DE LA PERICIA NO RATIFICADA

El Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales tomó el Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116 en Lima e l 16 de Noviembre del 2007 con relación al valor probatorio de la pericia no ratificada. Es necesario hacer un breve recorrido con relación al peritaje. El perito es el profesional con conocimientos científicos y técnicos que da su informe sobre algún hecho que debe ser probado. El Perito también puede ser un tercero técnicamente idóneo llamado a dar opinión fundada en un proceso acerca de la comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre determinada actividad.218 La prueba pericial o peritación es una actividad desarrollada en virtud de encargo judicial por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso por sus conocimientos técnicos artísticos o científicos mediante la que se suministra al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento.219 Veamos ahora el tratamiento jurisprudencial del peritaje. Es regla que el informe pericial, sea suscrito por dos profesionales sin embargo en el R.N. N° 3748 -2004 220 La Libertad tres de febrero de 218

FALCON, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo II. Buenos Aires. 2003. p. 4 Ibidem. 220 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 219

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dos mil cinco se hace ver que si hay un auxiliar en el examen no será necesario que este firme el examen. Así lo señala expresamente: “…que no existe defecto formal, que la inhabilite jurídicamente, en la pericia de fojas once en tanto que el artículo tres, numeral dos, de la ley número veintisiete mil ciento quince autoriza a que el examen se realice por un solo médico con la asistencia de un profesional auxiliar, siendo de destacar que, como es obvio, el informe pericial sólo debe firmarse, como aconteció en el presente caso, por el médico, que es propiamente el perito que formula su opinión científica y cuyo mérito debe valorar el juzgador…”

El procedimiento para introducir pericia de parte está precisado por el Supremo Tribunal A.V.23-01- "A"221 Lima del veinticinco de enero de dos mil cinco en una apelación de auto en audiencia de juicio oral que deniega la práctica de una pericia grafo técnica. Allí se indica que las partes pueden ofrecer testigos y peritos en dos estados del proceso y que cuando se refiere al juicio oral, la primera se da tres días antes de la iniciación de la audiencia del juicio oral, indicando la pertinencia y el aporte que pudiera obtenerse con su actuación artículo 232 del Código de Procedimientos Penales modificado por el Decreto Legislativo 959– y además se identificará y precisará los puntos sobre los que deban declarar o exponer estos, de la solicitud se acompañará un número de copias suficientes para cada uno de los interesados, las que la Sala Penal mandará entregar, de ese modo se ordenará la comparecencia de los testigos y peritos, corriendo a cuenta de los interesados los gastos que ella ocasione. También se establece que iniciado el juicio oral y de acuerdo al artículo 238 del Código de Procedimientos Penales cuando se propone peritos o testigo se procede de la siguiente forma: “…a) quien lo presenta (fiscal, defensor o acusado) formalizará oralmente su pedido, especificando el nombre del testigo o peritos presentes; b) acto seguido, entregará el interrogatorio escrito que absolverá el testigo o explicará el perito; c) el Director de Debates pedirá que el relator fea dichas preguntas una por una o todas a la vez; d) el Director de Debates preguntará uno a uno a los demás si consideran pertinentes las 221

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preguntas; en el caso del perito, una vez admitida la propuesta e identificado adecuadamente el problema que se le encomienda estudiar y explicar de acuerdo al interrogatorio admitido queda legitimado la prueba ofrecida…” Las pericias realizadas en la etapa preliminar o en la instrucción de acuerdo al artículo 295 del CPP deben ser sometidos a examen. El precedente vinculante dice en su considerando Octavo que: “Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el principio de contradicción –y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmediación y publicidad-, es razonable excepcionarlo sin mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pericial –que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no sólo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona – primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo-, con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediación, contradicción y oralidad.” La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario comentado dice que el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condición ineludible de la pericia, esto es que su no actuación no impide que sea examinada como medio de prueba por el tribunal del Juicio Oral. Como conclusión, fija la regla jurídica vinculante: “En consecuencia, su no actuación no es causal de nulidad de la sentencia –la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento- ni de exclusión de la pericia como medio de prueba.” Que la ausencia de examen pericial no invalida la pericia y no es causal de nulidad, sin embargo a efectos de garantizar el contradictorio la Corte Suprema establece en su considerando noveno: “…no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los peritos para el examen correspondiente. Sólo

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se tiene en cuenta (1) las características de la prueba pericial – con especial referencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas por órganos oficiales-, y (2) que los principios han de acomodarse a la realidad social –la presencia ineludible de los peritos que la elaboran impediría la eficacia de la función pericial de esos organismos pues se dedicarían a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio a la justicia-, ello sin perjuicio de reconocer que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o atacar el aspecto fáctico –falsedad- o el aspecto técnico – inexactitud- del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutación mediante pericia de parte. Si las partes no interesan la realización del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expreso o tácitamente –lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes- es obvio que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la rigen. Por el contrario, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y éstos –por cualquier motivo- no concurren, el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado por las características del cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla será la pérdida de eficacia probatoria autónoma de la pericia, a menos que las objeciones de las partes –debidamente explicitadas- carezcan por entero de entidad, por ser genéricas o formularias, o por ser tardías o extemporáneas.” Uno de los principios aplicables en el Modelo Procesal Penal Acusatorio es el contradictorio, esto es que las partes con su teoría del caso se convierten en adversarios tratando cada uno de probar sus afirmaciones y persuadir al Juzgador que su posición es la correcta. Entonces todo aquello en donde no hay controversia debe tenerse por probado a fin de darle celeridad a los procesos judiciales. En la práctica vemos que a nivel preliminar esto es, antes de la denuncia fiscal se acopian peritajes realizados por las unidades de investigaciones de la Policía o de los Médicos Legistas, los mismos que son sometidos a ratificación a nivel de la instrucción y si no se realiza este acto puede ser causal de nulidad cuando se dicta resolución final como es la sentencia. Para obtener la ratificación de estos dictámenes, que nadie ha cuestionado, se realiza una serie de

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trámites que muchas veces son infructuosos alargando los procesos y atentando contra de la celeridad procesal. Esto mismo sucede en el juicio oral frente a pericias realizadas durante la instrucción. El Acuerdo Plenario de la Corte Suprema N° 2-2007/C J-116 dado en Lima el 16 de Noviembre del 2007, lo que básicamente hace es determinar que una pericia no ratificada no es causal de nulidad como muchas veces han sido declaradas por los órganos de apelación o que el juez puede excepcionarlo. Este criterio flexibiliza la formalidad de las pericias sin embargo no ingresa al tema de fondo, esto es cuando ninguna parte objeta la pericia y por esa razón se propone un agregado al texto del artículo 61 del Código de Procedimientos Penales en el siguiente sentido: LEY Nº… Artículo 1.- Incorporase el siguiente párrafo al artículo 61 del Código de Procedimientos Penales: “Los dictámenes periciales realizados durante la etapa preliminar o instrucción, que no hubiesen sido observados por ninguna de las partes tendrán validez probatoria, no siendo necesaria su examen en la instrucción o en el Juicio Oral salvo que el Juez o Tribunal el Ministerio Público o la Defensa del Imputado lo consideren necesario.” DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA.- Procesos en trámite. Las disposiciones modificatorias de la presente Ley se aplican a los procesos en trámite. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En conclusión tenemos que esta regla jurídica coadyuva en cuanto a la celeridad procesal, al no declarar la nulidad de una sentencia por ausencia de ratificación de pericias; sin embargo y reconociendo las limitaciones de la Corte Suprema, porque no es su facultad, hay necesidad de una reforma legislativa en aras de la celeridad procesal, y consagración de las convenciones probatorias.

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XII.- LA DETERMINACION ALTERNATIVA O DESVINCULACIÓN PROCESAL

La Ejecutoria Suprema vinculante R.N. Nº 224-2005 Sullana de veintiuno de abril de dos mil cinco en el fondo lo que hace es resguardar el derecho del imputado de defenderse de una nueva calificación jurídica porque el colegiado superior no aplicó las reglas establecidas por el Artículo 285 A del Código de Procedimientos Penales que permite la llamada desvinculación procesal o conocida en la doctrina como la determinación alternativa de la pena. La incorporación de este instituto que tiene la finalidad de evitar la impunidad de conductas reprochables penalmente tiene que ser rigurosamente respetadas por la judicatura porque el tema de fondo es la garantía del derecho a la defensa. El colegiado superior en el precedente vinculante no sometió a contradictorio la posibilidad de variación de la calificación jurídica de la conducta juzgada por lo que el Supremo Tribunal declaró nula la sentencia. Este principio de determinación alternativa se ha asentado en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema hasta tener configuración legal por lo que es menester hacer un recorrido en la doctrina y la doctrina jurisprudencial. La determinación alternativa surgió a mediados del siglo XIX en Alemania siguiendo el modelo francés de Tribunales de Jurados. En principio el Tribunal Supremo alemán lo admitió cuando se refería a acciones ejecutivas equivalentes del mismo tipo de delito. Pero posteriormente se fue aplicando extensivamente, tanto así que hechos distantes como la tentativa de aborto y la estafa consumada; la embriaguez plena y el delito cometido en estado de embriaguez, la complicidad en un asesinato y la omisión de denunciar delitos determinados. En 1946 la jurisprudencia alemana regresó a posiciones más moderadas. Es Hans – Heinrich Jeschek quien en su Tratado de Derecho Penal el que aborda el tema relacionándolo con el principio in dubio pro reo considerando a ambos como instituciones que sirven para

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superar las dudas que surgen en la aplicación del Derecho y que se producen en el proceso penal ante una situación probatoria incierta.222 Roxin considera que el principio indubio pro reo rige para las cuestiones de la culpabilidad y de la punibilidad, como por ejemplo cuando no está desvirtuado que un homicida ha sido provocado a cometer un hecho, conforme al artículo 213223 del Código Penal Alemán, se deben aceptar la existencia de las circunstancias atenuantes. Frente a la existencia de una conducta prohibida que no coincide con la originalmente juzgada se tiene que se puede quedar en la impunidad la segunda conducta que ha sido extraída del debate probatorio, por eso para evitar la impunidad, la determinación alternativa es, una excepción necesaria por razones político criminales, del principio in dubio pro reo.224 Según Jeschek en la jurisprudencia alemana se admite la determinación alternativa con los siguientes requisitos: a) Se debe haber agotado todos los medios probatorios procesalmente admitidos, b) La certeza que el acusado sólo pudo haber actuado en una u otra forma c) Que la determinación alternativa debe llevar al castigo, d) Que los reproches alternativos deben ser equiparables desde un punto de vista ético jurídico y psicológico f) Cuando es seguro que el delincuente ha cometido un hecho punible determinado en una forma comisiva determinada legalmente a través de una de las dos acciones que desde el punto de vista jurídico o equivalentes (simple alternatividad de los hechos) g) Se debe aplicar la ley más favorable. En la línea de bien jurídico homogéneo igualmente en la jurisprudencia alemana se acepta la aplicación de la determinación alternativa en los siguientes tipos penales: Hurto y receptación, Apropiación indebida y receptación, Robo y extorsión, Estafa e infidelidad patrimonial, Perjurio y declaración jurídica falsa, Hurto con astucia y estafa, Hurto y receptación habitual, Hurto pruri reincidente y receptación, Hurto y malversación, Robo y hurto.

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JESCHEK, Hans – Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción al español por S. Mir. Puig y F. Muñoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978, p.194 223 El texto del artículo es “Cuando el homicida, sin culpa propia, fuese irritado hasta la ira por un maltrato causado a él o a un familiar o por una ofensa grave del muerto, y por eso, simultáneamente, arrastrado al hecho, o existiese aún un caso menos grave, la pena será de privación de libertad de seis meses a cinco años. 224 JESCHEK, Hans – Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción al español por S. Mir. Puig y F. Muñoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978, p, 196

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En la jurisprudencia nacional, en cuanto a la fijación de reglas para la determinación la tenemos que en el R.N. Nro.2834-2003225 Arequipa del trece de enero del dos mil cuatro la Sala Penal Suprema que aprueba que la Sala Superior se desvincule del tipo penal de Violación sexual por el delito de Actos contra el Pudor, porque si bien no se ha probado actos de acceso carnal, sin embargo si ha existido tocamientos de la víctima y se establecen los requisitos para aplicar la determinación alternativa, siendo estos: “…homogeneidad en el bien jurídico protegido, inmutabilidad de los hechos y las pruebas, preservación del derecho de defensa, conexidad entre los hechos y coherencia entre los elementos fácticos y normativos…” En el R.N. N° 682-2003 226 Lima la Sala Suprema hace un análisis comparando dos sentencias del TC respecto a la determinación alternativa. La Sala Superior adoptando el criterio establecido en el caso Tineo Cabrera EXP. N.° 1230- 2002-HC/TC del veinte de junio de dos mil dos del veinte de junio de dos mil dos, absolvió al imputado porque estimó que no podía desvincularse del tipo penal, mientras que la Sala Suprema adoptando el criterio de la sentencia del TC 1330-2002 en el caso Marcial Morí Dávila del nueve de julio de dos mil dos, señaló que la desvinculación no era inválida si es que la defensa había contemplado en su estrategia de defensa esa posibilidad y en consecuencia no era un fallo sorpresivo por lo que declaró nula la sentencia de la sala superior y dispuso un nuevo juicio oral. El argumento para la nulidad se detalla en la Ejecutoria Suprema así: “…el juicio de desvinculación es constitucionalmente aceptable, siempre y cuando: a) el delito materia de condena importa la vulneración de un tipo penal homogéneo o, como se dice en ese fallo, pertenezca a la misma familia delictiva, y sea menos grave que aquél, como sucede entre el delito de violación sexual y el delito contra el pudor; y, b) la distinta tipificación no impida el eficaz ejercicio de la defensa del imputado; que este último requisito, vinculado al principio acusatorio, exige que la defensa haya contemplado en su estrategia defensiva esa posibilidad o que, en todo caso, no se trate de un fallo sorpresivo…” 225

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 226 Idem.

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En la Ejecutoria Suprema en el RN. N° 3448-2003 227 Callao del tres de mayo de dos mil cuatro se señalan los requisitos para la aplicación de la determinación alternativa de la siguiente forma: “…la aplicación del mecanismo de determinación alternativa debe realizarse a los hechos materia de investigación cuando concurran los siguientes presupuestos: a) homogeneidad del bien jurídico; b) inmutabilidad de los hechos y las pruebas; c) preservación del derecho de defensa; d) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo; y e) favorabilidad.” Estos mismos requisitos son señalados en la Ejecutoria Suprema RN. N° 778-2003 228 Puno del once de agosto de dos mil tres siendo pues una verdadera tendencia o doctrina jurisprudencial. En la Ejecutoria Suprema R. N. No. 462-2003229 Junín del quince de abril de dos mil cuatro también se acepta que en reiterada jurisprudencia si se cumplen los presupuestos anteriores se debe aplicar la determinación siendo que en el caso concreto se declaró no haber nulidad en la sentencia que condenó al procesado variando del delito de abigeato a receptación, y pese al argumento de la defensa, que el acusado fue condenado por un tipo penal no fue instruido se ratificó en la decisión de la sala superior. La deficiencia de esta ejecutoria es que no se aprecia como se tuteló el derecho de defensa del imputado. En el entendido que la determinación alternativa es una excepción al indubio pro reo se puede advertir en la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema que siempre va en vía de favorabilidad cuando se realiza la desvinculación. Así puede verse en el R.N. N° 236-2003 230 Callao del veintiocho de marzo del dos mil tres en el delito de violación sexual del encausado Candelario Salazar Flores quien fue condenado a 20 años de pena privativa de liberad habiéndose tipificado su conducta en el artículo 173 numeral 3 violación de menor de 14 años. Sin embargo examinado por el supremo tribunal se estableció tácitamente que cuando se produjo la agresión sexual ella tenia mas de 14 años en consecuencia la conducta prohibida estaba tipificada en el artículo 170 del Código Penal con la agravante de la relación paterno filial. En esa línea se 227

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 228 Idem 229 Idem. 230 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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varió el tipo penal y el efecto en la pena es que se disminuyó de 20 a 5 años. En cuanto a la variación de los tipos penales se tiene que aquí se aplica el del bien jurídico homogéneo esto es que sean de la misma naturaleza, y en el R.N. No. 478-2002231 Cono Norte del veintiocho de enero del dos mil tres hay el pronunciamiento donde se cambia de delito de Robo a Hurto: “…se advierte que el agraviado Santos Ermitaño López Peña a lo largo del proceso ha sido uniforme en su declaración, en el sentido que el día de los hechos dos personas ingresaron a su establecimiento comercial simulando ser clientes, que una de ellas cogió el cordón del teléfono y lo cortó con un alicate, huyendo luego con el aparato, mientras que la otra trató de impedir que siguiera al primero, pero en el forcejeo se cortó el antebrazo, encontrándose horas después el citado bien en poder de los procesados; que siendo ello así, los hechos materia del proceso configuran el delito de hurto agravado, previsto en los incisos tercero y sexto del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal y no el delito de robo calificado…” Se formula un raciocinio interesante en la Ejecutoria Suprema R. N. N° 588 – 2005 232 La Libertad del tres de mayo de dos mil cinco, en el sentido que no se afecta el contradictorio ni el acusatorio cuando es el propio imputado quien ha introducido el tipo penal por el que considera ser responsable para desvincularse del mas grave. En esta causa se condenó al encausado por delito de Robo pero este arguyo que el bien que le fuera encontrado lo obtuvo de un tercero presumiendo que provendría de ilícito penal. La Suprema realizó la desvinculación variando al delito de receptación señalando. Además que esta decisión no era fallo sorpresivo con lesión de principio de contradicción y del derecho de defensa porque el propio encausado había introducido el delito distinto. En el R.N. N° 1882-2002 233 San Martín del diecinueve de agosto del dos mil dos la Sala Suprema realiza la desvinculación de delito de Homicidio Calificado en la modalidad de Crueldad a Homicidio Simple. Inicialmente consideró que el encausado quien había actuado con crueldad sin embargo no se probó en el proceso que el procesado mediante el acto cruel e inhumano a la victima haya 231

Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 233 Idem. 232

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sentido placer que acompaña por el sufrimiento de ella. Pero el hecho objetivo es que había un occiso por lo que la Sala modificó a Homicidio Simple. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 2332-03 Cono Norte Lima del nueve de Octubre de dos mil tres se sigue esta misma orientación de desvincularse del delito de Homicidio Calificado. Se advierte en la Ejecutoria Suprema R. N. N° 1488- 2004234 Piura del nueve de septiembre de dos mil cuatro, que se mantiene la tendencia de aplicar la determinación alternativa siempre que el imputado haya sostenido en su defensa no haber cometido el delito que se ha instruido originalmente sino otro. Así se puede apreciar en el caso de la Ejecutoria Suprema ya que el imputado fue sentenciado por delito de homicidio calificado en su modalidad de gran crueldad pero el supremo tribunal al no encontrar los elementos típicos de este delito determinó que lo que había cometido el encausado era el tipo penal de homicidio simple por lo que desvinculándose del tipo original modificó a este último tipo y disminuyó la pena de 20 a 10 años. Este mismo criterio se aplicó en la Ejecutoria Suprema EXP. 1084-2004235 Ayacucho del seis de Agosto del año dos mil cuatro. En la Ejecutoria Suprema 1237-2003236 Amazonas del diecinueve de Agosto del año dos mil tres hacen referencia de lo emanado de la sentencia del TC en el caso Tineo Cabrera EXP. N.° 1230-2002-HC/TC del veinte de junio de dos mil dos del veinte de junio de dos mil dos, que cuestiona la constitucionalidad de la determinación alternativa basándose en los siguientes argumentos: “a) Se estaría inobservando el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal, pues en ello reside la garantía de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos específicamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones; b.) No se justifica el hecho de que si el recurrente fue acusado como autor de un determinado ilícito penal, termine siendo condenado por otro delito, pues resultarla a lógico que su defensa no estuvo basada en el análisis de la segunda incriminación, sino específicamente en la primera de ellas, siendo, asimismo, irrelevante estos efectos, si el nuevo tipo penal adecuado resulta o no más benigno que el otro injusto, pues lo que se evalúa no es la gravedad del tipo penal, sino las 234

Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 236 Idem 235

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opciones reales de defensa que tiene el encausado frente al cargo que se le formula; y, e.) La nueva tipificación impide al acusado a ejercer, eficazmente su derecho a la defensa contenido en el inciso décimo cuarto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado.” El Supremo Tribunal apartándose parcialmente de ese razonamiento del TC en base a no dejar de sancionar conductas lesivas y promover la impunidad debiendo prevalecer la justicia y siendo el punto neurálgico del tema de determinación alternativa el derecho de defensa formulan unas reglas que apuntan a garantizar dicho derecho y son: que el fallo a determinarse no sea en perjuicio del recurrente; que el acusado haya reconocido las imputaciones formuladas en su contra o se haya acogido al beneficio de la confesión sincera; que el incriminado no sea el recurrente o si lo es, que los argumentos de su recurso de nulidad no estén enmarcadas u orientados a lograr una sentencia absolutoria; y que haya sido aprehendido en flagrancia al momento de culminarse la última fase del iter criminis o que éste haya quedado en grado de tentativa. Esta última parte va en contra de la tendencia principal respecto a esta figura en el sentido que se aplica indistintamente a delitos en grado de tentativa o consumados. En la Ejecutoria Suprema EXP. N° 4070-2001 237 Junín del dos de septiembre del dos mil dos se declaró nula la sentencia superior impugnada por haber modificado el tipo penal de Homicidio Simple al de Homicidio Culposo basándose en la sentencia del Tribunal Constitucional Caso Tineo Cabrera Exp. 1230 - 2002 HC / TC, considerándola como vinculante y que en el caso concreto se había afectado el derecho a la defensa. El Tribunal Supremo en el R.N. N° 1192-2002 238 Puno del veintidós de septiembre de dos mil tres aplicando la determinación alternativa se desvincula del delito de parricidio y condena al encausado por delito de Lesiones Graves disminuyendo la pena toda vez que no se logra probar el dolo de matar, esto es quitar la vida a la víctima, pero si de dañar al sujeto pasivo. En este caso se acredito que la muerte no fue por la acción de la victima sino por ingesta de sustancia tóxica. La adecuación de delito de parricidio a Homicidio por emoción violenta no es de recibo por la Ejecutoria Suprema R. Nº 870 - 2002 de Junín del veintidós de abril del dos mil dos porque la sala 237

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superior penal no ha considerado que debe existir coherencia entre los elementos fácticos y normativos que hagan viable la aplicación del principio de determinación alternativa. En el delito de lesiones graves seguida de muerte y asesinato se pronunció la Sala Suprema en el R.N. N° 3166-2002 Lima del dieciséis de Diciembre d el dos mil dos en el sentido que habiéndose variado de homicidio a lesiones graves se ha introducido un objeto que no ha sido sometido al contradictorio afectando gravemente el derecho a la defensa por lo que resolvió declararla nula En la siguiente jurisprudencia podemos advertir que aun existiendo una resolución que tiene la calidad de cosa juzgada sin embargo el Supremo Tribunal en una desvinculación al final en sentencia vuelve asumir el tipo penal por el que se pronunció por su archivamiento considerando que este no es un freno luego de los esclarecimientos en el Juicio Oral. Así se advierte en la R.N. N° 29202004239 Chincha del veintisiete de octubre de dos mil cuatro donde modifica delito de tentativa de Violación Sexual al de Actos contra el Pudor y se dice: “….si bien es verdad que inicialmente se comprendieron los delitos de abusos deshonestos y de violación, y que luego a instancia del Fiscal se sobreseyó o archivó la causa por el primer delito declarándose no haber mérito para pasar a juicio oral (auto de fojas doscientos dieciséis), ello en modo alguno impide al órgano jurisdiccional desvincularse del delito de violación y condenar por delito de abuso deshonesto, en tanto que se acusó por el delito más grave y el delito realmente perpetrado plenamente esclarecido durante el juicio oral, se encuentra en una línea de progresión menos grave respecto del delito de violación, afectando incluso el mismo bien jurídico: la indemnidad sexual de una menor de edad; que, siendo así, el auto de sobreseimiento respecto del delito de abuso deshonesto, ante la acusación por el delito más grave de violación, no puede determinar la imposibilidad de esclarecidos los hechos en el curso del juicio oral, condenar por un delito menos grave con pleno respecto a los principios acusatorio y de contradicción, que regulan la posibilidad de desvinculación del órgano jurisdiccional…”

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De la lectura del considerando citado no hay argumentación respecto al instituto de la cosa juzgada que hubiera sido importante para ilustrar a la judicatura. Como conclusión tenemos que pese a su accidentado recorrido la determinación alternativa se ha asentó primero en la jurisprudencia y luego obtuvo consagración legal en el artículo 285 A del Código de Procedimientos Penales que formula un procedimiento que bien aplicado garantiza el respeto del derecho de defensa del imputado.

XIII.- DESVINCULACION PROCESAL. ALCANCES DEL ARTÍCULO 285°-A DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES La institución de la determinación alternativa o llamada también desvinculación procesal, como afirma Víctor Prado Saldarriaga240 no se sabe en que momento apareció ni cual era su sustento doctrinario. La Corte Suprema y las Salas Superiores sólo se limitaron a utilizarla en sus sentencias poniendo de relieve sus características. Con la anulación de la sentencia de la Corte Suprema por el Tribunal Constitucional, en el caso Tineo Cabrera en el año 2002, se puso de manifiesto que la manera como se venía aplicando hasta esa época ese principio atentaba contra el debido proceso, sin dejar de reconocer en el voto singular del extinto Magistrado Manuel Aguirre Roca, quien reconoció que en la judicatura se usaba esa figura en las sentencias del poder judicial. La determinación alternativa surgió a mediados del siglo XIX en Alemania siguiendo el modelo francés de Tribunales de Jurados. En principio el Tribunal Supremo alemán lo admitió cuando se refería a acciones ejecutivas equivalentes del mismo tipo de delito. Pero posteriormente se fue aplicando extensivamente, tanto así que hechos distantes como la tentativa de aborto y la estafa consumada; la embriaguez plena y el delito cometido en estado de embriaguez, la complicidad en un asesinato y la omisión de denunciar delitos determinados. El Indubio Pro Reo y La Determinación Alternativa

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PRADO SALDARRIAGA. Víctor Sobre la Jurisprudencia Penal en el Perú. En Legal Express Nº 18 editado por Gaceta Jurídica. Junio del 2002, p. 6.

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Es Hans – Heinrich Jeschek quien en su Tratado de Derecho Penal, aborda el tema relacionándolo con el principio in dubio pro reo considerando a ambas como instituciones que sirven para superar las dudas que surgen en la aplicación del Derecho y que se producen en el proceso penal ante una situación probatoria incierta.241 Roxin considera que el principio indubio pro reo rige para las cuestiones de la culpabilidad y de la punibilidad242. El principio indubio pro reo no rige para el esclarecimiento de cuestiones jurídicas dudosas pues sólo se refiere a la comprobación de hechos y no es aplicable al ámbito de interpretación de la ley.243 Para Jeschek existen casos singulares que en los que el convencimiento del juzgador resulta claro que el acusado, de no haber cometido el hecho del que se le acusa y que de acuerdo con el principio in dubio pro reo tuviera que ser absuelto, necesariamente debe haber cometido otro hecho determinado, cuya existencia, sin embargo, depende de que no haya cometido el primero. El problema es si puede castigársele por este otro hecho.244 Pone como ejemplo el caso de un inculpado a quien se le ha encontrado una joya que fue robada a su propietario. Acusado de hurto alega en su defensa que ha comprado la joya a un desconocido en unas circunstancias que el juez considera pudieran ser constitutivas de un delito de receptación. No son posibles ulteriores comprobaciones del supuesto de hecho. El acusado, por tanto, puede haber cometido, un hurto o una receptación. En este caso anterior se deberá aplicar el principio in dubio pro reo, pues no puede condenarse al acusado ni por hurto ni por receptación y habría que absolverle porque por si solas no ha podido probarse irrebatiblemente ninguna de las dos posibilidades. Pero una consideración de este tipo no se ajustaría a la situación de hecho, pues, en todo caso, está suficientemente probado que el acusado ha cometido uno de los dos delitos. En estos casos se admite que, para evitar absoluciones injustas, bajo ciertas condiciones se condene por la ley que imponga una pena menos grave con una fundamentación alternativa de los hechos (determinación alternativa) La determinación alternativa es, por consiguiente, una excepción necesaria por razones político criminales, del principio in dubio pro reo.245 241

JESCHEK, Hans – Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción al español por S. Mig. Puig y F. Muñoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I.Barcelona. 1978, p, 194 242 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 116 243 Ibidem 244 JESCHEK, Hans – Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción al español por S. Mig. Puig y F. Muñoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I.Barcelona. 1978, p. 196 245 Idem, p. 195

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Aquí es donde hay que ver cual es la diferencia entre la determinación alternativa de la pena y la desvinculación procesal. Creemos que ambas son las caras de una misma moneda, una no funciona sin la otra. Por ejemplo Jeschek señala que el indubio pro reo y la determinación alternativa son problemas que le interesan sobre todo al Derecho Procesal, sin embargo también tienen una connotación jurídico material, pues aunque la determinación alternativa es admisible como excepción al indubio pro reo su regulación depende de la relación jurídico material que haya entre estos tipos. Determinación Judicial De La Pena Alternativa

Y La

Determinación

La determinación alternativa involucra la calificación jurídica sobre el mismo hecho, para de allí pasar a la determinación judicial de la pena y la pena misma. Prado Saldarriaga en un trabajo “Determinación Judicial de la Pena” señala que no se debe confundir con la determinación legal pues esta es la forma como el legislador en abstracto determina las penas a los delitos fijando las penas mínimas y máximas conforme a la gravedad del mismo. Mientras que la determinación judicial es aquella que se relaciona exclusivamente con toda actividad que desarrolla la autoridad jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en un caso concreto. Es decir desde el momento que se procede a evaluar y decidir sobre la clase, la extensión y modo de ejecución de la pena. En la jurisprudencia peruana al rastrear el origen de esta forma de variar la calificación jurídica del delito para condenar, se han encontrado ejecutorias que tácitamente la aplican y otras que se oponen a ella. En general se constató posiciones divergentes en la jurisprudencia nacional. A continuación lo ilustramos con algunos extractos: “La disconformidad entre el Tribunal Correccional y el Fiscal sobre la calificación legal del delito, no puede motivar nueva acusación, porque el Tribunal es libre para calificar el delito con arreglo a ley” A.J. 1942 p. 108 246

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GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. Editorial Científica. Octava Edición. Perú. 1982 .Lima, p. 471

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“Los Tribunales Correccionales no están cohibidos, para expedir sus fallos, por la calificación legal formulada por la acusación fiscal respecto del hecho delictuoso que se juzga. Dichos tribunales deben calificar libremente el hecho sin limitaciones provenientes de los términos de la acusación”. A.J. 1923 página 80; 1937, Pág. 389; 11963, pág. 167. - Rev. J.P. 1948. P. 683, 1963, pág. 512; 247. “Abierta la instrucción por delito contra la vida el cuerpo y la salud, aunque la acusación fiscal y el auto del Tribunal Correccional que declara la procedencia del juicio oral no se hayan referido al delito de lesiones sino al de tentativa de homicidio no es nula la sentencia que absuelve por dicha tentativa y condena por lesiones, porque los hechos materia de la instrucción han sido los mismos que apreció el Tribunal al absolver al acusado por el delito de tentativa de homicidio” Rev. Jurídica 1955 Nº 3, página 256.248 Las que se oponen respetando el principio de correlación: “Es nula la sentencia que condena por delito que no fue materia de acusación fiscal”. Rev. Jurídica 1944. Nº 11 p. 305. Rev. J.P. 1946.p. 188249 “Es nula la sentencia que no se refiere a todos los delitos materia de la acusación y sanciona delito que no ha sido objeto de la instrucción ni del juicio oral. Rev. J. P. 1953. P. 92250 Hace unos años en un artículo jurídico251 examiné si la determinación alternativa o desvinculación procesal respondía realmente a la definición de principio. Los principios son reglas del más alto nivel de abstracción o generalización construidas por los sistemas jurídicos en sus procesos históricos. Mario Rotondi decía que “...los principios generales son la más alta abstracción existente 247

Idem. p. 474 Idem. p. 605 249 GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. Editorial Científica. Octava Edición. Perú. 1982 .Lima, p. 605 250 Ibidem. 251 ARBULU MARTINEZ, Victor Jimmy. La Determinación Alternativa. Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Lima. Nº Enero del 2003. 248

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en todo el complejo de un orden jurídico positivo”252. Francesco Carnelutti afirmaba que los principios estaban dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino, y representaban el espíritu o la esencia de la Ley.253 Desde el Naturalismo Antonio Pagano señala que los principios generales del derecho son principios universales de valor absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de gobernar genéricamente todas las relaciones disciplinadas en un sistema jurídico positivo.254 Tomando la pauta de temporalidad, desde el naturalismo los principios son permanentes e inmutables; y del positivismo, responden a un ordenamiento jurídico concreto; pero en ambos casos son reglas del más alto nivel de abstracción. Por eso en la línea del pensamiento de Jescheck concluí que la determinación alternativa o desvinculación procesal era una excepción al indubio pro reo, por lo que no podía considerarse un principio como se le venía denominando. Los requisitos considerados por la Corte Suprema para aplicar la determinación alternativa son: A) homogeneidad del bien jurídico tutelado B) inmutabilidad de los hechos y pruebas C) preservación del derecho de defensa D) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo En el Habeas Corpus presentado por el accionante Tineo Cabrera expediente Nº 1230-2002, lo que se cuestionaba era que bajo la aplicación de la determinación alternativa se emitían fallos sorpresivos que afectaban el derecho de los acusados a realizar una adecuada defensa. El accionante alegó que se violó el principio de legalidad pues se le sentenció por el delito de falsedad ideológica, por el cual no fue acusado constitucionalmente en el Congreso de la República y por el que no se le abrió instrucción penal. Que en concreto la Corte Suprema violó su derecho a la defensa ya que el Congreso habilitó su juzgamiento por los delitos previstos en los artículos 416° y 427° del Código Penal, y se le abr ió el correspondiente auto de instrucción; habiéndose formulándose en los mismos términos también la acusación fiscal pero al expedirse sentencia, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República lo condenó por un delito distinto: en vez del ilícito penal previsto en el artículo 427°, se le condenó por el delito señalado en el artículo 428° del Código Penal. ¿La forma de aplic ar la determinación 252

Enciclopedia Omeba. Tomo XXIII. Editado por Driskill. Argentina. 1991. P. 132 Ibidem. 254 Idem, p. 134 253

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alternativa fue la correcta? ¿Cómo se garantizó el derecho de defensa? Creemos que se vulneró el derecho de defensa en la forma como se vino aplicando la determinación alternativa, por lo que era una exigencia la reformulación en cuanto a su uso, advirtiendo que cuando en una sentencia se la invocaba parecía una forma de maquillar la errónea calificación jurídica de la conducta realizada por la Fiscalía; y además que se aplicara sorpresivamente contra el procesado aumentaba la arbitrariedad. Es ilustrativo el razonamiento del Tribunal Constitucional en el caso Tineo Cabrera que en la parte considerativa dice: “La Constitución reconoce el derecho de defensa en el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución. En virtud de él se garantiza que los justiciables, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. Por ello, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos”. Tal derecho, considera el Tribunal, no fue respetado en el caso Tineo Cabrera pues al variarse el tipo penal por el que venía siendo juzgado el actor, se impidió que pudiera ejercer, eficazmente, su defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no era autor de un ilícito penal determinado, mientras que fue condenado por otro, que, aunque del mismo género, sin embargo, no fue objeto del contradictorio. El derecho de contradecir está implícito en el proceso penal, acusación y defensa es la expresión de esa dialéctica en la búsqueda de la verdad. Por otro lado el TC razona respecto a la correlación entre la acusación constitucional, el auto de apertura y la acusación: “Además, considera el Tribunal Constitucional que un extremo de la sentencia cuestionada viola el último párrafo del artículo 100° de la Constitución. Señala dicha disposición q ue “Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”. Si bien dicha disposición constitucional no incluye al acto procesal de la sentencia, es evidente que implícitamente la

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comprende, puesto que esta debe guardar coherencia con el auto de apertura de instrucción, a fin de que se respete el derecho de defensa.” En el mismo expediente 1230-02-HC/TC, el Señor Magistrado Constitucional Manuel Aguirre Roca emitió un fundamento respecto a la determinación alternativa, dejando constancia: “...el hecho de que considere nula la parte de la sentencia suprema que condena por una especie delictiva no comprendida textualmente en la acusación (y este es, en verdad, el único fundamento decisivo o sine qua non que comparto con la S), pero que sí pertenece a la misma familia o género, y cuya gravedad resulta menor, no significa que a mi juicio dicha sentencia se encuentre desprovista de toda sindéresis, pues es sabido que un tal fallo tiene apoyo en reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia y, asimismo, en jurisprudencia análoga de otros ordenamientos jurídicos de la misma estirpe” Lo que nos quiso decir el extinto magistrado Aguirre Roca es que la Corte Suprema no emitió un fallo, carente de precedentes, pues era una fórmula que había venido operando en esa instancia y en las inferiores, por lo que les reconocía coherencia. Es por ello que consideró que el Tribunal en “... resguardo del derecho de defensa, y habida cuenta de su propia jurisprudencia y de la normatividad objetiva vigente, ponga de manifiesto, tal como en este fallo se hace, su desacuerdo y declare, por tanto, fundado – considerando a su propio criterio como el mejor de los dos – el correspondiente hábeas corpus...” Manuel Aguirre Roca concluyó que en una confrontación de razonamientos entre el Tribunal Constitucional y el de la Corte Suprema, por una cuestión de objetividad, el criterio del Tribunal Constitucional era el mejor y visionariamente propuso que se tenía que formular el correspondiente cambio en la jurisprudencia o en la legislación procesal para evitar discrepancias entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Tenemos otro precedente que tiene que ver con el derecho al debido proceso y el respeto a la correlación entre acusación y sentencia en la decisión del Tribunal Constitucional recaída en el expediente EXP. N. °1231-2002-HC/TC. Lima ANN VALLIE

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LYNELLE Allí se cuestionó que la sentencia aumentó la pena privativa de la libertad, considerando el tipo penal señalado en el inciso 7) del artículo 297° del Código Penal, respe cto del cual no fue acusada y contra el que, por tanto, no pudo ejercer su derecho de defensa. Frente a esto el Tribunal señaló en su fundamento que “...el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso. Al no conocer la calificación del hecho previamente se atenta contra dos cosas: la congruencia entre la acusación fiscal y el ejercicio a la defensa”. Siendo la regla la congruencia entre acusación y sentencia, sin embargo el Tribunal Constitucional tácitamente admite la posibilidad que se pueda condenar con un tipo agravado. Si nos remitimos al artículo 264 del Código Penal alemán, sin perjuicio que se le otorga el derecho de defensa al variar la calificación jurídica del hecho, este admite que la nueva calificación puede ser más grave para el procesado, incompatible por la jurisprudencial nacional que se había inclinado por el principio de favorabilidad. El Tribunal Constitucional en el caso ANN VALLIE LYNELLE concluyó que se afectó el derecho de defensa, pues la recurrente no tuvo posibilidad de defenderse contra un ilícito penal, sobre el que no estuvo informada, puesto que fue condenada a siete años de pena privativa de la libertad por el ilícito previsto en el artículo 296° del Código Penal y en Recurso de Nulidad la Sala Suprema le elevó la pena a 15 años y encuadro la conducta en el articulo 297 inciso 7 transgrediendo el principio de reforma peyorativa y el de correlación de acusación y fallo. En ese mismo artículo el año 2003 recogiendo la recomendación del magistrado constitucional Manuel Aguirre Roca, propuse un texto inclusivo de la Determinación Alternativa que respetara el derecho a la defensa. Un año después fue incorporado el artículo 285 A255 al 255

1. La sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo 283. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos casos no excederá el fijado por el artículo 267. 3. Se procederá de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad.

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Código de Procedimientos Penales por el Decreto Legislativo N° 959, publicado el 17-08-2004 en el que se preservaba el derecho a la defensa del acusado cuando el Tribunal planteaba la posibilidad de desvincularse de la acusación fiscal.

Alcances de la desvinculación procesal y los precedentes vinculantes de la Corte Suprema El Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116 dado en Lima e l trece de octubre dos mil seis versa sobre la institución de la desvinculación procesal, precisando los alcances del artículo 285°-A del Código de Procedimientos Penales estableciendo como doctrina legal: “...que el Tribunal, sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusación, puede plantear la tesis de desvinculación. Ésta no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificación, siempre que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido, ha sido propuesta expresa o implícitamente por la defensa. Tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el título de participación, ni cuando se está ante un manifiesto error en la tipificación, fácilmente constatable por la defensa.”

Un principio que orienta el proceso penal es el de correlación entre Imputación y Fallo. El procesalista Julio Maier reconoce para el caso argentino que los tribunales pueden fallar adjudicando al hecho acusado una calificación jurídica distinta al amparo del iura novit curia. Sin embargo un brusco cambio en la calificación jurídica puede sorprender a la defensa que es un elemento evaluado por la Corte Suprema Nacional, y que al momento de casar sentencias, también exige que se exprese cuales son las defensas concretas que se hubieran puesto de no mediar la sorpresa y en especial los medios de prueba omitidos por esta circunstancia256. En esa línea de razonamiento, el octavo considerando del Acuerdo Plenario señala que el Tribunal debe pronunciarse sobre la acción u omisión punible que está descrita en el tipo penal, y que por infracción de la regla de congruencia, esto es por haber sido condenado el acusado por un 4. En la condena, la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención expresa de los fundamentos en que se sustenta”. 256 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I. Argentina. 1999, p. 569

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delito que no fue materia de la Instrucción o del Juicio Oral, se debe declarar nula la sentencia, de conformidad con el artículo 298 inciso 3 del Código de Procedimientos Penales. “8.- El principio de correlación entre acusación y sentencia, que exige que el Tribunal se pronuncie cumplidamente acerca de la acción u omisión punible descrita en la acusación fiscal – artículos 273° y 263° del Código Ritual-, es de obs ervancia obligatoria; el término de comparación, a efectos de congruencia procesal, se establece, entonces, entre la acusación oral, que es el verdadero instrumento procesal de la acusación, y la sentencia que contendrá los hechos que se declaren probados y la calificación jurídica e impondrá la sanción penal correspondiente. En caso de incumplimiento la sentencia incurre en causal de nulidad insanable con arreglo al artículo 298°, literal 3), del Código de Procedimientos Penales. Ratifica esa prescripción el apartado uno del artículo 285°-A de l citado Código, introducido por el Decreto Legislativo número 959, que estatuye que el Tribunal en la sentencia que profiera no podrá sobrepasar -aunque sí, degradar- el hecho y las circunstancias – jurídicamente relevantes- fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, de la acusación complementaria.”

En el noveno considerando se establece que el objeto del proceso, esto es la imputación, es propuesta por el Ministerio Público; pero por el principio de exhaustividad el Tribunal debe pronunciarse sobre la aportación de las partes, del acusado, de sus pretensiones que constituyen el objeto del debate, reconociendo que aquellas pueden ampliar este último: “9.- Como se sabe, el objeto del proceso penal –o, con más precisión, el hecho punible- es fijado o delimitado por la Fiscalía, a partir del cual se consolidan y desarrollan los principios acusatorio –eje de esa institución procesal y que, en puridad, conforma al juez- y de contradicción –referido a la actuación de las partes-. Ello no quiere decir, desde luego, que las demás partes no incidan en la determinación o ámbito de la sentencia del Tribunal –o que ésta sólo debe pronunciarse acerca de los aspectos fijados por la acusación-. El principio de exhaustividad a su vez impone la obligación al juez de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de las

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pretensiones de las demás partes procesales o de la resistencia hecha valer por el acusado –que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate-.Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador, mientras que el acusado y las demás partes –civiles, en este caso- si bien no pueden alterar el objeto del proceso, sí pueden ampliar el objeto del debate. Por ello, en segundo lugar, se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su cognición a los términos del debate.” Como regla jurídica se establece que se debe respetar el hecho o la conducta imputada al acusado y también la tipificación. Sin embargo en cuanto al grado de participación, es facultad del Tribunal establecerlo; es decir que puede considerar al imputado como instigador, autor mediato, inmediato o cómplice, no estando vinculado a la acusación fiscal en ese aspecto. En lo central debe respetar el principio de correlación y así se dice en el siguiente considerando: “10.- El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible imputado (…) que no puede mutar sustancialmente. Desde los principios acusatorio y de contradicción, los hechos imputados deben respetarse, no pueden alterarse; es decir, la sentencia no puede contener un relato fáctico que configure un tipo legal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven –de oficio, sin necesidad de previo debate…” La Corte Suprema señala que el tribunal puede incorporar circunstancias atenuantes y puede ampliarla con otros datos, pero esto no puede significar que se cambie la tipificación. También está habilitado para apreciar circunstancias relacionadas con el grado de participación de los imputados, ya que esto no varía sustancialmente los hechos objetos de la imputación. Respecto de la calificación jurídica que la entendemos como tipificación no es posible modificarla si es ajena al debate contradictorio salvo que esta nueva calificación haya sido propuesta como argumento por la defensa. La Corte Suprema apoya este razonamiento en la sentencia Delcourt contra Francia, del 17 de enero de mil 1970, y reiterada en la sentencia Colak del seis de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que dice:

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“…la acusación comprende el hecho y su calificación jurídica, y ambos ámbitos deben ser de conocimiento del imputado para que pueda defenderse y de lugar a un juicio equitativo.” En el considerando once del Acuerdo Plenario está el núcleo del instituto de la desvinculación procesal, la misma que es planteada por el Tribunal. Esta figura y hay que decirlo sin ambages es una suerte de adelanto de opinión en cuanto a responsabilidad, no tanto del tipo penal por el que es imputado sino al convencimiento que hay responsabilidad, y el fundamento de esto es un asunto de política criminal cuando afirmamos que el motivo es evitar por excepción la impunidad. Esta es una institución, propia del sistema inquisitivo pues es el Tribunal quien le dice al fiscal que está equivocado en su línea de persecución pero a efectos de garantizar el derecho de defensa del imputado hay que permitir que en esta nueva tesis la parte inculpada se defienda. Esta tesis sólo va en el nivel de la tipificación o de una circunstancia: “11.- Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de oficio y en aras del principio de contradicción y del derecho de defensa, pueda introducir al debate –plantear la tesis de desvinculación- la concurrencia tanto de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la acusación que aumente la punibilidad –no una circunstancia de atenuación, en el que sólo rige la nota de tipos legales homogéneos: que sean de la misma naturaleza y que el hecho que los configuran sea sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal- o justifique la imposición de una medida de seguridad, cuanto la modificación jurídica del hecho objeto de la acusación.” La Corte Suprema realiza precisiones conceptuales mas finas a efectos de no salirse del hecho objeto de imputación por lo que define a las “circunstancias modificativas” como elementos fácticos accidentales del delito, contingentes o no esenciales. Que estas circunstancias no pueden ser fundamento del injusto (tipo más antijuricidad) o la culpabilidad. La función de las circunstancias modificativas es: “…concretar con mayor énfasis la conducta de los individuos y precisar mucho más el grado de responsabilidad penal en orden a la determinación de la pena a imponer.”

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El Tribunal puede alterar de oficio la tipificación del hecho punible –el título de imputación- por error en la subsunción normativa de parte del Ministerio Público o por la concurrencia de un hecho o una circunstancia modificativa específica no comprendida en la acusación como condición para cambiar el título de condena. La tesis de desvinculación debe, respetando el derecho de defensa, serle propuesta al imputado para que este solicite suspensión de audiencia, ofrezca medios de prueba, es decir pueda contradecir la tesis. Es legal que el tribunal en sentencia se aparte del contenido de la acusación pero debe previamente haber pasado por el procedimiento establecido por el artículo 285 A del Código de Procedimientos Penales preservando el derecho de defensa. Sin embargo también fija dos excepciones, a) cuando en sentencia adopta la calificación jurídica que el inculpado presentó como argumento defensivo y b) los casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la defensa, aunque ambas excepciones deben respetar la prohibición de fallos sorpresivos. Respecto a la primera excepción se dice: “…no hará falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por ejemplo, en su resistencia incorporó una distinta calificación jurídica de los hechos acusados –como argumento principal, alternativo o secundario-, ya sea expresa o implícitamente, es decir, en este último caso, cuando sin proponerlo puntualmente es evidente que incorporó ese planteamiento en su estrategia defensiva. En este supuesto no existe problema alguno con el principio acusatorio y la decisión del Tribunal, debidamente motivada, por una u otra opción jurídica respetará igualmente el principio de contradicción y el derecho de defensa.” La tesis de desvinculación no será necesaria señalan los Jueces Supremos reunidos en Pleno cuando: “Tratándose del supuesto de modificación de la calificación jurídica, y aún cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculación en los casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la defensa [véase la Sentencia Gea Catalán contra España, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del diez de febrero

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de mil novecientos noventa y cinco], de tal modo que por lo obvio o semejanza de la opción asumida no se produce un supuesto de indefensión, en tanto que todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. En estos casos el tipo legal objeto de condena en relación con el tipo legal materia de acusación ha de ser homogéneo: mismo hecho histórico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurídico protegido [esta regla expresa una importante limitación al principio iura novit curia], en tanto expresan conductas estructuralmente semejantes.” Esta regla es a nuestro entender peligrosa porque el Tribunal podría deslizarse por el camino de la violación de la prohibición de la analogía consagrada en el artículo III del Codigo Penal. Si hubo “manifiesto error” en la calificación y este es “fácilmente constatable por la defensa” ¿por qué entonces no se planteó la tesis de la desvinculación? No hay mucha lógica entre la premisa y la conclusión de esta regla vinculante, que debiera dejarse sin efecto.

Complementando el análisis del Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ116 tenemos también el pronunciamiento del TC respecto a la figura de desvinculación procesal en el Exp. N.° 1330-2002 -HC/TC Loreto caso Marcial Mori Dávila del 9 de julio del 2002 que dice: “El derecho de defensa garantiza que los justiciables, en la determinación de sus derechos y obligaciones, sea cual fuere su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. Tal derecho, considera el Tribunal, fue respetado en el caso de autos, no siendo aplicable la doctrina sentada por este Colegiado en el Caso Tineo Cabrera (Exp. N.° 1230-2002-HC/TC), pues, a diferencia de lo que allí sucedió, en el presente caso, la condena por el delito previsto en el artículo 296° del Código Penal fue impuesta después de que s e juzgó al recurrente por un delito más agravado que, sin embargo, pertenece a la misma familia, esto es, el regulado en el inciso 7) del artículo 297° del mismo Código Penal. No obstan te, no estima que la condena impuesta al recurrente por el tipo genérico del delito de tráfico ilícito de drogas constituya una violación del derecho de defensa, pues tal variación no impidió que el actor pudiera ejercer eficazmente su defensa, tanto es así que, con su ejercicio, al desvirtuarse la modalidad agravada, sólo fue sancionado por la infracción del tipo base.”

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Veamos que tanta legitimidad tiene este razonamiento y para eso empleemos el artículo 296 del Código Penal vigente en esa época y que sancionaba la promoción, favorecimiento, o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico o posesión para ese fin. Otro aspecto a tomar como referencia son las agravantes descritas en el artículo 297 del Código Penal que son: 1. El agente es funcionario o servidor público, encargado de la prevención o investigación de cualquier delito, o tiene el deber de aplicar penas o de vigilar su ejecución. 2. El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza. 3. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce profesión sanitaria. 4. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión. 5. El agente se vale o utiliza para la comisión del delito menores de edad o a cualquier otra persona inimputable. 6. El agente es autoridad pública elegida por sufragio popular. 7. El hecho es cometido por tres o más personas o el agente activo integra una organización dedicada al Tráfico Ilícito de Drogas a nivel nacional o internacional (Inciso 7 incorporado por la Ley Nº 26619, publicada el 09-06-96) Aquí observamos que el artículo 297 no es un tipo penal aislado, presupone que la conducta prohibida básica está contenida en el artículo 296; es decir que no se puede avanzar a acreditar las agravantes sin que previamente no se haya probado la conducta base; entonces entre uno y otro hay una conexión lógica siendo el presupuesto para las agravantes, el tipo penal contenido en el artículo 296 y este también puede operar independientemente, es decir puede acreditarse el tipo base pero no las agravantes. Lo que no puede probarse en el aire son las agravantes porque están sujetas al tipo base descrito en el artículo 296; por eso tiene sentido la ausencia de la tesis de la desvinculación como lo señala el Acuerdo Plenario Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116 y también el razo namiento del TC ya que los hechos contenidos en los tipos penales base y agravantes han sido puestos en debate y la defensa los ha conocido durante el juicio oral, por lo que no podrá alegarse como fallo sorpresivo

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En el Exp. N.° 1330-2002-HC/TC Loreto caso Marcial Mori Dávila del 9 de julio del 2002 hace una descripción de la doctrina constitucional contenida en los casos Tineo Cabrera y Ann Vallie Lynelle: “La prohibición recordada por este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Caso Ann Vallie Lynelle (Exp. N.° 12312002-HC/TC) y, posteriormente ratificada en el Caso Tineo Cabrera, en el sentido de que "en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse más allá de los términos de la acusación penal, a fin de no afectar el derecho de defensa y al debido proceso", sólo opera cuando, dentro la misma familia, al juzgársele por el tipo base, se termina sancionando al justiciable por una modalidad más agravada, y no, naturalmente, a la inversa, como ha sucedido en el presente caso.”

Como primera conclusión tenemos que la desvinculación procesal para fines de determinación alternativa de la pena, es una intervención excepcional del órgano jurisdiccional para evitar que se caiga en la impunidad ante una incorrecta calificación jurídica realizada por la Fiscalía del hecho que sustenta la imputación. La segunda es que si bien la determinación alternativa en la doctrina jurisprudencial se aplicaba empleando el principio de favorabilidad al reo; al incluirse en el ordenamiento positivo por el artículo 285 A en el Código de Procedimientos Penales consideraba que también podía realizarse con el fin de agravar la pena. Y como tercera conclusión es que para la aplicación la determinación alternativa, desenvolviéndose en un plano de excepción, existe un esfuerzo de buscar la mejor fórmula para preservar el derecho de defensa del reo, de tal forma que no se dicten fallos sorpresivos en su contra. Como cuarta conclusión es que la regla de aplicar la desvinculación de la calificación jurídica de la acusación por manifiesto error fácilmente constatable por la defensa sin haber planteado previamente la nueva tesis, debe ser dejada sin efecto porque es violatoria del derecho de defensa.

XIV.- DERECHO DE DEFENSA DEL REO AUSENTE

El derecho a la defensa es un derecho fundamental reconocido por tratados internacionales, cartas constitucionales y en numerosos

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pronunciamientos de organismos constitucionales. El Tribunal Constitucional define las notas esenciales de este derecho en el Exp. N° 3741-2004-AA/TC 257 Ramón Hernando Salazar Yarlenque de los 14 días del mes de noviembre de 2005: “El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentación de los argumentos de defensa.”

Desde la doctrina procesal tenemos que a efectos de garantizar que el acusado se pueda defender de la imputación adecuadamente bajo el principio de igualdad de armas se le debe reconocer las siguientes facultades: 1.- Control de la prueba que valorará el tribunal en la sentencia para lo cual se debe garantizar la participación del acusado o su defensa técnica en el contradictorio. 2.- Producción de prueba de descargo, a través de la recepción de las peticiones del acusado siempre que no sean impertinentes o superabundante. 3.Valoración de la Prueba la misma que debe se tendrá derecho ha hacerlo durante los alegatos finales, entendiéndola como una valoración fáctica. 4. Valoración jurídica. Donde la defensa dará su versión jurídica del comportamiento del acusado que se ha tratado de reconstruir durante el debate. Abarcará también la pena si esta fuera necesaria258 Un procesado en la condición de reo ausente tiene derecho a presentar actuación de medios de prueba a su favor. Si se reconoce que un ausente debe tener un abogado que le defienda y que puede absolvérsele valorando pruebas en esa condición, no existe norma legal que impida que este pueda ofrecer los medios de prueba a su favor. Esta es una garantía desde la óptica del derecho fundamental la defensa consagrado en la Constitución Política del Estado inciso 14 del artículo 139. La única limitación podría ser por razones de pertinencia y legalidad, esto es que tenga conexión con el hecho 257 258

Ver en jurisprudencia en la Web del Tribunal Constitucional www.tc.gob.pe MAIER, Julio- Derecho Procesal Penal. Tomo I. editorial del Puerto. Buenos Aires. 1999, p, 588

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imputado y además señala el Supremo Tribunal que la prueba ilegal de por si es impertinente, asimismo debe responder a la regla de necesidad de la prueba, y de oportunidad procesal. La Ejecutoria Suprema Vinculante R. N. N° 1768 – 20 06 Loreto del doce de julio de dos mil seis dice: “…si bien es cierto el imputado tenía la condición de reo ausente, ello en modo alguno puede limitar su derecho a la prueba pertinente, en tanto se trata de un elemento de carácter instrumental que integra el contenido esencial del derecho de defensa reconocido en el inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política, sin que desde el principio de proporcionalidad puede justificarse impedir toda solicitud de prueba por la mera condición de reo ausente, pues se introduce un factor disciplinario ajeno por completo a la función y razón de ser de la actividad probatoria, sólo limitable por razones de estricta pertinencia y legalidad [vinculada a la regla de pertinencia, en tanto que lo ilegal es en sí mismo impertinente], así como por motivos de conducencia y utilidad [que responden a la regla de necesidad de la prueba], y de oportunidad procesal; que, en tal virtud, el procedimiento especial establecido en el artículo trescientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales debe interpretarse a la luz del derecho fundamental a la prueba y al debido proceso, que exige entender que el desarrollo del juicio oral no puede concebirse como una actividad meramente leída sino como una actividad procesal que implica, entre otros numerosos actos procesales, la actuación de la prueba bajo los principios de oralidad, inmediación y concentración.” El Supremo Tribunal establece que el procedimiento especial establecido en el artículo trescientos veintiuno259 del Código de Procedimientos Penales debe interpretarse a la luz del derecho fundamental a la prueba y al debido proceso, y que el juicio oral no puede concebirse como una actividad de lectura de piezas procesales sino como una actividad procesal que implica la actuación de la prueba bajo los principios de oralidad, inmediación y concentración. Si 259

Artículo 321º.- Si en la instrucción figurasen acusados presentes y ausentes, el Tribunal nombrará para el juicio oral defensor para los ausentes. La sentencia absolutoria puede comprender a los ausentes; pero la condenatoria sólo puede comprender a los presentes, reservándose respecto de los ausentes. Si éstos se presentan o son aprehendidos después de expedida la sentencia contra los presentes, el Tribunal citará para la audiencia en que debe juzgarlos; en la cual únicamente se leerá la instrucción, el acta de los debates orales, la sentencia contra los reos que estuvieron presentes y la resolución de la Corte Suprema, si la hubiese; se examinará al acusado, se oirá los informes del Fiscal y del defensor y se fallará sin más trámite.

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bien este es de aplicación para un juicio ordinario; sin embargo la Suprema no dice nada respecto a los procesos sumarios donde la trasgresión de derechos del imputado es mayor. Generalmente vemos que se declara ausente a un imputado y el fiscal ya formuló acusación y si el juez es del parecer del Ministerio Público, mantiene una posición de condena expectante por lo que ordena la captura. Si el reo ausente es detenido se le toma su declaración a veces sin Ministerio Público, luego se remite al fiscal y este dice general y mecánicamente en su nuevo dictamen que la declaración del imputado no ha aportado nada nuevo a la investigación por lo que se ratifica en la acusación y queda el camino expedito para alegatos y dictar sentencia. Y si el acusado solicita actuación de pruebas se le dice que ya ha precluido la actuación probatoria lo que no parece razonable y es violatorio del derecho de defensa del imputado ausente. Distinta es la posición del reo contumaz que ya conoce el proceso incoado contra él y no solicita actuación de pruebas de descargo, por lo que hacerlo cuando es intervenido en el caso del sumario, tiene razonabilidad que se indique que la estación probatoria ha concluido. En conclusión podemos señalar que si bien es entendible que desde la óptica del sistema inquisitivo se limite derechos a los reos ausentes, y que la norma ha sido interpretada favoreciendo al imputado por el Tribunal Supremo; lo que se advierte es que la parte del artículo 321 del Código de Procedimientos Penales que dice que si el ausente es aprehendido, deberá ser citado a la audiencia en la cual únicamente se leerá la instrucción, el acta de los debates orales, la sentencia contra los reos que estuvieron presentes y la resolución de la Corte Suprema, si la hubiese; se examinará al acusado, se oirá los informes del Fiscal y del defensor y se fallará sin más trámite; debiera ser inaplicada vía control difuso por los Jueces porque contraviene la Constitución, sin perjuicio que se opte por ejercer el derecho de iniciativa legislativa que tiene la Corte Suprema con la finalidad de modificar la disposición.

XV.- DECLARACIÓN DE CONTUMACIA EN LA ETAPA DE ENJUICIAMIENTO. PRESUPUESTOS MATERIALES.

El Pleno de Supremos con el Acuerdo Plenario N° 5-2 006/CJ116 dado en Lima el trece de octubre dos mil seis, reconoce el derecho de las partes de acceder al proceso en condiciones de poder

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ser oídos y ejercitar la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La forma de acceder al proceso es con la debida comunicación que se hace mediante las notificaciones, citaciones y emplazamientos, por lo que el órgano jurisdiccional debe ser escrupuloso en el cumplimiento de estas a fin de asegurar que la comunicación sea real y efectiva En la declaración de contumacia y ausencia se requiere de una resolución judicial motivada que declare el estado de ausencia o contumacia del imputado. La resolución judicial tiene una naturaleza constitutiva, ya que por ella se crea el estado de ausente o contumaz, al que va ligado normalmente la adopción de medidas cautelares personales. Dos reglas jurídicas se extraen del Acuerdo Plenario N° 52006/CJ-116, siendo la primera: “…la declaración de reo contumaz no constituye una facultad discrecional de la Sala Penal Superior, sino que está sometida a específicos presupuestos materiales, que deben respetarse cumplidamente. Es imprescindible el correcto emplazamiento al acto oral bajo apercibimiento de la declaración de contumacia, luego una segunda citación y de persistir en la inconcurrencia voluntaria recién se dictará el auto de contumacia y se procederá conforme al artículo 319° del Código de Procedimientos Penales.” La declaración de reo contumaz tiene que sujetarse al cumplimiento de determinados supuestos, principalmente la comunicación con el apercibimiento. La segunda regla es: “…un Juez recusado o con pedido de inhibición del Ministerio Público, una vez que se acepta iniciar el trámite respectivo, no puede dictar una medida limitativa de la libertad como consecuencia de un auto de contumacia al margen de las normas que regulan la recusación y la inhibición o excusa de magistrados.” Lo que busca este criterio vinculante es garantizar a quien se le ha declarado contumaz, que frente a una recusación o inhibición del Juez, no se pueda ejecutar la medida en su contra, puesto que hay un cuestionamiento sobre la imparcialidad de la autoridad judicial. Antecedentes legislativos de la contumacia

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La institución procesal de contumacia fue introducida por el Decreto Ley Nº 19030: ampliado por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 19962. El artículo 3° del Decreto Legislativo númer o 125 define la institución de la contumacia como la situación jurídica del imputado que conoce su condición de tal y que está o estará emplazado al proceso para que responda por concretos cargos penales, y pese a ello deja de concurrir o se aparta voluntariamente del proceso. La declaración de contumacia se hará cuando existan evidencias incuestionables que el acusado rehuye del proceso. En la etapa de enjuiciamiento los requisitos para la declaración de contumacia son los siguientes: 1.- El acusado presente, con domicilio conocido o legal, sea emplazado debida o correctamente con la citación a juicio. 2.- Se incorpore el apercibimiento expreso de la declaración de contumaz en caso de inasistencia injustificada; 3.- El acusado persista en la inconcurrencia al acto oral, en cuyo caso se hará efectivo el apercibimiento previamente decretado, esto es, la emisión del auto de declaración de contumacia, y se procederá conforme al juicio contra reos ausentes. El órgano jurisdiccional deberá examinar cuidadosamente el debido emplazamiento al imputado, la correcta notificación, y sobre esa base proceder en su consecuencia.

Referencias jurisprudenciales en la Corte Suprema

En el R. N. Nº 3725-2005260 Lima del veintiséis de octubre del año dos mil cinco se establecen dos criterios que son necesarios tomar en consideración. Primero, que el presupuesto para la declaración de contumacia sea la violación de dos o más requerimientos de citación a audiencia, y segundo, la declaración de contumacia no puede ser emitida por un juez cuya imparcialidad esta siendo cuestionada mediante un trámite de recusación, incluso cuando esta rechazada en primera instancia y se encuentre en trámite 260

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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de apelación. La declaración de reo contumaz o ausente es un requisito para que proceda la extradición activa. Así se señala en la Ejecutoria Suprema Extradición N° 14-2005 261 Callao del veinticinco de abril de dos mil cinco: “...si bien contra el encausado Reyes García se dictó mandato de detención y ha sido ubicado por la INTERPOL en (…) Japón, el artículo tres del Reglamento de Extradición Activa, aprobado por Decreto Supremo cero cuarenta y cuatro - noventa y tres JUS, establece que constituye requisito esencial para la admisión de la solicitud que el procesado haya sido declarado reo ausente o contumaz y se haya dispuesto su ubicación y captura, y el artículo sexto del indicado Reglamento estipula que el cuaderno de extradición debe contener copia legalizada del auto de declaratoria de ausencia o contumacia y el mandato de ubicación y captura respectivo.” En el R.N. N° 2600-2003 262 Callao del cuatro de junio de dos mil cuatro se pronuncia por la incompatibilidad del artículo 1263 de la ley 26641 con la Constitución: “…no obstante que por Ejecutoria Suprema de fecha veintidós de julio de mil novecientos noventa y siete (...)se especificó que por la condición de reo contumaz del acusado, le eran aplicables los efectos del artículo primero de la denominada Ley de Contumacia número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno; esta Suprema Sala Penal en reiterada Jurisprudencia (véase Expediente número cuatrocientos ochenta y dos - dos mil dos) ha precisado que el acotado dispositivo legal resulta incompatible con la Constitución Política del Estado, incompatibilidad que concurre en el caso específico de autos”.

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Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 263 Artículo 1.- Interprétase por la vía auténtica que, tratándose de contumaces, el principio de la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios, la misma que opera desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. El Juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción. 262

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La Ejecutoria Suprema R.N. N° 418-2002 264 Lambayeque del seis de enero de dos mil tres también se pronuncia respecto a la constitucionalidad del tipo penal establecido por el artículo 2265 de la ley Nº 26641 porque no asistir a las diligencia del proceso es derecho del inculpado a quien no se le puede incluso obligar a declarar por lo que con mayor razón no se le puede exigir a ir a juicio o considerarse este comportamiento como otro delito autónomo: “…los jueces al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que haya incompatibilidad entre una norma constitucional y una con rango de ley, resolverán en atención a la primera (…) en autos, se advierte que la conducta materia de imputación, contenida en el artículo segundo de la ley veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno, resulta incompatible con la Constitución Política del Estado, violentando principios básicos establecidos por la citada Carta Magna, como son: a) el derecho de defensa, toda vez que si no se puede obligar a declarar contra sí mismo, en virtud de la cláusula de no incriminación (artículo octavo, parágrafo segundo, literal g, Convención Americana de Derechos Humanos) menos aún, puede exigirle su presencia en un proceso penal, bajo la amenaza de la comisión de un delito, si se tiene en cuenta que, por principio del Derecho Natural, se encuentra en la capacidad de eludir hasta su propia detención, situación que ha sido normada en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal, al expresar que no comete el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad aquel que se opone a la orden para evitar o dificultar su propia detención; b) principio de legalidad, establecido en el artículo segundo, inciso veinticuatro, literal d, por cuanto la citada ley no tipifica en forma clara y detallada el delito; más aún, en términos genéricos, deja a criterio del Juzgador su tipificación, para determinar cuándo un justiciable rehuye el juzgamiento o se sustrae a la justicia; a lo que debe agregarse que mediante dicho dispositivo legal no se lesiona o pone en peligro bien jurídico alguno, contraviniendo el artículo IV del Título Preliminar del Código sustantivo; c) presunción de inocencia e in dubio pro reo", establecido en el artículo segundo, inciso veinticuatro, literal e, de la Carta Magna; pues, al 264

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital. 265 Artículo 2.- Si el agente se sustrae a la acción de la justicia, y por ello es declarado contumaz, será reprimido con pena privativa de libertad igual a la que corresponde al delito por el que se le procesa. Es competente el Juez que corresponde a la primera acción

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calificarse como delito un estado de rebeldía y sustracción de la acción de la justicia, se invierte el sentido de la presunción del in dubio pro reo» (el acusado tiene el derecho al beneficio de la duda), por cuanto la determinación efectuada de considerar la conducta omisiva (sustracción a la acción de la justicia) como punible, representa una opinión anticipada de la responsabilidad penal; y, d) principio de la observancia del debido proceso, que establece que ninguna persona puede ser sometida a procedimientos distinto al previamente establecido. (…) con lo expuesto, se advierte que el delito de contumacia contraviene los derechos emanados por la Constitución Política del Estado, consideración por la cual no resulta justiciable penalmente la omisiva conducta del procesado al llamamiento judicial… En la Consulta N° 104-2007 266 Puno del treinta de marzo del dos mil siete resuelta por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema se tiene como antecedente que la Sala Penal Descentralizada e Itinerante de San Román de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fecha veintinueve de noviembre del des mil seis, declaró nula la resolución apelada en la parte que dispone la suspensión de los plazos de prescripción, para el reo contumaz Saturnino Onque Chayña, y aplicando el control constitucional difuso, previsto en el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de! Poder Judicial, declara inaplicable al presente caso el artículo 1 de la Ley Nº 26641, por colisionar con los principios constitucionales del debido proceso, la igualdad ante la ley, la proporcionalidad, el principio de presunción de inocencia y el principio de dignidad humana. La Ejecutoria Suprema establece el marco legislativo de la prescripción en el cuarto considerando previo a ingresar a resolver la controversia: “…en principio el artículo 80 del Código Penal modificado por el artículo 2 de la Ley N° 26360, luego el artículo Ún ico de la Ley N° 26314, y el artículo 4 de la Ley N° 28117, prevé que la acción penal prescribe de manera ordinaria en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito cometido; ahora bien, el mismo Código Penal ha establecido que el plazo de prescripción puede ser interrumpido por las causales previstas en el artículo 83, o suspendido de acuerdo con lo establecido en el artículo 84; en el primer caso una vez producida la interrupción el plazo de prescripción debe 266

Ver www.amag.edu.pe/web/html/comunicados/104.pdf

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volver a computarse, en tanto que en la segunda una vez superada la causal de suspensión, el plazo de prescripción se continúa computando, es decir que no se pierde el plazo de prescripción que se venía ganando.” Sin embargo pese a esta definición ha de tenerse en cuenta que el artículo 83 del Código Penal establece la prescripción extraordinaria esto es el máximo de la pena mas el 50 por ciento de la misma, la pregunta es ¿esta figura engloba también la suspensión de la prescripción? Considero que si puesto que una persona no puede ser perseguida indefinidamente. En el quinto considerando luego de haber previamente fijado las diferencias entre interrupción y suspensión sin embargo mezcla una figura con la otra, pero el origen es el mismo artículo 1 de la ley 26641 y en dicha Ejecutoria Suprema no se analiza esa contradicción de la misma ley, sino veamos: “… en consecuencia queda clara que la prescripción de la acción penal, puede ser objeto de interrupción y de suspensión por causa establecidas en la ley; sin embargo, además de las normas referidas en el considerando precedente, el artículo 1 de la Ley N° 26641 precisa que tratán dose de reos contumaces, los plazos de prescripción se interrumpen, desde que existan evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho, correspondiendo al Juez encargado del proceso declarar la suspensión de la prescripción; esto quiere decir que como consecuencia de la declaración de contumacia, deben suspenderse los plazos de prescripción.” La Ejecutoria Suprema N° 104-2007 señala que la Le y N° 26641 tiene sustento en el ejercicio de la potestad punitiva que tiene el Estado, el fin retributivo de la pena y el carácter preventivo especial de la misma, contemplados en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal y que la suspensión de los plazos de prescripción, no está prevista en general para todos aquellos casos en los que el procesado omite acudir ante el órgano jurisdiccional; sino para los el caso en que la instrucción penal ha sido conducida por sus cauces normales, que ha contado con la participación del encauzado, e incluso se ha llegado al estado en que el Ministerio Público ha

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formulado la acusación correspondiente, empero , el acusado rehuye su juzgamiento. Siguiendo con el análisis de la Consulta N° 104-200 7 debemos señalar que se arriba a un tema que tiene que ver con el derecho a la defensa, puesto que rehuir al juzgamiento puede ser parte de una estrategia defensiva e instintiva del inculpado, y que la Ley N° 26641 cuando regula suspensión, también está en el ámbito de la facultad del Estado de perseguir el delito, por lo que no considero anti constitucional el hecho que se suspenda la prescripción. Lo que si considero que afecta la Constitución es el delito de contumacia cuya descripción típica se encuentra en el artículo 2 de la Ley N° 26641 que reprime al agente que se sustrae a la acción de la justicia, y por ello es declarado contumaz con pena privativa de libertad igual a la que corresponde al delito por el que se le procesa. Este tipo penal atenta contra el principio de legalidad porque reprime una conducta que es parte del derecho a la defensa, traslada las penas conminadas del delito original a este delito, en una suerte de analogía y viola el principio de presunción de inocencia. Continuando con la Consulta N° 104-2007 advertimos que el sustento invocado por esta Ejecutoria Suprema es la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha seis de junio del dos mil cinco expedida en el Expediente N° 4118-04-HC/TC, que ha establecido con efecto vinculante para todos los operadores jurídicos el fundamento 11 que dice: "…tratándose de reos contumaces, los plazos de prescripción se interrumpen si es que existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho, debiendo el Juez declarar dicha suspensión de conformidad con el artículo 1 de la Ley N° 26641.” Esta posición el TC la ha replicado en el Expediente N° 07451-2005-P HC/TC. Finalmente la Consulta N° 104-2007 desaprobó la re solución consultada de fecha veintinueve de noviembre del dos mil seis, en el extremo que declara INAPLICABLE al caso el artículo 1 de la Ley N° 26641 quedando subsistente el mandato de suspensión del plazo de prescripción dispuesto por el juez penal de primera instancia. En esta Ejecutoria Suprema comentada es interesante analizar el fundamento del voto del Juez Supremo Sánchez Palacios Paiva quien se pronunció por la inaplicabilidad de esta ley en el caso del actual Presidente del Perú Alan García Pérez señalando que no podía aplicar dicha ley por el principio de irretroactividad y en la consulta N° 104-2007 si se pronunciaba por que se desapruebe la ejecutoria

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superior pero por otras razones. Estos son los antecedentes señalados en su voto singular: “…a la sazón se encontraba en giro ante esta Corte Suprema, la instrucción penal seguida al señor Alan García Pérez proceso Nº AV. 21-92, por lo que el Fiscal Supremo pidió en aplicación de dicha ley, que se suspendieran los términos prescriptorios y se iniciara un nuevo proceso por el delito de contumacia, emitiendo el Tribunal Especial una resolución en mayoría en ese sentido, con el voto en discrepancia del Vocal Supremo Sánchez Palacios Paiva quien consideró que dicha norma era inaplicable a ese proceso, por contravenir los principios de legalidad e irretroactividad que -informan el Derecho Penal Peruano y que son garantías recogidas en los artículos 24 incisa 2 párrafo d) y 103 segundo párrafo de la Constitución Política del Estado, II del Título Preliminar y 6 del Código Penal…” El Juez Supremo en un ejemplo de coherencia precisa que en los casos que le fueron puestos en su conocimiento los supuestos son distintos a efectos de que se considere justificada la diferencia de sus decisiones. Existe en la ejecutoria consultada tres votos singulares de los Jueces Supremos Huamaní Llamas, Gazzolo Villata Y Salas Medina en el sentido que en aplicación de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se apartan del criterio jurisprudencial que se venia aplicando en la Suprema Sala de Derecho Constitucional y Social en el sentido que consideraba que el artículo 1 de la Ley N' 26641 colisionaba con la Constitución Política del Estado y asumen el criterio señalado en el Expediente N° 4118-2004-HC/TC de car ácter vinculante sin expresar y a mi entender dejando un vacío en la jurisprudencia suprema por qué consideran que este criterio del TC es correcto frente a una tendencia jurisprudencial sostenida por la Corte Suprema. Si uno lee el considerando 11 de esa sentencia lo que hace es repetir el artículo 1 de la ley 26641 sin mayores argumentos.

Jurisprudencia Constitucional y Contumacia Tendencia jurisprudencial constitucional es que la orden de captura se produzca luego de la persistencia en la inconcurrencia del imputado. Así se advierte de las Sentencias del Tribunal

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Constitucional en los Expedientes Nº 3711-2004 -HC/TC del veintinueve de diciembre del dos mil cuatro; Nº 4780 – 2004 HC-TC del diecisiete de marzo del dos mil cinco; Nº 2916-2003 -HC-TC del diecinueve de marzo del dos mil cuatro; y Nº 552-2003 -HC-TC del diez de abril del dos mil tres que convalidan tal determinación y son citadas en el Acuerdo Plenario N° 5-2006/CJ-116.

Respecto a la imposibilidad que un magistrado pueda ordenar una captura en base a la declaración de contumacia el TC en sentencias Nº 786-2006 -HC-TC del veintiuno de junio del dos mil dos y Nº 934-2002 -HC-TC del ocho de julio del año dos mil dos ha establecido como pauta que un magistrado recusado, esto es, cuya imparcialidad está cuestionada, no puede mantener o preservar la facultad de afectar la libertad personal, mientras las dudas sobre su imparcialidad no sean definitivamente deslindadas en la incidencia correspondiente.

En el EXP. N.° 9108-2005-PHC/TC Lambayeque del 24 de agosto de 2006 se ventiló el recurso agravio constitucional interpuesto por don José Antonio Quevedo Mino contra la resolución de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fecha 20 de octubre de 2005, que declara infundada la demanda de autos siendo los antecedentes que el 13 de septiembre de 2005 interpone demanda de hábeas corpus contra la jueza del Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Chiclayo por presunta amenaza de sus derechos, a la libertad personal y al debido proceso en el proceso penal Exp. N.° 242-2004 por haberlo declarado reo contumaz. Esta acción fue desestimada con el siguiente argumento: “El artículo 3° del Decreto Legislativo 125 define al reo contumaz como el “(...) que habiendo prestado su declaración instructiva o estando debidamente notificado, rehuye el juzgamiento en manifiesta rebeldía o hace caso omiso a las citaciones o emplazamientos que le fueran hechos por el Juez o Tribunal”. Asimismo, el artículo 210º del Código de Procedimientos Penales establece que: “Tratándose de reo con domicilio conocido o legal señalado en autos, será requerido para su concurrencia al juicio bajo apercibimiento de ser declarado contumaz y de ordenarse su captura si tiene la condición de libre o de revocarse su libertad si gozara de este beneficio (...)”. En tal sentido, ante la inconcurrencia del procesado a la audiencia

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de lectura de sentencia, habiendo sido válidamente notificado para ello, la jueza emplazada lo declaró contumaz y ordenó su inmediata ubicación y captura de conformidad con la normatividad citada…”

En el EXP. Nº 1342-2001-HC/TC La Libertad Caso Rosa Albina Reyes Quispe dado en Lima el 17 de enero de dos mil dos define la naturaleza de la contumacia así: “…constituye una situación procesal que legitima a la Judicatura para ordenar la detención del procesado renuente a acatar el cumplimiento de determinados actos procesales ordenados por el juzgador, supuesto de hecho en el que incurrió la beneficiaria (...) por lo que su captura y posterior internamiento en un establecimiento penal no resultó atentatoria contra su derecho constitucional a la libertad individual.” En el EXP. N.º 552-2003 – HC/TC Apurímac caso Santusa Juro Arias del 10 de abril de 2003 quien interpone acción de Hábeas Corpus por haber sido declarada reo contumaz sin que se acredite que intente eludir y analizando la controversia el TC estimó que no se evidenció que la declaración de reo contumaz sea arbitraria, pues obedecen a una resolución judicial previa en la cual se le apercibía que de no presentarse a la audiencia sería declarada contumaz, y se ordenaría su captura, lo que está conforme a lo establecido por la Ley N.° 26641 y que el mandato obedeció a causas fijad as por la ley y que el accionante no hizo conocer al órgano jurisdiccional el motivo que tuvo para no asistir a la audiencia y así quebrarla, ya que de haber sido un motivo razonable y urgente podría considerarse que tenía impedimento inevitable y así evitar el mandato de detención. En el expediente Nº 07451-2005-HC /TC en el caso Franklin Macedonio Lima del 17 de octubre de 2005, haciendo análisis del caso concreto se tiene que el accionante sostiene que se ha configurado un supuesto de prescripción de la acción penal, lo que implica la imposibilidad de continuar con la tramitación del proceso que se le sigue por la comisión del delito de Falsedad Ideológica. El TC señaló que, pese a que no correspondía resolver en sede constitucional cuestiones de mera legalidad si era oportuno emitir pronunciamiento sobre las normas relativas a la prescripción de la acción penal, justificado en el hecho que podía incidir en el caso. En el proceso ordinario se dictó la resolución judicial de fecha 22 de enero

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de 2004 que declaró al accionante reo contumaz, y confirmada por la Sala Superior de la Corte del Cono Norte de Lima de fecha 25 de enero de 2005. El TC consideró que la declaración de contumacia no vulneró el derecho fundamental a la libertad personal alegado por el demandante porque estaba suspendida la prescripción. La primera conclusión a la que arribamos es que la declaración de contumacia implica la restricción de la libertad personal del imputado, por lo que si ese es el resultado, la actuación judicial debe respetar los requisitos escrupulosamente. La segunda, que un Juez recusado no puede afectar la libertad personal del imputado, mientras las dudas sobre su imparcialidad no sean definitivamente dilucidadas. La tercera es que Ley Nº 26641 que suspende la prescripción del reo contumaz no es inconstitucional pues es la facultad del Estado para perseguir el delito en contraparte al derecho del reo de no presentarse a juicio. La cuarta es que el delito de contumacia establecido en Ley Nº 26641 afecta el principio de legalidad, consagra la infracción de la prohibición de la analogía y viola el principio de presunción de inocencia por lo que debe ser inaplicado vía control difuso.

XVI.- COSA JUZGADA EN RELACIÓN ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

AL

DELITO

DE

El Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116 del trece de o ctubre dos mil seis aborda la institución de la Cosa Juzgada en relación al delito de Asociación Ilícita para delinquir. Siguiendo el recorrido de esta figura penal tenemos que originalmente se consideraba el delito como agrupación ilícita en el texto original del artículo 317 del Código Penal de 1991. El tipo objetivo estaba dado por la participación del agente en una agrupación de dos o más personas destinada a la comisión de ilícitos penales teniendo como sanción de 3 a 6 años de pena privativa de libertad. La forma agravada consideraba los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad pública, el Estado la defensa nacional Poderes del Estado y contra el orden constitucional sancionando con pena no menor de ocho años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4. Posteriormente por la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004 se modifica el artículo cambiando el término agrupación por el de organización e igualmente se sanciona la

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permanencia. La pena para la forma agravada aumenta de 8 a 35 años. Por el artículo 1 del Dec. Leg. Nº 982 publicado el 22-07-2007 se vuelve a modificar la norma, quedando así: “Artículo 317°.-Asociación ilícita El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la organización esté destinada a cometerlos delitos previstos en los artículos 152° al 153A, 200, 273 a l 279°-D, 296° al 298°, 315°, 317°, 318°-A, 319º 325° al 333, 346° al 350° o la Ley N° 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos ), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36° 1, 2y 4, imponiéndose adem ás, de ser el caso, las consecuencias accesorias del artículo 105 numerales 2) y 4), debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin. En la parte objetiva se mantiene el tipo base con la misma sanción. En la forma agravada se precisan los delitos que debe cometer la asociación y se rebaja la pena estableciéndola de 8 a 15 años. Cuando se trata de delitos cometidos por medio de personas jurídicas se establece que pueden aplicarse consecuencias accesorias previstas en el artículo 105 del Código Penal, en los incisos 2) Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité y 4) Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Como consideración previa para seguir desarrollando sobre el delito de Asociación Ilícita debemos establecer qué pautas fija la doctrina jurisprudencial suprema con relación a la cosa juzgada. En el R.N. Nº 2952-2006267 Lima del dos de noviembre de dos mil seis dice: “…la modificación de una sentencia sólo es posible cuando se produce un cambio normativo más favorable al imputado, tal como lo dispone el artículo seis del Código Penal -sin perjuicio, claro esta, de la acción de revisión-; que el artículo ciento 267

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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ochenta y nueve del Código Sustantivo, que regula las circunstancias agravantes del delito de robo, no ha sido objeto de ninguna modificación legislativa con posterioridad a la expedición de la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia y la Ejecutoria de la Sala Penal Suprema. (…) Que, por consiguiente, no es posible reexaminar los hechos para subsumirlos en un tipo penal distinto por el que fue objeto de condena, en tanto que los supuestos de hecho del tipo legal no han sido modificados, la que importaría vulnerar la garantía de la cosa juzgada material.” En el R.N. Nº 2956-2006268 Lima del diecinueve de diciembre de dos mil seis se establece que para que concurra el instituto de la cosa juzgada debe existir unidad del imputado y unidad del hecho punible: “Es así que para producirse cosa juzgada se requieren dos identidades: a) unidad del imputado y b) unidad del hecho punible. El primer requisito o límite subjetivo de la cosa juzgada, se refiere sólo a la del procesado; mientras que, el segundo requisito se refiere a que en ambos procesos, esto es, en el que se deduce la excepción y en el que se funda la excepción, deben estar referidos a los mismos hechos, lo que no se debe confundir con la tipificación que puede dar el juzgador al abrir instrucción.” La cosa juzgada es una institución procesal irrevocable e inmutable. Es el valor que el ordenamiento jurídico da al resultado de la actividad jurisdiccional, consistente en la subordinación los resultados del proceso, por convertirse en irrevocable la decisión del órgano jurisdiccional.269 Esta institución viene a colación por la interrogante que se plantea en la Ejecutoria Suprema Vinculante y es ¿En que momento el delito de asociación ilícita tiene la calidad de cosa juzgada o puede sancionarse varias veces a la misma persona por dicho ilícito?

Ahora veamos las definiciones jurisprudenciales respecto al delito de Asociación Ilícita para delinquir. En la Ejecutoria Suprema

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Idem. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Citando a Pablo Sánchez Velarde de su Manual de Derecho Procesal Penal., Idemsa. Lima 2004. p. 354. en la el trabajo Aspectos Fundamentales del delito de asociación ilícita para delinquir y su relación con el principio de la cosa juzgada. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008. p. 868 269

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R.N. N° 4122-04 270 Santa del dieciocho de marzo de dos mil cinco se define el delito de asociación ilícita así: “…cuando se forma parte de una agrupación de dos o más personas cuya finalidad es cometer delitos atentar contra la seguridad pública, contra el Estado, no se enmarca en la conducta del citado procesado por cuanto en todo caso la agrupación se encuentra subsumida en el artículo ciento cuarenta y ocho A del Código Penal, fundamentos por los cuales cabe su absolución en este sentido.” En el R. N. No. 2420-2005271 Piura del veinticinco de julio de dos mil cinco establece los caracteres de la organización criminal: “…requiere para su configuración la existencia de dos ó más personas que de manera organizada y permanente se agrupen sobre la base de una estructura jerárquica y una división funcional de roles con el objetivo de perpetrar delitos…” En el R.N. N° 2020-2004 272 Arequipa del catorce de diciembre del año dos mil cuatro se hace referencia a una de las notas esenciales del delito de Asociación Ilícita que es la pluralidad de agentes: “Que respecto a los agravios presentados por la Procuraduría Pública, respecto a la acusación por el delito de asociación para delinquir (expediente acumulado dos mil uno - tres mil quinientos sesenta y nueve), se advierte que no se presenta la pluralidad de personas que prevé el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, al haberse archivado la causa para sus coacusados, conforme se sustenta en el considerando cuarto de la recurrida...” En la Ejecutoria Suprema Asuntos Varios N° 21-2001 273 de Lima cuatro de septiembre del año dos mil tres se desarrolla respecto al tipo objetivo como el subjetivo señalando que en el delito de Asociación Ilícita: 270

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 271 Idem. 272 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital. 273 Idem.

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“…consiste en formar parte de una agrupación de dos o más personas, destinada a la comisión de ilícitos penales; esto es, que para la configuración de dicho delito se requiere la existencia de un grupo de personas, que debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley, destacándose el hecho que este acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras en el segundo, por medio de actividades demostrativas de la existencia de la asociación…” El R. N. Nº 3944-2004274 Lima del veintisiete de mayo del dos mil cinco sustenta doctrinariamente las bases de este delito: “…«Asociación es sinónimo de acuerdo de voluntades, decisión común o simplemente de asociación de hecho. Por otro lado se alude a una agrupación de dos o mas personas vinculadas a través de una organización que tiene vocación de estabilidad y permanencia en el tiempo. El concepto de asociación se toma en un sentido material y no estrictamente privado, de tal manera que abarca a los comités, juntas o grupos que poseen regularidad y permanencia independientemente de si poseen el carácter público, privado o secreto. Aquí no se trata de la participación (instigación o complicidad) en un delito determinado, sino de la intervención en una asociación destinada a realizarlos, al margen de que si se ejecutan o no los hechos planeados. La idea de asociación no depende de criterios jurídicos-civiles, sino de criterio jurídico-penales, que parten de las necesidades y fines del derecho penal, del bien jurídico protegido, de las exigencias de tutela y la descripción típica de la conducta contenida en la formulación legal (José Luis Castillo Alva. Asociación para delinquir. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición. Dos mil cinco)»; La ejecutoria suprema comentada desarrolla los caracteres de la asociación ilícita así: “Por otro lado podemos señalar además que la tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las siguientes características: La organización que requiere cohesión del grupo en orden a la consecución de los fines delictivos comunes; una estructura 274

Idem.

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orgánica donde se distribuyen los roles a cada uno de sus miembros, enfocados en un proyecto criminal; La Permanencia, esto es, que la calidad de integrantes de una asociación criminal requiere la existencia del vínculo estable y duradero de varios sujetos orientados a la ejecución de un programa criminal, que lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la participación; y la concertación que es el elemento tendencial, finalista o teleológico expresado en el propósito colectivo de cometer delitos…”

La organización que es sustento del delito de Asociación Ilícita tiene varios elementos como que hay una dirección individual o colectiva del aparato organizado. Una distribución de funciones en estructuras jerarquizada, por ejemplo unos se ocupan de la parte logística, de las comunicaciones y otros de la acción concreta por ejemplo de ejecutar el delito. Hay un concierto de voluntades, pues quienes están dentro de dicha organización conocen que esta tiene finalidades delictivas. El Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116 hace una descr ipción de la institución de la cosa juzgada citando instrumentos internacionales, la Constitución Política y el Código Penal en sus artículos 78 y 90 que prohíbe que una persona sea procesada otra vez por un hecho por el que ya se decidió en sentencia. También se define en cuanto a la identidad en que esta debe ser sobre el condenado entendido como un límite subjetivo. Con relación a los límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se trate del mismo suceso histórico. Respecto al delito de Asociación Ilícita descrito en el artículo 317° del Código Penal el Pleno de Supremos establece sus notas esenciales: (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas sin que se materialice sus planes delictivos. El delito de Asociación Ilícita para delinquir se consuma desde que se incorpora el agente a la organización que tiene una finalidad ya inicialmente delictiva, ese decir basta demostrar la pertenencia. No cabe sostener la existencia de múltiples asociaciones como delitos se atribuya al inculpado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan, por eso no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar y se puede apreciar un concurso entre la Asociación Ilícita y estos delitos ya que se trata de hechos diferentes y bienes jurídicos distintos.

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La Corte Suprema concluye que es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de Asociación Ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. Si se llegara a juzgar por el delito de Asociación Ilícita y los delitos perpetrados por la organización esto debe tratarse como un concurso real de delitos porque lo que se sanciona son hechos distintos. Como conclusión tenemos que el delito de Asociación Ilícita es un delito permanente mientras el sujeto activo participe de la estructura criminal sin necesidad de cometerse los delitos finales; sin embargo que para que se configure con claridad este delito requiere como datos indiciarios la realización de delitos previos sin que signifique que deban acreditarse estos para poder determinar la Asociación y que si una persona se le sancionó por pertenecer a una estructura criminal no puede volver a sancionársele si sigue siendo la misma organización conectada a los mismos hechos históricos. Otra conclusión es que cabría la sanción por delito de Asociación Ilícita varias veces siempre que el agente participe en otras organizaciones criminales, o que si ya cumplió sentencia por delito de Asociación el sujeto vuelve a incorporarse a la misma organización criminal.

XVII.- CÓMPUTO DE PLAZO RECURSO DE NULIDAD

DE

FUNDAMENTACION

DEL

El precedente vinculante R.N. Nº 1004-2005 Huancavelica del veinticinco de mayo de dos mil cinco con respecto al cómputo de fundamentación del Recurso de Nulidad nos permite hacer un recorrido previo de las instituciones procesales a la luz de los plazos en el Código de Procedimientos Penales: La Recusación El plazo para la interposición de la Recusación es dentro del tercer día hábil de conocida la causal que invoque. Artículo 34 inciso 1 del C. de Proc. P.

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Si la causa se encuentra en la Corte Superior o en la Corte Suprema, la recusación deberá interponerse hasta 3 días hábiles antes de haberse citado a las partes para la celebración de la audiencia o vista de la causa. Artículo 34 inciso 2 del C. de Proc. P. Cuando una recusación es rechazada in límine la resolución puede ser apelada en el plazo de 3 días y será concedido sin efecto suspensivo. La Sala absolverá el grado previo dictamen del Fiscal Superior que será dentro de 24 horas. El dictamen y el auto de vista se expedirán en el plazo de 3 días. El informe oral de la defensa podrá hacerse dentro de ese término. Resuelto el incidente no hay recurso de nulidad, debiendo devolverse el cuaderno al Juzgado en el día. Artículo 34-A inciso 2 del C. de Proc. P. Recusación contra magistrados de Sala Penal La recusación contra uno de los miembros de la Sala Penal se interpondrá ante la misma Sala hasta 3 días antes del fijado para la audiencia. Si la Sala se ha conformado tardíamente, el plazo se computará desde su instalación. Al formularse la recusación, el incidente se tramitará por cuaderno separado corriéndose traslado por 3 días al magistrado recusado. Vencido este término, la Sala, previa Vista Fiscal, resolverá. Si el Juez Superior conviene en la causal de recusación, la Sala, sin más trámite, expedirá resolución dentro de 3 días. Contra la resolución de la Sala Superior en la que se pronuncia sobre la recusación, procede el recurso de nulidad, que será resuelto dentro de 3 días de recibido el cuaderno con el dictamen del Fiscal Supremo que deberá ser emitido en el plazo de 3 días. Artículo 40 del C. de Proc. P.

Auto apertorio de Instrucción El plazo para la calificación de denuncia penal será dentro de plazo no mayor a 15 días de recibida la denuncia entendiéndose como días hábiles. En delitos perseguibles por acción privada, el Juez para calificar la denuncia podrá, de oficio, practicar diligencias previas dentro de los 10 primeros días de recibida la misma.

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Contra el auto de No Ha lugar o la devolución de la denuncia al Ministerio Público si se estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley procede recurso de apelación del Fiscal o del denunciante y se entiende dentro del plazo de 3 días, porque la norma no lo señala expresamente. La Sala absolverá el grado dentro del plazo de 3 días de recibido el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual plazo. Artículo 77 C. de Proc. P.

En el trámite de Incidentes Admitida la solicitud incidental se correrá traslado a las partes por el plazo de 3 días. La contestación está sometida a las mismas exigencias de la solicitud incidental. Al vencimiento del plazo de 3 días, si así lo exige el petitorio, se abrirá el incidente a prueba por el plazo de 8 días. Artículo 90 inciso 1 del C. de Proc. P. Contra la resolución que resuelva la solicitud incidental procede recurso de apelación sin efecto suspensivo la norma no lo señala pero se considera que es en el plazo de 3 días hábiles.

Examen del inculpado Cuando hay un caso de urgencia o en que esté para vencerse el plazo de 24 horas, el juez penal puede comenzar el examen del inculpado, sin la presencia del defensor. En tal caso, la instructiva no se cerrará hasta que éste concurra. El Artículo 123º del C. de Proc. P.

Incomunicación del inculpado El juez, cuando fuere indispensable para los fines investigatorios, mantendrá en incomunicación al inculpado, aún después de prestada la instructiva, sin que pueda prolongarse esa medida por más de 10 días. Artículo 133º del C. de Proc. P.

Procedimiento de nulidad de transferencias.

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En los supuestos del artículo 97 del Código Penal y cuando se trate de bienes sujetos a decomiso con arreglo al artículo 102 del Código Penal, que hubieran sido transferidos ilegalmente, la declaración de nulidad se acordará en el proceso penal al emitirse sentencia, sin perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medida cautelar que corresponda para asegurar la eficacia de la nulidad que habrá de dictarse con la sentencia. Admitida la solicitud de Nulidad de transferencia el Juez correrá traslado del requerimiento de nulidad tanto al imputado cuando al adquirente y/o poseedor del bien cuestionado, para que en un plazo no mayor de 5 días después de notificados contesten. Absuelto el trámite o transcurrido el plazo respectivo, de ser el caso, abrirá el incidente a prueba por 8 días. Artículo 188-A del C. de Proc. P.

Plazo de la Instrucción Será de 4 meses. Dicho plazo puede ser ampliado hasta en un máximo de 60 días adicionales En el caso de procesos complejos por la materia; por la cantidad de medios de prueba por actuar o recabar; por el concurso de hechos; por pluralidad de procesados o agraviados; por tratarse de bandas u organizaciones vinculadas al crimen; por la necesidad de pericias documentales exhaustivas en revisión de documentos; por gestiones de carácter procesal a tramitarse fuera del país o en los que sea necesario revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado, el Juez de oficio mediante auto motivado podrá ampliar el plazo a que se refiere el párrafo anterior hasta por 8 meses adicionales improrrogables bajo su responsabilidad personal y la de los magistrados que integran la Sala Superior. El plazo para emitir dictamen fiscal así como el informe final del juez es de 20 días calendario, en cada caso. La resolución de ampliación es apelable en un solo efecto, debiendo la Sala Superior resolver previo dictamen del Ministerio Público en el término de diez días. El plazo de apelación consideramos es de 3 días hábiles. Artículo 202º del C. de Proc. P.

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Vencido el plazo ordinario y, en su caso, el adicional a que se contrae el artículo anterior, y cumplido el trámite a que se refiere el artículo 197, la instrucción se elevará en el estado en que se encuentre, con el dictamen Fiscal y el informe del Juez que se emitirá dentro de los 3 días siguientes de recibidos los autos, si hay reo en cárcel, o de 8 si no lo hay; en caso se haya declarado complejo el proceso, los plazos antes citados se duplicarán automáticamente esto es de 6 y 16 días. Artículo 203 del C. de Proc. P.

Antes de elevarse la instrucción a la Sala Penal, se pondrá a disposición de los interesados en el despacho del Juez por el término de 3 días. La notificación se hará en el domicilio procesal señalado por las partes. Artículo 204 del C. de Proc. P.

Ingresado el proceso a la Sala Superior será remitido con todos sus antecedentes al Fiscal Superior para que se pronuncie dentro de 8 días naturales, si hay reo en cárcel, y 20, si hay reo libre. Artículo 219º del C. de Proc. P.

Cuando el Fiscal Superior solicite plazo ampliatorio, la Sala Superior lo concederá por el término que aquél indique, que no podrá ser mayor de 60 días pudiendo. Artículo 220º del C. de Proc. P.

Pretensión reparatoria de la parte civil Cuando la parte civil reclame daños y perjuicios que no estén apreciados en el escrito de acusación, o cuando no se conforme con las cantidades fijadas por el Fiscal, podrá presentar hasta 3 días antes de la audiencia, un recurso, en el cual hará constar la cantidad en que aprecia los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que debe serle restituida o pagada, en su caso, y el nombre de los testigos o peritos que pueden ser interrogados sobre la verdad de estas apreciaciones. Artículo 227º del C. de Proc. P.

Inicio del Juicio Oral

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Dentro de los 3 días de recibido el escrito de acusación el Tribunal resolverá la fecha y hora de la audiencia, debiendo señalarse el día más próximo posible, después del décimo; Artículo 229º inciso 1 del C. de Proc. P.

Solicitudes probatorias y medios de defensa Hasta 3 días antes de la realización de la audiencia, las partes pueden ofrecer medios probatorios para su actuación en el acto oral. Dentro de 3 días antes de la audiencia las partes, siempre que no se sustenten en los mismos hechos que fueron materia de una resolución anterior, pueden deducir cuestión previa, excepciones y cuestiones de competencia. La Sala resolverá inmediatamente y en el plazo de 3 días, previa vista fiscal que se expedirá en igual plazo Artículo 232 incisos 1 y 2 del C. de Proc. P. Delito grave complementaria

surgido

de

los

debates.

Acusación

El Fiscal, antes de iniciar la acusación oral, puede pedir prórroga de la audiencia para presentar una nueva acusación. El Tribunal Correccional, después de oír al defensor y a la parte civil, resolverá lo conveniente. Artículo 263º del C. de Proc. P. Si se accede a la petición del Fiscal, el Tribunal fijará el día de la nueva audiencia que no podrá ser antes de los ocho días ni después de los doce. En este caso, el Fiscal está obligado a presentar la nueva acusación dentro de 48 horas, contadas desde la suspensión de la audiencia, indicando los testigos que deben declarar. Artículo 264º del C. de Proc. P. Suspensión del Juicio Oral Podrá suspenderse hasta por 8 días hábiles. No serán de cómputo los días de suspensión del Despacho por fuerza mayor o por causas imprevistas. Cuando la suspensión durase más de ese término se dejarán sin efecto las audiencias ya realizadas, señalándose día y hora para un nuevo Juicio Oral. Es lo que se conoce comúnmente como el quiebre del juicio oral. Artículo 267º del C. de Proc. P.

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Plazo para dictar sentencia en juicio oral Concluido los Informes orales el Presidente concederá la palabra al acusado, para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. A continuación declarará cerrado el debate y suspenderá la audiencia para votar las cuestiones de hecho y dictar sentencia. Reabierta la audiencia serán leídas la votación de las cuestiones de hecho y la sentencia. Por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora, la lectura de la sentencia se llevará a cabo, a más tardar, dentro de los cinco días posteriores al cierre del debate, bajo sanción de nulidad. Artículo 279 del C. de Proc. P.

Recurso de queja. Denegado el recurso de nulidad por la Sala Penal Superior en los supuestos previstos en el artículo 292 del C. de Proc. P. el interesado podrá solicitar copias, dentro de 24 horas, para interponer recurso de queja ordinario. La Sala Penal Superior ordenará la expedición gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevando inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte Suprema. La admisión del recurso de queja excepcional, previsto en el numeral está condicionada a que se interponga en el plazo de 24 horas de notificada la resolución que deniega el recurso de nulidad. Si la Sala Penal Superior declara inadmisible el recurso de queja el afectado, en el plazo de 24 horas de notificado, se dirigirá directamente a la Corte Suprema adjuntando copia del recurso y de la cédula de notificación que contiene el auto denegatorio. La Corte Suprema decidirá, sin trámite alguno, si corresponde que la Sala Penal Superior eleve el cuaderno de queja. Artículo 297 del C. de Proc. P. El recurso de Nulidad se resolverá dentro de los 15 días de recibidos los autos. Artículo 296º del C. de Proc. P. Plazo para la expresión de agravios en Recurso de Nulidad Las partes deberán fundamentar en un plazo de diez días el recurso de nulidad. En caso de incumplimiento se declarará improcedente el recurso. Esta disposición se extiende a la impugnación de autos, en cuyo caso el plazo para fundamentarla es de cinco días. Artículo 300 inciso 5 del C. de Proc. P.

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Plazos en Acciones privadas En delitos perseguibles por acción privada, el Juez para calificar la denuncia podrá, de oficio, practicar diligencias previas dentro de los 10 primeros días de recibida la misma. Artículo 77 del C. de Proc. P. En los procesos por los delitos de calumnia, difamación e injurias, perpetrados por medio de impresos o publicaciones, o prensa, o con escritos, vendidos o exhibidos o por carteles expuestos al público, o el cinema, la radio, la televisión y otro medio análogo de publicidad, en el plazo de 8 días se hará una sumaria investigación y se emitirá sentencia dentro del término de 5 cinco días. Artículo 314º del C. de Proc. P. El plazo de apelación es de 3 días. En Sala Superior será resuelta dentro del término de 10 días.

Apelación de sentencias de Jueces de Paz Letrados Recibida la apelación por el Juez Penal por el sólo mérito del expediente recibido, resolverá en el término de 5 días. Artículo 326º del C. de Proc. P. Recurso de revisión. Admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema la demanda de revisión se dispondrá vista fiscal, salvo que el Fiscal hubiere presentado la demanda de revisión y en este último caso se correrá traslado de la demanda al acusado o a su representante legal o a sus familiares, así como a la parte civil, por el plazo de 10 días. Artículo 364 del C. de Proc. P. Examen de la Ejecutoria Suprema Vinculante y Doctrina Jurisprudencial La Corte Suprema en el R.N. Nº 1004-2005 Huancavelica veinticinco de mayo de dos mil cinco estableció como precedente vinculante el tercer considerando que dice: “…que es de precisar que el plazo de diez días a que hace referencia el apartado cinco del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto

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Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, corre desde el día siguiente de la notificación de la resolución de requerimiento para su fundamentación –en caso el recurso se interponga por escrito, fuera del acto oral –, oportunidad a partir de la cual el impugnante tiene certeza de la viabilidad inicial o preliminar del recurso que interpuso; que aun cuando en anteriores decisiones este Supremo Tribunal estimó que el plazo para la fundamentación o formalización del recurso corría desde el día, o al día siguiente, de la interposición del recurso, es del caso fijar con carácter estable y de precedente vinculante, con arreglo a lo dispuesto por el apartado uno del artículo trescientos uno A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, el criterio que ahora se enuncia; que a lo expuesto en el considerando anterior: seguridad o certeza respecto a la viabilidad inicial o preliminar del recurso interpuesto, es de añadir no solo que el apartado cinco de la disposición antes referida no estipula taxativamente el criterio anteriormente enunciado: transcurso del plazo sin atender al decreto del Tribunal mediante el cual se requiere al impugnante la fundamentación del recurso interpuesto, sino también que se trata de una norma que integra el derecho al recurso legalmente previsto, el cual forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido por el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución, en cuya virtud es menester adoptar el criterio jurisprudencial más favorable a la viabilidad, ejercicio y eficacia de la admisibilidad de la impugnación, esto es, realizar una lectura flexible y amplia de la legalidad en orden al derecho al recurso.” La ejecutoria suprema da pautas razonables a fin de establecer el cómputo de los plazos para interponer recursos impugnatorios para no atentar contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Señala que el plazo para fundamentar el recurso impugnatorio corre desde que es requerido el impugnante para la expresión de agravios y no desde que esta persona interpone el recurso. En los recursos interpuestos en la misma audiencia no hay problema puesto que allí mismo se admite a trámite el recurso y se le requiere al impugnante que exprese los agravios en el medio impugnatorio por lo que se considera que ya está notificado. La regla en el precedente es que el plazo de diez días del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales modificado por el

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Decreto Legislativo Nº 959, para interponer el recurso de nulidad, corre desde el día siguiente de la notificación de la resolución de requerimiento para su fundamentación siempre que el recurso se interponga por escrito a efectos que este tome conocimiento de la admisión a trámite y la necesidad de la fundamentación. El tema de exposición de agravios nos parece sumamente importante puesto que esta práctica deviene del Código Procesal Civil ya que antes no se exigía, de tal forma que las apelaciones eran sin fundamentación y la instancia de apelación tenía que adivinar prácticamente cuales eran los agravios. Esta ejecutoria suprema que nos trae a colación un tema de plazos, nos obliga a razonar sobre los términos empleados en el procedimiento penal. Por ejemplo los plazos de investigación en los procedimientos sumarios y ordinarios admite cómputo por días calendarios. En los demás el Código no señala expresamente por lo que se presume que son días hábiles. El plazo del Juez para calificar una denuncia o cuando está en el despacho para resolver son días comunes o días hábiles. En aras de la racionalidad considero que esos plazos deben ser hábiles porque en 15 días puede haber dos sábados y dos domingos, entonces en la práctica el juez sólo tiene el expediente 11 días. Pero si consideramos que el secretario entrega al Juez el expediente para resolver dos días después del decreto de déjese en despacho el juez sólo tiene 9 días lo que me parece que es menos del plazo formal. Mientras que los autos son apelables por lo general dentro del plazo de 3 días hábiles y está contemplado este criterio dentro del Código Procesal Penal, esto no sucede en los procesos ordinarios donde el plazo es de 24 horas. Así precisa en la Ejecutoria Suprema R. N. N° 1087-04 Tumbes del nueve de febrero de dos mil cinco: “…el artículo doscientos noventa y cinco del Código de Procedimientos Penales, dispone que el recurso de nulidad se interpone dentro del día siguiente de notificado el auto impugnado, -que en ese sentido la resolución recurrida se trata de una que resuelve declarar infundada la recusación planteada por la defensa del procesado Aldo Macchiavello Lavaggi, y conforme aparece de la constancia de notificación de fojas ochenta y seis, la resolución cuestionada le fue notificada el veintisiete de febrero del dos mil cuatro, habiendo interpuesto recurso de nulidad el dos de Marzo del mismo año, es decir a los dos día hábiles de haber sido comunicada la resolución

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cuestionada, por tanto ésta fue efectuada fuera del plazo fijado por ley…” El plazo entre audiencia a audiencia en juicio oral no debe ser mayor de 8 días hábiles, ya que acarrearía la nulidad del proceso. En el EXP. N.° 1552-2003-HC/TC Hugo Guillermo Muraka mi Zamora dado en Lima el 2 días del mes de julio de 2004 frente a una pretensión de declarar nulo el Juicio Oral el TC declaró infundada la petición con este argumento: “…el actor alega que el juicio oral del proceso por el que fue condenado es nulo, toda vez que entre la audiencia inicial, de fecha 25 de octubre de 2001, y la siguiente, del 8 de noviembre de 2001, transcurrieron nueve días hábiles, contraviniéndose así el artículo 267° del Código de Procedimientos penal es, el cual establece que el juicio oral no puede suspenderse por más de ocho días hábiles. Al respecto, se debe tener en cuenta que, entre dichas audiencias, transcurren exactamente ocho días hábiles, cómputo en el cual no se debe contar el día 2 de noviembre de 2001, el mismo que fuera declarado feriado no laborable mediante Decreto Supremo N.° 115-2001-PCM .” Como primera conclusión tenemos que la Ejecutoria Suprema Vinculante en una posición garantista que compartimos, ha tenido la finalidad de resguardar el derecho de defensa de quien ha recurrido en Nulidad ante la Corte Suprema. El recurrente al tomar conocimiento formal de la admisión a trámite de su recurso puede expresar en el plazo de ley los agravios que considera le ha causado la sentencia de Sala Superior. La segunda conclusión es que el proceso penal es un conjunto de actos procesales concatenados que deben desenvolverse dentro de parámetros temporales y para eso están los plazos, de tal forma que todas las partes procesales sepan previamente que defensa técnica pueden hacer y dentro de que término. Los jueces están obligados ha respetar los plazos como una garantía del debido proceso.

XVIII.- CONTRA EJECUTORIA SUPREMA QUE RECURSO DE NULIDAD NO PROCEDE NULIDAD

RESUELVE

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En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N° 798 – 2 005 Ica del veintidós de agosto de dos mil cinco se establecen reglas vinculantes respecto de la petición de Nulidad una vez dictada ejecutoria suprema. Antes de ingresar al análisis de la ejecutoria vinculante es necesario hacer algunas precisiones. En el proceso penal cuando se plantea una Nulidad de Acto Procesal se sustenta en la aplicación supletoria del Código Procesal Civil con arreglo a la Primera disposición complementaria que autoriza siempre que sean que sean compatibles con su naturaleza. La Nulidad está regulada por los artículos 171 al 178 del Código Procesal Civil. La petición de Nulidad debe considerar las causales establecidas en el artículo 298 del Código de procedimientos Penales en lo que sea aplicable. La jurisprudencia civil nos puede ayudar a acercarnos a su significado. En la casación Nº 1440-2002 Moquegua publicada en el Diario Oficial Peruano el 31-012003 se dice que es “…aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de los elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido”275 El procesalista Hugo Alsina dice que la nulidad es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para la misma y por consiguiente una exposición de la teoría de las nulidades por una cuestión de lógica debe ser precedida de la determinación del concepto y la función de las formas del proceso que si bien coinciden en líneas generales con las del derecho civil difieren en no pocos aspectos.276 La forma del acto es el modo de expresión de la voluntad o lo que se conoce el elemento objetivo del acto siendo sus formas (ad solemnitatem) condición para su existencia y otros como condición para su constatación (ad probationem) En la Casación 1964-03277 Lima del diecinueve de abril del dos mil cuatro se establecen los principios para sancionar un acto procesal con nulidad: “…en materia de nulidad procesal debe tenerse en cuenta, A) Los principios que sancionan las nulidades procesales como: a) 275

Tendencias Jurisprudenciales. Nulidad de los Actos procesales. Dialogo con la Jurisprudencia 119. Gaceta Jurídica. Agosto 2008. p. 199 276 ALSINA Hugo. Las Nulidades en el proceso civil. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1958. p. 9 277 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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el principio de legalidad o especificidad, en virtud del cual la nulidad sólo se declara cuando la ley expresamente o implícitamente la establece; b) el de finalidad incumplida, según el cual la nulidad debe declararse y sancionarse si, no obstante que no exista norma legal expresa, el acto procesal no ha cumplido su finalidad por carecer de uno de los requisitos esenciales; principios reconocidos en el artículo ciento setenta y uno del citado Código Procesal. B) Por otro lado, los principios que excluyen o morigeran las nulidades como: b.1) el principio de trascendencia, según el cual sólo debe declararse y sancionarse la nulidad cuando se haya causado perjuicio a una de las partes o al tercero legitimado; b.2) el principio de conservación a tenor del cual no debe declararse la nulidad en caso de duda sobre los defectos o vicios que se alegan, salvo que se haya afectado el derecho de defensa de una de las partes; C) principio de convalidación, la misma que puede ser tácita o expresa, en virtud del cual no es procedente declararse la nulidad si se ha convalidado el acto procesal que se pretende nulificar, entendiéndose que la convalidación puede operar de varios modos (por subsanación, por integración de resolución, de pleno derecho, etc.); y D) principio de protección, que impone la no sanción de nulidad si la parte o tercero legitimado nulidicente ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. En este orden de ideas el propio Código Procesal Civil en el artículo trescientos noventa y siete dispone que la sala no casara la sentencia por el solo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación.”

El artículo 298 del Código de Procedimientos Penales fija las causales de nulidad que hasta antes de la sentencia podrían invocarse ante el Juez de la causa para que resuelva directamente. También las causales pueden ser alegadas en vía de recurso de Nulidad y la Corte Suprema eventualmente podría estimarlo cuando: 1.- En la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por la Ley Procesal Penal. En la jurisprudencia tenemos algunas que han generado la nulidad del proceso o son sustento de recursos de Nulidad como por

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ejemplo la Garantía de imparcialidad que la Queja No 1414-2006 La Libertad veinticuatro de abril de dos mil siete se declara infundada.

Es causal de nulidad cuando la Sala Penal Superior resolvió una excepción de naturaleza de acción cuando había a perdido competencia se establece R.N. N° 4283 - 2006 278 Lambayeque del veintiocho de marzo de dos mil siete En el R.N. N° 2114-2002 279 Madre de Dios del siete de noviembre de dos mil tres se declara Nula la sentencia porque no se efectuó una debida apreciación de los hechos materia de inculpación, ni se compulsó adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer la responsabilidad o irresponsabilidad penal de los procesados estableciéndose la necesidad que éstos sean analizados exhaustivamente por el Superior Colegiado en un nuevo debate oral más amplio y acucioso, donde se determinará la condición jurídica de los encausados. Esta misma orientación está contenida en el R.N. Nº 156 -2002280 Cajamarca trece de noviembre del dos mil dos. En el fondo lo que realmente se plantea el órgano supremo es que hay elementos para condenar pero no pueden hacerlo por la prohibición de reforma peyorativa y por esta razón se emplea esta fórmula legal. La Ejecutoria Suprema R.N. N° 2526-2002 281 Ancash del cuatro de octubre del dos mil dos declara la Nulidad de la sentencia de vista, insubsistente el dictamen fiscal y ordenan ampliar la instrucción considerando que se encuadró la conducta prohibida en un tipo penal distinto, cuando debió hacerse en el artículo 296 delito de TID y no en el artículo 297 inciso 7. En el R.N. Nro 3564-2002282 Madre de Dios del veinte de marzo del dos mil tres se detecta que al expedir el fallo en mayoría, se pronunció solamente, por la absolución de una acusada y de la pena que debía imponerse a otro acusado, sin pronunciarse, respecto de otros coacusados incurriendo con ello en vicios procesales que acarrean la nulidad de la sentencia. 278

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 279 Idem. 280 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 281 Idem 282 Idem

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En el R.N. N° 519-2002 283 Huánuco-Pasco del cuatro de julio del dos mil dos se establece como pauta que si los integrantes del Colegiado han impuesto una sanción benigna al ahora condenado y al no haber impugnado el señor Fiscal Superior la sentencia materia de grado, sólo es factible declarar la nulidad de la misma. Esto responde nuevamente a la imposibilidad de ir contra el principio de prohibición de reforma peyorativa. En un caso donde estaba en controversia la edad del inculpado en el R.N. Nº 509-2002284 Lima del cinco de julio del dos mil dos se advirtió que el Colegiado Superior no había cumplido con recabar la partida de nacimiento original del encausado a efectos de determinar su minoría de edad, prueba indubitable y necesaria para el ejercicio de la acción penal correspondiente; por lo que se incurrió en causal de nulidad prevista en el inciso primero del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales. 2.- Si el Juez que instruyó o el Tribunal que juzgó no era competente. La regla tiene relación con el principio del Juez Natural, es decir que la competencia de quien es juzgador debe estar clara y previamente determinada. Cualquier desvío de este curso implica afectar el debido proceso. La excepción es cuando se trata de transferencia de competencia. 3.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la Instrucción o del Juicio Oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instrucción o de la acusación. En el R.N. No. 998-2004285 Tacna del catorce de julio de dos mil cuatro se señala que en autos no existen pruebas plenas, ni fehacientes que demuestren la responsabilidad penal del procesado, más aun si el agraviado durante el proceso ha incurrido en una serie de contradicciones respecto al número de sujetos que lo asaltaron, no resultando lógico ni coherente que si el procesado hubiera tenido participación, hubiera prestado auxilio al agraviado cuando éste fue abandonado por los asaltantes; asimismo se aprecia que en la 283

Idem Idem 285 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 284

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sentencia materia de grado no existe una relación lógica entre la parte considerativa y la resolutiva, ya que se advierte de los considerandos de la misma que la conducta del encausado Femando Quispe Choque encuadraría como cómplice secundario, ya que se señala que los autores directos se dieron a la fuga, aplicándosele el artículo 25 del Código Penal; sin embargo en la parte resolutiva se le condena como autor del hecho, por lo que la sentencia es Nula. Aquí hay un problema de congruencia entre lo razonado y lo resuelto, y esa fractura definitivamente trae como consecuencia la Nulidad.

Subsanación de vicios procesales e integración

El artículo 298 del Código de Procedimientos Penales dice que no procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales que pueden ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolución. Los Jueces están facultados para completar o integrar en lo accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales. Los límites de la integración deben ser respetados escrupulosamente porque puede deslizar al juez en un cambio del sentido del fallo.

Requisitos de la petición Los requisitos para solicitar la Nulidad del Acto Procesal son los establecidos por el artículo 174 del Código Procesal Civil que se aplica supletoriamente y que son los siguientes: a) alegación del perjuicio sufrido, b) la acreditación del perjuicio indicando de ser el caso la defensa que no pudo realizarse como consecuencia directa del acto cuestionado y c) el interés jurídico para formular la nulidad, el que deberá ser propio y específico con relación al pedido.

Oportunidad para presentar la petición de Nulidad No existe regulación expresa en el Código de Procedimientos Penales pero según el artículo 176 del Código Procesal Civil, debe formularse en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. El vicio procesal, sentenciado en primera instancia, sólo puede ser alegado expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación.

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El pedido de nulidad antes de sentencia lo resuelve el mismo juez, previo traslado por 3 días. En instancia superior se hará oyendo a la parte interesada. El Juez también puede declarar de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.

Efectos de la Nulidad La nulidad del proceso o del acto procesal viciado tendrá como efecto retrotraer el procedimiento a la estación procesal en que se cometió o produjo el vicio pero subsistirán los elementos probatorios que de modo específico no fueron afectados. Declarada la nulidad del Juicio Oral, la audiencia será reabierta, a fin de que en dicho acto se subsanen los vicios u omisiones que la motivaron, o que en su caso, se complementen o amplíen las pruebas y diligencias que correspondan. Es de rigor recomendar cuando se declara una Nulidad debe especificarse cual es el acto procesal que se deja sin efecto, puesto que si no se hace esto los actos procesales posteriores al vicio pueden ser considerados por la defensa del imputado como carentes de validez, y deslizar esa petición tan ampliamente usada de “nulidad de todo lo actuado”. En puridad debe tenerse en cuenta que el principal efecto de la nulidad es privar al acto de su eficacia jurídica y en consecuencia se tiene el acto como no realizado y como consecuencia tampoco tienen validez los actos posteriores que en él se funden de acuerdo a la máxima romana: qued nullum est nullum producit effectum.286 Razonando a contrario si hay actos procesales independientes del acto nulo, entonces estos subsisten frente a la declaración de nulidad justamente por no tener una relación de dependencia.

Examen del precedente vinculante En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 798 – 2005 se esta blecen varias reglas que debemos analizar. Dice: “…como criterio rector, es del caso dejar sentado que la sentencia Ejecutoria que emite la Sala Penal de la Corte 286

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Suprema de Justicia, pronunciándose sobre el recurso de nulidad interpuesto por las partes en el ámbito de sus derechos e intereses legítimos, por su propia naturaleza y jerarquía, es definitiva e inmodificable -salvo, claro está, los supuestos de aclaración y corrección de resoluciones-, y contra ella no procede recurso alguno, menos articulación de nulidad de actuados basada en motivos de mérito, que en buena cuenta persiguen un reexamen del recurso o cuestión controvertida definitivamente resuelta;”

La Sala Suprema deja sentada que la Sentencia Ejecutoria que resuelve un recurso de nulidad es definitiva e inmodificable, salvo en los supuestos de aclaración y corrección de resoluciones, y contra dicha resolución no procede recurso alguno y menos articulación de nulidad de actuados que persiguen una revisión de la cuestión controvertida ya decidida. Continúa señalando el Supremo Tribunal: “..que, asimismo, excluida in límine toda alegación que pretenda una nueva valoración de la cuestión jurídica decidida, y en tanto ello no implique volver a examinar lo ya resuelto -alegando supuestos vicios in iure -, sólo es posible cuestionar indirectamente el fallo invocando, de un lado, vicios de procedimiento en la tramitación del recurso en la propia Sala Penal, siempre que importen una efectiva indefensión a la parte afectada, y, de otro lado, pero muy restrictivamente, vicios por defecto de la propia sentencia de mérito, y sólo cuando se vulnere el principio de congruencia entre pretensión impugnatoria y absolución del grado o sentencia proferida, cuyo amparo por lo demás está sujeto a que ese tema no haya sido tratado implícita o explícitamente en el fallo al respeto al principio de enmienda y conservación de los actos procesales; que fuera de esos vicios, que suponen infracción de la norma que guía el trámite del procedimiento impugnatorio en la Corte Suprema de Justicia o cautela la configuración del fallo en orden a lo que debe decidir, siempre que sobre los alcances de la congruencia no exista una motivación puntual en el propio fallo, no cabe articulación alguna contra la Ejecutoria Suprema y, extensivamente, contra una sentencia que resuelva el objeto procesal de una causa en vía recursal, y siempre en este último caso que no exista contra la misma un recurso impugnatorio posible de interponerse y el punto no haya sido objeto de la pretensión impugnatoria por haberse seguido sorpresivamente

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luego de su expedición.” Establece excepciones cuando existen vicios de procedimiento en la tramitación del recurso en la propia Sala Penal, que han dejado en indefensión a la parte afectada, y cuando, muy restrictivamente hay vicios por defecto de la propia sentencia de mérito, y sólo cuando se vulnere el principio de congruencia entre pretensión impugnatoria y absolución del grado o sentencia proferida, cuyo amparo por lo demás está sujeto a que ese tema no haya sido tratado implícita o explícitamente en el fallo por respeto al principio de enmienda y conservación de los actos procesales. Sobre este asunto además es de tener en cuenta la institución de la cosa juzgada puesto que plantea límites y establece responsabilidades para los que incumplan el mandato contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que en la parte pertinente dice: “No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso”. En conclusión la regla vinculante de este precedente le da primacía a la Seguridad Jurídica que es uno de los principios sustanciales del Estado de Derecho, y que se manifiesta en la institución de la cosa juzgada.

XIX.- LA PROHIBICION DE LA REFORMA PEYORATIVA

Esta institución no es privativa del derecho penal sino que se le reconoce en el proceso civil, y es allí donde identificamos su origen. Por Eduardo J. Couture dice que: La reforma en perjuicio (reformatio in peius) consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario287. Jorge W. Peyrano288, dice que la reformatiu in peius es una valla al accionar del tribunal interviniente en grado de apelación y consiste en atribuirle una competencia revisora restringida 287 288

SILVA MUÑOZ Carlos Alfonso. Reforma en peor en el Proceso Civil. En Web site de la AMAG. 2005 Ibidem.

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a los aspectos de la resolución impugnada que le resultan desfavorables a la quejosa. El superior no puede modificar lo resuelto por el a quo en sentido favorable a las pretensiones del impugnante, a menos que su contraparte recurriera de esa parte de la resolución inferior. El artículo 300 del Código de Procedimientos Penales reconoce el instituto de prohibición de la reforma peyorativa. En su inciso 1 establece que si el recurso es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema sólo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación. En el inciso 2 señala que las penas o las medidas de seguridad impuestas a los sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de nulidad, sólo podrán ser modificadas cuando les sea favorable, es decir que faculta al Órgano que conoce del recurso modificar en tanto beneficie al sentenciado apelante. La prohibición no opera cuando es interpuesto por la Fiscalía, sólo en este caso la Corte Suprema podrá modificar la pena o medida de seguridad impugnada, aumentándose o disminuyéndola, cuando ésta no corresponda a las circunstancias de la comisión del delito. En materia penal la prohibición de reformatio in peius limita el poder punitivo del Estado al garantizar el derecho fundamental de la defensa para que se evalúe la sentencia apelada dentro del marco de la pretensión solicitada por el apelante.289 La reformatio in peius según Cesar San Martín citando a Cafferata Nores290 satisface la necesidad de garantizar al imputado la libertad de recurrir, o quizás sea mas gráfico hablar de tranquilidad para recurrir. El derecho de recurrir por el Ministerio Público es según Maier para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia según las pretensiones de los otros intervinientes distintos del condenado penalmente.291 Burgos Mariños dice al respecto en su trabajo de tesis El proceso penal peruano: una investigación sobre su constitucionalidad: “Por lo que respecta a la reformatio in peius, o reforma peyorativa, en cuanto constituye una modalidad de incongruencia procesal, la misma tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada…” 289

SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. T. II. Lima. 2001. p. 707 Ibidem 291 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Edit. Del Puerto. Argentina. 1999. p. 709. 290

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Como referente en la jurisprudencia Latinoamericana tenemos la sentencia de la Sala Penal Suprema de Venezuela en sentencia Nº 533 de fecha 11 de agosto de 2005 que estableció: “Cabe destacar, que aun observando la inacción del Ministerio Público está vedado a la Sala pronunciarse al respecto, en virtud de que se podría incurrir en una reforma en perjuicio.” En cuanto a la reforma en perjuicio, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia del 11 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, decidió lo siguiente: “La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex oficio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar” En la jurisprudencia constitucional peruana tenemos como antecedentes la sentencia en el EXP. N.° 1918-2002- HC/TC que dice respecto a esta garantía: “La interdicción de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdicción se identifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un ilícito que no haya sido materia de acusación, importa una grave afectación del mentado derecho, es indudable que la proscripción de la reformatio in peius también tiene una estrecha relación con el derecho de interponer recursos impugnatorios” La jurisprudencia constitucional peruana ha establecido una definición que acogemos y que aparece en la Sentencia del Tribunal Constitucional 0553-2005-HC/TC que dice: “…la interdicción de la reformatio in peius o ‘reforma peyorativa de la pena es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garantía, el órgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la

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situación del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolución emitida en primera instancia” ¿Pero cual es el fundamento para que sí opere la reforma peyorativa de la pena? Pues lo ha señalado el mismo Tribunal cuando en su sentencia 0553-2005-HC/TC al afirmar que no opera esta institución cuando el Ministerio Público no está conforme con la pena impuesta y que se basa en que el ordenamiento jurídico peruano conforme al artículo 158 de la Constitución la Fiscalía asume determinadas funciones constitucionales siendo una de ellas la de representar en los procesos judiciales a la sociedad (artículo 159, inciso 3); y que la además aún, si se considera que la comisión de un delito no sólo afecta bienes jurídicos individuales, sino también bienes que atañen a la sociedad en general. De ahí que se debe considerar no solo legítimo sino también necesario que el Ministerio Público asuma la representación y defensa de la sociedad en los procesos judiciales; deber y facultad que se concretiza a través de la interposición de recursos impugnatorios. La reformatio in peius se extiende también a la reparación civil y así lo señala la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema R.N. Nro. 1164 – 2004 Cusco su fecha nueve de diciembre del año dos mil cuatro: “… resolviendo el fondo de la queja y habiendo el A Quem en la sentencia de fojas trescientos ochenta y ocho su fecha veintiuno de diciembre del dos mil uno, aumentando la reparación civil fijada por la sentencia del Aquo en tres mil nuevos soles, ésta no puede ser modificada aumentando la misma a tres mil quinientos nuevos soles, por tanto se ha violado el principio de la no reforma en peor, prevista en el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, en tanto apeló únicamente la sentenciada” La jurisprudencia penal nacional recoge también la excepción a la reformatio in peius en la sentencia de la Sala Penal Transitoria en el R.N. No 4171-2006 Piura su fecha veintinueve de marzo de dos mil siete cuando es también el Fiscal quien recurre la sentencia. En un esfuerzo por uniformizar criterios en la magistratura se ha dado el Acuerdo Plenario N° 5-2007/CJ-116 del dieciséis de noviembre de dos mil siete, como resultado de la reunión de los Jueces Supremos Penales, que ha establecido lo siguiente:

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“…que el Tribunal, puede en el supuesto que el recurso impugnativo haya sido interpuesto sólo por el sentenciado, según el caso: variar el grado de consumación del delito (de tentativa a delito consumado), variar el grado de participación (por ejemplo de cómplice secundario a cómplice primario o instigador o autor), variar la pena de principal a accesoria o viceversa, e integrar el fallo disponiendo el tratamiento terapéutico a que se refiere el artículo 178°-A del Código Penal. Por otro lado, el Tribunal de Revisión no puede integrar el fallo recurrido e imponer una pena omitida aún cuando la ley penal la establezca.” Las partes en el recurso impugnatorio son los que fijan los límites de su pretensión. Pero qué sucedería si solo el Ministerio Público apelara para que se eleve la pena y la Sala de Revisión saliéndose de esa pretensión absuelve al sentenciado. La reforma en peor habría afectado a la Fiscalía. Frente a esto es necesario tener presente que la prohibición no es un privilegio sólo del imputado sino de las partes apelantes, tal como fue su concepción original. Alguien diría que pudiera cometerse una gran injusticia si hay pruebas para absolver; pero si se le dio a la parte condenada el derecho de apelar y esta no lo hizo, mal podría el órgano de revisión examinar la decisión condenatoria y absolverlo porque quien accionó la instancia fue el apelante en este caso el Ministerio Público; aunque es menester reconocer que pueden darse casos excepcionales donde entraría a tallar un juicio ponderativo. La conclusión que puede extraerse es que la prohibición de la reformatio in peius es una garantía procesal para la parte que ha recurrido la sentencia, que en su concepto le produce agravios y que no puede ser afectada más que la decisión apelada.

XX.- EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS DEL NE BIS IN IDEM MATERIAL. RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

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El principio “non bis in ídem” consiste en la prohibición que un mismo hecho resulte sancionado mas de una vez292. Cuando se trata de un hecho de relevancia penal y está siendo llevado en dos procesos distintos se atenta contra este principio porque si ya se sancionó una vez no se puede volver a castigar. Esto guarda relación con el principio de cosa juzgada y de prohibición de revivir procesos fenecidos. El problema surge cuando un hecho tiene connotación penal y también relevancia para el derecho administrativo sancionador. El Tribunal Constitucional Español ha matizado este problema cuando en su jurisprudencia ha establecido que pueden concurrir supuestos entre la sanción penal y la administrativa. Muñoz Conde nos ilustra con esos criterios que se resumen en torno a dos principios generales y una excepción que son: “a) No cabe duplicidad de sanciones cuando se trate de un mismo sujeto, un mismo hecho y las sanciones tengan el mismo fundamento (STC 2/1981). Luego, a sensu contrario, pueden acumularse sanciones de fundamento distinto. b) Se prohíbe que autoridades del mismo orden (sea del orden judicial o bien del orden administrativo) sancione repetidamente el mismo hecho a través de procedimientos distintos. La STC 159/1985 denegó la acumulación de una pena y una medida de seguridad, impuestas ambas por órganos judiciales sobre unos mismos hechos. c) En cambio puede acumularse una pena y una sanción administrativa por un mismo hecho, si el sujeto se encuentra en relación de sujeción especial con la Administración.” Claus Roxin señala que las medidas disciplinarias administrativas sirven para el funcionamiento de organizaciones estatales y que a contrario de la pena criminal, la medida disciplinaria no puede ser retribución del hecho cometido sino únicamente medio de coerción y protección. Sin embargo esta construcción dice Roxin, que pretenden justificar la acumulación de pena y medida disciplinaria, y eludir la prohibición de doble castigo resulta frágil.293 Este es un problema que detectan los autores que tratan de delimitar la sanción penal de la disciplinaria. Roxin propone un criterio cuantitativo para hacerlo y es el grado de lesividad de afectación a la comunidad o a la institución. Si afecta gravemente a la comunidad 292

MUÑOZ Conde, Francisco, GARCÍA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. 2000. p. 115 293 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2da edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. 1997. p. 74

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tiene que sancionarse penalmente; pero si la afectación es menor sólo debe aplicarse medidas disciplinarias.294 En el fondo lo que está reconociendo es que no se puede sancionar dos veces a una persona por el mismo hecho. Y así lo dice: “Según el derecho vigente, se puede imponer cumulativamente penas y medidas disciplinarias (….) Ello es insatisfactorio en muchos aspectos, porque la verdad es que materialmente acaba llevando a una doble sanción”295

El Acuerdo Plenario N° 1-2007/ES V-22 del dieciséis de noviembre de dos mil siete estableció que el cuarto y el quinto considerando del Recurso de Nulidad Nº 2090-2005 de Lima del siete de junio de dos mil seis tengan carácter vinculante. Veamos la regla jurídica que fluye del siguiente considerando:

“Cuarto: en el delito con relación a la infracción administrativa. Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica y conciernen sólo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad.” En este considerando la Corte Suprema hace una distinción entre lo que afecta una conducta delictiva y una inconducta funcional. 294 295

Ibidem Idem, p, 75

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Señala que la sanción administrativa sólo busca el correcto funcionamiento de la administración pública y que no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y que no opera en base al principio de lesividad. Que el delito encierra siempre mayor contenido de injusto y las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos los miembros de la administración pública, esto es servidores o funcionarios. Considero que la relación de sujeción especial del funcionario o servidor al Estado que se emplea para justificar la doble sanción, es insuficiente para ser su fundamento y que el ne bis in ídem es una garantía que tiene todo ciudadano sin distinción para limitar el ius puniendi. Núñez Pérez advierte que hay una práctica jurisprudencial negativa de considerar que las personas que tienen esa relación de sujeción especial no pueden reclamar el ne bis in ídem296. La sujeción específica del imputado a la Administración Pública como razón para que pueda ser sancionado dos veces, tanto en la vía administrativa como en sede penal, es una tendencia jurisprudencial en la Corte Suprema y así se desprende del R.N. Nº 1438-2006 297 Callao del cuatro de diciembre de dos mil seis que dice: “…existe una sujeción especial entre el sujeto y la administración al ser el agente un servidor público, por lo que es posible aplicar una sanción administrativa y penal, por cuanto tal condición genera en el agente un conjunto de derechos y obligaciones para con la entidad y al ser infractor le corresponde una sanción de carácter penal como consecuencia de comisión de un hecho punible, y al tener una relación especial con la administración pública, le correspondería una sanción administrativa por haber quebrantado la relación de confianza que por su cargo, el ente administrativo depositó, en cambio en el proceso penal se juzga el comportamiento del sujeto frente a un bien jurídico trastocado, que en este caso busca proteger el regular funcionamiento, el prestigio y buena reputación de la administración pública conjuntamente a la probidad de los funcionarios y servidores públicos lo que ha sido transgredido por el agente delictivo…” 296

NÚÑEZ PEREZ, Fernando Vicente. La responsabilidad penal y disciplinaria de los funcionarios o servidores públicos: ¿Excepción a la aplicación del non bis ídem por mas completa por mas que exista la presencia de la triple identidad? Los Precedentes Vinculantes. Sentencias y Acuerdos Plenarios en Materia penal. Casatorias Penales en aplicación del nuevo CPP. Pleno Casatorio Civil. Editorial APECC. Lima. 2009. p. 215 297 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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La Ejecutoria Suprema Vinculante R. N. Nº 2090-2005 de Lima del siete de junio de dos mil seis establece la conexión entre el ne bis in ídem y el principio de legalidad y el de proporcionalidad. El de proporcionalidad se encuentra vinculado a la “prohibición de exceso”, que evita que se sancione más de una vez a un imputado por el mismo injusto, y la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. El principio de legalidad impide se sancione conductas que no se encuentran tipificadas y así se desprende del siguiente considerando: “Quinto: Que el principio ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados previamente…” Después de hacer una digresión tratando de diferenciar el procedimiento disciplinario y el proceso judicial la Sala Suprema en el R.N. Nº 2090-2005 vinculante, llega a la conclusión que no hay cosa juzgada porque la sanción administrativa: “…se debió al incumplimiento de sus funciones y a la comisión de graves faltas administrativas que incluso no son materia de acusación fiscal conforme se aprecia de la Resolución de Alcaldía de (...) que, en cambio, en el presente caso se juzga hechos con contenido penal – véase acusación fiscal (...)-, distintos a los que originaron la medida disciplinaria que se le impuso”. De aquí podría desprenderse razonando a contrario, que si los hechos del procedimiento disciplinario y el proceso penal son los mismos entonces se estaría ante una infracción del principio del ne bis in ídem. La Sala Suprema no profundiza en este aspecto lo cual hubiera sido importante para orientar a la judicatura, reconociendo que este es un tema sensible y que no tiene soluciones pacíficas.

Avanzando en esta línea de análisis también debemos acudir a la doctrina jurisprudencia constitucional y tenemos que el TC en el Exp. N.° 2050-2002-AA/TC Carlos Israel Ramos Colque del 16 de de abril del 2003 respecto al tema de doble sanción dice:

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“El principio ne bis in ídem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal: En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constituc ión obedece, entre otros motivos, —como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001 -AI/TC, Fund. Jur. N°. 6) a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido. El TC fija dos dimensiones en el ne bis in ídem: la material que no permite que una persona sea sancionada dos veces por el mismo hecho, y la procesal en el sentido que nadie puede ser perseguido dos veces por lo mismo, como puede notarse en el siguiente párrafo de la sentencia del Exp. N.° 2050-2002-AA/TC: “En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de

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procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)” Esta sentencia es bastante clara en la que el TC establece que una persona no puede ser sometida a una dualidad de procedimientos. Sin embargo tenemos también la posición contraria en el Exp. Nº 719-2007-PA/TC Faustino Félix Pancca Bustuncio que dice: “En lo que concierne a la apertura del proceso penal, cabe señalar que lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso en vía judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen” Hay un reconocimiento que por un hecho se podría sancionar en la vía penal y en la vía administrativa. Otro autor que critica duramente la infracción del ne bis in ídem es Chinchay Castillo quien también advierte que el TC tiene dos posiciones298: la que no admite que sobre el mismo hecho se sancione administrativa y penalmente y la que si lo hace, con fundamentos no muy claros. La ejecutoria suprema vinculante consagra en los hechos la infracción del ne bis in ídem; sin embargo puesto que se infiere que la diferencia es el distinto fundamento cuyo contenido es el bien jurídico tutelado, y que el derecho administrativo sancionador sólo preserva el correcto de la administración publica ¿no es acaso el mismo bien jurídico que en los delitos de funcionario o servidores ha sido elevado a esa categoría? ¿No es cierto acaso que los bienes jurídicos conforman una unidad y que el derecho puede tutelarlos y que el derecho penal sólo lo hace en última ratio bajo la regla de mínima intervención? Entonces concluimos que el fundamento sigue siendo el mismo y si le sumamos sujeto y hecho estamos ante la consagración de la infracción del ne bis in ídem. Sin embargo frente a esta conclusión no nos podemos quedar en la constatación y en la crítica porque hay un fundamento de política criminal que es la que sustenta la doble sanción y es que el agente pueda seguir siendo un peligro potencial si continua en la administración pública. ¿Como permitir que un policía denunciado por corrupción en flagrancia siga 298

CHINCHAY CASTILLO, Alcides. El ne bis in ídem vacío (comentarios al R.N. Nº 2090-2005Lambayeque). Pleno Casatorio Civil. Editorial APECC. Lima. 2009. p. 215

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en una institución que persigue el delito? Que un funcionario público que se ha apropiado de los fondos del tesoro siga administrándolos. Que un docente haya violado a un menor y siga enseñando. Que un magistrado cogido en flagrante acto de corrupción se mantenga en la institución. La solución para evitar la infracción del ne bis in ídem, es la ampliación de los tipos penales. Una nueva configuración del derecho penal atendiendo estos cruces de supuestos de inconducta funcional y delitos puede solucionarse estableciendo la pena de inhabilitación que contenga o subsuma sanciones administrativas como suspensión de cargo o cancelación del empleo en la administración pública, o la rotación a otra área a mientras prosiga el proceso penal la misma que tendrá la convalidación definitiva una vez sentenciado el inculpado. Es decir que tendrían que incorporarse al tipo penal las sanciones de naturaleza administrativa como la amonestación, suspensión, o destitución según la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 de tal forma que la sanción sería única pues estaría prevista en el tipo penal y no habría infracción del artículo 230 inciso 10 de la Ley acotada, que establece que no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Respecto a la permanencia del agente en la institución en caso de flagrancia, por ejemplo podrían imponerse medidas cautelares preventivas desde el Código Penal (como se hace para los bienes conforme al Artículo 221º del CP que regula la incautación preventiva y luego el comiso definitivo). En todo caso cuando haya suficiencia probatoria y peligro en la demora se podría justificar la suspensión preventiva del procesado. Es decir, que tenemos que buscar, desde una posición de equilibrio, sin infringir el ne bis in ídem, una fórmula legal que no favorezca la impunidad.

Conclusiones 1.- La relación de deberes especiales del agente con el estado es insuficiente para sustentar la razonabilidad de dos sanciones por un mismo hecho penal y administrativo. 2.- La crítica a esta posición de la Corte Suprema debe considerar el resguardo del correcto funcionamiento de la administración pública que corresponde a toda la ciudadanía 3.- Una propuesta de lege ferenda deberá introducir en el tipo penal las sanciones que actualmente tienen naturaleza administrativa

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y la adopción de medidas cautelares conforme a las reglas de necesariedad, proporcionalidad y razonabilidad.

XXI.- PÉRDIDA DE IMPARCIALIDAD Y PROCESO DE HABEAS CORPUS O DE AMPARO

En el presente caso con el Acuerdo Plenario N° 3-20 07/CJ-116 Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete el Pleno de Jueces Supremos decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la virtualidad procesal de las recusaciones contra jueces a quienes una de las partes ha interpuesto una demanda de habeas corpus o de amparo sin embargo de la lectura de los considerandos también se advierte cuando se recusa a un magistrado luego que el recusante le ha formulado una queja disciplinaria. La regla vinculante es: “…la sola presentación de una recusación contra el juez de la causa bajo el argumento que se le ha interpuesto una demanda de habeas corpus o amparo o una queja ante el órgano disciplinario del sistema judicial: Poder Judicial o Consejo Nacional de la Magistratura no justifica su estimación por el órgano jurisdiccional.”

Cómo se entiende la Independencia judicial. Para responder podemos acudir a la jurisprudencia del TC EXP. N° 3 361-2004-AA/TC Jaime Amado Álvarez Guillén Ica del 12 de agosto de 2005) que dice: “…la ausencia de mecanismos de interferencia, tanto internos como externos, en el ejercicio de la función jurisdiccional. En el primer caso se hace alusión a la organización jerarquizada de la judicatura, impidiendo que dicha estructura permita que algún magistrado de los niveles superiores pretenda influenciar o ponga en peligro la imparcialidad de los jueces de los niveles inferiores. La independencia externa, en cambio, supone una garantía política que si bien alcanza al juez como funcionario individual, tiene mayores implicancias en cuanto a la corporación judicial, entendida como PJ. “

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Una garantía de la administración de justicia es la imparcialidad, y cuando hay merma de esa garantía se pueden presentar recursos a fin de lograr que se aparte el magistrado de la causa traída para su conocimiento. La imparcialidad según los considerandos del Acuerdo Plenario Acuerdo Plenario N° 3-2007 Lima del dieciséis de no viembre de dos mil siete, tiene dos dimensiones conforme doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una de carácter subjetivo y vinculada con las circunstancias del juzgador, con la formación de su convicción personal en su fuero interno en un caso concreto – test subjetivo-; y la otra objetiva, esto es las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional y que se establece desde consideraciones orgánicas y funcionales [la primera debe ser presumida mientras no se demuestre lo contrario; y, la segunda reclama garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre su imparcialidad] –test objetivo-. Advierte el Pleno Supremo que es común que cuando a un Juez se le demanda con una acción de habeas corpus o de amparo por una decisión o cuando se le ha interpuesto una queja ante el órgano de control interno, casi en simultaneo se recuse al magistrado invocando la causal genérica de temor de parcialidad establecida en el artículo 31° del Código de Procedimientos Penales. Aquí se e stá ante una causal de imparcialidad subjetiva ya que el recusante entiende que la convicción personal del juez como consecuencia de las acciones en su contra le resta apariencia de imparcialidad. Pero se ha establecido que la imparcialidad subjetiva es una presunción juris tantum por lo que no basta que el recusante señale que ha demandado o quejado al Juez, ni la presentación del documento que acrediten las acciones interpuestas para considerar lesionada la imparcialidad del juez. Se requieren indicios, datos objetivos y razonables que permitan sostener con firmeza la existencia de una falta de imparcialidad. El Tribunal debe realizar una valoración propia del específico motivo invocado y decidir en función a la exigencia de la necesaria confianza del sistema judicial si el juez recusado carece de imparcialidad. Se debe examinar la naturaleza de los hechos que se le atribuyen como violatorios de la Constitución o del ordenamiento judicial, y si su realización, en tanto tenga visos de verosimilitud, ha comprometido su imparcialidad.

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La recusación En la recusación de un juez siempre es necesaria una petición y la idea de esta institución esta en que un juez cuya objetividad en el proceso determinado esta puesta en duda no debe resolver ese proceso tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia.299 El objetivo de la recusación es definida por la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 95-2006300 Lambayeque del veintitrés de noviembre de dos mil seis que dice: “…constituye una facultad de las partes procesales cuyo objeto es lograr el apartamiento del conocimiento o intervención de los Jueces en un determinado Proceso, siempre que en estos concurra alguna circunstancia que afecte su imparcialidad; encontrándose el fundamento de esta institución en la necesidad de asegurar un juicio con todas las garantías, que incluye la exigencia de imparcialidad de los Operadores de la Justicia.” En esa ejecutoria se recusaba a una Juez Superior porque se le había interpuesto una acción de amparo y se consideró que no se le afectaba su imparcialidad puesto que el ejercicio de sus funciones estaba sujeto a acciones de control que contempla la Ley. También se cuestionaba a los Jueces que resolvieron la recusación siendo aplicable supletoriamente el artículo 309 del Código Procesal Civil. La misma ejecutoria suprema comentada establece que las causales de recusación no están dejadas al libre albedrío de la partes porque sino se podría conducir citando a tratadistas como Gimeno Sendra, «a un sistema de Juez a la carta en que las partes eligiesen por exclusión a aquellos Jueces que estimasen más favorables a sus pretensiones, en función de su jurisprudencia anterior, circunstancias personales o familiares, etc.» (GIMENO SENDRA, Vicente, CONDE-PUMPIDO TOURON, Cándido y GARBERI LLOBREGAT, José: «LOS PROCESOS PENALES»; primera Ed. Tomo I; Edit. Bosch S.A.; Barcelona-España; Enero del dos mil; página cuatrocientos setenta y tres).

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ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traducción de la 25 edición alemana por Gabriela E Córdoba y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio B.J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 41 300 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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En la siguiente ejecutoria R.N. N° 2815 – 2005 301 Lambayeque del once de noviembre de dos mil cinco se rechaza una recusación contra un Juez Superior sustentada en que este ya se había inhibido en un caso anterior donde era parte el recusante y que además había puesto una queja en el Órgano de Control Interno. La Sala Suprema consideró en principio que el recusante no había acreditado su dicho puesto que en el escrito de recusación presenta la inhibición del Magistrado Ponte Durango y la resolución en donde se acepta la inhibición; pero en ese escrito no hace referencia alguna a qué expediente o caso pertenece y además no ha acreditado la existencia de la queja de control. Razonando a contrario podemos señalar que si se hubiera acreditado el expediente donde el magistrado se inhibió y la existencia de la queja en el órgano de control interno, entonces cabe la posibilidad que sí se pueda aceptar la recusación en dichos supuestos.

En una medida cautelar existe una apreciación provisional respecto del fondo del asunto lo que puede ser utilizado como dato objetivo de imparcialidad, sin embargo en la Ejecutoria Suprema R. N. N° 4082 - 2005 Arequipa del doce de diciembre de d os mil cinco se descarta así: “...Que es de precisar que en las resoluciones cuestionadas, en especial la de fojas veintiséis, del tres de octubre de dos mil cinco, se valoró el conjunto de los actos de investigación y de prueba -sin que resulte evidente un examen arbitrario de los mismos-, y en ningún momento se desconoció la presunción de inocencia, puesto que afirmar que no aparecen pruebas que acrediten plenamente la inculpabilidad del imputado -no que este último no ha demostrado su inculpabilidad- es compatible con las notas características de una medida contracautelar con la libertad incondicional, que exige para su procedimiento prueba positiva de descargo”.

Como todo derecho la facultad de recusar también tiene límites esto es que no puede ser empleado maliciosamente a fin de dilatar u obstruir el proceso. Estas evidencias pueden advertirse cuando se valoran los supuestos de recusación, sin embargo si se ha hecho bajo 301

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el ejercicio regular no puede ameritar una sanción del juzgador. Así se ha pronunciado la Corte Suprema en el Recurso de Revisión N° 362004302 Lima del treinta de abril de dos mil cuatro:

“La presente incidencia está referida a la sanción de amonestación dispuesta por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima contra Luis Alberto Bramont - Arias Torres en su calidad de abogado defensor del encausado Fernando Pacheco Novoa, sustentándola que como abogado de una de las partes actuó con sujeción a ley, formulando los recursos que le permite la norma, como es el de recusación, lo que de ninguna manera puede equipararse a una actuación maliciosa o falta de veracidad de la defensa, lo contrario sería una limitación al derecho de defensa consagrado en la Constitución Política del Perú (…) el instituto procesal de la recusación se encuentra prevista en nuestra normatividad penal, habiendo el recurrente hecho uso de ella a mérito de la facultad que como abogado defensor le, corresponde; en tal sentido, al formularla contra la Juez del Segundo Juzgado Penal Especial y el secretario cursor, no constituya infracción a sus deberes como abogado, lo contrario sería atentar contra el irrestricto derecho a la defensa.” La congruencia en las decisiones de los magistrados puede ser un dato objetivo que permite establecer que no se está dando trato igualitario a las partes de tal forma que se configure como causal para objetar su imparcialidad. Así lo considera la Ejecutoria Suprema R.N. N° 2918-2002 303 Loreto del veintiséis de agosto de dos mil tres que declaró Haber Nulidad de la resolución superior que rechazaba una recusación. La parte afectada sustentó la recusación en la causal genérica establecida por el artículo 31 del Código de Procedimientos Penales, alegando falta de imparcialidad como consecuencia de haberse denegado su solicitud de libertad provisional: “…el recusante ha explicado con claridad el motivo de su pretensión, afirmando que los Jueces superiores denegaron su pedido de libertad provisional, señalando que en atención a su condición de personal en actividad no cabría duda que pueda rehuir a la justicia o perturbar la actividad probatoria", y que los 302

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 303 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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citados magistrados al conocer similar peticiona del coprocesado Yorvil Távara Olea no habrían actuado con imparcialidad, pues otorgándole libertad provisional, argumentando que éste "al ser un militar en ejercicio, esto es trabajo conocido y domicilio acreditado, no iba a burlar la acción de la justicia ni perturbar la acción de la justicia (…) del estudio de autos, se advierte que en efecto, la condición de militares de los encausados, ha sido valorada de modo distinto, no obstante tratándose de un mismo hecho.”

La Corte Suprema no considera válida una inhibición de los Jueces de una Sala Penal aun cuando estos hayan sido recusados por una de las partes, y porque el Colegiado haya conocido con anterioridad un proceso civil, en la que las partes son las mismas que en proceso actual. Tampoco considera como sustento de inhibición que se les haya denunciado ante la Oficina de Control de la Magistratura y la Fiscalía Suprema de Control Interno porque considera que el artículo 29 del Código de Procedimientos Penales, concordado con el artículo 40 del acotado señala taxativamente las causales por las cuales los Jueces pueden inhibirse y ser recusados. Lo argumentado por los Jueces Superiores y encausados antes nombrados, no se encuentra dentro los alcances señalados por el artículo invocado. Así se desprende de la Ejecutoria Suprema EXP. Nro.2690-2003 304Puno del ocho de enero del dos mil cuatro. En la Ejecutoria Suprema REVISION Nº 115 – 2003305 Piura del veintiséis de septiembre del dos mil tres se confirma una medida disciplinaria contra un magistrado puesto que había estado incurso en la causal de recusación esto es de haber intervenido en la instrucción como juez inferior tal como lo establece el inciso sétimo del artículo veintinueve del Código de Procedimientos Penales, quebrantando el Principio de Imparcialidad del Juzgador. Que por experiencia se tiene que cuando un juez es promovido a Juez Superior en materia penal es necesario que se pase por un tamiz las causas que llegan a su conocimiento, y que es obligación del mismo magistrado de verificar que no se encuentre impedido, porque ningún juez en su sano juicio va a conocer un proceso que ya conoció en primera instancia.

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Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 305 Idem.

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Es válido rechazar de plano una recusación planteada un día antes de la vista de causa cuando el artículo 40 del Código de Procedimientos Penales establece que la recusación contra los señores miembros de un Colegiado, se interpondrá hasta tres días antes del fijado para la audiencia, en consecuencia la norma procesal señala la oportunidad en que debe ejercerse ese derecho y así lo consagra la Ejecutoria Suprema R.N. No. 2387-2003306 La Libertad del nueve de enero de dos mil cuatro.

La recusación al ser formulada debe acompañar las pruebas Instrumentales en que se sustenta el cuestionamiento de los magistrados de conformidad a lo establecido por el artículo el segundo párrafo del artículo cuarenta del Código de Procedimientos Penales y así lo dispone la Ejecutoria Suprema R.N. Exp. No. 2782- 2003307 La Libertad del ocho de Enero del año dos mil cuatro. Habeas Corpus o Amparo Un Juez contra quien se ha interpuesto un Habeas Corpus o una Acción de Amparo aparentemente ya no puede ser considerado como Juez Imparcial. Este es un problema que debe ser resuelto a partir de determinar mas que la presentación de estas acciones contra el juez los datos objetivos que permitan inferir su parcialidad con alguna de las partes. El Código Procesal Constitucional regula la finalidad de las acciones de garantía en el artículo 2 que dice: “Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.” El acto cuestionado puede estar contenido en resoluciones judiciales por lo que el artículo 4 del Código Procesal Constitucional regula su procedencia y dice que procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso y el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad 306

Idem. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 307

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individual y la tutela procesal efectiva que se entiende como la situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. La sola comprobación de estas afectaciones pueden ser indicios para establecer la parcialidad del juzgador, sin embargo por el sólo mérito de una demanda e incluso al declararla fundada no basta desde una perspectiva subjetiva para establecer que el juzgador ha incurrido en favorecimiento de alguna de las partes.

Queja disciplinaria

No creo que exista un juez, que con razón o sin razón, no haya sido quejado. A veces los litigantes que se consideran ya perdedores buscan algún elemento de inconducta funcional para lograr el apartamiento del Juez. Esto tampoco de por sí es un elemento suficiente para dudar de la imparcialidad del juzgador, pues de admitir esto sería exponer al Juez a la voluntad del justiciable de apartarlo sólo por el mérito la queja presentada, distorsionando el proceso, dilatándolo o buscando un juez mas afín a su pretensión, lo que no nos parece correcto. Como todo derecho, la presentación de queja disciplinaria, recusación o acción de garantía tiene ciertos límites objetivos de tal forma que se pueda demostrar que la posición del litigante es infundada; y al probarse que el litigante ha actuado con temeridad y mala fe puede ser pasible de una sanción conforme lo estable la Ley Orgánica del Poder Judicial, o el mismo Tribunal Constitucional. La conclusión es que nos parece correcta la delimitación de las causales para invocar una recusación de tal forma que no interfiera o dilate el proceso por recursos presentados maliciosamente; debiendo el órgano jurisdiccional usar en ese caso sus facultades disciplinarias erradicando comportamientos temerarios y de mala fe de las partes o su defensa.

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PARTE III

DERECHO DE EJECUCION PENAL

I.- REFUNDICION DE PENAS El instituto de la refundición de penas es tratada ampliamente en la jurisprudencia suprema. En el R.N. No.2346-2005308 Amazonas del catorce de septiembre de dos mil cinco se fija que el objeto de la refundición de penas tiene es el tratamiento único de las penas impuestas al condenado dictadas en dos sentencias, siempre y cuando los hechos a que se refiere la segunda sentencia se hayan cometido antes de dictarse la primera. En la Ejecutoria Suprema R.N. No.2958-2005309 de Lima del once de octubre de dos mil cinco se establece igualmente el objeto como tratamiento único de las penas impuestas pero que no procede cuando no se cumple el requisito de temporalidad. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 1299-2005 310 Huanuco del veintitrés de mayo del año dos mil cinco se considera la refundición como un derecho del justiciable. Así también se sostiene

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Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 309 Idem 310 Idem

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en la Ejecutoria Suprema EXP. N° 2957-2005 311 de Santa del seis de octubre de dos mil cinco: “…es derecho de toda persona sentenciada y condenada en más de una oportunidad de acogerse a la refundición de penas, solo en caso que se reúnan los requisitos de procedibilidad…” En el R. N. N° 34-2005 312 de Huaura del once de abril de dos mil cinco se establece como criterio, que los actos delictivos que darán inicio a sucesivos juzgamientos deben ser anteriores a estos a efectos de la refundición: “Que para el caso de autos es preciso advertir que el supuesto habilitante para la aplicación del artículo cuatro de la ley diez mil ciento veinticuatro consiste en que los actos delictivos que darán lugar a "sucesivos juzgamientos" deben ser anteriores al inicio de estos; de otro lado, los casos de penas subsiguientes no dan derecho a la refundición y, por tanto, de tratarse de penas privativas de libertad efectiva éstas se ejecutan sucesivamente…” La base para poder establecer la refundición de penas es el concurso real retrospectivo señalado en el artículo 51 del Código Penal antes de su modificatoria por la Ley 28730 publicada el 13-052006. Así se establece en la Ejecutoria Suprema R.N. N° 18822005313 La Libertad del diecisiete de agosto de dos mil cinco. En el R.N. N° 1938-2005 314 La Libertad del veintiuno de julio de dos mil cinco se señalan los criterios para refundir penas: “Que para la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo cuatro de la ley diez mil ciento veinticuatro, se requiere que como resultado del juzgamiento sucesivo de los múltiples eventos delictivos conexos, las penas que se impongan en la primera y siguientes causas -en el sentido de proceso- se subsumen en la pena que resulte de cada nuevo juzgamiento, "...con el mejor conocimiento de (la) personalidad criminal" del agente; que es de aclarar que refundición de penas no significa que las penas mayores absorban simplemente a las penas 311

Idem Idem 313 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 314 Idem 312

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menores, sino que se evalúe el marco punitivo con arreglo a las reglas previstas por la concordancia de los artículos cincuenta y cuarenta y ocho del Código Penal”. En la Ejecutoria Suprema R.N. No. 0962-2003315 Huanuco de veintidós de agosto de dos mil tres se establece que no procede la refundición cuando el recurrente cometió delito cuando se encontraba gozando de semi libertad de la primera sentencia. “Que el artículo cuatro de la ley diez mil -ciento veinticuatro, concordante con el artículo veinte del Código de Procedimientos Penales, establece que son requisitos de la refundición de penas, la conexión de causas y la temporalidad; es decir, que las causas a refundirse hayan sido pasibles de acumulación en algún momento y que además la segunda condena debe haber sido dictada por un hecho anterior a la primera; en el presente caso la segunda sentencia ha sido dictada por un hecho nuevo y posterior a la primera.” La refundición debe operar cuando las sentencias han quedado firmes lo que no sucede en el R.N. EXP. Nº 1359-2003316 Ica del nueve de septiembre del dos mil tres que dice: “…respecto a la refundición efectuada de oficio en la recurrida, es menester declarar nulo dicho extremo, dado que la sentencia que en copia certificada aparece a fojas ciento setenta y siete, su fecha treinta de enero del dos mil tres, de la instrucción número setenta y dos-, que se pretende refundir al presente proceso, se advierte a fojas ciento ochenta vuelta, que ha sido objeto de recurso de nulidad, el mismo que se encuentra pendiente de resolver, conforme se aprecia de la razón de Secretaría de esta Suprema Sala a fojas cinco del cuadernillo formado en esta instancia…” En la ejecutoria R.N. No. 2352-2003317 Huanuco, del catorce de octubre de dos mil tres se observa que se recoge los criterios del acuerdo plenario de Jueces Superiores de 1998: "... para refundir penas se requiere que entre los hechos objeto de condena medie una relación de concurso real, sin que entre 315

Idem Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 317 Idem. 316

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ellos se haya pronunciado una sentencia firme..." lo que no se cumple en autos, por cuanto la segunda sentencia ha sido dictada por un hecho nuevo y luego de tres años de emitida la primera…” La jurisprudencia española en la causa 583 - 2008318 del 1 de octubre del 2008 Tribunal Supremo dice sobre la refundición de penas establece que el auto de acumulación siempre debe estar abierto a efectos que aparezca otra pena no acumulada pero que tenia que haberse dado en su momento y aquí se emplea el principio de favorabilidad del reo: “Pues bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a aplicar en casos como el presente, se encuentra recogida en la sentencia de esta Sala Segunda del T. S. nº 937/2003, de 27 de junio , en la que, analizando un supuesto similar al presente establece que "(...) La consecuencia es que un auto de acumulación ha de estar abierto siempre a la posibilidad de que aparezca después otra pena no acumulada, pero que tenía que haberlo sido de haber existido una tramitación normal. En estos supuestos no cabe hablar de eficacia de cosa juzgada que pudiera impedir una reconsideración del caso en beneficio del reo. Si aparecieran nuevas condenas por delitos no contemplados en la anterior resolución sobre acumulación dictada conforme al art. 988 de la L.E.Cr., habrá de dictarse un nuevo auto para hacer un cómputo que abarque la totalidad de las condenas.” La Ejecutoria Suprema Vinculante dictada por la Sala Penal Permanente en el R.N. N° 4052 -2004 Ayacucho del di ez de febrero de dos mil cinco trata sobre los efectos de la refundición de penas que trae como resultado una nueva pena siendo la regla introducir la pena menos grave en la mas grave, y otro efecto es la modificación del computo de la pena tratándose de privativa de libertad. El concurso real en su texto antes de la modificatoria tenía como finalidad evitar juzgamientos sucesivos y que el condenado sea tratado más severamente que lo que hubiese sido si el juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido lugar simultáneamente. La Sala Suprema fija como criterio que cuando la ley la Ley N.° 263 20, de fecha 2 de junio de 1994 en su artículo 4 en casos de TID prohíbe un beneficio penitenciario a quien ha sido objeto de una condena anterior no puede entenderse que está referida al dato formal de la existencia de una sentencia, pues ésta incluso puede comprender varios hechos típicos 318

Extraída del banco de jurisprudencia del Poder Judicial de España. www.poderjudicial.es

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juzgados simultáneamente, es decir, un concurso real de delitos, y que dicha interpretación incorpora un factor de desigualdad irrazonable cuando, por circunstancias derivadas de la persecución penal, no se acumularon hechos delictivos en un solo proceso antes de la sentencia. Claro si esto se hubiera dado estaríamos ante una sola sentencia y una sola condena por una pluralidad de delitos y por ello el Supremo Tribunal establece como regla que cuando se produce la refundición de penas como consecuencia de un concurso real retrospectivo debe entenderse que la condena es una sola o única, y que el resultado que se obtiene es una pena única refundida y no es aplicable el impedimento regulado en el artículo 4 de la Ley número 26320. Este criterio es similar al citado en la sentencia del Tribunal Supremo Español 583 - 2008 del 1 de octubre del 2008 ya citada. La ejecutoria vinculante R.N. N° 4052 -2004, se co ntrapone al criterio adoptado por el TC en el Exp. N.° 0868-2003-HC/TC HuánucoPasco Caso Manuel Mendoza Goñas del 2 de julio de 2004 siendo el antecedente que al accionante se le denegó el beneficio de semilibertad, dictada por el Juez Penal de Leoncio Prado, Tingo María. El señor Mendoza alegaba que si bien fue sentenciado hasta en dos oportunidades por el delito de tráfico ilícito de drogas, las penas correspondientes fueron refundidas en una sola, no siendo aplicable a su caso el artículo 4° de la Ley N.° 26 320, de fecha 2 de junio de 1994, que no concede el beneficio de semilibertad a los sentenciados por el delito de tráfico ilícito de drogas cuando éstos tengan dos o más condenas. El TC establece como pauta legal lo señalado por el artículo 4° de la Ley N.° 26320, en el sentido que los sentenci ados por delito de tráfico ilícito de drogas previsto en los artículos 296, 298, 300, 301 y 302 del Código Penal, podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de (...) semilibertad y liberación condicional, siempre que se trate de la primera condena a pena privativa de libertad. El TC en el sumario confirma que al accionante se le refundió las penas pero que esto no significa que se hayan refundidos las dos condenas respectivas, y hace una diferencia entre pena y condena sin precisar sus alcances y que no estaría dentro del artículo 4° de la Ley N.° 26320 por lo que desestimaron la acción de garantía. Esta es una sentencia que siendo una sola no constituye parte de la doctrina constitucional por lo que estamos obligados a respetar la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema como la ejecutoria R.N. N° 4052 -2004 que n os parece más racional y garantista en su interpretación.

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La conclusión que llegamos es que cuando hay conexión por identidad de sujeto activo y por temporalidad, es decir cuando hay un concurso real de delitos, es necesario que distintas causas se acumulen en una sola, deviniendo de ella al final una sentencia absolutoria o condenatoria. Cuando esto no se realizó y una persona procesada por TID fue sentenciada dos veces, este dato formal no es motivo para denegar el beneficio de semi libertad alegando la existencia de dos condenas, posición irrazonable por lo que la interpretación realizada por la Corte Suprema es racional y justa.

II.- OBLIGACION DE EJECUCION DE SENTENCIA CONTRA LA QUE EXISTE RECURSO DE NULIDAD. LA REPARACION DEL DAÑO PUEDE EXIGIRSE COMO REGLA DE CONDUCTA La Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. Nº 2476 -2005319 Lambayeque del veinte de abril de dos mil seis estableció que las reglas jurídicas estaban contenidas entre el considerando cuarto al séptimo: “Cuarto: Que el artículo sesenta y uno del Código Penal, invocado por el citado encausado y por el Superior Tribunal, exige que haya transcurrido el plazo de prueba y que el condenado no haya cometido nuevo delito doloso ni infringido de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia; que, en cuanto al cómputo del indicado plazo, es de tener presente el artículo trescientos treinta del Código de Procedimientos Penales, que establece que la sentencia condenatoria, como en el presente caso, se cumplirá aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en que la pena sea la de internamiento, relegación, penitenciaría o expatriación; que ello significa que, salvo esas penas, la impugnación contra una sentencia condenatoria no es suspensiva y, por consiguiente, se ejecuta provisionalmente conforme a sus propios términos, lo que por lo demás reitera el artículo doscientos noventa y tres del Código de Procedimientos Penales y, en tal virtud, obliga al órgano jurisdiccional a disponer lo conveniente para que sus disposiciones se ejecuten cumplidamente mientras se absuelva el grado, lo que significa que deberá instarse el cumplimiento de las reglas de conducta, 319

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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las penas que no son objeto de suspensión y el pago de la reparación civil, en tanto que para tales cometidos la competencia del órgano jurisdiccional de ejecución no está suspendida; que, por consiguiente, en el caso de autos ese primer requisito se ha cumplido, pues la sentencia de primera instancia se emitió el treinta de octubre de dos mil uno y el período de prueba venció el veintinueve de octubre de dos mil cuatro.” Un primer aspecto a señalar es que la sentencia condenatoria se cumplirá aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en que la pena sea la de internamiento, relegación, penitenciaría o expatriación. Es decir que la impugnación contra una sentencia condenatoria no es suspensiva y se ejecuta provisionalmente conforme a sus propios términos y el órgano jurisdiccional está obligado a ejecutar la sentencia mientras se absuelva el grado, y en concreto debe exigir el cumplimiento de las reglas de conducta, las penas que no son objeto de suspensión y el pago de la reparación civil. Esta regla se sujeta a lo establecido por el Artículo 293º del Código de Procedimientos Penales que dice que el recurso de nulidad no impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal, salvo lo dispuesto en los artículos 330º y 331º. Otro aspecto es con relación al artículo 61 del Código Penal que dice: “La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia.” En el Quinto considerando de la Ejecutoria Suprema Vinculante se señala que el sentenciado no cumplió con una de las reglas impuestas que era devolver una suma de dinero, y ante ese incumplimiento se fija como pauta: “…que en el presente caso –por disposición de la propia sentencia – consiste en la devolución de una suma de dinero determinada, cuya obligación no escapaba al sentenciado, e importa obviamente una negativa persistente y obstinada de su parte, sin que pueda entenderse que para esa calificación sea necesario al órgano jurisdiccional requerimientos o amonestaciones expresas, en consecuencia, sólo se requiere que de autos se desprenda que el obligado se mantenga firme o constante en no reparar el daño, que sea perseverante y tenaz en esa decisión, que es precisamente lo que ha ocurrido en

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autos; que, por lo demás, la reparación del daño impone al condenado un deber positivo de actuación, cuyo incumplimiento importa una conducta omisiva, que en este caso comunica inequívocamente una manifiesta voluntad –hostil al derecho – de incumplimiento a la regla de conducta impuesta en el fallo; que, siendo así, la solicitud del sentenciado debe desestimarse por incumplimiento del segundo requisito analizado.” De este considerando también podemos establecer que hay un reconocimiento expreso de la Corte Suprema que es posible establecer como regla de conducta el pago de la reparación civil. Si el inculpado ha incumplido algunas de las reglas establecidas por sentencia no puede beneficiarse con la institución de la condena no pronunciada que es una forma especial de rehabilitación salvo que opere la prescripción de la ejecución de la pena. “Sexto: Que este entendimiento del artículo sesenta y uno del Código acotado es independiente y no se opone a lo dispuesto por el artículo cincuenta y nueve del mismo Cuerpo de Leyes, que autoriza al órgano jurisdiccional que ante el incumplimiento de las reglas de conducta, pueda amonestar al infractor, prorrogar el período de suspensión o revocar la suspensión de la pena; que, por otro lado, la inaplicación del artículo sesenta y uno del Código Penal porque se infringió las reglas de conducta no significa que el imputado siempre tendrá inscrita la sentencia, sino únicamente que no opera esta causa excepcional de extinción de la responsabilidad penal; que, al respecto, juristas como PRATS CANUT sostienen que la remisión de la pena [o en nuestro caso, de tener por no pronunciada la condena] importa una forma específica de rehabilitación diferente de la normal fijada en el Código Penal [Autores Varios: Comentarios al Código Penal, Tomo I, Editorial Aranzadi, Navarra, mil novecientos noventa y seis, página cuatrocientos setenta y dos], por lo que quienes se encuentren en esa situación tendrán que someterse a lo dispuesto en las reglas generales de la rehabilitación previstas en el artículo sesenta y nueve del Código Penal, con la obvia aclaración que vencido el plazo de prueba cesa la posibilidad de amonestaciones, éste ya no podrá prorrogarse, ni tampoco podrá ser revocada la pena privativa de libertad suspendida, y sólo tendrán que cumplirse aquellas reglas de conducta que importen la reparación efectiva del daño (artículo cincuenta y ocho inciso cuatro del Código Penal), salvo

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desde luego que opere la prescripción de la ejecución de la pena.” El dejar sin efecto la aplicación del artículo 61 del Código Penal es independiente del cumplimiento posterior de la pena, que tiene sus propios plazos para efectos de rehabilitación y vencido el periodo de prueba ya no caben amonestaciones o prórroga, ni puede ser revocada la pena. “Séptimo: Que, finalmente, es de aclarar que, conforme a lo dispuesto en el artículo cincuenta y siete del Código Sustantivo y al propio título de la institución, lo que se suspende es la ejecución de la pena privativa de libertad, de suerte que sus efectos sólo están referidos a esa pena [aún cuando también se la denomine condena condicional –artículo cincuenta y ocho del Código Penal –, se trata, como afirma HURTADO POZO de una modalidad de ejecución de la pena y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye un medio para resocializar al condenado: Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo, Anuario de Derecho Penal noventa y siete / noventa y ocho, Lima, mil novecientos noventa y nueve, página doscientos treinta y siete]; que, por tanto, la suspensión no se extiende a las demás penas principales y accesorias y, menos, a la reparación civil –esta última, como es obvio, no es una pena ni está dentro de los límites del ius puniendi del Estado, e incluso las reglas de prescripción en orden a su ejecución están normadas en el artículo dos mil uno del Código Civil –; que, en tal virtud, aún cuando fuera procedente el artículo sesenta y uno del Código Penal y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo sesenta y nueve del Código Penal, ello no obsta a que el condenado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una lesión directa al derecho de la víctima a la reparación y un atentado clarísimo a su derecho a la tutela jurisdiccional, incluso dejándola en indefensión material; que tener por no pronunciada la condena, según estatuye el artículo sesenta y uno del Código Penal, no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas no suspendidas y, menos, la exigencia del pago de la reparación civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial sólo debe comprender la desaparición de la condena impuesta a una pena privativa de libertad –con la consiguiente anulación de los antecedentes en ese extremo –, quedando subsistente –si es que no se han cumplido – las demás penas principales o accesorias y, particularmente, la

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reparación civil –como aclaran ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, el cumplimiento de la condición no hace desaparecer el acto jurisdiccional, sino sólo la condenación a la pena de prisión [Derecho Penal – Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, dos mil, pagina novecientos veinticuatro].” Que en el supuesto fuera procedente la condena no pronunciada del artículo 61 del Código Penal o la rehabilitación prevista en el artículo 69 del Código Penal, ello no impide que el condenado deba pagar la reparación civil, pues se afectaría el derecho de la víctima a la reparación y un atentado a su derecho a la tutela jurisdiccional. Entonces el tener no pronunciada la condena no significa que se extingan las penas no suspendidas y la exigencia del pago de la reparación civil, por lo que la orden judicial sólo debe comprender la extinción de la pena privativa de libertad y la anulación de los antecedentes, quedando subsistente si es que no se han cumplido, las demás penas principales o accesorias; y también la reparación civil. El plazo para la extinción de esta última, está regulado por el artículo 2001 del Código Civil que fija en 10 años cuando se trata de una acción personal que nace de una ejecutoria. Como primera conclusión tenemos que la interposición del Recurso de Nulidad no interrumpe la ejecución de la pena ni el cobro de la reparación civil. Una segunda que es posible señalar en Pena suspendida como regla de conducta la reparación del daño. Una tercera es que los plazos de prescripción de la pena son distintos al de la reparación civil rigiendo para esta las disposiciones del Código Civil.

III.- CRITERIOS PARA LA ADECUACIÓN DE PENAS POR MODIFICACIONES DE LA LEY NÚMERO VEINTIOCHO MIL DOS. TRAFICO, ILICITO DE DROGAS.

Es objeto de controversia en la ejecutoria suprema vinculante R.N. N° 352 – 2005 Callao del dieciséis de marzo de l dos mil cinco la aplicación retroactiva de la ley 28002 publicada el 17-06-2003 que modificó el artículo 297 del Código Penal. El texto anterior establecía como sanción, a modalidades agravadas, pena privativa de libertad no menor de 25 años, y la ley 28002 fijó como sanción mínima 15 años y máxima 25 años de pena privativa de libertad.

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En la ejecutoria se plantea la controversia en cuanto a la aplicación de leyes penales en el tiempo. La base es el principio de legalidad que tiene un contenido garantizador pues para aplicarse una ley penal esta debe estar previamente establecida en el orden jurídico positivo y se rige por el principio de irretroactividad como regla general pero cuando hay leyes penales posteriores al hecho cometido favorables al reo se puede aplicar retroactivamente como excepción. El fundamento de esa excepción la desarrolla Muñoz Conde cuando afirma que responde a una exigencia de coherencia en la aplicación del ordenamiento jurídico, ya que si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les desvalora en menor medida no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas.320 Roxin dice para justificar la aplicación retroactiva que si: “…en el momento de la condena el legislador considera que una conducta es menos merecedora de pena e incluso que no lo es en absoluto, desde el punto de vista político criminal no tendría el menor sentido castigar…” 321 La ley no sólo se aplica en condena sino que deberá desplegar sus efectos retroactivos incluso cuando ya hay sentencia firme y se está cumpliendo condena322 y esta es la posición que se asume en el artículo 6 del Código Penal cuando fija la regla que si durante la ejecución de la sanción se dicta una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 352 – 2005 el re currente solicitó se declare la sustitución la pena impuesta en forma proporcional al nuevo mínimo legal toda vez que se le impuso con la legislación anterior la pena privativa de libertad de 18 años que estaba debajo del mínimo legal que era de 25 años en aplicación del artículo 6 del Código Penal. La Sala Penal de la Corte Suprema adoptó los criterios de sustitución de pena impuesta, que sobre este tópico emanaron del Pleno Jurisdiccional de Jueces Superiores realizado en la ciudad de Trujillo con fecha once de diciembre del año dos mil cuatro contenidos en el cuarto considerando y que son:

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MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. 2000. p. 154 321 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2da edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. 1997. p. 167 322 MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARANA Mercedes. Op. Cit, p, 155

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“a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo máximo, se reducirá al nuevo máximo legal; b) Si la pena impuesta fue el mínimo anterior, se convertirá en el nuevo mínimo legal; c) Si la pena impuesta fue inferior al mínimo anterior, pero mayor del nuevo mínimo, se reducirá al nuevo mínimo legal; y d) Si la pena impuesta fue inferior al nuevo mínimo legal y menor al nuevo máximo de la pena del - tipo base (artículo doscientos noventa y seis), no se podrá reducir la pena…” Como el texto anterior es oscuro y farragoso mejor lo desarrollamos con un ejemplo: Pena anterior mínima no menor de 25 años. Pena con la ley 28002, mínima 15 y máxima 25. a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo máximo, se reducirá al nuevo máximo legal. Si la pena impuesta fue de 30 años se sustituye con una pena de 25 años. b) Si la pena impuesta fue el mínimo anterior, se convertirá en el nuevo mínimo legal. Si la pena fue 25 años se sustituirá con pena de 15 años. c) Si la pena impuesta fue inferior al mínimo anterior, pero mayor del nuevo mínimo, se reducirá al nuevo mínimo legal. Si se impuso 20 años se sustituye a 15 años. d) Si la pena impuesta fue inferior al nuevo mínimo legal y menor al nuevo máximo de la pena del - tipo base (artículo doscientos noventa y seis), no se podrá reducir la pena. El artículo 296 del Código Penal conforme a la ley 28002 tiene como pena mínima 8 y máximo 15 años. Pena impuesta 12 años, menos de 15 años (pena mínima del 297 CP) y menos de pena del 15 años del tipo base (pena máxima del 296 CP) la pena seguirá siendo de 12 años, esto es no será sustituida.

Al haber adoptado los criterios de sustitución de pena ya resolviendo la petición del recurrente que había sido condenado a 18 años. Aplicándose la regla que si la pena impuesta (18 años) fue inferior al mínimo anterior (25 años), pero mayor del nuevo mínimo (15 años) se reducirá al nuevo mínimo legal. En conclusión la pena sustituida es de 15 años de pena privativa de libertad.

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Como primera conclusión es que en el fondo de esta decisión se encuentra el criterio de aplicación retroactiva de la ley penal conforme al artículo 6 del Código Penal, y al artículo 103 de la Constitución Política en la parte que dice que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. Como segunda conclusión tenemos que si bien se reconoce que las reglas de sustitución de pena impuesta, es en base a principios de legalidad y proporcionalidad, asumirlas como cuasi matemáticas es insuficiente.

IV.- SUSTITUCIÓN DE PENAS EN LOS DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

En este caso la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema resolvió el R N. Nº 130-2005 Callao del veintisiete de abril de dos mil cinco en contra de las reglas jurídicas dictadas por la Sala Penal Transitoria de la Corte suprema en R.N. N° 352 – 20 05 Callao del dieciséis de marzo del dos mil cinco, y que determinó que conforme al artículo inciso 2 del artículo 301 A del Código de Procedimientos Penales se convocara un Pleno Jurisdiccional para dirimir la controversia. En principio cuestionaba que en la ejecutoria anterior se adoptara criterios casi matemáticos para sustituir las penas y que esas reglas están reservadas para el legislador y no a la interpretación jurisprudencial.

En esta ejecutoria suprema se utiliza la regla de aplicación retroactiva de la ley penal en beneficio del reo consagrado en el artículo 103 de la Constitución y el artículo 6 del Código Penal. Así se señala en el considerando tercero concluyendo sobre la Necesidad de la sustitución de pena: “ Que con posterioridad a la fecha de expedición de la sentencia condenatoria entró en vigor la modificatoria del anotado tipo penal establecida mediante la Ley número veintiocho mil dos, del diecisiete de junio de dos mil tres[2], que disminuyó el marco legal abstracto con que se conmina la infracción penal y estableció una pena privativa de libertad no menor de quince ni

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mayor de veinticinco años; que como se varió la duración de la pena privativa de libertad en un sentido más favorable al reo y, por tanto, normativamente se alteraron las bases de la determinación de la pena que en su día realizó la Sala Penal Superior en el presente caso, por imperio del principio de retroactividad benigna de la ley penal, reconocida en el artículo seis del Código Penal[3], corresponde ineludiblemente sustituir la pena impuesta por otra más benigna; que es de significar que las otras penas de multa e inhabilitación no fueron modificadas por la nueva ley.” Sin embargo apartándose de criterios casi matemáticos de la ejecutoria suprema R.N. N° 352 – 2005 Callao del di eciséis de marzo del dos mil cinco se fija otras pautas a tenerse en cuenta para la sustitución de la pena respetando la cosa juzgada: “Que para estos efectos debe atenderse a la nueva conminación punitiva -pena legal abstracta-, a las diversas circunstancias que permiten concretar legalmente la pena, y a los factores referidos al contenido de injusto, a la culpabilidad por el hecho y, de ser posible, a los fines de la pena, operación que ineludiblemente debe respetar desde el derecho procesal la declaración de hechos probados y las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para determinar judicialmente la nueva pena, en tanto se trata de efectos ineludibles de la cosa juzgada; que, en ese mismo orden de ideas, desde el Derecho Penal material, debe acatar el principio de proporcionalidad de la pena, que incluye el respeto a la sistemática de los tipos penales -y su consiguiente sanción- relacionados con la conducta ya juzgada, así como los criterios rectores reconocidos por los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, sin que resulte aceptable acudir a criterios o pautas matemáticas o estándares tasados de cualquier índole para establecer la nueva penalidad pues vulneraría el contenido esencial de la propia potestad jurisdiccional y los criterios rectores del Código Penal en la materia, propios de un sistema de determinación legal relativa de la pena.”

La Sala Penal Permanente en la línea de discrepancia con la ejecutoria R.N. N° 352 – 2005 dice:

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“...c) si la pena impuesta (con arreglo a la ley anterior) fue inferior al mínimo anterior (de la ley derogada), pero mayor del nuevo mínimo (de la última ley), se reducirá al nuevo mínimo legal”; que tal concepción, a juicio de esta Sala Penal Permanente, no puede ser aceptada en tanto los criterios de adecuación y razonabilidad que se enuncian no conllevan a instituir reglas fijas -que por su naturaleza y consecuencias requerirá en todo caso una norma con rango de ley como lógica consecuencia de la reserva absoluta de ley a la que está asociado el Derecho Penal-, ni pueden desconocer los efectos de la cosa juzgada en cuanto ya están fijados judicialmente los hechos y las circunstancias jurídicamente relevantes; que, en tal virtud, si la pena impuesta fue inferior al mínimo legal estatuido por la antigua ley pero mayor al nuevo mínimo legal contemplado por la nueva ley, en tanto se ha declarado la aplicación de una atenuación excepcional contemplada en la ley y en esa virtud se procedió a imponer una pena por debajo del mínimo legal, resulta imperativo que la nueva pena resultado de la sustitución dispuesta por la ley deba ser inferior al mínimo legal estipulado en la nueva ley[4] Entrando al caso concreto de la ejecutoria suprema R N. Nº 1302005 se tiene que el condenado había sido sancionado con pena privativa de libertad de 18 años y solicitó la sustitución de pena. Que un elemento que había tomado en cuenta el colegiado que lo condenó fue la confesión sincera por lo que se diminuyó por debajo del mínimo legal que en ese entonces era 25 años, a 18 años. Ahora la Sala Suprema razona y dice si el nuevo mínimo legal es 15 años entonces es posible rebajarle hasta ese mínimo pero también considerando la circunstancia atenuante del caso concreto, esto es la confesión sincera debe disminuírsele la pena por debajo de los 15 años y por esa razón se le impuso 14 años. Como conclusión tenemos que la posición de esta Sala Penal es más beneficiosa al reo en cuanto a la aplicación concreta de la ley penal que la ejecutoria R.N. N° 352 – 2005.

V.- CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. DELITO DE TID. SENTENCIA PLENARIA N° 2-200 5/DJ301-A POR DISCREPANCIA JURISPRUDENCIAL

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Resolviendo la discrepancia entre las Ejecutorias Supremas R.N. N° 352 – 2005 y R.N. N° 130 – 2005 el Pleno c on su Sentencia Plenaria N° 2-2005/DJ-301-A fija criterios genéric os para sustituir la pena en base al artículo 6° del Código Penal y en l as penas mínimas y máximas establecidas por la Ley Nº 28002 al artículo 297 del Código Penal y así lo expresa en uno de sus considerandos: “El artículo 6° del Código Penal consagra el instit uto de la retroactividad de la ley penal más favorable. En caso de conflicto en el tiempo de leyes penales debe aplicarse la ley más favorable, incluso cuando media sentencia firme de condena, en cuyo caso –en tanto la pena subsista, está pendiente o en plena ejecución- “...el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponde, conforme a la nueva ley” –si la nueva ley descriminaliza el acto, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho, tal como dispone el artículo 7° del Código acotado-. Se trata en este caso, según doctrina unánime, de una excepción a la prohibición de revivir procesos fenecidos, a la cosa juzgada.”

Respeto de los criterios empleados por el Tribunal que impuso la pena se dice en el siguiente considerando:

“Otra directiva, también de carácter general, tiene que ver con el ámbito de la cosa juzgada. La inmutabilidad de la sentencia firme de condena, con excepción de la pena –si, desde luego, la variación legal incide en ese sólo ámbito-, debe ser respetada. Y ésta tiene lugar en la declaración de hechos probados y en la precisión de las circunstancias y factores formalmente considerados en el fallo como relevantes para determinar judicialmente la pena: todas las circunstancias de atenuación, incluidas las especiales o excepcionales, y las eximencias imperfectas, que en su conjunto autorizan una pena por debajo del mínimo legal, así como otras consideradas puntualmente en la sentencia que -a juicio de la Sala de ese entonces- justificó una pena determinada. Desde ese límite, no corresponde al Juez que califica la sustitución cuestionar o no aplicar los criterios, formalmente firmes y expresados en la sentencia que formulara en su día el Tribunal que emitió el fallo.”

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El Tribunal de la sustitución debe respetar escrupulosamente las pautas empleadas por el Tribunal que condenó y esto tiene que ver con la cosa juzgada y a la inmutabilidad de los hechos contenidos en la sentencia salvo la pena. El Pleno de Jueces Supremos fija como reglas que salvo la pena los otros aspectos de la sentencia deben mantenerse inalterables como los hechos probados y las circunstancias y factores que influyen en la determinación de la pena, y por esa razón el Tribunal de la sustitución no puede discrepar de los criterios que aplicó en su momento el Tribunal de fallo. A continuación veamos cuales son las reglas jurídicas establecidas por la Sentencia Plenaria N° 2-2005/DJ-301-A:

Primera.- Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto con que se conmina la infracción penal objeto de condena firme, la pena impuesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser sustituida. En el caso concreto la Ley 28002 fijó como penas conminadas mínimas y máximas 15 a 25 años respectivamente. El artículo 297 modificado establecía sólo la pena mínima en 25 años de lo que se advierte que el cambio legal es más favorable al reo y en consecuencia se debe sustituir la pena conforme lo establece el artículo 6 del Código Penal. Segunda.- La sustitución de la pena debe respetar los hechos declarados probados, y las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para la determinación judicial de la pena, los que son inmutables. Es decir el Tribunal de sustitución no puede realizar una nueva valoración de lo ya decidido. Tercera.- La nueva pena a imponerse debe respetar los principios de proporcionalidad y de legalidad, tomando como referencia las pautas del Tribunal de fallo. Cuarta.-Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máximo o el mínimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley. Si el máximo era 35 años la pena con la nueva ley tenía que ser de 25 años. Si se puso la mínima esto es 25 años se disminuía a 15 años. Quinta.- Si se impuso una pena inferior al mínimo legal estipulado en la ley anterior o ésta respeta los parámetros de dicha ley, la nueva

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pena debe, asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal establecida en la nueva ley o, según el caso, una pena dentro de los parámetros de la nueva ley. . Ejemplo si se impuso 20 años la pena mínima debe ser menos de 15. Si se impuso 30 años la nueva pena debe imponerse dentro de los 15 a 25 años. El Pleno de Supremos señala que el nivel de disminución queda librado a los siguientes factores: 1.- El Tribunal de la sustitución valorará el conjunto de factores y circunstancias fijados en los artículos 45° y 46° d el Código Penal, así como las demás previstas en la Ley e incorporadas en la sentencia. 2.- Debe considerarse el nuevo cuadro de penas instituido por la ley 28002 para el conjunto de delitos regulados por ella y referidos a la misma Sección modificada, esto es desde una apreciación sistemática. 3.- Sin tomarlo como factor principal o preferente, la lógica proporcional en relación a la concreta cuantía de la pena que impuso el Tribunal sentenciador. La conclusión es que esta Sentencia Plenaria Suprema asume el principio de aplicación retroactiva favorable al reo, pero cuando sustituye la pena del Tribunal de fallo debe respetar escrupulosamente el sustento que dio origen a la sanción, y reducirla con parámetros de razonabilidad en el contexto de la nueva punición.

VI.- CAMBIO JURISPRUDENCIAL Y RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY PENAL. IMPERTINENCIA DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 6° DEL CÓDIGO PENAL.

El Acuerdo Plenario N° 1-2007/ES V-22 del dieciséis de noviembre de dos mil siete estableció que el quinto fundamento jurídico del Recurso de Nulidad número 1500-2006 Lima, diecisiete de julio de dos mil seis debía tener carácter vinculante, el mismo que dice:

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“Quinto: Que el artículo ciento treinta y nueve, inciso trece, de la Constitución Política, reconoce la garantía de la cosa juzgada, en cuya virtud emitida sentencia firme ésta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos mas favorables – véase el inciso once del citado numeral constitucional – referidas a modificaciones normativas más favorables Ex post facto, conforme al artículo seis del Código Penal; que, en el presente caso, no se trata de un supuesto de cambio legal ex post facto, sino de una solicitud instada mucho después que la sentencia condenatoria quedó firme –en sede de ejecución procesal- en el proceso penal declaratorio de condena-; que es de precisar, lo que es de opinión mayoritaria en la doctrina penalista, que el cambio jurisprudencial no es un cambio normativo [ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia vinculante antes mencionada puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia precedente, pues sólo se trata de una precisión de los alcances de una concreta figura delictiva], menos aún en el ámbito del Derecho Penal que tiene como principio rector la reserva absoluta de ley para definición de las conductas punibles [en realidad, como apunta Bacigalupo Zapater, los cambios jurisprudenciales sólo importan una corrección de la interpretación de una voluntad legislativa ya existente en el momento del hecho, por lo que no afectan la objetividad del Derecho Penal ni al principio de confianza (Derecho Penal –Parte General, ARA editores, Lima, dos mil cuatro, página ciento treinta y tres )], así como que en el caso de autos no ha mediado la entrada en vigor de una nueva ley que comprenda en sus alcances los hechos objeto de la condena.” Comentando esta regla jurídica debemos señalar que no concordamos con la Corte Suprema cuando establece que un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo pues sólo se trata de una precisión de alcances de una concreta figura delictiva. En esa causa la controversia que originó esa Ejecutoria Suprema fue que un sentenciado había solicitado la aplicación de un Acuerdo Vinculante por un hecho que tenía la calidad de cosa juzgada, y su solicitud le fue denegada. La interrogante que se plantea es ¿Un cambio jurisprudencial que interpreta una tipo penal, es un cambio normativo? En el Quinto considerando del Recurso de Nulidad número 1500-2006 se responde negativamente, mientras que consideramos que si lo es, por lo siguiente: la ley penal como todas las leyes tiene dos partes, la disposición que alude al texto, a su literalidad y la norma que es lo que significa la disposición. Los cambios de disposición como es obvio no

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le corresponden al Juez, porque por el principio de separación de poderes está asignada esa facultad al Parlamento, e incluso este poder del Estado también tiene facultad para interpretar la ley, es decir lo que se conoce como interpretación auténtica; sin embargo el Juez también tiene facultades dentro de límites de racionalidad, de interpretar con los métodos de la ciencia jurídica, y esta se realiza tomando como referencia la disposición, para desentrañar lo que significa, es decir la norma, y lo que hace cualquier ejecutoria vinculante es una interpretación normativa; y, en consecuencia, cuando hay una variación de interpretación lo que cambia es el significado, esto es la norma. Para llegar a ese resultado se ha recorrido un camino argumentativo. Si esta nueva interpretación de la ley penal es favorable al reo bajo el principio que se desprende por extensión de lo dispuesto por el artículo 139 inciso 11 de la Constitución Política, el cambio jurisprudencial vinculante, por ser en materia penal, debe aplicarse al caso concreto. Esta posición también se manifiesta en la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 2595-2006323 Cañete del diez de noviembre del dos mil seis que dice: . “…que no le corresponde una nueva sustitución de penas por retroactividad benigna, invocando la sentencia plenaria número dos - dos mil cinco /DJ- trescientos uno de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco, en razón de que ello constituye criterios o pautas de interpretación en aras de la unificación jurisprudencial…” Se justifica la no aplicación retroactiva razonamiento:

con el siguiente

“…los acuerdos plenarios de la Corte Suprema contienen criterios jurisprudenciales que sirven de directriz en la resolución de casos penales, por tal, sólo resultan aplicables a las causas penales acaecidas con posterioridad, más no a los casos llevados a Cabo antes de dicho acuerdo, pues siendo criterios orientadores no pueden igualarse a leyes penales, que sí pueden ser aplicables ultractiva y retroactivamente en el tiempo cuando favorezcan al reo”.

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En el. Nº 01412-2007-PA/TC Lima en el caso Juan De Dios Lara Contreras del 11 de febrero de 2009 vemos un ejemplo de aplicación retroactiva favorable desde la jurisprudencia constitucional: “Como se ha expuesto en la parte introductoria de la presente resolución, existe un precedente vinculante de fecha 16/12/2005 que utilizando la técnica del overruling prospectivo estableció que los procesos de ratificación a los que son sometidos los Magistrados del Poder Judicial como del Ministerio Público por el Consejo Nacional de la Magistratura deberán ser motivados en la medida en que dichos procesos de ratificación se hayan realizado con posterioridad a la emisión del ya citado precedente, dejando sin protección jurídica-constitucional a aquellos magistrados a los cuales no se los ratificó en el cargo con una resolución carente de motivación…” Aquí hay un tema de derecho a la igualdad, por que para unos de dispone la aplicación de la interpretación y para otros no y se detecta este problema en el mismo caso comentado Exp. Nº 014122007-PA/TC cuando se dice:

“Dicha situación ha generado una distinción allí donde la ley no la ha formulado y ha traído como consecuencia un trato diferenciado en la aplicación de la ley, generando de este modo una afectación al derecho a la igualdad de aquellos magistrados que no fueron ratificados a través de resoluciones inmotivadas. Siendo honestos con nuestras convicciones, si bien reconocemos que esta técnica constituye un verdadero avance en el desarrollo jurídico por su firme contribución a la unificación jurisprudencial, no es menos cierto que su aplicación no debe estar orientada a constituirse en un elemento que imposibilite una efectiva protección y tutela de los derechos fundamentales.” La posición de la Corte Suprema tiene sustento doctrinario en el magistrado español Bacigalupo Zapater, con lo que le resta fuerza a su propia interpretación. También en esa línea Claus Roxin dice que en la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad y que si el tribunal interpreta una norma de modo mas desfavorable para el acusado que como lo había hecho la jurisprudencia anterior, este tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino una voluntad de la ley que existía desde siempre, pero que sólo ahora ha

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sido correctamente reconocida324. Pero hay autores, como Zaffaroni, que cuestionan el carácter vinculante de la jurisprudencia cuando señala: “Los tribunales no son fuentes de producción de la legislación penal. Por otra parte, la autonomía de criterio de los jueces no puede ser limitada legalmente, dado el vigente y tradicional sistema de control difuso de constitucional, por lo que toda pretensión de jurisprudencia obligatoria es inconstitucional”325. Sin embargo, estima que al darse cambios en las tendencias jurisprudenciales, estas se asemejan al principio de legalidad en cuanto a su posible aplicación, con la limitación de la desfavorabilidad al reo. Así se infiere cuando afirma: “No obstante, los cambios de criterio jurisprudencial, en particular cuando alcanzan cierta generalidad, no pueden dejar de compartir las razones que dan fundamento al principio de legalidad y a la prohibición de retroactividad mas gravosa: no es admisible que se pene a quien no podía conocer la prohibición”.326 Continúa sustentando la aplicación de criterios jurisprudenciales en razón del derecho a la igualdad y a la equidad “…cuando la jurisprudencia con valor indicativo general cambia de criterio y considera atípica una acción que hasta ese momento valoró como típica (o cuando considera simple lo que hasta entonces había considerado calificado, o justificado lo que había considerado ilícito, etc.), provoca un escándalo jurídico, pues dos personas que realicen idénticas acciones reguladas por la misma ley, resultaran juzgadas de modo que una sea condenada y otra absuelta, sólo porque la primera fue juzgada antes. Elementales razones de equidad (…) imponen la admisión de la revisión.”327 Con relación a la aplicación de la jurisprudencia favorable al reo Zaffaroni la sustenta en razones de equidad por lo que cabe hacer una reflexión desde la postura que adopta Ferrajoli cuando dice: “...la equidad es la Justicia de caso concreto (…) Aristóteles, al analizar en la Ética Nicomaquea las relaciones de la legalidad y de la equidad con la justicia escribió que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino como una corrección de la justicia legal. La causa de ellos es que toda ley es universal y que hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente de un modo universal. En aquellos casos, 324

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2da edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. 1997. p. 165. 325 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Editado EDIAR. Buenos Aires. 2000.p. 118 326 Ibidem 327 Idem, p 119.

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pues, en los que es necesario hablar de un modo universal, sin ser posible hacerlo rectamente, la ley acepta lo mas corriente, sin ignorar que hay algún error.” La equidad serviría, pues, para colmar la distancia entre la abstracción del supuesto típico legal u la concreción del caso juzgado, tal es la naturaleza de lo equitativo, una corrección de la ley en la medida que su universalidad la deja incompleta.”328 El profesor Jakobs también tiene una posición favorable a la retroactividad de la jurisprudencia cuando dice: “A pesar de la posible igualdad en cuanto a los efectos de la jurisprudencia superior y la ley, sin embargo a la jurisprudencia no le afecta la prohibición de retroactividad, pues a la igualdad de efectos no le corresponde igualdad de funciones. La jurisprudencia tiene la misión de fundamentar sus sentencias a partir de la ley. Las vinculaciones existentes, es decir legalidad (sujeción a la ley) y obligación de fundamentar, se ven diluidas si se les añade la prohibición de retroactividad. Y es que junto a una sujeción con la que llegan a ser tolerables los actos soberanos (literalmente) del legislador, perderían importancia las obligaciones de la jurisprudencia (es decir, sujeción a la ley y obligación de fundamentar)…”329 Puede alegarse que hay un problema de seguridad jurídica para prohibir la aplicación retroactiva de la jurisprudencia pero como señala Jakobs en esa prohibición fundada en la protección de la confianza no se ha establecido si las ventajas de la protección no se verían compensadas por los inconvenientes derivados del mayor inmovilismo de la jurisprudencia. La posición de aplicación retroactiva favorable de nueva interpretación jurisprudencial fue hecha efectiva en la sentencia del Tribunal Supremo de España de fecha 13 de febrero de 1999 que absolvió a un condenado por delito de contrabando basándose en que un cambio jurisprudencial ha consagrado una nueva interpretación por lo que dicho tipo no debía aplicarse en determinados casos. Se admitió un recurso de revisión al entender que el cambio jurisprudencial que estableció la inaplicabilidad de una norma a determinados supuestos fue un “hecho nuevo” que evidenció la inocencia del condenado.330 328

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal. Editorial Trotta. Madrid. 1995, p,156 329 JAKOBS, GUNTHER Derecho Penal. Parte General. Traducción por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano, Gonzáles de Murillo. Editado por Marcial Pons. Madrid. 1997 330 MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. 2000. p. 127

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En conclusión la prohibición de aplicación retroactiva de una nueva interpretación jurisprudencial favorable atenta contra el principio de igualdad y da soluciones inequitativas, por lo que es menester que la Corte Suprema le de mayor fuerza a sus interpretaciones, por ser materia penal y porque atraviesa derechos fundamentales, y legalmente tiene sustento en el artículo 6 del Código Penal viéndolo desde una visión pro hómine.

VII.- APLICACIÓN RETROACTIVA DE SUS DISPOSICIONES. ALCANCE DEL ARTÍCULO 6° DEL CÓDIGO PENAL.

El Acuerdo Plenario N° 1-2007/ES V-22 del dieciséis de noviembre de dos mil siete dispuso que el tercer fundamento jurídico del Recurso de Nulidad número 1920-2006, Lima del ocho de agosto de dos mil seis tuviera carácter vinculante. Se advierte que en este Pleno se le dio carácter de vinculante a la ejecutoria suprema R.N. Nº 1500-2006, sin embargo ésta verso concretamente sobre cambio jurisprudencial y retroactividad benigna de la ley penal y la impertinencia de la aplicación del artículo 6° del Código Penal. La ejecutoria suprema 1920-2006 trató específicamente sobre los Acuerdos Plenarios y aplicación retroactiva de sus disposiciones de conformidad con el artículo 6° del Código Penal. El caso fue que el sentenciado Oscar Rimay Dávila solicitó la aplicación inmediata del Acuerdo Plenario número 3-2005 /CJ- ciento dieciséis, del 26 de noviembre de 2005, y en consecuencia la adecuación del tipo penal previsto en el artículo 297 inciso 7 del Código Penal -en mérito al cual fue sentenciado- al tipo penal base previsto en el artículo 296 del Código Penal. Sostuvo que el Acuerdo Plenario en mención señala que: “… la sola existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no tipifica la circunstancia agravante del artículo doscientos noventa y siete inciso seis del Código Penal (anteriormente inciso siete), ya que tal concepción violaría el principio de la proscripción de la responsabilidad objetiva, además que la simple ejecución, sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada, siendo imperativo el conocimiento por parte de cada participante

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de la intervención de que por lo menos tres personas participan en la comisión del delito; que en el presente caso, anota el recurrente, el sentenciado Santos Gerardo Alama Prieto no ha tenido conocimiento que eran por lo menos tres las personas que iban a participar en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, lo que se aprecia de la propia sentencia que lo condena pues tomó como fundamento diferente sustento al de la pluralidad de agentes referida…” Lo anterior fue para fundamentar la imposibilidad de aplicar Acuerdos Plenarios favorables al reo y así se dice en su regla vinculante: “Que, si bien con posterioridad a la fecha de expedición de la sentencia condenatoria se dictó el Acuerdo Plenario número tres-dos mil cinco/CJ- ciento dieciséis, el mismo que a tenor a lo señalado en el artículo trescientos uno A del Código de Procedimientos Penales tiene carácter vinculante y ha de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, según lo dispuesto por el primer párrafo del artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, éste no es de aplicación retroactiva ya que ésta sólo atañe a la ley penal, tal como lo establece el artículo seis del Código Penal; que, al respecto, cabe puntualizar que la modificación de un fallo firme sólo es posible cuando media una modificación legal, que no ha ocurrido en el caso de autos; que un supuesto cambio jurisprudencial no constituye cambio normativo por que, como aclara Roxin, la nueva interpretación no es una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que sólo ahora ha sido correctamente reconocida [Derecho Penal – Parte general, Editorial Civitas, Madrid, mil novecientos noventa y nueve, página ciento sesenta y cinco]; que, en consecuencia, un pedido de sustitución basado en un supuesto cambio jurisprudencial no es conforme al principio de legalidad.”

El tercer considerando siguiendo la lógica establecida por el R.N. Nº 1500-2006 en su quinto fundamento jurídico fija como pauta que un Acuerdo Plenario no es de aplicación retroactiva y que éste sólo atañe a la ley penal; tal como lo establece el artículo seis del Código Penal y que un cambio jurisprudencial no constituye cambio normativo. Reiterando nuestra posición consideramos que el Juez tiene facultades dentro de límites de racionalidad, de interpretar con

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los métodos de la ciencia jurídica, y esta se realiza tomando como referencia la disposición, para desentrañar lo que significa; es decir la norma, y lo que hace cualquier Pleno de Jueces Supremos con arreglo al artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordando jurisprudencia, es una interpretación normativa; y, en consecuencia, cuando hay una variación de interpretación lo que cambia es el significado, esto es la norma. Si este nuevo sentido normativo es mas favorable al reo debe aplicarse retroactivamente. Esa es la orientación teleológica del artículo 6 del Código Penal si durante la ejecución de la sanción se dicta una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley. Se trata de respetar la proporcionalidad. En esta línea de razonamiento si un tipo penal deja de ser delito en el caso de los que fueron condenados por el delito fenecido tendrían derecho a que se les anule sus antecedentes penales. Así se estimó cuando desapareció el delito de desacato descrito en el artículo 374 del Código Penal, derogado por la Ley N° 27975, publicada el 29-05-2003. Como conclusión, en coherencia con la posición adoptada frente a la ejecutoria Nº 1500-2006, un Acuerdo Plenario que produce una interpretación favorable al imputado y conformidad al artículo 6 del Código Penal, se deben aplicar retroactivamente también a los sentenciados, en ejecución de fallo.

VIII.- NO OBLIGATORIEDAD DE CONSTITUCION EN PARTE CIVIL PARA EXIGENCIA DE PAGO DE REPARACION CIVIL El Código de Procedimientos Penales en el artículo 54 establece que los titulares para constituirse en parte civil son el agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos o su tutor o curador pueden constituirse en parte civil. La forma de constituirse es a petición verbal o escrita (Art. 55). La parte civil tiene las facultades de deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer recursos impugnatorios, y formular solicitudes en salvaguarda de sus derechos e intereses legítimos. Además puede solicitar e intervenir en el procedimiento para la imposición, modificación, ampliación o cesación de medidas de coerción o limitativas de derechos, siempre que afecte la reparación civil y su interés legítimo, en los resultados y efectividad

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del proceso respecto a su ámbito de intervención. La participación de la parte civil comprende la colaboración con el esclarecimiento del hecho delictivo y de la intervención en él de su autor o partícipe y acreditar la reparación civil. Se le impone una prohibición de pedir o referirse a la sanción penal, estando esta facultad en manos de la Fiscalía. Teniendo la parte civil la facultad de solicitar una reparación civil para compensar el daño causado es su obligación acreditar esto último ofreciendo los medios de prueba necesario. Así lo establece la Ejecutoria Suprema R. N. No. 3480-2004331 Huánuco del ocho de febrero de dos mil cinco: ** “…sin embargo, la parte civil no solicitó oportunamente el incremento del monto por dicho concepto si estimaba que los daños producidos a la agraviada debían ser cuantificados en una suma mayor a la solicitada por el representante del Ministerio Público (…) si bien el inciso cuatro del artículo doscientos veinticinco del Código de Procedimientos Penales establece que el escrito de acusación que formule el fiscal debe contener, entre otros, el monto de la reparación civil, ello no releva a la parte civil de su obligación de coadyuvar para la acreditación de los daños ocasionados, así como también, solicitar la fijación de un monto que eventualmente repare el daño causado estando a la naturaleza de la pretensión resarcitoria (…)en el caso de autos, la pretensión de la parte civil mediante escrito de fojas ciento setenta, solicitando una cantidad suficiente para resarcir el daño causado fue presentado con posterioridad a la expedición de la sentencia recurrida, por lo que debe prevalecer la pretensión resarcitoria solicitada en la acusación fiscal…” En la Queja No 1386-2006 Ucayali del veinticuatro de abril de dos mil siete se hace referencia a que la parte civil debió haber introducido durante el proceso, su pretensión reparatoria por lo que hacerlo mediante un recurso de nulidad es improcedente y a lo mucho que puede hacer el Tribunal es tomar como referencia el máximo solicitado por la Fiscalía, y lo establece así: “…la parte civil interpuso recurso de nulidad dentro del término exigido por Ley contra la sentencia de fojas setenta y dos, del 331

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cinco de septiembre de dos mil seis, en el extremo de la reparación civil al considerar diminuto el monto fijado por la Sala Penal Superior; que, sin embargo, no procedió conforme a lo previsto en el artículo doscientos veintisiete del C6digo de Procedimientos Penales, esto es, no introdujo una pretensión civil alternativa, puesto que si advirtió que los daños y perjuicios que reclama no estaban apreciados en el escrito de acusación, o no estuvo conforme con la cantidad fijada por el Fiscal, obvió presentar dentro del plazo de tres días antes de la audiencia, un escrito en el que debía hacer constar la cantidad en que aprecia los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que debe serle restituida o pagada…” La parte civil tiene derecho a designar abogado para el juicio oral y concurrir a la audiencia. Cuando la parte civil ha sido citada a Juicio Oral esta debe ser lo mas diligente posible a efectos de mantenerse vinculada a esta etapa por lo que posteriormente alegar violación del debido proceso por falta de notificación resulta improcedente. Lo señala así la Ejecutoria Suprema Queja No 12982006332 Piura del diecisiete de abril de dos mil siete “…de autos aparece que el recurso de nulidad que se interpuso contra sentencia de instancia se presentó extemporáneamente con expresa vulneración de lo prescrito en el artículo doscientos noventa y cinco del Código de Procedimientos Penales, que estipula que éste debe interponerse dentro del día siguiente al de la expedición y lectura de la sentencia; que, en efecto, si bien la parte civil estuvo presente en la sesión inaugural del juicio y en otras audiencia más, dejo de asistir voluntariamente a las sesiones restantes, por lo que su inconcurrencia -que constituye una cargo procesal para la parte civil- no puede imponer al Tribunal la obligación -inexistente ilegalmente- de notificarla con las decisiones y el fallo emitido tras la culminación del juicio es más, si esta ha sido notificada debidamente con el auto de citación a juicio, el Tribunal no debe notificarle la sentencia dictada, pues la audiencia pública y su lectura en la misma reemplaza ese acto de comunicación…”

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De conformidad con el artículo 58 del Código de Procedimientos Penales la parte civil puede promover incidentes que afecten sus derechos y podrá ejercitar los medios impugnatorios pertinentes. La facultad de la parte civil en cuanto al recurso de nulidad y el ámbito del agravio, está limitada al objeto civil. Así está consagrado en la Ejecutoria Suprema R.N. N° 1483-04 333 Piura veintidós de febrero del dos mil cinco que dice: “…el artículo doscientos noventa del Código Adjetivo, establece que la parte civil puede interponer recurso de nulidad únicamente en cuanto al monto de la reparación civil salvo que la sentencia sea absolutoria (…) en el caso en tratamiento la sentencia venida en grado es condenatoria por lo que el recurso de nulidad interpuesto, por interpretación contrario sensu del referido dispositivo, resulta a todas luces improcedente… El Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. Nº 1538-2005 Lima del veinte de junio de dos mil cinco señala que si el agraviado no se constituyó en parte civil en el proceso, este no es impedimento para actuar dentro del proceso de ejecución cuando existe reparación civil a su favor. Que la constitución en parte civil tiene sentido en cuanto permite a la víctima la intervención procesal para perseguir una indemnización que sólo puede ser definida en sentencia firme de condena. Si en ejecución se exige ese requisito se estaría afectando su derecho a la tutela jurisdiccional garantizado por el artículo 139 apartado 3 de la Constitución. Ahora el Supremo Tribunal cuando señala que tampoco es impedimento del cobro el hecho que el agraviado haya promovido un juicio civil, habilita a las víctimas para que impulsen sus pretensiones reparatorias en dos vías y estaríamos frente a un problema de doble juzgamiento respecto de una misma pretensión, esto es la indemnización; lo que nos parece contraproducente porque si bien se establece que debe tenerse en cuenta lo declarado en sede civil, sin embargo contribuimos a una actitud pragmática en los justiciables, en cuanto a sus pretensiones reparatorias, haciendo trabajar doblemente sobre un mismo objeto a los órganos jurisdiccionales. Debe tenerse en cuenta que si bien los agraviados tienen el derecho a la tutela jurisdiccional, y el acceso a la justicia; también debe observarse que el orden jurídico no ampara el abuso de derecho. En el Código Procesal 333

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Penal en el artículo 106 se señala que cuando la víctima se ha constituido en actor civil que es la nomenclatura empleada, hay impedimento de presentar demanda indemnizatoria en la vía extra penal. Sin embargo si el actor civil que se desiste como tal antes de la acusación fiscal, no tiene prohibición para ejercer la acción civil. Siendo justos en reconocer también que la víctima a veces acude a la vía civil porque muchas veces en lo penal se fijan reparaciones civiles irrisorias. En conclusión consideramos que es correcta la regla jurídica en el sentido de facilitar en ejecución el resarcimiento del daño del agraviado evitándole colocarle mas trabas, toda vez que lo central en cuanto a su pretensión indemnizatoria como objeto civil ya ha sido resuelta

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CONCLUSIONES FINALES Al final de cada ítem desarrollado están las conclusiones específicas de cada institución penal, procesal y penitenciaria tratada en el presente trabajo, sin embargo en global se exponen conclusiones genéricas de la temática desarrollada y son: 1.- La Corte Suprema ha realizado un enorme esfuerzo para poder establecer criterios uniformes respecto a determinados tópicos legales orientando a los órganos jurisdiccionales inferiores. 2.- La publicidad de las sentencias expresada en las fuentes consultadas hace posible el conocimiento de las mismas y su correspondiente análisis crítico 3.- Los problemas jurídicos y sus soluciones a partir de la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes permiten abonar en pro de una justicia más predecible. 4.- La doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes ponen de manifiesto la capacidad de interpretación por el órgano jurisdiccional supremo. 5.- La doctrina jurisprudencia y los precedentes vinculantes son fuente de obligatoria consulta para la comunidad jurídica, permitiendo abrir el debate en aras del desarrollo del derecho. 6.- En la jurisprudencia analizada se aprecia todo el potencial de la judicatura como fuente generadora de derecho.

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