Practica derecho de Familia en el nuevo codigo - Manuel Ferro con seleccion de texto.pdf

Manuel J. Ferro

DERECHO DE FAMILIA

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EDICIONES JURiDICAS Eduardo Lecca editor

MODELOS CONFORME EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL'

Ferro, Manuel J,

Prcíctica de derecho de familia : modelos conforme el código cava y comercid. - 1''" ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Jurídicas, 20 15. . 460 p.; S 3 x 15 cm.

1. Derecho Civil. 2. Familia. E. Título CDD 346,013

Fecha de catalogan'ón: P 2 / 0 3 / 2 0 15 1'"ed. marzo 20 1 5

Sd"ed. agosto 20 1 5

Presentainos a nuestros potenciales lectores un Manual que &va por título "Practica Derecho de Familia" tomando en cuenta el CSdigo Civil y Comercial. Este instituto está contemplado en el Libro 11 del nuevo'código y es la parte con mayores cambios y novedades jurídicas. .4quí desarrollamos los temas puntuales de la materia en isus vertientes teórico y prácticas. Sobre esto último, una obra prhctica o que se precie de tal debe contener los principales mdelos usuales en el ejercicio profesional. Además, tales instrumentos han de tener gran utilidad en los gabinetes o talleres de práctica donde se forjan los futuros especialistas de la materia. Además la parte practica contiene modelos de escritos que son a simple título ejemplificativo y de ninguna manera suplen la labor profesional de los abogados; quienes son los únicos especialistas capacitados para elaborar el texto jurídico que sea adecuado al caso concreto que hacen al ejercicio profesional.

En este libra se han tratado todos íos institutos del derecho de familia. Por todo esto, sin hesitaciones creemos que tanto abogados y estudiantes -destinatarios finales de esta obra- se han de enriquecer con el dominio de los aspectos esenciales y prácticos del "Derecho de familia". Destacamos finalmente, el acopio de todas las innovaciones legislativas sobre la materia que aparecen -cuando haya sido necesario- al pie de cada modelo de escrito judicial ofrecido, Finalmente, auguramos que esta edición sea una herramienta útil para el eficaz ejercicio de nuestra noble carrera.

El autor

CAPITULO PRIMERO IN'BTRODUCCI~H AL DEmCIaH6 DE 8 1. Concepto ................................................................................. 21 fi 2. Fueiltes

.................................................................................... -22

$j 3. Antecedentes.................................................................................. 23

3 4. Fmci6n de la f .d a....................................................................-23

5.5. Desecho de f& ........................................................................ 25 . . . 6 . El Estado de famüia .......:............................................................-26

a)Concepto ................................................................................. 26 b) CCaracteses........,. ....................................................................... . . 26. 7. L a igualdad conyugal .................................................................. -28 8 8. Reformas en materia de familia contenidas en el nuevo C ó d g o Civil y Cotaercial ............................................................. . . 28 ...............................................................................28 a)Ma-onio b) Nacimiento ..................,........................................................... . -29 c) Contrato prenupcial .............................................-.............;.‘..-29 d) Divorcio .................................................................................... 29 .. e) Aclopuori ................................................................................. ' 3 0 f) Nuevas familias ..................................................... ...........3 1 9. Tabla de eqkxivdencias de temin010gías en el Código Civil derogado y el nuevo Código Civil y Comercial ...................-32 5 10. Nuevas nominaciones.................................................................34

CAP~TULO11 MATRIMONIO

8 1. Concepto ....................................................................................35 $j2 . f nterpretíñc.4.611y qEcaci6n de las fiormas............................... .....36 $'j3 . R.equisítos del rnatrimunio ............................................................39 a)T n a p e h m t o s m a h o ~ d e .............................................. s 39 b) CIasScaciÓn de 10s Irnpediraentos.........................................-45 c) Dispensa judicial ..................................................................... 53

d) Requisitos de exi&enck del rnatrkonzlo.................................55 e) Incompetencia de la autoridad que celebra d m a t r ~ o n...... i ~61 f) Connsen2:~ento puro y simple .................................................61 Vicios del conseniWiaio . ~num&acii>n ............................. 62 $j4. Oposición a la celebración del matrimonio................................... 63 a) 0pc~SPck.On d Matrimonio ........................................;............. ..63 b) Personas Iegítinia&s .............................................................. 64 c) Dentmciad~ke........................................................................... -64

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f) CwnpKento de la sentencia ..............................................;..66

$j5. Celebración del matl~uLionio ..........................................................66

a) Modalidad ordinaria de celejbracióin................................. .......66 ;

b) Modalidad extraordinaria de celebración ..............................:?6 $j6 . Prueba del matrimonio .................................................................78 a) Regla general. Excepciones............ . ......,.............i........... -78 b) Prueba ordinaria................................................................79 c) Prueba s e a b s i ~ .................................................................. a 79 $j7. Nuladad del matrimonio ................................. ;........................ ..,'.. -80 a)Nulidad abmluta. L@timados .............................................. -80 b] Nulidad rektiva ...............................: ........................................ $5 . . . c) Derechos de terceros ............................................................... 85 d) Buena fe en la celebraci6n del nzatrimofuo .....i........::;............85 8. Derechos y deberes de los cónyuges..................... ;......;.................88 a)Asistencia ............................................. ............................... SS b) Alimentos ................................................................................ 92 c) Pautas para la fijaci~n de los alimentos....:..i ..........................95 . d) Pautas para l afijación de los dimentos desp~~es del divorcio .99 9. Disolución del matrimonio.......................................................... 1100 a) Causales................................................................................... 100 1)Causas de disolución del matrimonio ............................... PO0 2) Ea eliminación de la inculpaci~n..................................... 101

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3) ~ o s i c i ó n dé la'lglesia ~Gtóli&'.....i...................:l.. ...l. ....... 104 4) Elun+aCiórí cle. . .l a i+ifidelí&&l como causal d e :i]ivof$& . ... . . .,.. 105 . . . . .. . ... 5) Jurisprudeal~cia. ..:. ............ . ........:....................... .. ..... . . 205 Ir>) Proceso de div&clo ...........,.L. ................. . . . . . . . . . ........ 107 . . 1)Nuevo régimen de divorcio ..;..................................:. ........ 107 2) Divorcio..- Legitimación activa.. ............................... .......... 108 .. .:. . . , . .: 3) Divorcio expresk'................................................................,108 4) Requicc;itosy procedimiento del divorcio.. .......................... 109 c) Efectos,del divorcio ............................................. ...................:. 110 1) Contenido del Convenio regulador.. ..........................L.. .'. 110 2) Eficacia y modificaciiin del c o n v h regulador.. ...L. .Ii.... . . .. 111 . . .. , . . . 3) Compensacb6n económica ..............................'. ... ....... .. . 11i 4) Fijación judicial de la ~ o r n ~ e n s a c i óeconómica n . . Caducidad.. ..............,. ............................ ....... . ............,. 114 5) Pautas p a r a la atribución del uso de la vivienda famüiar 116 JURISPRUDENCIA aplicaan.de el Cad..Civ. y Com. Divorcio expres. 117 MODELOS l. Solicita dispensa judicial para contraer m atrimoi~io........................118 2. Demanda por nulidad. absoluta de matrimonio fart. 424) ............... 122 3. Demanda por nulidad relativa de m atrimonio (a&. 425) ..................124 4. Modelo de reclamo de cuota dimentaría ......................................... 126 5. Modelo. Promueve demanda de alimentos ...................................... 131 6. Promueve incidente pos aumento de cuota alimentaria conexidad con otro expediente ............. ..................,............. ...1 4 0 7. Audien~iapara estabfecer cuota alimentaria. ....:........................ ,...1 4 3 8. Modelo de régimen de relación y comunicacion. Cuidado . , personal. Plan de parentalidad ...................... ...................... ......:..144 ' 9. Demanda de cuidado personal compartido indistinto.. ....................148 10. Demanda de divorcio solicitado por los dos cónyuges. Plan de parentatidad'y alimentos ......................;..................................150 11. Demarnda.de divorcio unilateral ............:............,..-........... . . .. .1 5 4 '

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. . $j l. Lonvencianes matrimoniales. ........... ...................................'...... 159

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a) C mcepto .....'.'............,.- ...-.................. ... i59 b) Introduceron.. ......................... ..... ....... ................................ 159 . A

c) Objeto . ........................................................ .......... . 161 d) Contratos o Comencioi~esprenqci.ales.. ............................. . 162 e) Aspectos particdares de las convenciones matrimoniales.. . 166 ,

fi Efectos de las uniones convivenci&ilesdurante

la ec3nvivtincki.......................................................................2 2 1

5 4. Efectos del cese de la convi\iencia............................................... 223 a) Causas del cese de la uni6n convivencial ............................223 b) CompensaciOn económica..................................................... 224 c) Atribución del uso de la vivienda......................................... 225 d) Disu&uí:f6n de los bienes ..................................................... 226 IflODELBS 1. Modelo tipo de pacto de unión convivencid.................................. 227 2 . Pacto de union convivencid con acuerdo de divisi& ..............................229 de bienes obtenidos con el esfuerzo 3 . Pacto de W%i~nconvivencia1 con afectación a vivienda ..................................................................................233

PAREN

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..................................................................................237 2 . Disposicionesgenerales.............................................................. -238 a) Elemeritos del cómputo ......................................................... 238 239 . b) C b p u t o del parentesco......................................................... e) Parentesco por adopción .................,.....................................240 d) Parentesco por afinidad'.........................................................243 8 3. Deberes y. derechos ... de los parientes....,........ .............................244 a)h e r í . t o s ....................1 .........................................................244 1)Ob&aciones de los padres ................................................244 S derivados del parentesco .................................-244 S .................................................2 4 5 aCg ......................................................... 246 5) Prohibiciones...................................................................2 4 7 6 ) h m t o s devagados...................................................... 2 4 7 7 ) Contenido dé la obligación h e n L a r i a .............................248 8) Modo de c w p u e n t o .....................................................248 9) Proceso ......................................‘*................ .................... 249 10)Alimentos provisionales ..................................................249 11)Prueba ............................................................................. 249 12) Existencia de otros obligados........................................ -250 13) Recursos ..........................................................................250 14) Retroaclividad de la sentencia ........................................ 251 .. 15) Repeticion....................................................................... -252 16)Medidas Cautelares........................................................ 2 5 2

$j1. Con*

Fewo Manuel J .

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17)~ncmp]4mieribde ~rdenéss judicidgs ..............'..............252 18)Intereses de las sumas debidas........................................ . 253 19)Medidas para asegurar su e ~ l l l p M e ~ .. t .,. 0... , ............... 254 20) Cese de la o1ibIigaci6~i alhentaria ...............? ,...................254 b) Derecho de comunicacib ................ ,;...........;....................... -254 . . .

2:

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CBP~TULOVI FILWCI~N . . . .

3 I . Fuentes de fSaci6n...... ..'l ......: .......... .............................................257 . . . . ;. a) Concepto ................. ...............................*............................... 257 :

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b) Importarncial'Efectos ...............i.............,................................260 c)'Fecwdaci~n Artificial y su relaci6n con el derecho a La identidad .....................................................................260 d) L a reaparicih de las categorías de Ejos y violaci~n . . . . de la igualdad ..............i.......:l. 2. ;: .......................................... 262 e) Situacionesno resueltos m materia ~ a t o s i....................... a 264 . . f) Certificado de nacimiento ......................................................264 $j . Ffiacióxi por técnicas de reproducción humana:aci&ida . .....265 a)Consentimiento m las tecnicas de:rqraducci6n . . . . bianama asistida;........................ ...................................... 265 . . b) Procrnacih asistida ..................................; ................. . . .2 6 7 . . c) .Fhlíacidn y t6cmica.s de fecundmi6n artiflcíd ............... .........270 . d) Forma y requisitos del .consentimiento..................................273 e) V u 1 ~ ~ ~ procreaciond tad ...........................................................274 f) Derecho a la inforrmacih de las.personasxkidas . por tecnicas de reprG&2ucciónasistida ....................... . . i.. ........277 9 3. DetemKnaciOn de la maternidad...................................................278 rj .4. Deteminación de la fiiiíxiijn rnatri3nonU.d.................................-279 a) Resunci6n de ñliaci6n ................................. . . ,,.............. . 279 b) Suplanbcib Q wlstibcón del.hijo .,............. ... . . .........C........... 285 :. c) Matrimonios sucesia>-as ..........................................................285 el) Formas de detesminaci6n .......;............................................. 286 5 5..Deteeaciión de la Baciijn extramaixim~nial........................ 287 a) Recomcimient(~ de los hijos ................................................... 288 b) Formas de reconocimiento ....................................................288 . c) Notiiica~i6n del ~econoc~entca ............................................ '289 d) Caracteres del aeconscimiento ..............................................289 e) RI;oeconocimPento. del hijo por .nacer......................................... 290 8. 6. . kcioíies de fZaci6n. Disposicionesgenerales............................292 a)Inadmisibiíndad de la demanda............................................. 293

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b) Consecuencia del doble vínculo ñlial ....................................293 C) Prueba genética....... .. ,........ ........,........... .: .,* .,........ ......... .,.....2 9 3 , :, . . d) Prueba genética post m~r$em ..:...............................................Y94 . . . e) Competencia.;.............................................................. ..........294 5 7. Acciones de r@clarraacií,nde filiaciiin .................:,.. ...:...............295 .a)El rol del Registro Civil y deí Ministerio Ptiblico frente a la fibeiÓn ext.ramairíKLon.ia1. ...................;..................... 295 b) Poswin de: estado ....,.........>... .......................,.... .............. ;. ......296 C) Conviyencia ......,. .. .. .... ..............,..,. ..;...-.........,........ ..:...: ....-296 . . . . . d) Alimeihs provisoríos.. ...... ...........................:...............,....,.*. 296 e) Mo&a:acioraes inherentes al proceso de alinme~~t~s ..............30Q . ,d& . c , ~ ~ ~ s..a...d...o...................,,....... ...........305 f) RepmacjOn. .. 8 8. ~cciones'de Uyipugyción de filiación...................... ... .... ..............306 a)ImpxgnaeiSn de la maternidad.. . . ......,........ .. ............... .. .. .,......-306 b) Impwacion interpuesta por el hijo .......... ............... ...............306 c) Impugnación de la filiación p r d i d a por la ley .....L.. ......,...307 d) Acci6n de negación de Ekiación presunida por la ley.. ....,..... 308 e) I m p ~ a c i 6 preventiva n de. la .filaciáin presumida por lile$. 309 f) Impugnaccin del reconocimiento.......................... ...............369 > JURISPRUDENCIA aplicandoel Código Civil y Comercial .i..........310 . . MODELOS 1. Demanda filiaciór~extratl~atrixnonid .........* .,......,........,............:......- 313 2. Parte actoraofrece prueba (en reclhación filial extrmatnmonial).316 3. Demanda por ' ~ ~ i p de~ nacimiento 6 n .:. ............................L.........319 4.. Modelo de impugnaci0n de filiación matrimonldy reconocimiento de filiacisn extramatrimoxiiaá ................ .,................. ....................321

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CAPITULO VII

1

SDOPCI~W

5 1. Concepto .............................:.!..................................................... ... 325 § 2. Disposiciones generales............-...:........................... ....................325 .a) Introiluecion............... . ... ............................................... ....,325 b) Principios generales ..............................................................326 C) Objeto ......................... ....................................................... 337 d) Clases ............... ..,...........,................ ................... .. .......... 339 e) Reformas de la adopción en el ~ ó d j Civil ~ o y Comercial......,340 f ) Caso jurisprudencial ............................ ............................,342 :. g) Daecho a conocer los o~ígeqes .......................................... , 3 4 4 h)Personas que ser adoptadas :...................................347 i) Pluraiidad de adoptados........................ ..... .............. ....,.....-353 . .-..

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j) Personas capaces de ser adoptantes..................................... -353

3 3. Declaración judicial de la situación de adsptabilidad................ 358 a) Supuestos............................................................................. 358 b) Sujetos del procedkniento ...:................................................. 359

c) Reglas del proceMento ....................................................... 360 d) E quivalmcia.......................................................................... 360 5 4. Guarda can h e s de adopción.................................................... 361

a) Comwílcacián al Registro Cfe Deudores I%finzentasios Morosos......................................................................... 3 6 1 . b) Excepciones a la prohibic96n de entregas de guardas actos atlmini&ativos ............. 361 por escritura pública o c) Competencia.......................................................................3 6 3 d) Elección del guardador e intervención del organismo. .. a-d.s. ...................................................................... 364 e) Sentencia de guarda con fines de adopci8n .......................... 364 f ) Juicio de adopci6n ................................................................. 364 .. fj 5.Tipos de adopcion.......................... ?. ...................................... 366 . a)Introduccraia.......................................................................... 366 . b) Adopcion plena .......................~.............................................. 369 c) Adopción simple ...............................' .............................. 371 d)Adopción de Uategraci6n........................................................ 373 8 6. Nuiidade hcripcP8n........ .......'.. .............................................377 . . a)Nulidades &soluta.s...........................................................377 . b) Nulidad relativa............................................................... 378 . c) Znscripcicín ............................................................................. 378 e JURISPRUDENCIA aplicando el Código C ivily Comercid ............379 MODELOS 1. Demanda de adopción de integraci6m. (hijo ext~arwatrirn~nial del ccónyuge) ..................................................................................-381 2 Moddo de demanda de adopción plena .............. ............................386 3.Solicita revocaci6n de adopcibn simple por justas causas...............390 4. Rescisiisn de la adopcri6n h p l e ' p o r mutuo acuerdo ....................,..392 C

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CAPITULO VZII RmPONSABILIDAD PAWNTAL ?2j. Concepto .........................................................-.........-............. 395 $j2 . PrIneIpios generales de la reqonsabiIrídad parental .................. 396

a)Antecedentes ..................................................................... 396 b)N a a d e z a ............................................................................ 397 C) Contenido act-sal ............................................................ 3 9 8

DERECHO DE FAMILIA

19 . . .. .... .

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d) Caracteres............................................................................. 400 e) Enumeración de los principios generales de la responsabilidad parrent al. ..................................................4 0 1 f) Figuras legales derivadas de la resp~n~~tbfidad parental,....404 8 3 . Tit-daxidad y ejercicio de la r e q o n a d a d parental................ 404 a)Concepto ............................................................................... 405 b) Ejercicio conjunts o indlseinto. Sistemas insuficientes..........405 c) 14es.a.cuerdo........................................................................... 406 d) Delegación del ejercicio.......................................................... 407 e) Progenitores aWscentes ......................................................407 f') Actos que requieren ei consentimiento de los progenitores... 410 :5 4. Deberes y derechos de los progenitores Reglas generales ......... 412 a)Deberes específicos .......................................................... . 412 b) El poder de corrección de los padres...............................i;.. 414 $j5. Deberes ydereehos sobre el cuidado de los hijos ....................... 415 . . a) Cuidado persona ................................................................... 415 b) Modalidades del cuidado personal compartido .................... 415 c) DereCheb y deber de cornlAnicaciñn.........................................416 d) Preferencia y deba de colaboración ...................................... 420 e) Ran cle pamtseaPdad .............................................................420 421 fl 0torgderaeo de la guarda a un pariente ......,....................... . $j6 . Deberes y daechos de los progenitores. Obligación . . . . . . ............................................ . entos......;. ....... . .; . . . 421 entos a bs hijos menorks........,...........,.........................4 2 1 b) Alimentos derivados de laresponszibilndad parental ............422 .........424 c)Tareas de cuidado personal .................................. . ......................................................................... d) Legitimac~on 424 . . ... . . . . ..................4 2 5 e) Otros casos de prestacihn alimentda ........ . . . .......................................*...... f) Alimentos impagos................: . . . . . 429 g) Medidas ante el incmpWep4to ...........................................429 430 Z Deberes de bs Kjqs .................................................................. a) Deber de respeto y obediencia;............................................ 431 b) Cuidados'alos ascendientes..................................................432 8. Deberes y derechos de los progaYtores e hijos &.es ................432 a) Cancepto de progenitor afúi .................................................. 432 b) Conceptojurisprudencial del padre solidario o ................433 c) Deberes del progeLnitor&m ....................................................434 d) Ejercicio conjunto con el progenitor afur...............................436 e) h m t o s............................................................................ -436 Ij 9. Representaci6n, disposición y ahInistracion de los bienes del hijo menor de edad ......................................... 438 .

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. ...................................................................... a) Representacion .___ . . . ,438 . ................................................................. b) Oposicion aljuici~ 439 c)Juicio contra los proga3itores. .............................................. .440 d) Presmci6n de autorjzación para hijp'&ayor de 16 -s.. .. .441 e) ~dmhistraci& de.10~ bienes......'....................... . . . .,!............. 442 f) biloxitratos prohibidos ........................+ ,':,....;. ................ ;.. . . ..........4 4 3 g) Actos que necesitan au$oqizaciónjuCEPcial.. .....:+. .L.. ........h....v-444 .445 h) ~bhgacii~n de iealizzk>&v&zkrio.......................................... . . . i) PGr&da de la a . ~. s t r a c ~ :,ó....................................... n ; . . L . . .... ,445 . . j) Rentas .................:......................................;...:....s.c;....i.;.........446 5 10. Extinción, privacP6n, susperasib y rehabilitaci6n de la responsauildad.pa~en&d.. .....................................................447 ,447 a) Exthci611 de la titdmidgd .....:............................................... . ., b) Causales de. la . . privaci6n: . . ...................................... . .. ; . ... S., . .447 . . . . c) Rehabilitaclon....................................................................... ,448 . d) Suslpensih del e j e r c i q ~..:,.................................i... ................ 449 JURISPRUDENCIA aplicando . . . elcódigo . . Civily Commcid ............ 450 MODELO de demanda. Privación de la responsabilidad parental.....451 .e

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1. Disposiciones generafes..............................................................4-55 a)Ambito de aplicación......................................... c... ...................455 . . . . . b) Principios genmdes del proceso de familia.. .......................... 456 e) lParticipaci6n en kl proceso dq personas con capacidad restringiday de ESO?, ,:. . .:. *as :. y;a4~lescentes..........;............-461 . d) Otros 'principiosdel proce~ode familia.. ....:;.......................... ,463 4 Prueba testhorpial. .............................................................. 4 6 9 9 2. Acciones de estado de f&a., ....................................................4-71 a) kretnuncia'tsadad e Innprexiciptib41Idad .....,..........................471 b) Inaherencia personal ..........................................................4 7 1 e) Sente'x9ci.a de nulidad............................................................. 472 ................................................................473 '3 . ... Reglas de cQm@etencia . a)Psoceds selativo~ia bs derechos de niños, nkfias y .......... .473 b) Procesos de céivo~cioy nulidaddel matsim,onio ....................475 c) Uniones C~nviv&s~ciales. Competencia.................................. 476 5 4. Medidas provisionales ............................................................... ,477 JURISPRUDENCIA^^^^.&^^^^ el ~ ó & g &Civil y Comercial ........... ,478 .

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CAPÍTULO PRIMERO

INTRODUCCI~HAL DERECHO M FAMILIA gj P. "tONGEPT0

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Tommdo los elementos concephiales básicos de los conceptos biológico y, sociológico de la familia,y se incorporan los propios del concepto de derecho, se llega a la definición de Derecho de familia, concepto cuya interpretación. resulta prio&wiamente para comprender con claridad este tema. Con las definicionesde familia y de derecho, se integra 1* que conceptualmente se conoce como derecho de familia, parte del derecho c i d queireglamentalas relaciones entre los miembros del conglomerado iliar. Ddraimos asi al derecho de f a f i a como: la regulación jurídica de los hechos biosociales derivados de la *ur~ión de los sexos a travks del matrimonio, la uniOn conviven~ial y la procr~aciónde los hijos por la institución de la filiación.' A este concepto clásico de derecho de familia, habría que añadir,a la luz del nuevo Código Civil y Comercial, el matrimonio igualitario realizado por dos personas del mismo sexo (conforme '

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Cfr. Spota G., Alberto, T'atudo cle Derecho Civil, t. T. 3ucnos Aii-es, Ed. Depalma, 1949.

el art. 172 del Cód. Civil derogado),regulado íntegramente por la ley 26.618.2 Esto condice con la constitucionalización del derecho privado que postula el Código en los aspectos valorativos, al tomar en cuenta los tratados en general. Asimismo se plantea el Código de la Igualdad como aspecto valorativo y por último se refiere a Código para una sociedad multicultural.

Los hechos biosociales regulados por el derecho son exclusivamente aquellos que se derivan de las instituciones -matrimonio, unión convive~~cial y filiación-, de aquí que se afirme que ellas constituyen fuentes, tanto de la familia como el derecho de familia. El contenido de este último no se agota en la regulación de esas tres instituciones, ya que la ausencia de descen-dientes de la pareja miE;ula, otra figura jurídica, por medio de la cual se ha pretendido suplir el hecho bB010gic~de la procreacibn al imitar a la filiación; la adopción se constituye así en otra de las fuentes de las relaciones fmniliares con ciertas particularidades. De las instituciones -matrimobio, uni6n conarivencial, filiaci6n y adopción- el derecho de familia regula otras como el régimen patrimonial del matrimonio, la sucesión, la curatela y la tutela Esta última puede darse tanbien fuera del ámbito familiar, de modo que algunos autores la consideran casi o para-familiar. En general, podemos sefialar tres grandes conjuntos de fuentes: - Las que implica a la unión de los sexos,como el matrimonio y la uniOn eonvivencial. - Las que implican a la procreación, como la filiaciGn, matrimonial y extramatrimonial y la adopción. - Las que implican a las instituciones familiares en términos de asistencia como la tutela, curatela y patrimonio familiar.

Rivera, hlio Césal-, füir.) fuledina,Graciela (coord.), Canlentarios alp~uyecro Irr iYación 2012, Buenos Aires, 2012, p. 273 y S S .

de Código Civily Comercial

CHO DE FAMILIA

910 ANTECEDERTE$

En todas las culturas han existido los grupos familiares a 10 largo de la historia del hombre, y dieron origen a diversos tipos de familias que reflejan u n a gran variedad de contextos económicos, sociales, políticos, jurídicos, etc. De esta manera, la familia se constituye en una institución que ha sido definida de muy distintas maneras: se le ha considerado como la célula primaria de la sociedad, como el núcleo inicial de toda organizacih social, como el medio en que el individuo logra s u desarrollo, tanto físico y psíquico como social. Además, se la ha señalado como la unidad económica, que constixuye la base de seguridad material del individuo, a través de sus diversas etapas de desarrollo, primero en el seno de la familia dentro de la cual nace y posteriormente en el de la familia que hace.3 1 término familia tiene diversas acepciones, ya que su ado dependerá del ánigulo en el cual se coloque el estudioso f l e ~ o n a csientíficmente r sobre ella como la Pristitucibn y así conocerla. De esta forma, la definición de familia no sera el mismo; si ésta, es edocada desde el punto de vista de su origen, si se analiza a partir de su evolución histórico social, o bien en razón de sus efectos, entendidos éstos como derechos y obligaciones que vinculan a s u s miembros.

8 4. F U N C I ~ NDE LA FAMILIA L a faunciésn inmediata de la familia se manifiesta en torno a: 1) centro deppetuación de las especies, 22)centro de seguridad ética y económica y 3) cm1-O de impectaci6n de los vin~o0sjw7dicos?

Cfr. lanzioni: DerecIm de Fmzilin, 1. 9 280, p. 358. Wíaiaz de Guijarro. Enrique, Las ~no~lficaciones del der.echo de fanlilin ante la í-enfidi~d social y la tkcnica moderno (/a.f¿miliray el niafrhnuniof, JA: 1965-VI-30, sccc. doctrina.

Fewo Manuel J.

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Estas funciones inmediatas de la familia no son indiferentes para el Estado y requieren iridudable atención y permanente protección. No ya solo desde la perspectiva dei derecho civil, sino también y fundamentalmkdte, del llamado derecho social -y, más allá, a partir del propio derecho constitucional- como u n reconocimiento de que no hay sociedad sin preexistencia de la familia y que esta en la piedra sobre la cual se asienta la sociedadS5 La Constitución Nacional reconoce expresamente que la familia constituye el núcleo primano y fundamental de la sociedad, cuyos derechos --dicha Constitucion- habria de reconocer en lo relativo a la defensa y cumplimiento de sus fines. El art. 14 bis incorporado con la reforma de la Constitución Nacional de 1957 en su tercer párrafo, plantea que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, la protección integral de la familia (entendiéndose este concepto en sentido amplio). Nuestro país se sumó en esta materia, a partir de entonces, a la tradición del llamado constitucionalismo social cuyos antecedentes fueron la Constitución alemana de Weimar y la Constitución mejicha de Querétaro, abarcando el áinbitito de ladeducación, la cii-ltura, la familia, el trabajo, la asociación profesional o sindical, la economía, la minoridad, la ancianidad, Ia seguridad social. Dentro del propio derecho civil se cuentan también muchas normas que tienen carácter netamente asistencia1 a la protección de la familia: tales, por ejemplo, las relativas al bien de la familia, a las restricciones para la libre dispónibílidad &17 h u e b I e , propio o ganancial, que constituye residencia del hogar conyugal; .al derecho' de habitación conferido en 'beneficio del'cónyuge supérstite cu&do el acervo hereditario esté integradodpor u n solo inmueble habitable que no sobrepase en valor al estimada para su constitución como bien de iamilia, etc. . r r

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%

TLópez del C an-il, Julio J., Crisis LE¿. la,hnzilia y corzsii/zreionírliLr7~7o soc!itll, en *'Eldesecho de la familia en la problemática conte~nporcinea",p. 105-127

DERECHO DE FAMILIA

25

El derecho de familia es una especie dentro del Derecho Civil, rama, a su vez, del Berechs, Privado. Si bien el desech~de familia pertenece a la gran esfera del Derecho Civil, esto no impide que tenga campo e instituciones propios; y ello no debe extrai?ar, pues el derecho marcha acorck -en alguna medida- con el ritmo del progreso cientifico, hacia una muy definida especificidad, tal como se consagra en los más modernos estudios y normas orientadoras del derecho comparado y de las declaraciones internacionaks. De acuerdo con Diaz de Guijarro, se puede definir el Derecho de Familia como el "conjunto de n o m a s que, dentro del Código Civil y de las leyes complementarias, regulan el-estadode familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazkiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales". De este modo, y desde el'puntó de vista de la ciencia del derecho, el acto jurídico familiar (especie dentro del género "acto juridicq) constituye el objeto propio del derecho de familia. Según Belluscio el derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares. LcafaiUe, define el derecho de familia como "el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la estmctura, la vida y la disolución de la E

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I

familia". Rébora lo definió coma "el conjunto de normas y de principios concernientes al recqnocimientoy estr-uctura desagregado natural que recibe el nombre de familia;a las funcione6 querel mismo agregado llena y debe llenar, del punto de vista de la formación y protección de los individuos que lo integran; a las relaciones de estos individuos entre si y con el agregado, como a las de éste con la sociedad civil, con la sociedad política y con los sucesivos

e. Bautista Toniá, Pedro, Guio Ted~ico~rri¿*lic.u. Derecho rie Fainilib; ampliada y actualizada, Ed. Ediciones .Tul-idicas,2010.

$d.

Ferro Manuel J.

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6 r g a o s constitutivos de la una y de la otra, y a las instituciones apropiadas para su preservacibn y, según las circunstancias, para su restauracibn o reintegraciónn. Díaz de Guijarro afirmaba que es "el conjunto de normas que, dentro del Código Civil y de las leyes complementarias, regula el estado de familia, tamo de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales".

8 6. EL ESTADO DE

1L1A7

a) Concepto

El estado de fmilia es el lugar, posición o emplaz que ocupa una persona en el seno de su familia. Dentro del acto jurídico familiar -que constituye el campo propio del.derecho de familia- ubicanios el actojurídico de emplazamiento en el estado de familia, cuya finalidad es formar una familia y/o determinar el lugar de cada persona dentro de aquella L a palabra "emplazar" tiene dos significados: por una parte, equivale a "citar a uno, mandáridole comparecer ante el juez en señalado &ay hora" y así se ha utilizado en el derecho español; la segunda acepción si@ca colocar o poner algo o a alguien en determinado lugar y con este sentido se usa en el derecho de familia. Las personas se emplazan o son emplazadas en determinados estados de familia; de este modo se crean los emplazamientos en los estados matrimonial, filial, arloptiw y de divorcio.

b) Caracteres De acuerdo con Díaz de Guijarro, el estado de familia presenta los siguientes caracteres:

Bautista Tonlá, Pedl-o, Gz~iaTeÓ~'icoPiváctica. Derecj~oLJP Farrfilia, 3" ed. ampliada y actualizada, Ed. Ediciones Jurídicas, 2010.

e Universalidad.- el estado de familia se aplica a todo emplazamiento familiar y "abarca todas las cualidades juridicas que emanan de las relaciones que la persona tiene con todos los otros miembros de su familia" (Spota). Unidad- significa que cada persona es centro o eje de una serie de vúiculos -matrimoniales o extramatrimoniales- que convergen en el mismo titular. 1ndiuisiisnlidzd.- es consecuencia del carácter anterior; el emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su individualidad biológica. Covdlatividad.- el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el emplazamiento concordante de otra persona; así, en la filiación el emplazamiento en estado de padre se vincula con el emplazamiento de otra persona en el estado de hijo. Oponibilidad- el empIwamiento en un estado determinado importa que el mismo debe ser aceptado o respetado por todo el grupo social; nadie tiene derecho a desconocer -a menos que le asistan razones válidas que ya se verán infra- el estado o la relacibn de familia de una persona. EstaH.silida$.-- el h e r e s familiar -sostiene Díaz de Guijarro- procura firmeza y duración en el emplazaniiento para que se mantenga y alcance plenitud presente y futuro, lo cual no impide, sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de la manera natural -cuando se pasa del estado de casado al estado de viudo- o de manera judicial -cuando se pasa por ejemplo del estado de casado al estado de divorciado- mediante la acci6n pertinente del estado. Claro está que la estabilidad puede concluir en inmutabilidad cuando aquella se hace definitiva. Inalienabilidad- todo estado de familia es inalienable; no cabe la transacción -salvo que esta sea a favor de la validez del matrimonio- ni la delegación de ninguna de las facultades inherentes a cada estado; tampoco es válida la renuncia de tales facultades. Irnpre.scríptibilidnd.- todo estado de familia es imprescriptible, sin perjuicio de la caducidad en la que están sujetas la

acciones de estado que tiene por finalidad provocar el desplazamiento hacia otro estado. Inherenciapersonal.- el estado de familia está unido a la persona, e s atributo de ésta, motivo por el cual no es susceptible de transmisión hereditaria, ni de subrogación,'ni delegación de ningüna na~ur&a. i

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Entre los aspectosvdoratfvos del nuevo Código, se rhenciona como principio, el CCódigo de lacIgualdad,al plantear que los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la-base de una igualdad abstracta. Por medio de este Código, se busca a la igualdad red. En materia matrimonial, la igualdad e s un principio constitucional que campea el régimen jurídico m&rimnnid y su ruptura.

L a doctora Bedini, resumió las reformas en mate& de familia contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994 -B.O., 08/10/2014-), de la siguiente manera.:*

a) Matrimonio

'

#

El nuevo CMigo suprime la rmlidad por impotencia.- Esta causal de niilidad b a t h o n i d se suprime porque atenta contra la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades , I

Cf?. Adriana Martínez Bedini, resumen de las reformas en m3tei:ia de familia contenida en el nuevo Cbdigo Civil y Conercial unificado; Fuent~:Cfarán, 21/9/2012.

DERECHf3 DE FAMILIA

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(problemassexuales)en un procesojudicial y porque las causas de la impotencia pueden ser diversas y de carácter objetivo y subjetivo. Introduce los cambios hechos en la ley d e matrimonio igualitario 26.618.- Los conceptos de hombre y mujer son reemplazados por contrayente. La fiddidad deja de ser un deber conyugal.- Al iio estar expresamente el deber de fidel'idad, en el nuevo COdigo, de esta forma el adulterio deja de existir como causal subjetiva de divorcio. Los cónyuges ya no se deberán fidelidad ni cohabitación, sino asisf encia y alimentos. En lo atinente a2 nombre: "Seiror o señora de".- Cualquiera de los dos cónyuges puede optar por llevar el apellido del otro con la preposición "de" adelante.

La edad minima.- 18 afios.

La existencia empieza en el útero materno, pero la vida comienza desde el nacimients,-- La existencia d e la persona humana comienza con la concepción de la riiujer, o la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de fecundación asistida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existib.

Los cónpgespodrán celebrar, antes d e casarse, un acuerdo para mantener separados sus bienes.-Es algo que anteriormente no se permitía. Hoy los convenios prenupciales permitidos serán sólo de contenido Patrimonial. El contrato se podrá modificar un aiio despues de firmado. Quienes no lo Iiagan, seguirán el regimen anterior.

Se sriprimen las causales subjej~a,s de djvorcio.- Con una marcada tendencia al denominado divorcio remedio 11 sin plazos,

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se suprimen las causales subjetivas de divorcio. El fundamento de la supresi~nse da porque la experiencia judicial demostró el d t o nivel de destrucción y desgaste ernociond al que se someten los c6nyuges y s u familia durante un divorcio contencioso. El nuevo Codigo pretende contribuir a una ruptura pacífica y armoniosa en donde no queden atrapados otros integrantes como los niños, niñas y adolescentes.

Las personas serán libres de casarse y separarse niando asé lo quieran.- No tendrán que aducir causales subjetiims ni demostrar culpas y la pareja por disolverse ni siquiera tendra que ponerse de acuerdo. Desaparece la causal objetiva, que implica que para dictar el divorcio deben transcurrir tres aiios desde la separacibn de hecho. Se deroga la SEgwa de la separación personal o separación de cuerpos.-Tuvo su razón de ser en un contextojuridico y social diferente al actual. Era una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular (ya sea por motivos morales o religiosos). e)AdopciOn

Se prevén trámites mds cigiles para quienes quieren adoptar.- La adopción que regía no tenía la fluidez que necesitan los ninos en estado de adaptabilidad declarado. Hoy se reducen sustancialmente los tiempos legales y se autoriza a las parejas de un mismo sexo a adoptar ,(esto condice con la ley 26.618). Se intenta mantener el vínculo con la familia biológica, en la medida que las circunstancias facticas lo permitan. Nombre y apellido.- Se podrá anotar niños con hasta tres nombres y con el apellido de uno o de ambos padres. El nuevo Cbdigo ya no habla de madres y padres, sino de "relaciones fiiiatorias". Todos 10s hijos de un mismo matrimonio deben llevar el mismo apellido o la integración compuesta elegida p a - a el primero.

fl Nuevas familias Padre afín, con responsabilidad alirnentaria.- Es la pareja del padre (titular de la responsabilidad parental). También denominado padrastro, pero al tener el término una connotación negativa, se habla de padre afín. Se@n el texto, se lo puede dejar a cargo, pero con un acuerdo de homologación judicial. El progenitor afín tiene obligación alinentaria respecto del nifio, solidariamente con su pareja.

Abuelos con derechos.- Según el nuevo Código Civil y Comercial, los abuelos van a tener derecho a exigir por vía judicial un rt5girnen de visitas que les permita tener u n régimen de comunicaci6n con sus nietos, sin que los padres se lo puedan impedir. Esta posibilidad que tienen los abuelos apunta a gxmtkar al nilio el derecho a preservar lasrelaciones fmi19ares, o sea que no es un derecho de los abuelos, sino que también es un derecho del nieto, Padres que no castigan.- Conforme al paradigma de la nGez fundado nomativaunente en la Convención de los Derechos del nino de 1989y las leyes locales de protección de los derechos de los ninos, ninas y adolescentes que centra a los ninos como sujetos de derechos, se prohibe expresamente el castigo físico de todo tipo. Esto se relaciona con el deber de corrección que e ~ h b k (el ~ arto k 278 del Cód. eivii.

Padres separados, pero con m plan.- Los padres que comparten la tenen&, pero vkmn separados, pueden optar por establecer un plan de parentalidad relativo d cuidado del hijo, elaborado con el nifio, garantizando su derecho a participar activamente de todo procedimiento que lo afecte, a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta conforme la CDN y las leyes internas 26,061, 13.298 y 114.

$9 j,.T M E A DE EQUIVALENCIAS BE TERMIMOLBG~ASEN EL

~ 6 ~ "fiWL 1 ~DEROGADO 0 P BL NUEVO ~ Q D L G O @IWk

Y COMERCIIBX, (ley 26.9q4) ---------------------------............................ b 6 D I G O CIVIL DEROGADO

I~onibrey mujer

'

1 /

. . . Esposo y esposa ..........................

CÓDIGB CIVIL H COMERCIdbl

~ontiayeqies. .

. . . Esposos, c6szyages ............................

l1

~ a d r eys padres

. . . Registro de Estado Civil. y Capacidad de las ~rsonezs

Registro Civil

............................

e -

conv ivientefS)

Concubino(s)

-------------------------Concubinato

Uni6n ccbnarive~cid

----------------------m-----

M -

Cohabitación

1 1

d -

,

'

g7 onvivencia

............................

Acuerdos entre ccbncubinos a -

Pactos de ccanvhvencia

___-___ --____-------------"-

Patria potestad

..........................

Responsabilidad parental, autoridad parental M -

Madrastra

Madre afin

Padrastro

. ----------------_---------

Padre afh

,

Cfr. Código Civil y Cornercini d e la :4!'ncidn comentudo, 'IOI:~2; p. 76 y 77, Ed. Edicioiles Jurídicas, Buenos Aires, 2014.

DERECHO DE FAMILIA

M a;,, nidad por sustitución

.......................... Persona que encarga que la gestación la lleve a cargo otro

..........................

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i

Gestación por sustitución Comitente de la gestación

--------------------------Presuncion de filiación matrimonial

Presunción de paternidad matsirmonial u -

Persona(s) bajo curatela ---------------------------.

Familia ensamblada -----------------M---------.

Hijos dentro o fuera del matrimonio

Hijos legítimos o ilegítimos I

Regimen de visitas

1

Tenencia .......................... 1 Sociedad conyugal

J

-----------------A--------

Incapaz o incapaces

Cuidado personal

............................ 1 Comunidad . . . conyugal. . .

Convenios de liquidación de la sociedad conyugal Injurias .......................... Capaz o capaces

Plan de parentalidad

convenio regulador

1

Incausalidad en el divorcio Competente(~) i----i----i-----.

Persona(s) con incapacidadfes) o capacidad(es) restringida(s), . . . . no competente(s)

........................................................

1

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Algunas de las nuevas nominaciones que se usarán con la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: Voluntad procreacional Pensión compensatoria Pactos de convivencia Referente afectivo Allegado Amistad íntima Capacidad restringida Persona protegida Domicilio convivencid. ... Acuerdos prenupciales de separaciíin de bienes

El matrimonio está contenido en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Título I (Matrimonio),arts. 401 a 445, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley26.994 -B.O.,

S

En el nuevo régimen el matrimonio es definido como la unión legal de dos personas de distinto o igual sexo (comopor t$em.lo: dos hombres o dos mujeres) con sentido de permanencia y sobre la base de amor, asistencia y respeto recíprocos, sin perjuicio de s u finalidad de procreación,'la que no es sin embargo, objeto . , legal de esta institución. No se pueden establecer distinciones entre estos tipos de nupcias, ya que están estipulados dentro del nuevo Código como matrimonio igualitario. %pomales.-Se denomina "esponsales":al compromisomoral que asumen los novios en el sentido de prometerse que celebrarán el matrimonio en u n futuro determinado o a determinarse. No se reconocen esponsales de futuro y no habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Sin

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+

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embargo, la jurisprudencia ha dado solución a casos particulares, tales como la restitución de las donaciones efectuadas en vista al matrimonio futuro o la reparación de los gastos hechos por el mismo motivo. En cambio, la muerte accidental del novio antes del matrimonio no daría derecho a la novia para reclamar danos y perjuicios. En algunos códigos extranjeros, se reconoce en caso de ruptura, resarcimiento de daIlos morales y materiales; así ocurre en México, Perú, Suiza. En Alemania Federal se admite el reintegro de gastos efectuados, así como también indemnización a favor de la mujer en la hipótesis de desfloranfiento. En cambio, en ciertos países del Common Law, la promesa de matrimonio seguida de convivencia concubinaria implica dar el hecho efectos matrimoniales. En conclusión, el nuevo Código Civil y Comercial no reconoce esponsales a futuro. A diferencia de lo estipulado en otras legislaciones la nueva norma niega la acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Tampoco admite el reclamo de daños y perjuicios causados por la ruptura de la promesa de matrimonio. Pero sí serán aplicables las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si correspondiere. El fundamento de aplicabilidad es que sería abusivo m permitir reclamar cuando uno de los esponsales se beneficia con la riqueza del otro o si se efectúa una donación c o n ' m m a la celebración del 'hatrimonio.

El Capítulo 1del Título 1 del Libro Segundo del nuevo COdigo Civil y Comercial introduce la característica principal que buscó imprimirle l a comisión redactora del Código al instituto del matrimonio: libertad e igualdad serán los principios básicos sobre los cuales se cimentará Ia "concepción de la familia". Esto quedó expresamente indicado en el art. 402, que alude a la interpretación y aplicación de las n o m a s en este sentido:

DERECHO DE FAMILIA

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El nuevo Código Civil y Comercial h a tratado de tomar la doctrina y la jurisprudencia respetando la diversidad de modelos de familia que cada uno elige para su proyecto de vida. No se habla de derecho de lá familia, sino de derecho de las familias. Según Kemelmajer de Carlucci, el nuevo Código muestra, entre otros cambios sociales, la continuidad del largo proceso de abandono de dogmas religiosos para legislar sobre la familia.' En orden a valorar la función que cumple la parte general hay que tener en cuenta que el art. 2" del nuevo Código establece que: "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los Tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". Del mismo modo en que adopta la diversidad como caracteristica principal a la hora de la formación del estado de familia, el nuevo Código aborda el divorcio como u n remedio a una crisis matrimonial, dejando de lado el análisis de culpas y la celebración de audiencias conciliatorias, tal como sucedía con el código derogado. Se intenta destrabar el conflicto vincular desde el inicio del procedimiento, ya que si el mismo comienza con atnbucibn de culpas, difícilmente se puede arribar a una solución beneficiosa para ambas partes y los demás integrantes de la fmilia. Para Nora Lloverás: "En materia de divorcio hay cuatro grandes ejes: la crisis matrimonial se aborda sólo con el divorcio, ya que se elimina la separacibn personal que rige actualmente. Sólo se puede realizar por vía judicial. Es incausado -no debe probarse ninguna causa específica durante s u trámite- y puede ser solicitado por cua1quiera de los cónyuges". Cambios en cuanto a los impedimentos.- Entre los principales cambios en cuanto a los impedimentos, se citan:

Keinelmajerdefendió la secularizacióndel derecho de familia, 4 de septiembre del año 2012, Jornada Online, Mendoza.

,

.

38

Ferro Manuel J. - El nuevo Código Civil y Comercial mantiene como

impedimentos para celebrar un matrimonio tener menos de dieciocho aiios y la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide a cualquiera de los cónyuges tener discernimiento. No obstante, el juez podrá "validar" la unión con una dispensa, previa audiencia con la persona que hubiera tenido su capacidad restringida a la hora del acto matrimonial. Esta manera de actuar tannbign podríamos relacionarla con el paradigma de modelo social en el campo de la salud mental, legislado aquí por medio de la ley 26.657 y su decreto reglamentario. - Se suprimió la nulidad del matrimonio por impotencia que prevé el régimen anterior. La comisión redactora entendió que este impedimento atenta contra la dignidad de las personas y es invasivo de la intimidad. Además, probar la impotencia de u n cónyuge era una tarea muy dificil para quien lo alegaba. - Plazo: Conocido el impedimento,los cónyuges tienen un a50 para denunciarlo. Eljuez tendrá siempre la facultad de escuchar a las partes y confirmar el matrimonio. En la actualidad, no hay u n plazo especifico en el Código, lo que trae algunos inconvenientes en los juzgados de familia.El plazo de u n tarnbien rige en caso de nulidad por vicios en el consentimiento. Si bien el consentimiento personal de ambos contrayentes es un requisito, se mantiene vigente la posibilidad de celebrar un "matrimonio a distancia", donde el cónyuge ausente expresa s u consentimiento ante u n a autoridad competente, de acuerdo a lo establecido por pactos internacionales. . El matrimonio en peligro de muerte es otra modalidad excepcional de celebración que prevé que el oficial del Registro de Est,ado Civil y capacidad de l a s personas, prescinda de algunas formalidades en el caso de que alguno de los contrayentes se encuentre en peligro de muerte, esto debe estar acreditado con . . ... certificado médico. . . Derechas y deberes de los c6nyuges.- Sobre los derechos y deberes de los c6nyuges, nuevo Código contiene las siguientes novedades:

D.FRE:CHO DE FAMILIA /

/

- Prevé que los cónyuges se deben asistencia recíproca y

alimentos entre sí durante la convivencia y la sbparación de hecho. Sin embargo, estas obligaciones quedaron felegadas a un plano meramente moral, ya que la disolución del vínculo no esta condicionada a s u cumplimiento (como se dijo anteriormente: el divorcio no necesita una c a u s ~ específica para que opere). - Se suprimi6 la fidelidad como u n deber. El art. 198 del Código derogado establecía que "losesposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimento". El nuevo Código (arts. 431 y 432) nada dice al respecto. La fidelidad será entonces sólo u n deber moral, que surge de la espontaneidad d e los c0nyuge.s.

a) Impedimentos matrimonialles

Los impedimentos son, elementos o situaciones que hacen que una persona no pueda contraer matrimonio válidamente. Son prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer u n determinado matrimonio, los que se sustentan en hechos o situaciones jurídicas preexistentes que afectan al sujeto. Otros autores consideran al impedimento como una situación negativa que representa la carencia de u n requisito indispensable para contraer matrimonio. El artículo a comentar nombra los impedimentos dirimentes, que son aquellos que causan la nulidad del acto matrimonial, como por ejemplo el parentesco. 2) El parentesco

Las relaciones jurídicas familiares s e derivan de dos fenómenos biológicos -la unión de los sexos y la procreación, que se traducen en el matrimonio y la filiación-, así como de

Ferro Manuel J. una regulación netamente jurídica la adopción. Incluyendo las relaciones que surjan del matrimonio igualitano (ley 26.6 18).

2.1) Concepto.- El parentesco es u n estado jurídico, ya que implica una relación jurídica general, permanente y abstracta, generadora de derechos y obligaciones tanto entre los miembros de la relación corno en lo que se refiere a terceros (parientesconsanguíneos y políticos),que se conoce como estado c i . o familiar, y se identifica como atributo de la personalidad. Como tal, representa siempre una alternativa en relación con los miembros del grupo: se es o no parienteorespect

3

SERÁ JUSTICIA

rl) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en e1 plan de parentalidad y en su niodificación. Art. 658, CCC.- Regla general. h b o s progenitores tienen la obligacibn y cl derecho de criar a sus h~jos,alimentarlos y educarlos conforme a sil condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos, La obligación de prestar dirnentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acreditc que el hijo mayor cíc edad cuenta con recursos suficientespara pr-ovcérselospor sí mismo. ,

Ferro Manuel J.

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9, DEMANDA DE CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO

INDISTINTO

Sr Juez:

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr. . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . . ., F. ......,CPACF, CUIT . . . . . .,Monotributista/ Responsable Inscripto, Dirección de correo electrónico: . , . . . . . . . . . . Tel: . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio procesal en la calle. ............de esta ciudad, a V.S. me presento y digo: O

1.-

07

OBJETO

Que vengo a iniciar formal demanda por CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO INDISTINTO de mis hijos matrimoniales ............ y ............ (nombrede los hijos), menores de edad, de. . . . años y: . . años respectivamente, en contra de mi esposo. . . . . . . . . . . ., DNI . . . . ., con domicilio

en calle. . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, en base a los hechos y al derecho que paso a exponer: 11.- HECHOS

Que con fecha. . . . . . . . . . . contraje matrimonio con el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . ., de cuya unión nacieron los hijos mencionados precedentemente, según consta del acta de matrimonio y partidas de nacimiento que acompaño. Que el día. . . . . . . . . . . . . . . . (explicar las circunstancias que motivaron el alejamiento de los menores del actor). Queante ello, acudo ante V.S. promoviendo esta demanda, a fin de que previos los trámites de ley, el Tribunal resuelva a mi favor el cuidado personal compartido indistinto de mis hijos menores y provisoriamente me sean entregados en razOn

DERECHO DE FAMILIA

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de la edad de los mismos, por cuanto el padre no está en condiciones económicas ni morales de atenderlos. IIf .- DERECHO

Funda mi derecho en lo dispuesto por los arts. 650, 651, 658 y 666 del Código Civil y Comercial y disposiciones complementarias.loO

Por todo lo expuesto, a V.S. pido: a) Me tenga por presentada, por parte en el carácter invocado y con el domicilio constituido. Tenga por acompañada la documentación mencionada. c) Se me otorgue cuidado personal compartido indistinto de mis hijos menores y oportunamente haga lugar a la presente demanda, otorgándome la definitiva, con especial imposicion de costas. Proveer de conformidad, r

SERÁ JUSTICIA

'O0 Art. 650, CCC.-Modalidades del cuidado personal compartido.EI cuidado personal compartido puede.ser alternado o indistinto.En el cuidado alternado, el hijo pasa penodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisionesy se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. Art. 651, CCC.- Reglas pnerales. A pedido de uno o ambos pi-ogenitoreso de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo. Art. 658, CCC.- Regla general. Ambos progenitores tienen 1s obligación y el derecho de crinr a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicióil y fortuna, aunqtic el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.

Sr. Juez:

. . . . . . . . . . . . , DNI . . . . . ., por derecho propio, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . ., Ciudad Autónoma .de Buenos Aires y constituyendo el legal conjuntamente con su abogado patrocinante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (inscripto en el T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . ; . . . ., Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . . . . . .,Tel: . . . . . ., en. . . . . . . . . . . . .; y. . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . ., por derecho propio, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . ., Ciudad Autónoma de Buenos Aires y constituyendo el legal conjuntamente con su abogado patrocinante. . . . . . . . . . (inscripto en el T. . . . . ., F. . . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . . ., Direcci6n de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tel: . . . . . . .) en. . . . . . . . . . . . . a V.S. decimos: e?

1.- Quevenimos a iniciar demanda de divorcio de acuerdo a lo dispuesto en el art. 437 del Código Civil y Comercial conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que

seguidamente exponemos.

La obligación de prestar alimentos a los hlJos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado.acredite que el 11i.omayor de edad cuenta coi1 recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. Art. 666, CCC.- Cuidado persona1 ~ ~ ~ n p a r t iEn d oel. caso de cuidado perso~~ul compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidadq si los recursos de los pi-ogenitox-esno son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser sol-srentadospor ambos progenitores, de conformidad coi1 lo dispuesto en el art. 658.

DERECHO DE FAMILIA

151 -

11.- Conforme lo acreditamos con el acta de matrimonio

que adjuntamos, contrajimos matrimonio el. ...., en la ciudad de.

......

De nuestra unión nacieron. . . . . . . . .y . . . . . . . . . .hijos; conforme surge de las partidas de nacimiento que también presento, con fechas . . . . . . . . y. . . . . . . .

Existiendo causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, solicitamos de V.S., que oportunamente decrete nuestra separación personal. 111.-

1V.-

PROPUESTA DEL CONVENIO REGULADOR

'O1

Acompañamos a la presente demanda, la propuesta del convenio regulador en cuanto a las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas; como así también el cumplimiento en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria. a)PLAN DE PARENTALIDAD.- De común acuerdo, hemos decidido que el cuidado personal de nuestros hijos. . . . . . . . . . y. . . . . . . . e . .la ejercerá la madre, estableciendo un régimen amplio de RELACIQN Y COMUNIWI~N a favor del padre que podrá tener a los menores los fines de semana, retirándolos

lo' Art. 439, CCC.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compeiisacioneseconómicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos tácticos contemplados en esta Seccion, ex consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.

Ferro Manuel J.

152

el sábado a. . . hs. y devolviéndolos el domingo a las. . . . . hs. También podrá en el verano, durante las vacaciones escolares, tener consigo a los hijos durante todo el mes de enero. Se acuerda que en los días de cumpleaños del mismo los llevar consigo de. . . . . hs. retornándolos a. . . . . hs. b) PRESTACIÓN ALIMENTARIA. Se establece abonar del lo al 10 de cada mes una cuota álimentaria a favor de los menores y . . . . . . . . . . . . que ascienda a la suma de . . . . . . . . . . . . pesos, que corresponde a los gastos mensuales, en concepto de la cuota del coligio, obra social, vestimenta, víveres y recreación que asciende a dicha suma. Este importe será entregado por el alimentante a la madre de los menores en su domicilio . . . . . . . . . . . . . ., o el lugar en que se encuentren viviendo en ese momento los menores con su madre. . . . . . , . . . . e . . .

c )DISTRIBUCIÓNDE LOS BIENES: Durante tiempo de nuestro matrimonio hasta la presentación de la presente demanda de divorcio hemos adquirido u n bien inmueble ubicado en . . . . . . . . . . . . . . . y un auto marca. . . . . . . . . .., año . . . . . Proponemos que los mismos sean distribuidos en partes iguales para ambos cónyuges; que se realizara en una futura venta y distribución de los mismos al finalizar los estudios los menores y/o la independencia de los mismos, quedando el auto en manos del cónyuge S r . . . . . . . . . . . . . . . d) ATRIBUCIÓNDE LA VIVIENDA Proponemos que el domicilio donde se encuentra actualmente el hogar conyugal, ubicado en . . . . . . . . . . . . sea atribuido a . . . . . . . . . . . . . . . . , que es la madre de nuestros hijos menores . . . . . . . . . . . . y . . . . . . . . . . . . ., quien vivirá allí junto con los menores, en las condiciones del punto IV. c) "distribución de los bienes". 1

DERECHO DE FAMILIA

V. PRUEBA

Se acompaña a la presente demanda la siguiente: PRUEBA DOCUMENTAL: 1. Partida de matrimonio, original y copia. 2. Partida de nacimiento de nuestros hijos . . . . . . . . . . y. . . . . . . . . . ., original y copia. 3. Título de propiedad correspondiente al bien inmueble sito en la calle . . . . . . . . . . . . . ., de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 4. Título de propiedad del auto, radicado en la Ciudad Aut6norna de Buenos Aires. VI[,-- DERECHO

Se funda el derecho conforme lo establecido en los arts. 437, 438 del Código Civil y Comercial.lo2 t

l

'O2 Ari. 437, CCC.- Divorch hgiirhacióaa.El divorcio se decretajudicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. Art. 438, CCC.- Requisitos y proeediniaienita, del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cbnyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de forkular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de Ias partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo maniiiesto los intereses de los integrantes del grupo fimiliai-, las cuestiones pendientes deben ser resueItas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

Ferro Manuel J.

154

Por todo lo expuesto, de V.S. solicitamos: 1)Nos tenga por presentados, por partes y por constituidos los domicilios legales. 2) Se agregue la documentación acornpafiada. 3) Se tenga presente el acuerdo respecto del plan de parentalidad respecto de los hijos y los alimentos, homologándoselos oportunamente. 4) Pedimos, se decrete el divorcio de los' presentantes. Quiera V.S. proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA

NDA DE DIVORCIO UHILATE

Sr. Juez:

. . . . . . . . . . , DNI . . . . . ., por derecho propio, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . . Ciudad Autónoma de N.N..

Buenos Aires y constituyendo el legal conjuntamente con su ,(inscripto en el abogado patrocinante. . . . . . . . . . . . . . m ,.> T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . ., Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . . ,., Tel: ..:.. .),en. . . . . . . . . . " de esta ciudad; a V.S. decirnos: 7

1.- Que vengo a iniciar demanda de divorcio de acuerdo a lo dispuesto en el art. 437 del Código Civil y Comercial conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que seguidamente expongo. '11.- Conforme lo acredito con el acta de matrimonio que adjunto, contraje matrimonio el. . . . ., en la ciudad de. . . . . . . 1

DERECHO DE FAMILIA

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De la unión matrimonial nació. . . . . . . . . . . . .; conforme surge de la partida de nacimiento que también presento, con fecha . . . . . . . . . . . . . 111.- Existiendo causas graves y distintas circunstancias

que hacen moralmente imposible la vida en común, solicito de V.S., que oportunamente decrete el divorcio. IV.-

PROPUESTA DEL CONVENIO REGULADOR 'O3

Acompaño a la presente demanda, la propuesta del convenio regulador en cuanto a las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas; como así también el cumplimiento en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaría. PLAN DE PARENTALIDAD.- Solicito que el cuidado personal de mi hijo. . . . . . . . . . . . . . . - m ., la ejerciera la madre, estableciendo un régimen amplio de RELACIÓN Y COMUNICACIONa favor mío que podré tener al menor los fines de semana, retirándo el sábado a. .. hs. y devolviéndolo C

el domingo a las. ....hs. También podré en el verano, durante las vacaciones escolares, tener consigo a mi hijo durante todo el mes de enero.

los Art. 439, CCC.- Convenio regulador. Contenido.El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distril>uciónde los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cbnyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaría; todo siempre que se den los presupuestos ticticos conteml~ladosen esta Sección, cn consonaiiüia con lo estat~lecidoen este Título y en el Título VI1 de esZe Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que sc propongan otras cuestiones de interks de los cónyuges.

Pido que en los días de cumpleaiíos de mi hgo lo pueda llevar conmigo de. . . . . hs. retornándolos a. . . . . hs. PRESTACIÓN ALIMENTAR1.A.- Establezco abonar del 1" al 10 de cada mes una cuota alirnentaria a favor del menor . . . . . . . . . . . . . que ascienda a la suma de . . . . . . . . . . . . pesos, que corresponde a los gastos mensuales, en concepto de la cuota del colegio, obra social, vestimenta, víveres y recreación que asciende a dicha suma. . a la madre Este importe será entregado por el alimentante del menor en su domicilio . . . . . . . . . . . ., o el lugar en que se encuentren viviendo en ese momento el menor con su madre.

DISTRIBUCIÓNDE LOS BIENES En el transcurso de tiempo de matrimonio hasta la presentación de la presente demanda de divorcio hemos adquirido un auto marca . . . . . ., modelo ....... a80 . . . ., el cual propongo que el mismo sea distribuido en partes iguales. ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA

Propongo que en el domicilio donde se encuentra actualmente el 'hogar conyugal, ubicado en . . . . . . . . . . perman&zcaviviendo la madre de mi hijo: Sra. ....... .,quien vivirá allí junto con mi hijo . . . . . . . . . ., hasta el vencimiento del contrato de alquiler. Haciéndome cargo yo del mismo. e

COMPENSACIÓN

9

ECONOMICA:

Como compensación económica y por única vez por el perjuicio ocasionado a raíz del divorcio, me comprometo abonar la suma de . . . . . . . . . . pesos, como lo establece el art: 441 del Código Civil y Comercial. Io4 ,

lo' Art. 441, CCC.- Copnpenslición económica. El cbnyugc a cluicn el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacihn I

1 '

DERECHO DE FAMILIA

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V. PRUEBA

Se acornpafia a la presente demanda la siguiente: PRUEBA DOCUMENTAL: 1. Partida de matrimonio, original y copia. 2. Partida de nacimiento de mi hijo . . . . . . . . . . . . . . ., original y copia. 3 . Título de propiedad del auto, radicado en la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires. VI.-- DERECHO

Se funda el derecho conforme lo establecido en los arh. 437 y 438 del Código Civil y 'Comercial.lo5

y que tiene por causa adecuada el vinculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prkstación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de detemUnados bieys o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. 'O5 Art. 437, CCC.- Diwrcio. 3L6?gitimac96n* El divorcio se decretajudicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. hrt.428, CCC.- Reqiiai~itosy procedimiepilo del divocio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una pr-opuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incol-poren otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyiiges a una audiencia. En ningíin caso el desacuerdo en el convenio s.lispendeel dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses dc los integrantes del grupo familiar: las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

Por todo lo expuesto, de V.S. solicitamos: 1) Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio. lqgal. :=, 2) Se agregue la documentación acompafiada. 3 ) Se tenga presente el acuerdo respecto del plan de parentalidad%.respectode mi hijo y los alimentos, homologandoselos oportunamente. 4) Pido, se decrete el divorcio del preseritante. Quiera V. S. proveer de conformidad,

SEMJUSTICIA

CAPITULO

111 RÉGIMENP A T R I ~ I A EDEL MATRIMONIO El Régimen Patrimonial del Matrimonio está contenido en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Título 11 (Régimen Patrimonial del Matrimonio), &s. 446 a 508, inclusive, del nuevo COdigo Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994 -B.O., 08/i0/2014). . r

' 3

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S

a) Concepto Son pactos o acuerdos entre los cónyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el régimen.

b) Introducción El nuevo Código Civil y Comercial establece que, previamente a la celebración del matrimonio, los contrayentes -puedan celeb&.r convenciones matrimoniales. Esto no es novedoso, ya que nuestro Código derogado también lo permitía, pero el nuevo código amplia las materias sobre las que pueden versar estas convenciones.

160

Ferro Manuel J.

Conserva la posibilidad de incluir en el convenio la designación de los bienes que cada uno de los futuros cónyuges lleva al matrimonio y las donaciones que se hagan entre ellos, pero agrega, como novedad, que los contrayentes pueden acordar el avalúo de los bienes que cada uno aportará, la enunciación de las deudas y la opción que hagan respecto del régimen matrimonial. Desde la sanci6n del Código de Vélez hasta la actualidad, ha sido poco frecuente la celebración de convenios prenupciales que contengan la enumeración de bienes que cada contrayente lleva al matrimonio. Creemos que esta alternativa continuará siendo de escasa aplicaciíin práctica, aun con la reforma, y sería extraiío asimismo que una pareja de contrayentes a la que no le interesara inventariar los bienes que llevan al matrimonio quisiera efectuar el avalyo de los mismos. Lo cierto es aquellos que quieran tienen la posibilidad de hacerlo. Respecto del reconocimiento de las deudas, por aplicación de la teoría de los actos propios, una enunciación fehaciente de este tipo podría ser utilizada por los terceros acreedores en contra de uno o ambos futuros esposos, por lo que vernos improbable que se ponga en práctica. Entendemos que, de celebrarse un convenio matrimonial, éste versará con mayor frecuencia sobre el régimen patrimonial que los cónyuges han decidido aplicar a su matrimonio y, eventualmente, sobre las donaciones que se realicen con motivo de la celebración del mismo. Si bien la elección entre regímenes distintos es algo sumamente novedoso en nuestro sistema jurídico, no hay que olvidar que el nuevo código sólo permite elegir entre dos formas legales de regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Esto es, la elección se realiza entre dos sistemas de normas cerrados e inmutables, lo que sigue siendo bastante restrictivo si se tiene en cuenta que existen en la actualidad algunos sistemas jurídicos, como por ejemplo el español, que admiten la posibilidad de que los cónyuges establezcan sus propias reglas, sin necesidad de adoptar alguna de las opciones establecidas por la ley. Cabe aclarar que, si los contrayentes guardan silencio acerca del régimen adoptado, se les aplicará supletoriamente el régimen de comunidad. Así, como lo explica Roveda: ... en rigor de verdad,

DERECHO DE FAMILIA

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la única opción es el régimen de separación de bienes, ya que, a tenor de lo proyectado en el art. 463, el régimen de comunidad es supletorio cuando no se-hace uso de la facultad de optar.' .

,.,

. ,

c) Objeto En ei código Civil argentino derogado se establecía que los bienes adquiridos durante el matrimonio correspondían a ambos c6nyug& y no admitía la celebración de u n arreglo económico entre las partes, previo al casamiento. Esta norma, que estuvo vigente desde fines del siglo XIX, sólo permitía el regimen de comunidad ganancial donde existía un patrimonio c o m h que,en caso de divorcio, se dividía por mitades. Lo único que admitía dicha nonnativa era la realización de un inventario de los bienes con los que cada integrante de la pareja contaba antes de contraer enlace, los cuales se denominaba. Kpropios". Al momento en que fuera sancionado el Código derogado, se tuvo en cuenta como consigna que el marido era el principal sostén de la familia y que la mujer estaba, fund dedicada a la crianza de los hijos y a la vida doméstica. "Hoy, esos roles cambiaron. No sólo ambos cónyuges están insertos en el mundo laboral, desarrollando diversas actividades, sino que, además, los dos contribuyen al sostenimiento de la familia". Este sistema patrimonial imperativo dista de lo que sucede en u n a gran cantidad de países, en los cuales se permiten firmar acuerdos prenupciales. Por ejemplo, en Estados Unidos y en vanas naciones de 1s comunidad europea, se los suele suscribir con el objeto de establecer qué bienes aporta cada cónyuge al matrimonio y cómo se dividirán -en caso de ser necesarioaquellos adquiridos por la pareja luego de contraer enlace.

l Cfr. Laura M. Dolhei; Cecilia M. Larroudk y ~ i n e l ~ ae r o i i i , ~ l ~ u > c~lopor escritura pública. Para que esta opción sea oponible a terceros, deberá anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. El nuevo Codigo Civil y Comercial, consigna, además, que el régimen patrimonial podrá modificarse por convención de los cónyuges tras u n de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal. El cambio también tendrá que efectuarse por esmihua pdbliea y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio para que resulte oponible a terceros. Los acreedores anteriores d c bio de régimen, que sufran perjuicios por tal motivo, podrán hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un d o , a contar desde que se conoció la modificación. Sin i.mportar el sistema acordado (de separación o ganancial), los c6nyuges deber&*contribuir a s u propio sostenimiento, al del hogar y al de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligaciOn se extenderá a las necesidades de los hijos incapaces ozcoridiscapacidad, d e uno de los esposos, que conviven con ellos: ! El integrante de la pareja que no cürnpla con esta obligación podrá ser demandado judicialmente por el otro. Ninguna de lag partes podrá, sin el asentimiento de la'otra, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. En tanto, de acuerdo con la iniciativa, quien no diera s u asentimiento podrá demandar la anulación del acto o la 4

1

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Ferro Manuel

restitución de los bienes muebles dentro del plazo de seis mese de haberse anoticiado. Asimismo, no podrá hacerlo más allá de los seis meses d la extinción del régimen matrimonial.

otro. También, responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de los miembros de la pareja para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del obligaciones de la otra. Se establece, además, que los actos de administración y disposición a titulo oneroso de cosas muebles no regidrables, cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por este con terceros de buena fe, son válidos. Por ejemplo, si el uno de los cónyuges quisiera vender algún electrodoméstico o artefacto electrónico, lo podrá hacer. Sin embargo, esta iniciativa encuentra una excepción: que ese bien resulte indispensable para el hogar o que esté destinado al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos, el otro c6nyuge puede demandar la anulación dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de los 180 días de extinguido el régimen patrimonial. De este modo, la comunidad de ganancias pierde su carácter forzoso e inmodificable por la voluntad de las partes ya que éstas podrán optar por una regulación distinta, tal como acontece con el régimen de separación de bienes. En este escenano, Martinez Neill afirmaque "laflexibfiízación del régimen imperativo de comunidad de ganancias facilitará que los cónyuges elijan el régimen patrimonial más conveniente, con miras a su realización económica en forma individual, sin que

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165

ello altere la naturaleza del instituto en cuanto a aspectos tales como la comunidad de vida y el sostenimiento familiar". No obstante, algunos expertos señalan ciertos aspectos que se prestaron al debate. En este sentido, Capparelli, dijo que "lo individual se expande y lo comunitario queda reducido a su mínima expresión. Por eso, algunos piensan que es injusto. Si el matrimonio supone coiunidad de esfuerzos, n,bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer tirmino.

Fewo Manuel J.

236

escribano autorizante, dejo constancia: 1.- les corresponde el inmueble descripto . . . . . . . . . . . . . . . ;11.-- acreditación del vínculo para hijos en común . . . . . . . . . . ; 111.- informe de dominio .e inhibiciones . . . . . . . . ..... .. . . LEO a los comparecientes la presente escritura, quienes de conformidad la otorgan y firman por ante mí, doy fe.42 e

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42 Hecho e11 base a Modelos y esquemas de escrituriis públicas sobre uniones convivenciales.Celia A. Mosquerav Verónica G. Uviz D'Agostino, Di,rli>ztossup~ressros, Revista del Notanado 912. Este trabajo fue presentado en la XXXIX Convencibn Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires 31 de octubre: 1-2 de noviembre 2012.

El parentesco está contenido en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Título IV (Parentesco),arts. 529 a 557, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994).

El nuevo texto define al parentesco como el vinculojurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. El nuevo Código Civil y ~ o m e i c i a lestablece severas responsabilidadesy grandes derechos a los parientes por afinidad, en especial a los padres por afinidad. Bajo el nombre de parentesco por afinidad se regula lo que en doctrina se conoce como "familia ensambladan o "familia reconstituida". El parentesco por afinidades el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. L a nueva concepción incluye la filiación que proviene de las técnicas de fecundación asistida. Esto hasta hoy no tenía una regulación general en la &gentina.' Cfr Medina, Gsaciela,~íotrinronioydisolución,p. 298. Medina, Graciela,Lns rejonias al dericho de farriiia eti-elProyecto de Córiigo Civil y Coirre>cini 2012, en come ni ario.^ (11 nnieproyecto del Código Civily Conrerciul r,~z(ficado, p. 298.

F e r e , Manuel J.

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S. DISBOSIECñOHES GENE

a) Elementos del cómputo También se ha dicho que parentesco puede definirse como la relación de familia que existe entre personas que descienden de un tronco común, es decir, que hay entre ellas u n vínculo de sangre. Para el nuevo Código Civil y Comercial la proximidad del parentesco se establece por líneas y grados, como por ejemplo línea ascendente y descendente. Grado pr?mero, segundo, tercero.

1) Grado. Linea. Tronco.- Dispone el art. 530 del nuevo Código Civil y Comercial que la proximidad del parentesco se establece por líneas yagradosy el art. 531 los define: Grado.- El C6digo Civil derogado llama grado al vinculo entre dos individuos,formado por la generación. El nuevo Código Civil y Comercial adopta similar criterio (art.531, inc. a). Por tadto, cada generación equivale a un grado y habrá tantos grados como generaciones. Lima,- Es la serie no interrumpida de grados (art. 347, Cód. Civil derogado). El art. 531, b), del nuevo Código Civil y Comercial mantiene el mismo concepto.

If.onco.- Así se denomina al grado de donde parten dos 0 más líneas, las cuales por relación a su origen se llaman ramas (art. 348, c), Cód. Civil derogado). El nuevo Código Civil y Comercial considera tronco al ascendiente del cual parten dos o más líneas (art. 531, inc. c). El tronco es, por lo tanto, el generador o ascendiente común del cual descienden dos o más líneas o ramas. Por ejemplo, el padre o la madre es el tronco respecto de su&hijos. A s u vez, el art. 351, Cód. Civil derogado, utiliza otro concepto de tronco, cuando define la línea ascendente. Asi, dice: "Se llama

DERECHO DE FAMILIA

239

línea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con s u padre, s u abuelo y demás ascendientes". En esta definición, Vélez Sársfield, utiliza la palabra "tronco" como el último grado de u n a línea.'

2)Clases de lineas.- El nuevo Código Civil y Comercial en el =t. 532 sólo admite dos clases de líneas. La h a recta, que es la que une a los ascendientes y los descendientes, y la línea colateral, que une a los descendientes de un tronco común. á) Cómputo del paaentesco El art. 533 del nuevo Código Civil y Comercial dispone al regular el computo del parentesco que en la linea recta existen tantos grados como generaciones. En la línea colateral los grados se cuentan por generaciones, afiadiendo el número de grados existentes en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere establecer y el ascendiente común. El Código Civil anterior disponia que son hermanos bilatedes los que proceden de los mismos padres, y unilaterales los que proceden de u n mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro (art. 360 sustituido por art. 21 de la ley 26.618). A s u vez prescribía que cuando los hermanos unilaterales proceden de u n mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre se llaman hermanos maternos (art. 361, Cód. Civil derogado). El nuevo ~ 6 d i g oCivil y Comercial mantiene el mismo iento cuando considera hermanos bilaterales a los que tienen los mismos padres, y unilaterales los que proceden de u n mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro (art. 534 del nuevo Código Civil y Comercial). B

' Cfr. Psrrino, Jorge O., Pardentesco,en Ri~era,Julio César, "Coinentarios al Anteproyecto del Código Civil y Comercial argentino", Bs. As., La Ley ,2012, p. 429.

--

Ferro Manuel J.

240

La adopción es una institución que apunta a dar una respuesta a la situación de abandono en la que se puedan encontrar fundamentalmente los menores de edad, aun cuando tanbien pueden ser adoptados los niños que no se encuentran en dicha situación. Por otro lado, la adopciirn permite la realizacibn de la paternidad o maternidad de personas que par diversas razones no han podido procrear hijos.

1)Arccedimientc de adopción.- Como se dijo, generdiimente -aunque no necesariamente- el procedimiento de adopción se sigue en relación a menores que se encuentran en estado de abandono, situación respecto de la cual no cabe la menor duda de que se tratadde u n problema propio de una realidad social depauperada y de una identidad particular resultante de elementos socioeconómicos culturales que inciden fuertemente sobre la estructura familiar. No se trata tan $610 de nifios abandonados sino de familias abandonadas sin posibilidades ciertas de integración y desarrollo.

2)Efectos Surgimiento de la relaciOn de parentesco.- Es por ello . que la finalidad de la adopción no puede ser otra que integrar una familia, dándole el privilegio de tener u n hijo, y al hijo darle el privilegio de tener una familia. Para ello, la adopción debe ofrecer todas las garantías para que los niños que van a ser dados en adopción, disfruten de la plenitud de sus derechos. Principio de equiparacisn de la adopción.- Como lo sostienen Diez-Picazo y Gullón, "las actuales comentes sociales han determinado una nueva vigencia del principio de que la adopción imita a la naturaleza y la consagración legislativa del deseo de equiparar lo mas posible la situación'del hGo adoptivo con la del hijo por naturaleza y de ocasionar la mayor ruptura de los originales vínculos del adoptado con su familia natural,

DERECHO DE FAMILIA

24 1

Esta tendencia reformista y favorecedora de la adopción puede observarse en los múltiples cambios que en los últimos años h a experimentado el Derecho de Familia en gran número de paises".

CaracterizaciOn de la adopci9n.-Asimismo, la adopción, confiere al adoptado el estatus de hijo matrimonial del adoptante. Rigen en este caso las mismas normas aplicables a una relación paterno-filial consanguínea. Cabe agregar que la adopción se caracteriza por ser: - Un adojurldico, no u n contrato, pues las partes no actúan como contratantes, sino como órganos de la institución familiar. - Es, por lo demás, u n acto solemne, porque debe realizarse en la forma que la ley prescribe bajo sanción de nulidad. - Es bilateral, pues necesita la conjunción de voluntad de ambas partes. - Y finalmente, como se dijo antes, crea lazos deparentesco semejantes a los que provienen de la filiaciónlegítima. Otros efectos jurídicos resultantes de fa adopci9n.Otros efectos jurídicos que genera la adopción, además del surgimiento de la relación de parentesco -y a propósito de ésta- son los siguientes: - La adquisición de los apellidos del adoptante o de los adoptantes, pues, en efecto, al convertirse en pariente legal al hijo adoptivo le corresponden el primer apellido del padre adoptivo y el primer apellido de la madre adoptiva, en caso de que ambos cónyuges realicen la adopción. Cuando el adoptante es soltero, o siendo casado sólo él solicita la adopción, entonces corresponderh los zipellidos del adoptante Esto significa que los apellidos de origen del adoptado se extinguen - Sujeción a la responsabilidad parental del adoptante o adoptantes, en caso de adopción dk menores de edad, pues precisamente el vínculo de parentesco coloca al adoptado en condici~nde hijo - Usufructo por parte del adoptante de los bienes del adoptado menor de edad, en el caso de que sea propietario de bienes muebles o inrnuebles

- Creación de una relación de dependencia alimentaria del adoptado con relación al adoptante, en los mismos términos que corresponden a los parientes. - Constitución de derechos hereditarios: todos los hijos (incluidos los adoptivos) tienen iguales derechos. - Emisión de la nueva partida de cacimiento del adoptado, en sustitución de la original, en l a cual se consignarán los apellidos del adoptante o de los adoptantes, según el caso, y que en virtud de la adopción y del parentesco legal generado por esta, le correspondan. - Ineficacia para todos los efectos de la partida original del adoptado, con excepci6n de la conservación de los impedimentos matrimoniales (en relación a sus parientes consanguíneos). A,

Diferencias entre la adopción simple g la adopción. plena.- Queda claro, por otra parte, que en la nomatividad argentina se establece u n a diferencia entre la adopción simple y la adopción plena, por cuanto ambas instituciones tienen efectos diversos en relación al adoptado. En la adopciónsimple,el adoptado es reputado en la situación de hijo biol6gico del o de los adoptantes, pero aquél no adquiere u n vínculo de parentesco con los consanguíneos de éste o estos Por otro lado, en la adopción plena, el adoptado adquiere u n a filiación que sustituye a la de origen, es decir, se incorpora como hijo biológico a la de los adoptantes, adquiriendo parentesco con los consanguineos de éste o éstos. Parentesco por adopciotn en el allevo C6digo Civil y Comercid.- El nuevo Código Civil y Comercial prescribe que la adopción simple s6lo creavínculo de parentesco entre el adoptado y los parientes del adoptante. Concluye la norma comentada que e n ambos casos el parentesco se crea con los límites deterrninádos por el Código y la decisión judicial que dispone la adopción.

DERECHO DE FAMILIA

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d) Parentesco por afinidad L a familia e s protegida y reconocida constitucional y legalmente como "instituto natural y fundamental de la sociedad" y anterior al Estado mismo Aristóteles definía a la familia como "una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana" y Ludwig Enneccerus, en su obra fiatado de Derecho Civil, como "el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad". Cornejo Chávez define al parentesco de manera general como "la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión". En ese sentido, el parentesco "nace de la naturaleza" cuando se asienta en la consanguinidad ("parentesco típico")y puede ser en "liazea recta" o "Enea c~tatmaEOSerá en "línea recta" cuando una persona desciende de otra (por ejemplo, hijo y padre, nieto y abuelo) y será en " h a colateral" cuando se reconoce un tronco común (por ejemplo primos, tío y sobrino) A s u vez, se dice que el parentesco "nace de la ley" (ley en sentido material) cuando el ordenamientojurídico -en atención a la tradición histbrica u otras razones- establece lazos, víneubs o conexiones de carácter familiar entre personas no consanguíneas. Tal es el caso de la "adopción" (el adoptado adquiere la calidad de hijo adoptante). El art. 536 lo define como el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Al sustituir el nuevo Código Civil la noción de parentesco por consanguinidad,la Comisión redactora del nuevo Código debió omitir del texto "pariéntes por consanguinidad", luciendo así sólo "parientes de su cónyuge". Pero también h a generado u n nuevo vínculo parental por afinidad entre la persona casada y quien luce como progenitor del otro cónyuge por voluntad procreacional (arts. 560 y SS.). También el nuevo código dispone similar concepto que el parentesco. Por afinidad no crea 6ínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro.

8 3,DEBEmS Y DEmCHOS DE LOS PARIENTES a] Mimentos

1)Obligaciones de los padres L a norma se refiere al conjunto de obligaciones de padres a hijos que tienen directa relación con el derecho alimentario (sostenimiento y educación) y con un deber moral inherente a la condición de padre o madre (protecci6n y sostenimiento). El incumplimiento de estos debeses tiene coqsecuencias en el ejercicio de la responsabilidad parental, la cual, según sea el caso, puede quedar suspendida o inclusive llegar a perderse.

2)Alimentos derivados del parentesco El nuevo COdigo Civil y Comercial también se refiere al "parentesco" abarcando a todas las relaciones jurídicas que le sirven corno causa fuente, definiéndolo como el "vínculojuridico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad" (art. 529). En lo tocante al derecho a alimentos, mantiene el orden delpreferencia del derogado art. 367 del Cód. Civil, con una adaptación terminológica, pues el nuevo Código Civil y Comercial se.refiere a hermanos bilaterales y unilaterales, con la intención de dejar atras la denominación de "medio hermanos". Siendo hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres y hermanos z~nilateraleslos que proceden de u n mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro (art. 534). Asimismo, establece una diferencia sobre la citada preferencia en los incisos a. y b., pues, cuando haya mas de u n posible legitimado pasivo, respecto a los ascendientes y descendientes (inc. a),centra la preferencia en los más próximos en grado, en tanto que cuando se refiere a los hermanos habla de "los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos". También dispone cómo debe procederse si dos o más estjn en

ondiciones de hacerlo, haciendo recaer la obligación por partes iguales, aclwando que 'el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado". Ahora existe la posibilidad de reclamar simultbtiamente a los ascendientes en el mismo proceso en el que se demanda a los progenitores o en proceso diverso (art. 668, Cód. Civ. y Com.), circunstancia sobre la cual.la jurisprudencia estaba dividida, siendo la interpretacibn mayoritaria la que sostiene que quien quiere reclamar alimentos a u n pariente de grado más lejano primeramente debe agotar todas las instancias para cobrarlos del pariente -o parientes- mas cercano, y recién ahi podrá accionar contra el de grado siguiente; la divergencia de criter@ entre los jueces de familia surge especialmente cuando se trata de alimentos para menores, sosteniendo u n critexio un poco más flexible; y ante la acreditación de una clara imposibilidad de cumplimiento, abren la puerta para reclamar al pariente de grado más lejano, sin tener que esperar hasta el final de la ejecución.

r

Recordamos u n pronunciamiento de la ~ámara' Civil, Comercialy Minas de San Juan, en el que se señala que el carácter subsidiario de la obligación alimentaria que le incumbe a los abuelos, no significa exigir al progenitor -que en represerkación de su hijo menor de edad, reclama alimentos a los abuefo&---que agote una serie de requisitos formales si las circbnstancias del caso revelan que son inútiles, bastandoi.parahacer procedente tal reclamo el hecho del incumplimiento del principal obligad^.^ En otro precedente jurisprudencial, la demandante había iniciado la ejecución del convenio de alimentos, pero la deuda permanecía impaga en razón de que el principal obligado (padre del alimentado) no tenía u n trabajo fijo ni bienes a su nombre, lo cual impedía hacer efectiva la ejecución, y por ese motivo la

L. Civ. Lom. y Minas San .Tuan, Sala 111, 26/04/2007; La Ley Gi-an Lzp~o, 2007-669.

Fewo Manuel J.

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Alzada consideró inadecuado que se exigiera el cumplimiento de otros pasos a fin de considerar expedita la vía para reclamar el pago de alimentos al abuelo paterno. En el mismo caso, la Corte Suprema consideró que también debía valorarse que la madre sólo tenía ingresos por su desempeño como costurera y que los abuelos demandados contaban con dos inimixebles en M a r del Plata que estaban alquilados y por los que percibían rentas? La 'simultaneidad" reconocida ahora por el art. 668 del nuevo Código Civil y Comercial favorece el principio de economía procesal, derivado del de eventualidad, lo cual representa una importante ventaja comparativa del actual sistema. Destacamos también, lo relacionado con el contenido de la obligación, pues cuando el alimentado sea u n menor de edad comprenderá lo necesario para la educación. También lo atinente al modo de cumplimiento, dando distintas alternativas que se amoldarán a las necesidades de cada caso. 4) Parientes por afinidad

Según el Código Civil de~ogadoentre los panentes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado (art. 368) El nuevo Código Civil y Comercial mantiene igual criterio en el art. 538. L a reforma efectuada por la ley 23.264 incluyó entre los obligados a prestar alimentos a los afines en línea recta descendente y viceversa, tal el caso del padrastro (hoypadre a . 4 y/o la madrastra (hoy madre afin)para con s u hijastro (hoy hijo fiera del matrimonio) y viceversa, criterio que ha mantenido el nuevo Código Civil y Comercial. Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1993) recomendaron por mayoría modificar este artículo limitando la obligación alirnentaria del cónyuge para con el afin

" CSJN, "L. cl L.; V.":

15/1U2005 Su~pl.

.

.

.

3) Estas cuestiones han sido recogidas por el proyecto de reforma al Código Civil que, si bien no h a sido sancionado, brinda sin dudas bases y parámetros a tomar en cuenta para adoptar una decisibn. En efecto, el art: 562 del proyecto regula la figura de la gestación por sustitución y señala en lo pertinente que "La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los cmitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial". A s u turno, más adelante, señala entre otros recaudos que al menos uno de los comitentes debe aportar etos; que el o los comitentes-poseen imposibilidad de concebir o de llevar u n embarazo a término; que la gestante no ha apsrtado s u s gametos, que la gestante no ha recibido retribución asi como tampoco se h a sometido a un proceso de gest aci6n por sustitución mas de dos (2)veces; 17, finalmente, que esta ha dado a luz, al menos, u n (1)hijo propio. L a norma, es verdad, requiere& autorización judicial previa y, en auseiicia de la misma prevé que la filiación se rija por l a reglas de'la filia~26n por naturaleza. Empero, en ausencia de disposición legal -como se vio- debe ponderarse que conforme surge' de la presentación inicial así como tannbien de la audiencia que se llevara zicabo por la gestante ante la suscripta conforme el acta de que da cuenta fs. 58, se dan en el caso muchos de los supuestos que aprehende la norma proyectada. (Juzg..Nac., l a Instancia en lo Civil No 86, 18/06/13 "MV. O D G M B M S/ Inscrzpción d e nacimiento" -Expte. 38316/2012-).

Ferro Manuel J.

3 12

4. Acción de filiacibn: fallo fija una cuota aliaientaria proviseria ...e..

5)Todas estas posiciones han servido de sustento para que los alimentos provisonos previos a la sentencia sean reconocidos específicamente en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (Mensaje No 884 del P.E.N.) que desde el mes de julio de 2012 se encuentra en estudio de la comisión bicameral formada especialmente en el Congreso Nacional. Para mayores precisiones, el proyecto los recepta el Libro Segundo ("De las relaciones de Familia"), en dos normas diferentes. Por una parte en el art. 586 (incluida dentro del TITULO V9relativo a la "Filiación") en el que se dispone que "Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos praisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VI1 del Libro Segundo". En segundo lugar están estipulados en el proyectado art. 664 (dentrode las normas del Titulo VII, relativo a la "Responsabilidad Parental), en el que se establece que "El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer u n plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida7'.M á s allá que el proyecto se encuentra aún en trámite legislativo, el posicionamiento de las normas proyectadas muestran a las claras la tendencia de la legislaci~nargentina, que al habilitar concretamente la posibilidad de los alimentos previos a la sentencia de filiación, -y en una interpretación armónica del todo el sistema jurídico vigente-, centra y afianza de manera acabada la protección de los derechos fundamentales de los nifíos y adolescentes. (Juzg..F'um.,2" Nominación de Córdoba, 25/02/13 "B. Y M. c/ L. D. A,- Acciones de Filiación- Contencioso" -SAC No 365823-).

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313

1. DEMANDA FIICBACIÓN EXTMMATñZIMIONIAI,

Juez:

. .

1

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., en representación de mi hijo menor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . .de la ciudad Autbnoma de Buenos Aires, con el patrocinio del Dr. . . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . ., F. . . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . . . ., Monotributista/Responsable Inscripto, Direcci6n de,correo electrónico: . . . * . * . . . . . . . .., Tel: . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio procesal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V.S. me presento y digo: 1.-

OBJETO

Vengo a promover en nombre de mi hijo acción de reclamación filial extramatnmonial en contra de. .... : . . . . cuyo domicilio denuncio en la calle. . . . . . . . . . . . . . . sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer. , . 11.- HECHOS a) Conocí al demandado en. . . . . . . . . . . del ano. . . . y surgió entre ambos una corriente de simpatía y afecto. Nuestras relaciones se tornaron en noviazgo y en. . . . . . . . del año . . . . . . comenzamos a sostener relaciones íntimas en mi domicilio de la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ellas se mantuvieron en forma constante y asidua desde la fecha indicada hasta. . . . . . . . . Acompaño dos cartas enviadas por el emplazado (Doc. A y 8).Como consecuencia de aquellas rel&ci"nes quedé embarazada, y al comunicar tal

Ferro n/Ianueí J.

3 14

circunstancia al accionado, el mismo me aconsejó que me hiciera un aborto, lo que rechacé sin vacilaciones. b) Mi hijo nació el. . . . de. . . . . . . . . . . . . . . . de. . . . como lo pruebo con la partida adjunta (Doc. C). Después del nacimiento trate infuctuosamente de comunicarme con el demandado, negándose a atenderme y a contestar las cartas que le dirigiera. Por tal motivo me veo obligada a promover la presente acción de filiación extramatrimonial. 111.-

COMPETENCIA V.S. resulta competente pues los domicilios de ambas

partes están situados en la Capital Federal. 4

IV.-

EXTREMOS DE INVESTIGACIÓN

Tal como lo ensefia BORDA (Derecho de Familia, t. 2, pág. 96 y s.s. Editorial Perrot, 3eed. 1962)es necesario en la investigaciión de la paternidad probar los siguientes extremos: 1)Relaciones íntimas entre los padres; 2) Que ellas tuvieran lugar durante el período legal de la concepción; 3) Parto de la madre; 4) Identidad del nacido en esa oportunidad con el accionante. En la estación oportuna del juicio probaré los extremos señalados en los ítems 1 y 2; adjunto el certificado expedido por el Dr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . que acredita su atención profesional durante la última parte del embarazo y en el parto mismo, así como también la identidad de mi hijo con él nacido de ese parto (Doc. D). Tal como lo dispone el art. 579 del Cód. Civil y C~mercial,~~ en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas,

34 Art. 579, CCC.- Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas 1:is genéticas, que pueden ser-decretadas de oficio o a petición de parte.

CHO DE FAMILIA

315

incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte y oportunamente mi parte ofrecerá las que hacen al derecho de mi representado. No existe posesión de estado ya que el accionado se ha negado en forma sistemática a tomar contacto con el menor o con la suscripta. i

V.- DERECHO a) Fundo el derecho de mi hijo sobre lo dispuesto en los arts. 558, 570, y cctes. del Código Civil y C~rnercial.~~

En mérito de lo expuesto a V.S. solicito: 1) Me tenga por presentada, por parte, en el carácter invocado y por constituido el domicilio. 2) Se agregue la documentación adjunta (dos cartas, partida de nacimiento y certificado nikdico).

Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativases posible, el juez valora la negativa como indicio gra17econtrario a la posición del renuente. Art. 558, CCC- Fuentes de la 6BiiacB6ínoIgualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturáleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación pos adopcióil plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonialy extramatrimonial, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener mas de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Ai-t. 570, CCC.- Principia, paieaal. La filiación extramatrimoilial queda determinada por el I-econocimiento,por el consentimiento previo, info~madoy libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por .la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

"

Ferro Manuel J.

3 16

3) Se corra traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley. 4) En su oportunidad y previa las vistas Pupilar y Fiscal, se haga lugar a la demanda y se declare que. . . . . . . . . . . . es el padre del menor. . . . . . . . . . . . 5) Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de la Personas, a efectos de la inscripción pertinente. Todo con costas. Proveer de conformidad,

SERAJUSTICIA 2. PARTE

OFRECE PRUEBA (en reclaniaci6n

A a le

Sr. Juez:

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . en representación de mi hijo menor. . . . . . . . . . con domicifio constituido en. . . . . . . . . . en autos ". . . . . . . . . . (el menor es el actor) c/. . . . . . . . . . . s/reclamación filial extramatrimonial" a V.S. digo: '

.

.

.,.-.

1

1.- OBJETO .

2

En tiempo y forrna vengo a ofrecer las pruebas que hacen al derecho de .mihijo. 11.-

PRUEBAS

1.INSTRUMENTm.- La prueba agregada con la demanda )(doscartas, partida de nacirn;ento y certificado médico). 2. INFORMATIVA.- Se libren los siguientes oficios: a)Al Hospital. . . . . . . . . . . . . . .de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . a efectos

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de que se sirva informar si el. . . . de. . . . . . . . . . . de. . . . nació en el Servicio de Obstetricia el menor. . . . . . . . . . . . ., hijo de. . . . . . . . . . . . . . . . . . .; caso afirmativo, tiempo de internación de la madre y nombre de la persona que internó a ésta o que la madre indicó para comunicar cualquier evento. b) Al Administrador del Consorcio de la calle. . . . . . . . . . de la Capital para que informe si la Sra.. . . . . . . . . . . . . . . . ocupó el departamento '. . . . . . . ." del. . . . . . piso; y en caso afirmativo, carácter de la ocupación, inicio y cese de la misma.

3. C0NFESIONAL.- Se cite al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley.

Se cite a prestar declaración a: a) . . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . b) . . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . c) . . . . . . , encargado del edificio de la calle. . . . . . . * . . con domicilio en la portería del mismo. d) . . . . . . , comerciante, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . e) . . . . . . , empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . 4. TESTIMONIAL.

(Los testigos del punto a) y b) pueden declarar sobre las relaciones afectivas del demandado con la madre del menot: c) sobre las visitas del demandado al departamento de la actor% d) comerciante vecino, sobre las compras que con asiduidad efectuaba lapareja y e)empleado de la empresa en la que trabaja el emplazado sobre las veces que. . . . . . . . . . . . . iba a buscar d accionado, así como también sobre su crparente'uostensible estado de embarazo).

5. PER1CIAL.- Se designe. . . . . . . . . . . . peritb médico. . . . . . . -de oficio o al Cuerpo Médico Forense- para que

informe sobre los siguientes puntos: a) Estudio comparativo de los caracteres antropomórficos o morfológicos externos del menor y del demandado (caracteres cromáticos -color de ojos, pelo, piel, etc.-; talla; tipo morfol6gico; rasgos fisonómicos característicos;

318

Fewo Manuel J.

columna vertebral -dirección craneal o caudal-; anomalías coincidentes, es decir, los caracteres patológicos externos, si los hubiera, etc.). b) Estudio comparativo de los caracteres antropoquinéticos o funcionales externos del menor y del demandado (expresión, mímica, actitud, gesticulación, etc.). c) Examen de compatibilidad de los grupos sanguíneos. De acuerdo con los grupos sanguíneos del menor y de su madre y del grupo del emplazado se determinara sobre la "S"; "KelP y base de los sistemas ABO; MN; Rhesus; fac.res los que el perito estime adecuado agregar, tales como el factor "P"; Grupo "Cellano", sistema "DLJFFY"; 'LEWIS", "KIDD", etc., la posibilidad de atribución de la paternidad. d) Examen del sistema inmunogenético (H.L.A.) en la madre, en el menor y en el presunto padre a efectos de precisar la probabilidad de atribución de la paternidad del demandado, pues este sistema representa un modelo de características significativas como marcador genético, es constante a través de toda la vida del individuo y'no existe ningún otm estudio altamente significativo.36 e) Tenga V.S. presente que designo consultor técnico al Dr.. . . . . . . . . . . . con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . (art. 458, ult. párr., 4'7'1,2°párr. y concs. del Cód. de Proc.Civ. y C ~ r n . ) . ~ .. 36 AJA. 579, CCC.- Prueba genética En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, iiicluidas las genkticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la pr~icbagenética a alguna de las psii-tes,los estudios se pueden realizar con material gentitico de los parientes pos natrrraleza el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativases posible, el juez valora la negativa como in grave contrario a la posición del renuente. 57 Art. 458, CPCC.Perito. Consultores tbcnkos. 1,a prueba pericia1 estará cargo de UN (1) perito único designado de oficio por eljuez, salvo cuando una ley especia establezca un regimen distinto.

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11.-

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PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1) Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al

derecho del actor. 2) En su oportunidad se provean las mismas, librándose los oficios pedidos, sefialándose las audiencias de absolución de posiciones y testimoniales y se designe perito médico de oficio, teniendo presente al consultor técnico indicado. Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA

3. DEMANDA POR

INSCRIPCION DE NACIMIENTO

Señor Juez:

. . . . . . . . . . . . . . ., constituyendo domicilio legal en la calle. . . . . . . . . . . . . . , a V. S. respetuosamente digo: 1,

PERSONER~A

Que vengo en nombre y representación de con domicilio real en la calle . . . . . . . . . . . . . de . . . . . . . , conforme lo justifico con la fotocopia del poder general que acompafio, debidamente certificada y bajo juramento de ser fiel a su original vigente. . . . . . . . e . , . .

. . . Cada parte tiene la facultad de designar una coi~sultortécnico. a pericjsa: La pericia estará a cargo del perito Art. 471, CPCC, Prhctica de H designado por el juez. 1,os consultores técnicos, las partes y sus letrados pndrcin presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considera pertinentes.

Fewo Manuel J.

320

11.-

OBJETO

Que venimos a solicitar se inscriba el nacimiento de nuestra hijo. . . . . . . . . . . . . . . . . . (nombre del hijo que se desea inscribir) quien naciera el. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (fecha y lugar de nacimiento del menor). 111.- HECHOS

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (narrar los hechos). IV.-

PRUEBA

Se ofrecen los siguientes medios de prueba: a) DOCUMENTAL.- Se acompafía la siguiente prueba documental: . . . . . . . . . (prueba documental acompañada). b) TESTIMONIAL.- Se ofrece la declaración de las siguientes testigos: . . . . . . . . . , . . . . . . . . . ., . . . . . . . . . con domicilios en . . . . . . . . . : . . . . . . . . c) RECONOCIMIENTO. Se citara a. ............(datos del médico que asistii, al parto), a reconocer la constatación de nacimiento acompafiada. S

,

a?

'

V.- DERECHO

Fundo la petición en lo dispuesto por los arts. 558 y 559 del C6digo Civil y Corner~ial.~~ '

8

j8 Art. 558, CCC.- Fuentes de la filfiación. Igualdad de efectos, La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reprÓducción humana asistida, o por adopcio~~. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por tkcnicas de reproducción humana asistida, matrimonialy extramatrimonial, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.

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32 1

VI.- PETITORIO

Por todo lo expuesto solicitamos a) Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal indicado a mérito del poder que adjunto. b) Por acompañada la documentación y ofrecida la prueba. c) Oportunamente dicte sentencia ordenando la Inscripción de Nacimiento del menor. Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA

4. MODELO DE I M P U G N A C I ~ DE FILIACIÓN MATRIY RECONOCIMIENTO DE F~LIACIÓNEXTRA-

MATRIMOH F

SUMr%lRIe) ACTOR: DEMrnDA430: MATERIA:

IMPUGNACI~NDE HLIACIÓNMATRIMONIAL Y RECONOCIMIEmO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMOPJIC~ Momo: IMDETERMINrnO DOCUMENTACION: a) Certificado de Nacimiento. b) 2 Contratos , de locacibn. c) Jus previsional. COPIM: Si. JUEGOS: 2.

Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Art. 559, CCC.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el mat~in~onio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

Fewo Manuel J.

322

Sr. Juez:

. . . . . . . . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en . . . . . . . . . . . . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . . . abogado, inscripto en el T. .... ., F. . . . . ., Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio procesal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V. S. me presento y digo: *

=

a

g

-

m

4

2

1.- Que vengo a promover formal demanda por impugnación de la paternidad extramatrimonial y reconocimiento de paternidad extramatrimonial del hijo concebido por la codemandada . . . . . . . . . nacido en . . . . . . . . . . . m . . .., el de . . . . . . . . . . . . . . . de ....y anotado como hijo extramatrimonial de los demandados . . . . . . . . . . . ..y . . . . . . . . . . . ., conforme certificado de nacimiento que se adjunta, contra el Sr.. . . . . . . . . . . . . . y Sra.. . . . . . . . . . . . . ., domiciliados en . . . . . . . . . . . . . . por las siguientes consideraciohes. b

-

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. v . .

*2

11.- Estuve en unión convivencial con la codemandada

. . . . . . . . . ., desde el mes de. . . . . . .de. . . . . hasta. . * . . . . Mi pareja soltera y se encontraba viviendo en casa de sus padres, en . . . . . . . . . . . . . . . : . . . y en cuanto intimamos, nos fuimos a vivir juntos, a . . . . . . . . . . . . . . . . . Así estuvimos en otros inmuebles sitos en . . . . . . . . . . Como prueba se adjuntan contratos de locación de los dos últimos inmuebles. Como consecuencia de nuestra relación la codemandada . . . . . . . . . . . quedó embarazada del hijo que alumbró con fecha . . . . . . . ., concebido dentro del lapso. en que estuvimos unidos en convivencia. A pesar de que nuestra relación era buena y habíamos superado períodos en los que estuve desocupado y sin poder aportar para los gastos de la casa, cuando conseguí un trabajo

la codemandada comenz6 a plantearme que quería r con la relación y, después del . . . . de . . . . . . . . . . el corriente año, decidió irse embarazada, a la casa de sus Después del nacimiento, lo anota como hijo extramatrinial de . . . . . . . . . . y de . . . . . . . . . . ., motivo por el cual puedo inscribirlo como mi hijo. Como considero que el menor inscripto como . . . . . . ., es hijo mío y todas las geStiones tendientes a obtener un reconocimiento consensuado de mi paternidad han fracasado, es que me veo en la obfigacibn de iniciar las presentes acciones. 111.- Ofrezco coma pnieba la siguiente: A) DOCUMENTAL: Toda,laagregada con el presente. B) CONFESIONAL: Se cite a ambos demandados a absolver posiciones a tenor de los pliegos que oportunamente

se acompafiarán. C) TESTIMONIAL: Se cite a declarar por ante el Juzgado, a tenor del interrogatorio que en su oportunidad se agregara, a las siguientes personas: 1) 2) 3) D) PERICIAL: Se ordene la correspondiente prueba genética tal lo expresa el art. 579 del Código Civil y Comercial, a realizarse por intermedio de la Oficina Pericial, a donde deberán concurrir el menor y el suscripto, la que se ordenará

como medida previa.39 39 Art. 579, CCC.- Prueba genética En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las gentiticas, que pueden ser decretadas de oficio o a peticihn de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, 10s estudios se pueden realizar ion material genético de los parientes por riaiusaleza hasta el segundo grado; debe prioilzarse a los mas próximos.

Fundo mi derecho y esta acción en lo que disponen los arts. 558, 570, 576 y 578, del Código Civil y Corner~ial.~~ 1V.-

V.- Por lo expuesto, a V. S. solicito: 1. Me tenga por presentado, parte y constituido el

domicilio. 2. Se corra traslado de la demanda, por el término y bajo apercibimientos legales. 3. Me tenga por acompañada la prueba documental y ofrecida la restante. 4. Se ordene como medida previa la prueba pericia1 genética solicitada. 5. Oportunamente, se haga lugar a la demanda, con costas a los demandados. Provea V.S. de conformidad, que SERÁ JUSTICIA Si ninguna de estas alternativases posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente. ' O Art. 558, CCC.- Fuentes

1

4) Revoeaci6ar.- En lo atinente a la adopción de integración como un tercer tipo adoptivo, el art. 633 del nuevo Código Civil y Comercial prevé su revocación "por las mismas causalesprevistas para la adopción simplep;ya sea que ésta se haYa otorgado en forma simple o plena. ¿Por qué este supuesto excepcional de revocación de la adopción plena?. L a respuesta es sencilla: Si la adopci6n de integración, precisamente, integra u una persona a una familia de ol-ígen ya conformada, ~ontenedora y protectora, si por alguna razón aquélla deja de ser beneficiosa para el adoptado o por voluntad conjunta entre adoptado y adoptante se quiere extinguir el vinculo adoptivo, este podna ser revocado y el adoptado no se ~ u e d a ia sino, por el contrario, subsiste su fkcxilia de origen:6

El art. 611 afuma en su última parte que "Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la a&p6iÓnn, siendo necesario cumplir los pasos . ,

" Cfr. Iqerrera, Marisa; Ob. eif., p. 95. '6

Herrcra. Marisa: (lb. cir .... , 13. 95:

Ferro Manuel J.

378

procesales y de fondo que se establecen en el título relativo a la adopción. A su vez, esto se vincula con la falta de registración de los pretensos adoptantes como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el inc. h del art. 634 ("La inscripción y aprobación del registro de adoptantes"), ya que, siendo una responsabilidad del Estado como garante último de los derechos de todas las personas elegir los mejores padres para u n niiio, el debido paso por el registro de adoptantes constituye un elemento central para el logro de este objetivo fundado, en definitiva, en el interés superior del niño, el primer principio adoptivo que se enumera en el nuevo Código Civil y C ~ m e r c i a l . ~ ~

El art. 635 del Código Civil y Comercial establece las causales de la nulidad relativa de la adopción: - Edad del adoptado;

- Diferencia de edad entre adoptado y adoptante;

- Adopción simultánea por varias personas. La norma exceptúa el caso de que los adoptantes sean cónyuges o sean convivi&tes; - Adopción de descendientes; - Adopción entre hermanos y medios hermanos.

Normas supletorias.- El art. 636 del nuevo Código Civil y Comercial establece que lo no regulado en el Capítulo 6 (Nulidad e inscripción), las nulidades se regirán por lo establecido en el Capítulo 9, Título IV del Libro Primero. c) Inscripción

En el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas se inscribirán:

DERECEO DE Fa4MILIA

379

a) L a adopción b) La revocaci~nde la adopción c) L a conversión d) L a nulidad.

JaSWSPRUDBNCIA aplicando el COdiga Civil y Gc~nercial

1. Adopción de integaci6n: fallo de cáimimara cita el proyecto de reforma del Cbdigo Civil y @omerciall e

.

s...

6) En el punto, es de destacar que en esta misma línea de pensamiento en el Proj~ectode Reforma del Código Civil la adopción de integración tiene u n a regulación autónoma, estableciéndose especificamente que siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre d adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante (art,630).A su vez, y en consonancia con la fiexibilización de los efectos de los tipos de adopcián [art. 621), se determina que la adopción kle detegraci6n puede ser simple o plena, eri este íi caso, cuando el adoptado tiene un solo vínculo filial (art. 631 a). jCám.Fam., 2" NomUlación de Cóqioba, 15/02/2013, "G, C. R. - Adopción plena)?.

2. Adopei6,n: fdlo de la Suprema Corte .

. . . . . . . . . . y. . . . . . . . . por nuestros propios derechos, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el.patrocinio del Dr.. . . . . . . . . . . . abogado, inscripto en el T. . . ., F. . . ., CPACF, CUIT . . . . . Momtributista/Responsable Inscripto, Dirección de correo electr6nico: . . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., constituyendo todos domicilio legal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V.S. digo: -Y

O?

Is- OBJETO Venimos a prom&er juicio de adopción plena de la menor . . . . . . . . . . . . nacida en la Ciudad Autbnoma de Bumas Aires, el. . . . . de. . . . . . . . . . . . . . . . . de. . . . (TQ.. . . . Acta No.. . . . . año ..... ,del Registro de Estado Civil y Capacidad dk las Personas).

a) Los suscriptos contrajimos matrimonio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el. . . de. . . . . . . . . . . . de. . . . (Sección. * . , TO.. . . , Acta No. . . . Año. . . . del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas) (Doc. A): b) De nuestra unión no tuvimos hijos y nos anotamos en la Subsecretaria del Menor y la Familia (Dirección Nacional de Protección del Menor) para que se nos confiara la guarda de u n nifio -de cualquier sexo, edad o raza- con miras a la futura adopción..El. .... de. . . . . . . . . . de.. . . . como resulta del "Acta de entrega" que acompafiamos (Doc. B) nos fue confiada -luego de los trámites y controles del caso- la menor de autos, la que fue recibida como la deseada y esperada hija integrándose en forma plena y armoniosa a nuestro hogar.

c) Desde la llegada de la ilifia a nuestro hogar, todos la llamamos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . nombre por el cual también es conocida por nuestros amigos y familiares. Por ello, y atento lo dispuesto en las normas vigentes, solicitamos que, en el acto de dictarse sentencia, se disponga su inscripción como. . . . . . . . . . . . . . . ., anteponiendo a su nombre actual el referido.

CONDICIONECONÓMICA. LABORAL Y MORAL

111.-

,

a) Hcibjtamos en el inmueble de la calle. . . . . . . . . . . . . . N". . . . piso, . . . . departamento No. . . . . de la Capital que es de nuestra propiedad y que posee las comodidades necesarias para la adecuada crianza de .la niña. Agregamos certincado de dominio, inhibiciones y embargo extendido por el Registro de la propiedad Inmueble de la Capital (Doc. C). b) En cuanto a nuestras actividades laborales nos desempefiamos como docente en la escuela No.. . . de Distrito Escolar No.. . . . . de la Capital dependiente ahora de la NIunicipalidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Doc. D) y como jefe de ventas en la empresa. . . . . . . . . . . . . de la calle. . . . . . . . . . . . . . . . .No.. . - .con una retribución mensual de $. . . . . . . . . (Doc. E), respectivamente. c) En cuanto a nuestra salud fislca y condiciones morales manikstamos: con respecto al primer punto, que gozamos de buena salud y no padecemos enfemedades infecciosas, tal como lo acreditamos con el certificado médico extendido par el Dr. . . . . . . . . . . . . (Doc. F); en cuanto al segundo aspecto, ello quedará demostrado en el 'morneito de producción de la prueba. '

PRUEBA.

IV.1

Ofrecernos la siguiente prueba: 1. Instrumental que acompañamos con la demanda:

a)Partida de matrimonio (Doc. A). 'b)&ta de entrega de la menor (Doc. B). c) Certificado de dominio del inmueble (Doc. C). d) Certificado escolar (Doc. D). e) Certificado laboral (Doc. E) f) Certificado médico (Doc. F) 2. Infomfiva. Se libren oficios a) A la Dirección Nacional de Protección del Menor para que informe acerca de los antecedentes -de los suscriptosque determinaron la entrega de la menor y envie fotocopia del legajo respectivo y la partida de nacimiento. b) Al Registro Nacional de Reincidencia' y a la Policía

Federal para que informen si los peticionantes registran antecedentes. c) A la Empresa. . . . . . . . . . . . . para que informe sobre fecha de ingreso del Sr.. . . . . . . . . . . . . .; tareas que cumple; concepto que merece y monto de la última retribución mensual. 3 . Testimonial

Se cite a prestar declaración a las siguientes personas: a) . . . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . b) . . . . . . . . , directora de escuela oficial, con domicilio

en. . . . . c) . . . . . . . , médico, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . d) . . . . . . . ,comerciante, con domicilio en. . . . . . . . . . . . e) etc., quienes depondrán a tenor del interrogatmio que se presentará en su oportunidad. 4. Periciak

Se designe perito asistente social -de oficio- para que practique un informe socio-ambiental en nuestro domicilio, así como también sobre las condiciones en que vive la menor y trato que se le dispensa.

ECHO DE FAiMI&IA

389

~.-'OMPETENCIA Y DERECHO

a) V.S. es competente pues la menor ha sido entregada entro de la jurisdicción del Juzgado y, además, porque nuestro domicilio está situado en la Capital Federal.53 b)En cuanto a la situación de adaptabilidad de la niña en los términos del art. 625, inc. a)del Código Civil y Corner~ial,~~ resultará del pedido de informes al organismo mencionado y acreditado aquel extremo sera innecesaria la citación de los padres de sangre. c) Finalmente, la adición del nombre de pila solicitada se funda sobre lo establecido en el art.623 del Código Civil

En mérito de lo expuesto a V.S. solicitamos: 1)Nos tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio.

Art. 73, CCC.- Domicilio red, La persona humana tienc domicilio real en el. lugar de su residencia habitual. . . . . .," . , Art. 615, CCC.- Competencia. Es juez competente el que otorgó Ea guarda con firles de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión. "13. 625, CCC.- Pautas para d otorgamiento de %aadspci6ak plena. La - 3

adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niiíos, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. También puede otorgarse !a adopción plena en los siguientes supuestos: a) cuando se hzya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidacl; . . -. . _. , ",A$trt. 623, CCL..- Prcirmiomba~del adoptado. El prenombi-e del adoptado debe ser respgad~. ,Excepcionalmentey por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en lis 1-eglaspara el pn-enon~breeii ge~~ei-al o cn el uso de un p r ~ n m b s econ el cual el adop&dG se siente identificado, d juez puede disponer la modificación del prenornbre . en el se~~tidu 'que se le peticione. "4 <

>,.

%

2) Se agregue la prueba documental y se provea el resto de la prueba ofrecida. 3) Oportunamente, previa vista al Sr. Asesor de Menores y al Sr. Agente Fiscal, se dicte sentencia de adopción plena de la menor con la. modificación de su nombre que en lo sucesivo

sera . . . . . . . . . (nombre que se agrega ahora) . . . . . . . . . . (nombre que ya tenía la menor) . . . . . . . . . . . (apellido del padre adoptivo). 4) Firme que sea la sentencia se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, a sus efectos. 5) Se tenga presente que autorizamos en foamaindistinta a nuestro letrado Dr. . . . . e . . . . . . . . . . . . . . . , .y/o a la Srta.. . . . . . . . . . . . (D.N.I. . . . . . .) a presentar escritos, retirar oficios, efectuar desgloses y examinar el expediente. Proveer de conforinidad,

3. SOLICITA REWCACI~N DE ADOPCPÓNSIMPLE POR JUSTASCAUSAS

Sefior Juez:

. . . . . . . . . . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . ...de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . . abogado, inscnpt~aen el T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . " :,

., Monotributista/ Responsable Inscripto, Dirección de correo

electrónica: . . . . . . . . . . . . . . .,Tel: . . . . . . ., constituyendo conjuntamente domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . . . en los autos caratulados ". . . . . . . . . . . . . . . s/Adopción simple", a V.S., me presento y digo:

PERECHO DE FAMILIA f.--*OBJETO

.<

39 1

,

Que vengo a demandar la revocación de la adopción simple que oportunamente le fuera conferida al matrimonio conformado por. . . . . . . . . . . . .4. . . . . . . . . . . ., de acuerdo con las constancias obrantes en el presente expediente. 1.

JUSTIFICATIVO DE MI PETICIÓN

Nada debo reprochar a mis padres adoptivos a quienes me unen fuertes lazos de amor recíprocos. El único motivo que alienta rni solicitud igualmente encuentra su explicación en el amor. Pero esta vez es el que siento por la hiJa biológica de mis adoptantes, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (nombre),con quien contraeré matrimonio una vez que quede superada la situación impuesta por la existencia de los impedimentos matrimoniales que emergen de mi condición de hijo adoptivo de sus padres (art. 403, del Código Civil y Comercial)." De las constancias existentes en estos autos surge mi mayoría de edad y demás circunstancias personales.

Fundo mi derecho en lo dispuesto por el art. 629, inc. b) del Gód. Civil y Corner~ial.~~

1*

>

3

Art. 403, CCC.-himpetSime~fatosmatriiransnldes. Son impedimentos diri~nentcs para contraer matrimonio: a) el parentesco en Iíriea recta eii todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; . . . . " hrt.629, CCC.- Re\70eiacibn. La adopción simple es revocable: . . . . b) por petición justificada del adwptado mayor- de edad; . . .

COMPETENCIA

IV.1

V.S. es competente para entender en esta petición atento lo normado por el art. 6", inc. 1)infine, del Cód. Procesal Civil y Corrlercial.

V.-

PETITORICT

Por lo expuesto a V.S. peticiono: 1)Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal. 2) Disponga la comparecencia de mis padres adoptivo3 y de mi novia antes mencionada, quienes se domicilian en el mismo lugar que el suscripto, a efectos de que confirmen con sus declaraciones 'kestimoniales los dichos precedentes. 3) Oportunamente revoque la adopci6n simple y ordene se oficie al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de que se inscriba la sentencia y se me ita obtener nuevos documentos de identidad a nombre de.

. . . . . . . . . . . a

Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA

4. R E S C ~ S IDE ~ LA ADBPCIÓN SIMPLE POR MUTUO ACUERDO

Señor Juez:

. . . . . . . . . . . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . . . . . . . . ., Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . . ., constituyendo domicilio procesal ell. . . . . . . . . . . ., y el Sr.. . . . . . . . . . ., por mi propio

DEKECE-IO

DE FAMILIA

-

393

-

' I

derecho, con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . ., abcigado, inseripto en el T. . . . ., F. ..., CPACF; CUIT . . . . . ., Dirección de correo electronico: . . . .' . . .-. . . . . . . . . ., coilstituyendo domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . ., en los autos caratulados: ". . . . . . . . . . . . . . . S/ AdopciOn simple*, a V.S. como mejor proceda en derecho nos preseritamos y decimos: 1.-

OBJETO Que venimos de común acuerdo a solicitar se revoque la

adopción conferida en estas actuaciones. . L a revocación es procedente toda vez que el suscripto . . . . . . . . . . . . (nombre)alcanzó lamayoría de edad, lo cual lo autoriza a acordar la rescisión de la adopción simple con el adoptante. 11.-

DERECHO

Fundamos nuestro derecho en lo dispuesto por el art, 629, inc. c)del Código Civily Comercial conforme ley 26.994.58

V.S. es competente para entender en esta petición de acuerdo con lo dispuesto por el arteGO,inc. 1)infine del CSd. Procesal Civil y Comercial.

k t . 620, CCC.- Revotcacigitn. La adopcibn simple es revocable: . . . . c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestadojudicialmente. La revocación extingue la adopción desde que la sentericiri queda firme y para el futuro. Revocada la adopción, el adoptadc pierde el apellido da adopción. Sir1 embargo, con fuiidainento cii cl del'ciho a la id~ritidad,puede Sci- autorizado por el juez n conservarlb. 58

P e r o Manuel J.

394

Por lo expuesto a V.S. geticionamos: 1)Nos tenga por presentados, por paste y por constituido el domicilio legal en cada caso. 2) Por iniciada !la rescisión de la adopción por mutuo acuerdo. 3) Se agregue la prueba documental acompaña-da y se provea la restante. 4) Se inscriba eii el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas tal lo dispuesto en el art. 637 del Código Civil y Comercial.59 Proveer de conformidad, d

59 Art. 637, CCC.- Inseriprión. La adopcibti, sii revocación, conversibn y ii~ilidnd debeti i~iscribirseen el Itegistt-odel Estado Civil y Capacidad de las Personas

CAPITULO

VIII RBPONSAB&lilDAD PARENTm - L a Responsabilidad Parental está co~tenidaen el Libro Segundo (Relaciones de Familia)del Título W (Responsabilidad Parental), arts. 638 a 704, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley26.994 -B.O., 08/10/2014).

"",ONCEP""O

L a responsabilidad parental es una denominación moderna y m á s adecuada que la conocida como la patria potestad, pues más que una potestad es en realidad el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los proge12itores sobre la persona y los bienes de los hijos, para su protección, desarrollo y formación integral, que cesa recien con la mayoría de edad (a los 18 años) o la emancipación. Como síntesis, la relacion entre progenitores e hijos debe someterse al interés superior del nifio. Se consagra además expresame~ite la pxticipación progresiva del hijo en las decisiones atinentes a su persona y s u s b:'enes. En general, el ejercicio de la responsabilidad parental está en cabeza de ambos progenitores salvo excepciones derivadas del fallecimiento, etc.. Entre los deberes de los padres, además del cuidado y la alimentación, se incluye el deber de respetar el

Fewo Manuel J.

396

derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo. En cuanto a los alimentos, los padres deben la prestación alimentaria hasta los 21 anos o incluso hasta los 25 d o s si por razón de sus estudios o greparaci6l-k para un oficio o arte esta impedido de proveerse de medios. La obligación alimentaria cesa si se acredita que el hijo mayor de 18 años cuenta con recursos suficientes para procurkrselos por sí mismo. También se contenap1Iala situación del denominado"progenitor afín", que es el cónyuge o conviviente con quien tiene a su cargo el cuidado personal del nino. En este caso, el afín debe cooperar con la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.

La filiación importa el establecimiento de u n complejo de relaciones entre padres e hijos que, en el ámbito de la familia, satisfacen requerimientos de asistencia, protección y representaciónjurídica de &&os,mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.' La asistencia, protecció~iy representación juridica de los hijos menores de sus padres determinan la adscripción de aquéllos al núcleo familiar e implican reconocer relaciones jurídicas fundadas en la autoridad paterna y materna,z cuyo ejercicio tiende al cabal cumplimiento de los fines a que obedece: primordialmente, la formación integral de los hijos.

Zannoni, Familia, t. 11, p. 641. Mazeaud, H., L.y J., Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. IV, p. 85, no 1133. l

DERECHO DE FAMZLIA

397

A través de la familia se consolidan imperativos fundamentales: la autoridad de los padres, que no es u n fin en sí misma, se encamina a cuidar fisicamente a los hijos, velar por su formación moral eil sentido amplio -que incluye, lógicamente, la religiosa- y por su educación, finalmente, suplir su natural incapacidad cuidando de sus bienes, encauzando su conducta y asumiendo la consiguiente responsabilidad que los actos de los hijos pudiesen generar. Bossert y Zannoni planteaban al comentar la ley 23.264 que el concepto se robustece con la aclaración que ahora la norma hace, cuando indica que el conjunto de derechos y deberes que componen la patria potestad, se reconocen a los padres para la "protección y f o m a c i ~ nintegral'' de !os hijos. Los autores continúan diciendo que. "los derechos o poderes que a los padres se confiere deben guardar relación con los intereses de los hijos eri cuanto ataiíe a su proteccibn y formacibn Por consiguiente, el nifio, desde que nace hasta que alcanza la plenitud de su capacidad jurídica como persona -la mayoría de edad-, queda adscnpto a relaciones jurídicas de autoridad que, tradicionalmente, se contienen en la insfituci6n de la patria potestad (hoy responsnbilidndpara?~ttaq (dellatín,patria potestas, o potestad del pater familias). Pero no sólo en el árnbito familiar, colno tal, se agotan estas relaciones jurídicas de autoridad. Coadyuva a ellas, y ente las suple, el Estado a través de órganos específicos. Coadyuva nnediante la representación neceSaria y promiscua del Mssterio Público. Suple la autoridad paterna o materna?mediante el ejercicio del patronato que se realiza a través de los jueces.'

b] Naturaleza. La responsabilidad parental contiene relaciones jurídicas basadas en el reconocimiento de Ba autoridad de los progenitores

'Bosseri, Gustavu A.. Znnnoni Eduardo A.,Kiginren Legal dejiliuciú~iypatria potestad, 3" reimpresión, Ed. Astrea; Buenos Aires, ptíg. 260.

sobre sus hijos menores. E s decir, no se trata de relaciones cuyo objeto presupone la igualdad jurídica de sus sujetos; por el contrario, los fines que satisfacen, implican que tanto el padre como la madre ejercen una potestad, un poder. Se trata de un poder reconocido por la ley: como medio de actuar --al decir de C i c u - el cumpiimiento de un debere5 En ob:as palabras, el poder paterno o materno en cuanto a los fines, no es una mera prerrogativa disponible del padre o de la madre. Ellos deben -están obligados- a ejercerlo; y es más, están obligados a ejercerlo personalmente ya que ese ejercicio es indelegable a terceros. Por eso, las relacionesjwidicas que contiene la &espond%(sad parental presuponen un derecho-deber. Es clarq el poder paterno se ejerce en interés de los hijos y no en el interés personal del padre o la madre. Sin embargo, no por ello la responsabilidad parental se agota en una función, como creía C i c u , % b que implica un complejo de derechos subjetivos del padre y de la madre en la medida que permite e3 ejercicio wga omnes del poder oponiendo su titularidad a quienes preterldieran desconocer su ejercicio.

La responsabilidad parental trasciende al derecho moderno correspondiéndose, en s u contenido, con las funciones que cumple la familia en el contexto social. Satisface, como apunta CdferataP7 el proceso de la procreación, el que no se agota en el hecho biolbgico de procrear, sino que se desa~~olla en el tiempo

L ópez del Carril, Julio S., Patrra potestady contraior.del Estado,en "Estudios de derecho de familia", p. 29,yE'I del-echou'e inte?~e?zcióp?~~de@~zsaporlospadres en el juicio de anSyclón de szts izijos, LL, 154-228; Bol-da,Trurndo. Fanrilia, t. 11,no 841, etc. Cfr. Cicu, El íierecho de familicc, p. 131. Y con~otambién lo enf'atiza parte de la doctrina. Ves, Díez Picazo, Luis-Ciulijn, Antonio, 1nr;titucionesde cierecha civil, t. 11, p. 445, no 41-1. Ver Caflerata. La yrdal-da de ??lenores,S 1.

DERECHO DE FAMILIA

399

hasta que, por presunción de la ley, los hijos adquieren plena capacidad de obrar. Este proceso de la procreación implica, entonces, "el conjunto de derechos y deberes que corresponde a los padres sobre la personay el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la prolePa8He ahí una auténtica' definición de la responsabilidad parental en punto a sus contenidos en el contexto de las funciones familiares que ella rediza. D e s c r i p i ~ ~ ~ esefiala i l t e Caffera-tael complejo de pretensiones que conjuga y sinteriza el proceso de la procreación: pretensi6n del hijo a recibir una fonnacibn integral y deber de hacer posible con su comportamiento, que se pueda realizar respecto a él, la tarea educativa; pretensión de los padres de ser ellos los artífices de esa formacibn, y deber deLcumplir con esa obligación de la manera que sea más beneficiosa para el hijo; pretensibn de la sociedad de que cada nuevo ser que se incorpora en su seno, no se convierta en un factor de perturbación, sino que por el contrano, contribuya a la pacífica convivencia de todos sus miembros, y deber de proporcionar %n'ambiente moralmente sano que favorezca la formación de los menores y no entorpezca o dificulte la labor educativa; pretensifin del Estado de que ese proceso se cumpla en f o m a normal y de manera integral, y deber de no interferir cuando los poderes paternos se ejercitan en forma regular, ni tampocq desconocer esos poderes o c~nculcarlos.~ El nuevo Código con un tinte pluralista, más en las relaciones familiares como apunta el Dr. Lorenzetti, avanza conceptualmente en comparaci~ncan las leyes que !e precedieron. Con este concepto se ea-ta de focaliza la responsabilidad de los progenitores en la formación de sus hijos. En los aspectos vahrotivos, se habla de la tutela del ni-, y en este tema no estA exenta &eha tutela.

T a s t á n Vásquez, JosC M., La pntria potc3stad, pp. 9 3, 10. Crtt-fei-ata,Lu gziur.du de nzenores, 1.

Ferro Manuel J.

400

d) Caracteres 1) 1nidisposibilidad.- Siendo la responsabilidad parental atnbutiva de relaciones juridicas familiares que atanen los deberesderechos de los padres en lo relativo a la asistencia, protecci6n y representación de sus hijos menores, ella integra el estado de familia paterno-materno-filiaI correlativo. En otras palabras, el estado de familia que constituye el emplazamiento paterno-materno-aid, integra las relacionesjurídicas famitiares emergentes de la responsabilidad parental. De tal modo la responsabilidad parental participa, en general, de los caracteres propios del estado de perjuicio de lo cual, la doctrina suele destacar su indisponibilidad o Prlrenunciabiliidad. La indisponibilidad -inalienabilidadimplica que los padres no pueden modificar, disponer o renunciar a la titularidad y, en su caso, al ejercicio de la responsabilidad parental abdicando de los deberes-derechos que son su contenido. La atribucibn a los padres de las prerrogativas emergentes de la responsabilidad parental -como que son, simultáneamente, deberes- es de orden público.1° La indisponibilidad de la responsabilidadparental tiene, en nuestro derecho positivo, aplicaciones concretas: no es susceptible de transacción -no se puede transigir sobre contestaciones relativas a la responsabilidad parental-, por implicancia, tampoco es renunciable. Se excluye la renuncia de !os derechos concedidos, "menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público". Ello no significa que la transacción o la renuncia no pueda recaer sobre los intereses puramente pecuniarios (patrimoniales), derivados de la responsabilidad parental, es decir sobre los relativos a la administración y usufructo paterno de los bienes

lo Busso, C'Odigo Civil rr~zotdo,t. 11; comentarlo al art. 264, no 395 Castán Vásquez, Ln patria potestnd, p. 37.

de los hijos menores. Pero si esta transacción o renuncia afecta al p atrirnonio de ellos, re quirirá autorización judicial. 2) 1ndelegabilidad.- L a indisponibilidad importa la indelegabilidad. Los padres, en tanto no esten impedidos de ejercer la responsabilidad parental -o la hubiesen perdidodeben asumir dicho ejercicio personalmente. Algunas legislaciones preven en ciertos supuestos la delegabilidad de la responsabilidad parental, la delegacibn de la autoridad parental. En primer ligar, preve la delegación que pueden hacer los padres respecto de sus hijos menores de dieciséis aios cuando los entregan a una persona de su confianza, en un establecimiento o servicio departamental de ayuda social a la infancia, renunciando en todo o en parte al ejercicio de su autoridad parental. Además puede resolverse judicialmente idéntica delegacibn a petición de personal o establecimientos que reciban a menores cuyos padres se han desinteresado de su educación y guarda. Pero, fuera de estos casos,ninguna renuncia o cesión de la autoridad parental es admisible. e

e) Eniuaneracián de los principios generales de la

te&ponsabllidadparental El nuevo Código (art. 639) reemplaza el término "patria potestad" por el de "responsabilidad parerical" o "autoridad parental". De los fundamentos del n~ievoCódigo Civil y Coniercial se destaca que el lenguaje influye en las c r e e h a s e incide en las conductas y actitudes, por lo que tiene un fuerte valor simb6liclico y pedag0gico. L a totalidad del nuevo Código posee la inclusión de principios generales, que son los que sirven de mareo a todas las nomas dictadas en cada caso. En este aspecto, luego ele definirse a la responsaln'lidad parental, se establecen los tres principios generales que rigen la materia, a saber: el interés.superior del

n i k , la autoncpmía progresiva y d derecho del niño a ser oído y su.. opinibn . sea tenida en cuentas1" . . a qqe . El inteés s u p d x del niíio puede ser conceptualizado desde la norma a través de la komnción de los Derechos del Niño, en este sentido, el art. 3" sostiene que en todas las medidas cononientes a los niños "una consideracióh primordial a que se atenderá será el interés superior del nino". A su vez el concepto de autonomia prog~~esiva también s e encuentra en la Convención citada en el art. 59 al establecer que los responsables legales deben impartirles direccion y orientación para que éstos ejerzan sus derechos 'en coqsonancia con la evolución de sus facultades. Este principio, se encuentra soste&do e íritimamente relacionado con el principio contenido k n el art. 12 mediante el cual se prescribe el derecho del nifio a formarse un juicio propio, a expresar su opinión y a ser escybhado. Estos principios que sostiene la Convención son las bases del P m a d i p a de protección integral. Esto implica reconocer que todos los nifios, tanto los pequefios como los adolescentes, son los protagonistas de sus propias vidas, sin desconocer que esa autonomía ira vanando de acuerdo a la etapa evolutiva en la que el nulo se encuentre. De lo contrario, otorgarles autonomía a los niiios sin considerar sus posibilidades evolutivas impli.caría dejarlos en un estado de desprotección. De esta forma lo reconoce la Opinión Consultiva No 17 de la Corte Interamericma de Derechos Humanoso "Evidentemente,hay granváxriedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en. la experiencia y en la ii1formaci6n que poseen quienes se hallan comprer~didosen aquel concepto [de niílos]. La capacidad de decisibn de un d o de 3 atios no es igual a la de un adolescente de 16 *os. Por ellb debe matizarse razonablemknte el alcance de la participación del niñh los * ' .

en

l L Cfr. Caialdi, TuIyrian M., La resp»tuahiZicJad~7uret2tal, en Rivel-a:"Comentzrios al Anteproyecto del Cbdig,ocivil y Comel-cinlargentino", Es. As.; LaLey, 2012: p. Ir/(>.

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procedimientos, con el fin de lograr l a protección efectiva de su interes superior, objetivo último de la nomativa de Derecho 1:nternacional de los Derechos Huirnm~ssen este dominio".l2 A pesar de ese hecho, no fue sino hasta el &o 2005, con la ratificación de la l&y26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Nifias, Ninos y Adolescentes, que Ia legislaciíin interna se adecuó en gran medida a l derecho internacional de los derechos humanos en lo referido a los derechos de la infancia. Dicha ley, según su art. lo, tiene como objetivo la protección integral de los derechos de todos los nulos, ninas y sidolescentes, para garantizar el ejercicioy disErute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento juridico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Además, en su art 2; establece la aplicación obligatoria de la CDN en todo acto estatal, est~bleciendoel carácter inalienable, interdependiente e indivisible de los derechos y garantías contenidos en ella. Sostiene, además, en su art. so,el principio general de intergs superior del niño, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en wta en todos los ámbitos y ratifica el principio de autonomía p r ~ ~ e s i vxíirmando a, que deberá respetarse su condición de s ~ j e t ode derecho y el pleno desarrollo p&%onalde sus derechos según su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. Además, sostiene que el principio contenido en el art. 3" debe regir en toda circunstancia de la vida de los nulos,, específicamente contemp1ando el régimen de patria pritestad. De esta forma, la Ley 26.061, en consonancia con l a ~onvención, recepta el paradigma de protección integral y profundiialos principios generales contemplados en la Coiivencii>n que deh&n prevalecer en todo lo concerniente a los derechos del nifio. En el h b i t o de la CABA se encuentra la ley 114 y en Pcia de Buenos Aires, la ley 13.298.

l2

Corte IDH, OC-17: párr 101y 102.

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f ) Figuras legales derivadas de la ,~eepo*tsabilidad

Cuanda los progenitores conviven, el Código Civil y Comercial' (d. 640)conserua el criterio seguido por la 'iey de filiación y patna potestad 23.264 y consagra un ejercicio compartido e indistinto de la res$onsdbilidadpeb.~enta~. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otm, con excepcion de los supuestos contemplados en el art. 645 (queson aquellos actos que requieren consentimiento de ambos pro&nitores), . o que mediare expresa oposición. Regulación.- Respecto a la responsabilidud parental el nuevo Código Civil y Comercid regula tres figuras: a) la titulandad y el ejercicio de la responsabilidad parental (explicitadoefi el art. 641) b) el cuidado personal de los hijos (antes denominado S

tenencia) c) la guarda otorgada por el juez a un tercero.

a) Concepto j

.

L a titularidad de los derechos-deberes que implica la autoridad de los padres descansa sobre ambos. Pero, separadamente, la ley se encarga de regular quién tiene a su cargo, y de qué modo, el ejercicio de las prerrogativas que esa autoridad confiere, es decir quién o quiénes de los progenitores tiene a su cargo actuar las mencionadas prerrogativas. La distiínci~nentre titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental acude a nociones conceptualesdifícilmente inescindibles. Creenlos que, bien visto, el ejercicio supone ambiws de actuación práctica, delimitados por Ia ley, que permiten a uno u otro titular, o a ambos, desarrollar el conjunto de facuitades que la titularidad confiere. Puede, entonces, haber titularidad con ejercicio actual

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de la responsabilidad parental, o titularidad con facultades potenciales de actuación, subsidiarias o dependientes, según lo estábkzca la ley.l3

b) Ejercicio cadasito o indistinto. Sistemas insrsfacientes Las circunstancias apuntadas indicaban la necesidad de reemplazar el sistema de unicato paterno por un régimen de ejercicio compartido. Pero en este último sentido, debía optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio iridistínto. El ejercicio corzjurlfo es el que impone la validez de los actos decididos en común por ambos progenitores. El ejercicio indistinto es el que da validez al acto realizado por cualquiera de los progenitores. El ejercicio conjunto parte del criterio de que no ha de ser el progenitor más veloz quien toma las decisiones, y persigue el pedagógico propósito de indicar a los padres que las decisiones han de ser adoptadas a través de su acuerdo, porque a ambos les compete el bienestar de los hijos. El sistema de ejercicio idsí.i&o se fundaen presumir que cada progenitor, aaun a.ctuando individualmente, procederá según la mayor conveniencia del menor, y le confiere entonces, amanera de prcipiaa general, validez a sus actos.Tiene en cuenta, tanbien, que lavida, con s:i fluyente realidad, necesita la agiiidad de las deciliones Sndt74.d~ales.l~ Pero a poco que se reflexione, se advierte que tanto uno corno otro, enunciados asi, en términos absolutos, son i-lsuficientes. N en aquel régimen es posible que todos los actos se resuelvan en conjunto, y por tanto, hay que legislar para los que realiza uno solo de los progenitores, ni en el régimen indistinto es razonable que todos los actos puedan ser hechos válidamente por cualquiera de ellos, La vida del nifio está hecha de pequeñas circunstancias respecto de las cuales se deben tomar decisiones constantemente; 1

13

l4

Uria-te:Jorge, Patriapofestnd,p. 60 y cs.;D'Antonio. Paa7aporestt~cl,p. 65 y Rkbora, Instituciones de Farnilin, t. IV, p. 248.

SS.

seria iinposible requerir, para cada una de ellas, el consentimiento expreso de ambos padres.

En el derekho ;comparadoy e&el nuestro prevalece el sistema de ejercicio conjunto, como principio general. Achcacibn sucesi.va.- Debe entenderse que la actuación habrá sido realizada en forma conjunta por ambos progenitores, aunque la manifestación de voluntad expresa de uno sea anterior a la de1 otro. De manera que u n progenitor carecer5 de la facultad de formular'oposición después de su expresión coincidente con lo dispuesto por el otro, aunque no sean simultáneas ni contenidas en un solo instrumento tales expresiones de voluntad.

L a norma del art. 642 es similar al art. 264 ter del Código Civil derogado con algunas particularidades que introduce el nuevo Código Civil y Comercial. L a norma es clara, de aplicación en situaciones donde haya desacuerdo entre Ios progenitores. Cualquier progenitor puede acudir al juez competente a fin de que solucione la desavenenciapor el procedimiento más breve previsto por la ley local, con intervenci6n del Ministerio Publico como representante promiscuo y necesario en todos los asuntos en donde este involucrado u n niiio, niña o adolescente bajo pella de nulidad su falta de participación. Sin duda, la intromisión de losjueces'en el hbiIt.0 interno de las familias, es u n a circunstancia la&entahleJ tanto cuando debe dirimirse una cuestión derivada de la relación paterno-filial y atinente al ejercicio de la patriapotestad. Pero todo-estosobreviene y la intervención de la justicia aparece como único camino para la solución pacifica de la controversia, cuando en los hechos de produce el conflicto.15

l5 Bossert, Gustavo A., ZcmnoniEd~lardo A., Rigfirlen Legol de-fitincicífzypatrin potestad, 3" reimpresion, hstrea, Buenos Aircs, pág. 30 1.

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L a novedad de este Código, está dada por las maneras que tiene eljuez de solucionar los desacuerdos entre los progenitores, pudiendo ordenar. la intervenci~nde un equipo interdisciplinario (conformtxlo por psicólogos, trabajadores sociales y abogados) a fin de que entre otras cosas, evalué el confiicto que subyace, su motivo y las posibilidades para recomponer la coriformación familiar. Asimismo el articulo habla de que eljuez puede someter el conflicto a mediación a fin de acercar a las partes a una solución pacifica y menos lesiva para laspartes,incluyendo como parte al nifio, nifia o adolescente. Con esta norma se intenta evitar el entorpecimiento en el ejercicio de la responsabilidad parental en beneficio de los ninos, nifias y adalescentes.

d] Delegación del ejercicio Existe la posibilidad de ejercer la responsabilidad parental por medio de una convención. La misma puede ser otorgada a un pariente o tercero idóneo. Este acto deberá ser homologado judicialmente. U m de los fundamentos para delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente o tercero, puede ser situaciones de violencia faniliar en el seno del hogar. Las mismas leyes de protección contra la violencia familiar, plantean como medida cautela la guarda a un pariente idóneo. e] Progenitores adolescentes

Una de l a s formas de introducir un tema plagado de interrogantes es rn&ncionarlos Marisa Herrera se hace unas preguntas iniciales al hablar de padres adolescentes e interpela a múltiples actores sociales, diciendo ¿Quienes, por que y para que -enfadarsecon los padres adolescentes? tQu6 es lo que genera hablar de padres adolescentes? ¿Es una realidad social negativa? qué rol debe adoptar el Estado a través de sus tres poderes? ¿Y los operadores sociales, los juridicos entre ellos? 2 Qué lugar les da la ley y las prácticas? ¿Qué rol se les debería conceder a la

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luz de la obligada perspectiva de Derechos Humanos? Estas son algunas de las tensiones que movilizan el tema.16 L a Convención de los Derechos del niño ha obligado a diferenciar 10s nui;os de los adolescentes. Para poder comprender esta diferenciay asi, la especialidad e identidad que adquieren los adolescentesdesde el plano normativo, cabe recordar el cambio de paradigma sobre la condiciónjuridica de la infancia que ha implicado la CDN al imponer un pasaje ineludible: de considerar a los nifios como objeto de proteccibn a ser entendidos como personas, sujetos de derechos con necesidades propias y por ello, con un plus -de derechos por su condición de personas en pleno desarrollo madurativo y la consecuente aceptación de una mayor vulnerabilidad respecto del mundo adulto. Si bien este instrumeilto no precisa una definición sobre el alcance del término- adolescente- no deja de ser este instnimento internacional-porantonomasia desde el cual se debe analizar y comprender los derechos que titularizan e involucrvl a este grupo poblacional, en tanto se los incluye en la defian4.cBbxp al-decir todo ser humanss menor de diecischo años de edad.s7 A su vez la opinión consultiva n? 17 del é&o 2002 referida a la condiciOn jurídica del nino, expresa en su piirrafo 101 que. "Evidentemente hay gran variedad en. el grado. de desarrollo fisico e intelectual, en la experiencia y. en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. L a capacidad de decisión de un nino de tres años no es igual a la de un adolescente de dieciséis xiios. Por ello debe matizarse razonab1ementecelalalcance de la participación del nifiq en los procedimientos con el fin de lograr la protección efectivade su interh superior; objetivo,.ú i t h de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Hummos". -4,

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lóEHers-era,Marisa, El l z f p i . de /os padres ado/escc-.r~tés erl el derecho n't.familia co>r~en~~*ráneo, Libro de ponencias del XVII Congreso lnternacionsl de Derecho Farniliai de Mar del Plata, 2012, pág. 73. l7 Hen-era, Marisa, E/ Ir~gi~r de las y adi'e,s ndolescentes en el de?-echo[fe,fnmilia ~oizte;r~ipo~.brzco, ai-t.citado, pág. 74.

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Con respecto al. tema de los padres adolescentes, se han planteado diversas políticas públicas construidas y aplicadas para trabajar sobre esta problemática, se cuenta con una programa nacional de salud integral en la adolescencia (PNSIA) que aborda la salud como un derecho humano y social, adecuado su accionar en consonancia con los principios y normativas provenientes del marco legal, u n p1,lan nacional de reducción de la mortalidad materno infantil, de la mujer y la adolescente. Sus principales objetivos son la disminución de los índices de mortalídad infantil, la mortalidad materna, el embarazo en la adolescenciano planificado y los egresos hospitalarios por aborto. En lo que respecta a la educación, existe un plan de inserción y fortalecimiento de Ias Escuelas de Nivel Secundario, el plan de prevención del abandono escolar. Específicamente hablando de padres adolescentes, el Código Civil anterior regula la situaci6n especial de como es el régimen juridico sobre el ejercicio de la patria potestad (hoy responsabilidad parental o autoridad parental) cuando se trata e progenitores adolescentes. Establece que la patria potestad de u n nifio cuyos padres son menores,de edad es ejercida por uno de los abuelos, priorizándose aquel que convive con el nieto. Esta previsibn está circunscripta-a los padres menores de edad no casados, o sea, a los hijos extramatriinoniales de estos padres adolescentes, por el contrario los hijos rnatrim-iales no tienen esa limitación ya que el matrimonio trae como consecuencias, entre tantas, la emancipación o plena capacidad civil, ergci, los hijos de los padres menores de edad, pero casados, tienen ellos el ejercicio de la patria potestad (F20y responsabilidad

parental o authdad parental). El nuevo Código Civil y Comercial admite el ejercicio de la responsabilidad parental (con ciertas limitaciones) por los progenitores menores de edad, con independencia de que éstos hayan o no contraído nupcias. Ello se funda en 4 principio de autonomíaprogresiva y reconoce que los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana de los hijos, sien& ellos los protagonistas y principales responsables de dicha

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1

crianza con ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad

o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes. El art. 644 del nuevo Código Civil y Comercial regula lo atinente a la situación de los progenitores adolescentes (desde10s 13a 18aiios de edad) y el ejercicio de la responsabilidadparental respecto de sus hijos.18 f') Actos que requiezen el consntiaiiento de Ics proge-

nitores Con el art. 264 quater (derogado) el legislador lia querido realizar una enlinciación precisa de los casos en los cuales se requiere el consentimiento expreso de ambos. De este modo se prebén y tratan de evitar los conflictos que habrian podido sobrevenir en caso de utilizarse formulas amplias como las que se hallaban en el derecho comparado, como por ejemplo en el Derecho español. Dado que esta previsibn legal, a través de la enunciación de casos que requieren consentimiento expreso de ambos padres, constituye una excepción al 1-6 en general del ejercicio de la -patriaPotestad (hoy responsabilidad parental o a d c p ~ d a d parental) establecido en el art. 261, que ha creado la presunci~n de que los actos realizados por uno de los progenitores cuenta con el consentimiento del otro, la interpretación de los supuestos que abarca ha de ser restrictiva. De tal modo, la exigencia del consehtímiento exprkso &o puede ser extendida por anáil~gia a otras hipótesis, fuera de las expresamente previstas en la

Is Cataldi, Myi-iamM., La ~~,~poizsubilidu~Jj?~~~-ent(~l, en Rivera, '"Comenimios al Antegl-oyedodel Código Civil y Come]-vialargentiilo", Bs. As., La Ley, 2012, p. 480. 'Wossert, Gusia.rroA.; Z a n m i , Eduardo A., Régimen Lega/ dejiiación~~ patria potestad, 3" reimpresicín, Astrea, Buenos Aires, pRg. 31 1.

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El nuevo Código Civil y Comercial no sólo otorga mayor participación y responsabilidad al progenitor adolescente, sino que también 1e concede mayor intervención al hijo que se encuentra en esta csndici6n. El art. 645 regula aquellos actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores. Con respecto a la forma de prestar el consentimiento, que sea expreso no significa que ineludiblemente deba ser dado por escrito y que deba resultar de una expresibn previa al acto que se pretende ejecutar. No debe olvidarse que las expresiones positivas de voluntad, pueden manifestarse verbalmente o por escrito, o por otros signos inequívocos. Como por ejemplo si uno de los progenitores lleva de viaje consigo al hijo, bastara con que cuente con el el otro, el suyo propio resulta inequívocamente ia de viajar con el niílo. El art. 645 del nuevo Código Civil y Comercial contempla supuestos que a juicio del legislador son los mas relevantes para la vida y patrimonio del niiio, niña y adolescente, como por ejemplo la autorizacibn para contraer matrimonio a los adolescentes desde 10s 116 a los 18,la autorizaci6n para ingresar a comunidades religiosas, o fuerzas de kqpridad, autorHzaci6n para salir del país o radicarse pemane~ternenteen el extranjero, estar en juicio, administrar los bienes de !os hijos. Establece que cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesajo su consentimiento expreso. También la nueva norma otorga mayor autonomía al hijo adolescente que se encontrare fuera del país o alejado de sus progenitores. En estos casos, de acuerdo al arte 667, el hijo adolescente no necesita -como sí sucede con los más pequeños- a14torizacibn judicial o de la representación diplonihtica, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades indispensable, sino que le bastará con el asentimiento del adulto responsable.20,

O' Cfr. Cataldi, Myriarn M., L,a ~rs~?orzsahili~ladpurental, en Rivera, "Coinel?tarios al Anteproyectodel Codigo Civil y Comercial arge~~tino", Bs. As., La Ley ,2012, p. 480.

4, DEBERES Y DERECHOS m G L A S GENE

DE LOS PROGENITORES,

El art. 646 (similar al art. ' 265 del código anterior) fiel al estilo, de focalizar la responsabilidad parental en los deberes de los padres, enumera algunos de los deberes que tienen los progenitores en la fomacicin y presenración de la integridad física y psíquica de sus hijos. Podríamos hacer una división entre deberes de contenido extrapatrimonial y deberes de contenido patrimonial. Entre los primeros se encuentran los del incs. a, b, c, d, e y los segundos son los.. del inc. K a

Deber de cuidar. Este deber mencionado de forma genérica en prirner término, abarca a todos los demás deberes. Deber de conUiUiT.- Otros de los deberes mencisnados es el de convivir, entendido esto no 1961scomo una mera circunstancia fáctica de habitar en el mismo hogar, sino que en la convivencia se cuide y se proteja el hijo. .

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c.:

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Deber de alimentos- Este deber se menciona específicamente en la parte de entos de los progenitores a sus hijos, explicados más adelante. Vale aclarar que el concepto de alimentos es un concepto amplio. ..

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Deber de &caciónEl deber paterno de ed~caci0n,~l debe tomarse en el sentido amplio del deber y derecho de ocuparse de la formación física, espiritual y mord del menor, conforme a sus tendencias, capacidad y aptitudes así como atender a la preparación para una profesión o actividad determinada, que

21 Del-iva esta palabra del verbo latino edircnre, que e~jt~i\!tale ri cuidar: criar, hacer crecer, cimentar y; por extensión, forma- doctrinar, enseñar.

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representa utilidad al menor y a la sociedad.""sta tarea paterna incluye la formación del carácter del espíritu y de los sentimientos que tanto han de incidir sobre sus inclinacicines en'la vida.23

Deber de atender las necesidades especificas del krijaOtro de los deberes de los progenitores con respecto a los hijos, es atender sus necesidades acorde a s u s características psícofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo. Este es otro de los deberes que deberá ser&analizado con el caso concreto, podría plantearse como ejemplos, el caso de ninos con padecimientos naentdes, adolescentes con una srientacibn sexual homosexual, adolescentes que tienen adicciones, etc. Deber de onentaci6n y dirección al h+-- Con este deber, los padres tienen un rol de. directores y orientadores para la efectivización de los derechos de sus híjos. No son meros espectadores de la vida de ellos, sino que son los encargados de direccionarla y orientarla hacia la concreción de sus derechos. Deber de preservar las relaciones familiares.- Con este deber, los progenitores deben respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cu&s tenga un vínculo afectk30, priorizando el interes superior del nino por encima de los-conflictos que se pueden suscitar entre los adultos.

Deber de representar y administrar los bienes de los h~os.Los actos de admini$ración de los bienes de los hijos requieren el consentimiento de ambos padres, salvo que uno de ellos delegue la administración en el otro. Quiere decir, pues, que estos actos de administración no caen dentro del principio general según el

22 Staudinger, t. IV, 2" parte. pág. 1000; Hanck, p. 488, Comp. %-t.41 y 45 Cód. de la familia sovietico. 23 Renora, La fanzilin, 11, no 413: Planiol-Riyert, t. I,nO834. '

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cual los actas realizados por uno de los progenitores cuenta con el. consentimiento del otro. solución no es adecuada, pues puede suscitar conflictos frente a terceros , contrataron , con uno de los padres en relación a típicos actos de administración que benefician a los hijos y que más tarde p e n d e n ser cue,&ionados, . < no obstante, por el otro progenitor a pesar de que éste.90 se opuso. En tales supuestos se podrá acudir a los principios del empleo , , útil y del mandato thcito. .

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b) El poder de eorreeci.6hdi.b . . 10s padms El nuevo Código Civil y Comercial prohibe tajantemente el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe fisica o psíqqicamente a los ninos o adolescentes.asta disposición puede ser acompaiiada con las leyes civiles de protección contra la violencia familiar 24.417,12.569 y 26.485 y sus pertinentes decretos reglamentarios desde el punto de vista conceptual (tipos de violencia, etc.) y procedimental jmecanísmo de denuncia, medidas cautelares, etc$ El poder de corrección se puede ejercer de muchos modos, sin necesidad de recurrir a lavíbleneia: además del consejo, el diálogo, la reflexión en común, los padres deben permanentemente advertir y amonestar a sus hijos por su conducta. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fisica o psiquicamente a los ninos, ninas y adolescentes". .. . 'Creekaos que la fórmula del texto legal permite encuadrar -de acuerdo coi-las circunstancias del caso- cuando el castigo de los padres deja de ser el ejercicio del poder de corrección e interesa el abuso. Y ello tendrá trascendencia tanto en el plano de la responsabilidad civil como penal. El actuar abusivo o excesivo de los padres que provoque un datío en el hijo sera fuente, en su caso, de la obligación de resarcirle el daño. "Los jueces deberan resguardar a los niños, nifias y adolescentes de las correcciones excesivas de los padres,

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disponiendo s u cesación y l a s sanciones pertinentes si correspondieran". Quizá sea en kste aspecto preventivo que deberá profundizarse en el futuro. Los tribunales especializados deberían poder actuar, con personal idóneo y celeridad, sustrayendo a los nifios del peligro de castigos fisicos inmoderados, sin por eso descuidar la necesidad de educar a padres y adultos en general acerca de los límites en que pueden ejercer su autoridad.

5. DEBE-S

Y DE-CHOS

S O B m EL CUDADO DE LOS

HIJOS

a) Cuidado personal

El nuevo Código Civil y Coxpercial denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los padres respecto a la vida diaria de su hijo, como por ejempBo cuidados en la salud (prevenciónde enfermedades, compra de nledicamentos, vacunaci6n, consultas médicas, tratamientos médicos si fueran necesarios), educación (escolaridad, excursinnes, actos escolq=es,pautas de crianza), higiene, etc. Cuando los padies no cokhieren, el denominado cuidado personal del hijo puede recaer por uno de ellos o por ambas. Lo ideal es que independientemente de la convivencia como sustratofaktico, ambos padres se ocupen del cuidado personal del hijo: Lo importante es que el cuidado conjiinto del hijo, no puede ser conflictivo, ya que ú.í&en detrimento de la integridad idfísica y psíquica del nino.

b) Modalidades de1 aruidado'personalcompartido Este tipo de cuidado personal puede ser agernaclo o indistinto. En el attmnado el hijo está bajo cuidado un periodo con cada uno de sus padres. En el indistinto el hijo reside en el domicilio de uno de sus padres, pero ambos comparten las vicisitudes de la vida del hijo: i

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Regias generales.- A solicitud de uno o ambos padres o de oficio, el juez otorgará el cuidado compar.iido del hijo a ambos progenitores indistintamente. Siempre se estará de acuerdo al interés superior del niño. . e) ~ e r e e h cy deber de eoniunicación

Derecho del otro de tener adecuada camunieaei6~ con el hijo y supervisar su educaci6n.- L a norma (a-t 632) . expresa el derecho y deber de comunicación del progenitor que no se le ha atribuido el cuidado. Se deja a salvo el derecho del progenitor que no ejerce la guarda de tener adecuada comunicaci~ncon el hijo y supervisar su educación. Este derecho abarca tanto lo que ~adieionalm.enteen nuestro derecho se ha denominado el ejercicio del derecho de visita, como la posibilidad de hacerse oír en cuanto a la toma de decisiones respecto del niño y de su formación y evolución espiritual. Vale aclarar que supervisar la educación, no significa entorpecer cada decisión que toma el progenitor al que se le ha atribuido el cuidado, sino participar de las decisiones que afictan al niño, niña y adolescente de manera pacífica. Los obstáculos o trabas que pone el progenitor al que no se le ha atribuido el cuidado del hijo, no sdo dectan al otro progenitor, sino tamibiiin al nifio, nifia o adolescente que se encuentra subsumido en los vaivenes de las decisiones de los adultos.

Adecuada comuílicaei9n can, el hijo.- El llamado derecho de visita queda comprendido el-; este concepto, en el sentido de la posibilidad del padre que no tiene la guarda, de tener consigo al nifio en determinados días y horarios, conforme a lo que judicialmente se establece o por convenio acuerdan los progenitores. L a expresión "derecho de visita" no se compadece con el verdadero contenido del derecho a que alude, ya que no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el domicilio donde convive con la madre, en el supuesto de que ésta tenga la guarda

del hijo, sino, por el contrario, de retirar al nifio de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar su vínculo afectivo y su comunicación con el hijo, con espontaneidad, intensidad y la privacídad que desee, como, por ejemplo, en su domicilio.24 De manera que la expresión del texto legal que asegura la "adecuada comunicación con el hijo", supera el inconveniente conceptual que hemos descripto, y deja en claro que se pretende que las circunstancias que desunieron a los padres, no incidan negativamente en la relación de estos con los hijos. Ea adecuada comunieciei6n &arca, entonces, n u sólo la posibilidad del llamado derecho de visita, sino también el de mmtener comunicaciOn telefónica o epistolar con el hijo, que no puede ser vedada o controlada por el progenitor que ejerce la guarda, salvo por graves y justificados m o h s en atención al interés del n i f ~ o . ~ ~ El derecho de visita que esta comunicación implica no puede ser negado salvo en casn de que gravísirnas circunstancias lo exijan, en relación d interés del menor, ya que no se trata sólo de asegurar la satisfacción espiritual del padre a travks de su comunicacKOn con el hijo, sino de tutelar el derecho de éste a mantener esa comunicación con su padre, indispensable para su buena formación. Resumien* la doctrina judicial sobre este aspecto, seflala Bellu~cio que ~ ~"sólo por causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro su seguridad o s u salud fisica o moral pueden los padres ser privados de este desecho". Así, se ha decidido que ni siquiera la pérdida de la patria potestad (hoysesponsabilidadpare~1%~1) es suficiente para excluir el derecho de visita, cuando aqúélla se debe al abandono del menor, mucho

?Worda, Imcta~h.Familia, t. 1, no 519; Belluscio, Derecho clejbnlitia, t. 111: no 802; Lloverás, Pnlria Potestad y filiación,co~nentnrioal art. 264: inc. 2, p. 170. 25 Sancha de Bustainante, La patria potestad ~Jzrranfe el juicio de divorcio y una vez decreíau'l, el mis~íto,LI,, 88-950. "1-. Bclluscio, Dei-echo ~ T e ~ f i r ~ ~t i TTI, l i a ,no 802.

menos la sola culpa en el divorcio27o la simple negativa del hijo menor. En cambio, se ha juzgado procedente la suspensibn de las visitas cuando los memares padecen de un estado psíquico cuyo aspecto más grave y aparente es la alteración que en ellos se produce a la vista de la madre o del padre o a la idea de tener que entrevistarlos, cxiando la madre hizo prolongado abandono del menor sin intentar verlo, en tanto no demuestre apliams:nte lajusticia y conveniencia de su petición, si el padre no coritribuy0 al mantenimiento de la esposa y del h j j o ni demostrb interés en verlo, y si la madre abandonó a la hija de pocas meses y fue entregada a un matrimonio que le dio cuidados paternos. La suspensión provisoria de las visitas que producen el trauma psíquico de la menor, se ha aceptado t ién hasta que se practicase un examen médico de ésta por especialistas forenses en neuropsiquiatría infantil. Se ha resuelto igualme~~te que no es suficiente para la privación del derecho de visita la culpa en el divorcio sumada al hecho de haber contraído seguildo matrimonio en el extranjero, ni la vida desarreglada que puede presumirse por ser la madre bailarina en un dancing,si no se desconocen sus sentimientos maternales. La posibilidad cle tener consigo al menor implica,forzosamente, la de que éste pernocte en el domicilio de su padre, los &S que por convenio o resolución judicial se le reconoce el derecho de visita. En atención al cuidado de la salud fisiea y espiritual del menor, se podrá determinar, en ciertos casos extremos, que la comunicación con el padre no incluya esa pernoctación en el domicilio de éste. Por ejemplo, si es un lugar insalubre, o donde se desarrolla una actividad

Suipeasibn del derecho g deber de ccmuxmicaciánaSobre esta cuestión, no puede soslayarse que el principal beneficiario de los encuentros es el niño, la nifia o el adolescente,

'7 Rol-da,il-atado.Fmrilia, t. 1;no 518; D í a de G uijat-ro, El derecho de los padtes de visitar U S Z I S h{jos,JA, 24-910. 28 Cfi-. Bol-da, Putado. Fanlilin, 1.1, no 518.

D&'IECiHO DE FAMILIA

419

que el reconocimiento del derecho a la adecuada comunicación tiene por objeto salvaguardar los sentimientos humanos más elevados, desinteresados y permanentes, cuales son los nacidos de la maternidad, paternidad y parentesco. Asimismo, encuentra su fundamento en la medular importancia que el contacto con ambos padres tiene pan-ala estructuración psíquica.y moral del niño,2"a qqu su mejor formación depende en gran medida del mantenimiento de Ias figuras paterna y materna (interéssuperior del nirío), en tanto que la falta de una de ellas representa una carencia espiritual de vanadas consecuenci.asm30 Por el contrario, la falta de contacto de un hijo con u n progenitor (madreo padre) en una etapa donde se gesta la imagen del otro romo proveedor de cuidado resulta pejudicial para su d~~áWr0llo.

Deber de informare---.El x t . 654 menciona como deber ación vinculada con el hijo. Cada padre deberá informar al otro todo lo ateniente que haga al bienestar. material y espiritual del hijo, como por ejemplo, si está inter (aportar datos de la institución, informes médicos, me entos recetados, etc.), si fue invitado a un viaje, si necesita al&n material de estudio, el planteamiento de abrir una caja de ahorro para depositar dinero para el hijo, etc. Considero que' lajunsprudenciava ampliar los ejem$cjs que he mencionado anteriormentee Vale -aclarar que la Info~rnaciunque se otorgue no debe entorpecer el ejercicio de la responsabilidad parer~tal,kino que el objetivo de la misma es poner en conocimientordel btro del estado y circunstancia del hijo. f

.

CNCiv., sala B:09;11/2010, S., A. V c/ C. A, C. S/ Régimen de visitas. CCNCiv. sala K, 03/11/2000: P E. 1 ci A., P. A.; La L-y, 2001-$, 952; DJ. 2001-2,543. ' j1 Juzgado de 1" lncriancia de Familia no 1, Trele\ti, 16!~'9/2009; pili~licadoen clDial.uom el 27/09/2009. i

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420 .

,

d) Prefererncia y deber de cclabcpraei9n L a norma (art.653)plantea el tema excepcional en donde el cuidado del hijo deba ser unipersonal y menciona qué parámetros tiene que tener el juez a la hora de decidir. Entre ellos se plantea el de priorizar al progenitor que facilita la comunicación regular del hijo con el oto, la edad del hijo, la opKmi6n del hijo conforme la normativa nacioi~ale internacional citada precedentemente, el mantenimiento del status quo, el respeto del centia Bs. As., IdaLey ,2012. p. 481.

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c] Juicio contra los parogenitores Sin distinción etérea, frente al reconocimiento tardío del hijo extramatrimonial, el nuevo Código Civil y Comercial prevé la exigencia'de su notificación por el Registro Civil una vez efectuado, no sólo a la madre, sino también al hijo o su representartte legal -arte 572-. En materia de acciones filiales, se mantiene la legitimacibn del hijo para incoar, sin límite de tiempo, las respectivas acciones de estado. Juega aqui la ya explicada norma general del art. 679, que no exige al hijo autorizaciOn judicial previa para "reclamar a sus progenitores por sus propios intereses", "...si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia Hijc adolescente en juicio.- El hijo adolescente en forma aut6norna podrá estar en juicio en causas penales y/o solicitud de filiaeion. Contratos por servicios del hiJo menor de 16 acoseLos arts. 681 a 683 establecen ?.anecesidad del eonseneiflliento de los progenitores para que la persona menor de edad pueda ejercer oficio, profesión o industria, u obligarse, pero a partir de los 16 anos será necesario también el consentimiento expreso del hijo adolescente. M á s aún,se presume que si el adolescente mayor de 16 d o s ejerce oficio, profesión o industria, lo hace con la autorización de sus padres.

Contratos por servicios del hijo mayor de 16 sises.- El nuevo Código Civil y Comercial mejora la normativa del Código derogado respecto de los contratos por servicios del hijo (arts. 279, 280 y 283). En lo principal, la nueva regulación contenida en los arts. 681 a 683, establece la necesidad del consentimiento de los progenitores para que la persona menor de edad pueda

" Cfr. Fei-nández, Silvia E ., Coi?sideracionesen torno alpriizcipio de azriononaía progresiva de rzifias,nir?osy adolescentes en el ílnreproyeclo de Cládigo Civil, p. 19

DERECHO DE FAMILIA

44 1.

ejercer oficio, profesion o industria, u obligarse, pero a partir de los 16 a s será necesario también el consent'irniento expreso del hijo adolescente. M á s aun,se presume que si el adolescente mayor de 16 a5os ejerce oficio, profesión o industria, lo hace con la autoiización de sus padres.

d) IEmmnci6n de autorizaci6ni para hijo m a p r de 16 a5os Desde u n a perspectiva sictémica, las modificaciones en aspectos personales tienenincidenciaen los de carácter pahirnonial; la autonomía progresiva pe extiende a este último ámbito. En consonancia con la legislación laboral vigente, el art. 681 dispone que "El hgo menor de 16 afios no puede oficio, , ni obligar a supersona de otra m n m a sin a z í t ~ ~ a c i óde n progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposieianes de este código y de kyes especiales': El hijo mayor de 16 anos que ejerce d@n empleo, profesión o industria, se presume que está aratonizado por sus progenitores para todos los actos y contratos coricef-nientesal empleo, profesibn o industria. Para todo caso debe c u m p h e con las diqosiciones de este códigoy con la norma~va especial referida al trabajo anfmtil. En cuanto a los derechosy obligaciones que nacen de estqs actosrecaen ~ c a m e n t e sobre los bienes cuya admXa~sbr&ici9nestá a cargo del propio 'hijo.18

Contratas de escasa cuantia.- Por su parte, los contratos cotidianos de escasa cuantía celebrados por el hijo se presumen realizados con conformidad de los progenitores -arte 684-. La subjetividad del hijo se respeta desde el art. 682, que dispone que "los progenitores no pueden hacer contratos por o

servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento", y conforme la legislación

48 Fcmández, Silvirt E., Consider.aciones en torrlo al principio cie nzrto~zo~r~ín progr.e,siva de niñas, niños y adolescenies en el .+gntepr.oyectode Yádigo Civil, p. 119. Cfi. Feinandc~,Silvia E.,Oh. cit., p. 149.

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e ) ~diniihistraci6,óa de los bienes

'

Respecto del regimen patrimonial de responsabilidad parental, la administración de bienes del hijo e s conjunta, con otorgamiento indistinto de los actos conservatorios e independientemente del cuidado unipersonal o compartido del hijo -a&. 685-. Si los padres celebran2contratos con terceros en nombre del hijo, deben informarle si cuenta con edad y grado de madurez suficienten-ast. 690-.50

e.

Excepcioares a la administración.- El 686 del nuevo Código Civil y Comercial enumera las excepciones en torno a la ahinistración de los bienes. Estas excepciones permiten al hijo realizar por su propia actos de administración de los bienes (como por ejemplo de sus propios fondos paia un microemprendimiento, percibir los alquileres de un' bien, colocar un negocio). Estas facultades que se otorgan excepcionalmente, van en sintonia con el paradigma de la ninez, conformado entre otros principios, por el principio de autonomía progresiva del niño, nüia y adolescente, dado que su madurez y desarrollo le puede peimitir administrar sus propios bienes sin la interven~i6n~de los progenitores. Entre dichas excepciones, se menciona los bienes adquiridos por su trabajo que son de administración exclusiva. de los hijos, indeper;bientemente que convivan con sus progenitores. Los heredados por haberse declarado la indignidad de sus progexitore y los adquiridos a título gratuito cuando el donante o testa& haya excluido expresamente de la administración a los progenitores. Designación woluistkia de adrnirnistrar0-El art. 687 . se basa la confianza que existe entre los progenitores que permite que uno consienta que el otro administre exclusivamente los bienes del hijo. Esto se relaciona con la democratización en .

.-

50 Cfr. Femiindez, Silvia E., Couside?zrcionesen torno (a'p~~izcipio de íclitlonom /?/'ogt'esivade fliiia,~,? ~ I ~ Q Snckdescenites Y en el Antepyecto dc?Código C ~ V pL ~11,

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las relaciones familiares, al e s t u todos los integrantes en pie de aldad, la confianza que reside entre ellos lleva a tomar este tipo ecisiones fruto de la autonomía dentro del ámbito familiar. Los progenitores acordarán que uno de ellos administre los

un

Los motivos para la designacien de solo administrador pueden ser dispares, mayor conocimiento técnico, rapidez en la toma de decisiones sobre los bienes de los hijos, 'etc. El progenitor administrador deberá tener el consentimiento expreso del otro, para tomar decisiones sobre la disposición de los bienes del hijo. Desacuerdose- Si bien con el art. 687 se habla de l a confianza como piedra angular de las relaciones familiares al permitir la administración exclusiva a cargo de uno?,de los progenitores. Muchas veces puede haber confliktos derivados de la administración de los bienes de los hijos, ikposibiiidad de tomar decisiones compartidas, distintos priritck de vista sobre c6mo manejar los bienes. Dichos cmflflictos y desacuerdos llevan a los progenitores a buscar una soluci6n que dirima la cuestión. Frente a los desacuerdos, los progenitores podrán recurrir a -unjuez para que por medio de resdución judicial designe a uno de ellos, o a un tercero idóneo para que ejerza la función de admkistrador (que puede ser una persona de confianza como amigo, pariente, etc.). De esta manera el juez interviene en un ilia (porque se lo ha solicitado) para poner un freno a los desacuerdos atinentes a la administración. esd de ya la solución que propone el juez para no ir en detrimento de los intereses del NNA (nko, niña o adolescente), debe ponderar entre otras cosas, los bienes habidos en la administración, la opinión del niño;niiia o adolescente, la opinión de los progenitores y en su caso la propuesta de u n tercero; etc. f ) Contratos prohibidos

La norma (art.689)plantea la incapacidad de contratar que tienen los progenitores con sus hijos que se encuentren bajo su

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respon-sabilidad parental, exceptuando las donaciones sin cargo. Esta.prohibición reside en conservar las relaciones familiares, evitado conflictos y confusiones en los patrimonios, como por ejemplo no se puede obligar a un hijo a ser fiador, ni de ellos ni de terceros. Si esto se permitiera acarrearía una serie de conflictos en perjuicio de los derechos del nifio. Esta prohibición es absoluta, no puede ni ser subsanada por un juez por medio de autorizaci6.n.

Contratos con terceros,- Ea norma autoriza a Iss progenitores a celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo hasta el límite que la admhistració~ide bienes lo permite. El hijo no puede quedar exento de recibir información sobre los bienes que forman parte de su patrimaio y el destino de Ios mismos. El art. 690 plantea que el hijo recibirá informaci0n de esta facultad de celebrar contratos con terceros, en tanto cuente con la edad y grado de madurez suficiente. Esto se relaciona con el principio de autonomía progresiva mencionado en el ámbito internacional y nacional. a

Contratos de locaci6n,- Los progenitores locarán los bienes del hijo hasta que la responsabilidad parental finalice. Una vez que la misma concluya, la adrninistraci6n de los bienes del hijo pasará bajo su exclusiva administración. g) Actos que necesitan autorizaciám judicial

M juez ejerce una función de contralor sobre los actos de disposición de los bienes de los NNA (nino, nifia o adolescerite), bajo pena de decretar la nulidad de dichos actos si significan un perjuicio para ellos. Entre los actos de disposición se menciona que se requiere autorización judicial si se quiere disponer bienes inmuebles y muebles registrables del hijo, constituir o transferir derechos reales sobre ellos.

h) Obligación de realizar inventario.- El art. 693 es otra de las f o m a s que tiene el juez de controlar la existencia de los bienes de 10s cónyuges o de los convivientes y determinar de allí, que bienes corresponden al hijo. El artículo menciona que en-los tres meses de producido el fallecimieilto de uno de los progenitores, el que lo sobrevive tiene la obligación de hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges O de los convivientes. Se determinara en el inventario los bienes correspondientes al hijo. Ello bajo pena de una multa fijada por el juez a solicitud de la parte interesada.

9 Perdida de la adminietracii0n La norma (art. 694) es similar al art. 1294 del Código anterior (que se refería a los cónyuges),pero con un fin netamente protector del patrimonio del hijo, expresa una serie de motivos por los cuales los progenitores pueden perder la administración de las bienes del mismo. Si la adrrnhistracibn resulta para administrarlos, los progenitores perderán la Para acreditar la administración ruinosa e inepta se toma como principio procesal, el principio de aíípfitud probatoria, en donde se puede ofl-ecer prueba documental (como documentos comerciales como facturas, recibos, tickets, remitos? nota de crédito, libros diarios, balances generales), prueba testimonial, prueba informativa, pericial, etc. La pérdida de la administración será declarada por el juez en caso de concurso'o quiebra del progenitor administrador.. . Los progenitores perderán la administraci6,n de los bienes del hijo cuando sean privados de la responsabilidad parental. Remoción de Ea administración.- Si se remueve la administración de los bienes a uno de tos progenitores, el otro los administrará. Cuando ambos progenitores son removidos, el juez nombrará un tutor especial.

En el aspecto patrimonial de los hijos, se observan avances significativosque responden al principio de autonomía progresiva. El nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994) decide derogar el usufructo patatemo. Com.o se expresa en los "Fundamentos" del nuevo Código: "...silos hijos son sujetos de derecho diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar d patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conservadosy reservados para ellos.2. Como expresa la norma, los progenitores solo podrán disponer de ellas con autorizaciónjudicial por raz6.n fundada y en beneficio del hijo. M a s aún, la norma establece que el hijo con suficiente madurez puede pedir a sus progenitores que le rindan cuentaseS1 . . Una previsibn fuadamental, realizadora en el plano patrimonial de la condición del hijo como sujeto de derecho, es la derogación del usufructo paterno: 'las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste" -arte 697-. Los padres &en preservmlas y sólo pueden disponerlas, con autorizaciónjudicial y por razones fundadas, en beneficio del hijo. .Se exceptiia la disposición de rentas para7gastosde sub.sis$enciay educación -por incapacidad o dificultpi.económica-, ienkrmedad del hijo y conservaci6n del capital En todos los casos, con-rendiciónde cuentas. Se presume la madurez suficiente del 'hijo que solicita rendición de cuentas a sus p r o g e n i t ~ s ., ~- ~ ~ ., . -_, .l

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' ~ t ü i z y i ~$9a .&as rentas.-

El =t.. 698 faculta a los progenitores a utilizar las rentas sin autorización judicial, pero, con 1%qbligaqjóp 4e reqdir cuentas, para atender los gastos normales @iijpc ~ a n d por o incapacidad o.dificultad econbmica no puedan hacerlo con sus propios recursosy los que demande 9.

Cat aldi, My riam M., La respo~~snhi!iclndpm-ental, en Rivera?"Colncntarios al Anteproyecta del Códigb-Civily Comercial argentino", Bs.As., La Ley, 2012, p. 488. 52 Cfr. Fernández, Silvia E., (romidernciones en tu/noalpr.inc@ic?de atrdnnonria progresiva de ni,tim, niñas y adolesceizles e77 el ~~lrz~clyroyectt, tic Código Civil, p. l f 9.

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el cuidado de los bienes, en términos similares al art. 291 (Cód. Civil derogado). En materia de administración de los bienes del hijo, txambikn el nilevo Código Civil y Comercial contempIa la posibilidad de designar a un tercero para que administre cuando existan graves desacuerdos entre los progenitores, circunstancia que no estaba

a) E&inciOn de la titularidad L a norma (art. 699) establece las causales por las que termina la responsabilidad parental. Se citan entre estas: la muerte del progenitor o del hijo; cuando el progenitor alcance una profesión en un instituto monástico; cuando el hijo cumpla la mayoría de edad o se emancipe; y la adopción del hijo por un tercero. Dicha noma contiene una excepci~n:la extinción de la titularidad no se produciría cuando se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente (adopción por integración) n

o

Ir) Causales de la privacibn E! art. 700 del Código Civil y Comercial contiene las causales de la privación de la responsabilidad parental para os progenitores. Estas causales van en sentido contrario a los deberes de cuidado, convivencia, prestaci6n de alimentos y atención a necesidades puntuales que tiene que tener un progenitor con su hijo. En conclusi~natenean contra la integridad psicofisica del MNA (niiío, niiia o adolescente).

''Cir. Lataldi, My riam M., La rcAs~?crmc4hilitJadparentai, en Rivera, "Lomeniai-ios al Anteproyecto del Código Civil? Comercial argentino", Bs. As., La Ley, 2012, p. 488.

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Se destacan las siguientes. causales de privación de la responsabilidad parental: Cuando el progenih es condenado comojautor o coautor e instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo. El desprecio por la persona y los bienes del hijo justifican esta sanción; corno por ejemplo tentativa de homicidio de un hijo, lesiones leves, daiio, etc. Cuando se abandona al hijo dejándolo en un estado de desprotección, aun cuando se lo deje a cxiidado de un tercero. El abanidorio material y espkitilal es una sefial de desuitefés por la seguridady protección del hijo, aiib Cu&do el cuidado del mismo sea encomendado a terceros. Son los progenitores los encargados de cuidar a su hijo. Cuando se pone en peligro su salud física o psíquica. Exponer a los hijos a sitliaciones en donde se encuentre en riesgo su cuerpo o su psiquis son causal suficiente para privar de la responsabilidad parental a sus progenitores. Como por ejemplo negligencias parentales al dejar que un nifio de dos &os cruce sólo la calle, dejar armas al alcance de s u s manos, dejar veneno y sirstancias toxicas a su alcance, castigos denigrantes, etc. se declara el estado de adaptabilidad del hijo. La prívaci6n de la ~esponsabilidadparmtaltendrá efectos a partir de la sentencia que declaró tal privación . 1

Segiin el art. 701 del nuevo Código Civil y Comercial la privación de la respo-abilidadparmtal se dejará sin efecto por el juez si los pro&i.litores, o uno de ellos, prueba que la restitución beneficia o cuida el intergs del hijo. E s importante resaltar que la carga probatoria pesa sobre el/los progenitor/es que quiere/eri que se le/s restituya la responsabilidad parental. Debe,/n probar que dicho pedido no es un capricho infundado de un adulto, sino que la restitución va a beneficiar a su hijo. (Conforme el interés superior del nifio, derecho del nina a s o oído, mantener su centro de vida, etc.). '

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d) SuspensiOn del ejercicio El art. 702 del Código Civil y Comercial seíiala las causales por las cuales se suspenden el ejercicio de la responsabilidadparental. Por su claridad omitimos cualquier comentario al respecto de los enunciados en los incisos a y ú. Me detengo brevemente en el inc. c para plantear que sobre esta causal hay que tener en cuenta el paradigma de Ia "salud mental" conformado en el ámbito interno, por la ley 26.657 y su decreto reglamentario, en lo relacionado a la sentencia en este tipo de supuestos. La mismava contener los actos que se limitan, pudiendo la padeciente ejercer todos los demás actos que hacen a la vida cotidiana. De allí que en este supuesto la sentencia debe expresar claramente que las razones graves de salt~d mental de la padeciente, impiden al progenitor el ejercicio de la responsabilidad parental. Esto sujeto a las evaluaciones periódicas que se le realcen. Con respecto al inc. d), se suspende el ejercicio de la responsabilidad parental en base a que el hijo convive con un tercero, separado de s u s progenitores por razones graves, remitiéndose a leyes especiales como podrían ser las leyes de protección. contra .la violencia familiar 24.417, 12.569 y 26.485 que apuntan a preservar la integridad física y psíquica de los integrantes del grupo familiar, mediante la adopción de medidas de protecci~n. Casas de privacisn o suspensiárn de ejercicio.- La n o m a (art. 703) establece los efectos en los casos de privación o suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental. Frente a la suspensiirn de la responsabilidad parental de uno de los progenitores, será el otro quien continuara ejerciéndola. Para ello se iniciará los procesos para la tutela o adopción, siempre teniendo en consideración los beneficios e intereses del nifio o addescente. Subsistencia del deber alimentar20,- L a norma comentada sostiene la subsistencia del deber alimentaris a cargo de los progenitores durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidadpa~ental.

mMSPRUDENCPA aplicando ell CgBdigo Civil y Comercial

1. Responsabilidad parental. Legitimación de la madre por alimentas adeudados a una hQa entre 10s 18 y 21 asos m

.

.

.

.

e

3) El art. 662 del Código Civil y Comercial proyectado (de indudable valor hermenéutica, no sólo por la proximidad .de su sanción como ley por el Congreso de la Nacihn, sino porque 'en él se pl&an , 1 mevas ideologías y valoraciones sociales, contemplando cambios profundos en las instituciones de familia) reconoce amplia legitimación al progenitor del hijo que se encuentran& la franja etaria de los 18 a los 21 aílos, y con quien convive, a iniciar eljuicio de alimentos, proseguir el iniciado cuazzdo el hijo era menor de edad, administrar y disponer de la cuota, todo por derecho propio. (CApel.Fam., 1Mendoza, 31/10/2013, "S. C. M.c/ S. R. M. por Solicita medida"). 2. ~uarda/hateia:fallo cita al progeeto de rehirma del C6digo Civil g Wiorinercial en uia caso de una madre adolescente e......

6) El proyecto del nuevo Código Civil y Comercial unificado, recepta expresamente el tema que nos ocupa en s u aft. 644, al disponer que los progenitores adolescentes estén a, no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por si mismos las tareas necesarias para su cuidado. Este nuevo sistema incluye a los progenitores menores de edad permitiendo seafirmar su rol de padres, haciendo presente el principio de aut~paonnil&$&~e:snia al reconocer que los progenitores adolescentespueden & v x adelante los actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo eKds los protagonistas principales de su C ~ W Zcon~ ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser designado previamente tutor de su nieto. (Juzg.r'am.,N o7 d e Viedrna, Río Negro, 11/09/2013, ' de probar" sin más u otros agregados. 4) Principio de libeztad y annpliQudprobatoria.- El C6digo Civil y Comercial adopta el indiscutido principio de libertad y amplitud probatoria que alcanza tanto lo que refiere al objeto a

probar como a los medios probatorios, lo que invducra, además, al criterio de flexibilidad y proporcionalidad de la prueba (a&. 710, CCC). Se advierte, al repasar el texto d.el C8digo Civil y Comercid que en diversas instituciones se pone de rnwhifiqsto la amplitud con la que pueden probarse los extremos que se invoquen.'+ En desarrollos doctrinarios actuales se señala que ciertos hechos o situaciones son de dificil acreditación {v.F, algunos hechos ilícit~s,lo sucedido muchos años atrás, lo ocurrido en el seno de la familia,entre otros), supuestos en 10s que se propicia el llamado 'l o por su carácter, entre otros criterios, debe considerarse el ofavorJ9. Se advierte que el "hecho familiar" responde a la categoria de los de "dificil prueba" en numerosas ocasiones por lo que el juez deberá recurrir a dicho criterio a la hora de admitir o valorar las probanzas.16 Conforme la regulación

l4 Así: por ejmplo, se admite todo medio de prueba al declarar restricciones a las personas con discapacidad (m. 34, CCC) en supuestos especialis de prueba del nacimiento,muerte y edad dc la persona humana (arts. 96 y SS.: CCC) o del matrimonio (art. 423, CCC); al probar la propiedad de los bienes en el régimen patrimonial del matrimonio de separ&ión de bienes (art. 506, CCC); para demostrar la csistencia de unión convivencia1cuando no se la haaregistrado(arts. 511 y 512, CCC). l5 Esta regla, largamente desarrollada por el cate&-ico español Luis Muñoz Sabaté, ha sido tomado por la doctrina nacional (conf Muiioz Saboi.6, Luis, %todo de Pvobática jzrdicial. La Ptueba del /lecho psiqzfico; José María f3nscl1, Ral-celona, España, t. 1, pp. 164y SS.y 359 y SS. IG Cfr. Kielmanovich Jorge, Procesos de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Bueros Aires, año 1998, p. 21, scfiala que el :'hecho familias" por-sí mismo, es dificil dc proba&

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legal derogada, ciertas causales de nulidad (v.gr., impotencia "in coendij? o de divorcio (vgr., adulterio) por sus parti~ularidades,'~ ameritan recurrir al principio de ofavor probationes" (refiéranse estas aclaraciones al regimen derogado). . ,

e) Prueba testimonial

En cuanto a la prueba testimonial (art.711>Cód. Civ. y Com.) creemos que deberia aclararse a qué parientes .se refiere el Código Civil y Comercial, así si consmguíneos o afines en línea directa o s610 a los parientes colaterales, de modo de no dejar librada esta vital cuestión a los distintos criterios que puedan sostenerse por los diversos legisladoresprovinciales, para nosotros, disponiendo la admisibilidad del testimonio de unos y otros. Par otra parte, no nos parece razonable que se establezca que el Juez pueda rechazar la declaraci0n de snenores de edad como testigos, o de parientes que se "niegan a prestar declaiación por motiuosfiiidadosj' en $OS casos cercenmdo sustmcidmente el derecho de las partes a la prueba que en la actualidad permite que los menores de edad y los parientes(consanguíneos y afines en línea colateral)lo sean ... sin que ello haya despertado reclamos ni objeciones que se sepa, y con el agravante de que ello puede importar, en . t a n t p xia, se permita en la legislación procesal la sustitución de las personas ofrecidas como testigos (como de hecho no se permite), una nueva y sensible pérdida de prueba, así si se okecieron testigos menores de edad qx3.e eljuez luego resuelve no admi~ro el testimonio de parientes que sorpresivwente se niegan luego a prestar declaración. Como resulta de h. simple lectura del dispositivocontenido en el art. 377 del Cód. Proc. Civil y Comercid de la Nación, nue& &de-

pues, sucede '-entre cuatl-o pai-edes"?muchas veces sin ta presencia de testigos o, en su caso, frente a testigos comprhendidasen las generales de la ley para con las partes. l7 Debe destacarse que el Cbdigo Ci17il y Co~nerciaíque suprime esta causal de ai~~alacióiii de matrimonio y elimina todas las causales de divorcio pronunciindose por el divorcio "i~~causado" unilateral o conjunlo.

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m i e n t o procesal no contempla lafigura de las cargas din&icas18 en virtud de la cual se predica, en lo sustancial, que está sujeto, en definitiva, a la carga de la prueba aquel que se encuentra en mejor condiciones para hacerlo, o como diría Bentham, "ague11a de las partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con medilaciones, vejámcnes y gastos".19 El Código Civil y Comercial, coherente con los principios procesales repasados, los planteos de la doctrina, lo resuelto en la jurisprudencia y los códigos de procedimiento proyectados,20 deroga en la materia familiar la calidad de "testigo excluido" (art. 309 CPCCba. y art. 427 CPN); así, sin eufemismos, establece que los parientes y allegados a las partes ser ofrecidos como testigos y se faculta al juez a no admitir la declaración de personas menores de edad según las circunstancias del caso (&. 711,CCC). Asimismo, en consonancia con las prácticas ya establecidas en el procedimiento de fannilia y dentro de los principios vinculados a la prueba, se recepta la denominada "carga dinámica* al establecerse que ella recae sobre quien está en mejores condiciones de suministrada y se dejan de lado los conceptos tradicionales sobre la distribución de la "cargan de la prueba.21 B

l8 Sobre el particular, Morello, Augusto M., La przteba. Teizdelzcias modernas, Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, cap. 111 y "Carga de probar: dos puntos clave", JA, 1997-1-733; Pqrano, Jorge W., Docírina de las cargasprobatorias dinámicas, La L e , 1991-8, 1034; Lorenzetti, Ricardo, Carga de la pr~rebnen los procesos de daños, La Ley, I 991-A, 995 y Teorí~ geneleal de distrr'hziciónde la carga probatoria, Revista de Dercc'no Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, rP 13, Buenos Air-ees, 1997,p. 61, entre otros. l 9 Benthsim, J., Trat~do de las Pruebas Judiciales, t. 11, Ed. Ejea, p. 149. 20 Anteproyecto de Leyes Procesales dc 01-gmizacióny pl-ocedimiento de los Fueros de Familia CABA (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), Comisión integrado por Angelina Ferreyra de de la Rúa, Jorge Kielmanovich y hTclly Minqiei-ski, Rs. As, año 2001, Comisión para el Anteproyecto de ley Procesal para el Fuero de Familia para el orden nacional. Comisión integrada idéntica ailterioi-,Rs. As., 2002. '' Cfr. Kielrnanovich, Jorge L., Elpt-uceso de familia en elpiztl,ecto de C'ódigo Civil de /a hTaciÚn,I3s. As., La Lcy, 3 1/07/2012.

DERECHO DE FAi"dILIA

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a)Irrenuncisbilidad e Bcopreseriptibilidd- El Título VI11 (Procesos de familia) de este Libro del Código Civil y Comercial también reconoce las características propias de Ias acciones de estado de familia; éstas se Vinculan al orden público ínsito en el estado civil por lo que son imprescriptibles e irrenunciables (art. 712, CCC); ello se destaca, en particular, respecto a la acción de divorcio (art.436, CCC)y a las acciones de filiación (art. 576, CCC).

a>) Iinihereneia persoaia1.- Asimismo es propia de estas acciones su "inherencia personal" por lo que no pueden ser ejercidas por subrogación y s616 se transmiten por causa de muerte ci~and.ola ley lo establece Esta c-aractenstcano se predica de los derechos patrimo;paídes adquiridos como consecuencia del estado de familia, los que están sujetos a prescripción o a renuncia por ser disponibles (Conf. arts. 576 y 712, Cbd. Civ. y Com.). Lo dicho es sin perjuicio de la pérdida de los derechos que acarrea la "caducidad" que, como hstitución diferenciada, encuentra amplia recepción en materia de acciones de estado de familia y otras ~Fnculadas.~~ 22 Así, por ejemplo, se 1a prevé con I-elacihna la acción de nulidad del matrimonio pon-l~txiuerti-te de uno de los dnyuges eneste mismo Sítulo VI11(al-!. 71, CCC) y tambikri se lo señala en el t. 425 del Cód. Civ. y Comy cuando es formulado por qi~ie~ies pudiel-on oponerse al matr-imnio es de 3 meses desde su celebl-ación en los demás supuestos es de un año; con'relación a ia acción para pedir judicialmente la fijación de compensacibn ecor~imicclpor desecluxlibrioy empeoramiento econcimico en caso dc divorcio o unión corivivencial, O meses después de la seiltencia o de finalizar Ia unión (arts. 442 y 443; 524 y 525, CCC; del derecho de los acreedores a oponerse al cambio de régimen patrimonial del matrimonio (1 año, art. 449, CCC); es de seis meses la caducidad de 1s acción para pedir- la 11ulidad del acto de disposicjbn de la vivieilda familiar y de sus muebles, cilando 110se ha contado con el aventimicnto del otro en d rnati-inibhio o unión convivencid iriscripta (arts. 456 y 527, CCC, similar 1277 del Cód. Civil derogado); de los alin-ientos reclamados por interpelación fehaciente si no se inicia a c ~ i ó deiitrci n de los seis meses dk acluélla (arts. 548 y 669, CCC',. El que haya conlribuido puede reclamcii- al que no lo Iiizo pos e1 pcrlodo alzteíior.

Mediante la caducidad, a raíz de la inactividad y el transcurso del-tiempo previsto por lej: se pierde el derecho del que se gozaba. Se advierte que es una sanci~n pa.Asima que determina la extinción misma del derecho que no se ejercita por lo que se pierde toda oportunidad de actuado luego de que haya acaecido. Procura coilsolidar una situación y apunta a la seguridad jurídica.23 Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por muerte de uno de los c6nyuges.- La norma expresa en forma taxativa que la acción de nulidad del matrimonio, no podrá ser iniciada si uno de los cónyuges muere. E s claro también el dispositivo legal respecto a l a s excepciones que plantea.

e) Sentencia de ninlidad.- Se dice que la "prescripción" tanbien sacrifica la "justicia" en beneficio de la "seguridad" pero se diferencia de la caducidad en que 610 produce la desap&i6n de la posibilidad de ejercer la acción para lograr el c u m p h e ~ t de o una obligación, la que, sin embargo, subsiste como una obligaci6n natural (art. 515, Cód. Civ. derog.).L a prescripcibn., entonces, es menos grave que la "caducidad" pretendida y, aún así, no puede hacersevaler de oficiopor losjueces (art.3964, CC derog.) y ni éstos ni las partes pueden crear nuevas Ias de precepcion por ser de origen estrictamente legal y comprometer el orden p-jblico. A Merencia de la prescripción, la caducidad no se suspende ni interrumpe, debe estar expresmente establecida por ley o por convenio y puede decretarse de oficio. Por Ic. dicho la generación de sanciones que fulminen los derechos requiere una n m a expresa que lo prevea Q que responda a la clara voluntad de las partes. La caducidad tiene especial trascendencia en materia de acciones de filiación y su aplicación ha determinado no pocos criterios interpretativos en la jurisprudencia y algunas declaraciones de inconstitucionalidad, tanto en lo relativo a

23 Cfr. Kielrnanovich, Jorge L .: El proceso dCjmili'a en el proyecto de CQcligo Civil de la Nación, Bs. As.; La Ley, 31/07/2012.

DERECHO L)E FAMILIA

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los legitimados activos, no expresamente contqmp!ad?s por las normas, como en los plazos de caducidad o la f&q+ cómputo. L a novedad del Código Civil y Comercial que se amplian los legitimados, incluye, al cónyuge .dg-qui&$dio a luz, al hijo, a la madre y a cualquier tercero que invoque un interés legítimo, se reduce el plazo de. caducidad de'.dos años a uno y se admite que el cómplrto se realice a partir de que se toma conocimiento d e que el hijo podna no ser tal. Asimismo, la regulacibn proyectada ex61kye de la posibilidad de intentar estas acciones en supuestos,enlos que la persona ha sido concebida por técnicas de pqmxb.@.ó-n humana asistida si ha mediado consentimiento preyio, informado y libre con independencia cIe quien haya aportado los g a m e t ~ s . ~ ~ Entendemos que, desde b metodol0gic0, la caducidad de las acciones de nulidad de matrimonio, producida la muerte de uno de los cónyuges y la necesidad de que exista sentencia para que el onio pueda ser tenido por nulo, refaidas en este Título (&s. 714 y 715, CCC), debió incorporarse al que trata cspecíficamc&e la nulidad matrimonial y las acciozes pertinentes.

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en

a) Paccesoi relativos a 10s derechos de aPGos, ninas y ai9descentes.- El Código Civil y Comercial se ha ocupado tanibien de explicitar reglas de competencia territorial en este, título por lo que, al estar contenidss en el código de fondo, se trara de disposiciones aplicables en toda la Naci6n y no es posible admitir una prórroga de junsdieci0n.

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Se establece que la accióa de reclamación filiación mcrtrimonial o esi~-amabimonial colresponde a los herederos del hijo si el hijo fdlece en la menor edad o siendo incapaz; si Lnuere dentro del afio de ser mayor o recuperar 1ü capacidad o de descubrir las pruebas que funden la demanda corresponde a los herederos por el término q ~ treste s (art. 582, CCC). En cualto a la ttccihn de irnpugriac.ió~~ de maternidad, o de impignacihn de la filiación presumida p01- ley la de negación de la filiación jr d? impugnraci61.i de reconocimiento,no cad~icarespecto del hijo pero lo l-iacepara los delncls legitiniados cal

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Ferro Manuel J.

En los procesos referidos a responsabilidadparental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que decidan cuestiones referidas a los ninos, niñas y adolescentes se establece que esjuez competente eI del lugar donde la persona menor tiene su centro de vida (art.716, CCC). Se responde así a pautas contenidas en la Convencih sobre los Derechos del Nifio y sus leyes reglamentarias a nivel nacional (ley 26.061, art. 3') y provincial (ley 9944), lo que ya había sido destacado por la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo, el lugar seleccionado posibilita que se concreten otros principios que ya destacamos trascendentes en el debate judicial de los asuntos que involucran a personas menores de edad, tal como d de inmediatez y personalidad. Es, además, novedoso en este aspecto que la. detenninación de la competencia del juez del centro de vida del menor de edad se establezca no cuando se trata de un .juicio principal" sino cuando se trata de u"mo&ficat-lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional" tal como reza la noma que nos ocupa (art. 716,CCC).

año de la inscripciórz del nacimiento o de coi~ocerel reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de la sustitucióno la incertidumbi-e que el niño podría no ser hijo de quien la ley presume (arts. 588, 590, 591 y 593, CCC). Si la hubiere iniciado antes de morir, corresponde a los herederospor el lapso que reste del año. Cfr. Kielmanovich,Jorge L., El proceso defamilia en elproyectode CódigoCivil de i~lvución, Bs. As.,LaLey, 31/07/2012. 25 Ley 26.061, Art. 3".Interés Superior. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescerate la máxima satisfacción, integral y simultjnea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Dehi&doserespetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demas condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y ~~~~~~~~~~~~~y las exigencias del bicn común; f ) Sir centro de vida. Se entiende pGr centro de vida el lugar donde las niñas, niños y aciolescenteshubiesen transcuí-t-idoen condicioneslegítimas la mayor-pal-te de su existencia. Este principia rige en materia de patria potestad (hoy rtrsponsabifidad pare~ztal),pautas c? las quc se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación,restiíuciUii del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda ci~.cunstanciavinculada

DERECHO DE FAMILIA

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Se advierte que esta posibilidad quiebra el principio que sostiene la perpetuación de lajurisdicción y la conexidad prevista por el art. 7' CPCCba. y 6"CPN, en cuya consecuencia debia dicitarse la modificaciónante el juez que dispusiera originariamente. Entendemos que la norma proyectada se aLlecúa mas a la provisoriedad y muta-bilidad de las decisiones adoptadas en materia de alimentos, cuidado y comunicaci0n, las que son esencialmente modificables y no producen cosajuzgada material; el mejor juez para ello es el que puede vedicar más fácitmente la situación ffáctica que rodea al pedido, ya que lo que se resuelva debe ajustarse a la cambiante realidad del beneficiario.

b) Proeews de divoreio y nulidad del matrimoaio.- La competencia en materia de las acciones de divorcio o nulidad del matrimonio, las conexas y las que versen sobre los efectos de la sentencia se atribuye al juez del último domicilio conyugal o el del demandado, de manera similar a la forma en lo que establece el art. 227 del Cód. Civil derogado. El art. 717 del Código Civil y Comercial &ade la alternativa de que lo sea el de cualquiera de los domicilios de los cónyuges si la presentacion es conjunta. Esta posibilidad se acerca a u n a situación frecuente pues los esposos, una vez yiterrumpida la convivencia, pu-edenhaber trasladado S

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a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frezte a otros del-echose intereses igualmente legítimos, prevalecerhn los primeros.A su vez el Decreto 41512006, Reglamentación de laLey xl" 26.061, señala, en su al-t.3': El concepto de "centro de vida*'a que refiere el inc. f ) del art. 3"se interpretará de manera armóiiica con la definicidjn de "residencia habitual" de la niña, niño o adolescente contenida en ios tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad. También se ha señalado que: "Dado que e1 entorno de un menor consiste en sil vida familiar, escolar y sscial, y cualquier modificación a este sistema exige una readaptación por parte del niw, 13 nueva situación debe ses mejor o igual a la anterior, a efectos dc evitar que se vea perjudicado" (cfr. CApeI.Civ.Com., Mar del Plata: sala II,O9/C6/2005, "G. L. E. c/ C. M.", LLBA, 2006-1021, con nota dc Susana Beatriz Antdo; 1,eonasddo Pél-eez I-Icgi, DI, 15!11/2006,774. (Cfr. Kielmanovich, Jorge L., Fipl-oceso de*foniilicxen elproyecto de Cóo'igo Civil de la Arnciólz, Bs. As., La I,ey. 31/07/2012).

su domicilio fuera del que fuera sede del último hogar conyugal, lugar al que la legislaci~nactual obliga a trasladarse a los fines del divorcio, aunque ninguno de los intea-esados martenga allí su residencia. Si se hubiera declarado el concurso o la quiebra de al,auno de los esposos opera el fuero de atracciBn del tribunal que lleve adelante ese proceso a los fines de la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio (art. 717 in fine). Trathdose de cuestiones ~atrinionialesse unifica el criterio a nivel nacional y se evita que se pretenda disponer por quien tiene inhibiciones o restricciones para hacerlo, 10 que suele comprometer la -validez o, al menos, la ejecución de los acuerdos. Las u ~ o n e scora'~.fve:ncides dirimirar? sus conflictos ante el juez del último domicilio convivencíal o el del demandado a elección del actor (art. 748, CCCJ. Ello es razonable pues no existe necesidad de una sentencia para dar por terminado el vínculo por lo que no s e justifica una "presentaciQnconjunta" si todas las cuestioxies referidas a los adulto%y a los bienes pueden corivenirse sin necesidad de intervención judicial; si ésta se torna necesaria es que no ha existido'acuerdo previo.

c)~iaiiaes convivenciales, Competencia.- En los casos de las uniones convivenciales, la competencia recae sobre el juez del iahimo domicilio convivencia1o del demandado. Será el zi@tss quien elegid qué altemztiva le conviene. .N.imentos entre cónyuges o convivientes.- La noma (art. 718) se refiere a la reclamacion de aliment