Post - Siegel - Constitucionalismo Popular

Constitucionalismo popular, departamentalismo y supremacía judicial∗ Robert Post & Reva Siegel Introducción Es un placer y un privilegio comentar la Jorde Lecture que Larry Kramer impartió en 2002. Bellamente redactada, profundamente erudita, tremendamente original y resonante con apasionada convicción, la conferencia aborda un tema de creciente importancia en el pensamiento constitucional contemporáneo. De forma conjunta con el libro del cual proviene,1 la conferencia probará ser, sin duda, una contribución capital a nuestra comprensión de la historia constitucional estadounidense. Tiempo invertido en reflexionar sobre el proyecto de Kramer, es tiempo bien invertido. Kramer argumenta a favor de un “constitucionalismo popular” por el cual entiende un sistema en el cual el pueblo asume un “control activo y constante sobre la interpretación y aplicación del derecho constitucional”.2 Kramer identifica como el enemigo del constitucionalismo popular a la “supremacía judicial”, con lo cual quiere significar la idea de que “los jueces tienen la última palabra tratándose de la interpretación constitucional y que sus decisiones determinan el significado de la Constitución para todos” 3. Kramer aboga a favor de un mundo en el cual los tribunales “se conciban a sí mismos en relación con el público, como los jueces de tribunales inferiores se observan en la actualidad a sí mismos en relación con la Corte: sensibles o receptivos [sensible] respecto de la interpretación de la Constitución conforme a sus mejores juicios, pero con una conciencia clara de que allá afuera hay una autoridad mayor con el poder de revocar sus decisiones – una autoridad efectiva, también, y no alguna noción abstracta de “pueblo” que habló una vez, hace doscientos años, y que luego desapareció”.4 Kramer insiste en que enfrentamos una elección entre “el constitucionalismo popular 

Traducción de Leonardo García Jaramillo. Kramer (2004a). 2 Kramer (2004b). 3 Kramer (2004a, p. 125). Esta concepción representa una posición de mucho mayor alcance respecto de la que defendiera en Kramer (2001, p. 13). Este texto es el origen de su libro. En el artículo original (2001), Kramer había argumentado que “Hay (…) una diferencia enorme entre tener la última palabra y tener la única palabra: entre la supremacía judicial y la soberanía judicial. Podemos elegir aceptar la supremacía judicial porque necesitamos que alguien establezca algunas cuestiones constitucionales esenciales y, por varias razones históricas y jurisprudenciales, la Corte Suprema parece ser nuestra mejor opción. Pero de ello no se sigue que la Corte tenga que ejercer su autoridad sobre todas y cada una de las cuestiones constitucionales ni que, cuando lo hace, pueda desestimar o suplantar apresuradamente las perspectivas de otras instituciones más democráticas. Nada en la doctrina de la supremacía judicial, en otras palabras, exige ni negar que la Constitución tiene cualidades que la hacen sobresalir del derecho ordinario, ni que esas cualidades le otorgan autoridad interpretativa legítima sobre los actores políticos como un medio de asegurar los aportes [input] populares continuos en la configuración del significado del derecho constitucional. El truco, por supuesto, está en encontrar el balance apropiado, un problema con el que las cortes han luchado a lo largo de la historia estadounidense”. Kramer (2001, p. 13). Así entonces, mientras que en su Foreword Kramer había objetado a la Corte por tener “la única palabra” respecto del significado constitucional, en su obra posterior también la recrimina por tener “la última palabra”. “Tenga presente que el constitucionalismo popular nunca les niega a las cortes el poder de la revisión judicial de constitucionalidad: les niega sólo que los jueces tengan la última palabra”. Kramer (2004a, p. 208). La obra actual de Kramer, entonces, reivindica una posición mucho más radical y provocativa respecto de la que presentó en su Foreword. 4 Kramer (2004a, p. 253). 1

y la supremacía judicial”.5 Sostiene que el constitucionalismo popular ha predominado a lo largo de la mayor parte de la historia estadounidense, pero que desde la década de 1980 la supremacía judicial parece “haberse convertido en la norma”,6 adoptado tanto por la izquierda como por la derecha debido a “actitudes profundamente antidemocráticas” 7 que subyacen a cada una de ellas.8 Kramer considera a los “partidarios actuales de la supremacía judicial” como los “aristócratas contemporáneos”,9 que encarnan un tipo de traída de vuela [redux] del “Alto Federalismo”10 que desestima “las políticas democráticas como si infundieran miedo y fueran amenazantes”11 y que conserva “dudas profundamente arraigadas sobre los ciudadanos del común”.12 Estas son acusaciones poderosas. Expresan una creencia urgente en virtud de la cual el significado de nuestra Constitución debe estar limitado por las creencias del pueblo estadounidense. Kramer está preocupado de que los estadounidenses –en la Corte y a lo largo del país– hayan perdido de vista el importante rol que las convicciones populares desempeñan en la interpretación constitucional. Una Constitución centrada exclusivamente en lo jurídico [juricentric] conduce a la extralimitación judicial y a la pasividad ciudadana, las cuales conjuntamente amenazan importantes aspectos de nuestra cultura constitucional. Acordamos con Kramer en que el derecho constitucional tiene a la larga que encontrar su legitimidad en la cultura constitucional de los actores no-judiciales. 13 Pero debido a que observamos no obstante un papel más significativo para la institución de la revisión judicial de constitucionalidad en la comprensión de los valores constitucionales respecto de lo que observa Kramer, aprovecharé la ocasión que me brinda esta réplica para explorar y esclarecer algunas divergencias y convergencias en nuestras perspectivas. En contraste con Kramer, no concibo a la revisión judicial de constitucionalidad y al constitucionalismo popular como sistemas de ordenación constitucional que resultan mutualmente excluyentes. Kramer define la supremacía judicial como si descansara sobre el concepto de finalidad judicial.14 Aun así, algunas formas de finalidad judicial son esenciales para el estado de derecho [rule of law], el cual es necesario para una democracia en funcionamiento. Por esta razón tanto la supremacía judicial como el constitucionalismo 5

Kramer (2004b, p. 1011). Kramer (2004b, p. 964). “Una vez que la Corte Warren estuvo en pleno auge, el enfoque giró casi por completo hacia el poder judicial. Los conservadores argumentaban que las decisiones de la Corte eran equivocadas, mientras que los liberales defendían sus métodos y resultados interpretativos. Una idea del constitucionalismo popular, de “el pueblo” que tendía un puente en la división entre el derecho y la política al actuar como interpretes autoritativos de un texto constitucional, no era ya más parte significativa del universo intelectual. El principio de la supremacía judicial llegó a monopolizar la teoría y el discurso constitucionales, un monopolio que prosperó durante el período del presidente de la Corte, magistrado Burger, y perduró hasta los primeros años de la Corte Rehnquist”. Kramer (2004b, pp. 963-64) (citación interna omitida). Señalamos que aunque la Corte Warren articuló una amplia racionalidad para la supremacía judicial en decisiones como Cooper vs. Aaron 358 U.S. 1 (1958), también estaba preparada para apoyar con generosidad la expresión del constitucionalismo popular en decisiones como Katzenbach vs. Morgan, 384 U.S. 641 (1966). Para una completa discusión de esta cuestión, véase, Post – Siegel (2003, pp. 34-38). 7 Kramer (2004b, p. 1003). 8 Kramer (2004b, pp. 1003-1004). 9 Kramer (2004b, p. 1008). 10 Kramer (2004b, p. 1003). 11 Ibíd. 12 Kramer (2004b, p. 1005). 13 Véase, por ejemplo, Post (2003), Post – Siegel (2003b), Siegel (2004; 2001). 14 Véase, Kramer (2004a). 6

popular contribuyen con beneficios indispensables a la estructura política del ordenamiento constitucional estadounidense.15 Están de hecho articuladas dialécticamente y tienen una larga coexistencia. Como Kramer modela el problema, la supremacía judicial y el constitucionalismo popular son formas distintas y enfrentadas de ordenación constitucional, por lo cual la nación tiene que escoger si institucionaliza una o la otra. Independientemente el pueblo o la Corte tengan que tener la última palabra, Kramer elige al pueblo. Aunque estoy de acuerdo con Kramer en que puede haber fuertes tensiones entre la supremacía judicial y el constitucionalismo popular, hay también interdependencias vitales entre ellas que Kramer falla en apreciar.16 La cuestión tras de la cual estamos, por lo tanto, es cómo la nación puede encontrar un equilibrio viable entre el estado de derecho y la autoridad del pueblo para referirse a cuestiones del significado constitucional. El significado de la supremacía judicial Para analizar la relación entre el constitucionalismo popular y la supremacía judicial, tenemos primero que todo que esclarecer lo que está en riesgo tratándose del concepto de supremacía judicial. Podemos excluir algunas explicaciones de la supremacía judicial porque resultan inverosímiles. Nadie considera, por ejemplo, que la Corte está autorizada para “determinar el significado de la Constitución” al prohibir creencias sobre la Constitución que difieren con las propias perspectivas de la Corte. Es comprensible e incluso un lugar común para los ciudadanos creer que la Corte ha interpretado equivocadamente la Constitución y nadie comprometido con la supremacía judicial procuraría negar o modificar esto. El concepto de supremacía judicial, por lo tanto, no significa que las cortes estén empoderadas para determinar las creencias de los ciudadanos acerca de la Constitución. El concepto de supremacía judicial tampoco autoriza a que los tribunales impidan que los ciudadanos intenten dotar a sus creencias constitucionales de autoridad jurídica. Si un ciudadano considera que la Corte ha interpretado de forma errada la Constitución, resulta perfectamente apropiado que actúe conforme a tal creencia proponiendo una enmienda constitucional para revocar el juicio de la Corte.17 Este punto es particularmente profundo porque sugiere que nadie aceptaría alguna versión de la supremacía judicial que impidiera a los ciudadanos actuar para modificar el significado de la Constitución a través de una variedad de mecanismos que, en el pasado, probaron ser excesivamente efectivos. Se ha argumentado por ejemplo que las “nominaciones presidenciales al poder judicial es la 15

Véase, Post – Siegel (2003a). Cfr.: Siegel (2001, pp. 350-351) “El hecho de que los funcionarios elegidos mediante elecciones públicas y los ciudadanos del común estén planteando afirmaciones múltiples y contradictorias acerca del significado de la Constitución, no tiene por qué considerarse una amenaza a la autoridad de la Corte y, en nuestra cultura constitucional democrática, podría ser bien una condición necesaria de ella (…) Una mirada sobre nuestra historia constitucional sugiere que la supremacía judicial es, en asuntos importantes, una práctica colaborativa que involucra a la Corte en asociaciones con las ramas representativas y el pueblo por sí mismo. 17 Ni siquiera Kramer considera que la supremacía judicial es inconsistente con el proceso de enmienda constitucional. Véase, Kramer (2004a, pp. 52-53). Desde su perspectiva el constitucionalismo popular exige que al pueblo se le otorgue responsabilidad “no sólo para hacer sino también para interpretar y aplicar sus constituciones”. Kramer (2004a, p. 53). Kramer se refiere a los que apoyan la supremacía judicial como “quienes favorecen que a las cortes se les otorgue la última palabra sobre la Constitución”. Kramer (2004a, p. 208). 16

mejor explicación de cómo el significado de la Constitución cambia con el paso del tiempo mediante interpretaciones del artículo III en lugar que mediante enmiendas del artículo V”.18 Ninguna versión convincente de la supremacía judicial impediría que los ciudadanos votaran por un presidente porque consideran que nominaría magistrados a la Corte Suprema que expresarán las propias perspectivas sobre la Constitución que tienen los ciudadanos, incluso si dichas perspectivas difieren con las decisiones de la Corte. Debido a que el artículo III aloja la composición del poder judicial federal en el control político del presidente y el senado, ninguna interpretación judicial de la Constitución puede soportar o resistir la oposición movilizada, persistente y determinada del pueblo. Incluso el magistrado Antonin Scalia admite que “el proceso de nominación y confirmación” asegurará la influencia última a la opinión pública. 19 En la medida en que el diseño del artículo III asegure que el pueblo conserve la última palaba respecto del significado de su Constitución, se garantizará la prioridad estructural de cierta forma de constitucionalismo popular.20 En vista de estas características estructurales de nuestro ordenamiento constitucional, es inútil definir a la supremacía constitucional como si otorgara a los tribunales la última palabra o la autoridad definitiva para determinar el significado constitucional.21 Supremacía judicial y departamentalismo Si ninguna explicación verosímil de la supremacía judicial priva a los ciudadanos del control último sobre el significado de la Constitución, ¿por qué entonces Kramer cree que la supremacía judicial amenaza al constitucionalismo popular? Una posible respuesta es que comprende a la supremacía judicial como si socavara la autoridad de los representantes del pueblo para determinar el contenido de la Constitución. Al ofrecer una historia del constitucionalismo popular, Kramer concibe las elecciones como “momentos críticos para expresar la activa y contante soberanía del pueblo”.22 Las elecciones facultan al Congreso y al presidente para hablar en nombre del pueblo. Si el Congreso y el presidente son iguales en este sentido con respecto a la soberanía popular, el constitucionalismo popular puede comprenderse como si comportara una forma estricta de departamentalismo,23 en virtud de la cual cada una de las tres ramas del gobierno federal posee una autoridad independiente y coordinada para interpretar la Constitución. Kramer enfatiza esta implicación del constitucionalismo popular a través de todo su 18

Balkin – Levinson (2001, p. 1068). Scalia (1997, p. 47). Para una discusión, consúltese, Post – Siegel (2003 p. 25). 20 “Al elegir un presidente, los estadounidenses nacionalmente llegan tan cerca como pueden de satisfacer la explicación de Arendt de la política: se insertan ellos mismos, de palabra y obra, en un mundo, en un esfuerzo por construir una identidad común y para constituir algo completamente nuevo. Al especificar que el presidente nominará magistrados, en lugar que al contrario, la Constitución expresa que la elección política colectivamente tomada por el pueblo estadounidense, debe ilustrar la perspectiva que la Corte tiene del derecho”. Post (2002, pp. 96, 102). 21 Así, Kramer (2004b, p. 1009) pregunta si estamos “preparados para insistir en nuestro derecho a controlar el significado de la Constitución”. Énfasis añadido. 22 Kramer (2004a, p. 197). 23 Kramer (2004a, p. 201). 19

libro.24 Identifica al constitucionalismo popular con la premisa departamentalista según la cual “como autoridad [la Corte Suprema], no vincula ni al Congreso ni al presidente de los Estados Unidos”.25 Debido a que tanto el presidente como el Congreso son agentes de la voluntad popular, el control popular del significado constitucional exige que el Congreso y el presidente tengan que ser libres para realizar sus propias interpretaciones de la Constitución y actuar conforme a ellas. Se sigue que las decisiones judiciales no pueden ser concluyentes ni definitivas. Así, Kramer escribe que el constitucionalismo popular establecería un mundo departamentalista en el cual: “Cada rama podría expresar sus perspectivas como cuestiones que surgen en el curso normal de los negocios: el poder legislativo mediante la expedición de leyes, el ejecutivo al vetarlas y el judicial al revisarlas. Pero ninguna de las perspectivas de las ramas del gobierno sería concluyente o plenamente autoritativa. Serían las acciones de entidades reguladas que se esfuerzan por seguir el derecho que los gobierna, susceptibles de supervisión continua por su superior común, el pueblo en sí mismo”.26 Kramer observa que “lo que está en riesgo en la elección entre un sistema de supremacía judicial y otro basado en la interpretación departamental o coordinada, es precisamente que “en el segundo sistema la autoridad de las decisiones judiciales depende formal y explícitamente de reacciones de las otras ramas y, a través de ellas, del público”.27 Observado desde este ángulo el constitucionalismo popular puede implicar extraordinarias consecuencias polémicas. Al interpretar el departamentalismo a la luz de los valores del constitucionalismo popular, Kramer toma del departamentalismo conclusiones con las cuales muchos departamentalistas discreparían. La mayoría de teóricos del departamentalismo sitúan sus análisis en el contexto de la separación de poderes, en lugar que en el constitucionalismo popular.28 Enmarcan su trabajo inquiriendo cómo deben 24

Kramer (2004a, p. 114) explica “cómo el constitucionalismo popular ha evolucionado y cómo su esencia se ha preservado por la teoría departamentalista”. Más adelante afirma que “Van Buren y los Demócratas no se oponen a la revisión judicial de constitucionalidad. Al contrario, como Jefferson antes de ellos, era a la supremacía judicial a la que se oponían, creyendo en cambio en una teoría departamental fundamentada en un constitucionalismo popular”. Kramer (2004a, p. 201). Kramer (2004a, p. 252) se refiere a la “elección entre un sistema de supremacía judicial y uno basado en la construcción departamental o coordinada”. 25 Kramer (2004a, p. 201) cita el libro de Martin Van Buren, Inquity into the Origin and Course of Political Parties in United States, de 1867. Van Buren, citando al senador Hugh Lawson White, observa que: “Si se sobrecarga a la Constitución con diferentes interpretaciones por parte de diferentes departamentos, el pueblo es el tribunal para establecer la disputa. Cada departamento es el agente del pueblo, tramitando sus asuntos conforme a los poderes conferidos, y donde subsista un desacuerdo como por la extensión de tales poderes, el pueblo mismo, a través de las urnas, lo deberá resolver”. Kramer (2004a, p. 201). La comprensión de Van Buren acerca de cómo las elecciones pueden resolver cuestiones sobre el significado constitucional, es un tanto difusa. Es poco probable que Van Buren se esté refiriendo a lo que Teddy Roosevelt propondría después, a saber, la anulación de decisiones judiciales. Kramer (2004a, p. 216). Presumiblemente van Buren se estaba refiriendo al hecho de que, mediante las elecciones, los ciudadanos pueden elegir presidentes y legisladores que podrían oponerse a decisiones judiciales que desaprueban o podrían nominar magistrados que interpretaren la Constitución de una manera apropiada. 26 Kramer (2004a, p. 109). 27 Kramer (2004a, p. 252). 28 Véase, por ejemplo, Eisgruber (1994, p. 348) quien avoca por un sistema de “competencias institucionales comparadas, en virtud de las cuales cada institución debe interpretar la Constitución para decidir cuán deferencia ha de otorgársele a decisiones especificas de otras instituciones”. Paulsen (1994, pp. 225-226) argumenta a favor de un departamentalismo fundamentado en las creencias de los fundadores, no en la

coordinarse las funciones constitucionalmente asignadas y las capacidades interpretativas distintivas de las tres ramas del gobierno federal. 29 A causa de que la Constitución asigna el “poder judicial” a los tribunales que regula el artículo III y debido a que dicho poder es comúnmente comprendido como si implicara que las interpretaciones judiciales son definitivas con respecto a las partes en un caso,30 “hay un generalizado acuerdo conforme al cual el ejecutivo tiene un deber jurídico de hacer cumplir los juicios finales válidos emitidos por las cortes, independientemente de si concuerda con el análisis jurídico que constituye el fundamento del juicio”.31 No queda claro sin embargo cómo esta posición puede sostenerse si el departamentalismo está bien fundado por un constitucionalismo popular que está preocupado primariamente por asegurar que el pueblo conserve la última palabra en cuestiones relacionadas con el significado constitucional. Podemos apreciar mejor las implicaciones potencialmente radicales de la fusión que Kramer hace entre el departamentalismo y el constitucionalismo popular, si imaginamos un escenario en el cual el Congreso aprueba una “Ley de sedición” que penaliza el apoyo al terrorismo. Asumamos que un ciudadano es condenado y encarcelado por violar la ley de sedición y que la Corte decide que dicha ley es inconstitucional porque viola la primera enmienda. ¿El constitucionalismo popular nos exige creer que el presidente, como agente de la voluntad soberana del pueblo, puede negarse a poner en libertad al ciudadano de la prisión porque el presidente interpreta la primera enmienda de forma diferente a como lo hace la Corte? La cuestión comporta algo cercano a un dilema para Kramer. Si afirma que la decisión de la Corte no es definitiva y que el presidente no está por lo tanto obligado a hacerla cumplir, ha socavado efectivamente la institución de los derechos constitucionales judicialmente aplicables. Pero si Kramer considera que el juicio de la Corte tiene que obedecerse, ha reconocido que la interpretación de la Constitución por parte de la Corte debe seguir siendo definitiva y concluyente con respecto a las partes involucradas en un caso. Como Kramer ha formulado el problema, ha sostenido la supremacía judicial al subordinar la comprensión popular de la Constitución a las Cortes. supremacía judicial sino en “poderes separados y compartidos que estén distribuidos entre ramas co-iguales y coordinadas”. Cfr.: Burgess (1992, pp. 13-19) que identifica la mejoría del debate público sobre el significado constitucional como un beneficio del departamentalismo. 29 Véase, por ejemplo, Cross (2000, pp. 1586-1589) quien critica al departamentalismo tal como lo expone Paulsen, y propone en cambio un enfoque de “preferencia por derechos” bajo el cual la regla establecida por la rama que protege la mayor libertad, serviría como la regla que gobierna todas las ramas. Eisgruber (1994, pp. 349-353) sustenta que la autoridad interpretativa pertenece a la rama o ramas más competentes. Miller (1993, pp. 51-61) enumera contextos específicos en los cuales el presidente podría interpretar la Constitución como opuesta a aquellas circunstancias cuando tiene que diferir con las cortes o con el legislativo. 30 Muchos académicos han expresado la perspectiva según la cual “el “poder” judicial significa el poder de decidir casos con finalidad, así que tales juicios tienen por su misma naturaleza que vincular al ejecutivo (y al Congreso) para su aplicación”. Lawson – Moore (1996, pp. 1314). Véase también Lawson (1994, p. 30). La excepción principal parece ser Paulsen (1993, pp. 84, 88-89; 1994). Para un reciente contratiempo que involucra finalidad judicial en el contexto de las cortes estatales, véase, Liptak (2003, p. A 20) quien afirma que “El estatuto [de Florida] le dice al gobernador que no tiene que aplicar las decisiones judiciales y [el profesor Steven G. Gey] dice que “Esto es en cierto modo el territorio de George Wallace”.” 31 Merrill (1993, p. 43). Véase también, Calabresi (1999, p. 905). Lawson & Moore (1996, pp. 1313-1314), Easterbrook (1990, p. 905). Para Lawson & Moore (1996, pp. 1313-1314) “Con la notable excepción del profesor Michael Stokes Paulsen, cada académico departamentalista moderno ha sustentado que el presidente tiene una obligación de hacer cumplir juicios específicos impartidos por cortes federales, incluso cuando considere que el juicio descansa sobre un razonamiento constitucional erróneo”. Citación interna omitida.

La Constitución como derecho El escenario hipotético de la ley de sedición nos enfrenta cara a cara con la cuestión de si el constitucionalismo popular es consistente con la garantía judicial de los derechos constitucionales. En el modelo de Kramer donde el constitucionalismo popular y la supremacía judicial son agonistas, y donde ni el pueblo ni la Corte tienen la última palabra, la nación tiene que escoger entre asegurar el control popular sobre el significado de la Constitución o dotar los derechos constitucionales con los atributos del derecho ordinario. En nuestra perspectiva de la cuestión, sin embargo, se trata de una falsa dicotomía. El concepto de derechos constitucionales está arraigado, al menos en parte, en las protecciones relacionadas con los derechos propios del derecho privado, los títulos [entitlements] legales comunes que los ciudadanos hacen valer entre ellos. Debido a que las sociedades modernas han diseñado cortes como la institución primaria para solucionar las disputas privadas, los derechos legales privados son entendidos comúnmente como si fueran concluyentes y definitivos vis-à-vis otras ramas del gobierno. Este requisito de la finalidad está tan afianzado que se ha incorporado en la definición misma que tiene la Corte de “poder judicial” establecida en el artículo III.32 Aunque los derechos constitucionales pueden servir a diferentes fines respecto de los títulos legales comunes, esperamos no obstante que los derechos constitucionales sean judicialmente aplicados en la misma medida en que son aplicados los títulos legales comunes.33 Hay una variedad de distintas razones acerca de por qué una sociedad podría considerar que los derechos constitucionales tienen las mismas propiedades de los títulos legales comunes, y muchas de estas razones están arraigadas en valores y compromisos muy distintos de las “actitudes profundamente antidemocráticas” de las cuales Kramer se 32

Véase, por ejemplo, Plaut vs. Spendthrift Farm, Inc., 514 U.S. 211, 218 (1995) donde se afirma que “El Congreso no puede conferir el poder de revisión de las decisiones de las cortes establecidas en el artículo III, en funcionarios de la rama ejecutiva”. En Chicago & S. Air Lines vs. Waterman S.S. Corp., 333 U.S. 103, 113-114 (1984) se dice que “Los juicios dentro de los poderes investidos a las cortes por el artículo sobre el poder judicial de la Constitución, no serán revisados legalmente, anulados o rechazados bajo entera fe y crédito por otro Departamento del Gobierno (…) Ha sido también una práctica firme e invariable de las cortes constitucionales no impartir juicios que no sean vinculantes y conclusivos sobre las partes y nadie que sea sujeto de posterior revisión o modificación por acción administrativa”. En United States vs. Ferreira, 54 U.S. (13 How.) 40 (1851) se establece que negar la jurisdicción debido a que el secretario de hacienda se podría rehusar a pagar reclamaciones a partir de un acuerdo si se presumiera que no es justo ni equitativo. Hayburn´s Case, 2 U.S. (2 Dall.) 408, 410 n (1792) reguló que “A partir de la constitución, ni el secretario de guerra ni ningún otro funcionario del poder ejecutivo, y ni siquiera el legislativo, está autorizado para indicar, como si fuera una corte, los errores sobre actuaciones y opiniones judiciales de esta Corte”. Alexander Hamilton, en El federalista (No. 81) sostuvo que “Un poder legislativo, sin sobrepasar su campo, no puede reversar una determinación una vez que ha sido tomada en un caso particular; aunque bien puede prescribir una nueva regla para futuros casos”. Para Black (1891, § 298) “El poder de proferir o dejar sin efectos juicios es esencialmente judicial. Por lo tanto, a partir del gran principio constitucional de la separación de poderes y funciones entre los tres departamentos del gobierno, tal poder no puede ejercerse por el legislativo. Mientras que una ley puede de hecho declarar cuáles juicios deben en el futuro dejarse sin efectos, o cuándo y cómo, o por qué causas, no puede aplicarse en retrospectiva hacia juicios ya tomados que se han convertido en finales e inalterables por las cortes antes de que dicha ley se aprobara. Tal acto sería inconstitucional e inválido con base en dos razones, primero, en que sería ilegal perjudicar los derechos establecidos y adquiridos por parte de quienes salieron exitosos en un caso, y segundo porque sería una invasión injustificada en el terreno del departamento judicial”. 33 Powell (2002, p. 207).

queja.34 Los derechos constitucionales podrían tener las propiedades de los títulos legales comunes porque los valores protegidos por tales derechos se consideran de trascendental importancia, tal como proteger a las personas de la tortura. Un compromiso constitucional con tales valores no necesita expresar una “estrategia global de precompromiso”; 35 ni tampoco necesita depender de la idea de que las cortes son sólo “foros de principios” que pueden aprehender adecuadamente los valores constitucionales; 36 tampoco necesita depender de la creencia de que las cortes son necesarias para ejercer un “acuerdo funcional” que protegerá al país de la anarquía social. 37 Al contrario, el apoyo a la finalidad judicial en la protección de los derechos constitucionales podría reflejar la sencilla idea de que en determinados contextos queremos ciudadanos que tengan derechos que puedan ejercer en contra de su gobierno, los cuales sean tan seguros y confiables como son los derechos privados que tienen frente a sus conciudadanos. Los derechos constitucionales no tienen por qué ser hostiles a la democracia. Hay una larga tradición en la cual se ha teorizado sobre las numerosas formas en las cuales los derechos constitucionales pueden aumentar o mejorar la democracia.38 Los derechos constitucionales podrían ejemplificar o ilustrar los mismos valores que la democracia procura establecer y también podrían resultar necesarios para la formación discursiva de la voluntad general sobre la cual está basada la democracia. El constitucionalismo popular y la supremacía judicial son mutuamente excluyentes sólo si imaginamos que la democracia es, en el fondo, una manera bruta de agregación de preferencias, del tipo que subyace en algunas justificaciones crudas del mayoritarismo. Pero si la democracia consiste en cambio en la realización del complejo valor sustantivo del auto-gobierno colectivo,39 tenemos que ocuparnos de las condiciones bajo las cuales los individuos participan en la formación discursiva de la voluntad popular. Los ciudadanos podrían exigir derechos seguros y estables en contra de formas de censura u otros ejercicios de poder estatal que perturben o socaven de otra manera el discurso público.40 Sin duda, cualquier derecho particular puede ser polémico o incluso antidemocrático, pero no parece verosímil condenar todo el apoyo hacia tales derechos como si fueran, o bien aristocráticos o bien una traída de vuelta del “Alto Federalismo”. Un compromiso con estos derechos puede en cambio reflejar una preocupación genuina por la democracia misma. Lo anterior sugiere que en algunas circunstancias el constitucionalismo popular puede de hecho requerir para su realización los derechos constitucionales. Esto es quizá porque el constitucionalismo popular ha coexistido históricamente de manera muy cómoda con el apoyo hacia el tipo de finalidad judicial que suponen los derechos constitucionales. Los estadounidenses han estado en general comprometidos tanto con la aplicación judicial de los derechos constitucionales como con la idea de que la Constitución refleja la autoconcepción política de la nación.41 Han comprendido, tanto que los derechos judicialmente 34

Kramer (2004b, p. 1003). Kramer (2004b, p. 986). 36 Kramer (2004b, p. 992). 37 Kramer (2004b, p. 962). Véase también, Alexander – Schauer (1997, pp. 1371-1372). 38 Hart Ely (1980), Michelman (1999; 1998), Post (1993a, pp. 163, 168-169; 1997a, pp. 476-478; 1993b, p. 1134). 39 Sobre la distinción, véase, Post (1998; 1997b). 40 Post (1990a). 41 Andrew Jackson, por ejemplo, podría tanto apoyar el constitucionalismo popular como también comentarle a su sobrino que “todos los derechos asegurados a los ciudadanos por la constitución [son] no sirvan para nada, son una mera burbuja, excepto cuando les son garantizados por un poder judicial independiente y 35

aplicables desempeñan un papel importante en la garantía a las condiciones del constitucionalismo popular, como que el constitucionalismo popular desempeña un papel importante en la articulación de los valores fundamentales que los derechos judicialmente aplicables funcionan para ejemplificar o ilustrar. Kramer está en lo cierto, sin embargo, al enfatizar que la relación entre el constitucionalismo popular y los derechos judicialmente aplicables, está saturada de tensiones y conflictos. Los derechos judicialmente aplicables restringen el ámbito del autogobierno colectivo, tal como lo han recordado apasionadamente los estadounidenses que protestaron por las decisiones Lochner,42 Brown43 y Roe.44 La deferencia a-cultural a la autoridad judicial puede vigorizar a la nación acerca del sentido de los títulos [entitlement], de la responsabilidad y del apremiante compromiso normativo que resulta necesario para ejercer el autogobierno constitucional. La cuestión es cómo esta tensión entre el constitucionalismo popular y los derechos constitucionales, debe ilustrar nuestra comprensión de la supremacía judicial. Analizar esta cuestión esclarecerá los fundamentos sobre los cuales diferimos, y a la larga convergemos, con Kramer. La Constitución y el derecho ordinario45 Para Kramer la tensión entre los derechos constitucionales y el constitucionalismo popular se lleva a cabo en la frontera que separa la Constitución concebida “como derecho duro, el derecho escrito prácticamente en letras mayúsculas (DERECHO [LAW]), el derecho en tanto significa derecho confiable”, 46 de la Constitución concebida como el depósito de nuestra “naturaleza fundamental como pueblo” que “es sagrada y demanda nuestro respetuoso reconocimiento”.47 Kramer conceptualiza esta frontera como aquella en la cual se encuentran la Constitución entendida como “derecho ordinario”, como “el tipo de norma que habitualmente se maneja en el litigio y en la interpretación judicial”, 48 y la Constitución entendida como “la norma fundamental”, 49 como un tipo de idea “jurídico-

virtuoso”. Carta de Jackson a su sobrino Andrew J. Donelson (jul. 5 de 1822). Citando una carta de Roger Taney a Martin Van Buren, Charles Warren (1926) concluye que el departamentalismo de Jackson “nunca hace valer el derecho a rehusarse a cumplir una decisión de la Corte, cuando actúa desde su capacidad ejecutiva. Es cuando desempeña su papel dentro de la función creadora de leyes de la Nación, y cuando decide acerca de si firma o veta un derecho [Bill] que se le presenta, que afirma el privilegio de determinar por él mismo la constitucionalidad de una medida propuesta”. 42 Lochner vs. New York, 198 U.S. 45 (1905). 43 Brown vs. Board of Education 345 U.S. 972 (1953). 44 Roe vs. Wade, 410 U.S. 113 (1973). 45 “Hay una desafortunada tendencia (…) a confundir el derecho constitucional con la Constitución”. Meese (1986, p. A20). 46 Van Alstyne (1987, p. 179) escribe que la Constitución como derecho es, “por mucho, la idea más importante de la Constitución”. Ibíd. 47 Pitkin (1987, pp. 167, 169). Pitkin escribe que aunque nuestra Constitución es algo que podemos construir, “cómo podemos constituirnos a nosotros mismos es algo profundamente articulado con cómo estamos ya constituidos por nuestra historia distintiva”. Pitkin (1987, p. 169). Así, concluye, “hay un sentido (…) en el cual nuestra constitución es sagrada y demanda nuestro respetuoso reconocimiento. Si nos equivocamos en determinar quiénes somos, nuestros esfuerzos en la acción constitutiva habrán fallado”. 48 Kramer (2004a, p. 155). 49 Kramer (2004a, p. 62).

política”50 que “no es como el derecho ordinario en absoluto”. 51 En la discusión siguiente nos referiremos al primer aspecto de la Constitución como “norma fundamental” y al segundo simplemente como “la Constitución”. En esta nomenclatura, “derecho constitucional” refleja los juicios y las opiniones de las cortes, mientras que la “Constitución” expresa las creencias fundamentales de “Nosotros, el pueblo”. Debido a que creemos que “el estado de derecho depende implícitamente de compromisos y comprensiones políticas previas”,52 concordamos con Kramer en que la Constitución es analítica y sociológicamente anterior al derecho constitucional. Pero como también creemos que la relación entre la Constitución y el derecho constitucional es dialéctica en vez de unidireccional, discrepamos con la conclusión de Kramer de que el constitucionalismo popular exige una radical pérdida de estatus de la supremacía judicial. Consideramos como generativa la tensión entre el constitucionalismo popular y la supremacía judicial. Las creencias constitucionales fundamentales del pueblo estadounidense se ilustran y sustentan por el derecho constitucional promulgado por las cortes, tanto como ese derecho se ilustra y sustenta por las creencias constitucionales fundamentales de los estadounidenses. La estabilidad y estructura del derecho constitucional le permite a la Constitución asumir una encarnación institucional coherente y realizar el valor de la democracia. Los compromisos políticos de la Constitución dotan al derecho constitucional de legitimidad democrática e implementación efectiva.53 Este delicado equilibrio se perturbaría si a la Constitución o al derecho constitucional se le facultara para dominar completamente al otro. Permitirle al derecho constitucional establecer la Constitución es correr el riesgo de que las creencias fundamentales de la nación, sean suplantadas por la estrecha razón profesional y por las limitaciones organizativas de las cortes.54 Permitir aun que sean las ideas de naturaleza política acerca de la Constitución las que establezcan el derecho constitucional, es arriesgarse a que se socave la estabilidad y la confiabilidad de los mismos derechos constitucionales que podrían expresar y proteger los valores, incluyendo el valor de la democracia, que están incluidos en la Constitución. Observada desde este ángulo la integridad del constitucionalismo popular parecería que depende de la conservación de un equilibrio apropiado entre la Constitución y el derecho constitucional. Mantener este balance comporta diferentes papeles para las cortes y para los actores no judiciales. Debido a que las cortes están autorizadas para hablar sólo como “instrumentos del derecho”,55 los jueces pueden cimentar el derecho constitucional en la Constitución sólo mediante la incorporación de las convicciones políticas de la nación dentro de la sustancia del derecho constitucional. Las cortes de forma rutinaria actúan de esta forma, sin embargo gran parte del derecho constitucional que pueden establecer es independiente de la cultura política.56 Nos unimos a Kramer en su refutación a las decisiones recientes en las cuales la 50

Kramer (2004a, p. 63). Véase también, Ibíd., p. 24, donde cita como fuente de la expresión “jurídicopolítico”, a Reid (1991, pp. 28-29). 51 Kramer (2004a, p. 63). Esta frontera también se puede conceptualizar como una que radica entre la Constitución dotada de la autoridad del derecho y la Constitución dotada de la autoridad del ethos. Post (1990b, pp. 19-35). 52 Post – Siegel (2003, pp. 20-21). 53 Por esta razón, Bickel (1970, p. 91) observó que “virtualmente todas las decisiones importantes de la Corte Suprema están al inicio de las conversaciones entre la Corte y el pueblo y sus representantes”. 54 Sobre la insuficiencia teórica de este enfoque, véase, Sager (1978). 55 Osborn vs. Bank of the United States, 22 U.S. (Wheat.) 738, 866 (1824). 56 Post (2003, pp. 76-77), Post – Siegel (2003b, pp. 1982-2032) y Siegel (2001, pp. 314-316).

Corte Rehnquist ha reafirmado, con cada vez mayor estridencia, que sólo debe permanecer como “el expositor último del texto constitucional”,57 especialmente en aquellas decisiones en las cuales la Corte ha usado esta premisa juris-céntrica de manera ajustada para circunscribir el poder del Congreso a la interpretación de la Constitución bajo la sección quinta de la decimocuarta enmienda. Pero, a diferencia de Kramer, no consideramos los excesos de estas decisiones como una justificación para repudiar la idea de que la Constitución tiene rasgos de derecho ordinario; al contrario, consideramos que es preferible criticar estas decisiones por su perspectiva equivocada o inadecuada del derecho constitucional. Articulan reglas doctrinarias que fallan al encontrar un equilibrio apropiado entre el derecho constitucional y la Constitución.58 A los actores no judiciales, en contraste con las cortes, no se les exige actuar sólo conforme a derecho. Esto implica que si en circunstancias particulares hay valores constitucionales en riesgo que son más importantes que la institución del derecho, si “vidas están en riesgo”59 o si está amenazada la supervivencia de la nación,60 los actores no judiciales mantienen la opción de actuar con desprecio hacia el derecho, como por ejemplo al rehusarse a acatar las opiniones de los jueces.61 Por su puesto, debido a que el estado de derecho es “fundamental”62 y a que se encuentra entre nosotros, y a la “guerra hobbesiana de todos contra todos”,63 tales circunstancias deben ser completamente excepcionales. Lo anterior sugiere que sería un error capital definir al derecho constitucional de forma tal que fuerce regularmente a los actores no-judiciales a escoger entre obedecer al derecho constitucional y cumplir aquello que consideran como sus obligaciones constitucionales. Si los actores no judiciales deben obedecer al derecho excepto en las circunstancias más excepcionales, es una cuestión de alguna relevancia determinar cómo delineamos los límites entre el derecho constitucional y la Constitución. Mientras mayor sea el alcance del derecho constitucional, un mayor número de actores no judiciales estarán limitados por la perspectiva jurídica de las cortes y más reducido será el espacio para la creación política de la Constitución. Por esta razón, la tensión entre el constitucionalismo popular y la supremacía judicial se ha llevado a cabo históricamente en el límite cambiante entre el derecho constitucional y la Constitución. Una importante dimensión de este límite es la cuestión acerca de si el derecho constitucional perdura en los principios y razones presentadas en opiniones judiciales o si está en cambio confinado a las reglas especificas [holdings] de los juicios judiciales.64 En la actualidad hay una intensa controversia sobre esta cuestión. Edward A. Hartnett, por ejemplo, sostiene que: «La distinción entre juicios y opiniones tiene importantes repercusiones para el deber de obediencia. Es legítimo considerar probable que las partes involucradas en un caso “obedezcan” los juicios. Así, también, es legítimo esperar que el poder 57

United States vs. Morrison, 529 U.S. 598, 616 n. 7 (2000). Véase, también Kramer (2004a, p. 225). Post – Siegel (2003b, pp. 1952-1980, 2020-2039). 59 Eisgruber (1994, p. 364). 60 Véase por ejemplo, Ex parte Merryman, 17 F. Cas 144 (C.C.D. Md 1861) (No. 9, 487). Paulsen (1993, pp. 88-99). 61 Rosenfeld (1993, pp. 167-168). 62 Boddie vs. Connecticut, 401 U.S. 371, 374 (1971). 63 Fallon (1997, p. 7). Véase también, Radin (1989, pp. 788-789). 64 Merrill (1993). 58

ejecutivo “obedezca” la orden de una corte (tal como el auto de ejecución de una resolución) que le requiriere para que haga cumplir dicho juicio en contra de las partes. Pero ¿qué significa “obedecer” una opinión? Una opinión, como una explicación de razones para un juicio, no indica que algo debe hacerse o no hacerse. No hay nada en ella que exija el deber de obediencia. (…) Considerando que son frecuentes las acciones basadas en desacuerdos con opiniones judiciales, clasificar como desobediente tal comportamiento legislativo y ejecutivo que es rutinario y ordinario, conlleva el serio riesgo de regularizar y legitimar cualquier desobediencia. Una opinión judicial no amerita obediencia, amerita deferencia. Aquellos por fuera de la rama judicial –en particular el presidente y los miembros del Congreso– deben, como el presidente Lincoln aconsejó, conferirle a las opiniones judiciales “un respeto y una consideración muy altas en todos los casos análogos”».65 Otros, como Larry Alexander y Frederick Schauer consideran que el razonamiento de una opinión judicial comporta la misma fuerza que un juicio judicial, de forma tal que el estado de derecho exige que los actores no judiciales estén vinculados por las opiniones judiciales de la misma forma en la que estaría una corte de inferior jerarquía.66 Los riesgos en esta polémica son grandes. Si el derecho constitucional estuviera limitado a los juicios precisos de casos particulares, estaría amenazado de caer en una secuencia de distintos decretos puntillosos sin coherencia intelectual, integridad o perspectiva. Las personas tendrían que litigar continuamente para asegurar los beneficios y la protección del derecho, y el derecho constitucional se volvería en la misma medida impotente para alcanzar los propósitos institucionales por los cuales se establecieron los derechos constitucionales. Pero si el derecho constitucional fuera a incluir toda la lógica y los principios contenidos en opiniones judiciales, fácilmente podría expandirse hacia la red muy abarcadora y sin fisuras del razonamiento jurídico. Los actores no judiciales deberían poder discrepar con la Corte o involucrarse con ella en un diálogo, sólo so pena de desobedecer el derecho mismo.67 Esta tensión es problemática e insoluble: si el derecho constitucional es definido de manera muy estrecha, se puede desamarrar de los ideales y los principios constitucionales; si es definido de forma muy amplia la razón técnico-jurídica del derecho constitucional amenazaría con sofocar las dimensiones políticas de la Constitución.68 65

Hartnett (1999, pp. 148, 154). Citación interna omitida. Hartnett cita el primer discurso inaugural de Lincoln. Véase también, Engdahl (1992). 66 Alexander – Schauer (1997). 67 Esto es porque la Corte Suprema ha presentado muchas razones inclusivas y de gran alcance en sus numerosas opiniones constitucionales, que ha articulado un universo virtual de derecho el cual, como una cuestión práctica, abarcaría la mayoría de situaciones en las cuales los actores no judiciales podrían reconocerse a ellos mismo. Los actores no judiciales se podrían ubicar así dentro de un mundo jurídico articulado desde el cual casi ninguna circunstancia estaría excluida. Señalamos no obstante que no es infrecuente que el Congreso evalúe los límites de las opiniones judiciales de formas que serían bastante impropias si el Congreso estuviere obligado a obedecer las razones de la Corte Suprema como si fueran el derecho mismo. Véase, Burgess (1992) y Fisher (1985). 68 El derecho enfrenta un dilema un tanto análogo en la determinación de la extensión en la cual las cortes pueden implementar decretos legales que vinculan el comportamiento de quienes no son partes. En tales circunstancias las cortes ponderan el valor de “aplicar juicios” en contra del valor de respetar la “libertad de acción” de quienes no son partes. Véase, Restatement (second) of Judgment § 63 cmt. D (1982). Compárese Alemite Mfg. Corp. V. Staff, 42 F.2d 832, 832 (2d Cir. 1930) (Hand, J.). (“Ninguna corte puede expedir un

Como los actores no judiciales alteran el equilibrio entre estos valores encontrados, terminan marcando los límites del derecho constitucional. La práctica de nuestro ordenamiento constitucional refleja un continuo disenso acerca de la naturaleza de tales límites. La deferencia debida a las opiniones y los juicios judiciales es calculada, cuestión por cuestión, a lo largo del tiempo, con distintos puntos de equilibrio alcanzados en discusiones sustantivas sobre cuestiones controvertidas propias del gobierno constitucional. La práctica de perturbar estos límites inciertos e inestables es, de hecho, la práctica del diálogo constitucional, caracterizada precisamente por los numerosos e inconsistentes valores que están en juego. Los límites entre la Constitución y el derecho constitucional, se sostienen por una compleja negociación entre deferencia y desacuerdo, entre el reconocimiento69 necesario para representar un ordenamiento jurídico constitucional y la autonomía necesaria para otorgarle vida y vitalidad a tal orden.70 Una forma de replantear el punto central de Kramer es señalando que en años recientes los límites del derecho constitucional se han establecido de manera muy expansiva, de forma tal que necesitan ahora una reducción sustancial.71 El significado del constitucionalismo popular El ordenamiento constitucional estadounidense subordina el derecho constitucional a la Constitución. A través del proceso de nominación y confirmación de jueces, así como mediante una variedad de otros mecanismos, el pueblo a la final tendrá la forma de derecho constitucional que estime adecuada. Por esto es por lo que nuestro derecho constitucional ha evolucionado en la historia como han evolucionado los valores y creencias del pueblo estadounidense.72 No hay de hecho peligro en que el constitucionalismo popular se extravíe, en el sentido que el pueblo ceda el derecho y la autoridad última de control del significado de su Constitución. El punto de Kramer sin embargo es mucho más sutil. Aunque el pueblo podría en última instancia asegurar que la Constitución se corresponde con sus valores, su confianza en imaginar y perseguir tales valores depende, no en pequeña medida, de los límites que le asignen al derecho constitucional. Como escribe Kramer: decreto que vincule a nadie más que a las partes (…) No se puede exigir legalmente el mundo en toda su extensión, no importa cuán ampliamente estén consagradas las palabras en el decreto”) con United States v. Hall, 472, F.2d 261, 265 (5th Cir. 1972) (Wisdom, J.), donde se afirma que “Los tribunales de equidad tienen una jurisdicción inherente para conservar su capacidad de rendir juicios (…)”. 69 La Corte Suprema manifestó en Mast, Foos & Co. V. Stover Mfg. Co., 177 U.S. 485 (1900) que “El reconocimiento no implica el estado de derecho, pero sí practicidad, comodidad y conveniencia. Es algo más que mera cortesía, lo cual implica sólo deferencia con la opinión de otros, en la medida en que tiene un valor sustancial el hecho de asegurar la uniformidad de la decisión y desestimular el litigio repetitivo sobre la misma cuestión. Pero su obligación no es imperativa. Si así fuera, la acción indiscreta de una de las cortes se podría convertir en un precedente, incrementando el peso de cada decisión judicial sucesiva, hasta que todo el país se encuentre atado a un principio poco sólido. El reconocimiento persuade, pero no ordena. Declara no como un caso debe decidirse sino como podría decidirse de forma correcta”. Véase también, Lee v. Miller Cty. 800 F.2d 1372, 1375 (5th Cir. 1986). En este fallo se afirma que las cortes usan “el reconocimiento para promover la cooperación, fomentar la armonía y construir buena voluntad”. 70 Para ejemplos de esfuerzos por articular la naturaleza de este reconocimiento, véase, Johnsen (2000, p. 7) y Strauss (1993). 71 Véase por ejemplo supra nota 31. 72 Powell (2002, p. 6).

“Si me fuese a oponer activamente a una decisión o a un curso de decisiones, ello dependerá de si considero legítimas a la decisión o al curso de decisiones; y mis juicios sobre la legitimidad no sólo dependen de si estoy de acuerdo o en desacuerdo con las decisiones de la Corte, sino también de si me siento facultado para discrepar y, aun más importante, para actuar conforme a mi discrepancia”.73 Enmarcada de esta forma la supremacía judicial es menos un concepto propio de la teoría jurídica respecto de lo que es de la teoría política. El peligro de la supremacía judicial no es que el pueblo sea privado de la autoridad para decidir un caso particular, sino que cese en mantener un compromiso vibrante y enérgico con el proceso del auto-gobierno constitucional. Incluso si el pueblo conserva la última palabra acerca del significado de la Constitución, lo cual indudablemente hará, puede no obstante dejar de sentirse más “facultado para discrepar” con las opiniones de la Corte y así perder la motivación vital y la voluntad para la participación cívica. Podríamos interpretar entonces la demanda de Kramer por un constitucionalismo popular como si sondeara en el registro de la virtud política, en lugar que de los títulos legales. La acusación fundamental de Kramer es que como las cortes federales se han expandido y burocratizado, y como la articulación del derecho constitucional se ha vuelto dominante y rutinaria, la participación del pueblo estadounidense en la formación de su Constitución, en consecuencia, se ha debilitado y atenuado. Esta acusación depende de una serie de afirmaciones empíricas complejas y discutibles. Sabemos que el público y la Corte entienden a la Constitución de formas más centradas en las decisiones respecto de como acontecía en el pasado, pero ¿estos cambios reflejan una disminución real del compromiso popular con la Constitución, como Kramer parece sugerir? O al contrario tales cambios expresan formas evolutivas de la cultura constitucional estadounidense. Si ha habido de hecho una disminución, tenemos que preguntarnos si la supremacía judicial es la causante, o si la disminución se ha ocasionado por otros factores, como por ejemplo por una pérdida más general del involucramiento ciudadano en la política. Creencias asociadas con la supremacía judicial pueden no necesariamente contribuir a la falta de compromiso público respecto de las cuestiones constitucionales, ya que en algunas circunstancias pueden de hecho inspirar el involucramiento popular, como por ejemplo cuando los ciudadanos responden a la movilización por el matrimonio entre parejas del mismo sexo para establecer derechos constitucionales judicialmente aplicables o cuando se movilizan para modificar o enmendar las decisiones judiciales que involucran casos de abortos. El trabajo de Kramer plantea de manera provocativa tales cuestiones. Concordamos con él en que es esencial para mantener la participación política del pueblo estadounidense en la formación de su Constitución y le estamos en deuda por iluminar la larga y rica historia de los compromisos populares sobre los cuales descansa la tradición constitucional estadounidense. Kramer está preocupado por las numerosas formas en las cuales el derecho constitucional puede amenazar a la Constitución. Mientras que divergimos con Kramer en nuestras maneras de comprender el papel que los derechos constitucionales, apropiadamente articulados, pueden desempeñar en apoyar el involucramiento popular con las cuestiones constitucionales, nos unimos a él en la perspectiva conforme a la cual el derecho constitucional puede algunas veces poner en peligro una tradición supremamente 73

Kramer (2004b, p. 974).

preciosa de participación política y auto-gobierno. Kramer ofrece una vívida explicación de esta tradición y le agradecemos profundamente por su poderosa indicación hacia la importancia de mantener la fe con las prácticas esenciales de nuestra herencia constitucional. Referencias Alexander, Larry – Schauer, Frederick, 1997, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”, en: 110 Harvard Law Review 1359. Balkin, Jack – Levinson, Sanford, 2001, “Understanding the Constitutional Revolution”, en: 87 Virginia Law Review 1045. Bickel, Alexander M., 1970, The Supreme Court and the Idea of Progress, New Haven, Yale University Press. Burgess, Susan R., 1992, Contest for Constitutional Authority: The Abortion & War Powers Debates, University Press of Kansas. Calabresi, Steven G., 1999, “Caesarism, Departamentalism, and Professor Paulsen”, en: 83 Minnesota Law Review 1421. Campbell Black, Henry, 1891, A Treatise on the Law of Judgment, West Pub. Co. Cross, Frank B., 2000, “Institutions and the Enforcement of the Bill of Rights”, en: 85 Cornell Law Review 1529. Easterbrook, Frank H., “Presidential Review”, en: 40 Case Western Reserve Law Review 905. Eisgruber, Christopher L., 1994, “The Most Competent Branches: A Response to Professor Paulsen”, en: 83 Georgia Law Journal 347. Engdahl, David E., “John Marshall’s “Jeffersonian” Concept of Judicial Review”, en: 42 Duke Law Journal 279. Fallon, Richard H., 1997, “«The Rule of Law» as a Concept in Constitutional Discourse”, en: 97 Columbia Law Review 1. Fisher, Louis, 1985, “Constitutional Interpretation By Members of Congress”, en: 63 North Carolina Law Review 707. Hamilton, Alexander, 1961, “The Federalist LXXXI”, en: The Federalist, Clinton Rossiter, ed., New York, New American Library. Hart Ely, John, 1980, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass, Harvard University Press.

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