Plenos Jurisdiccionales Gustavo

guía OPERATIVA

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APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

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APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

Introducción De un tiempo a esta parte, la jurisprudencia, como fuente de relevante información jurídica, se ha constituido en una herramienta indispensable para todo profesional del Derecho, pues a través de ella se puede conocer cómo fallan nuestros tribunales en casos similares a los que se patrocinan, volviéndose hasta cierto punto predictible el resultado de los procesos o planteamientos que se formulen, lo que contribuye a la seguridad jurídica. Prueba de ello es que el sello editorial Gaceta Jurídica ha editado durante años revistas sobre jurisprudencia, como Diálogo con la Jurisprudencia, de mucha acogida por la practicidad y utilidad de la información compilada. Incluso en Soluciones Laborales se apartan espacios de las secciones de Derecho Laboral Privado y Público para el análisis de los recientes fallos constitucionales, judiciales o administrativos emitidos. Conocer las tendencias jurisprudenciales de nuestros tribunales resulta, por lo señalado, de necesidad ineludible para el correcto ejercicio de la actividad jurídica. Sin embargo, en la judicatura se presentan comúnmente situaciones en las cuales los diversos jueces o tribunales no se pronuncian uniformemente, lo que lleva que muchas veces existan sentencias contradictorias que van en contra de la predictibilidad que nos ofrece la jurisprudencia. En materia laboral ello ha sido particularmente elocuente, presentándose divergencias aplicativas respecto de muchos temas concretos, por lo cual hubo la necesidad de poner en práctica mecanismos que permitiesen uniformizar los criterios jurisprudenciales. Uno de los más relevantes ha sido los llamados plenos jurisdiccionales. Los plenos jurisdiccionales son cónclaves de los magistrados de las cortes superiores, en los que asumen acuerdos sobre la forma como serán resueltos determinados temas conflictos en la jurisprudencia. Se han celebrado plenos jurisdiccionales que abordan temas laborales, con alguna aplicación también en materia previsional, tanto a nivel nacional (acuerdos de todos los magistrados superiores del Perú en materia laboral) como respecto de algunos distritos judiciales específicos. Los plenos jurisdiccionales nacionales que serán objeto de nuestro estudio en esta guía son los siguientes:

(1)

-

Pleno Jurisdiccional Laboral 2007.

-

Pleno Jurisdiccional Laboral 1998.

-

Pleno Jurisdiccional Laboral 1999(1).

-

Pleno Jurisdiccional Laboral 2000.

Cabe precisar que por Resolución Administrativa N° 05-99-SCS-CSJR, la Corte Suprema decidió otorgar carácter vinculante para toda la judicatura a los acuerdos adoptados en este pleno.

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-

Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007.

-

Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008.

Por su parte, se citan en esta guía los acuerdos laborales y previsionales adoptados en dos importantes plenos jurisdiccionales distritales: -

Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005.

-

Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006.

Es de notar que si bien por regla general los acuerdos plenarios –adoptados por votación mayoritaria de los magistrados participantes del evento– no son vinculantes para la judicatura, comúnmente son aplicados por los tribunales (salvo los que han caído en desuso, conforme se precisará en cada caso), pues la mayoría de los jueces han hecho suyos los criterios por ellos fijados; y de ahí su relevancia práctica. En ese sentido, al ser sumamente necesario conocer a fondo los alcances y vigencia de estos acuerdos en la actualidad, Soluciones Laborales ofrece la presente guía operativa, en la que se analizan temáticamente los plenos jurisdiccionales conjuntamente con un comentario explicativo de los criterios adoptados, exponiéndose en cada caso la vigencia y operatividad de estos últimos una vez que rija la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497. La obra está dividida en cuatro secciones. En las tres primeras de ellas se analizan los acuerdos plenarios antes referidos, agrupados conforme a sus materias generales: plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Privado, plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Público y plenos jurisdiccionales sobre Derecho Procesal del Trabajo. La cuarta sección incluye una selección de algunos de los principales precedentes vinculantes laborales emitidos por la Corte Suprema (el carácter obligatorio de estos fallos se desprende de la parte resolutiva de sus propios textos). Es de notar, sin embargo, que con la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (julio de 2010) la creación de precedentes vinculantes laborales por parte de la judicatura exigirá la celebración de los denominados plenos casatorios supremos. Sin duda, esta guía será de mucha ayuda para los abogados, jefes de recursos humanos y otros profesionales vinculados, a efectos de conocer clara y adecuadamente la forma de razonar de nuestros jueces, y en ese sentido se puedan tomar mejores decisiones en la gestión y asesoría laboral-empresarial.

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CAPÍTULO I Plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Privado

1.

BENEFICIOS SOCIALES Y CRÉDITOS LABORALES FORMA DE PAGO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional siempre que exista acuerdo entre las partes, y la valorización asignada no afecte los derechos del trabajador (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).

ACTUALIZACIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES POR EL JUEZ El juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneración mínima vital o concepto que la sustituya (acuerdo de mayoría simple) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).

SOLIDARIDAD EN EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. Asimismo, acordaron que se presente una propuesta legislativa en el siguiente sentido: Solicitar a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República para que en ejercicio de sus facultades presente una iniciativa legislativa respecto a la regulación de la solidaridad en materia laboral (por unanimidad) (Pleno Jurisdiccional Laboral 2008).

Los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente. No importa su origen, el monto o la oportunidad de pago, la naturaleza remunerativa del beneficio, la relación de género-especie, la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que los percibe el trabajador por su condición de tal.

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En esa línea, los beneficios sociales deben apreciarse con independencia de la fuente u origen, la cuantía, la duración, los trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo demás, la posición que se aprecia en los procesos laborales en los que los jueces resuelven conforme a una concepción amplia del término beneficios sociales. Ciertamente, deben tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie. En primera instancia, el Estado es el que determina una serie de beneficios sociales —los llamados legales—, y que se constituyen en conceptos de mínima observancia por parte del empleador y trabajador (ver cuadro 1). Sin embargo, ello no impide que las partes pacten la entrega de otros beneficios, que se abonen en forma adicional a los previstos legalmente. A estos últimos beneficios se les suele denominar beneficios sociales convencionales o autónomos. BENEFICIOS SOCIALES LEGALES: CUADRO COMPARATIVO(2)

TEMA

GRATIFICACIÓN LEGAL (1)

ASIGNACIÓN FAMILIAR (2)

BONIFICACIÓN POR SERVICIOS (3)

UTILIDADES (4)

SEGURO DE VIDA (5)

CTS (6)

Naturaleza

Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad

Complemento por hijos

Suplemento por antigüedad. Beneficio cerrado

Suplemento por superávit

Protección familiar

Seguro por cese

Requisitos principales

1 mes de servicios

No convenio colectivo. Hijo menor o estudiante (24 años)

25 - 30 años Trabajador al 29/07/1995

No exclusión del empleador (20 trabajadores y no actividad lucrativa). Renta de 3ª Categoría. Beneficio aleatorio

4 años de servicios 3 meses: voluntario

4 horas de trabajo 1 mes

Oportunidad

Julio y diciembre

Mensual

Mensual

Anual

Fallecimiento o invalidez total

Depósito semestral. Disponibilidad del 50% antes del cese

25% o 30% de básico

Entre 5% y 10% de renta antes de impuestos Por días y remun. con tope de 18 remuneraciones

Entre 16 y 32 remuneraciones mensuales

Una remuneración mensual en promedio anual por año (1.17)

Cuantía

10% de RMV 1 remuneración mensual, con mensual por semestre, independencia de o proporcional número de hijos

Conceptos computables

Remuneración mensual o promedio semestral. Remuneración hasta los bimestrales

Solo RMV

Solo básico y horas extras

Todas las remuneraciones

Remuneración mensual

Una remuneración mensual 1/6 de rem. sem. 1/12 de rem. anual

Base para otro beneficio

4y6

1,4,5 y 6

1,4,5 y 6

–

–

–

Remuneración

SÍ

SÍ

SÍ

NO

NO

NO

(2)

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Cuadro tomado de TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 356.

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Impuesto a la Renta

SÍ

SÍ

SÍ

SÍ

NO

NO

Normas

Ley Nº 27735 D.S. Nº 0052002-TR

Ley Nº 25129 D.S. Nº 035-90-TR

D. Leg. Nº 688 Ley Nº 26513

D. Legislativo Nº 892 D.S. Nº 009-98-TR

D. Legislativo Nº 688

D.S. Nº 001-97-TR D.S. Nº 004-97-TR

Ahora bien, en la judicatura se presentaron controversias en torno a la forma de pago de los beneficios sociales, ya que el empleador tiene como obligación original el pago en dinero; sin embargo, las partes de mutuo acuerdo y al amparo del artículo 1265 del Código Civil, en ocasiones pactan que la obligación quedará satisfecha con la dación en pago de bienes de propiedad del empleador. Precisamente, luego de un arduo debate en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, se acordó que esta clase de pactos es válida, de manera excepcional, si se cumplen los siguientes requisitos: a) Que siempre exista acuerdo entre las partes, y b) Que la valorización asignada no afecte los derechos del trabajador. Por otro lado, respecto a la actualización de deudas e intereses el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 legitimó la facultad del juez para actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusión del proceso. Para ello se utiliza como factor de actualización la remuneración mínima vital o concepto que la sustituya. En esa línea, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses laborales también son créditos laborales de primer orden. Así se colige de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 533-97-BS(A) de la Sala Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997, la señala señala: “Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se ha interpretado que el interés originado por las deudas laborales no puede identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero está regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley Nº 25920, constituyendo por lo tanto un crédito laboral teniendo por ello la primera prioridad en la atención de pago (...) el Decreto Legislativo Nº 856 citado igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los créditos laborales a los intereses de estos, pues al referirse a los conceptos que también los integran, debe entenderse la referencia hecha también a los intereses que generan estos; (...) que el crédito laboral es de naturaleza alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingos a los conceptos que la integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago que la ley le asigna porque implicaría entonces negarle tal naturaleza en perjuicio del trabajador”(3).

(3)

Ibídem, p. 367.

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En lo que respecta al pago solidario de beneficios sociales, en la actualidad existe una responsabilidad solidaria expresa en la intermediación laboral y tercerización. Sin embargo, existe otro supuesto de solidaridad determinado en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998, en el caso de los grupos de empresas formados por conglomerados de entidades legalmente distintas pero que, en la práctica, actúan con una continua gestión y dirección centralizada, de modo que aparecen frente al mercado como una sola unidad económica. Por nuestra parte, consideramos que resulta insuficiente para cumplir el fin tuitivo del Derecho Laboral la concepción de nuestro ordenamiento civil sobre la solidaridad en las obligaciones, en el sentido de que esta no puede presumirse, y que se establece solo expresamente por ley o en el título de la transferencia. Por ello, y teniendo en cuenta el fin tuitivo señalado y que nuestro ordenamiento no tolera el abuso de derecho, convenimos con el pleno citado; pues la solidaridad en las obligaciones laborales no solo se da en los casos previstos en el artículo 1183 del Código Civil, sino, además, cuando exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores.

2.

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS RETENCIÓN INDEBIDA DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS La indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolución de esta última (acuerdo de mayoría calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).

COMPENSACIÓN DE DEUDAS RECÍPROCAS ENTRE LA CTS Y EL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL No procede la compensación de deudas entre la compensación por tiempo de servicios y el monto mandado pagar en un proceso penal por concepto de reparación civil (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).

La compensación por tiempo de servicios (en adelante, CTS) constituye un beneficio que tiene la finalidad de cubrir, en parte, las contingencias generadas cuando un trabajador concluye su relación laboral con su empleador. Por ello, solamente se abona al cese del trabajador. La Ley Nº 29352 ha establecido que la CTS tiene la naturaleza de un seguro de desempleo, toda vez que los trabajadores contarán con una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida del empleo.

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Tienen derecho a percibir la CTS, aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas. Queda excluido de este beneficio el personal que se encuentre sujeto a un contrato a tiempo parcial. Es de notarse que en estos últimos años el Poder Ejecutivo permitió a los trabajadores la disposición de parte del depósito de la CTS en diversas formas o supuestos (por ejemplo, la Ley Nº 28641). Sin embargo, con la promulgación de la Ley Nº 29352 y a partir del año 2011, este beneficio tendrá una intangibilidad relativa, ya que solamente podrá ser retirado el 70% del excedente de seis remuneraciones brutas. Es decir, un trabajador que a mayo del 2011 no tenga seis remuneraciones brutas depositadas en su cuenta no podría retirar ningún monto de CTS, y hasta que se logre sobrepasar el monto señalado. De otro lado, la CTS se devenga desde el primer mes de iniciada la relación laboral, por lo que aquellos trabajadores que cuenten con menos de un mes de servicios no tendrán derecho a este beneficio. Cumplido el mes de servicios, toda fracción de mes se computará por treintavos. De igual modo, los empleadores deben efectuar los depósitos semestrales de la CTS dentro de los primeros 15 días naturales de los meses mayo y noviembre de cada año. En dicha oportunidad, se depositan tantos dozavos de la remuneración computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre, respectivamente, como meses completos se hayan laborado en el semestre respectivo. Las fracciones de mes se depositan por treintavos. Asimismo, la legislación vigente establece que las cantidades que adeuden los trabajadores a sus empleadores al cese únicamente por concepto de préstamos, adelanto de remuneraciones, venta o suministro de mercadería producida por su empleador; y siempre que no excedan en conjunto el 50% del beneficio de la CTS, se descontarán de la siguiente manera: a) De las sumas que tenga que abonar directamente el empleador por este beneficio. b) De la compensación por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 que pudiera mantener el empleador en su poder. El saldo, si lo hubiere, será abonado por el depositario con cargo a la compensación por tiempo de servicios del trabajador y sus intereses, a cuyo efecto en la constancia respectiva el empleador especificará la suma que le será entregada al trabajador directamente por el depositario. Si la deuda es respecto de una cooperativa se procederá de la misma forma y de existir saldo pendiente, el empleador efectuará la especificación correspondiente en la constancia de cese a fin de que el depositario cancele el adeudo directamente a la cooperativa. Asimismo, si el trabajador al cese mantuviera adeudos respecto de una o más cooperativas a quienes se otorgó la garantía del pago con cargo a la compensación por

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tiempo de servicios, el empleador procederá al pago de las sumas adeudadas a las cooperativas de las cuales el trabajador es socio, observando el orden establecido en el artículo anterior. En esa línea, si existiera algún saldo que deba ser abonado a la cooperativa con cargo al depósito, el empleador dejará constancia de ello en el certificado de cese a fin de que el depositario abone directamente a las cooperativas las sumas adeudadas. De igual modo, con respecto de las facultades de retención señaladas en los párrafos anteriores, el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR (Ley de CTS), dispone una sanción en caso exista una retención indebida. Así, el referido artículo señala que “Si el empleador retuviera u ordenara retener, o en su caso cobrara cantidades distintas de las taxativamente previstas en el artículo 41, pagará al trabajador por concepto de indemnización por el daño sufrido por este, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retención o cobros indebidos”. Sobre la aplicación de este artículo, se presentaron dudas en la judicatura al no hacer referencia alguna a la devolución de lo indebidamente retenido. Al respecto, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 llegó a la conclusión de que el carácter indemnizatorio no excluye la obligación del empleador de devolver las sumas indebidamente retenidas. En ese sentido, la indemnización por el daño causado y la devolución de lo indebidamente retenido son conceptos distintos, pues la primera tiene como finalidad resarcir el perjuicio sufrido por el trabajador, mientras que la segunda la de restituir la compensación indebidamente retenida a su titular. Ahora bien, respecto al criterio fijado por el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 también citado, se suscitó que en algunas ejecutorias judiciales se dijo que era posible efectuar una compensación de deudas entre la CTS y el monto de la reparación civil ordenada pagar en un proceso penal, al considerarse que la reparación ordenada pagar a favor del empleador puede ser obtenida en juicio civil o penal y que ambas tienen como finalidad indemnizar al agraviado. Luego, amparándose en que el artículo 37 de la Ley de CTS señala que no puede extenderse a supuestos distintos de los taxativamente señalados en su texto, en aplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil según el cual la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía; el pleno concluyó que el artículo 51 de la referida ley prevé de manera taxativa una acción legal de daños y perjuicios que se interpone ante el juzgado de trabajo respectivo, lo cual descarta la posibilidad de que los daños y perjuicios sean cobrados con cargo a la compensación por tiempo de servicios retenida, a través de la reparación civil que se mande pagar en un proceso penal. En ese sentido, al no existir norma expresa que permita efectuar la compensación, el juez de trabajo no puede crear en vía de interpretación una obligación que afecte a dicho beneficio, el que solo puede ser sujeto de embargo en los casos expresamente previstos.

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3.

CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS CRITERIOS PARA DETERMINAR LA DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS Si el juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. De darse el supuesto anterior, consentida o ejecutoriada que sea la sentencia, el juzgado deberá poner en conocimiento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administración y/o fiscalización de las contribuciones y aportaciones sociales, para los efectos pertinentes (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).

CONTRATACIÓN DE SERVICIOS EN LAS EMPRESAS EN ESTADO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN Las empresas en estado de disolución o liquidación, pueden contratar personal por locación de servicios, puesto que no realiza actividad productiva, siendo los servicios referidos únicamente para finiquitar la empresa; salvo que esta continúe efectuando actividades propias de su objeto social (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

El contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nominado en virtud del cual un sujeto denominado “locador” se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un “servicio” (material o intelectual) a cambio del pago de una retribución otorgada por el comitente o locatario. Se rige por lo dispuesto en el Código Civil y contiene elementos como: a) Autonomía: la esencia del contrato de prestación de servicios recae en la autonomía del prestador locador, quien tiene los conocimientos técnicos para la satisfacción del interés del acreedor. Así, la autonomía se manifiesta en la libertad de actuación y decisión del deudor en la realización del servicio, siempre que actúe de modo diligente y en la búsqueda de satisfacer el interés del acreedor. Al momento de celebrar el contrato, el acreedor valora la calidad del servicio del prestador o locador y por ello confía en su pericia o especialidad. Por esta razón, se afirma que el elemento diferenciador entre un contrato de locación de servicios y un contrato de trabajo es la subordinación, regulada en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(4). Se entiende que existe subordinación cuando el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para reglamentar las labores, dictar órdenes y sancionar disciplinariamente al trabajador dentro de los límites de la razonabilidad. Entre las manifestaciones de dichos elementos tenemos el

(4)

La LPCL es el TUO de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto Legislativo N° 728.

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cumplimiento de un horario de trabajo, el control de la asistencia al lugar de la prestación de servicios, entre otros. Así, si una persona realiza actividades bajo subordinación del contratante, se presumirá que existe una relación laboral, a pesar de haber celebrado un contrato de locación de servicios y por aplicación del principio de primacía de la realidad. b) Por cierto tiempo o plazo determinado: el contrato de locación es temporal y no permanente, con lo cual se busca evitar la simulación de un “contrato de trabajo”. Según el artículo 1768 del Código Civil, el plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede invocarse por el locador c) Contraprestación: la retribución puede ser dineraria o en especie, según lo establezca el contrato, y se diferencia de la remuneración por el hecho de que esta última no se agota en el carácter contraprestativo que tiene la retribución que recibe el locador, ya que incluso se puede otorgar sin realizarse la labor para la cual se contrató al trabajador. La retribución en la locación es el monto pactado por el servicio efectuado, y el locador no tiene derecho a ningún otro monto que el fijado en el contrato. Para la contratación de un locador de servicios no se requiere de alguna formalidad especial, pudiendo emplearse la forma escrita o verbal. En esa línea, y en vista de que los contratos de locación de servicios son utilizados para simular relaciones laborales, bajo el supuesto de que se celebran con el consentimiento pleno de las partes y que en su ejecución debe respetarse el principio de la buena fe contractual; en el Pleno Jurisdiccional Laboral 2000 se reafirma la preferencia de la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. El pleno citado también establece como deber de los jueces el poner en conocimiento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administración y o fiscalización de las contribuciones y aportaciones sociales, a fin de que procedan al cobro de las obligaciones pendientes de cobro, producto de la simulación. Ahora, las reglas mencionadas tienen una excepción que recoge el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006: una empresa en proceso de disolución y liquidación ya no tiene finalidad económica, sino meramente de liquidación de sus bienes, por lo que los servicios que se prestan a favor de ella no pueden ser amparados por el Derecho Laboral, por estar excluidos de su ámbito de protección. En ese sentido, no resulta procedente la aplicación del principio de primacía de la realidad, en caso de que la empresa se encuentre en estado de disolución y liquidación; salvo que se encuentre realizando actividades productivas, inherentes al objeto social, en cuyo caso, dicha prestación de servicios sí se encuentra protegida por el Derecho Laboral.

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COOPERATIVAS DE TRABAJADORES AGOTAMIENTO DE LA VÍA PREVIA EN EL CASO DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES Los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores, en sus diversas modalidades, tienen el derecho de recurrir directamente al órgano jurisdiccional para reclamar sus derechos y beneficios de naturaleza laboral, sin necesidad de agotar ninguna vía interna, operando esta última para los reclamos de derechos societarios (acuerdo de mayoría calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).

La cooperativa de trabajadores es una persona jurídica dedicada a la intermediación laboral, que puede ser de trabajo temporal o de trabajo y fomento del empleo. Las cooperativas de trabajo temporal están constituidas específicamente para destacar a sus socios-trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Por su parte, las cooperativas de trabajo y fomento del empleo se dedican exclusivamente y mediante sus socios-trabajadores destacados, a prestar servicios de carácter complementario o especializado. Es de notarse que el artículo 50 del Decreto Supremo Nº 002-97-TR hace extensivo a los socios-trabajadores que laboran en las cooperativas de trabajo todos los beneficios y derechos establecidos para los trabajadores del régimen de la actividad privada. Sin embargo, en aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 034-83-TR, se solía exigir a los socios de la cooperativa que antes de recurrir a la vía judicial por reclamaciones individuales laborales debían agotar la vía previa. En ese sentido, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 preciso la situación y determinó que el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 034-83-TR está referido al ámbito cooperativo, mientras que para las reclamaciones individuales laborales son competentes los juzgados laborales. En consecuencia, el agotamiento de la vía interna podría exigirse solo para el caso de conflictos por exclusión de los socios trabajadores; por lo que no puede exigirse dicho requisito si además la relación ha quedado disuelta. Asimismo, el pleno señaló que las disposiciones legales que aluden a beneficios y derechos de los socios-trabajadores no establecen requisitos ni condición previa para el reclamo judicial de tales conceptos, por lo que el requisito de agotamiento de la vía previa interna es un acto de discriminación que la Constitución rechaza.

5.

DESPIDO ARBITRARIO Y NULO DETERMINACIÓN DEL MONTO MÁXIMO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).

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COMPENSACIÓN ENTRE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO Y LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS MANDADAS A PAGAR AL TRABAJADOR Procede la compensación de deudas recíprocas entre la indemnización por despido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios mandadas a pagar al trabajador (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE NULIDAD DE DESPIDO E INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO La acumulación subordinada de las pretensiones de nulidad de despido, y subordinadamente la indemnización por despido arbitrario, es procedente, por aplicación supletoria del artículo 87 del Código Procesal Civil, al no estar regulada en la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD EN LOS CASOS DE DESPIDO INDIRECTO El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo establecido en la ley a favor del empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento (acuerdo de mayoría calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LA NULIDAD DE DESPIDO En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motivó el despido (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).

REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR CON OCASIÓN DEL DESPIDO DE UN TRABAJADOR REPUESTO MEDIANTE UN PROCESO DE AMPARO Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes (por mayoría) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).

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El despido necesariamente debe estar fundamentado en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justificada, lo cual tiene su origen en el principio de tipicidad. Y es que las normas sancionadoras –sean penales, administrativas o laborales– deben ser claras y precisas, pues únicamente debe penarse aquello que está claramente invocado y regulado. Se excluye así del alcance del despido legal cualquier otra forma de extinción de la relación laboral que tenga como origen la voluntad del empleador, lo que implica la no consideración del cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribiéndose este último al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador. Conforme de la postura doctrinal asumida por nuestra legislación, el despido legal guarda las siguientes características: a. Es un acto unilateral, pues la extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin participación alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley señale. La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos(5). b. Es un acto recepticio, pues su eficacia está relacionada con la efectiva comunicación del empleador al trabajador que va ser despedido. Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que al ser el despido un acto recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocación, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirtúa la ruptura unilateral del vínculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(6). c. Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a otra instancia, siendo él quien extingue la relación jurídica laboral. d. Es un acto extintivo, pues la relación laboral se extingue ad futurum, por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(7). De otro lado, la ley contempla supuestos de despido prohibidos, que son los siguientes: a) el despido nulo; b) el despido indirecto; y, c) el despido arbitrario.

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Exp. Nº 0976-2001-AA, Data 40 000. Gaceta Jurídica. Exp. Nº 375-2002-IND(S), Data 40 000. Gaceta Jurídica. Exp. Nº 1006-93-R. Data 35 000. Gaceta Jurídica.

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Un despido es nulo cuando tiene como causa la afectación de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es decir, estamos ante un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando el cese afecte gravemente el ordenamiento, transgrediéndose derechos elementales de la persona humana, que en nuestro caso –como señalamos– están específicamente establecidos en el artículo 29 de la LPCL y en normas especiales. Debe precisarse que la consecuencia de que un despido sea catalogado como nulo es que se produzca la reposición del trabajador al puesto de trabajo. Por su parte, el despido indirecto está sancionado en el artículo 30 de la LPCL, que enumera una serie de conductas del empleador relacionadas con el ejercicio abusivo del ius variandi equiparable al despido. En tales casos, la hostilidad existente lleva al trabajador a darse por despedido indirectamente, conservando el derecho a la indemnización legal. Debe notarse que los actos de hostilidad son conductas del empleador que exceden las facultades de dirección y que tienen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relación laboral. Necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a través de la tutela judicial. La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, siendo la rebaja remunerativa y de la categoría muestra de ellos. Para su calificación como hostiles, los actos deben carecer de motivación por parte del empleador, vale decir, son actos carentes de razonabilidad o sin necesidad para la empresa. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de dirección y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello de forma justificada. La falta de esta justificación configura la hostilidad. En lo que respecta al despido arbitrario, está regulado en el artículo 34 de la LPCL, y supone la ruptura del vínculo laboral por parte del empleador sin expresarse causa alguna por tal hecho, por no cumplirse con el procedimiento o no poderse demostrar la causa justa dentro del proceso laboral. En ese sentido, se considera arbitrario el despido realizado sin seguirse el procedimiento formal de ley (no se expresa la causa) o sustentado en causal no demostrable en juicio. Con todo ello, si realmente se incurrió en causa justa de despido pero no se siguió el procedimiento previsto en la ley, el cese es arbitrario en tanto se viola el derecho del trabajador a defenderse de los cargos que se le imputan. Igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputándosele al trabajador hechos que jamás ocurrieron y que, por lo tanto, no pueden ser ratificados en la vía judicial. Como forma de resarcimiento por el despido arbitrario, esto es, por la resolución unilateral e injustificada del contrato de trabajo por el empleador, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización. Esta es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones; y respecto a los contratos sujetos a modalidad, se deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria

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mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones. Ahora, la clasificación de los despidos legales e ilegales que acabamos de hacer es en función de las normas laborales ordinarias. Sin embargo, a nivel de la jurisprudencia constitucional el despido tiene algunas variaciones o manifestaciones propias. Así, el Tribunal Constitucional considera que un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa –en caso de haber sido esta invocada– en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados. Según el tribunal, la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. La pérdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, derivaría de la conexión directa e inmediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así, pues, se encontraría afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o más de sus dependientes. En ese sentido, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que contra el despido arbitrario la ley dispensará una “protección adecuada”, para el tribunal no puede entenderse ello en el sentido de que es constitucional el derecho del empleador de despedir arbitrariamente e indemnizar al trabajador. Y es que al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no podría reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios y, por lo tanto, sanciona al despido arbitrario, el que pueda conllevar, en determinadas circunstancias, tanto un régimen de protección al trabajador de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria. En esa línea, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que los efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o en los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo: Esta modalidad se configura de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la LPCL y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución.

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b) Despido incausado: Se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresar causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. c) Despido fraudulento: Se produce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño; por ende, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales. En estos casos, aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, se imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerándose el principio de tipicidad; o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad, o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador, o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. El Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Con ello se refuerzan los niveles de protección de los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas y, en concreto, respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral. Ahora bien, el primero de los plenos arriba citados, Pleno Jurisdiccional Laboral 2000, señala que “[l]a indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales”. Con este precedente se precisa la naturaleza de “las doce remuneraciones” que corresponden por un despido arbitrario, debiéndose entender que son las percibidas ordinariamente en forma mensual, por lo que no se puede entender un concepto distinto formado por una y media remuneraciones. En ese sentido, el tope de doce remuneraciones ocurre a partir de que el trabajador acredita ocho años de servicios. Por otro lado, judicialmente se había presentado la disyuntiva sobre si podían compensarse las deudas recíprocas entre la indemnización por despido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios mandadas a pagar al trabajador. Respecto a esta posibilidad, según el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 se pueden compensar tales montos en aplicación supletoria del artículo 1288 del Código Civil, según el cual por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. Luego surgió el dilema procesal de si era posible la acumulación de las pretensiones de nulidad de despido y de indemnización por despido arbitrario, pues estas pretensiones eran excluyentes conforme el artículo 52 del Decreto Supremo Nº 00196-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo. No

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obstante, se argumentaba que la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo (en adelante ALPT), había derogado implícitamente este dispositivo. Al respecto, los magistrados del área laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa reunidos en el pleno del año 2006 se ciñeron a la segunda postura, y plantearon como criterio que “[l]a acumulación subordinada de las pretensiones de nulidad de despido, y subordinadamente la indemnización por despido arbitrario, es procedente”. Ello en virtud precisamente de que el referido artículo 52 había sido derogado por la ALPT. Sobre el particular, sin embargo, debemos mencionar que este inconveniente dilucidado en el pleno citado ha sido legalmente superado pues el artículo 52 del Decreto Supremo referido expresamente ha sido dejado sin efecto por la segunda disposición derogatoria de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, publicada el 15 enero de 2010 (en adelante, NLPT). Esta disposición entra en vigencia a los seis (6) meses de publicada en el diario oficial El Peruano. Por otra parte, en relación con el despido indirecto y según la legislación vigente, el trabajador antes de accionar judicialmente debe emplazar a su empleador imputándole tal conducta, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso, caducando el plazo para accionar judicialmente a los treinta días naturales de producido el hecho. Al respecto, surgió la discrepancia de cuándo se configura el hecho que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad, determinándose en el Acuerdo Plenario de 1998 que en estos casos: a) el acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente, se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador; y b) en caso de no haber precisado el trabajador dicho plazo en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo establecido en la ley a favor del empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento. Ahora bien, en materia de despido nulo, el artículo 41 de la ALPT regula la utilización de los indicios como sucedáneos de los medios probatorios, refiriéndose a las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes, los que son adecuados para reforzar los medios probatorios que se actúen en los procesos de nulidad de despido y permitan llegar al juez a la convicción de los motivos reales que dieron lugar al despido del trabajador. En función de lo señalado, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 se llegó a la conclusión de que si bien en lo que respecta al despido nulo no era posible utilizar las presunciones legales, sí era válido el uso de los indicios que se aporten con los medios probatorios para determinar objetivamente la causa real que motivó el despido. La NLPT no varía mucho los criterios plenarios en este punto. La norma señala que si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba del motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido. Asimismo, señala que los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas

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partes; pudiéndose colegir que bajo los efectos de la nueva ley no procede tampoco la aplicación de presunciones, pero sí corresponde valorar los indicios que se presenten. Como lo señala la NLPT, en aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Finalmente, como lo señalamos, a nivel del Tribunal Constitucional el despido tiene siempre efectos restitutorios; es decir, que una demanda de amparo en la que se invoque el despido arbitrario supone siempre que el trabajador sea repuesto en su puesto de labores. En este supuesto según el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, las remuneraciones devengadas con ocasión del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes.

6.

HORAS EXTRAS DETERMINACIÓN DE LA HORAS EXTRAS

La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).

El tiempo trabajado que exceda a la jornada máxima legal o a la jornada ordinaria establecida en la organización se considera como trabajo extraordinario o trabajo en sobretiempo. Este trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación, y supone la prestación efectiva de servicios en beneficio del empleador. De tal suerte, los tiempos que puedan dedicar los trabajadores fuera de la jornada de trabajo en actividades distintas no serán considerados como trabajo en sobretiempo. Así, nadie está obligado a trabajar en sobretiempo salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. Constituye caso fortuito o fuerza mayor el hecho que tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible que haga necesaria la continuación de la prestación de labores del trabajador fuera de su jornada ordinaria. En este supuesto, el trabajo en sobretiempo es obligatorio para el trabajador y se remunera con la sobretasa que corresponda conforme a ley.

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Por otra parte, cuando se demuestre la imposición de trabajo en sobretiempo por parte del empleador este deberá pagar a la persona o personas afectadas una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra trabajada, sin perjuicio de la infracción administrativa que corresponda de acuerdo a la Ley General de Inspección de Trabajo y su reglamento. En caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo, aun cuando no hubiera autorización expresa del empleador, se entenderá que esta fue otorgada tácitamente y prestada en forma voluntaria por el trabajador, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado. Esa misma línea se pronuncia el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2000, que dijo que: a) La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita. b) Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo. Asimismo, debe tenerse presente que a través del Decreto Supremo N° 004-2006TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-TR, se han establecido presunciones que operan antes y tras el término del horario de ingreso y salida. Entonces, si un trabajador se encuentra antes del horario de ingreso o permanece luego del horario de salida, se presume de manera relativa que se generaron horas extras (cabe prueba en contrario del empleador). Lo señalado, obliga a las empresas a tener un sistema de registro de ingresos y salidas, estableciéndose una presunción relativa por la cual cualquier permanencia de un trabajador antes o después del horario de ingreso y salida es considerada como hora extra en forma automática, salvo prueba en contrario.

7.

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN MATERIA LABORAL COMPETENCIA PARA CONOCER DEMANDAS DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN MATERIA LABORAL Es competencia de los jueces de trabajo conocer y resolver las demandas de indemnización por daños y perjuicios originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000). El juez laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo (por mayoría) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008). CÁLCULO DE INTERESES LEGALES EN LOS PROCESOS DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS Los intereses legales en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, en el ámbito laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado (por mayoría) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).

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En los Plenos Jurisdiccionales de los años 2000 y 2008, la judicatura se pronunció respecto de la competencia de los jueces de trabajo para conocer y resolver pretensiones por daños y perjuicios en el ámbito laboral. Señaló así que estas le competen a los jueces laborales. En los considerandos del Pleno del 2000 se delimitó la naturaleza contractual de las pretensiones por daños y perjuicios, al afirmarse allí que “siendo el contrato de trabajo un acto jurídico bilateral, en el que ambas partes asumen obligaciones, si en su ejecución se generan daños por dolo, culpa inexcusable o culpa leve que afecten a una de las partes, la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de trabajo corresponde ser conocida por el Juez Especializado en esta materia”. Por lo señalado, para determinar la responsabilidad del trabajador por los daños causados al empleador producto de una falta grave, debe efectuarse un análisis que tome en cuenta, al igual que en el Derecho Privado, los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (contractual). Por lo tanto, se exige verificar: a) La existencia de un daño El daño es la consecuencia negativa derivada de la lesión de un bien jurídico tutelado, que en este caso debe afectar exclusivamente al empleador y debe ser consecuencia de la comisión de una falta grave; pudiéndose generar los siguientes daños: lucro cesante, daño emergente y daño moral. Este último solo podría presentarse en el caso de que el empleador sea una persona natural, pues si fuera empresa, no podría ser solicitado si tenemos en cuenta que esta clase de daño implica el sufrimiento psíquico que tiene una persona con motivo del hecho dañoso(8). b) Debe existir una relación de causalidad entre el daño y la falta grave La relación de causalidad es concebida como la vinculación entre el evento lesivo y el daño producido. Tradicionalmente en materia de responsabilidad civil contractual, y de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1321 del Código Civil(9), en materia de causalidad se ha aplicado la teoría de la causa próxima. Sin embargo, siguiendo a doctrina autorizada, consideramos que el artículo antes mencionado no hace referencia a la relación de causalidad sino más bien a la determinación de las consecuencias dañosas y, más puntualmente, a aquellas

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Hacemos la precisión de que esta es la posición asumida en la jurisprudencia nacional sobre el daño moral, como afectación psíquica o a los sentimientos; no obstante, un sector de la doctrina, con la cual convenimos, ve al daño moral como cualquier afectación a la entidad personal (psíquica o corporal) de un individuo, conforme a la jurisprudencia francesa, que es la que inspira el sistema de responsabilidad civil contractual peruano. “Artículo 1321.- Indemnización de daños y perjuicios por inejecución imputable. Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída (el resaltado es nuestro).

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que el responsable debe resarcir. En ese sentido, lo más coherente con nuestro sistema es la aplicación del criterio de la causalidad adecuada para establecer la relación de causalidad entre la comisión de una falta grave y la producción del daño(10). Ahora, debe tenerse presente que la búsqueda de la causalidad adecuada significa que a través de un juicio retrospectivo de regularidad y de probabilidad se discrimine entre una serie de eventos implicados en el resultado lesivo, hasta constatar que uno o más de uno son normalmente idóneos para producir este último. El evento analizado sobre la base de las consideraciones precedentes es reputado causa del daño y abre, por lo tanto, el camino para fundar la imputabilidad de la lesión a uno o varios sujetos, según sea el caso(11). c) Debe demostrarse culpa en la conducta del trabajador El criterio de imputación es el elemento que determina la existencia de responsabilidad, una vez que se han presentado los requisitos típicos de la responsabilidad civil: el daño producido y la relación de causalidad. En ese sentido, en caso de la responsabilidad civil contractual el factor de atribución siempre será la culpabilidad, la que puede ser graduada en culpa leve, culpa inexcusable o dolo. No obstante, en el caso de la pretensión de daños y perjuicios por la comisión de la falta grave, consideramos que solo sería admisible la culpa inexcusable o el dolo, pues la comisión de una falta grave por su esencia, implica la infracción del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo de tal índole que hacen irrazonable su subsistencia y determinan su extinción. Es decir, para que produzca el efecto de gravedad de la falta se exige una grave negligencia o una conducta dolosa; no pudiéndose concebir que una negligencia leve pueda generar una falta de la magnitud descrita en el artículo 25 de la LPCL, conducta que sería pasible de una sanción menos gravosa. Por lo tanto, consideramos que el criterio de imputación en esta clase de pretensiones se reduce a que el empleador demuestre la culpa inexcusable o el dolo. Si solo se acreditara la culpa leve, se pondría en tela de juicio la legitimidad de la sanción de despido, en tanto no es razonable que por este motivo (una negligencia leve) se tenga que extinguir la relación laboral. De otro lado, respecto de este tema debe tenerse presente el criterio fijado en la Cas. N° 775-2005-Lima(12), el cual basado en el hecho de que todas estas exigencias sobre responsabilidad por daños tienen como presupuesto esencial la comisión de una falta grave, señala que la acción de resarcimiento solo podría dirigirse contra el ex trabajador de la persona natural o jurídica accionante y cuya falta grave produjo el daño pero a su vez la extinción del contrato de trabajo. Así, se (10) (11) (12)

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 187. BARRETO BRAVO, José y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Responsabilidad solidaria. Comentario al artículo 1983”. En: Código Civil comentado. Tomo X, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 160. Data 35 000. Gaceta Jurídica.

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descarta de plano que esta pretensión por su naturaleza pueda dirigirse también contra quien tiene vínculo laboral vigente o cuyo vínculo laboral concluyó por otra causa, en tanto que este hecho supondría que la supuesta falta alegada no fue de tal magnitud como para resolver el contrato de trabajo; y si ello es así no podría ser catalogada como grave, de modo que tampoco habría responsabilidad civil por daños. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios(13), el empleador está facultado para retener la CTS a resultas del juicio que se entable por los daños acaecidos. No es posible la retención de los demás conceptos que el empleador deba pagar al trabajador al cese del vínculo laboral(14). Finalmente, debe señalarse que de acuerdo al pleno del 2008 los intereses legales en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, en el ámbito laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado.

8.

RÉGIMEN LABORAL DE CONSTRUCCIÓN CIVIL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CONSTRUCCIÓN CIVIL En todos los casos se aplica el régimen previsto por el Decreto Legislativo Nº 727, es decir, que quedan comprendidos bajo el régimen de construcción civil los obreros que trabajen en obras cuyo valor supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Tratándose de obras de valor inferior, será de cargo del empleador demostrar dicho valor, así como las remuneraciones libremente convenidas con sus trabajadores. Este mismo trato será dado a los trabajadores obreros de las municipales, así como a las demás entidades del Estado que ejecuten obras de construcción civil, por administración directa (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

El sector construcción presenta una particular forma de organizar su actividad, y particularmente una forma especial de regular las relaciones de trabajo conforme lo resalta el Tribunal Constitucional cuando señala “que el régimen laboral de los trabajadores del sector de construcción civil posee características muy singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la eventualidad, pues la relación laboral

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“Artículo 51.- Si el trabajador es despedido por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, este deberá notificar al depositario para que la compensación por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador. Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuará directamente la retención. La acción legal de daños y perjuicios deberá interponerse dentro de los treinta días naturales de producido el cese ante el juzgado de trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada acción judicial. Esta acción no perjudica a la acción penal que pudiera corresponder. Vencido el plazo en mención sin presentarse la demanda, caducará el derecho del empleador y el trabajador podrá disponer de su compensación por tiempo de servicios e intereses”. Cas. Nº 090-2006-Lima, El Peruano, 5 de enero de 2007.

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no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecución de la obra; y b) la ubicación relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construcción”(15). Precisamente, por ejemplo, el Tribunal estableció que en el sector construcción se debía negociar por rama debido a las particularidades que este régimen presenta. Y así ha sido la forma como año a año se establecen una serie de beneficios en este sector, como sucede, por ejemplo, con el convenio colectivo celebrado entre Capeco y la Federación de Trabajadores en Construcción Civil, publicado mediante la Resolución Ministerial Nº 249-2009-TR, en el cual se dispone un incremento en los jornales básicos de los trabajadores de este sector por categoría, entre otros beneficios. Dada la amplitud de las actividades que pueden encontrarse dentro del marco de la construcción civil, la legislación vigente señala, vía remisión, que son de construcción las actividades señaladas en la Gran División 5 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de la Naciones Unidas (CIIU), División 45 de la categoría F. En ese sentido, están comprendidas las actividades de: preparación del terreno, construcción de galerías, demolición de edificios, drenaje del terreno, excavación de terreno, limpieza del terreno de construcción, movimiento de tierra, velación de terrenos, perforación de prueba, remoción del terreno estéril, venta de materiales de edificios demolidos, voladura de edificios, construcciones mineras, construcción de edificios completos y de partes de edificios; entre otras tantas señaladas en el CIIU. Asimismo, la legislación vigente señala que les resulta aplicable el régimen laboral común a los trabajadores que presten servicios de construcción a favor de empresas constructoras de inversión limitada o a favor de personas naturales que construyan directamente sus propias unidades de vivienda; siempre que esta empresa constructora ejecute obras cuyos costos individuales no superen las 50 UIT. Como puede observarse, en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006 se reafirma lo señalado, al decirse que en todos los casos se aplica el régimen previsto por el Decreto Legislativo Nº 727, es decir que quedan comprendidos bajo el régimen de construcción civil los obreros que trabajen en obras cuyo valor supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Tratándose de obras de valor inferior, será de cargo del empleador demostrar dicho valor, así como las remuneraciones libremente convenidas con sus trabajadores; haciéndose la puntualización de que el mismo tratamiento legal le correspondería a los trabajadores obreros de las municipalidades y de otras entidades del Estado que ejecuten obras de construcción civil por administración directa.

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Exp. Nº 0261-2003-AA/TC, fundamento 3.3. En ese mismo sentido: CAMPOS TORRES, Sara. Regímenes Laborales Especiales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 10.

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9.

VACACIONES CÁLCULO DE INTERESES POR REMUNERACIÓN VACACIONAL IMPAGA Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones: a) Cuando el vínculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneración vacacional adeudada generará intereses, a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no procede el pago de intereses. b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de este más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente del mismo, y hasta el día de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho incumplimiento (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).

El descanso vacacional es el derecho constitucional que tiene todo trabajador a suspender la prestación de sus servicios durante un cierto número de días al año (30 en nuestro caso), sin pérdida de la remuneración habitual, a fin de dedicarse a ocupaciones personales o a la distracción. Para hacer efectivo este derecho el trabajador debe cumplir un año completo de servicios y el récord vacacional. Se computa el año de labor exigido desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador lo determine, si compensa la fracción de servicios correspondiente. Asimismo, se establece que los trabajadores tendrán derecho a una remuneración vacacional equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Esta remuneración se abona al inicio del descanso vacacional, precisamente para que el trabajador pueda utilizarlo durante el periodo, pero como se trata de una remuneración y no de una liberalidad, cualquier incremento que se produzca en dicha remuneración durante el goce del descanso deberá serle reintegrado al trabajador al momento de su reincorporación. Así, en caso de que el trabajador no goce el descanso físico dentro del periodo, tendrá el derecho a percibir una triple remuneración, computable de la forma siguiente: -

Una remuneración por el trabajo realizado en el mes del descanso vacacional.

-

Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado.

-

Una indemnización equivalente a una remuneración por no disfrutar el descanso vacacional.

En esa línea, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 establece algunas reglas a tenerse en cuenta para el pago de los intereses ante el incumplimiento del pago de la remuneración vacacional por parte del empleador. Estas son las siguientes: a) Cuando el vínculo laboral se encuentra vigente el pago de la remuneración vacacional adeudada generará intereses a partir del día siguiente en

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APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

que ocurrió el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no procede el pago de intereses. b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de aquel, más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió el incumplimiento

10. CONVENIO COLECTIVO ALCANCES DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PEYORATIVA (IN PEIUS) En la aplicación de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez deberá observar que no se vulnere los mínimos indisponibles por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artículo 49 del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma sustitutoria (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997). EXCLUSIÓN DE TRABAJADORES DEL ÁMBITO Y EFECTOS DE UN CONVENIO COLECTIVO En el ejercicio de la autonomía colectiva no es procedente que se excluya a trabajadores representados por la organización sindical del ámbito de aplicación y efectos de la convención colectiva, en su perjuicio (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).

CRITERIOS PARA LA APLICACIÓN DE UN CONVENIO COLECTIVO Los convenios de negociación colectiva benefician a los trabajadores que tengan vínculo laboral en el periodo de vigencia de aquel, incluyendo a los que ingresarán con posterioridad a su celebración, pero siempre dentro de su vigencia. Los acuerdos de negociación colectiva se aplican a todos los trabajadores sin distinguir su condición de sindicalizados, en caso de existir una sola organización sindical en la empresa (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

Los convenios colectivos son definidos por la jurisprudencia como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las

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relaciones laborales(16). Es un acto que tiene su origen en la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores (por ejemplo, Capeco) y una o varias organizaciones sindicales, con miras a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y otros aspectos propios de la relación laboral. Tradicionalmente esta clase de convenios presentan dos tipos de cláusulas: obligacionales y normativas; esto sucede como bien lo anota la doctrina porque “el convenio colectivo es un instituto jurídico nacido para ser aplicado en el doble sentido a que responde su híbrida y peculiar naturaleza: aplicado como pacto por los propios sujetos contratantes en lo que refiere al compromiso obligacional por ellos contraído, y aplicado como norma a los destinatarios, trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio”(17). Sin embargo, en nuestro ordenamiento, y específicamente el artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, señala que los convenios colectivos en el Perú no tienen una naturaleza dual, sino una naturaleza triádica. Así tenemos que en un convenio colectivo pueden existir: a) cláusulas normativas, que son aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumplimento; b) cláusulas obligacionales, que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio; y por último, c) cláusulas delimitadoras, que son aquellas destinadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo. Luego, la fuerza vinculante de un convenio colectivo no se agota en la simple obligatoriedad de las disposiciones pactadas, sino implica que a estas se le otorguen efectos normativos. Por estos últimos, un convenio colectivo puede modificar de manera automática las relaciones individuales de trabajo sin necesidad de que los trabajadores se acojan a él; además de constituirse en derecho necesario relativo para los contratos de trabajo, los cuales quedan impedidos de establecer beneficios menores a los pactados en el convenio colectivo. En esa misma línea, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 establece que para la aplicación de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez debe observar que no se vulneren los mínimos indisponibles por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artículo 49 del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma sustitutoria(18); vale decir, que la designación de los trabajadores aparezca en el pliego en el que se consigna el proyecto de convenio colectivo. Asimismo, como lo señala el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006, el convenio de negociación colectiva beneficia a los trabajadores que

(16) (17) (18)

28

STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, 14/09/2005. MONTOYA MELGAR, Alfredo. “La interpretación del convenio colectivo (apuntes de Derecho Comparado)”. En: Revista Jurídica del Perú, Nº 88, junio de 2008, Norma Legales, Lima - Perú, p. 426. Ver artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR.

APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

tengan vínculo laboral en el periodo de su vigencia, incluyendo a los que ingresarán con posterioridad a su celebración, pero siempre dentro de su vigencia. En ese sentido, los acuerdos de negociación colectiva se aplican a todos los trabajadores sin distinguir su condición de sindicalizados, en caso de existir una sola organización sindical en la empresa. Finalmente, la judicatura ha acordado que supone una lesión al principio de no discriminación que un sindicato, por las razones que fuera, excluya de los efectos de un convenio colectivo a un trabajador, en su perjuicio.

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CAPÍTULO II Plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Público

1.

ENTIDADES PÚBLICAS SUJETAS AL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA COMPETENCIA EN EL CASO DE ENTIDADES PÚBLICAS SUJETAS AL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA

Cuando el demandante haya prestado servicios en una entidad del Estado cuyo personal está sujeto al régimen de la actividad privada (D. Leg. Nº 728) es competente el juez ordinario laboral (Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007).

Las reformas que se dieron en la década los noventa del siglo pasado en materia laboral dentro del aparato del Estado y sus empresas públicas originaron que existan diversos tipos de relaciones laborales con el Estado. Ello sucedió porque muchas importantes instituciones de nuestro aparato estatal no se rigen por el Decreto Legislativo Nº 276, sino que han adoptado el régimen laboral de la actividad privada regulada básicamente por la LPCL. Como resultado, se desconocieron los valores constitucionales a ser observados en el ingreso de los trabajadores a la Administración Pública (acceso en condiciones de igualdad y mérito); así como consecuencias francamente preocupantes por el peculiar tratamiento de algunas instituciones del Derecho Laboral privado dentro de las entidades públicas, o en la interpretación que hacen los jueces cuando deben dilucidar conflictos sobre estas materias. Precisamente por lo señalado, resulta importante el Pleno Jurisdiccional Nacional 2007, que planteó que los procesos en los que el demandado sea una entidad pública sujeta al régimen privado, deban ser vistos por los jueces laborales y no por los jueces especializados en lo contencioso-administrativo, quienes en muchos casos no tienen un conocimiento claro de la normas y valores constitucionales que rigen el Derecho Laboral de la actividad privada. De todos modos, debemos precisar que este precedente ya no tendrá razón de ser una vez que se promulgue la NLPT, pues la norma en su artículo 2 engloba a todas las pretensiones laborales de los regímenes público y privado en el ámbito de los jueces de trabajo.

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2.

CONTRATOS DE SERVICIOS NO PERSONALES PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO EN LA MODALIDAD DE SNP Los trabajadores contratados por entidades públicas bajo servicios no personales con más de doce meses de prestación a los que no se les renueva los contratos, sí pueden ser repuestos si se acredita haber laborado más de un año bajo subordinación y dependencia (Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007).

Cuando se analiza un caso en el que el Estado interviene como empleador, no basta con la determinación de la existencia de una relación laboral con aquel para otorgarse la protección del artículo 1 de la Ley N° 24041. Este supuesto principalmente ocurre cuando estamos ante entidades públicas en las que coexisten regímenes laborales mixtos, como es el caso de las municipalidades. Luego, como lo ha señalado la Corte Suprema en la Casación Nº 1364-2005-Lima, una vez determinado que la relación entre las partes cuenta con los elementos típicos de una relación laboral, esta debe ser calificada conforme al régimen laboral al que pertenezca, sea de la actividad pública o de la privada; y en tanto esta última también puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, aplicándose la normativa de la LPCL. En efecto, antes de delimitarse la gama de derechos que pueden corresponder al trabajador en una entidad pública, debe determinarse primero si la relación se rige por la LPCL o por el Decreto Legislativo Nº 276. Así lo hizo el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 04691-2006-PA/TC, en la que se dijo que a un trabajador no le correspondía la protección de artículo 1 de la Ley N° 24041, pues se encontraba bajo el régimen de la actividad privada. En esa línea, la jurisprudencia ha establecido que el artículo 1 de la Ley Nº 24041 persigue cautelar el derecho de todo servidor público contratado para labores de naturaleza permanente y que haya prestado servicios en forma ininterrumpida por más de un año a no ser pasible de un despido arbitrario buscando así la interdicción de esta clase de despido(19). En aplicación de esta normativa, al agente contratado bajo servicios no personales con más de doce meses de prestación, pero en clara relación de dependencia, queda protegido contra despido arbitrario, y solo puede ser despedido siguiendo el procedimiento establecido por ley. Por lo que, a contrario sensu, mientras no se cumpla el año de servicios, la Administración Pública podrá prescindir de manera inmotivada de los servicios del agente, y no tendrá ninguna consecuencia negativa más allá del pago de los beneficios legales que correspondan. Así, este periodo constituye “una suerte de periodo de evaluación: el desempeño laboral por espacio de un año daría por supuesta cierta aptitud del trabajador para el desarrollo de labores en la Administración Pública y le otorgaría el derecho a la estabilidad laboral”(20).

(19) (20)

32

Cas. Nº 149-2005-Piura. Data 35 000. Gaceta Jurídica. BALBÍN TORRES, Edgardo. “Algunas consideraciones sobre la estabilidad laboral de los trabajadores públicos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 37, Gaceta Jurídica, Lima, octubre del 2001, p. 105.

APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

Ahora, fue en 1985, y bajo un contexto de crisis económica y déficit fiscal en el Presupuesto del Estado, que se expidió el Decreto Supremo Nº 065-85-PCM. Reglamento Único de Adquisiciones y Suministro de Bienes y Servicios No Personales del Estado, por el cual de manera excepcional se abren las puertas a una forma sui géneris de contratación de personal en las entidades del Estado: el contrato de servicios no personales (en adelante, SNP). A partir de esta época muchas personas ingresaron a prestar servicios al Estado mediante esta modalidad contractual, que no era otra cosa que el conocido contrato de locación de servicios, regulado en el artículo 1764 del Código Civil, conforme, más adelante, lo puntualizó la Dirección Nacional de Presupuesto Público en el Glosario de Términos del Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado, Resolución Directoral Nº 007-99-EF-76.01. El referido glosario, respecto a la locación de servicios, señalaba lo siguiente: “Contrato de locación de servicios: Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución, sin que medie vínculo laboral. En el Sector Público dicho contrato se denomina Contrato de Servicios no personales” (el resaltado es nuestro). De esta manera, el Estado podía contratar a una persona por un lapso de tiempo y para una prestación determinada; quedando dicha la contratación bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Así, bajo la modalidad del SNP se celebraban contratos que tenían como objeto la contratación de servicios profesionales o técnicos en determinadas materias o temáticas, o para labores especializadas. Se constituyó en un contrato temporal renovable sin límite alguno y con la posibilidad de ser concluido en cualquier momento por el Estado y que “en teoría” no debía generar una relación laboral, pues implicaba una relación surgida en el ámbito del Derecho Privado. Sin embargo, a pesar de este esfuerzo institucional, la aplicación de los contratos de servicios no personales se caracterizó porque nunca tuvo un marco legal claro que estableciese sus parámetros o definiese los criterios o condiciones para celebración. Así, por ejemplo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en una directiva emitida en el año 2004(21) definía a la modalidad de SNP como aquella en la que se encontraban comprendidas las personas que prestan sus servicios en el lugar y el horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporciona los elementos de trabajo y asume los gastos que la prestación del servicio demanda; y la diferenciaba de los contratos de locación de servicios que era aquella por la cual se contrataba a una persona para desempeñar un servicio especializado, con un resultado predefinido y en cuyo caso el contratado deberá aportar los materiales y elementos de trabajo. Ello evidenciaba una

(21)

Directiva General Nº 002–2004-MTPE/SG/OGA, Contratación por Locación de Servicios y Servicios no Personales en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).

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gran confusión en torno al tratamiento que debían darles las entidades públicas a los contratados bajo la modalidad de SNP. Asimismo, otro ejemplo de un conocimiento poco claro del tratamiento del contrato de SNP se puede apreciar en que a estos prestadores se les aplicaban las mismas reglas y sanciones que a los servidores públicos. Así, tenemos como ejemplo de esta falta de claridad lo señalado en la STC Exp. Nº 03259-2009-PA/TC, caso en el que la entidad exigía al prestador bajo la modalidad de SNP (léase locador de servicios) el cumplimiento del horario establecido por la entidad, se resolvió entonces lo siguiente: “A fojas 58 obra una constancia extendida por el Jefe Zonal del PRONAA Chimbote, respecto del desempeño de la demandante y su labor en la institución, y a fojas 59, un informe remitido por la demandante a la Jefe Zonal del PRONAA Chimbote. Asimismo, a fojas 215, obra el documento remitido por el Jefe Zonal del PRONAA Chimbote, en el que se señala lo siguiente: (…) En virtud al contrato de Referencia, se le informa a usted que el horario a cumplir en esta Institución es el siguiente: de Lunes a Viernes 8.30 a 13.00 horas y 14.00 a 17.30 horas. Agradeciendo el cumplimiento estricto de la presente” (resaltado nuestro). Por actos como el relatado –y debido a la precariedad de la modalidad contractual del SNP, por la falta del reconocimiento mínimo de derechos laborales–, el Estado enfrentó una serie de demandas laborales de ex prestadores que reclamaban beneficios impagos o el retorno a la entidad por haberse configurado despidos arbitrarios; demandas que a la luz del principio de primacía de la realidad era difícil que el Estado pudiera ganar. La realidad era que la mayoría de estos prestadores eran auténticos trabajadores. Además, porque amparados en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, estos agentes obtenían la protección contra el despido arbitrario, conforme también lo concluye el Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007 cuando señala que los trabajadores contratados por entidades públicas bajo servicios no personales con más de doce meses de prestación a los que no se les renueva los contratos, sí pueden ser repuestos si se acredita haber laborado más de un año bajo subordinación y dependencia. Ahora, debe hacerse una mención especial respecto de la aplicabilidad del artículo 1 de la Ley Nº 24041 a las personas contratadas bajo contratos de servicios no personales y que luego pasaron a la modalidad de contratos administrativos de servicios (Decreto Legislativo Nº 1057)(22). Se cuestiona si estas personas gozan de la protección contra el despido planteada en Ley Nº 24041, o si por el hecho de que sus relaciones mutaran al CAS habrían perdido tal protección.

(22)

34

Desde nuestra perspectiva, amparados en un análisis netamente legalista, el CAS es un contrato propio del Derecho Administrativo y privativo del Estado, a regirse por normas de Derecho Público y que confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento. En esa línea, no estaría sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial. Vale decir, estamos ante un contrato regido predominantemente por el Derecho Público y con un régimen jurídico único y excluyente. No obstante la definición, hacemos la atingencia de que en estos últimos meses la jurisprudencia judicial viene reconociendo al CAS como un verdadero contrato de trabajo, aunque todavía a la fecha no se ha emitido una sentencia con carácter vinculante en ese sentido.

APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

En primer lugar, el entendimiento de los alcances de las normas en juego (Decreto Legislativo Nº 1057, Decreto Legislativo Nº 276 y la Ley Nº 24041) implica tener en claro que en nuestro ordenamiento(23) nos regimos por la “teoría de los hechos cumplidos” que “plantea que estamos ante una situación de irretroactividad cuando la nueva norma pasa a regir inmediatamente los hechos no cumplidos de las relaciones existentes, a partir de la oportunidad en que aquella entre en vigencia. Y la situación es de irretroactividad, si los hechos ya cumplidos son revisados en virtud de la norma posterior”(24). Esto quiere decir que si bien en el caso específico de las personas cuyos contratos de servicios no personales cambiaron a contratos administrativos de servicios, las relaciones de prestación de servicios se crearon bajo el ámbito de la Ley Nº 24041 y el Decreto Legislativo Nº 276, al momento en que se produce el cese (hecho cumplido), se encontraba ya vigente una norma que regulaba el nacimiento, desarrollo y fin de las relaciones de servicios no autónomas; nos referimos al Decreto Legislativo Nº 1057; siendo esta la norma a aplicar para el caso concreto del cese de estas personas. Puntualizamos que solo hubiera procedido la aplicación de la Ley Nº 24041, en caso el cese se hubiera producido antes del 29 de junio de 2008, fecha en que entró en vigencia el decreto legislativo antes señalado. Asimismo, debe descartarse el criterio de la aplicación normativa más favorable al trabajador, pues este principio no se aplicaría respecto a divergencias de normas estatales (de igual o mismo rango), sino solo cuando entren en conflicto con normas de origen distinto.

(23) (24)

Artículo 103 de la Constitución. NEVES MUJICA, Javier. Introducción la Derecho Laboral. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007, p. 92.

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CAPÍTULO III Plenos jurisdiccionales sobre Derecho Procesal del Trabajo

1.

LEY PROCESAL DEL TRABAJO

APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL EN EL PROCESO JUDICIAL La aplicación supletoria del Código Procesal Civil a los procesos regulados por la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, se efectuará cuando exista una remisión expresa o una deficiencia de esta última que tenga que ser cubierta por la primera siempre que se trate de una materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza del proceso laboral (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).

Como lo señala la doctrina: “[e]l proceso de trabajo de principio se diseña legalmente como una variante del proceso civil común, de modo que responde a las pautas típicas de todo enjuiciamiento de una pretensión civil, donde se dilucidan intereses privados entre ciudadanos. Prueba de ello es que la propia Ley de Procedimiento Laboral [español] ha calificado desde siempre como supletoria la legislación relativa al proceso civil (…) No obstante lo anterior, tampoco puede olvidarse desde la perspectiva procesal, el tipo de relaciones sociales afrontadas por los Tribunales de trabajo, de modo que también en sede judicial debe ponderarse la desigualdad social que se produce entre las partes dentro de las relaciones laborales. Con todos los matices que se deben efectuar, el rol tuitivo a favor del trabajador propio de la legislación laboral ha de tener también sus consecuencias en el terreno procesal; así, afirmará nuestro Tribunal Constitucional que el carácter de “ordenamiento compensador e igualador” también es referible al proceso de trabajo”(25). En esa línea, la ALPT señalaba en su tercera disposición transitoria que: “[e]n lo no previsto por esta Ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil”; ratificando la postura señalada de que el proceso laboral era una variante del proceso civil. No obstante, la supletoriedad no significa una sumisión del proceso laboral al Código Procesal Civil. Así lo entendieron los magistrados superiores cuando en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 señalaron que esta supletoriedad solo procedería cuando: (25)

CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Los principios informadores del proceso de trabajo en España”. En: Soluciones Laborales. Nº 28, Año 3, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2010, p. 51.

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GUÍA OPERATIVA N° 5

a) Exista una remisión expresa. b) Exista una deficiencia de la ALPT que tenga que ser cubierta por el primero. c) Siempre que se trate de una materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza del proceso laboral, es decir, el carácter tuitivo. Finalmente, en su primera disposición complementaria, la NLPT, señala que: “[e]n lo no previsto por esta Ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil”; manteniéndose también con esta norma la perspectiva de que el proceso laboral es una variante del proceso civil, y se guarda, al igual que la anterior legislación, ese rol tuitivo a favor del trabajador propio de la legislación laboral, tal y como lo confirma la doctrina extranjera que señala que ese “mismo criterio es el que subyace en la nueva Procesal del Trabajo en Perú, Ley Nº 29497, cuyo artículo tercero establece que en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes”(26).

2.

ABANDONO

IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE ABANDONO EN EL PROCESO LABORAL En el proceso laboral no procede la declaración de abandono, por lo que no se aplican supletoriamente las normas del Código Procesal Civil que regulan este instituto. Los jueces que administran la justicia laboral tienen la responsabilidad de cumplir eficazmente con la obligación que le impone el artículo 1 del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo sobre la dirección e impulso del proceso a fin de obtener la resolución de las causas en el menor tiempo posible (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).

Conforme lo señala la doctrina, el abandono es una institución que se desprende del principio de perención o caducidad de la instancia, a través del cual se decreta la muerte del proceso, o de un determinado recurso, según sea el caso, ante la inactividad procesal de las partes durante un plazo determinado(27). En ese sentido, el abandono extingue la relación procesal y se produce después de un periodo de tiempo en virtud de la inactividad de las partes(28). Como se ha señalado también: si bien la doctrina procesal vigente restringe el monopolio que antes tenían las partes para el impulso del

(26) (27) (28)

38

Ibídem, p. 51. MORALES GODO, Juan. “Los principios procesales y el Código Procesal Civil peruano”. En: Gaceta Jurídica: legislación, doctrina y jurisprudencia. Nº 34, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 1996, p. 50A. Cas. Nº 962-97-Lambayeque. El Peruano, 17/11/1998, p. 2044.

APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

proceso, no los exime de este; por ende, al dejarse la carga del impulso procesal a las partes, su inobservancia origina que se declare el abandono(29). Es de notar respecto a los medios de conclusión anticipada del proceso, que la ALPT solo regula a la conciliación y el desistimiento, recurriéndose de forma supletoria al Código Procesal Civil. No obstante mediante el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 se fijó un límite señalándose que en el proceso laboral no procede la declaración de abandono, por lo que no se aplican supletoriamente las normas del Código Procesal Civil que regulan este instituto. Sin embargo, esta postura variará en adelante porque el artículo 30 de la NLPT señala que el proceso laboral puede concluir por abandono que “se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse”. Así, para que exista un abandono del proceso deberá configurarse el presupuesto objetivo del transcurso de cuatro meses de inactividad procesal; vale decir, desde la última actuación procesal o la fecha de notificación de la última resolución dictada en el proceso. Asimismo, para que el proceso se extinga por abandono debe mediar una resolución que así lo declare. Según la nueva normativa procesal, el juez declara el abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la segunda oportunidad que se solicite, salvo que en la primera vez el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado conferido. Vale decir que de oficio o a pedido de parte o de tercero, el juez puede declarar el abandono bajo los siguientes supuestos: ABANDONO

OPORTUNIDAD

El abandono será declarado en la segunda oportunidad que se solicite.

Cuando el demandante se haya opuesto al abandono o haya absuelto el traslado conferido en la primera vez.

El abandono será declarado en la primera oportunidad que se solicite.

Cuando el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado conferido en el plazo requerido.

El plazo para constituir el abandono puede ser interrumpido únicamente mediante actos de impulso procesal, es decir, están fuera aquellos actos irrelevantes (pedido de copias, designación de nuevo domicilio, etc.) o los que se llevan a cabo durante el trámite incidental dado que se realizan independientemente del proceso principal. No procede la declaración de abandono aun cuando haya transcurrido el plazo para su verificación si el beneficiado con él (normalmente el demandado) realiza algún acto de impulso; ni tampoco si la paralización del proceso no es imputable a las partes por existir causas de fuerza mayor que han impedido la actuación de estas. Asimismo, no cabe el abandono en los siguientes supuestos:

(29)

Cas. Nº 957-96-Lima. El Peruano, 23/04/1997, p. 753.

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GUÍA OPERATIVA N° 5

1. En los procesos que se encuentren en ejecución de sentencia. 2. En los procedimientos no contenciosos. 3. En los procesos en los que se hayan planteado pretensiones imprescriptibles. 4. En los procesos que se encuentren listos para sentencia, salvo que estuviera pendiente una actuación a cargo de una parte. 5. En los procesos que se encuentren pendientes de una resolución y la demora sea imputable a algún auxiliar jurisdiccional, etc. Finalmente, la declaración de abandono cancela todos los efectos sustanciales que hubieran producido la interposición de la demanda y la notificación de esta al demandado. Así, pone fin al proceso sin afectar la pretensión. La declaración de abandono además elimina el efecto interruptivo de la prescripción provocada por el emplazamiento.

3.

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 36 del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo Nº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– aprobado por el Decreto Supremo Nº 03-97-TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en el artículo 58 del Decreto Supremo Nº 01-96-TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artículo 36 del TUO (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE DESPIDO Y LA REPOSICIÓN EN VÍA ORDINARIA POR RECONDUCCIÓN DEL PROCESO CONSTITUCIONAL En el proceso laboral, originado por reconducción de un proceso constitucional de amparo, sobre impugnación de despido, no cabe efectuar una recalificación respecto de la caducidad de la acción; y el actor, para conseguir su reposición en la vía ordinaria laboral, deberá invocar una de las causales de nulidad de despido, establecidas en el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

CÓMPUTO DEL PLAZO DE LA PRESCRIPCIÓN El plazo de prescripción de los beneficios de carácter laboral se computa conforme a la norma vigente al momento que la obligación sea exigible, salvo que por norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso la prescripción operará en el que venza primero (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).

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APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN El plazo de prescripción de las acciones por derechos derivados de la relación laboral se interrumpe con la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).

La prescripción es el modo (general) de extinción de los derechos derivado de la falta de ejercicio de la acción por parte del titular durante el tiempo determinado por ley. Es una fattispecie de formación sucesiva, que se presenta mediante un procedimiento que tiene tres fases: la fase preliminar que implica el cumplimiento del plazo establecido por ley, la fase constitutiva, que implica la actuación del beneficiado con el plazo, pero a su vez, una fase integrativa de eficacia, por medio de la cual el pronunciamiento del juez va a reconocer la prescripción realizada. De esta manera, la fattispecie de prescripción es constituida por la preordenada coordinación funcional de una serie de hechos jurídicos sucesivos, teniendo naturaleza diversa y propios efectos, distintos de aquellos finales del procedimiento completado por todas sus fases(30). De otro lado, la caducidad se configura por el mero transcurso del plazo establecido expresamente por una norma imperativa, y tiene como efecto la extinción de situaciones jurídicas sustanciales. La doctrina nos explica que la caducidad tiene como fundamento la necesidad de inducir al sujeto a ejecutar un acto jurídico, con el cual se agota (o al cual está vinculado) el ejercicio del derecho, dentro de un término (generalmente breve) que tiene carácter perentorio; vale decir, el titular del derecho sometido a caducidad se encuentra gravado con la carga específica de adoptar una determinada conducta activa, si no quiere perder su derecho(31). En ese sentido, ambas figuras presentan diferencias marcadas. Así, el plazo de prescripción siempre será un plazo genérico en el que la norma establece el término máximo en que se podrá interponer la acción, en cambio, el plazo de caducidad siempre es específico, determinando el momento de inicio y final del lapso, siendo esta la razón de la rigidez con que se contabiliza este fenómeno extintivo de situaciones jurídicas, vale decir, por regla general, los plazos de caducidad no se interrumpen ni suspenden, salvo que la ley disponga lo contrario. Por otra parte, la prescripción es un fenómeno complejo, de formación sucesiva, siendo necesaria, además del mero paso del tiempo, la actuación positiva del beneficiado con el plazo. En cambio, el plazo de caducidad no necesita de un comportamiento posterior para que pueda configurar el fenómeno extintivo, dado que por sí mismo es suficiente para extinguir las situaciones jurídicas en conflicto. Así, “la diferencia fundamental entre prescripción y caducidad es que mientras en el primero es necesaria la actuación del derecho potestativo del beneficiario (en vía

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BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica. Volumen 1, Tomo 1, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1992, p. 487. MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Algunos apuntes en torno a la prescripción extintiva y la caducidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 104, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, pp. 23 y 24. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., p. 525.

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de excepción o de acción), en fin, la actuación de su autonomía privada; en el segundo se trata de un fenómeno de extinción heterónoma de las situaciones jurídicas subjetivas, es decir, se prescinde totalmente de la intención, voluntad y actuación del beneficiado con el plazo. (…) [L]a caducidad es un fenómeno que obvia la autonomía privada del individuo, para su constitución, la prescripción necesariamente la tiene en cuenta, es decir, es un fenómeno que se enmarca en la esfera jurídica de los particulares”(32). Incluso en su finalidad ambas difieren, pues mientras en la caducidad el fundamento es el interés público, si se tiene en cuenta que el ordenamiento determina de forma heterónoma y sin mediar algún ejercicio del poder privado, la extinción de situaciones jurídicas; y determina qué intereses son dignos de protección; la prescripción se constituye como una protección no de intereses públicos sino privados, puesto que el beneficiado (y solo él) puede ejercerla. En el ámbito laboral, y siendo mas específicos en lo relacionado con el despido, el legislador ha regulado la caducidad de dos maneras: a) estableciendo un plazo para que el trabajador accione impugnando la justicia del cese (directo o indirecto), y b) estableciendo un plazo de caducidad para el derecho del empleador a obtener reparación por el daño económico que le hubiere ocasionado un trabajador despedido. En el caso del primer supuesto, que es el tema materia de comentario, el artículo 36 de la LPCL establece que: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas líquidas que le adeude el empleador. Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento”. En ese contexto, antes de la dación del Pleno Jurisdiccional Laboral 1999, nuestras cortes sostenían reiterada y uniformemente que el plazo de caducidad laboral no admitía suspensiones y se computaba por días naturales, extinguiéndose el derecho una vez vencido el último día del plazo aunque este fuere inhábil; interpretación que como observamos, es acorde con la noción de caducidad como un medio de inducir al sujeto a ejecutar un acto jurídico (en este caso, la demanda de despido), con el fin de impedir de modo inmediato un posible conflicto. Sin embargo, como señalamos, la doctrina admite excepciones a esta suerte de regla general, y esta es precisamente la regulada en el último párrafo del artículo citado, que señala como única excepción a la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal peruano; vale decir: a) por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él; o,

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MERINO ACUÑA, Roger Arturo. Ob. cit., p. 25.

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b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Solo en ambos supuestos el plazo se suspende mientras dure el impedimento. Justamente, esta excepción fue interpretada por el pleno citado (que por la Resolución Administrativa Nº 05-99-SCS-CSJR es vinculante para toda la judicatura), en el sentido de que la caducidad en materia laboral tiene regulación propia en cuanto al plazo y ejercicio de la acción, y que su plazo se computa en días hábiles, en tanto los sábados y domingos el plazo se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, lo que no sucede con el plazo de caducidad civil, computado estrictamente en días naturales. De este modo, con la emisión del pleno, los jueces de nuestro país asumieron el deber de aplicar la causal de suspensión de caducidad referida, con un total respaldo legal en el ultimo párrafo del artículo 36 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; y en todo caso, de decidir no seguirse el criterio, el juez debería fundamentar su parecer, dada la imperatividad que la propia Corte Suprema atribuyó a esta regla. Podemos entender que existan voces divergentes respecto a esta interpretación, pues incluso en el seno del pleno hubo quienes se mostraron en contra de decir que el plazo de caducidad se cuente del modo señalado; sin embargo, con el pleno se evidencia la voluntad de flexibilizar el plazo a favor del trabajador, con el fin de facilitar la interposición de la demanda respectiva en cautela de sus derechos, con lo cual estamos de acuerdo(33). Respecto a la caducidad de las acciones laborales también se emitió el Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Arequipa 2006, sobre la reconducción de una pretensión laboral de la vía constitucional a la judicial. Específicamente, con relación al plazo de caducidad hubo consenso en que la reconducción de un proceso constitucional de amparo a la vía ordinaria constituye una figura jurídica creada por el Tribunal Constitucional, por lo que no resulta imputable a los justiciables, lo que amerita que no quepa una recalificación de la caducidad de la acción. Sin embargo, para que el actor pretenda su reposición en estos casos sí resulta necesario invocar cuando menos uno de los motivos del artículo 29 de LPCL, que convierte el despido efectuado en contra de un trabajador en un despido nulo, toda vez que en la vía ordinaria no es posible disponer la reposición de un trabajador por un despido nulo que no se base en una de las causales establecidas en la norma referida. Por otra parte, respecto de la prescripción laboral, se ha presentado una sucesión de normas laborales que establecen diferentes plazos, los cuales se aplican de acuerdo a la fecha de terminación de la relación laboral del trabajador. Así pues, dependiendo de esta fecha, el plazo prescriptorio varía para demandar conforme a estos supuestos: a) Cuando la relación laboral se ha extinguido antes del 23 de diciembre de 1998.En estos casos el plazo para demandar pagos derivados de la relación laboral es de tres años contados desde que resultan exigibles, en virtud del señalado en

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Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, celebrado en la ciudad de Trujillo del 11 al 14 de agosto de dicho año.

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la primera disposición complementaria, transitoria, derogatoria y final de la Ley Nº 26513. b) Cuando la relación laboral se ha extinguido entre el 24 de diciembre de 1998 y el 22 de julio de 2000.- En estos casos las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los dos años, contados a partir del día siguiente en que se extingue el vínculo laboral, en virtud del artículo único de la Ley Nº 27022. Queda claro que la prescripción iniciada antes de la vigencia de esta norma se computa conforme a la ley anterior. c) Cuando la relación laboral se ha extinguido a partir del 23 de julio del 2000.En estos casos, las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los cuatro años, contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral, todo ello en virtud del artículo único de la Ley Nº 27321. La prescripción iniciada antes de la vigencia de esta norma se computa conforme a la ley anterior. Ahora bien, en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 26513, que establecía que: “[l]as acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los tres años desde que resulten exigibles”; se emitió el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 que establecía para efectos del cómputo de la prescripción la aplicación del artículo 2122 de Código Civil, pues la ley citada no establecía con claridad desde cuándo de debía efectuar el cómputo. No obstante; este criterio ha caído en desuso luego de que se emitieran normas posteriores en las que expresamente se señala que la prescripción empieza a contarse desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral. Finalmente, ante la discrepancia de si el plazo de la prescripción de las acciones laborales se interrumpe con el emplazamiento al demandado o si es suficiente la sola interposición de la demanda, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 se estableció que basta que el trabajador accione mediante la presentación de la respectiva demanda, dentro del periodo de prescripción, para que se entienda que dicho plazo quedó interrumpido.

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4.

COMPETENCIA COMPETENCIA EN LAS DEMANDAS INTERPUESTAS CONTRA UNA LEGACIÓN DIPLOMÁTICA DE ESTADO EXTRANJERO El juez de trabajo peruano podrá admitir la demanda interpuesta contra una legación diplomática de Estado extranjero u organismo internacional en tanto que de las pruebas acompañadas a ella no fluya de manera notoria su incompetencia (acuerdo por unanimidad) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).

DEMANDA LABORAL DE BENEFICIOS SOCIALES PRESENTADA POR UN OBRERO AL SERVICIO DEL ESTADO El juez de trabajo es competente para conocer la demanda sobre compensación por tiempo de servicios presentada por un obrero al servicio del Estado, salvo el caso de los obreros municipales que por norma expresa están sujetos a un régimen laboral distinto, conociendo la reclamación, en este último caso, las salas laborales de la Corte Superior a través de la acción contencioso-administrativa (acuerdo de mayoría simple) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).

INCOMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE TRABAJO PARA DETERMINAR MONTO DE LAS RETENCIONES DE TRIBUTOS A CARGO DEL EMPLEADOR Los juzgados de trabajo no son competentes para determinar las retenciones a cargo del empleador del Impuesto a la Renta y de cualquier otro tributo o aportación sobre los reintegros de remuneraciones ordenados pagar a favor del trabajador. La responsabilidad de establecer el monto de la retención corresponde al empleador (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).

COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS ESPECIALIZADOS LABORALES EN LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS FIRMES A los juzgados especializados en lo laboral les compete conocer la ejecución de resoluciones administrativas referidas únicamente a derechos de naturaleza laboral, mas no así de las resoluciones referidas a derechos de naturaleza previsional, cuya competencia corresponde a los juzgados contencioso-administrativos, y en los lugares donde no hayan estos, a los juzgados civiles (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

Como sabemos, la competencia es la capacidad de ejercer la función jurisdiccional en determinados conflictos; en esa línea, la competencia es una consecuencia de la jurisdicción, estableciéndose por vía legal los criterios para fijar los ámbitos dentro de los cuales es válido ejercer la potestad jurisdiccional. La competencia encuentra su fundamento constitucional en el artículo 139 numeral 3 de nuestra Constitución Política que precisa que:

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“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (…)”. Este enunciado constitucional se basa en lo que la doctrina ha denominado como el “derecho al juez natural” o al juez predeterminado por ley. Asimismo, la competencia posee como caracteres el ser considerada de orden público, atribución directamente relacionada con el derecho al juez natural. Está sujeta además al principio de legalidad, es improrrogable salvo determinadas excepciones que dependerán de lo señalado expresamente por la norma, es indelegable y, finalmente, inmodificable. Pues bien, en distintos plenos jurisdiccionales los jueces reunidos en cada oportunidad adoptaron acuerdos respecto a la competencia en varios supuestos controversiales o legalmente no claros. Así, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 se señaló que el juez de trabajo peruano puede admitir la demanda interpuesta contra una legación diplomática de Estado extranjero u organismo internacional en tanto que de las pruebas acompañadas a ella no fluya de manera notoria su incompetencia. Se aseveró que los jueces peruanos no pueden rechazar ad limine la demanda de un trabajador nacional o residente en el país, ya que puede producirse sometimiento a su jurisdicción, renunciándose a la inmunidad de la que la legación diplomática u organismo internacional goza, una vez que se le ponga en conocimiento la demanda. Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997, y por mayoría simple, se estableció que el juez de trabajo es competente para conocer la demanda sobre compensación por tiempo de servicios presentada por un obrero al servicio del Estado, salvo el caso de los obreros municipales que por norma expresa están sujetos a un régimen laboral distinto, conociendo la reclamación, en este último caso, las salas laborales de la Corte Superior a través de la acción contencioso-administrativa. Este pleno, sin embargo, se encuentra en desuso, pues regula un supuesto no vigente en la actualidad y en la NLPT. Los jueces laborales serán competentes para conocer en vía de proceso contenciosoadministrativo, conforme a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de Derecho Público; así como las impugnaciones contra actuaciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Por otro lado, atendiendo que los jueces laborales no tienen competencia legal en temas tributarios, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 se estableció que los juzgados de trabajo no son competentes para determinar las retenciones a cargo del empleador del Impuesto a la Renta y de cualquier otro tributo o aportación sobre los reintegros de

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remuneraciones ordenados pagar a favor del trabajador. La responsabilidad de establecer el monto de la retención en estos casos corresponde al empleador. Finalmente, ante la disyuntiva de si era correcto que los juzgados contencioso-administrativos tuvieran competencia para conocer las pretensiones previsionales, o si o eran competencia de los juzgados laborales; en el Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Arequipa 2006 se adoptó el criterio de que a los juzgados especializados en lo laboral les compete conocer la ejecución de resoluciones administrativas referidas únicamente a derechos de naturaleza laboral, mas no así de las resoluciones sobre derechos previsionales cuya competencia corresponde a los juzgados contenciosoadministrativos; y en los lugares donde no hayan estos, a los juzgados civiles. Sin embargo, a partir de la vigencia de la NLPT, este pleno también caerá en desuso porque la norma señala que los jueces laborales serán competentes para conocer en proceso contencioso-administrativo conforme a la ley de la materia, las pretensiones referidas a la seguridad social.

5.

PROCESOS DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DEDUCCIÓN DE EXCEPCIONES DE PROCESOS DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Resulta procedente la formulación de excepciones en un proceso laboral de ejecución de resolución administrativa (por mayoría) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).

PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE CONTIENE EL MANDATO DE EJECUCIÓN En los procesos de ejecución de resolución administrativa es procedente la apelación que interponga la emplazada contra la resolución que contiene el mandato de ejecución (por mayoría) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).

La excepción procesal constituye una defensa, mal llamada de forma, que en la concepción de quienes elaboraron el Código Procesal Civil, consiste en la denuncia que realiza el demandado ante el órgano jurisdiccional pertinente sobre la ausencia de un presupuesto procesal o de una condición de la acción o, en todo caso, su presencia defectuosa en el proceso, lo cual determina una relación procesal inválida e impide un pronunciamiento válido sobre el fondo de la pretensión. En muchos de los casos, sin embargo, las excepciones inciden sobre aspectos de fondo (cosa juzgada, caducidad, transacción, etc.) por lo cual no pueden ser calificadas en estricto como defensas formales. El Código Procesal Civil regula esta institución procesal en el Título III de la Sección Cuarta, en los artículos que van del 446 al 454 y en el 457, lo que se aplica supletoriamente al proceso laboral.

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Precisamente en este sentido se pronunció el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, al establecer que resulta procedente la formulación de excepciones en un proceso laboral de ejecución de resolución administrativa. Señaló así que en los procesos de ejecución de resolución administrativa es procedente la apelación que interponga la emplazada contra la resolución que contiene el mandato de ejecución.

6.

LEGITIMIDAD PARA OBRAR REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LOS PROCESOS LABORALES Las organizaciones sindicales tienen la representación de los trabajadores en conflictos de naturaleza colectiva; pudiendo representar a estos en conflictos de naturaleza individual siempre que exista otorgamiento de poder conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 10 de la Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 26636. Las organizaciones sindicales acreditan su representación con la copia del acta de designación en los conflictos de naturaleza colectiva y con el poder correspondiente en los conflictos de naturaleza individual (acuerdo de mayoría calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).

AGOTAMIENTO DE LA VÍA PREVIA EN EL CASO DE LOS PROFESORES UNIVERSITARIOS El profesor universitario debe agotar la vía administrativa cuando se le ha conculcado los derechos previstos en el artículo 52 de la Ley Universitaria y cuando exista resolución denegatoria de los beneficios comprendidos en el artículo 54 de la misma ley. No necesitará agotar la vía administrativa cuando se conculquen de hecho, los beneficios laborales contemplados en este último numeral (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA EN EL TEMA PENSIONARIO En materia previsional no es exigible el agotamiento de la vía administrativa cuando la Oficina de Normalización Previsional ha expresado su renuencia a reconocer el derecho pensionario reclamado (por mayoría) (Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007).

La legitimidad para obrar puede ser definida como la identidad que existe entre las partes de la relación jurídica material y las partes de la relación jurídica procesal; vale decir, es la afirmación de la titularidad del derecho que hace el actor. Esta afirmación es precisamente la situación habilitante que le da la posición de parte legítima del proceso. A esta legitimación la doctrina procesal la llama legitimación ordinaria, para contraponerla a la legitimación extraordinaria, en la que no se presenta esta situación habilitante de la afirmación de la titularidad del derecho, sino que un sujeto que no se afirma titular del derecho se presenta al proceso cual sustituto procesal de la parte legítima, ejercitando los derechos de aquel en nombre propio, sin arrogarse representación

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alguna. Solo la ley es la que otorga a sujetos distintos de los titulares del derecho este tipo de legitimación. En esa línea, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 interpretó como supuesto de legitimidad extraordinaria que las organizaciones sindicales tienen la representación de los trabajadores en conflictos de naturaleza colectiva; pudiendo representar a estos en conflictos de naturaleza individual siempre que exista otorgamiento de poder conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 10 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636. En relación con este tema, la NLPT ha considerado que existen dos motivos para que se presente una extensión de la legitimidad: por un lado, la defensa de los intereses públicos que se presenta en los casos en los que la protección de determinados derechos subjetivos individuales son considerados por el legislador como de orden público, como el derecho a la no discriminación en el acceso al empleo, el quebrantamiento de las prohibiciones de trabajo forzoso e infantil, etc. Asimismo, tenemos a los intereses colectivos que se caracterizan por ser atribuibles a una serie de personas, más o menos numerosas, que están o pueden estar determinadas, entre las que existe un vínculo jurídico. La NLPT señala que tienen legitimidad para obrar activa el sindicato, los representantes de los trabajadores, o cualquier trabajador o prestador de servicios del ámbito. Por otro lado, en relación con la legitimidad de obrar de los profesores universitarios, el Pleno Jurisdiccional Laboral 2000 estableció como requisito que estos deben agotar la vía administrativa cuando se les han conculcado los derechos previstos en el artículo 52 de la Ley Universitaria y cuando exista resolución denegatoria de los beneficios comprendidos en el artículo 54 de la misma norma; especificándose que no se necesitará agotar la vía administrativa cuando se conculquen de hecho los beneficios laborales contemplados en este último numeral. En cuanto a los temas pensionarios, el Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007 estableció que tampoco era exigible el agotamiento de la vía administrativa cuando la Oficina de Normalización Previsional ha expresado su renuencia a reconocer el derecho pensionario reclamado.

7.

PRUEBA PRUEBA DE OFICIO POR ACTAS DE CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS El juez en caso de que presuma fraude o colusión en los procesos ejecutivos de ejecución de acta de conciliación celebradas ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, tal es el caso de contener sumas irrazonables, debe disponer la actuación de prueba de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Procesal del Trabajo, para verificar la relación causal (relación laboral); y/u, ordenar el emplazamiento de las personas que pueden resultar perjudicadas con la ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso laboral (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

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Probar significa demostrar la certeza de un hecho o la verdad de las proposiciones. La prueba tiene un basamento en el principio de veracidad, es decir, la certeza de los hechos y no solamente en la verificación de las aseveraciones de los litigantes. Luego, serán admisibles todos los medios probatorios que sean útiles para la formación de la convicción del juez, siempre que no estén expresamente prohibidos ni sea contrario al orden público o a la moral. En el ámbito laboral, los sistemas procesales cada vez más vienen confiando al juez la misión de averiguación y de investigación jurídica. Así, tanto el artículo 194 del Código Procesal Civil como el artículo 28 de la ALPT, señalan que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para producir certeza y convicción, el juez puede ordenar la actuación de los medios probatorios que considere pertinente. De esta manera, los medios probatorios en el proceso laboral se orientan a la acreditación de los hechos expuestos por las partes; es decir, producir certeza en el juez respecto de los hechos controvertidos y fundamentar su decisión. Precisamente, y dentro del ámbito del artículo 28 de la Ley N° 26636, el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006 señala que en los casos en los que el juez presuma fraude o colusión en los procesos ejecutivos de ejecución de acta de conciliación celebrados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, deberá disponer la actuación de prueba de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de dicha norma, para verificar la relación causal (relación laboral); y/u ordenar el emplazamiento de las personas que pueden resultar perjudicadas con la ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso laboral. Finalmente, respecto a la prueba de oficio debemos puntualizar que la NLPT ha establecido que el juez a cargo del proceso tiene la facultad de solicitar la realización de pruebas adicionales a las ofrecidas por las partes, pero dicha facultad solo puede ser ejercida de forma excepcional, pues la actuación de estas se traduce en la demora indeseada del proceso (treinta días hábiles adicionales). Así, a diferencia del proceso regulado por la ALPT, la falta de ejecución por parte del juez de esta especial facultad no acarrea la nulidad de su fallo, pues se entiende que al momento de resolver la controversia el juez consideró que las pruebas presentadas por las partes eran suficientes para formarse un criterio sobre el fondo de la controversia.

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8.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL RESPECTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en el artículo 100 de la Ley Procesal del Trabajo. Asimismo, en el proceso laboral son procedentes todas la medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente. Igualmente acordaron solicitar respetuosamente al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial comunicar este acuerdo al Órgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial, a la Fiscalía Suprema de Control del Ministerio Público y al Consejo Nacional de la Magistratura (por mayoría) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008). En el proceso laboral son procedentes las medidas cautelares de inscripción y administración. Es posible la aplicación supletoria del Código Procesal Civil tratándose de medidas cautelares en los casos en que la pretensión principal no es apreciable en dinero. Es posible hacer distinción entre procesos laborales en trámite antes de resolución final y procesos en ejecución de sentencia, con la finalidad de garantizar los derechos del trabajador, ya que el artículo 100 de la Ley Procesal del Trabajo es limitativo, por lo que la norma supletoria se aplicará en tanto se trate de procesos sentenciados, y que asimismo se debe considerar las demandas ejecutivas que emanan de acta de conciliación celebrada ante el Ministerio de Trabajo, donde se ha establecido la pretensión y esta ha sido debidamente reconocida. No se afecta el principio de igualdad ante la ley, si se hace distinción entre medidas cautelares que se pueden conceder en el proceso laboral y en el proceso civil, dada la autonomía de cada vía, que tiene connotaciones propias, igualmente diferenciadas. (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005).

El proceso cautelar tiene por finalidad principal garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva para, de ser el caso, satisfacer de manera efectiva el interés jurídico protegido. El artículo 612 del Código Procesal Civil consagra así el carácter instrumental del proceso cautelar, ya que de no existir podría tornarse en ilusoria la satisfacción de los intereses, agravándose la situación aún más si consideramos que es el trabajador quien demanda, en procura de derechos alimentarios. En esa línea, la ALPT señala en su artículo 96 que: “son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley”. Ello llevó a interpretar que las únicas medidas cautelares que podrían ser solicitadas en el proceso laboral son dos modalidades de medidas para una futura ejecución forzosa: el embargo en forma de inscripción y el embargo en forma de administración, y una modalidad de medida temporal sobre el fondo, todas ellas medidas expresamente reguladas en la referida norma. Sin embargo, como se aprecia a través de la interpretación hecha por el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, este ámbito fue ampliado, señalándose que además de las medidas cautelares previstas en el artículo 100 de la ALPT, también son procedentes todas la medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente. Con ello además, se marcó una diferencia con lo señalado en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005, que también aceptó la aplicación supletoria del Código Procesal Civil, pero solo en el caso de las medidas cautelares planteadas en procesos cuya pretensión principal no es apreciable en dinero,

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Ahora bien, el criterio del pleno de 2008 ha sido recogido en la NLPT, que como novedad señala que, en adelante, las medidas cautelares podrán ser solicitadas y concedidas no solamente dentro de un proceso ya iniciado, sino que también podrán solicitarse y concederse antes de que se interponga la demanda, similar a como sucede en los procesos civiles. En tales casos se denominan medidas cautelares fuera del proceso y, como corresponde, el juez que conocerá la demanda será el mismo ante quien se solicitó y ejecutó previamente la medida cautelar.

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CAPÍTULO IV Selección de precedentes laborales de observancia obligatoria de la Corte Suprema

1.

PLAZO RAZONABLE EN UN PROCEDIMIENTO DE DESPIDO PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA CAS. Nº 1917-2003-LIMA

El principio de inmediatez en el procedimiento de despido garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida, su imputación y las comunicación del despido del trabajador, debiendo existir proximidad entre el conocimiento de la falta por el empleador, o su comisión y la sanción; siendo un plazo razonable que el procedimiento de despido hubiera durado treintitrés días. COMENTARIO: En nuestra legislación existen diferentes clases de despidos irregulares, por causa no justificada o lesionantes de los derechos fundamentales del trabajador, por ejemplo, el despido arbitrario o el nulo. Sin embargo, también existe la posibilidad de un despido legal, justificado por una causa prevista en la ley y debidamente comprobada (artículos 23, 24 y 25 de la LPCL). Para su implementación por el empleador, esta última clase de despido requiere del cumplimiento del procedimiento regulado en el artículo 31 de la LPCL, el cual básicamente señala que se deben seguir los siguientes pasos: a) Emplazamiento del trabajador.- Inmediatamente después de haber conocido de la causa justa de despido, el empleador debe cursar al trabajador una carta de emplazamiento o de imputación de cargos, a fin de que en un plazo razonable este último efectúe sus descargos. b) Descargos del trabajador.- Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mínimo de 6 días si la causa de despido está relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, o de 30 días si la causa está relacionada con su capacidad. Sin embargo, cuando se trata de una falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido. c) Remisión de la carta de despido. Luego del descargo del trabajador o vencido el plazo de 6 días sin que este lo haya presentado, el empleador podrá despedir al trabajador. Deberá comunicar por escrito, mediante carta en la cual se indique al trabajador de modo preciso la causa del despido y la fecha del cese.

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Según lo señala el artículo 31 de la LPCL, este procedimiento deberá efectuarse en aplicación del principio de inmediatez, que como lo señala la doctrina “constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario del empleador, toda vez que su observancia es obligatoria tanto al momento de iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una falta laboral, como al momento de comunicar la sanción aplicable al trabajador. Su inobservancia (…), implica necesariamente la condonación tácita de la falta disciplinaria del trabajador, entre otras consecuencias jurídicas relevantes”(34). Constituye uno de los aspectos más controvertidos de la aplicación y regulación del principio de inmediatez, la falta de plazos de prescripción para que el empleador ejerza su poder disciplinario en forma válida. Como lo indica Dolorier(35), esta situación ha llevado a que la jurisprudencia constitucional señale algunos criterios que deben ser tomados en cuenta respecto a la aplicación del principio indicado y en torno al procedimiento de despido, los cuales son: a) Que el transcurso de un periodo de tiempo prolongado entre la fecha de la comisión de la presunta falta grave imputada por el actor y la del despido, implica la trasgresión del principio de inmediatez y la decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral. b) Corresponde al empleador verificar oportunamente la comisión de las faltas imputadas al trabajador, siempre y cuando dicha comprobación sea posible. Así, en el supuesto que no se hayan adoptado las medidas disciplinarias correspondientes en forma oportuna, la imposición de sanciones extemporáneas implica la ilegalidad de estas. c) El empleador toma conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria cuando esta es comunicada al superior jerárquico del trabajador infractor, independientemente que la entidad que posea las facultades de investigar y sancionar no haya sido notificada formalmente de los hechos ocurridos. d) El transcurso de un periodo de tiempo entre la imputación de la falta al trabajador y la imposición de la sanción correspondiente no implica necesariamente la afectación del principio de inmediatez, cuando dicho periodo corresponda a un plazo razonable que guarde relación directa con la aplicación de un procedimiento interno de investigación, debidamente acreditado por el empleador. e) En el supuesto que el empleador se vea impedido de comunicar la sanción impuesta al trabajador a causa de situaciones ajenas a su voluntad, no implica la vulneración del principio de inmediatez. Ahora, si bien en la sentencia bajo comentario el trabajador argumentaba que no se había cumplido estrictamente con el principio de inmediatez, pues entre la fecha de (34) (35)

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DOLORIER TORRES, Javier. “El principio de inmediatez en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 85, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2005, p. 231. Ídem.

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comisión de los hechos y la imputación de los cargos pasó casi un año y desde la carta de preaviso y el despido un mes, por lo que el despido devenía en arbitrario; se puede colegir de la resolución que el procedimiento duró solo 33 días, pudiendo notarse que no fue prolongado el periodo de transcurso de procedimiento entre la fecha de la comisión de la falta grave y la del despido. Se observa que se dieron los plazos necesarios para que el trabajador ejerciera su derecho de defensa frente a la imputación de cargos. Por lo tanto, coincidimos con la Corte Suprema en señalar que en este caso existió un plazo procedimental razonable y, por ende, se respetó el principio de inmediatez.

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2.

LIQUIDACIÓN DE LAS VACACIONES NO GOZADAS DE LOS TRABAJADORES COMISIONISTAS PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA CAS. Nº 303-2006-LIMA

No es correcto liquidar las vacaciones no gozadas con base en la última remuneración percibida por el trabajador, sin tener en consideración que tratándose de un trabajador comisionista el cálculo del monto adeudado por dicho concepto debe efectuarse sobre la base del promedio de las comisiones percibidas por este en el último semestre laborado. COMENTARIO: El descanso vacacional (anual) es el derecho constitucional que tiene todo trabajador a que se suspenda la prestación de sus servicios durante cierto periodo del año, sin pérdida de la remuneración habitual, a fin de dedicarse a ocupaciones personales o a la distracción. Es un supuesto de suspensión imperfecta del contrato de trabajo, pues no se suspende la obligación del empleador de abonarse la remuneración. Para hacer efectivo el descanso vacacional, el trabajador debe cumplir un año completo de servicios, computándose el año de labor exigido desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador lo determine. Con relación a la remuneración vacacional, por regla general esta es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido regular y habitualmente en caso de continuar laborando. Para este efecto, debe considerarse como remuneración la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para esta figura. La remuneración vacacional debe ser abonada antes del inicio del descanso. En el caso de un trabajador comisionista, sin embargo, y por tratarse de un servidor con un tratamiento remunerativo especial –pues, por lo general, la remuneración que percibe es naturaleza imprecisa, variando de mes a mes–, el cómputo de los derechos económicos derivados de la relación laboral no tiene una base fija de cálculo, por lo que la legislación laboral ha determinado que la remuneración computable se establezca a partir de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre respectivo. Debe entenderse como semestre “respectivo”, para efectos del cálculo del promedio de comisiones percibidas que servirá para fijar la remuneración vacacional el semestre anterior al descanso efectivo(36). En consecuencia, resulta de acuerdo a ley la posición de la Corte Suprema al objetar la posición de las instancias inferiores que habían liquidado las vacaciones no gozadas con base en la última remuneración percibida por el trabajador, sin tener en cuenta que se trataba de un comisionista. (36)

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DEL ÁGUILA VELA, Robert. “El descanso vacacional: regímenes especiales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 82-B, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2000, pp. 74 y 75.

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3.

CARÁCTER OBLIGATORIO DEL NO EJECUTADO ACUERDO DE JUNTA DE ACCIONISTAS REFERIDO AL AUMENTO DE LAS REMUNERACIONES PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA CAS. Nº 221-2006-LIMA

El acuerdo de la junta de accionistas no materializado o ejecutado, que modifica la escala salarial de la empresa aumentando las remuneraciones, no puede obligar a la empresa empleadora a aumentar la remuneración del trabajador. COMENTARIO: Según se colige de la ley y la doctrina, los aumentos en la remuneraciones de los trabajadores pueden darse: a) por una negociación colectiva de trabajo, por la cual se llega a un acuerdo entre los trabajadores y empleadores respecto a un incremento de remuneraciones; b) por laudo arbitral que resuelve el conflicto de trabajo cuando no ha llegado a buen término la negociación colectiva; c) mediante resolución administrativa de trabajo mediante el cual se pone término a un conflicto de trabajo, luego de una prolongada huelga; d) mediante mandato de ley, cuando vía decreto supremo se aumenta el monto de la remuneración mínima vital o d) por voluntad unilateral del empleador. La sentencia bajo comentario trata sobre este último supuesto. Al respecto, debe señalarse que dentro de los múltiples derechos de los cuales es titular el empleador está el ius variandi, que es su derecho potestativo para poder variar, dentro ciertos límites, las tareas del trabajador. Según la doctrina, este derecho potestativo solo permitiría realizar cambios menores dentro de la relación laboral; es decir, variaciones sobre aspectos secundarios o accidentales referidos a la forma, manera o modo de realizar la prestación del trabajador. Sin embargo, dentro de nuestro ordenamiento, el empleador es titular de un derecho potestativo de alcances muchos mayores al del ius variandi, ya que el artículo 9 de la LPCL da la facultad de realizar cambios sustanciales al contrato de trabajo. Así, como lo señala Toyama Miyagusuku, este “dispositivo prevé un concepto amplio sin que exista una delimitación acerca de la naturaleza de las modificaciones que se pretendan implementar (…) [Así,] contamos con un enunciado general que permite modificaciones unilaterales del empleador –y no del trabajador– con la apreciación valorativa de elementos esenciales que solamente dependen de él (razonabilidad y las necesidades de la empresa)”(37). Empero, desde nuestro punto de vista si bien el artículo 9 de la LPCL da muchas prerrogativas al empleador, tal norma debe ser interpretada bajo los límites que señalan el principio protector o tuitivo y el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Así, el empleador solo podría aplicar modificaciones a la relación laboral dentro de los parámetros que la ley faculta (no podría, por ejemplo, disponer una jornada de trabajo superior a las 8 horas o 48 horas semanales), y nunca en desmedro del trabajador (no podría disponer la reducción del salario del trabajador). Pero, por otro lado, es lógico que el empleador pueda aumentar de manera unilateral la remuneración (37)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 212.

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del empleador en ejercicio de las facultades de administración propias de su poder directivo, ya que, a todas luces, se trata de una modificación sustancial que beneficia al trabajador y no va en contra de la ley; sin perjuicio de que para que ello tenga eficacia frente a los trabajadores debe ser comunicado de manera expresa, es decir, el ejercicio de esta facultad requerirá necesariamente de una manifestación de voluntad hacia los trabajadores beneficiarios. A partir de lo señalado, resulta coherente lo decidido por la Sala Casatoria en el caso analizado, al no darle efectos obligatorios a un acuerdo de junta de accionistas que modificaba la remuneración de los trabajadores, pues si bien podría esta ser tomada como una manifestación del derecho potestativo del empleador de aumentar la remuneración, la decisión debió ser ejecutada por el órgano competente dentro de la empresa, es decir, la gerencia o el que funcione como órgano ejecutivo. Ello no ocurrió en este caso, por lo que el empleador, en estricto, nunca hizo uso del derecho potestativo que le confiere la ley.

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4.

OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADORES EN LOS CASOS DE SUCESIÓN PROCESAL PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA CAS. Nº 951-2005-LIMA

En virtud del principio de despersonalización del empleador, aun cuando se haya producido una novación subjetiva en la relación laboral por el cambio de empleador, ello no extingue el contrato de trabajo ni lo modifica, por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en el negocio cedido asumiendo así el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condición. COMENTARIO: La sentencia en comento, nos plantea un tema poco tratado en la doctrina; se trata de las modificaciones subjetivas que puede sufrir la relación laboral por el cambio del empleador. Como sabemos, toda relación jurídica dentro del lapso en el cual desenvuelve su eficacia –es decir, desde su nacimiento hasta su fin– puede ser susceptible de modificaciones; y la relación laboral no es la excepción. Así, “desde su constitución hasta su extinción, esa compleja situación a que se da el nombre de relación de trabajo, y que en realidad es la combinación de una serie de relaciones conectadas, que tiene lugar entre ambas partes, pasa por varias vicisitudes que modifican la relación, sin alterar su identidad. Estas vicisitudes de la relación, que son particularmente frecuentes por el carácter continuado de la misma, puede afectar a los sujetos, al objeto o al contenido de la relación”(38). En ese sentido, y con relación a las modificaciones subjetivas que pueden afectar a la relación laboral, la doctrina coincide en que es imposible pensar que pueda darse una modificación subjetiva respecto del trabajador, dado el carácter personalísimo –intuito personae– de la prestación laboral, la cual es inseparable de la personalidad del trabajador, excluyéndose la posibilidad de que subsista el contrato de trabajo tras el cambio de este(39). Pero lo mismo no ocurre con el empleador, cuya posición sí puede ser modificada por cualquier causa, ya que en su caso no existe ese carácter personalísimo que hallamos en la posición jurídica del trabajador. O sea, para el trabajador da lo mismo satisfacer el interés de una persona distinta de la que contrató con él inicialmente, siempre que esta cumpla con la contraprestación (la remuneración). En ese sentido, será posible la sucesión del empleador siempre que subsista la identidad de la relación modificada, y en cuanto esta no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios que se realizan.

(38) (39)

SANTORO PASARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo. Editorial Bosch, Madrid, 1963, p. 205. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho de Trabajo. 19ª edición. Tecnos. España, 1998, p. 417; SANTORO PASARELLI, Francesco. Ob. cit., p. 205.

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Ahora bien, como se habrá notado, no hemos usado el término novación para referirnos al fenómeno de la modificación subjetiva de la relación laboral –como sí lo ha hecho la sentencia en comento–, pues somos de la opinión que este término ha sido incorrectamente empleado(40). Tomando como base lo regulado en nuestro ordenamiento, en la novación se sustituye una obligación por otra, es decir, se extingue una obligación para que luego surja otra muy parecida; lo cual dista mucho de la modificación de una relación jurídica en la que esta no es extinguida sino que sigue vigente pero modificada. De esta manera, consideramos, que al hablar de modificaciones subjetivas de la relación laboral, por el cambio de empleador, es más apropiado usar el término sucesión del empleador, el cual se presenta “todas las veces que hay un cambio en la persona del empleador permaneciendo la empresa”(41). En estos casos los contratos de trabajo se mantendrán inalterables en sus demás consideraciones, no sufrirán ninguna modificación pues el nuevo empleador entra a ocupar la posición jurídica dejada por el antiguo empleador, prosiguiendo con la explotación de la misma empresa. Así, “proseguirán los contratos de trabajo en curso de ejecución, incluidos los derechos de naturaleza colectiva. El nuevo empleador toma la empresa en la situación en que se encuentra, con lo riesgos que el acto mismo acarrea. Consecuentemente, el trabajador, en una misma relación sin solución de continuidad, habrá tenido dos empleadores, manteniéndose incólume el mismo contrato”(42). Luego, un tema relacionado con la sucesión del empleador es el de la responsabilidad solidaria que deben tener ambos empleadores respecto al cumplimiento del pago de los beneficios sociales y demás derechos que correspondan al trabajador, y tema de debate en la sentencia en comento. Sobre el particular, la posición de la Corte Suprema está acorde con el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2008 que establece la solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. Compartimos esta postura que reafirma el carácter tuitivo del Derecho Laboral y el hecho de que nuestro ordenamiento no tolera el abuso de derecho.

(40)

(41) (42)

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Tal vez, al usar el término novación, la judicatura ha querido adoptar la posición de muchos laboralistas españoles que utilizan el término con efectos modificativos cuando desarrollan este tema, concepto y debate que escapa a nuestra realidad, y que es propio de aquel sistema y legislación. Asumir tal terminología, sin el más mínimo apego a los conceptos jurídicos, es inapropiado y se presta a confusiones. Sobre el tema referido léase: RIVERO LAMAS, Juan. La novación del contrato del trabajo. Bosch, Barcelona, 1963, p. 47 y ss.; MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 417 y ss.; entre otros. SANTORO PASARELLI, Francesco. Ob. cit., p. 205. GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 1996, p. 166.

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5.

RETENCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS BENEFICIOS SOCIALES EN UN PROCESO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA UN EX TRABAJADOR PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA CAS. Nº 090-2006-LIMA

No se puede efectuar la retención de la totalidad de los beneficios sociales a resultas del proceso de indemnización por daños y perjuicios iniciado contra el ex trabajador demandante; en este sentido, solo procede la retención a lo que le corresponde al demandante por compensación por tiempo de servicios, no siendo posible la retención de los demás conceptos que el empleador debe pagar al trabajador al cese del vínculo laboral. COMENTARIO: El método sistemático tiene como base de su planteamiento la concepción del Derecho como un sistema estructural y discrimina la interpretación efectuada no en función del “cuerpo legislativo” en el que se halla la norma jurídica. En ese sentido, este método se usa para conectar normas entre sí en el marco de un ordenamiento legislativo, con el propósito de obtener una respuesta coherente que la sola lectura de una disposición no está en posibilidad de ofrecer. Ahora bien, bajo la invocación del método sistemático, la demandada en este caso había realizado una interpretación de los artículos 51 y 57 del TUO de la Ley de CTS, llegando a concluir que dentro de un proceso de indemnización por daños y perjuicios contra un ex trabajador procedía la retención de todos los beneficios sociales que el empleador debe pagar al trabajador al cese del vínculo laboral. Sin embargo, tal interpretación sería perniciosa, porque en el caso del artículo 57 del TUO de la Ley de CTS, el supuesto de hecho parte de un acto de liberalidad del empleador al otorgarle al trabajador al momento del cese de la relación laboral a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional, alguna cantidad o pensión, cuyo monto sería compensado con la cantidad que el juez ordene pagar al trabajador, en el caso este demande a su empleador. Como se puede apreciar con esta disposición se busca evitar que el empleador se vea afectado económicamente doblemente, pues sería injusto que a parte de haber tenido un acto de liberalidad para con el trabajador, producto de una demanda tenga que pagar una cantidad adicional. De esta manera, lo que se busca con esta norma es evitar el “enriquecimiento indebido del trabajador”, aplicándose sobre todos los beneficios económicos la compensación. Ello de ningún modo afecta el monto que al trabajador le correspondería de acuerdo a ley, pues con la compensación se igualan en sentido opuesto el efecto de un débito con el de un crédito, y como consecuencia de esa oposición tanto la obligación integrada por aquel débito como la obligación integrada por el crédito se extinguirán. Así, el débito de cualquiera de ellos viene reducido en proporción de su crédito y viceversa, y los respectivos débitos valen uno por “pago” del otro y los créditos se

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extinguen como consecuencia, no existiendo una afectación en el patrimonio de ninguna de las partes. Por otro lado, si se observa el texto del artículo 51 del TUO de la Ley de CTS, el supuesto de hecho es distinto, ya que se trata de un trabajador que ha sido despedido por una falta grave y sobre el cual pesa la imputación de haber causado un perjuicio al empleador; facultándose a este último a retener la CTS a las resultas del juicio que se entable por los daños acaecidos. Luego, al señalar la norma que solo se podrá aplicar la retención sobre la CTS, claramente se busca una salida intermedia, pues de ponernos en el supuesto de que se puedan retener todos los beneficios que le corresponden al trabajador se estarían afectando derechos de carácter alimentario, poniéndose en peligro la subsistencia de aquel. Y en el caso contrario, de prohibirse la retención de todos los beneficios que le corresponden al trabajador, se afectaría la subsistencia económica del empleador y, por ende, la continuación de labores, con lo cual se verían perjudicados los trabajadores que aún laboran en la empresa. En ese sentido, tanto los supuestos de hecho como los intereses que busca salvaguardar cada una de las normas analizadas son muy distintos, a pesar de aparecer en el mismo cuerpo normativo. Asimismo, se puede apreciar que no existe oscuridad en las normas que obligue a recurrir al método sistemático para determinar sus efectos y alcances; por lo cual coincidimos con la Corte Suprema, cuando en caso de marras encuentra poco razonable la interpretación propuesta por los demandados.

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6.

CÓMPUTO DE LAS FRACCIONES DE MES EN EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO EN LOS CONTRATOS BAJO MODALIDAD PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA CAS. Nº 460-2006-LIMA

Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por días fracción del mes; toda vez que el artículo 76 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe desestimarse el pago de los veintidós días, conferido por indemnización por despido arbitrario. COMENTARIO: La sentencia bajo comentario se aboca a analizar la determinación del monto de la indemnización por resolución arbitraria del contrato a plazo fijo regulada en el artículo 76 de la LPCL. Esta norma establece que si el empleador rompe de manera abusiva un contrato a plazo fijo antes de su vencimiento, tendrá que pagar una penalidad legal equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha prevista de la terminación del referido contrato. Como se aprecia, el problema se centra en determinar si deben considerarse para el cálculo de la indemnización el número de días inferiores a un mes que el trabajador contratado a plazo fijo laboró adicionalmente. Sobre este punto, el artículo 76 de la LPCL dice a la letra: “Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato (…)” (resaltado nuestro), no haciendo referencia alguna sobre si también deben considerarse para el cálculo el número de días inferiores a un mes que pudo laborar adicionalmente. Observamos que el texto normativo es claro al establecer que una indemnización se calculará por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, es decir, se determinará el monto única y exclusivamente por meses, no así a las fracciones de mes (días) que quedan excluidos de dicho cálculo, ya que estos se deben calcular por treintavos, lo cual no está señalado en la norma. En ese sentido, en el caso de la indemnización por resolución arbitraria del contrato a plazo fijo solo deben reconocerse los meses, mas no los días adicionales que se pudo trabajar. Por esta razón, consideramos que en este caso ha sido opción del legislador que a los trabajadores contratados a plazo fijo, para efectos de la indemnización por despido arbitrario, no se les reconozca el pago de los días que no alcanzaron a cubrir en un mes completo; tratamiento que en lo que respecta al trabajador contratado a plazo indeterminado ha sido totalmente distinto, pues aquí el legislador sí optó por reconocer, en el caso de la indemnización por despido arbitrario, el pago no únicamente de los meses

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sino también de los días laborados, como se puede leer del texto del artículo 38 de la LPCL, en el que se establece que “(…) [l]as fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda (…)”. Por otro lado, sobre este tema tal vez podría argumentarse que en vista que este supuesto –el cálculo por días– no está “regulado” cabría la posibilidad de aplicar la analogía a fin que a los trabajadores a plazo fijo se les puedan reconocer los días “extras” que laboraron. Pero esta “salida” debe ser descartada puesto que la analogía se aplica cuando se presenta una laguna de Derecho, o sea, cuando existe un suceso para el que no existe una norma jurídica aplicable; lo que no ocurre en este caso, en el que sí existe una norma aplicable, solo que el legislador ha optado simplemente por no reconocer que se computen los días en este supuesto.

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