PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS PARA CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO

September 4, 2017 | Author: Criattus | Category: Law Of Obligations, Budget, Annual Leave, Statutory Law, Public Administration
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PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS PARA CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE ACORDO COM O MODELO PREVISTO PELA IN SLTI/MP...

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PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS PARA CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE ACORDO COM O MODELO PREVISTO PELA IN SLTI/MPOG 02/2008 (A elaboração da planilha passo a passo – compreensão dos itens de custo, à luz da legislação de regência e da jurisprudência – com metodologia de cálculo)

Erivan Pereira de Franca

Sumário PARTE 1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS .......................................................................................................................... 4 1.1. CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO .......................................................................5 1.1.1. Serviços de natureza continuada – elementos característicos ........................................5 1.1.1.1. Hipóteses não enquadradas no conceito. Casos apreciados pelo TCU ..................9 1.1.2. Como se dá a cessão da mão de obra? .......................................................................11 1.2.O CARÁTER INSTRUMENTAL DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS ......................................14 1.2.1. Sempre que possível, a planilha deve discriminar os custos unitários e global ...............22 1.2.2. A planilha serve de modelo para elaboração das propostas .........................................29 1.2.3. A planilha serve de parâmetro para julgamento das propostas ....................................30 1.2.4. A planilha é base para a repactuação do contrato .......................................................35 1.2.5. A planilha é instrumento de fiscalização do contrato ..................................................41 1.3. PESQUISA DE PREÇOS ............................................................................................................46 PARTE 2 – REMUNERAÇÃO DA MÃO DE OBRA ......................................................................................................71 2.1. REMUNERAÇÃO...................................................................................................................81 2.1.1. Distinção entre salário e remuneração ......................................................................81 2.1.2. Adicional noturno ..................................................................................................91 2.1.3. Adicional de insalubridade ......................................................................................94 2.1.4. Adicional de periculosidade.....................................................................................97 2.1.5. Caracterização da insalubridade/periculosidade......................................................101 2.1.6. Adicional de hora extra .........................................................................................101 2.1.7. Outras Parcelas Remuneratórias Previstas no Modelo de Planilha Proposto Pela IN 02/2008 (crítica)

..................................................................................................................................107 2.1.7.1. Hora noturna adicional .............................................................................107 2.1.7.2. Intervalo intrajornada ..............................................................................108 2.1.8. Salário para a jornada de 12x36 horas. Aplicação da Súmula 444 do TST ....................109 2.2. FIXAÇÃO DE SALÁRIOS DOS PROFISSIONAIS QUE EXECUTARÃO OS SERVIÇOS .........................................112 PARTE 3 – ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS ........................................................................................... 120 3.1. ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FGTS .....................................................................................121 3.1.1. Contribuição previdenciária (INSS) ........................................................................125 3.1.2. SESI ou SESC .......................................................................................................127 3.1.3. SENAI ou SENAC ..................................................................................................128 3.1.4. INCRA.................................................................................................................128 3.1.5. Salário educação ..................................................................................................128 3.1.6. FGTS...................................................................................................................128 3.1.7. Contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial – RAT ajustado (RAT x FAP)

..................................................................................................................................129 3.1.8. SEBRAE ..............................................................................................................131 3.1.9. Obtenção das alíquotas mediante consulta à IN RFB 971/2009 ..................................131 3.2. 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS ......................................................................................132 3.2.1. 13º salário ..........................................................................................................133 3.2.2. Adicional de férias (terço constitucional de férias) ...................................................134 3.2.3. Incidência de encargos previdenciários e FGTS ........................................................135 3.3. AFASTAMENTO MATERNIDADE (CUSTO DAS FÉRIAS DO SUBSTITUTO) .................................................138 3.3.1. Incidência de encargos previdenciários e FGTS ........................................................141

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3.4. PROVISÃO PARA RESCISÃO ................................................................................................... 142 3.4.1. Aviso prévio trabalhado ....................................................................................... 143 3.4.2. Incidência de encargos previdenciários e FGTS sobre aviso prévio trabalhado ............ 144 3.4.3. Aviso prévio indenizado ....................................................................................... 145 3.4.4. Incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado ................................................. 146 3.4.5. Implicações da Lei 12.506/2011 no cálculo do aviso prévio trabalhado/indenizado .... 150 3.4.6. Multa de 40% sobre os depósitos no FGTS .............................................................. 154 3.4.6.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo................................. 155 3.4.6.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo ................................ 155 3.4.7. Contribuição social sobre os depósitos no FGTS – Lei Complementar 110/2001 .......... 156 3.4.7.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo................................. 156 3.4.7.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo ................................ 157 3.5. CUSTO DE REPOSIÇÃO DO PROFISSIONAL AUSENTE ...................................................................... 158 3.5.1. Férias (remuneração do substituto) ....................................................................... 158 3.5.2. Ausência por motivo de doença ............................................................................. 159 3.5.3. Ausência por motivo de acidente do trabalho .......................................................... 160 3.5.4. Licença paternidade ............................................................................................. 162 3.5.5. Ausências legais .................................................................................................. 163 3.5.6. Incidência de encargos previdenciários e FGTS sobre custo de reposição do profissional ausente

.................................................................................................................................. 164 3.6. QUADRO-RESUMO DOS ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS .......................................................... 166 PARTE 4 – INSUMOS, CUSTOS INDIRETOS E TRIBUTOS ............................................................................... 166 4.1. BENEFÍCIOS MENSAIS E DIÁRIOS ............................................................................................ 167 4.1.1. Vale-transporte ................................................................................................... 167 4.1.2. Auxílio-alimentação ............................................................................................. 169 4.1.3. Auxílio-creche (reembolso-creche) ........................................................................ 172 4.1.4. Outros benefícios previstos em norma coletiva de trabalho....................................... 174 4.1.4.1. Assistência médica e familiar .................................................................... 178 4.1.4.2. Seguro de vida, invalidez e funeral ............................................................. 179 4.1.4.3. Outros benefícios previstos no contrato de trabalho ou em norma coletiva do trabalho

........................................................................................................................ 180 4.2. INSUMOS DIVERSOS ........................................................................................................... 181 4.2.1. Uniformes ........................................................................................................... 181 4.2.2. Materiais ............................................................................................................ 182 4.2.3. Depreciação de equipamentos ............................................................................... 183 4.3. CUSTOS INDIRETOS, TRIBUTOS E LUCRO ................................................................................... 185 4.3.1. Custos indiretos .................................................................................................. 185 4.3.2. Lucro ................................................................................................................. 185 4.3.3. Tributos ............................................................................................................. 186 4.3.3.1. Cálculo do valor dos tributos a cotar na planilha .......................................... 190 4.3.3.2. Método de cálculo alternativo do valor total dos tributos .............................. 190 4.3.4. IRPJ e CSLL – Considerações a partir da jurisprudência do TCU ................................. 191 4.4. RESERVA TÉCNICA. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO .......................................... 192 LEITURA COMPLEMENTAR ........................................................................................................................................... 198

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PARTE 1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS O processo de contratação pública envolve basicamente três etapas: 1ª) Planejamento da Contratação – etapa preliminar e mais importante, constituída das seguintes ações sequenciais: a) Identificação da necessidade da Administração e realização dos estudos técnicos preliminares – que indicarão a solução escolhida para atender à necessidade e a viabilidade da contratação; b) Elaboração do orçamento estimado; c) Elaboração do Plano de Trabalho, que objetiva demonstrar que a terceirização é a melhor opção de contratação para satisfazer a necessidade da Administração; d) Redação do Projeto Básico ou Termo de Referência. 2ª) Licitação – procedimento para escolha do fornecedor, conforme modalidades existentes (as da Lei 8.666/93 ou o Pregão de que trata a Lei 10.520/2002, regulamentada pelos Decretos 3.555/2000 e 5.450/2005), ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade. 3º) Fiscalização da Execução do Contrato – acompanhamento, pela Administração, do cumprimento das obrigações a cargo do contratado, tal como estipuladas no contrato. Entendemos que a elaboração do orçamento estimado – na forma de planilha – deve se dar na fase de planejamento da contratação, em conclusão à etapa denominada “estudos técnicos preliminares” e antes da submissão do Plano de Trabalho à autoridade competente para autorizar a terceirização. RESOLUÇÃO CNJ 182 Art. 14 O documento Análise de Viabilidade da Contratação deverá conter, sempre que possível e necessário, os seguintes elementos: [...] II – identificação das diferentes Soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação que atendam aos requisitos, considerando: [...] g) o orçamento estimado que expresse a composição de todos os custos unitários resultantes dos itens a serem contratados, elaborado com base em pesquisa fundamentada de preços, como os praticados no mercado de Tecnologia da Informação e Comunicação em contratações similares realizadas por órgãos ou entidades da Administração Pública, entre outros pertinentes.

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III – a análise e a comparação entre os custos totais das Soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação identificadas, levando-se em conta os valores de aquisição dos produtos, insumos, garantia e serviços complementares, quando necessários à contratação;

O orçamento para contrato de terceirização – objeto de nosso estudo neste Curso – é mais complexo que o dos demais serviços de natureza continuada. Não obstante, os conceitos, as normas e os princípios que abordaremos são perfeitamente aplicáveis, com os ajustes necessários, aos demais contratos de prestação de serviços. Nestas considerações iniciais, teceremos breves comentários sobre a caracterização do contrato de terceirização, a imprescindibilidade de orçamento prévio a cada contratação, o caráter instrumental da planilha de custos e formação de preços, a ser elaborada com base em fundamentada pesquisa junto ao mercado.

CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO

Antes de iniciarmos os estudos referentes à planilha de custos e formação de preços, traçaremos os contornos do contrato de terceirização, porquanto a planilha que será objeto de análise só tem aplicabilidade nessa espécie de contrato. Entendemos que a terceirização, no âmbito das contratações públicas, consiste na entrega a terceiros da execução, mediante cessão de mão de obra, de serviço de natureza continuada. Dois são, portanto, os elementos que, se presentes, caracterizam a terceirização: 1º) que o objeto do contrato constitua a prestação de serviço de natureza continuada; e 2º) que a execução dos serviços se dê mediante a cessão da mão de obra pela pessoa jurídica contratada.

1.1.1. Serviços de natureza continuada – elementos característicos A fim de atender às necessidades da Administração – que não puderem ser satisfeitas mediante execução direta –, esta contrata com terceiros a aquisição de bens ou a realização de obras ou serviços.

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Frise-se que a prestação de serviço constitui obrigação de fazer, de realizar em concreto uma utilidade para a Administração. Não se confunda serviço com fornecimento, cuja obrigação é de dar, vale dizer, de efetuar a tradição (entrega) do bem adquirido. Na dicção da Lei 8.666/93, serviço é “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração” (art. 6º, II). Se apreciada a necessidade a ser satisfeita em função de sua perenidade, os serviços podem ser classificados como contínuos ou não contínuos. São não contínuos aqueles serviços que “têm como escopo a obtenção de produtos específicos em um período predeterminado” (IN SLTI/MPOG 02/2008, Anexo I, item XXII). A necessidade da Administração é plenamente atendida com o exaurimento do objeto contratado; a necessidade, dito de outro modo, não se renova no tempo e ininterruptamente. Serviços de natureza continuada são aqueles que constituem necessidade perene da Administração, a reclamar execução continuada, sob pena de, na sua falta, se colocar em risco o funcionamento do órgão ou entidade, podendo até mesmo comprometer o alcance da missão institucional ou do interesse público, razão de existir de toda e qualquer organização administrativa. O conceito que apresentamos encontra amparo na orientação do TCU e em abalizada doutrina: ORIENTAÇÃO DO TCU Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estenderse por mais de um exercício financeiro.

DOUTRINA Serviço de execução continuada é o que não pode sofrer solução de continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode dispor, sob pena do comprometimento do interesse público. (Diógenes Gasparini)

Segundo a lição doutrinária, temos, então, dois elementos caracterizadores dos serviços de natureza continuada: perenidade (a Administração deles carece a todo tempo e continuamente) e essencialidade ou necessidade de sua prestação (sob pena de não atendimento do interesse público ou comprometimento do funcionamento da Administração).

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No plano normativo, a conceituação de tais espécies de serviços é encontrada nas normas infralegais. A Instrução Normativa 971/2009, da Receita Federal do Brasil, assim os define: IN RFB 971/2009 Art. 115. ..................... [...] § 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.

Definição de tais serviços também é apresentada, também, pela Instrução Normativa 02/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (IN 02/2008): IN 02/2008 ANEXO I DEFINIÇÕES DOS TERMOS UTILIZADOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA XXI - SERVIÇOS CONTINUADOS: serviços cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente.

Presentes os dois elementos caracterizadores mencionados (perenidade e essencialidade), estaremos diante de um serviço de natureza continuada. À exceção de alguns exemplos clássicos (limpeza e conservação; vigilância; manutenção predial; etc.), a natureza do serviço, por si só, não o qualifica como continuado. A qualificação de um dado serviço como de natureza continuada é, assim, casuística. Vale dizer, o que é essencial para o funcionamento e manutenção de um dado órgão ou entidade pode não o ser para outros. Em acórdão paradigmático, o TCU expressou seu entendimento sobre a matéria, didaticamente exposto no voto do ministro relator: JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] (...) a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma genérica. Devese, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada situação examinada. Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente

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administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional. Nesse sentido, pode-se entender, por exemplo, que o fornecimento de passagens aéreas é serviço contínuo para o TCU, já que sua suspensão acarretaria a interrupção das atividades de fiscalização ínsitas ao cumprimento da missão desta Corte. Na mesma linha de raciocínio, pode-se também considerar que o mesmo serviço tem natureza contínua para uma instituição federal de ensino superior, já que as bancas de exame de teses de mestrado e de doutorado exigem a participação de professores de outras instituições e, assim, a impossibilidade de fornecimento de passagens aéreas poderia inviabilizar a própria pós-graduação a cargo daquelas entidades. O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se freqüentemente por avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço em foco não seria contínuo, já que não seria essencial à permanência da atividade finalística. De igual modo, um serviço de vigilância permanente de instalações deve ser considerado contínuo, posto que sua cessação colocaria em risco a integridade daquele patrimônio. Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratado para um evento específico, de duração determinada, que, por seu caráter eventual, não pode ser considerado contínuo. (Acórdão nº 132/2008 - Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [SUMÁRIO] A natureza do serviço, sob o aspecto da execução de forma continuada ou não, questão abordada no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/1993, não pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e necessidades do órgão ou entidade contratante. [VOTO] 25. Quanto a este aspecto, ressalto posicionamento já adotado pelo Plenário do TCU no sentido de que a natureza de um serviço, se executado de forma contínua ou não, não pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e às necessidades do órgão ou entidade contratante. Isso se aplica às ações de publicidade: a sua definição como serviço de caráter contínuo deverá ser efetivada a partir da análise de cada caso concreto. Nesse enfoque, cito os Acórdãos 35/2000 - Plenário e 132/2008 - 2ª Câmara. 26. Ao analisar o objeto da licitação, com foco no edital e em seus anexos, em especial no Anexo 1 (fls. 32/56, Anexo 1), e, a partir da percepção da natureza da entidade, com funções, dentre outras, de normatização, de controle, e de julgamento em última instância administrativa de petições envolvendo o exercício das profissões regulamentadas vinculadas ao Sistema Confea/Crea, integradas por mais de 800.000 profissionais registrados, 200.000 empresas da área tecnológica e 27 Conselhos Regionais, e do detalhamento dos serviços de publicidade e mídia que são desenvolvidas ao longo do ano, verifico que tais ações se revestem do caráter de continuidade para o Confea. (Acórdão 4614/2008 – Segunda Câmara)

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Assim, considerando que a qualificação de um dado serviço como contínuo é casuística, a Administração definirá, justificadamente, na fase de planejamento da contratação, se os serviços pretendidos são ou não de natureza continuada. Ressalte-se que a justificativa é eminentemente técnica e deve estar expressamente consignada no processo de contratação. 1.1.1.1. Hipóteses não enquadradas no conceito. Casos apreciados pelo TCU Vejamos alguns casos apreciados pelo TCU, que afastou, consideradas as particularidades e circunstâncias de cada qual, a possibilidade do enquadramento do objeto contratado como prestação de serviço de natureza continuada. JURISPRUDÊNCIA DO TCU Deve ser observado atentamente o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993, ao firmar e prorrogar contratos, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes. (Decisão 1136/2002 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Evite realizar prorrogações indevidas em contratos e observe rigorosamente o disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, considerando que a excepcionalidade de que trata o aludido dispositivo está adstrita à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, não se aplicando aos contratos de aquisição de bens de consumo. (Acórdão 1512/2004 – Primeira Câmara - Relação)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 6. Acerca do objeto do contrato, registro que o Tribunal tem o entendimento de que contratos de conservação rodoviária podem ser classificados como serviços de execução continuada (Decisão 83/1993-Plenário, ratificada pela Decisão 129/2002-1ª Câmara). Porém, nesse caso específico, vejo, com base nos termos do contrato e do projeto básico constantes dos autos, que os serviços contratados, realmente, não podiam ser considerados como de natureza continuada, em razão da abrangência do objeto que, além da manutenção do sistema viário, incluía itens referentes à pavimentação, terraplenagem, sinalização, drenagem, entre outros. (Acórdão 1529/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

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Não permita a prorrogação dos contratos para aquisição de combustível, que é material de consumo, não podendo ser caracterizado o seu fornecimento como serviço de execução continuada, estando fora da hipótese de incidência do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93; (Acórdão 1920/2011 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Abstenha-se, por falta de amparo legal, de prorrogar os contratos de aquisição de combustível e de passagens aéreas, bem como os dos demais serviços que não se enquadrem como contínuos no seu caso concreto. (Acórdão 4620/2010 – Segunda Câmara)

Consulte também os seguintes acórdãos, nos quais o TCU considerou os serviços contratados não enquadrados no conceito de serviços contínuos: - Acórdão 745/2011 – Segunda Câmara; Acórdão 1529/2011 – Plenário; Acórdão 2447/2011 – Plenário (vide itens 25-30 do voto do relator); Acórdão 458/2011 – Plenário (item 9.5.3 do dispositivo); Acórdão 4748/2009 – Primeira Câmara; Acórdão 3728/2009 – Primeira Câmara (itens 14-17 do voto do relator); Acórdão 591/2008 – Plenário (voto do relator); Acórdão 1560/2003 – Plenário; Decisão 764/2000 – Plenário (item 8.2.4 do dispositivo); Acórdão 87/2000 – Plenário (item 8.4 do dispositivo). Ao planejar a contratação dos serviços mencionados nos arestos aqui parcialmente transcritos, a Administração deve evitar qualificá-los como se de natureza continuada fossem – a menos que possa demonstrar a sua essencialidade e perenidade. A consequência imediata do não enquadramento dos serviços como contínuos é que a duração dos respectivos contratos será adstrita à vigência dos créditos orçamentários previstos para a satisfação da despesa no exercício financeiro, nos termos da regra geral prevista no caput do art. 57 da Lei 8.666/93. Vale dizer, ser-lhes-á inaplicável a regra do inciso II do mencionado dispositivo, que admite a extensão da vigência contratual por até 60 meses. LEI 8.666/93 Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: [...] II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

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ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 39 A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666, DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE, ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 1 A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO NÃO ESTÁ ADSTRITA AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.

1.1.2. Como se dá a cessão da mão de obra? Dá-se a cessão da mão de obra quando o contratado tenha de disponibilizar empregado seu para a execução dos serviços, nas dependências do contratante (tomador dos serviços) ou em outro lugar por este indicado. A conceituação da cessão da mão de obra é dada pela legislação previdenciária, cujos dispositivos ora transcrevemos parcialmente: LEI 8.212/91 Art. 31 ................................ [...] § 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL Art. 219 .................... [...] § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mãode-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.

IN RFB 971/2009

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Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974. [...] § 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.

Percebe-se que a cessão da mão de obra está vinculada à execução de serviços especializados pela empresa contratada. Não se trata, frise-se, de mera locação de mão de obra, vedada no âmbito dos contratos públicos. Tem-se a contratação de serviços, os quais, por sua natureza ou por exigência do contratante, deverão ser executados mediante disponibilização de trabalhadores pelo contratado. A cessão da mão de obra é um modo de execução de um dado serviço contínuo. Se o serviço não é contínuo, não há falar em cessão da mão de obra; é juridicamente impossível. Entretanto, o fato de um serviço ser de natureza continuada não reclama, necessariamente, a execução mediante cessão da mão de obra. Por exemplo: serviços de digitalização de documentos apresentados pelas partes e que serão inclusos nos processos eletrônicos em trâmite no órgão ou entidade; são serviços contínuos, sem dúvida; podem ser executados mediante cessão da mão de obra, se for exigida a instalação do maquinário no órgão ou entidade e a operação por empregados cedidos pela empresa contratada; por outro lado, não haverá cessão da mão de obra se ficar pactuado que os documentos serão encaminhados ao contratado que, nas suas próprias instalações ou onde desejar, efetuar a digitalização, entregando o resultado ao contratante. A Administração deve, sempre, justificar a opção pela cessão da mão de obra no processo da contratação, fundamentando adequadamente a opção, assim, pelo contrato de terceirização. Que tipos de serviços podem representar a cessão de mão de obra? Um rol meramente exemplificativo pode ser recolhido na Lei de Custeio da Previdência Social e no Regulamento da Previdência Social. LEI 8.212/91 Art. 31 .................... [...] § 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior [cessão de mão-de-obra], além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: I – limpeza, conservação e zeladoria;

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II – vigilância e segurança; III – empreitada de mão-de-obra; IV – contratação de trabalho temporário na forma da Lei n.º 6.019/1974.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL Art. 219 ...... [...] § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III - construção civil; IV - serviços rurais; V - digitação e preparação de dados para processamento; VI- acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos; VII - cobrança; VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos; IX - copa e hotelaria; X - corte e ligação de serviços públicos; XI - distribuição; XII - treinamento e ensino; XIII - entrega de contas e documentos; XIV - ligação e leitura de medidores; XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos; XVI - montagem; XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos; XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte; XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou subconcessão.

A IN 971/2009, da Receita Federal do Brasil também elenca outros exemplos de serviços que podem ser executados mediante cessão de mão de obra (vide artigos 117 e 118). O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que o rol de serviços executáveis mediante cessão de mão de obra é meramente exemplificativo. O dado relevante, o que

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realmente importa para a compreensão do fenômeno, é como se dá, na prática, a execução, vale dizer, se há ou não a disponibilização da mão de obra: JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 4. A Primeira Turma do STJ assentou que "a lista de serviços do art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/91 (alterada pela Lei nº 9.711/98) não é taxativa, permitindo a inclusão, na incidência da contribuição vertente, de serviços não expressos em seu regramento, desde que estejam estabelecidos em regulamento. IV - Sendo assim, é legal a previsão da OS/INSS/DAF nº 209/99 e do art. 219 do Decreto nº 3.048/99 acerca da tributação dos serviços de construção civil, efetuados por meio de cessão de mão de obra, no percentual de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, enquadrando-se tais disposições no estabelecido no art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/91." (REsp 587577/RS, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.12.2004). (AgRg no REsp 764.243-MG, DJ 20.3.2006)

Em face das normas mencionadas, podemos concluir que, se a execução dos serviços se der mediante disponibilização de pessoal do contratado para o contratante/tomador, em caráter não eventual, ter-se-á a cessão da mão de obra – primeiro elemento caracterizador da terceirização. Compreendidos os elementos caracterizadores do contrato de terceirização, passemos à análise da planilha de custos e formação de preços, iniciando por breves comentários sobre a sua importância no âmbito das contratações públicas.

1.1. O CARÁTER INSTRUMENTAL DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS Constitui etapa relevantíssima dos estudos técnicos preliminares a estimativa do custo da contratação. De fato, trata-se, segundo a Lei 8.666/93, de elemento de informação obrigatório, condição essencial para licitar o serviço pretendido. LEI 8.666/93 Art. 7º [...] § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: [...] II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

O orçamento deve integrar, na forma de planilha de custos e formação de preços, o Projeto Básico ou Termo de Referência, que, por sua vez, é anexo ao edital da licitação, ressalvada a licitação mediante Pregão, como veremos mais adiante. LEI 8.666/93 Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

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[...] IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes ... e que possibilite a avaliação do custo... devendo conter os seguintes elementos: (...) f) orçamento detalhado do custo global...

LEI 8.666/93 Art. 40 ....................... [...] § 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

DECRETO 3.555/2000 REGULAMENTO DO PREGÃO Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras: [...] II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;

DECRETO 5.450/2005 Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: [...] § 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

IN 02/2008 Art. 15 O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter: [...] XII – o custo estimado da contratação... definido da seguinte forma:

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a) por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço...

IN 04/2014 Art. 22. A estimativa de preço da contratação deverá ser realizada pelos Integrantes Administrativo e Técnico para elaboração do orçamento detalhado, composta por preços unitários e fundamentada em pesquisa no mercado, a exemplo de contratações similares, valores oficiais de referência, pesquisa junto a fornecedores ou tarifas públicas.

Não importa qual a modalidade de licitação empregada (se uma das previstas na Lei 8.666/93 ou se por Pregão – presencial ou eletrônico), o orçamento sempre deverá ser elaborado previamente ao procedimento licitatório/contratação direta. As disposições da legislação que regula o Pregão exigem apenas a inclusão do orçamento nos autos do processo da contratação. Não esclarecem se o orçamento deve integrar também o edital. LEI 10.520/2002 Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: [...] III – dos autos do procedimento constarão... bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados.

DECRETO 3.555/2000 Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras: IV – constarão dos autos... bem como o orçamento estimativo e o cronograma físicofinanceiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração;

DECRETO 5.450/2005 Art. 30 O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos: III – planilhas de custo, quando for o caso.

A respeito da matéria, encontramos decisões do TCU no sentido de considerar boa prática o orçamento integrar o edital, mesmo em caso de Pregão. Porém, o Tribunal tem reconhecido que é discricionária a decisão de publicar ou não a planilha orçamentária ao edital de Pregão. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO]

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8. Cotejando esses dispositivos legais, observo que a legislação específica para essa modalidade de licitação [pregão] possibilita ao gestor a disposição do custo do objeto do certame nos autos do procedimento licitatório, não havendo a obrigatoriedade de essa informação constar diretamente no edital. Melhor dizendo, em que pese os normativos legais não dispensar o registro do custo estimado do bem ou serviço a ser adquirido no processo licitatório, este poderá não estar diretamente descrito no edital, oportunidade na qual o instrumento convocatório terá de informar aos interessados o local do processo e os meios para obter esta informação. (Acórdão 1153/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 31. Ao contrário do que defende a unidade instrutiva, o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93 não discorre sobre a "divulgação" do preço máximo, mas sim sobre a sua "fixação", o que é bem diferente. E a Súmula TCU nº 259/2010, suso mencionada, deixou assente que, em se tratando de obras e serviços de engenharia, é obrigatória a fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa. 32. A propósito, "orçamento" ou "valor orçado" ou "valor de referência" ou simplesmente "valor estimado" não se confunde com "preço máximo". O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem. 33. O orçamento deverá ser elaborado (fixado) em quaisquer situações, haja vista o disposto no art. 7º, § 2º, II (específico para obras e serviços de engenharia), c/c o art. 40, § 2º, II (aplicado a obras, serviços - de engenharia ou não - e compras), ambos da Lei de Licitações. Já a fixação do preço máximo está disciplinada no art. 40, X, da Lei nº 8.666/93, com a interpretação que lhe foi conferida pela Súmula TCU nº 259. 34. Diferente é a situação da divulgação do valor de referência e do preço máximo, quando este for obviamente fixado. Para as modalidades licitatórias tradicionais, a regra está contemplada no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, ou seja, tem que haver necessariamente a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa. 35. Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários - e, se for o caso, os preços máximos unitários e global - não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório. Caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos - e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação - no

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edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los. 35.1 É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993. 36. Vê-se, portanto, inexistir qualquer tipo de divergência entre deliberações anteriores do TCU, a suscitar incidente de uniformização de jurisprudência. No caso concreto, haja vista a natureza do objeto do certame (não se trata de obra ou serviço de engenharia), não seria obrigatória a fixação de preço máximo, tampouco a divulgação do valor orçado, por se tratar de pregão. Pelas razões já expostas, ficaria a critério do órgão fixar o preço máximo, sendo igualmente discricionária a sua divulgação. [ACÓRDÃO] 9.5. recomendar ao órgão, com base no art. 250, III, do Regimento Interno/TCU, que avalie a conveniência de divulgar, como anexo do edital do Pregão Presencial SRP nº 208/2010, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Acórdão 392/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU c) nos procedimentos licitatórios na modalidade pregão, o orçamento deverá constar obrigatoriamente do termo de referência, bem como, no próprio ato convocatório, informação quanto a disponibilidade e os meios pelos quais os interessados poderão obter o referido orçamento, em cumprimento ao disposto no art. 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 e jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos nºs 1.925/2006 e 114/2007, ambos do Plenário; (Acórdão 1946/2010 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo administrativo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. (Acórdão 394/2009 – Plenário) Vide, no mesmo sentido: Acórdão 1113/2008 – Plenário; Acórdão 718/2010 - 1ª Câmara; Acórdãos 1789 e 1248/2009 - Plenário; Acórdãos 2444/2008 e 1925/2006 – Plenário.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

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Anexe, nos procedimentos licitatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços de informática, aos instrumentos convocatórios o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão. (Acórdão 2183/2008 – Plenário)

Entretanto, em relevante deliberação, o TCU determinou que, caso o orçamento estimado seja utilizado como referencial para fixação do preço máximo admitido no Pregão, a sua publicação, com o edital, é obrigatória: JURISPRUDÊNCIA DO TCU Na modalidade pregão, o orçamento estimado não constitui elemento obrigatório do edital, devendo, contudo, estar inserido no processo relativo ao certame. Todavia, sempre que o preço de referência for utilizado como critério de aceitabilidade da proposta, a sua divulgação no edital é obrigatória, nos termos do art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93. Representação relativa a pregão eletrônico para registro de preços, promovido pelo Conselho Regional de Biomedicina 3ª Região (CRBM-3ª Região), objetivando a contratação de serviços de criação de leiaute da Carteira de Identidade Profissional, produção, personalização de cartões em policarbonato e outros, apontara, dentre outras irregularidades, a ausência de valor estimado da contratação. Ao examinar o caso, o relator destacou que a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que “na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, mas deve estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Todavia, sempre que o preço de referência ou o preço máximo fixado pela Administração for utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a sua divulgação em edital torna-se obrigatória”. Sobre o assunto, relembrou o relator o voto condutor do Acórdão 392/2011 - Plenário, segundo o qual, no pregão, “caberá aos gestores/pregoeiros (...) a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos – e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação – no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los”. Ressalvara, contudo, a deliberação que “na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória”, tendo em vista que “qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993”. Considerando que o certame encontrava-se suspenso por iniciativa do CRBM-3ª Região para a correção das impropriedades apontadas, o Tribunal acolheu o voto do relator, julgando parcialmente procedente a Representação, cientificando o órgão de que “na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade, a sua divulgação no edital é obrigatória, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993”. (Acórdão 2166/2014 – Plenário – INFORMATIVO 211)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

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9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a: [...] 9.2.1.8. publicar todos os documentos que integram os processos de aquisição (e.g., solicitação de aquisição, estudos técnicos preliminares, estimativas de preços, pareceres técnicos e jurídicos etc.) na internet, a menos dos considerados sigilosos nos termos da lei, em atenção aos arts. 3°, I a V, 5º, 7º, VI e 8º, §1º, IV e §2º, da Lei 12.527/2011; [...] 9.9. recomendar aos órgãos e entidades a seguir relacionados que avaliem as orientações contidas no presente acórdão e adotem as medidas necessárias à implementação na sua esfera de atuação: [...] 9.9.2. Conselho Nacional de Justiça; (Acórdão 2622/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Em regra, os editais de pregão devem contemplar orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, admitida sua dispensa, motivadamente e considerando os riscos e benefícios da medida, no caso de objetos complexos, com alto grau de incerteza em sua definição e/ou características muito peculiares de mercado. A Caixa Econômica Federal opôs Embargos de Declaração contra acórdão do TCU que expedira determinação à empresa no sentido de que os futuros editais de licitação na modalidade pregão incluíssem orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, em consonância com o art. 6º, inciso IX, alínea “f”, o art. 7º, § 2°, inciso II, o art. 40, inciso X e § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93 e a jurisprudência do TCU. A Caixa argumentou que: a) os ditames da Lei de Licitações não se aplicam à modalidade pregão, que possui lei específica; e b) o Tribunal firmou entendimento no sentido de que não seria obrigatória a inclusão de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários no edital do pregão. Analisando o caso, ponderou o relator que “a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93, norma que estabelece as regras gerais para todas as modalidades de licitação, incluindo o pregão, está prevista no art. 9º da Lei 10.520/2002, que institui o pregão, não subsistindo dúvidas sobre esse tema”. Quanto à afirmação da embargante de que a jurisprudência do TCU é tendente a afastar a exigência da inclusão de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários no edital do pregão, entendeu o relator que a alegação “é parcialmente procedente”. Expôs que se verifica na jurisprudência do Tribunal “um amadurecimento de ideias, não havendo, no entanto, entendimento firmado até o momento”. Neste ponto, o relator afirmou sua convicção de “que, de maneira geral, deve permanecer a exigência de inserir o orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preço unitário e global”, que deve ser “elaborado em consonância com os valores praticados no mercado”. Explicou ainda que “o objetivo de tal publicidade é assegurar a isonomia entre as licitantes”, de modo ao pregoeiro dispor de “critério objetivo de aceitabilidade de preços unitário e global para julgar a exequibilidade das propostas dos certamistas”, e que “retirar essa exigência de todas as licitações pode comprometer a transparência na

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sua condução, o tratamento isonômico entre os licitantes, o critério objetivo de julgamento e, por conseguinte, os resultados dos certames com eventual prejuízo à Administração”. Em sua conclusão, o relator sopesou que “a exigência poderá ser dispensada em casos particulares, com a cautela requerida” e desde que motivadamente “para objetos complexos, com alto grau de incerteza em sua definição e/ou características muito peculiares de mercado que justifiquem a medida, considerando os riscos e benefícios esperados para a Administração no caso concreto”. Em sintonia com o voto apresentado, o Plenário acolheu parcialmente os embargos, dando-lhes efeitos infringentes, a fim de conformar o acórdão recorrido ao entendimento defendido pela relatoria. (Acórdão 2745/2015 – Plenário – INFORMATIVO 263)

Importantes normas de aplicação no âmbito do Poder Judiciário – a exemplo da Resolução TSE 23.234, a IN 44/2012 do CNJ e a Resolução CNJ 182 – determinam que o orçamento estimado é peça obrigatória em todo e qualquer processo de contratação, não importando o objeto. RESOLUÇÃO TSE n.º 23.234 Art. 11. ..... [...] § 2º Após elaborado o Projeto Básico ou Termo de Referência, o processo de contratação deverá ser instruído com o custo estimado, o qual conterá os valores máximos global e mensal, e pode ser demonstrado por meio de: I - planilha de custos e formação de preços, que expresse a composição de todos os custos unitários resultantes dos tópicos do Projeto Básico ou Termo de Referência, a fim de permitir a aferição da exequibilidade dos preços praticados;

IN CNJ 44/2012 Art. 11. No processo de contratação deve constar o custo estimado, o qual conterá os valores máximos global e mensal, demonstrável por meio de: I - planilha de custos e formação de preços, que expresse a composição de todos os custos unitários resultantes dos tópicos do projeto básico ou termo de referência, a fim de permitir a aferição da exequibilidade dos preços praticados;

RESOLUÇÃO CNJ 182 Art. 14 O documento Análise de Viabilidade da Contratação deverá conter, sempre que possível e necessário, os seguintes elementos: [...] II – identificação das diferentes Soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação que atendam aos requisitos, considerando: [...]

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g) o orçamento estimado que expresse a composição de todos os custos unitários resultantes dos itens a serem contratados, elaborado com base em pesquisa fundamentada de preços, como os praticados no mercado de Tecnologia da Informação e Comunicação em contratações similares realizadas por órgãos ou entidades da Administração Pública, entre outros pertinentes. III – a análise e a comparação entre os custos totais das Soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação identificadas, levando-se em conta os valores de aquisição dos produtos, insumos, garantia e serviços complementares, quando necessários à contratação;

1.2.1. Sempre que possível, a planilha deve discriminar os custos unitários e global Como vimos, a existência de orçamento estimado é condição para licitar o objeto pretendido. Por força das normas vigentes, o orçamento deve ser elaborado na forma de planilha – sempre que o objeto puder ter seus custos unitários conhecidos –, de modo a espelhar de modo o mais fidedigno possível os preços praticados no mercado. A planilha de custos e formação de preços tem caráter instrumental. Serve a diversas finalidades no âmbito do planejamento e gestão eficiente dos contratos de terceirização. Abordaremos as mais relevantes. Por meio do orçamento na forma de planilha é possível estimar o custo da contratação, informação obrigatória em qualquer processo de contratação. Ademais, tal dado é essencial também para que se verifique a existência de recursos orçamentários suficientes para viabilizar a contratação pretendida. ORIENTAÇÃO DO TCU Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU Contratações públicas poderão ser efetivadas somente após estimativa prévia do respectivo valor, que deve obrigatoriamente ser juntada ao processo de contratação e ao ato convocatório divulgado. Essa estimativa também tem por finalidade, especialmente: • verificar se existem recursos orçamentários suficientes para o pagamento da despesa com a contratação; e • servir de parâmetro objetivo para julgamento das ofertas apresentadas. Na hipótese de objeto divisível, a estimativa total da licitação deverá considerar a soma dos preços unitários multiplicados pelas quantidades dos itens, etapas ou parcelas etc.

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É imprescindível a fixação, no edital, dos critérios de aceitabilidade de preços unitários e globais, em face do disposto no art. 40, inciso X, c/c o art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. Não é possível licitar obras e serviços sem que o respectivo orçamento detalhado, elaborado pela Administração, esteja expressando, com razoável precisão quanto aos valores de mercado, a composição de todos os seus custos unitários, nos termos do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, tendo-se presente que essa peça é fundamental para a contratação pelo preço justo e vantajoso, na forma exigida pelo art. 3º da citada lei. (Acórdão 2014/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Realize ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, anexando-a respectivo processo licitatório, de acordo com os arts. 7º, § 2º, II, e 43, IV, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 2479/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Estime os custos previstos para as contratações, inclusive dos materiais para cada tipo de serviço eventual, caso o custo desses materiais não esteja incluso no preço desses serviços, publicando-os no Projeto Básico ou no Termo de Referência, por meio da planilha de custos e formação de preços, conforme disposto no art. 15, inciso XII, alínea “a”, da Instrução Normativa SLTI/MPOG 02/2008, c/c o art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993. (Acórdão 727/2009 – Plenário)

O orçamento estimado é essencial para que se possa fixar, nos editais de licitação, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar pelos serviços a contratar, tendo por base os preços praticados no mercado. É o que preconiza o Decreto 2.271/97. DECRETO 2.271/97 Art. 3º [...] § 2º Os órgãos e entidades contratantes poderão fixar nos respectivos editais de licitação, o preço máximo que se dispõem a pagar pela realização dos serviços, tendo por base os preços de mercado, inclusive aqueles praticados entre contratantes da iniciativa privada.

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O orçamento deve detalhar – sempre que possível – todos os custos unitários da contratação. No caso de contratação mediante cessão de mão de obra, deve retratar a remuneração, encargos sociais, custos indiretos, insumos, lucro, etc., enfim, o custo para a prestação do serviço, por unidade/posto.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Súmula 258 As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão ‘verba’ ou de unidades genéricas.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU A Administração está obrigada a adotar, desde o projeto básico, planilhas orçamentárias que expressem a composição dos custos unitários dos itens de serviço, com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, abstendo-se de utilizar grandes "grupos funcionais" para mão de obra ou outras unidades genéricas do tipo "quantia fixa" ou “verba”. Auditoria realizada nas obras das usinas nucleares de Angra I e II, de responsabilidade da Eletrobrás Termonuclear S.A., apontara possíveis irregularidades em contrato de prestação de serviços de natureza continuada, relacionados à área de engenharia e à manutenção de equipamentos e edificações. Dentre outros aspectos, foram evidenciadas (i) a ausência de discriminação dos quantitativos de mão de obra em nível de categoria profissional e (ii) a existência de item contratual, materialmente relevante, sem qualquer detalhamento e remunerado como verba. Em exame de mérito, anotou o relator que o orçamento aposto ao contrato “não foi detalhadamente discriminado, nos termos exigidos pelo art. 7º, § 2º, inciso II da Lei 8.666/1993 e pela jurisprudência deste Tribunal, consubstanciada na Súmula 258. Limitou-se a quantificar relevante parcela de mão de obra em valores globais, discriminados por grupo funcional, sem estabelecer detalhamento de serviços e de categorias profissionais”. Embora afastada a hipótese de superfaturamento, “o agrupamento de variadas classes de profissionais em um mesmo item de orçamento, ou a adoção de parcela genérica como a denominada ‘quantia fixa’, não se apoiam em preceitos da boa engenharia de custos”. Eventuais empecilhos ao levantamento dos custos individuais, face a inexistência de paradigmas para comparação, ponderou o relator, “poderiam ter sido resolvidos pontualmente, com a adoção de valores de atividade similar em itens específicos, com a devida justificação”. Nesse sentido, a consolidação de numerosos itens em um só, concluiu o relator, “leva a uma simplificação que, muitas vezes, depõe contra a competitividade, a economicidade e transparência do certame”, razão pela qual o “orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos custos unitários possui importância capital para escolha da proposta mais vantajosa”. Além disso, anotou, é firme a jurisprudência do TCU no sentido de “não ser admitida discriminação de quantitativos nas planilhas orçamentárias sob a unidade

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‘verba’, ‘grupo’ ou similar sem que exista detalhamento da exata grandeza de cada item” (Súmula 258). Com tais premissas, e inexistindo superfaturamento, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria, cientificou a Eletrobrás Termonuclear S.A. “da obrigatoriedade de adotar, desde o projeto básico, planilhas orçamentárias que expressem a composição dos custos unitários dos itens de serviço com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, abstendo-se, por conseguinte, de utilizar-se de grandes ‘grupos funcionais’ para mão de obra ou de outras unidades genéricas do tipo ‘quantia fixa’”. (Acórdão 2827/2014 – Plenário – INFORMATIVO 220)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 11. Passo, a seguir, a tratar das irregularidades apuradas neste processo. 12. A primeira trata da inexistência no processo 738/2011, referente ao Pregão 83/2011GES, de documento que detalhe a previsão orçamentária para contratação pretendida, sendo que sua inclusão no processo administrativo é obrigatória, conforme determina o inciso III, do art. 3º, da Lei 10.520/2002, ainda que não o seja no edital. 12.1 O orçamento detalhado possibilitaria aos licitantes formularem suas propostas adequadamente, com a previsão dos custos unitários de cada parcela remuneratória dos postos de trabalho e todos os outros custos afetos a eles nos termos desejados pela administração local. Permitiria a eles, também, sanear possíveis dúvidas causadas pelas lacunas e imprecisões do termo de referência, que não detalhava suficientemente a composição dos custos, além de possibilitar a aferição da vantajosidade da contratação e da existência de sobrepreço, se comparado o valor do orçamento detalhado com os valores propostos. (Acórdão 1513/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.1. a irregularidade referente à licitação de serviços sem a existência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, identificada no Pregão Eletrônico 7/2009, afronta o disposto no art. 7º, §2º, inc. II, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 3º, inc. III, da Lei 10.520/2002 e o art. 9º, §2º, do Decreto 5.450/2005; (Acórdão 507/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 23. Ademais, a ausência de planilhas orçamentárias detalhando a composição do preço final do objeto, bem como seus custos unitários, a par de ir de encontro às disposições legais supracitadas, acarreta a impossibilidade dos licitantes terem noção da dimensão do serviço a ser licitado para avaliar se poderão ou não participar do certame. Essa supressão ocasiona, ainda, dificuldade e embaraço à atividade dos órgãos de controle em verificar se as propostas ofertadas estão em consonância com o artigo 48 da

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Lei nº 8.666/93 (propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis). 24. Essas constatações são suficientes para fulminar a tese defendida pelas recorrentes, devendo-se destacar que o entendimento pacificado nesta Corte é no sentido da obrigatoriedade do órgão fazer constar do edital o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários. Como exemplo, cita-se os Acórdãos nº 2.081/2009, 1.535/2006 e 1.781/2005, do Plenário. (Acórdão 98/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 1.7.1. dar ciência ao [...] quanto à seguinte irregularidade no Pregão Eletrônico 1.688/2012, em desconformidade com a Lei 10.520/2002, e regulamentos dela decorrentes: 1.7.1.1. ausência, no termo de referência previsto no art. 9º, §2º, do Decreto 5.450/2005 e no art. 15, inciso XII, da Instrução Normativa SLTI 2/2008 para a modalidade de licitação pregão, do custo estimado da contratação, o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços; (Acórdão 1974/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Nos casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação para serviços complexos, compostos por itens diversos, a contratante deve, sempre que possível, fazer constar dos respectivos processos a planilha de custos dos itens unitários, em respeito ao que dispõem o art. 7º, § 2º, inciso II e o § 9º do mesmo artigo, todos da Lei 8.666/93. Pedido de reexame interposto pelo Banco do Brasil S.A. requereu a reforma de deliberação proferida nos autos de representação que apontou supostas irregularidades na contratação da empresa Cobra Tecnologia S.A., por dispensa de licitação, com suporte no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/1993. Tal contrato tem por objeto a prestação de serviços de processamento eletrônico de envelopes que são postados em terminais de autoatendimento. Anotou o relator que os questionamentos iniciais estavam embasados na premissa de que o serviço seria divisível em itens (processamento de numerário, processamento de documentos e digitalização dos cartões de autógrafos). E de que, por isso, o banco deveria ter elaborado orçamento para apuração de seus custos unitários, em face do disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º da Lei 8.666/1993, "de modo a verificar se os preços contratados eram compatíveis com os de mercado, atendendo à exigência da parte final do art. 24, inciso XXIII, bem como para fundamentar a justificativa do preço que deve constar dos processos de dispensa e inexigibilidade, conforme art. 26, parágrafo único, inciso III, da referida lei". A despeito de julgar improcedente a representação, o Tribunal, por meio Acórdão 3.356/2007-2ª Câmara, determinou ao Banco do Brasil que, doravante, "instrua seus processos de contratação por inexigibilidade ou dispensa de licitação para serviços complexos, compostos por itens diversos entre si com a planilha de custos dos itens unitários, nos moldes do disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 9º do

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mesmo artigo, todos da Lei 8.666/93 (...)". O Banco do Brasil, em seu recurso contra essa decisão, argumentou: a) "Não seria simples a elaboração de planilha de custos de itens unitários relativa a serviços que envolvam componentes diversos, como mão-de-obra, inteligência no desenvolvimento de softwares e investimento em tecnologias cada vez mais avançadas"; b) "A especificação dos custos unitários de cada item integrante de tais serviços não teria o condão de 'garantir a eficiência administrativa' e implicaria custos adicionais"; c) efetuou a contratação dos serviços com a empresa que cotou o menor preço total; d) "avaliou o benefício de contratar empresas diversas para prestar cada serviço, diante do fato de que seriam de comum emprego a todos os serviços tanto o sítio na rede mundial de computadores como a 'solução tecnológica' ...". A relatora do feito, ao reconhecer a plausibilidade de argumentos trazidos pelo recorrente, ressaltou que "as três macroatividades inseridas no serviço contratado eram interligadas, não cabendo a sua segregação por questão de segurança" e que "o site disponibilizado pelo Banco e a solução tecnológica empregada para a prestação dos serviços seriam comuns às atividades". Ponderou que a contratada desenvolvera software específico para o serviço demandado e o adaptou às necessidades do Banco do Brasil. Acrescentou: "há serviços que podem ser desmembrados em itens e há outros que não" (grifou-se). Nesse sentido, anotou que: "as informações prestadas pelo Banco do Brasil, na fase de saneamento dos autos, permitem (...) concluir que o serviço em foco não poderia ser contratado por partes, principalmente por se tratar de área extremamente sensível na atividade bancária, com impacto direto nos interesses do próprio Banco e de correntistas (saques e depósitos em contas correntes e verificação da fidedignidade de assinaturas)". Anotou que, no caso concreto, atendeu-se "à parte final do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993". Quanto ao cerne da determinação recorrida, a despeito de considerá-la, como regra, adequada, entendeu pertinente reformulá-la. O Tribunal, então, ao acolher proposta da relatora, decidiu conceder provimento parcial ao citado pedido de reexame, a fim de conferir ao mencionado comando a seguinte redação: "nos casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação para serviços complexos, compostos por itens diversos, instrua, sempre que possível, os respectivos processos com a planilha de custos dos itens unitários, nos moldes do disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 9º do mesmo artigo, todos da Lei 8.666/93(...)" (grifou-se). (Acórdão 690/2012 – Segunda Câmara – INFORMATIVO 93)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 1.5.1.2. utilize a sistemática de cálculo para alcance do valor mensal dos serviços a serem executados e os demais parâmetros estatuídos pela IN/MPOG/SLTI nº 02, de 30 de abril de 2008, e suas posteriores alterações, bem como os limites referenciais de preços definidos pelas Portarias SLTI/MPOG para determinadas atividades, como os serviços de limpeza e conservação; 1.5.1.3. exija das empresas contratadas a apresentação da planilha de formação de preços dos serviços, com destaque para a identificação precisa dos encargos sociais e tributos incidentes sobre a mão de obra; (Acórdão 592/2010 – Plenário – Relação 10/2010)

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2. determinar [...] 9.2.1. elabore, previamente à realização de futuras licitações para contratações custeadas com recursos públicos federais, o orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários dos serviços pretendidos, conforme preconiza a Lei n° 8.666/93, em seu art. 7°, § 2°, II, anexando-o aos instrumentos convocatórios de licitação, como determina o art. 40, §2°, inciso II, da Lei n° 8.666/93; (Acórdão 2099/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.1.3. passe a observar, principalmente nas licitações destinadas à contratação de obras e serviços de engenharia, os seguintes procedimentos: [...] 9.1.3.2. ao elaborar as supracitadas planilhas de composição de custos unitários, apresentar todos os dados necessários para possibilitar condições reais de análise dos parâmetros adotados pela Administração, indicando, dentre outras informações, os custos de todos os insumos, os índices de consumo de materiais e de produtividade da mão-de-obra/equipamentos utilizados, as quantidades de horas para cada tipo de profissional, bem como os respectivos salários e encargos sociais considerados, que devem ser acompanhadas das correspondentes memórias de cálculo e referências de preços utilizadas, além das justificativas acerca de eventuais diferenças relevantes de preço, em comparação com os valores usualmente encontrados no mercado; (Acórdão 1854/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Não aceite elevação do percentual relativo aos encargos sociais incidentes sobre a remuneração dos prestadores alocados ao contrato, nem a presença de tributos indevidos, sem que haja justificativa plausível para a ocorrência que importe majoração do custo. Adote, no caso de contratação de serviços de limpeza e conservação, a área como unidade para se chegar ao preço dos serviços, podendo utilizar como parâmetro a sistemática de cálculo e valores-máximos fixados pelas Portarias e Instruções Normativas do MPOG/SLTI. (Acórdão 6771/2009 – Primeira Câmara)

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1.2.2. A planilha serve de modelo para elaboração das propostas A planilha orçamentária integrante do Projeto Básico ou Termo de Referência serve, ademais, como modelo a ser utilizado pelos licitantes para formular suas propostas, observando-se, inclusive, as alíquotas dos tributos e encargos sociais fixados legalmente. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 2. A equipe de auditoria não relatou problemas no Contrato 18/2002, mas constatou que o Contrato 28/2008, firmado com a empresa San Marino, continha as seguintes impropriedades na composição de seus preços: a) utilização de percentuais indevidos para os encargos trabalhistas: a.1) 10% para o 13º salário em vez de 8,33% (art. 1º da Lei 4.090/1962); a.2) 13,33% para férias em vez de 11,11% (art. 129 e 130, inciso I, da CLT); a.3) 8,33% para aviso prévio trabalhado em vez de 1,92% (art. 488 da CLT); a.4) 1,94% para acidente de trabalho em vez de 0,41% (art. 27 do Decreto 89.312/1984 e art. 131 da CLT); a.5) 10,0% para faltas legais em vez de 0,28% (art. 473 da CLT); b) dupla incidência dos tributos ISS, PIS e Cofins; c) utilização do salário-base estabelecido em convenção coletiva para motorista de carro executivo em Manaus (R$ 757,22) em vez do salário de motorista de carro leve (R$ 578,30); d) emprego de índices de depreciação dos veículos superiores aos previstos na legislação tributária. [...] 7. Não acredito, ao contrário da unidade técnica, que tais diferenças devam importar imediata alteração do valor estabelecido para os serviços, pois os licitantes apenas adequaram sua proposta à planilha de composição de custos elaborada pela Suframa. Trata-se de situação diferente de quando o aumento ou diminuição dos tributos é superveniente à licitação, caso em que restam alteradas as premissas de cálculo do custo do serviço e, portanto, implica necessária modificação do preço final. 8. A meu juízo, a distorção verificada no edital não teve o condão de alterar o valor global da proposta da contratada, que reflete, basicamente, a estimativa da licitante em relação ao custo pela prestação dos serviços e o lucro esperado. Além disso, o preço ajustado acabou sendo validado ao ser submetido ao crivo da concorrência pública. Apesar de não ver razão para modificação do preço final, assinalo que os índices lançados em percentuais equivocados devem ser corrigidos, pois tem reflexos no cálculo dos eventuais reajustes sofridos ao longo da execução do contrato. 9. Assim, deve ser determinado à Suframa que repactue o Contrato 28/2008, celebrado com a empresa San Marino, ajustando os índices relativos aos encargos trabalhistas, impostos e depreciação, preservando seu o valor final. Após, deverão ser analisados e

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readequados todos os reajustes contratuais concedidos ao longo de sua vigência, procedendo ao ressarcimento, caso se verifique o pagamento de valores a maior. [ACÓRDÃO] 9.3. determinar à Suframa que: 9.3.1. repactue o Contrato 28/2008, para que os índices incorretos, relativamente aos encargos trabalhistas, impostos e depreciação, lançados na proposta original, sejam ajustados, sem, contudo, modificar o preço global contratado; (Acórdão 3761/2014 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Instrua seus processos licitatórios com orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, fazendo constar do edital, sempre que couber, um modelo demonstrativo de formação de preços que possibilite demonstrar em sua completude todos os elementos que compõem o custo da aquisição, à luz dos arts. 7º, §2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. Aceite apenas proposta comercial de licitante que contenha um demonstrativo de formação de preços completo e que evidencie, de forma inequívoca, todos os elementos que compõem o custo da aquisição, à luz do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, que viabiliza eventual repactuação contratual. (Acórdão 265/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.1. quando da contratação de serviços, elabore orçamento detalhado, nos mesmos moldes do exigido aos licitantes, fixado em instrumento convocatório, nos formatos das Planilhas de Custos e Formação de Preços, conforme disciplina o art. 7°, § 2o, inciso II, da Lei n. 8.666/1993 e na linha adotada pela IN/Mare n. 18, de 23 de dezembro de 1997; (Acórdão 2586/2007 – 1ª Câmara) Ver também: Acórdão 1595/2006 – Plenário

1.2.3. A planilha serve de parâmetro para julgamento das propostas Dissemos que o orçamento elaborado pela Administração serve para fixar o preço máximo aceitável, para se fazer a previsão orçamentária e é, também, a partir do orçamento que se fixam os critérios de aceitabilidade dos preços propostos pelos licitantes. Deve o orçamento, portanto, constar do edital, de modo a servir de parâmetro para julgamento das propostas ofertadas pelos licitantes, notadamente se estas guardam conformidade com os preços praticados no mercado. 30 Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU No pregão, o parâmetro normativo para aferição da aceitabilidade da proposta melhor classificada é o valor estimado pela Administração. É ilegal utilizar, na etapa de negociação do certame, os valores de propostas desclassificadas como referência para essa aferição. Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (Ebserh), objetivando o registro de preços para aquisição de equipamentos de videocirurgia, apontara, dentre outras irregularidades, a desclassificação sem motivação de três empresas para o item 1. No item em questão, após a etapa de lances, foram desclassificadas, em razão do não cumprimento de exigências técnicas, as duas empresas melhor colocadas. O pregoeiro, então, passou a convocar as demais empresas para negociação. Contudo, todas as propostas foram recusadas, sob o argumento de "impossibilidade de negociação", a despeito de apresentarem valores abaixo do estimado pela Administração. Diante desse panorama, o pregoeiro reconvocou a empresa que apresentara a menor oferta após a negociação, a qual reduziu mais uma vez o valor da sua proposta, afinal aceita. A Ebserh alegou, em suas justificativas, que o pregoeiro buscara, durante a negociação, "atingir valores mais próximos das duas propostas mais vantajosas da fase de lances", recusadas por desconformidade técnica. Em juízo de mérito, o relator, em consonância com a unidade técnica, considerou que "a atuação do pregoeiro ofendeu os ditames do art. 22, § 3º, do Decreto nº 5.450/2005, bem como o princípio do julgamento objetivo". Observou que "a norma confere ao pregoeiro a prerrogativa da negociação após a fase de lances. Contudo (...) a negociação, assim como qualquer outra etapa dentro do certame, possuiu seus exatos contornos e limites definidos em norma própria". Acrescentou que na negociação "o pregoeiro irá examinar a aceitabilidade das propostas, sendo que tal juízo circunscreve-se à verificação de sua exequibilidade e sua compatibilidade em relação ao estimado para a contratação (exame do preço), bem como para auferir o preenchimento de todas as exigências habilitatórias (...) tanto em relação à licitante como em relação ao objeto (exame do objeto)". Em relação ao exame do preço, destacou que deve atender ao "ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sob pena de tornar subjetiva tal apreciação". Nesse sentido, "o art. 25, caput, do Decreto nº 5.450/2005, estabeleceu que 'o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação'" (grifos do relator). Assim, concluiu o relator que "o parâmetro normativo para aferição da aceitabilidade da proposta (...) é o valor de referência, mesmo porque é ele que serve de guia à formulação dos lances. De outra forma, não haveria sequer como garantir a objetividade e a impessoalidade do julgamento, princípios basilares que, em última instância, garantem a lisura do certame e norteiam todo o procedimento licitatório". O relator afastou ainda a regularidade da motivação das recusas por “impossibilidade de negociação”, uma vez que duas empresas, quando convocadas para negociar, "não apenas se manifestaram como reduziram as propostas ofertadas na fase de lances". Considerando o "vício insanável" no motivo determinante para a recusa da proposta da empresa chamada em primeiro lugar para negociação, o Tribunal, acolhendo o voto do relator, determinou à Ebserh a anulação daquele ato administrativo, bem como dos atos dele decorrentes, ficando a unidade jurisdicionada autorizada, se houver interesse, após reavaliação da conformidade do preço de referência, a dar continuidade ao procedimento licitatório, informando ao TCU as medidas adotadas. (Acórdão 620/2014 – Plenário)

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU Nos termos da Súmula TCU 259, a fixação de preços máximos é obrigatória apenas nas contratações de obras e serviços de engenharia. Nas demais contratações, é facultativa, podendo, por exemplo, o preço máximo ser definido com base no valor orçado, mas sempre em conformidade com o mercado. Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Nova Cruz/RN, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos recursos dos programas "Caminho da Escola" e Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, foram evidenciadas possíveis irregularidades em tomada de preços conduzida pelo município, tendo em vista a adjudicação de serviços em preços superiores aos valores orçados pela administração. Invocando a Súmula TCU 259 (Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor), a unidade técnica sustentara que “o orçamento elaborado pela Administração, independentemente do objeto em licitação, sempre deverá ser considerado o limite máximo para formulação de proposta por parte dos licitantes, haja vista que qualquer oferta de preço acima deste será reputada como sobrepreço”. Sobre o assunto – e relembrando que o objeto licitado fora serviço de transporte escolar – o relator registrou que a Súmula TCU 259 estabeleceu a obrigatoriedade da fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, apenas para obras e serviços de engenharia, “donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa”. Nesse sentido, registrou que “orçamento”, “valor orçado”, “valor de referência” ou “valor estimado” não se confundem com “preço máximo”: “O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem”. No caso concreto, considerando a natureza do objeto licitado, a fixação de preço máximo, na forma disciplinada pelo art. 40, X, da Lei de Licitações e Contratos, não seria obrigatória. Assim, o fator decisivo seria a demonstração de compatibilidade dos preços praticados na licitação, não com o valor orçado, mas com os preços de mercado. Nesse sentido, Tribunal, ao apreciar a matéria, acompanhou o voto do relator pelo acolhimento das justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência, cientificando a municipalidade das impropriedades consignadas no relatório de auditoria. (Acórdão 2688/2013 – Plenário – INFORMATIVO 171)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Nenhum sobrepreço unitário é aceitável nos serviços constantes do orçamento da licitação, ainda que a planilha orçamentária apresente preço global inferior aos referenciais adotados pelo TCU. Em Auditoria realizada na Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), com o objetivo de fiscalizar o edital de RDC Eletrônico referente às obras de construção do terminal de passageiros, do pátio de aeronaves, da central de utilidades e dos acessos

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do Aeroporto de Macapá/AP, fora apontado possível sobrepreço nas planilhas orçamentárias. Realizado o saneamento dos autos, a unidade técnica responsável concluiu, após alterações promovidas pela Infraero no orçamento da licitação, pela superação da irregularidade tendo em vista que “não subsistiria o sobrepreço global inicialmente verificado, apesar de persistirem alguns sobrepreços unitários”. Analisando o mérito da questão, o relator anotou que “para o caso de contratos já firmados, a análise dos preços deve ser realizada levando em conta as compensações entre subpreços e sobrepreços, de tal forma que o valor global a ser pago pelo contrato não exceda os referenciais de mercado”. Em tais casos, nos termos da jurisprudência do TCU, “o interesse público na continuidade do empreendimento justifica a manutenção do acordo inicial, ressalvados os casos em que aditivos provoquem desequilíbrio econômicofinanceiro da avença”. Entretanto, pontuou o relator, “quando se trata de análise de edital de licitação, nenhum sobrepreço unitário é aceitável, ainda que a planilha orçamentária apresente preço global inferior aos referenciais adotados por este Tribunal, nos termos do art. 8º, §§ 3º e 4º, da Lei 12.432/2011”. Dessa forma, prosseguiu, “caberia a aplicação da metodologia descrita no Acórdão 2.319/2009-TCU-Plenário, de forma a não considerar eventuais compensações para fins de cálculo do sobrepreço”. Com tais premissas, o Plenário acolheu a proposta da relatoria, cientificando a Infraero, dentre outros comandos, acerca dos sobrepreços unitários verificados nos serviços da planilha eletrônica do edital auditado. (Acórdão 3473/2014 – Plenário – INFORMATIVO 226)

Sem a planilha de custos e formação de preços detalhada, é impossível ao pregoeiro ou à comissão de licitação aferir a aceitabilidade da melhor oferta classificada, uma vez que não basta cotejar o preço total proposto com o orçado pela Administração. É igualmente necessário comparar os preços unitários dos itens que compõem a planilha, de modo a garantir que não haja excessos ou desvios em nenhum deles, quando comparados aos estimados. A apreciação da planilha permite, ademais, aferir a exequibilidade e seriedade da proposta. IN 02/2008 Art. 29-A. A análise da exeqüibilidade de preços nos serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra do prestador deverá ser realizada com o auxílio da planilha de custos e formação de preços, a ser preenchida pelo licitante em relação à sua proposta final de preço.

Orientação Normativa SLTI/MPOG n.º 04, de 30.9.2014 Art. 1º. O instrumento convocatório deverá prever que a licitante classificada em primeiro lugar, na fase de lances, apresente planilha que demonstre a compatibilidade dos custos para a execução do serviço. I – a planilha de custos será entregue e analisada, no momento da aceitação do lance vencedor, em que poderá ser ajustada, se possível, para refletir corretamente os custos envolvidos na contratação, desde que não haja majoração da proposta.

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II – quando da análise da planilha de custos, se houver indícios de inexequibilidade, a Administração deverá efetuar diligência, solicitando que a licitante comprove a exequibilidade da proposta. III – consideram-se preços inexequíveis aqueles que, comprovadamente, sejam insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2. [...] determinar ao Tribunal Superior do Trabalho que, nas futuras contratações de bens ou serviços por inexigibilidade de licitação, inclusive de Tecnologia da Informação: [...] 9.2.2. realize ampla pesquisa de preços, a fim de estimar o custo do objeto a ser contratado e permitir a verificação da conformidade da proposta com os valores praticados no mercado, em observância ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993, e à jurisprudência desta Corte (v.g. Acórdãos 740/2004 e 1.182/2004, do Plenário); (Acórdão 17/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] Quando se realiza licitação pelo menor preço global, interessa primordialmente para a Administração o valor global apresentado pelos licitantes. É com base nesses valores apresentados que a Administração analisará as propostas no tocante aos preços de acordo com os dispositivos legais pertinentes (por exemplo, a exeqüibilidade dos valores ofertados, a compatibilidade com os preços de mercado e a prática ou não de valores abusivos). A exigência, no que toca às licitações que envolvem terceirização de mão de obra, de apresentação de planilha de custos de preços pelos licitantes insere-se nesse contexto, pois são instrumento essencial para que se possa analisar a regularidade dos preços ofertados. Sem essas planilhas, arrisca-se a dizer que a análise dos preços por parte da Administração restaria em grande parte prejudicada pela deficiência de dados em que fundar sua análise. (Acórdão 4621/2009 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 6. A mencionada ausência de planilhas orçamentárias detalhadas, a par de violar disposições legais, impede a formação de juízo crítico sobre a adequação do preço estimado pela Manaus Energia àquele que é praticado no mercado. Ademais, essa ausência impossibilita prever com acuidade o volume de recursos orçamentários que serão necessários. Finalmente, cabe ressaltar que a ausência dessas planilhas tem sido reiteradamente considerada por esta Corte de Contas como uma irregularidade grave, uma vez que a exigência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a

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composição dos custos unitários possui importância capital para a escolha da proposta mais vantajosa. Essa exigência é complementada pelo disposto no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, o qual dispõe que o edital conterá critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços mínimos, de critérios estatísticos ou de faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48 dessa Lei - os quais se referem às propostas inexequíveis. (Acórdão 792/2008 – Plenário) Vide também Acórdão 428/2010 – 2ª Cam.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.1.3. defina claramente, nos futuros editais licitatórios, o critério de aceitabilidade de preços unitários e global, com fixação de preços máximos, tendo como referência os preços de mercado, observando tais limites quando do julgamento das licitações, de acordo com o disposto no art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 3º, inciso I, da Lei nº 10.520/2002; (Acórdão 2110/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.8.9.2. o orçamento do custo de obras objeto da licitação deve conter a discriminação das composições dos custos unitários dos serviços e fornecimentos, bem como respectivos quantitativos levantados na elaboração do projeto e que comporão o custo global da obra ou serviço, servindo de parâmetro para contratação, devendo estar acessível a todos os possíveis interessados; (Acórdão 2012/2007 – Plenário) Ver também: Acórdão 329/2007 – Plenário

ORIENTAÇÃO DO TCU Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU Para verificar se a cotação ofertada em determinada licitação está em conformidade com o mercado, é necessário que à época do julgamento das propostas a estimativa da licitação esteja devidamente atualizada. Essa atualização pode ser, inclusive, para mais ou para menos.

1.2.4. A planilha é base para a repactuação do contrato Ao buscar, junto ao mercado, a contratação da prestação de serviços, a Administração dá a conhecer aos interessados o objeto pretendido, descrevendo-o em minúcias no Projeto Básico ou Termo de Referência. 35 Erivan Pereira de Franca

Os interessados participam da licitação, concorrendo entre si pelo objeto pretendido pela Administração. Para tanto, apresentam proposta de preço e execução dos serviços. A licitação visa a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, cuja empresa ofertante será, ao final do procedimento, contratada para prestar os serviços. O preço aceito pela Administração representa a justa remuneração ajustada com o particular. Estabelece-se, assim, a chamada equação econômico-financeira do contrato. A mencionada equação traduz o equilíbrio entre a prestação (encargos) a que se obrigou o contratado e a remuneração pactuada. Na ocorrência de eventos que desequilibrem essa equação, a legislação prevê a possibilidade de alteração proporcional da retribuição devida. A garantia de manutenção das condições efetivas da proposta está expressa no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal. No âmbito da legislação infraconstitucional são previstos os mecanismos para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Há eventos outros que não os hipoteticamente previstos no art. 65, II, “d” e § 5º da Lei 8.666/93 (hipóteses de revisão) e que justificam a majoração da remuneração ajustada, como, por exemplo, a variação de preços decorrente de processo inflacionário. Para tanto, prevê a Lei a possibilidade de reajuste do preço contratado. LEI 8.666/93 Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte: XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para a apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.

Exige a Lei que a possibilidade de reajuste seja prevista no edital da licitação e no contrato, que devem indicar, também, o índice a aplicar. O indexador deve refletir, o mais próximo possível da realidade, a variação dos preços pactuados. Daí por que se deve eleger um índice setorial (por exemplo: para um contrato de obra de construção civil, o índice que reflita a variação dos preços nesse mercado). Percebe-se, assim, que o reajuste é um mecanismo que objetiva recompor a remuneração devida ao contratado, em virtude da variação de preços decorrente da inflação. A legislação de regência da nossa moeda circulante – o Real – impõe a periodicidade mínima anual para o reajustamento de preços dos contratos. LEI 9.069/95

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Art. 28 Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

LEI 10.192/2001 Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. § 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. [...] Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Em síntese, o reajuste é – regra geral – condicionado à previsão expressa no edital e no contrato e somente é possível depois de decorrido um ano da data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir, mediante a aplicação de índice que reflita a variação dos preços daquele contrato. A Lei de Licitações e Contratos não menciona a técnica da repactuação. O instituto da repactuação teve origem na necessidade de desindexar os contratos de prestação de serviços de natureza continuada (que ordinariamente se estendem por mais de um exercício financeiro), como decorrência da implantação do Real. A repactuação é mencionada pela primeira vez, num instrumento normativo, na Resolução 10, de 8.10.1996, do Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais. Por intermédio da mencionada norma, proibiu-se às estatais incluir nos contratos de prestação de serviços contínuos cláusula de reajuste por aplicação de índices setoriais. A citada Resolução determinou que nos contratos de prestação de serviços de natureza continuada se fizesse incluir cláusula prevendo a “repactuação dos preços”, por ocasião da prorrogação (renovação) dos contratos. Posteriormente, em 1997, o Decreto que disciplinou a contratação de serviços contínuos na Administração Federal previu a possibilidade de repactuação, para adequação dos preços à realidade do mercado, mediante a demonstração analítica, pelo contratado, da variação dos componentes dos custos do contrato. 37 Erivan Pereira de Franca

DECRETO 2.271/97 Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observado o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

A IN 02/2008 é a norma que disciplina de modo mais detalhado o procedimento da repactuação (vide art. 37 e seguintes). O conceito de repactuação consta no inciso XVIII do Anexo I, a explicitar que se trata técnica de reajustamento – para garantia do equilíbrio econômico-financeiro, aplicável aos contratos de terceirização, mediante demonstração analítica da variação dos custos deste. IN 02/2008 ANEXO I – DEFINIÇÃO DOS TERMOS UTILIZADOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA XVIII – REPACTUAÇÃO: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato que deve ser utilizada para serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo ou à convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra.

Assim, para que a repactuação seja concedida, há de ser demonstrada – mediante análise da planilha de custos e formação de preços do contrato – a variação dos preços praticados. Sem a planilha, é virtualmente impossível à Administração proceder à mencionada análise e aplicar essa modalidade especial de reajuste. Daí a sua imprescindibilidade. IN 02/2008 Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU A repactuação de preços aplica-se apenas às contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra e ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto 2.271/97, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços. Ainda na representação sobre a tomada de preços promovida pela 7ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba

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(Codevasf), com objetivo de contratar empresa para elaboração de projeto executivo de obras em municípios do Estado do Piauí, o relator apontara que a cláusula editalícia de repactuação do contrato estaria em desacordo com a jurisprudência do Tribunal e com o art. 37 da Instrução Normativa SLTI 2/2008, segundo o qual “a repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada apenas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997”. Observou o relator que “o objeto licitado não se enquadra nem como serviço continuado, nem como atividade com dedicação exclusiva de mão de obra”, ressaltando ainda que “o edital deveria prever o uso do instituto do reajuste, e não da repactuação”. Sobre a questão, relembrando o Acórdão 1.827/2008-Plenário, de sua relatoria, explicou que “o reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. Por sua vez, a repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços”. Nesse contexto, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, dar ciência à Codevasf acerca da irregularidade relativa à “previsão no edital de que o contrato resultante da licitação será repactuado, apesar de objeto licitado não envolver a execução de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, o que infringe o disposto no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93, c/c art. 5º do Decreto 2.271/1997 e art. 37 da Instrução Normativa SLTI nº 2/2008”. (Acórdão 1574/2015 – Plenário – INFORMATIVO 248)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU A repactuação não se aplica a contrato em que não há detalhamento, por meio de planilha de custos e formação de preços, dos custos afetos à mão de obra e aos demais insumos. Sem planilha, inviável a repactuação. [...] O TCU considerou que o contrato apreciado em concreto continha previsão ilegal que estabelecia “a necessidade de reajustes com negociação entre as partes, após demonstração analítica da variação dos componentes de custo do contrato, com limitação do reajuste à variação do IGPDI/FGV ocorrida nos últimos 12 meses”. (Acórdão 161/2012 – Plenário) JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.4.2. compare as planilhas de custos e formação de preços fornecidas pela contratada nos momentos da apresentação da proposta e do requerimento de repactuação, nos termos do § 1º, art. 57 da Lei nº 8.666, de 16 de junho de 1993, e do art. 5º do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, com vistas a verificar se ocorreu ou não a efetiva repercussão dos eventos majoradores nos custos pactuados originalmente; (Acórdão 2094/2010 – 2ª Câmara)

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A comprovação da necessidade de repactuação de preços, decorrente da elevação anormal de custos, exige a apresentação de planilhas detalhadas de composição dos itens contratados, com todos os seus insumos, assim como dos critérios de apropriação dos custos indiretos. (Acórdão 2408/2009 – Plenário) Ver também: Acórdão 658/2011 – 1ª Cam.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 3 - Imprescindibilidade de composição adequada da planilha de custos. Na mesma auditoria realizada na Diretoria Regional da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos do Estado do Rio Grande do Sul (EBCT/DR/RS), outra possível irregularidade observada pela equipe de auditoria ocorrera no Pregão Eletrônico nº 56/2006, destinado à locação temporária de furgões, e no qual foram admitidas planilhas de custos apresentadas pelas licitantes de modo inconsistente. Ilustrativamente, a unidade técnica informou que, nas propostas apresentadas, a participação do item combustível, no preço de uma diária contemplando 150 km de rodagem, variou de R$ 2,36 a R$ 60,00, e as despesas administrativas a serem incorridas, também em uma diária, oscilaram de R$ 4,00 a R$ 70,00. O responsável, ouvido em audiência, argumentou, essencialmente, que "a planilha de formação de custos é apresentada após a assinatura do contrato, não influindo no critério de julgamento", e que "o reajuste contratual é feito com base em índice pré-estabelecido no contrato, assim, somente no caso de reequilíbrio econômicofinanceiro a composição de custos seria relevante". A unidade técnica, ao refutar os argumentos apresentados, consignou que, "nos contratos de prestação de serviços de duração continuada, este Tribunal não tem admitido a utilização de índices de reajuste gerais, devendo-se adotar a sistemática de repactuação com base nas variações dos custos dos serviços contratados". Desse modo, para a unidade técnica, "as planilhas de formação de custo não têm o caráter secundário apregoado pelo responsável e devem ser detidamente analisadas com vistas a permitir que a repactuação ocorra sem prejuízo para a administração". O relator, ao concordar com os exames da unidade técnica e respaldando-se em decisão anterior do Tribunal, registrou que "às estatais também é vedada a estipulação de cláusula de reajuste nos contratos de prestação de serviço de duração continuada. Desse modo, devem as empresas repactuar os valores contratados se houver variação nos custos dos serviços. Vale dizer que o contrato não deve definir, a priori, nenhuma forma de reajuste ou de repactuação. As alterações dos valores contratados serão objeto de negociação entre as partes. Para tanto, devem ser considerados os diversos itens que afetam a composição dos custos dos serviços prestados.". Ao final, o relator votou pela não aplicação de multa ao responsável, sem prejuízo da expedição de determinação corretiva para futuras licitações a serem promovidas pela EBCT/DR/RS, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão 1374/2006-Plenário. (Acórdão 2219/2010 – Plenário – INFORMATIVO 32)

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1.2.5. A planilha é instrumento de fiscalização do contrato A planilha de custos e formação de preços elaborada pela Administração na fase interna da licitação serve de modelo para os licitantes, como vimos. O licitante vencedor do certame inclui em sua proposta planilha demonstrativa da formação do preço ofertado, discriminando os custos unitários. A proposta do contratado, portanto, informa todos os itens componentes do preço: remuneração, encargos sociais, verbas necessárias para cobertura das ausências e afastamentos legalmente previstos, insumos, materiais, depreciação de equipamentos etc. Uma vez aceita a proposta, esta vincula o proponente e a Administração contratante, por força do art. 54, § 1º, da Lei 8.666/93. LEI 8.666/93 Art. 54 .................. § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

Não resta dúvida de que o contratado é obrigado a cumprir com exatidão os termos da sua proposta, o que inclui realizar os encargos remunerados pela Administração e que são expressos na planilha de custos e formação de preços. De fato, é dever da Administração Pública fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, como determina a Lei de Licitações e Contratos. LEI 8.666/93 Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial. Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Assim, para que a fiscalização seja efetiva importa conhecer a planilha, tanto na fase de elaboração do orçamento estimado, quanto na fase de execução contratual. Deverá a fiscalização do contrato se certificar de que o contratado efetivamente realize os encargos expressos na proposta por ele formulada. Por exemplo, havendo previsão na proposta de pagamento de adicional noturno aos trabalhadores prestadores dos serviços, o fiscal do contrato deverá:

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 verificar a efetiva realização do trabalho noturno, conforme parâmetros definidos na CLT;  apurar o quantitativo de horas noturnas realizadas; e  exigir do contratado comprovação do pagamento do respectivo adicional noturno aos trabalhadores. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União aponta para a necessidade da fiscalização efetiva do contrato, observando-se a realização dos itens de custo expressos na proposta do contratado, vale dizer, na planilha de custos e formação de preços. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 47. A situação é completamente diferente em se tratando de serviços de terceirização (execução de serviços contínuos mediante cessão da mão de obra pela empresa contratada), em que os custos apresentados na planilha seriam aqueles em que a empresa efetivamente incorreria, por envolver mão de obra cedida por ela. E mais, no âmbito destes contratos, tais custos são bastante significativos e perfeitamente controláveis pela fiscalização do ente público contratante. Se a empresa informa na sua planilha de custos e formação de preços, por exemplo, que disponibilizará dez profissionais para trabalharem com exclusividade e habitualidade nas dependências do ente público e, na prática, só disponibiliza nove, ou informa que realizará trabalhos noturnos e, na prática, não os realiza, tais irregularidades poderão ser perfeitamente constatadas (identificadas) por uma zelosa fiscalização. 48. Independentemente do critério adotado para mensuração e pagamento (v.g., por resultados), tais situações envolvendo serviços de terceirização não podem ser toleradas pelo poder público, e os valores pagos indevidamente deverão ser glosados, sob pena de enriquecimento sem causa da contratada. 49. Não se pode perder de perspectiva que, a teor do art. 54, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a empresa se obriga aos termos da proposta que formulou no certame. A planilha é demonstrativa; é indicativa da formação do preço. Logo, em homenagem ao princípio da boa-fé, se o custo informado na planilha não existe (ao menos no patamar informado) e, frise-se, sendo caso de terceirização -, tais informações vinculam o proponente. A alteração das condições originalmente pactuadas estaria então a afetar (alterar) o equilíbrio econômico-financeiro da avença. (Acórdão 1805/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] À vista da planilha de custos fornecida pela própria empresa [omissis] durante a fase de execução do contrato, a equipe de fiscalização do TCU pôde verificar, de fato, a existência de indícios veementes de superfaturamento, decorrente de estimativa excessiva de mão

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de obra, material, equipamentos e insumos não correspondentes aos efetivamente utilizados na prestação dos serviços. Cumpre frisar que tais inconsistências foram identificadas pela unidade técnica antes mesmo da realização do pagamento dos serviços superfaturados. Consta dos autos que os responsáveis [...] foram, ainda outra vez, alertados, pela equipe de acompanhamento deste Tribunal, no sentido de reverem seus procedimentos, apurarem a quantificação excessiva dos elementos que integram os serviços avençados e, ao confirmá-la, adotarem as medidas necessárias à glosa da fatura emitida pela empresa contratada. Mesmo assim, em face de tais advertências do controle externo, os responsáveis realizaram a medição, a liquidação e o pagamento dos serviços superfaturados, na exata dimensão declarada na planilha de composição de custos fornecida pela empresa contratada. Isto significa que, sem aferição, mesmo com os indícios de superfaturamento já declarados aos gestores, pelos auditores, o valor declarado pela empresa foi integralmente pago pela Administração. [...] A identificação dessa irregularidade pela equipe de acompanhamento do TCU foi obtida pelo confronto entre a informação constante da planilha de custos fornecida pela contratada, as folhas de frequência dos funcionários [...] e os registros de entrada desses empregados naquelas unidades militares. De igual forma, foi verificado, na planilha de custos da contratada, dimensionamento de material, de equipamentos e de insumos em quantidade superior à necessária ao atendimento das necessidades verificadas [...] também foi identificada pela equipe de fiscalização nas inspeções in loco realizadas nos almoxarifados da empresa contratada, observada durante a vigência do ajuste contratual, ainda que na fase de desmobilização [...] ocasião em que foi informado à unidade técnica que os materiais em estoque nos almoxarifados da contratada foram os mesmos utilizados na fase de realização dos jogos olímpicos. (Acórdão 832/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3.1. verifique se as glosas realizadas até o fim da vigência do Contrato 22/2009 estão de acordo com o entendimento decorrente de tratativas no âmbito do presente processo, em relação aos seguintes itens: 9.3.1.1. pagamento indevido de adicional noturno, uma vez que não houve comprovação de prestação de serviços entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte; 9.3.1.2. pagamento irregular de adicional de férias, pois não houve comprovação de que um percentual de 11,11% foi realmente repassado aos funcionários da CPM Braxis que prestavam serviço ao Ibama; 9.3.1.3. pagamento irregular de 13º salário, uma vez que não é possível aceitar valores diferentes do percentual de 8,33% decorrente da legislação; (Acórdão 301/2013 – Plenário)

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.7.3. calcule os valores correspondentes às horas trabalhadas no período noturno, compare-os com aqueles efetivamente pagos à empresa a título de adicional noturno, informe-os a este Tribunal, acompanhados da documentação comprobatória (contracheques, planilhas de controle de horário e outros), e promova a glosa das quantias eventualmente pagas a maior; 9.7.4. promova a glosa dos valores correspondentes ao percentual a maior praticado referente à parcela do ―13º salário, que deveria ser de 8,33%, em vez dos 11,44% informados na planilha de formação de preços relativa ao contrato 02.0015.00/2009; 9.7.5. calcule os valores efetivamente pagos à contratada a título de férias, compare-os com aqueles recebidos pelos empregados da empresa, a fim de verificar se o total do percentual relativo à rubrica em questão (14,88%) está sendo efetiva e integralmente repassado aos profissionais, e promova, caso contrário, a glosa das quantias pagas a maior; (Acórdão 3231/2011 – Plenário) JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.3. com relação à fiscalização dos contratos...: [...] 9.2.3.2. verifique a compatibilidade entre os salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados ao DNIT e aqueles constantes em demonstrativo de formação de preço ou planilha com essa finalidade, vinculados ao instrumento contratual; 9.3. alertar... que o pagamento de salários em nível inferior ao da proposta oferecida na licitação constitui causa para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor da Administração, devendo as medidas cabíveis ser adotadas imediatamente à constatação de que os salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados ao DNIT são inferiores aos consignados nas propostas apresentadas na licitação, sob pena de responsabilidade solidária dos responsáveis pelos pagamentos indevidos; (Acórdão 1233/2008 – Plenário) (vide, no mesmo sentido: Acórdão 1009/2011 – Plenário; Acórdão 2477/2010 – Plenário; Acórdão 2647/2009 – Plenário)

Em julgados posteriores, o Tribunal sinalizou que pode mitigar o entendimento de que a contratada se obriga a pagar os salários cotados em sua proposta, pelo menos no que toca ao pagamento de salários nos contratos de serviços na área de engenharia (engenharia consultiva – em que não há cessão da mão de obra), como se pode observar dos arestos a seguir transcritos. JURISPRUDÊNCIA DO TCU

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O pagamento de salários inferiores aos constantes da proposta somente configura descumprimento contratual caso exista cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores. Pedido de Reexame apresentado pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) contra o Acórdão 1233/2008-Plenário atacou, dentre outros pontos, determinação para que a autarquia levantasse valores pagos a maior decorrentes da "incompatibilidade entre os salários efetivamente pagos pelas empresas contratadas e aqueles informados nas suas Planilhas de Composição de Custos apresentadas por ocasião das licitações", e instaurasse "os respectivos processos de tomada de contas especial no caso de as contratadas se negarem a restituir ao erário os valores recebidos indevidamente". Os autos trataram, originariamente, de representação versando sobre contratos de prestação de serviços especializados de supervisão técnica. Ao discordar do entendimento do relator, o ministro revisor rememorou precedente análogo ao caso em exame, no qual externou a seguinte posição sobre a questão: "Com efeito, é certo que a planilha com os preços unitários apresentados na licitação vincula o proponente. O equívoco, todavia, é entender que as quantias ali constantes devem corresponder aos custos que serão incorridos pelo contratado para cumprir o objeto, pois, no regime de execução contratual por empreitada, no qual a retribuição do contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de lucro, como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são os preços dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos. (...) A tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto de vista da Administração) (...) Veja-se que, como consequência disso, a aferição do superfaturamento acaba sendo feita em relação aos custos do contratado, e não aos valores de mercado, mesmo diante da inexistência, como no caso concreto, de dificuldade prática para a estimativa destes com base em sistemas de referência ou outra fonte confiável de preços, e desconsiderando-se o fato de o regime de execução contratual ser por empreitada". Nesse sentido, concluiu o revisor: "O que se depreende, portanto, dos fundamentos do Acórdão 2784/2012-Plenário, é que o pagamento de salários inferiores aos da proposta somente configuraria descumprimento contratual caso houvesse cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores, sendo a regra geral a de que as quantias constantes da proposta correspondem aos preços dos serviços, e não aos custos da contratada. Assim, uma vez que não há cláusula dessa natureza nos contratos de engenharia consultiva em comento, não se pode falar em violação ao contrato na realização desses pagamentos". Seguindo o voto do revisor, o Plenário do TCU deu provimento ao recurso. (Acórdão 2438/2013 – Plenário – INFORMATIVO 168)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Apurou-se, com base na folha de pagamento da empresa líder do consórcio, que os salários efetivamente pagos aos empregados eram inferiores aos que constaram da proposta oferecida na licitação, donde se concluiu que o consórcio contratado estava a auferir, a princípio, lucros indevidos. Por isso, foi determinado no Acórdão 327/2009Plenário, que a Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, à qual fora subrogado o contrato, fizesse retornar aos cofres públicos a diferença entre os salários pagos

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pela contratada a seus empregados e os valores constantes da proposta, contra o que a contratada demonstrou inconformismo, por meio de pedido de reexame. Ao examinar o recurso, o 2º revisor, ministro Valmir Campelo, discordando do voto do relator, ministro Ubiratan Aguiar, entendeu não ser possível a retenção da diferença dos valores declarados pela contratada em sua proposta e os efetivamente despendidos aos funcionários. Segundo ele, para que isso ocorresse, seria necessário que o edital da licitação contivesse cláusula expressa nesse sentido, o que não houve. Para o 2º revisor, nessas contratações de serviços de consultoria por homem/hora, “a identidade entre o valor declarado e o realmente pago é condição para a garantia da vantajosidade e moralidade dos certames”. Entretanto, entendeu que uma determinação genérica ao Dnit para que fizesse constar em seus instrumentos convocatórios, doravante, cláusula que estipulasse a necessidade da correspondência entre o valor do salário contratado com o realmente pago à mão de obra nos contratos de supervisão iria extrapolar as raias do pedido de reexame em discussão. Por isso, votou por que o Tribunal constituísse grupo de trabalho para se aprofundar nos assuntos afetos às contratações de engenharia consultiva, de modo a contribuir para o aprimoramento dos instrumentos convocatórios, projetos básicos e dos orçamentos desses contratos. Ao dar provimento ao pedido de reexame, para tornar sem efeito a redação do item 9.1 do Acórdão 327/2009, do Plenário, o Tribunal determinou adoção das providências apresentadas pelo 2º revisor, entre elas a constituição do grupo de trabalho mencionado. Precedentes citados: Acórdãos n. 2.632/2007, 2.093/2009, 1.244/2010, 3.092/2010, 446/2011, 2.215/2012, todos do Plenário. (Acórdão 2784/2012 – Plenário – INFORMATIVO 127)

1.3. PESQUISA DE PREÇOS

A IN 02/2008 e a Resolução TSE 23.234, em consonância com as normas de hierarquia superior, estabelecem importante diretriz: o orçamento estimado dos serviços a serem contratados deve ser fundamentado em pesquisa de preços praticados no mercado. RESOLUÇÃO TSE n.º 23.234 Art. 11. ..... [...] § 2º Após elaborado o Projeto Básico ou Termo de Referência, o processo de contratação deverá ser instruído com o custo estimado, o qual conterá os valores máximos global e mensal, e pode ser demonstrado por meio de: [...] II - pesquisa fundamentada dos preços praticados no mercado em contratações similares; III - adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso; e

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IV - pesquisa em catálogos de fornecedores, em avaliações de contratos recentes ou vigentes, em valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, em valores registrados em atas de Sistema de Registro de Preços e em analogias com contratações realizadas por corporações privadas. § 3° De quaisquer das fontes utilizadas para a estimativa de custo, devem ser desconsiderados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado, haja vista a necessidade de avaliação do preço estimado.

IN 02/2008 Art. 15 O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter: [...] XII – o custo estimado da contratação... definido da seguinte forma: b) por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares...

A pesquisa de preços é, segundo a orientação do TCU, procedimento obrigatório e prévio a toda e qualquer contratação. ORIENTAÇÃO DO TCU Pesquisa de mercado é procedimento para verificação das exigências e condições do mercado fornecedor do objeto a licitar. Exemplo: especificação, qualidade, desempenho, prazos de entrega, prestação, execução, garantia. Pesquisa de preços é procedimento prévio e indispensável à verificação de existência de recursos suficientes para cobrir despesas decorrentes de contratação pública. Serve de base também para confronto e exame de propostas em licitação. Pesquisar preços é procedimento obrigatório e prévio à realização de processos de contratação pública.

A Administração deve se valer de fontes diversificadas de consulta para pesquisar os preços que fundamentarão o orçamento estimado. São exemplos de fontes a serem consultadas:  A informação quanto aos custos estimados – notadamente insumos – pode ser obtida junto aos fornecedores, devendo os orçamentos informais apresentados integrar os estudos preliminares.  Deve-se também consultar os preços praticados em contratos públicos vigentes, bem como preços registrados em bancos de dados oficiais.  A consulta a revistas especializadas, jornais, páginas de fornecedores na internet, tabelas de fabricantes etc. também é recomendada. A cotação encontrada

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deve ser impressa e juntada aos autos do processo em que constam os estudos técnicos preliminares.  Informação quanto aos preços praticados no âmbito da Administração Pública, especialmente em contratações recentes – envolvendo o mesmo objeto ou objetos semelhantes –, deve ser buscada, e os elementos obtidos juntados aos estudos preliminares. IN CNJ 44/2012 Art. 11. No processo de contratação deve constar o custo estimado, o qual conterá os valores máximos global e mensal, demonstrável por meio de: [...] II - pesquisa fundamentada dos preços praticados no mercado em contratações similares; III - adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso; e IV - pesquisa em catálogos de fornecedores, em avaliações de contratos recentes ou vigentes, em valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, em valores registrados em atas de Sistema de Registros de Preços - SPR e em analogias com contratações realizadas por empresas. § 1 º Devem ser desconsiderados os valores de quaisquer das fontes utilizadas para a estimativa de custo que, manifestamente, não representem a realidade do mercado.

Procure obter informações atualizadas. Obtenha cópia de contratos celebrados recentemente ou que tenham sido repactuados no ano em curso. Não se esqueça de obter cópia da planilha de custos e formação de preços atualizada desses contratos. Assim, você terá valiosos elementos para elaborar o seu próprio orçamento. Junte os documentos reunidos com a pesquisa de preços aos seus estudos técnicos preliminares. Por fim, no que tange à quantidade de orçamentos a obter junto a fornecedores (quando essa fonte for consultada) e o âmbito territorial da pesquisa, o TCU assentou o entendimento de que devem ser feitas pelo menos três cotações na localidade em que os serviços serão prestados. O TCU tem chamado a atenção, em suas orientações e julgados, para a necessidade de que a consulta feita junto a fornecedores seja cercada de cautela e cuidadosa análise crítica das informações colhidas. Um orçamento mal elaborado pode dar ensejo a indesejáveis alterações posteriores do contrato. 48 Erivan Pereira de Franca

Segue orientação do TCU e coletânea de precedentes daquela Corte de Contas, de cuja análise podemos extrair boas práticas em matéria de pesquisa de preços. ORIENTAÇÃO DO TCU Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU Deve a estimativa ser elaborada com base nos preços colhidos em empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, correntes no mercado onde será realizada a licitação, que pode ser local, regional ou nacional. Sempre que possível, devem ser verificados os preços fixados por órgão oficial competente, sistema de registro de preços ou vigentes em outros órgãos. JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2 recomendar [...] que: [...] 9.1.32. no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de bens e serviços, e na gestão dos contratos decorrentes que vierem a ser elaborados, inclua os seguintes controles internos na etapa de elaboração dos estudos técnicos preliminares: [...] 9.1.32.2. definir método para a estimativa de preços, considerando uma cesta de preços, podendo utilizar-se das diretrizes contidas na IN-SLTI 5/2014; 9.1.32.3. documentar o método utilizado para a estimativa de preços no processo de contratação, juntamente com os documentos que lhe dão suporte; (Acórdão 1520/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. com base no art. 7º da Resolução-TCU 259/2014, dar ciência à Fundação Nacional de Saúde sobre as seguintes impropriedades, relativas ao pregão eletrônico 2/2015, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes: 9.3.1. realização de pesquisas de preços com utilização de orçamento manifestamente superior à prática de mercado (cerca de 40% superior ao segundo orçamento de maior valor), o que contraria o art. 2º, § 6º, da IN-SLTI/MPOG 5/2014 e o posicionamento do TCU representado no Acórdão 2.943/2013, do Plenário; 9.3.2. realização de pesquisa de preços com amplitude insuficiente, restrita ao possível envio de dois e-mails a oito empresas do ramo, tendo-se obtido apenas três orçamentos, não obstante o mercado fornecedor do serviço ser vasto; e, ainda, que não se considerou a utilização de preços de contratações similares na Administração Pública e a informações de outras fontes, tais como o ComprasNet e outros sites especializados, afrontando o art. 26, parágrafo único, incisos II e III, e o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, conforme entendimento do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.170/2007 e 819/2009, ambos do Plenário;

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(Acórdão 2637/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado. Tomada de Contas Especial, originada em levantamento de auditoria, apurara possível sobrepreço em contrato firmado pela Secretaria de Estado de Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL) com recursos provenientes do Ministério da Integração Nacional, destinados às obras do perímetro de irrigação do Rio Bálsamo, no município de Palmeira dos Índios/AL. Realizado o contraditório, mediante citação solidária dos ordenadores de despesa da Seinfra/AL e da empresa contratada, esta última, dentre outras alegações, argumentou que “os preços de sua proposta estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado no orçamento elaborado pela Seinfra/AL”. Sobre o assunto, ressaltou o relator que “se por um lado o valor global máximo serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os preços praticados no mercado, sob pena de não isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço ou superfaturamento tanto o agente público que pratica o ato irregular como a empresa contratada que dele se beneficia”. Nesse sentido, prosseguiu, “ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de mercado”. Assim, “não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores de mercado”. Em decorrência, anotou o relator, “a responsabilização solidária do particular pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedor de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992”. Em tal contexto, acolheu o Plenário a proposta do relator para, dentre outras medidas, julgar irregulares as contas dos gestores responsáveis, condenando-os, solidariamente com a contratada, ao pagamento dos débitos apurados, e aplicando-lhes, ainda, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. (Acórdão 2262/2015 – Plenário – INFORMATIVO 259)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, em

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detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária. Em Representação acerca de pregão eletrônico promovido pelo Ministério da Justiça (MJ) para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de transportes, incluindo veículos e motoristas, a unidade técnica apontara, dentre outras irregularidades, que a pesquisa de preços efetuada pelo MJ para subsidiar o orçamento se mostrou deficiente, “haja vista que só foram utilizados dados fornecidos por apenas duas empresas, sendo considerado o menor valor apresentado para cada um dos itens componentes do objeto”. Em sede de oitiva, o MJ alegou, dentre outros aspectos, que a falta de similaridade do objeto impossibilitara o comparativo com outras atas de registro de preços e pesquisas em sítios eletrônicos. O órgão acrescentou ainda que a pesquisa realizada “observou as regras da IN SLTI/MPOG 5/2014 (com as alterações introduzidas pela IN SLTI/MPOG 7/2014)”, a qual “permite excepcionalmente pesquisa de mercado com menos de três preços ou fornecedores, bem como a adoção do menor valor obtido em vez da média aritmética”. Em juízo de mérito, o relator rejeitou as justificativas apresentadas, ressaltando que a mesma modelagem do objeto licitado “já foi adotada em editais de outros órgãos da administração pública”. Ponderou que, apesar de cada órgão estabelecer as especificações do objeto conforme sua necessidade, “o que de certo modo dificulta a comparação dos respectivos objetos”, algumas especificações dos veículos eram semelhantes. Nesse sentido, com base em comparativo realizado entre a proposta vencedora e valores executados em contratos de objetos semelhantes, concluiu o relator que, a despeito da deficiência da pesquisa de preços que subsidiou o orçamento do certame, “não ficou caracterizado indício de preços fora dos valores de mercado”. Por fim, revisitando a legislação e a jurisprudência acerca da matéria, e considerando o princípio da hierarquia das leis, o relator concluiu, a partir da interpretação sistêmica do art. 15, inciso V, da Lei 8.666/93, do art. 2º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 5/2014 e da jurisprudência do TCU sobre o tema, que, “ para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da referida IN, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’ ”. O Tribunal, acompanhando o voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, dar ciência ao MJ de que: i) “(...) na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados”; ii) “para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”. (Acórdão 1445/2015 – Plenário – INFORMATIVO 246)

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas. Pedidos de Reexame [...] questionaram deliberação pela qual o TCU aplicara multas aos recorrentes em razão, dentre outras irregularidades, da “aquisição de equipamentos, por dispensa de licitação (art. 24, XXI, da Lei 8.666/93), por preços unitários superiores ao menor preço obtido na cotação/pesquisa de mercado, sem justificativa para a escolha do fornecedor e do preço praticado”. Ao analisar as razões recursais, o relator entendeu que a escolha dos fornecedores para as aquisições “foi tecnicamente motivada pela entidade”. Quanto ao preço, destacou que, “mesmo nos casos de contratações diretas, deve ser justificado, a teor do art. 26, III, da Lei 8.666/93”, ressaltando ainda que “o Tribunal tem entendido que a apresentação de cotações junto ao mercado é a forma preferencial de se justificar o preço em contratações sem licitação (dispensa de licitação), devendo ser cotadas, no mínimo, 3 propostas válidas de empresas do ramo; ou, caso não seja viável obter esse número de cotações, deve-se apresentar justificativa circunstanciada (...). E, nos casos de inviabilidade de licitação, este Plenário se manifestou, conforme ...o Acórdão 819/2005, no sentido de que, para atender o disposto no inciso III do art. 26 da Lei de Licitações, poder-se-ia fazer uma comparação entre os preços praticados pelo fornecedor exclusivo junto a outras instituições públicas ou privadas”. Nesse sentido, concluiu o relator que, no caso concreto, a prática adotada pelo Inmetro para os casos de dispensa de licitação estaria de acordo com o entendimento do TCU. Quanto aos casos de inviabilidade de licitação, observou que não fora comprovado “que a entidade tenha promovido alguma medida tendente a verificar outros preços praticados pelo fornecedor exclusivo do microscópio”. Ponderou, contudo, que “essa medida, ainda que desejável, é, ainda, uma orientação singular feita por esta Casa”. Considerando que a manutenção da multa aplicada aos gestores seria medida de extremo rigor, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, deu provimento aos pedidos de reexame, afastando a sanção imposta aos responsáveis. (Acórdão 1565/2015 – Plenário – INFORMATIVO 248)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 42. No que se refere à adjudicação de proposta com fortes indícios de sobrepreço e contrária à economicidade da contratação, são responsáveis pela irregularidade os servidores da Funasa que realizaram a estimativa de preço e que elaboraram o termo de referência, uma vez que, conforme demonstrado pela unidade instrutiva, os preços tomados por referência não serviam de parâmetro para balizar a economicidade da contratação, haja vista serem referentes a quantitativos significativamente inferiores aos que seriam licitados, e a quantidade de equipamentos a serem disponibilizados estava superestimada. [...]

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[ACÓRDÃO] 9.1. conhecer da representação, com fulcro nos arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la procedente; [...] 9.3. dar ciência à Fundação Nacional de Saúde (Funasa), com fundamento no art. 7º, da Resolução TCU 265/2014, sobre as seguintes falhas identificadas no Pregão Eletrônico 1/2015, para que sejam adotadas providências internas que previnam a ocorrência de outras semelhantes: [...] 9.4. realizar, com fundamento no art. 250, IV, c/c o art. 237, parágrafo único, do RI/TCU, a audiência dos servidores [omissis], para que, no prazo de quinze dias, apresentem razões de justificativa pelas seguintes irregularidades observadas no Pregão Eletrônico 1/2015 da Funasa: [...] 9.4.2. adjudicação de proposta com fortes indícios de sobrepreço e contrária à economicidade da contratação, em razão das deficiências na pesquisa de preços de referência realizada no âmbito da Funasa, que não considerou a economia de escala decorrente da quantidade de impressões/copias a serem contratadas, e pelo superdimensionamento do número de impressoras a serem disponibilizadas para atender a demanda da entidade, em infração ao art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993; (Acórdão 1297/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Os preços de referência para aquisição de veículos pela Administração Pública são aqueles divulgados pela Fundação de Pesquisas Econômicas (Fipe). Recursos de Reconsideração questionaram deliberação proferida na apreciação de tomada de contas especial, na qual foram julgadas irregulares as contas de ex-reitor e exdiretor do hospital universitário da Fundação Universidade de Pernambuco (UPE), os quais foram condenados solidariamente com outro servidor e com uma empresa contratada pela entidade ao recolhimento do débito apurado nos autos e ao pagamento de multas individuais, com espeque no art. 57 da Lei 8.443/92. A tomada de contas especial fora constituída em face de superfaturamento na gestão de recursos repassados mediante convênio celebrado pela UPE com o Ministério da Saúde, para a aquisição de duas unidades móveis de saúde. Analisando o mérito dos recursos, anotou o relator que a unidade instrutiva demostrara que “houve inequívoco prejuízo ao erário, uma vez que os preços cobrados para a aquisição de Unidades Móveis de Saúde estavam em desconformidade com os praticados no mercado à época”. Nesse passo, rememorou que “vem se consolidando na jurisprudência desta Corte de Contas o entendimento de que os preços de referência dos veículos são aqueles pesquisados pela Fundação de Pesquisas Econômicas/Fipe, segundo a qual, as tabelas baseiam-se em pesquisas de preços médios praticados em 24 estados brasileiros, descartando valores muito abaixo

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ou acima da média (Acórdãos 2.877/2011, 3.019/2011, 5.324/2011, 5.325/2011, 6.758/2011, 7.723/2011, todos da 2ª Câmara)”. Nessas condições, prosseguiu, “a variação causada pelas diferenças regionais já se encontra precificada nas tabelas de referência”. No caso concreto, concluiu, “não ficou comprovado, por argumentos ou por documentação válida como prova, que o preço do bem adquirido seria compatível com o valor de mercado, tampouco justificou-se, adequadamente, a diferença verificada”. Nesses termos, o Tribunal, entre outros comandos, negou provimento aos recursos interpostos pelo ex-diretor do hospital universitário e pela empresa contratada, acolhendo, contudo, de forma parcial o recurso interposto pelo ex-reitor, reformando o acórdão recorrido para reduzir o valor da multa a ele aplicada. (Acórdão 7502/2015 – Segunda Câmara – INFORMATIVO 260)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2. [...], determinar ao Ipea que aprimore o mecanismo de estimativa de preço em licitações, de forma a contemplar, dentre outros critérios, cotações com fornecedores, contratos anteriores do próprio Instituto e contratos de outros órgãos. (Acórdão 3684/2014 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 9. Restou comprovado dessa análise que: as pesquisas de preços não refletem a realidade praticada no mercado, sendo, pois, inadequadas para delimitar as licitações; as pesquisas não apresentam consistência, uma vez que a diferença entre a menor e a maior cotação, em muitos casos, é desarrazoada, chegando a quatro vezes; e as empresas, em resposta a pesquisas realizadas pela Administração Pública, tendem a apresentar propostas de preços com valores muito acima daqueles praticados no mercado, retirando desse instrumento a confiabilidade necessária para balizar contratações que envolvem quantias consideráveis. [...] 15. A questão é saber se os agentes públicos à frente do planejamento e execução das licitações estão com pleno domínio das técnicas e métodos necessários para a realização de pesquisas de preços isentas de enviesamentos, como os constatados nestes autos. 16. Nesse sentido, entendo que a recomendação sugerida pela Selog é pertinente por ser uma medida necessária no processo de aperfeiçoamento do planejamento das contratações. Porém, ela será insuficiente se não for acompanhada de ações efetivas de treinamento técnico, que envolvam aspectos econômicos, financeiros e estatísticos da formação e estimativa de preços. [...] 18. Assim, deve-se recomendar especial atenção ao disposto no art. 2º da IN 5/2014 SLTI/MP, combinada com ações efetivas de treinamento em formação e estimativa de preços, a partir de pesquisas feitas com fornecedores, em mídia e sítios especializados, em contratações similares de outros entes públicos e nos portais oficiais de referenciamento de custos. 19. Portanto, conquanto a representação deva ser julgada improcedente, uma vez que o

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indício de conluio, levantado na exordial, não foi confirmado, ficou assente que o processo de pesquisa de preços para a orçamentação das contratações públicas precisa ser aperfeiçoado para se que se minimize o risco de que a Administração Pública faça contratações por valores indevidos. [ACÓRDÃO] 9.2. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e ao Tribunal de Contas da União que: 9.2.1. orientem os órgãos, entidades e secretarias administrativas que lhe estão vinculados ou subordinados sobre as cautelas a serem adotadas no planejamento de contratações de empresas para prestação de serviços de organização de eventos, de modo a não restringir a pesquisa de preços às cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando também outros parâmetros, conforme previsto no art. 2º da IN SLTI/MP 5/2014, c/c o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993; 9.2.2. promovam ações de treinamento e capacitação em formação e estimativa de preços, a partir de pesquisas feitas com fornecedores, em mídia e sítios especializados, em contratações similares de outros entes públicos e nos portais oficiais de referenciamento de custos, como forma de aperfeiçoar as diretrizes estabelecidas na IN 5/2014 da SLTI/MP e no "Caderno de Logística - Pesquisa de Preços", publicado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no Portal "Comprasgovernamentais.gov.br"; (Acórdão 2816/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU É recomendável que a pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação não se restrinja a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando-se, ainda, outras fontes como parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados, portais oficiais de referenciamento de custos. Representação formulada por sociedade empresária apontara indícios de conluio em licitações realizadas no âmbito da Secretaria Executiva da Casa Civil da Presidência da República, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República e da Universidade Federal da Integração Latino-Americana. O relator, alinhado à análise da unidade técnica, concluiu pela improcedência da Representação tendo em vista que os questionamentos levantados pela representante não teriam se confirmado. Contudo, considerando a significativa redução observada nos valores contratados em relação aos valores estimados, “o que, por um lado, denotaria grande economia de recursos para a Administração Pública, mas, por outro, poderia indicar uma estimativa irreal ou mesmo uma contratação por quantia inexequível”, determinou o relator a realização de diligência junto aos órgãos envolvidos a fim de obter justificativas para as estimativas realizadas. Ao analisar as informações apresentadas, observou o relator que a diferença acentuada entre o valor estimado e o contratado é uma questão recorrente na Administração Pública. Destacou a inadequação e a inconsistência das pesquisas de preços examinadas, que “não

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refletem a realidade praticada no mercado, sendo, pois, inadequadas para delimitar as licitações”. Constatou ainda que, em muitos casos, a diferença entre a menor e a maior cotação se mostrou desarrazoada, e que, nas pesquisas realizadas pela Administração Pública, as empresas “tendem a apresentar propostas de preços com valores muito acima daqueles praticados no mercado, retirando desse instrumento a confiabilidade necessária”. Por fim, considerando a necessidade de aperfeiçoamento do processo de pesquisa de preços das contratações públicas, propôs o relator recomendar aos agentes públicos a observância do disposto no art. 2º da IN 5/2014 SLTI/MP, que “dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços”, em conjunto com “ações efetivas de treinamento em formação e estimativa de preços” O Tribunal, nos termos propostos pelo relator, julgou a Representação improcedente e expediu recomendação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e ao Tribunal de Contas da União para que: a) “orientem os órgãos, entidades e secretarias administrativas que lhe estão vinculados ou subordinados sobre as cautelas a serem adotadas no planejamento de contratações (...), de modo a não restringir a pesquisa de preços às cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando também outros parâmetros, conforme previsto no art. 2º da IN SLTI/MP 5/2014, c/c o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993”; e b) “promovam ações de treinamento e capacitação em formação e estimativa de preços, a partir de pesquisas feitas com fornecedores, em mídia e sítios especializados, em contratações similares de outros entes públicos e nos portais oficiais de referenciamento de custos, como forma de aperfeiçoar as diretrizes estabelecidas na IN 5/2014 da SLTI/MP e no ‘Caderno de Logística - Pesquisa de Preços’, publicado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no Portal ‘Comprasgovernamentais.gov.br’”. (Acórdão 2832/2014 – Plenário – INFORMATIVO 220)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU É da competência da comissão permanente de licitação, do pregoeiro e da autoridade superior verificar se houve recente pesquisa de preço junto a fornecedores do bem a ser licitado e se essa pesquisa observou critérios aceitáveis. Em autos de Acompanhamento, a unidade técnica constatou, dentre outras ocorrências, que não fora realizada pesquisa de preços para respaldar a planilha orçamentária usada como referencial em concorrência lançada pelo Serviço Social da Indústria Departamento Regional do Paraná (Sesi/PR) para a execução das obras de ampliação do Centro Integrado dos Empresários e Trabalhadores do Estado do Paraná. Ouvidos em audiência, os responsáveis alegaram que a estimativa dos custos unitários da planilha orçamentária fora realizada com base em dados de revista especializada e em tabelas dispostas em resolução da Secretaria de Obras Públicas do Governo do Estado do Paraná (Seop). Ao analisar o caso, o relator deixou claro que foram disponibilizados ao Tribunal apenas os dados da Seop. Afirmou que a pesquisa de preços “é essencial para balizar o julgamento das propostas, por meio da consideração dos preços vigentes no mercado, e possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa para o Sesi/PR”. Afirmou, ainda, “que não foi acostado aos autos do processo licitatório pesquisa realizada por meio de consulta a sistemas oficiais ou da obtenção de cotações de empresas/fornecedores distintos”,

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motivo pelo qual, em afronta ao art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi, não houve a comprovação de que a proposta vencedora do certame era a melhor para a entidade. O relatou acrescentou que a jurisprudência do TCU indica que “a CPL, o pregoeiro e a autoridade superior devem verificar: primeiro, se houve pesquisa recente de preço junto a fornecedores do bem e se essa observou critérios aceitáveis”. Nesse aspecto, considerando que itens representativos dos custos da planilha orçamentária apresentavam valores superiores aos da Seop e que diversos itens dessa planilha não se encontravam listados no cadastro da secretaria estadual, o condutor do processo concluiu “que as alegações dos responsáveis não comprovaram que de fato houve pesquisa de preço e que essa pesquisa observou critérios aceitáveis”. Assim, em função dessa e de outras irregularidades, o Colegiado rejeitou as razões de justificativas apresentadas e aplicou a gestores da entidade a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. (Acórdão 2147/2014 – Plenário – INFORMATIVO 211)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Na fixação dos valores de referência da licitação, além de pesquisas de mercado, devem ser contemplados os preços praticados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, nos termos do art. 15, inciso V e § 1º, da Lei 8.666/93. Representação apresentada por membro do Ministério Público junto ao TCU questionara possíveis irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços lançado pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços de produção de materiais gráficos e de conversão de conteúdo para leitura em meio digital. Entre as questões tratadas nos autos, a unidade técnica apontara a “ausência de ampla pesquisa de preços de mercado que retratasse de maneira fidedigna o valor de mercado dos bens e serviços licitados”. O relator concordou que o valor estimado pela UFJF apresentava discrepância em relação ao da oferta vencedora (R$ 38 milhões para o lote 1 e R$ 11 milhões para o lote 2, diante da estimativa de R$ 64 milhões e R$ 22 milhões, respectivamente), mas não lhe pareceu possível afirmar, apenas com base no apontamento da unidade técnica, “que houve irregularidade no processo de levantamento de preços, mesmo porque, como se tem observado em processos semelhantes nesta Corte de Contas, não são raras as licitações em que diferenças desta ordem são observadas”. Acreditou, além disso, que os potenciais lances mais vantajosos apresentados por empresas desclassificadas não deveriam ser usados como referencial de preço, uma vez que a maioria delas não manifestou intenção de recorrer da decisão que as excluiu do certame, “circunstância que fragiliza a integridade de suas propostas. Deste modo, não seria prudente utilizá-las como parâmetro para questionar os valores da contratação”. O relator aduziu que os “atos de desclassificação e recusa de propostas potencialmente mais vantajosas, foram todos plenamente justificados, não se identificando vício nos motivos determinantes dos sobreditos atos”, considerando importante “ressaltar, mais uma vez, que as empresas com propostas mais vantajosas não recorreram contra suas desclassificações”. Destacou, por fim, como pertinência dos preços levantados no caso concreto, a existência de pregão eletrônico realizado pela Fundação Universidade de Brasília para a contratação dos mesmos serviços, “que, numa comparação entre as atas, obteve preços semelhantes ao pregão ora impugnado”. Dessa forma, e considerando que não havia comprovação de que a UFJF houvesse efetuado o levantamento de preços em outros órgãos ou entidades públicas, o

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Tribunal, acolhendo os argumentos do relator, julgou suficiente para elucidar o ponto em questão dar ciência à universidade “acerca da necessidade de que as pesquisas de mercado, além de consultas junto a fornecedores, devem contemplar (...) preços contratados por outros órgãos ou entidades da Administração Pública”, quando da fixação dos valores de referência, nos termos do art. 15, inciso V e § 1º, da Lei 8.666/93. [VOTO] 19. Como se pode observar, não há qualquer orientação legal objetiva acerca da metodologia para obtenção do preço de referência. O que se exige do gestor é que os valores estimados estejam em consonância com a prática do mercado. 20. Nessa linha, a razão para fixação do dito valor de marcado é evitar a eventual contratação por preços abusivos, sendo que a efetiva depuração do valor que melhor atende ao interesse público ocorrerá no ambiente de concorrência inerente a todo processo licitatório. Deste modo, não vejo, no caso, qualquer impropriedade na metodologia de obtenção da referência a partir da média aritmética das pesquisas de mercado obtidas. [...]. (Acórdão 694/2014 – Plenário – INFORMATIVO 192)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 5. Primeiramente, são questionadas as disposições contidas no subitem 9.3.1.2. do acórdão recorrido, as quais estabelecem que as justificativas de preços para as contratações da empresa [omissis] devem ser precedidas da apresentação de três cotações junto ao mercado. [...] 7. Embora as cotações junto ao mercado sejam uma forma direta e objetiva de justificar os preços nas contratações sem licitação, poderá haver casos em que a adoção desse procedimento não seja possível ou não seja a mais adequada. Cito, por exemplo, as situações em que o preço do objeto consta de algum sistema oficial de referência ou em que o mercado seja de tal forma restrito que não permita a obtenção de tais cotações. 8. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Contas estabelece que a apresentação de cotações junto ao mercado é apenas a forma preferencial de se justificar o preço, podendo, caso não seja aplicável tal procedimento, ser utilizados outros meios. [...] 10. Acompanho, pois, o posicionamento da unidade técnica no sentido que cabe a reforma da deliberação impugnada. Acolho, outrossim, a sugestão colocada em declaração de voto efetuada pelo ilustre Ministro Raimundo Carreiro, no sentido da importância de também ser efetuada pesquisa dos preços praticados no âmbito de outros órgãos e entidades da Administração Pública. (Acórdão 522/2014 – Plenário)

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU Na elaboração de orçamentos destinados às licitações, deve a administração desconsiderar, para fins de elaboração do mapa de cotações, as informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado. Auditoria [...] apontara possível sobrepreço na contratação, mediante pregão eletrônico, de serviços de buffet. Dentre os fatores incidentes para a conformação de sobrepreço, fora verificada a inclusão, na planilha de cotação, de preços, fornecidos por uma determinada sociedade empresária, significativamente diferentes dos apresentados pelas demais pesquisadas. Nesse ponto, anotou o relator que o fato “provocou significativa elevação dos preços médios e, por conseguinte, do valor máximo que veio a ser admitido pelo MRE no Pregão 3/2009". Exemplificando, destacou que, no lote de maior relevância econômica, cuja média apurada fora de R$ 215,00 por convidado, a média cairia para R$ 201,50 caso fosse excluída a cotação exorbitante. Em termos globais, a inclusão da empresa implicou na elevação em 16% no valor orçado. Nessas condições, concluiu o relator que “a inclusão da empresa no mapa de cotação elevou indevidamente a média e afetou negativamente a competição, ao permitir que os licitantes cotassem preços maiores que aqueles praticados por eles mesmos”. Assim, o Plenário, acolhendo a proposta do relator, determinou ao Cerimonial do Ministério das Relações Exteriores, dentre outras medidas, que nas futuras licitações da espécie “deixe de considerar, para fins de elaboração do mapa de cotações, as informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado (...) de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado”. (Acórdão 2943/2013 – Plenário – INFORMATIVO 175)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Nas empreitadas por preço global, erros ou omissões relevantes no orçamento poderão ensejar termos aditivos, de modo a evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes. Ainda no âmbito do estudo sobre o regime de empreitada por preço global, o relator continuou analisando o tema da legalidade e da legitimidade dos aditivos contratuais. Agora com enfoque nos casos de erros ou omissões nos orçamentos, situação que considerou “o ponto mais controverso sobre a prática contratual nas empreitadas globais”. Para o relator, “a dicotomia em questão está em balancear a idealização da empreitada global com a vedação do enriquecimento sem causa. Não seria concebível que falhas na elaboração do edital redundem, com justa causa, em um superfaturamento. Tampouco a Administração poderia se beneficiar de erro que ela própria cometeu, pagando por um produto preço relevantemente inferior que o seu justo preço de mercado. Erro preliminar da própria Administração, independentemente do tipo de empreitada, não pode redundar em ganhos ilícitos; porque se ilícito for, o enriquecimento de uma parte, em detrimento de outra, sem causa jurídica válida, faz-se vedado”. Assim, caberia analisar, em cada caso concreto, se o erro verificado se caracteriza como vício do edital ou não, ou seja, se o erro induziu a uma noção inexata (e

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a ganhos ilícitos) sobre o negócio a ser contratado ou se era irrisório, acessório ou facilmente perceptível pelo chamado homem médio. Diante das inúmeras situações passíveis de ocorrerem, cada uma com suas particularidades e interveniências, concluiu o relator que cada caso concreto exigirá solução distinta. Assim, melhor cada instrumento convocatório explicitar, com precisão, o que será considerado como “erro substancial”, capaz de motivar a revisão do contrato. Ao acatar a proposta do relator, o Tribunal expediu orientação às suas unidades técnicas para, em fiscalizações de obras e serviços de engenharia executados sob o regime de empreitada por preço global, proporem recomendação aos gestores para que incluam “nos editais cláusula a estabelecer, de forma objetiva, o que será objeto de aditamentos durante a execução da avença, bem como a definição do que venha a ser ‘subestimativas ou superestimativas relevantes’ ,... , como, por exemplo, o estabelecimento de percentuais de tolerância quantitativa admitida em cada item do orçamento que torne descabida a celebração de aditivo, como, ainda, a necessidade de que a imprecisão se refira a serviço materialmente relevante do empreendimento”. (Acórdão 1977/2013 – Plenário – INFORMATIVO 162)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Os orçamentos de licitações em obras e serviços de engenharia devem considerar a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que possibilita a redução de custos previdenciários das empresas de construção civil, caracterizando sobrepreço a fixação de valores em contrato que desconsidere tal dedução. No caso concreto, o orçamento da licitação não considerara a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que, ao alterar o art. 7º da Lei 12.546/11 permite a redução dos custos previdenciários das empresas de construção civil nas obras de construção de edifícios, de instalações prediais, de acabamento e outros serviços especializados de construção. O relator anotou que a desoneração "impacta diretamente e significativamente nos encargos sociais sobre a mão de obra, aplicável ao objeto da presente contratação. São 20% a menos a serem aplicados sobre os custos de todos os operários. Ao mesmo tempo, como medida compensatória, deve-se incluir 2% sobre o lucro bruto relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a ser incluída diretamente no BDI". Ressaltou ainda que "a não consideração dessa novidade em matéria tributária ensejou um sobrepreço em toda a mão de obra do empreendimento". O Tribunal, acolhendo proposta do relator, decidiu, em relação ao ponto, notificar a empresa da impropriedade relativa à "inobservância, à época da elaboração do orçamento da obra, da Lei 12.844/2013, que alterou o art. 7º da Lei 12.546/2011 – a impactar nos custos das empresas da construção civil nas áreas de construção de edifícios; instalações elétricas, hidráulicas e outras instalações em construções; obras de acabamento e outros serviços especializados de construção – especificamente quanto à desoneração do INSS nos encargos sociais sobre a mão de obra e quanto à criação da Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta, a onerar o BDI em 2%". (Acórdão 2293/2013 – Plenário – INFORMATIVO 166) JURISPRUDÊNCIA DO TCU

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9.1.2. efetue, quando da realização de processos licitatórios, a pesquisa prévia dos preços, junto a, no mínimo, três fornecedores, justificando a inobservância deste número mínimo, sempre que houver impossibilidade de cotação, em razão de restrições do mercado por ausência do número mínimo de fornecedores, em observância ao Acórdão 1861/2008-1ª Câmara; (Acórdão 1543/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3.12 atentem para a necessidade de orçamento detalhado, com a composição dos custos unitários, nos processos licitatórios pertinentes a obras e serviços; 9.3.13 atentem para a necessidade de realização de cotação eletrônica ou pesquisa de preços, com, no mínimo, três fornecedores do ramo pretendido, devidamente comprovada no processo licitatório, e com a identificação do servidor responsável e de quem revisou o trabalho; [...] 9.3.17 implementem mecanismos para que seja feita a conferência das pesquisas de preços; (Acórdão 1162/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.6. elabore mapas de preço de referência para as aquisições com base em pesquisa consistente do mercado, que abranja pelo menos três fornecedores, submetendo os preços obtidos à análise crítica, com vistas a descartar, de modo fundamentado, aqueles que se acham muito destoantes em relação aos demais; 9.2.7. adote medidas com vistas a conferir os procedimentos de coleta e elaboração de mapas de preço, de modo a evitar falhas recorrentes. (Acórdão 749/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3.1. é imprescindível a realização de ampla e prévia pesquisa de preços, que integrará o processo administrativo, quando da adesão a ata de registro de preços, com o objetivo de comprovar sua vantagem, em atenção ao art. 8º do Decreto 3.931/2001; (Acórdão 691/2013 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.1. estabeleçam formalmente, em seus normativos, procedimentos mínimos para o adequado planejamento das contratações, documentados nos autos dos respectivos processos, prevendo: [...] 9.2.1.3. avaliação do custo, mediante orçamento detalhado, em que constem os preços unitários relativos a cada item de serviço e o valor global, elaborado a partir de

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fundamentada pesquisa de preços praticados no mercado, incluindo consultas a diversas fontes de informação, de modo a demonstrar, no caso das contratações diretas, a compatibilidade do preço contratado com os valores de mercado; e, nos casos de licitação, os parâmetros para verificar a adequação das propostas econômicas; (Acórdão 526/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU A pesquisa de preços que antecede a elaboração do orçamento de licitação demanda avaliação crítica dos valores obtidos, a fim de que sejam descartados aqueles que apresentem grande variação em relação aos demais e, por isso, comprometam a estimativa do preço de referência. Representação de unidade técnica do Tribunal apontou irregularidades na elaboração do orçamento que serviu de base para a contratação de serviço de manutenção predial. Segundo a autora da representação, a estimativa de preços que integrou o projeto básico da licitação revelou-se inconsistente, visto que os valores pesquisados apresentaram grandes variações de preços, “suficientes para se afirmar que a média desses preços não se presta para representar os preços praticados no mercado”. Anotou, a esse respeito, que o órgão poderia ter-se valido dos preços praticados em outros contratos celebrados pelo órgão com objetos similares. Tal fragilidade teria ficado patente a partir da verificação de que a proposta vencedora (R$ 3.292.668,90) apresentou valor muito menor do que o estimado pela COGRL/MF e que constou do edital (R$ 6.423.490,12). O relator, ao endossar a avaliação da unidade técnica, considerou ser indispensável que a Administração “avalie, de forma crítica, a pesquisa de preço obtida junto ao mercado, em especial quando houver grande variação entre os valores a ela apresentados”. E fez menção à ementa do Acórdão 1.108/2007-Plenário: “Não é admissível que a pesquisa de preços de mercado feita pela entidade seja destituída de juízo crítico acerca da consistência dos valores levantados, máxime quando observados indícios de preços destoantes dos praticados no mercado”. Concluiu, por isso, ter havido violação ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993. Anotou, no entanto, que desse vício não resultou dano ao erário, porque a disputa entre as licitantes conduziu à contratação do serviço por valor adequado. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu apenar os responsáveis com multa do art. 58 da Lei nº 8.443/1992. Precedente mencionado: Acórdão 1.108/2007-Plenário. (Acórdão 403/2013 – Plenário – INFORMATIVO 139)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.5.4. em futuros leilões, faça constar da documentação remetida a este Tribunal as memórias de cálculo que evidenciem como foram obtidos os preços unitários dos serviços envolvidos nas obras civis, bem como, de forma clara e objetiva, a metodologia adotada para estimativa dos preços dos equipamentos eletromecânicos acompanhada de memória de cálculo que demonstre os preços obtidos, subsidiada por cotações realizadas junto a fornecedores, ou por banco de preços, ou por outros métodos; (Acórdão 2514/2012 – Plenário)

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. dar ciência [...] alertando os gestores daquele órgão que a reincidência injustificada em tais falhas sujeitará os responsáveis à sanção prevista no inc. II do art. 58 da Lei 8.443/1992: 9.3.1. o orçamento que compôs o projeto básico do certame licitatório não contemplou, em sua totalidade, o disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, considerando não haver apresentado, de forma clara e precisa, todas as memórias de cálculo e/ou pesquisas de mercado que formaram os preços dos insumos e dados de entrada utilizados para compor o preço total da obra; (Acórdão 2603/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] Em relação à estimativa de preços [...], correta a unidade instrutiva ao afirmar que aquela não somente não se encontra devidamente documentada no respectivo processo administrativo, como, também, apresenta erros de cálculo e não foi realizada adequadamente quanto à amplitude da consulta aos entes que poderiam prestar os serviços, além da insuficiência de informações quanto aos preços praticados para bens e serviços equivalentes em contratações atualizadas feitas por outros entes públicos. (Acórdão 492/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. determinar [...] que faça constar em seus futuros processos licitatórios toda a documentação utilizada como base à formação do preço estimado pela administração, valor esse utilizado como parâmetro nas contratações de bens e serviços; (Acórdão 329/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Além disso, nas sete visitas in loco, “foram encontrados processos que sequer possuíam pesquisa de preços, mesmo que superficial”, e a análise das respostas aos questionários eletrônicos mostrou que “apenas 45% [dos respondentes] afirmaram ter realizado estimativa de preço realizada com base em informações de diversas fontes”, conforme destacou a unidade técnica. A relatora, ao incorporar a análise da Sefti, registrou a necessidade de observância de orientação contida no Acórdão nº. 2.170/2007 – Plenário, “visto que naquela deliberação foram discutidos, de modo percuciente, entre outros aspectos, os parâmetros que podem nortear o gestor público a realizar, de modo adequado, a pesquisa de preços que antecede o lançamento do processo licitatório”. O Tribunal, então, ao endossar proposta da relatora, decidiu recomendar ao MPOG que oriente os integrantes do Sistema de Administração de Recursos de Informação e Informática–Sisp a executarem as seguintes ações nas contratações de serviços de

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tecnologia da informação (TI): [...] 9.2.5. elaborar orçamento detalhado em planilhas à luz do acórdão 2.170/2007 – Plenário e do item 9.1.6 do acórdão 2.471/2008 – Plenário, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto nos arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, e 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993”. (Acórdão 54/2012 – Plenário; Informativo 90)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] O entendimento dominante verificado nas decisões do Tribunal é de que, se não for possível obter preços de referência nos sistemas oficiais, deve ser realizada pesquisa contendo o mínimo de três cotações de empresas ou fornecedores distintos, fazendo constar do respectivo processo a documentação comprobatória dos levantamentos e estudos que fundamentaram o preço estimado. Além disso, não sendo possível obter esse número de cotações, deve ser elaborada justificativa circunstanciada. Como precedentes, os acórdãos 1.379/2007, 3.219/2010 e 1.266/2011, todos do Plenário. [ACÓRDÃO] 9.2. fixar prazo de quinze dias para [...] alteração/correção das cláusulas do edital [...] condicionando a republicação do edital à correção das seguintes irregularidades: [...] 9.2.6. o orçamento não apresenta todas as composições de preços unitários, contém serviços discriminados na forma de verba e não indica o percentual e a composição da taxa de encargos sociais, descumprindo os arts. 6º, IX, "f", e 7º, § 2º, II, da Lei 8.666/1993, conforme tratado no item 3.4 do relatório; 9.2.7. não foi elaborada adequada pesquisa de mercado para definir os custos de todos os serviços sem referência em sistemas oficiais, com cotação em três fornecedores distintos ou a apresentação de justificativa para a sua falta, em afronta ao art. 6º, IX, "f", da Lei 8.666/1993, e a jurisprudência deste Tribunal; (Acórdão 3280/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3.3. realize levantamento de preço dos possíveis veículos que atendem às especificações editalícias, utilizando-se, para tanto, do mercado ou de revistas e sítios eletrônicos especializados, de forma a orientar a atuação da Comissão de Licitação durante a realização do procedimento, especificamente no que concerne à aceitabilidade das propostas que vierem a ser apresentadas; (Acórdão 2956/2011 – Plenário)

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Registrou o relator, ainda, que a jurisprudência do TCU é no sentido de que “no caso de não ser possível obter preços referenciais nos sistemas oficiais para a estimativa de custos que antecederem os processos licitatórios, deve ser realizada pesquisa de preços contendo o mínimo de três cotações de empresas/fornecedores distintos, fazendo constar do respectivo processo a documentação comprobatória pertinente aos levantamentos e estudos que fundamentaram o preço estimado. [...] caso não seja possível obter esse número de cotações, deve ser elaborada justificativa circunstanciada”. Por conseguinte, votou, e o Plenário aprovou, por que fosse determinado determinar à UFSC a anulação dos atos relativos ao Pregão Eletrônico nº 62/2011, cujos procedimentos somente poderão ser reiniciados mediante a realização de nova pesquisa de preços de mercado com, no mínimo, três empresas do ramo e na abrangência territorial adequada. (Acórdão 2531/2011 – Plenário; Informativo 80)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Proceda à pesquisa de mercado, em atenção ao art. 14, inciso IV, da IN/SLTI nº 04/2008, considerando as seguintes opções: • preços praticados em contratações similares com empresas públicas e privadas; • consulta às empresas que apresentaram questionamentos no âmbito do certame em questão; • consulta a órgãos da Administração, que informaram estar em processo de aquisição de solução semelhante (...). (Acórdão 280/2010 – Plenário) JURISPRUDÊNCIA DO TCU Realize detalhada estimativa de preços com base em pesquisa fundamentada em informações de diversas fontes propriamente avaliadas, como, por exemplo, cotações específicas com fornecedores, contratos anteriores do próprio órgão, contratos de outros órgãos e, em especial, os valores registrados no Sistema de Preços Praticados do SIASG e nas atas de registro de preços da Administração Pública Federal, de forma a possibilitar a estimativa mais real possível, em conformidade com os arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 265/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Realize ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, anexando-a respectivo processo licitatório, de acordo com os arts. 7º, § 2º, II, e 43, IV, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 2479/2009 – Plenário)

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A teor do art.43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, a estimativa de custos para fins de licitação deve ser feita com base em efetiva pesquisa de preços no mercado, e não a partir da aplicação de índices inflacionários sobre os valores referentes a licitações similares anteriores. (Acórdão 2361/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.1. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG que preveja, em documento normativo que trate exclusivamente de licitação e contratação de serviços de Tecnologia da Informação, distinto da norma que se refere genericamente à contratação de outros serviços, que os projetos básicos ou termos de referência, utilizados pelos entes da Administração Pública Federal para contratar serviços de Tecnologia da Informação, contenham, no mínimo, os tópicos a seguir: 9.1.6. Estimativa do preço, que deve ser: - realizada com base em informações de diversas fontes, estando justificado nos autos, o método utilizado, bem como as fontes dos dados que a subsidiaram (Lei nº 8.666/1993, art. 6º, IX, "f”, e itens 32 a 36 do Voto do Acórdão nº 2.170/2007 - Plenário); - detalhada em seus custos unitários (Lei nº 8.666/1993, art. 7º, § 2º, inciso II) - detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (Lei nº 8.666/1993, art. 7º, §2º); (Acórdão 2471/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3.7. instrua os processos de contratação referentes à prestação de serviços de tecnologia da informação, com pesquisa de preços fundamentada e detalhada, utilizando, para isso, consulta, por exemplo, a fornecedores, outros órgãos da Administração Pública e contratações anteriores com objeto similar, em conformidade com o disposto nos arts. 40, § 2°, II, e 43, IV, da Lei nº 8.666/1993; (Acórdão 1163/2008 – Plenário) Veja também: Acórdão 3.516/2007 – 1ª Câmara

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [SUMÁRIO] 1. A aferição de preços nas aquisições e contratações de produtos e serviços de tecnologia da informação, no âmbito da Administração Pública federal, na fase de estimativa de preços, no momento de adjudicação do objeto do certame licitatório, na contratação e alterações posteriores, deve se basear em valores aceitáveis, que se encontrem dentro da faixa usualmente praticada pelo mercado em determinada época, obtida por meio de pesquisa a partir de fontes diversas, como orçamentos de

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fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos - inclusos aqueles constantes no Comprasnet -, valores registrados em atas de Sistema de Registro de Preços, entre outras, a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública. 2. Preço aceitável, a ser considerado na faixa de preços referida no item precedente, é aquele que não representa claro viés em relação ao contexto do mercado, ou seja, abaixo do limite inferior ou acima do maior valor constante da faixa identificada para o produto ou serviço. 3. A utilização de fontes que não sejam capazes de representar o mercado de tecnologia da informação para produtos com certa complexidade ou serviços fornecidos para o setor público - como sites na Internet, inclusive internacionais - pode servir apenas como mero indicativo de preço, sem que sirvam os valores encontrados, por si sós, para caracterização de sobrepreço ou superfaturamento. (Acórdão 2170/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU É imprescindível a fixação, no edital, dos critérios de aceitabilidade de preços unitários e globais, em face do disposto no art. 40, inciso X, c/c o art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. Não é possível licitar obras e serviços sem que o respectivo orçamento detalhado, elaborado pela Administração, esteja expressando, com razoável precisão quanto aos valores de mercado, a composição de todos os seus custos unitários, nos termos do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, tendo-se presente que essa peça é fundamental para a contratação pelo preço justo e vantajoso, na forma exigida pelo art. 3º da citada lei. (Acórdão 2014/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Deve ser estabelecido procedimento padronizado de pesquisa de preços, em que seja exigido o mínimo de três propostas e completo detalhamento da proposta pelo fornecedor, em conformidade com o solicitado e deve haver vinculação entre o valor indicado na proposta e o efetivamente contratado. (Acórdão 127/2007 – Plenário)

Por fim, recomenda-se que as diversas fontes de pesquisa consultadas sejam informadas, preferencialmente, na própria planilha (no rodapé ou em campo próprio para observações), devendo os documentos coletados na pesquisa ser juntados aos autos do processo de licitação. JURISPRUDÊNCIA DO TCU

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9.2.4. a realização de pesquisa de preços de mercado de forma indireta, por meio de corretora, sem a devida documentação das propostas no processo administrativo correspondente, contraria o disposto nos arts. 3º e 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93; (Acórdão 600/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3.7. instrua os processos de contratação referentes à prestação de serviços de tecnologia da informação, com pesquisa de preços fundamentada e detalhada, utilizando, para isso, consulta, por exemplo, a fornecedores, outros órgãos da Administração Pública e contratações anteriores com objeto similar, em conformidade com o disposto nos arts. 40, § 2°, II, e 43, IV, da Lei nº 8.666/1993; (Acórdão 1163/2008 – Plenário) Vide: Acórdão 3.516/2007 – 1ª Câmara

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Faça constar dos processos licitatórios toda a documentação que deu suporte à formação do preço estimado pela Administração, valor esse utilizado como parâmetro nas contratações de bens e serviços. (Acórdão 663/2009 – Plenário) JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. dar ciência [...] alertando os gestores daquele órgão que a reincidência injustificada em tais falhas sujeitará os responsáveis à sanção prevista no inc. II do art. 58 da Lei 8.443/1992: 9.3.1. o orçamento que compôs o projeto básico do certame licitatório não contemplou, em sua totalidade, o disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, considerando não haver apresentado, de forma clara e precisa, todas as memórias de cálculo e/ou pesquisas de mercado que formaram os preços dos insumos e dados de entrada utilizados para compor o preço total da obra; (Acórdão 2514/2012 – Plenário)

Em consonância com a jurisprudência do TCU, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) editou a Instrução Normativa n.º 05, de 27.6.2014, estabelecendo procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para contratação de bens e serviços. Segue a íntegra do normativo (destacamos). IN 05/2014 (alterada pela IN 7, de 29.8.2014) Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

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Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto nesta Instrução Normativa os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG). Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros: I - Portal de Compras Governamentais - www.comprasgovernamentais.gov.br; II - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; III - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou IV - pesquisa com os fornecedores. § 1º No caso do inciso I será admitida a pesquisa de um único preço. § 2º No âmbito de cada parâmetro, o resultado da pesquisa de preços será a média ou o menor dos preços obtidos. § 3º A utilização de outro método para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, que não o disposto no § 2º, deverá ser devidamente justificada pela autoridade competente. § 4º No caso do inciso IV, somente serão admitidos os preços cujas datas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias. § 5º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores. § 6º Para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, não poderão ser considerados os preços inexequíveis ou os excessivamente elevados, conforme critérios fundamentados e descritos no processo administrativo. Art. 3º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, estes deverão receber solicitação formal para apresentação de cotação. Parágrafo único. Deverá ser conferido aos fornecedores prazo de resposta compatível com a complexidade do objeto a ser licitado, o qual não será inferior a cinco dias úteis. Art. 4º Não serão admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de leilão ou de intermediação de vendas. Art. 5º O disposto nesta Instrução Normativa não se aplica a obras e serviços de engenharia, de que trata o Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013. Art. 6º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. Parágrafo único. Esta Instrução Normativa não se aplica aos processos administrativos já iniciados.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Na elaboração do orçamento estimativo da licitação [...] devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias

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especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária. O Tribunal, acompanhando o voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, dar ciência ao MJ de que: i) “(...) na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados”; ii) “para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”. (Acórdão 1445/2015 – Plenário – INFORMATIVO 246)

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PARTE 2 – REMUNERAÇÃO DA MÃO DE OBRA Começaremos a elaborar uma planilha para estimativa do custo de um contrato de terceirização (execução de serviço contínuo mediante cessão de mão de obra). Para a elaboração de nossa planilha, adotaremos como exemplo a contratação de um posto de serviços de recepção. Ressaltamos, contudo, que todas as instruções e normas mencionadas no texto servem para qualquer tipo de serviço terceirizado – executado mediante cessão de mão de obra. Os conceitos, os princípios e as normas mencionadas podem ter aplicação na elaboração do orçamento de serviços outros que não envolvam terceirização. Não é possível ter uma planilha padronizada para todo tipo de serviço; cada objeto requer estimativa de preços específica. Ao término desta parte do Curso você será capaz de dar início à elaboração de planilha de custos e formação de preços de um contrato de terceirização, estimando o custo das parcelas referentes à remuneração da mão de obra, mediante a compreensão das normas e da jurisprudência aplicáveis à espécie.

MONTAGEM DA PLANILHA, CONFORME MODELO PROPOSTO PELA IN 02/2008 Montaremos a planilha de custos e formação de preços, utilizando-nos do modelo proposto pela IN 02/2008 (alterado pela Portaria SLTI/MPOG 7, de 09 de março de 2011 e pela IN SLTI/MPOG 6, de 23 de dezembro de 2013), com algumas adaptações que julgamos pertinentes. O modelo de planilha previsto na IN 02/2008 é flexível – Neste ponto impende anotar que o modelo de planilha constante do Anexo III da IN 02/2008 não é rígido, vale dizer, pode ser adaptado às necessidades e circunstâncias específicas da contratação proposta. Disposições da própria norma evidenciam essa possibilidade: IN 02/2008 Art. 15. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter: [...] XII - o custo estimado da contratação, o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definido da seguinte forma:

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a) por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exeqüibilidade dos preços praticados; e IN 02/2008 Art. 24. Quando a modalidade de licitação for pregão, a planilha de custos e formação de preços deverá ser entregue e analisada no momento da aceitação do lance vencedor, em que poderá ser ajustada, se possível, para refletir corretamente os custos envolvidos na contratação, desde que não haja majoração do preço proposto. [...] Art. 29-A. A análise da exeqüibilidade de preços nos serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra do prestador deverá ser realizada com o auxílio da planilha de custos e formação de preços, a ser preenchida pelo licitante em relação à sua proposta final de preço. § 1º O modelo de Planilha de custos e formação de preços previsto no anexo III desta Instrução Normativa deverá ser adaptado às especificidades do serviço e às necessidades do órgão ou entidade contratante, de modo a permitir a identificação de todos os custos envolvidos na execução do serviço.

A planilha que elaboraremos servirá de modelo para os licitantes. Assim, deverá conter todos os elementos indispensáveis à formulação da proposta de preços. Alguns elementos serão preenchidos pelos licitantes, como, por exemplo, o número do processo e do edital da licitação, a data e hora da proposta. São os dados iniciais da planilha:

PLANILHA DE CUSTOS ESTIMADOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS (Para Contrato de Terceirização) Nº do Processo Licitação n.º Data: ______/_______/____________ às ______:______ horas

Em seguida, nossa planilha conterá campos nos quais serão informados alguns dados referentes à contratação. Você observará que a planilha está estruturada em quadros demonstrativos, módulos e submódulos de despesas. O quadro demonstrativo de discriminação dos serviços, os módulos e submódulos e o quadro-resumo do custo da mão de obra devem ser preenchidos para cada tipo de serviço (ou categoria profissional). O quadro de identificação dos serviços e o quadro-resumo do valor 72 Erivan Pereira de Franca

mensal dos serviços devem indicar todos os serviços contratados (ou categorias profissionais envolvidas na prestação). Para os fins deste estudo, adotaremos como métrica o posto de serviço. Preencheremos todos os campos com dados da contratação de um posto de serviço de recepção. Passemos, então, ao preenchimento dos quadros de discriminação e identificação dos serviços. DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS (Dados Referentes à Contratação) A

Data da apresentação da proposta

10.03.2016

B

Município/UF

Brasília/DF

C

Ano do Acordo, Convenção Coletiva ou Sentença Normativa em Dissídio Coletivo

2016

D Tipo de serviço E

Recepção

Nº de meses de execução contratual

12

IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO Tipo de Serviço Recepção

Unidade de Medida

Quantidade total a contratar (em função da unidade de medida)

Posto

1

Notas: 1) a unidade de medida “posto de serviço” deve ser exceção; a regra é a medição e pagamento por resultados (por exemplo: as ações são solicitadas, medidas e pagas uma por uma, como pode se dar em um contrato para prestação de serviço de manutenção de elevadores – é feita a solicitação, os técnicos executam a ação e o contratado é remunerada pelos serviços e peças fornecidas, conforme previsto no Termo de Referência e constantes da ordem de serviço); vide, a propósito dessa temática, os comentários abaixo, após estas notas. 2) se você considerar que a contratação por postos é a que melhor atende aos interesses da Administração, justifique a impossibilidade de medir e pagar por resultados; no exemplo que utilizamos adotamos a contratação por postos porque não é possível contratar serviço de recepção por resultado; é da natureza desse serviço a medição por posto, em que se exige a presença do prestador por uma jornada definida; 3) a quantidade a contratar é definida em função da unidade de medida adotada; no nosso exemplo, por posto; no caso, estimaremos o custo de um posto de recepção; 4) os serviços de natureza continuada, como é o caso do nosso exemplo, podem ter sua duração estendida por até 60 meses (vide art. 57, II, da Lei 8.666/93); é comum, entretanto, fixar em 12

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meses o primeiro período de vigência e execução contratual, podendo ser renovado o contrato posteriormente.

MEDIÇÃO E PAGAMENTO POR RESULTADOS X POSTOS DE SERVIÇOS/HORAS TRABALHADAS A unidade de medida “posto de serviço” deve ser exceção; a regra é a medição e pagamento por resultados (por exemplo: as ações são solicitadas, medidas e pagas uma por uma, como pode se dar em um contrato para prestação de serviço de manutenção de elevadores – é feita a solicitação, os técnicos executam a ação e o contratado é remunerada pelos serviços e peças fornecidas, conforme previsto no Termo de Referência e constantes da ordem de serviço). RESOLUÇÃO TSE n.º 23.234 Art. 8º. Na contratação de serviços deverá ser adotada unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento à contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou em postos de trabalho. § 1º A impossibilidade de remunerar a contratada com base na mensuração de resultados deverá ser justificada no processo de contratação.

IN 04/2014 Art. 7º É vedado: [...] VIII – adotar a métrica homem-hora ou equivalente para aferição de esforço, salvo mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos; IX – contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido; e

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Súmula 269 Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

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É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição e pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados), em obediência ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/97. Em Auditoria realizada na área de licitações, contratos e convênios do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Mato Grosso do Sul, fora apontada, entre as irregularidades encontradas, a ausência de critérios quantitativos para contratação e pagamento de serviços de manutenção predial, com previsão de pagamento por hora trabalhada. Como destacou a unidade instrutiva, a natureza dos serviços a serem licitados (manutenção predial preventiva e corretiva, que compreende serviços de hidráulica, elétrica, pintura, carpintaria, esquadrias, cobertura, gesso e serralheria) permite a quantificação dos custos com base em critérios estabelecidos em publicações técnicas e governamentais, como Sinapi e a TCPO (Tabela para Composição de Custos para Orçamentos), de larga utilização em certames públicos. Adotar remuneração por hora trabalhada, para esse tipo de serviço, possibilita a ocorrência do aumento do lucro da empresa proporcionalmente à sua inaptidão na execução dos serviços, pois quanto mais tempo usar para realizar um serviço maior será o seu lucro. Taxativo em seu voto, e acolhendo a manifestação da unidade técnica, o relator afirmou a inadequação do critério de pagamento por hora trabalhada, bem como sua contrariedade à jurisprudência do Tribunal. Foram rejeitadas as razões de justificativa dos responsáveis, com imputação de multa. (Acórdão 5157/2015 – Primeira Câmara – INFORMATIVO 259)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação (TI), a utilização de métricas semelhantes a Unidade de Serviço Técnico (UST) e Unidade de Medida de Serviços (UMS) mostra-se inadequada para a remuneração de serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante, e não se coaduna ao disposto na Súmula TCU 269. Relatório de consolidação das auditorias realizadas para avaliar o processo de trabalho de gestão de contratos de Tecnologia da Informação (TI) em órgãos da Administração Pública Federal apontara, dentre outros achados, falhas relacionadas à mensuração de serviços em contratos de suporte ou sustentação à infraestrutura de tecnologia da informação e comunicações. Nesse aspecto, a unidade técnica destacara que – apesar de um dos pilares do novo modelo de contratações de TI, regulamentado pela IN 4/10, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, consistir na remuneração vinculada ao alcance de resultados, em consonância coma a Súmula TCU 269 – alguns contratos auditados utilizaram-se de métricas de resultados para serviços que não geram qualquer produto ou resultado aferível. Como consequência, ainda segundo a unidade técnica, ter-se-ia um maior risco de pagamento por serviços não realizados, assim como “de conflito de interesses por parte da empresa contratada, já que, quanto maior o número de chamados ela é instada a solucionar, maior será seu faturamento. Reedita-se, assim, o paradoxo do lucro-incompetência (Acórdão 786/2006) sob um modelo supostamente vinculado a resultados”. Endossando a análise da unidade técnica, o relator anotou que “de acordo com o novo modelo de contratação

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de TI, a remuneração deve estar vinculada aos resultados obtidos, admitindo-se apenas de forma excepcional o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço. Para isso, nos contratos de suporte à infraestrutura de rede, estão sendo desenvolvidos novos critérios e mecanismos para remuneração dos serviços, como a Unidade de Serviço Técnico (UST) ou Unidade de Medida de Serviços (UMS)”. Explicou que “nesse critério de remuneração, o ente público promotor da licitação elabora, como anexo ao edital, um catálogo de serviços a serem prestados, contendo a descrição e a respectiva quantidade de UST de cada serviço, de acordo com a natureza, a complexidade e criticidade do serviço”. Ponderou o relator, contudo, que “há serviços cuja execução é praticamente impossível de ser monitorada, porquanto não geram qualquer produto ou resultado aferível, não sendo viável a quantificação do número de ocorrências”. Nesse caso, “a empresa contratada é quem classifica e contabiliza o respectivo número mensal de ocorrências, sem qualquer possibilidade prática de contestação ou de verificação por parte do ente público contratante”. Nesse sentido, concluiu o relator que “a métrica UST (ou UMS) mostra-se inadequada para serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante, pois contribui para aumento do risco de remuneração por serviços não prestados, além de gerar um cenário de conflito de interesses por parte da empresa contratada, já que, quanto maior o número de chamados ela é instada a solucionar, maior será seu faturamento”. O Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu, dentre outros comandos, recomendar aos órgãos envolvidos que alertem os gestores de que “a utilização de métricas, como Unidade de Serviço Técnico (UST) e Unidade de Medida de Serviços (UMS), por exemplo, mostra-se inadequada para serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante e não se coaduna ao disposto na Súmula TCU 269”. (Acórdão 916/2015 – Plenário – INFORMATIVO 239)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU O preço do serviço de degravação deve ser cotado com base no resultado, ou seja, no quantitativo de horas efetivamente degravadas, e não no tempo necessário para a realização do serviço de degravação, sob pena de se estabelecer sistemática em que quanto mais lento o serviço, maior a remuneração. Tomada de Contas Especial instaurada pelo TCU apurara possível dano ao erário decorrente de irregularidades ocorridas em contrato celebrado para a realização da 3ª Conferência Nacional de Aquicultura e Pesca, patrocinada pelo Ministério da Pesca e Aquicultura. Dentre as irregularidades apontadas, destaca-se o pagamento por serviços não prestados referentes a horas de degravação. A unidade técnica explicara que a empresa contratada cobrara “uma quantidade de horas de áudio muito superior às geradas no evento”, adotando “um critério distorcido para cálculo do preço”, baseado na quantidade de horas que o profissional necessitaria para realizar a transcrição, e não na quantidade de horas de áudio entregues. Em suas justificativas, a contratada alegara que “a degravação seria processo complexo e que seriam necessárias, em média, quatro horas de trabalho para a transcrição de uma hora de gravação. Com base nesse fator e para um evento de quatro dias com plenárias e vinte grupos de trabalho simultâneos, chegar-se-ia a total de 2.048 h”. Ao analisar o ponto, o relator rejeitou as justificativas apresentadas, destacando que “o preço do serviço de degravação deve ser cotado com base no quantitativo de horas degravadas e não no tempo necessário para o serviço de

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degravação. A prevalecer o entendimento da [empresa], a cotação da hora de degravação seria inócua, já que o valor a ser cobrado ao final resultaria da multiplicação do valor cotado pelo número de horas utilizadas na degravação, supostamente a ser definido pela contratada. Essa sistemática favoreceria o lucro pela incompetência: quanto mais lento o serviço, maior o ganho”. Sobre o caso concreto, destacou o relator que, “no caso da 3ª Conferência, com 195 horas de gravação previstas na agenda do evento, a cobrança de 2.112 horas corresponderia a mais de dez horas de degravação por hora gravada, ao custo de mais de R$ 2.000,00 por hora de gravação”. Contudo, pesquisa realizada pela unidade técnica junto a empresas do ramo demonstrou que, para efeito de cobrança, “cada hora degravada corresponde a uma hora de gravação”. Considerando que as justificativas foram insuficientes para elidir a irregularidade, o Tribunal, acolhendo a proposta do relator, condenou os responsáveis solidariamente com a empresa contratada ao pagamento do débito apurado pela unidade técnica, aplicando-lhes ainda a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. (Acórdão 1151/2015 – Plenário – INFORMATIVO 242)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU As contratações de serviços de TI devem ocorrer mediante remuneração vinculada a resultados, evitando-se a mera alocação de mão de obra e o pagamento por horatrabalhada ou por posto de serviço. Em Prestação de Contas da Universidade Tecnológica Federal do Paraná (UTFPR), relativa ao exercício de 2009, foram verificadas, entre outras ocorrências, contratações de empresas de informática para execução de “serviços técnicos de desenvolvimento de soluções integradas para internet, a ser executado de forma contínua nas dependências da Contratante”, que, conforme salientado pelo relator, serviram para suprir a ausência de pessoal efetivo na instituição superior de ensino. Tais contratações, nas palavras do relator, “foram realizadas em desacordo com a jurisprudência do TCU, a qual estabelece que as contratações de serviços de TI devem ocorrer mediante remuneração vinculada a resultados, evitando-se a mera alocação de mão de obra e o pagamento por horatrabalhada ou por posto de serviço”. Apesar dessa situação, o condutor do processo, acolhendo argumentos do Ministério Público junto ao TCU, considerou que a falha não ostentava gravidade suficiente para macular as contas dos responsáveis, tendo em vista a ausência de prejuízos ao erário, o reconhecimento de que os gestores não agiram de máfé e a circunstância de enorme carência de pessoal que poderia colocar em risco a continuidade dos serviços de TI, em período de forte expansão da universidade. Assim, considerando que já havia sido endereçada à entidade determinação correlata ao tema, o Tribunal, ao seguir o posicionamento do relator, entendeu que a ocorrência deveria apenas motivar ressalva nas contas dos responsáveis pelas contratações questionadas. (Acórdão 811/2014 – Plenário – INFORMATIVO 191)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU É lícito o estabelecimento de remuneração por horas de trabalho para serviços de tecnologia da informação, quando não for possível vinculá-la a resultados

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Representação formulada por empresa apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 100/2012 pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, destinado à contratação de serviços de operação de central de atendimento a usuários de tecnologia da informação desse Tribunal (service desk) e de suporte técnico presencial. Entre as impugnações da autora da representação, destaque-se a suposta “dissonância entre o modelo de remuneração dos serviços previstos no edital, baseados em homem-hora de trabalho, e o determinado pelo TCU, baseado em resultados”. A unidade técnica, ao examinar esse questionamento, anotou que “a jurisprudência do Tribunal é pacífica quanto à importância de se vincular a prestação a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço (Acórdãos 2619/2008 – P, 2.296/2012 – P)”. Observou, no entanto, que o Tribunal admite exceção a essa regra, conforme revela o enunciado da Súmula-TCU 269, lavrado nos seguintes termos: “Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos”(grifos da unidade técnica). Acrescentou que as justificativas que impediam a submissão ao regramento de remuneração por resultados constaram do respectivo processo de licitação. Por isso, não se teria configurado a ilegalidade aventada pela autora da representação. O relator, ao endossar o pronunciamento da unidade técnica, anotou que “a contratação envolve o dimensionamento dos serviços por homens-hora/postos de serviço” para parte das tarefas a serem executadas, mas que o edital estabelece, também, a necessidade de “vinculação dos pagamentos mensais ao atendimento de indicadores de níveis de serviço detalhados no termo de referência”. Fez menção à IN-SLTI/MP 04, de 2010, que dispõe sobre o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (SISP) do Poder Executivo Federal, observada de forma subsidiária pelo TST. Consoante estipulado nos §§ 2º e 3º de seu art. 15: “§ 2º - A aferição de esforço por meio da métrica homens-hora apenas poderá ser utilizada mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos. § 3º - É vedado contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido”. Citou, também, deliberação proferida por meio do Acórdão nº 1.125/2009-Plenário, em que o Tribunal considerou lícita, em determinada licitação, a remuneração de parte dos serviços dessa natureza com base em horas trabalhadas, dada a impossibilidade de estipulação da remuneração com base em resultados. Concluiu, em face desse panorama, que o modelo híbrido adotado pelo TST não afrontou a legislação vigente. O Tribunal, então, por considerar insubsistente esse e os outros questionamentos da autora da representação, julgou-a improcedente. (Acórdão 47/2013 – Plenário – INFORMATIVO 137)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Abstenha-se de contratar por postos de trabalho, evitando a mera alocação de mão de obra e o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, dando preferência ao modelo de contratação de execução indireta de serviço baseado na prestação e na remuneração de serviços mensuradas por resultados sempre que a prestação do serviço

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puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado ou por nível de serviço alcançado, em obediência ao § 1º do art. 3º do Decreto nº 2.271/1997. Proceda a mensuração dos serviços prestados por intermédio de parâmetros claros de aferição de resultados, fazendo constar os critérios e a metodologia de avaliação da qualidade dos serviços no edital e no contrato, conforme disposto no art. 6º, inciso IX, alínea “e”, da Lei nº 8.666/93, no § 1º do art. 3º do Decreto nº 2.271/1997. (Acórdão 265/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Fixe mensuração, sempre que possível, da prestação de serviços por resultados segundo especificações previamente estabelecidas, evitando-se a mera locação de mão de obra e o pagamento por hora-trabalhada ou por posto de serviço, utilizando metodologia expressamente definida no edital que contemple, entre outros, os seguintes pontos básicos: • a fixação dos procedimentos e dos critérios de mensuração dos serviços prestados, abrangendo métricas, indicadores, valores aceitáveis etc.; • a quantificação ou a estimativa prévia do volume de serviços demandados, para fins de comparação e controle; • a definição de metodologia de avaliação da adequação dos serviços às especificações, com vistas a aceitação e pagamento; • a utilização de um instrumento de controle, geralmente consolidado no documento denominado “ordem de serviço” ou “solicitação de serviço”; • a definição dos procedimentos de acompanhamento e fiscalização a serem realizados concomitantemente à execução para evitar distorções na aplicação dos critérios. (Acórdão 1453/2009 – Plenário)

Vide, a propósito dessa temática, os seguintes julgados do TCU: Acórdão 47/2013 – Plenário; Acórdão 449/2005 – Plenário; Acórdão 667/2005 – Plenário; Acórdão 786/2006 – Plenário (vide itens 75-78 e 83-84 do voto do relator); Acórdão 362/2007 – Plenário; Acórdão 1480/2007 – Plenário (importante: recomendação para elaboração, pela SLTI/MPOG, de modelo de licitação e contratação de serviços de TI); Acórdão 2476/2007 – Plenário; Acórdão 606/2008 – Plenário; Acórdão 669/2008 – Plenário; Acórdão 1099/2008 – Plenário; Acórdão 1238/2008 – Plenário; Acórdão 1239/2008 – Plenário; Acórdão 1330/2008 – Plenário; Acórdão 1851/2008 – Segunda Câmara (vide itens 11 a 14 do Voto, nos quais o relator cita vários acórdãos no mesmo sentido); Acórdão 2008/2008 – Plenário; Acórdão 2619/2008 – Plenário; Acórdão 2836/2008 – Plenário; Acórdão 1215/2009 – Plenário (importante: Parâmetros Balizadores da Contratação de Serviços de TI; Elaboração de Quadro Referencial Normativo pelo TCU – Notas Técnicas da Sefti); Acórdão 1125/2009 – Plenário; Acórdão 1139/2009 – Plenário; Acórdão 1382/2009 – Plenário; Acórdão 1453/2009 – Plenário; Acórdão 1942/2009 – Plenário; Acórdão 2655/2009 – Plenário (FOC – importante); Acórdão 6571/2009 – Primeira Câmara; Acórdão 137/2010 – Primeira Câmara; Acórdão 265/2010 – 79 Erivan Pereira de Franca

Plenário (acórdão paradigmático); Acórdão 717/2010 – Plenário; Acórdão 947/2010 – Plenário; Acórdão 1597/2010 – Plenário; Acórdão 1724/2010 – Plenário (importante: monitoramento); Acórdão 4453/2010 – Primeira Câmara; Acórdão 1005/2011 – Plenário; Acórdão 1515/2011 – Plenário (importante: relatório de acompanhamento; diversos órgãos); Acórdão 1631/2011 – Plenário; Acórdão 1996/2011 – Plenário (importante: Copa do Mundo de Futebol 2014); Acórdão 2612/2011 – Plenário; Acórdão 3894/2011 – Segunda Câmara; Acórdão 3089/2010 – Primeira Câmara (Relação 12/2010 – Augusto Nardes). JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que: 9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a: [...] 9.2.2. elabore um modelo de processo de aquisições para a Administração Pública, para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos decorrentes, considerando as diretrizes constantes dos Acórdãos 786/2006, 1480/2008 e 1.915/2010, todos do Plenário do TCU, adaptando-os à aquisição de objetos de todos os tipos e não apenas aos objetos de tecnologia da informação, em especial: [...] 9.2.2.7. mensuração da prestação de serviços por bens e serviços efetivamente entregues segundo especificações previamente estabelecidas, evitando-se a mera locação de mão-de-obra e o pagamento por hora-trabalhada ou por posto de serviço, utilizando-se de metodologia expressamente definida no edital; [...] 9.9. recomendar aos órgãos e entidades a seguir relacionados que avaliem as orientações contidas no presente acórdão e adotem as medidas necessárias à implementação na sua esfera de atuação: [...] 9.9.2. Conselho Nacional de Justiça; (Acórdão 2622/2015 – Plenário)

No plano normativo, a matéria é disciplinada nos seguintes dispositivos: art. 3º, § 1º, Decreto 2.271/97; art. 6º, § 2º c/c o art. 11, § 1º, ambos da IN 02/2008. As normas que disciplinam a terceirização no âmbito da Administração Pública Federal determinam que, na fase de planejamento da contratação, os serviços sejam especificados de modo a contemplar metodologia de mensuração dos serviços, e respectivo pagamento, que considere os resultados alcançados e não a mera disponibilização da mão de obra. DECRETO 2.271/97 Art. 3º O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços.

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§ 1º Sempre que a prestação do serviço objeto da contratação puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta deverá estar prevista no edital e no respectivo contrato, e será utilizada como um dos parâmetros de aferição de resultados. IN 02/2008 Art. 6º ..... [...] § 2º O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato, exclusivamente como prestação de serviços, sendo vedada a utilização da contratação de serviços para a contratação de mão de obra, conforme dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho. § 1º Excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho ou quantidade de horas de serviço quando houver inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados.

2.1. REMUNERAÇÃO

Em contratos de terceirização, o item de maior custo é a remuneração da mão de obra, pois, como veremos adiante, uma série de encargos e insumos incide sobre essa parcela. Conquanto o quantitativo de pessoal não possa ser fixado pela Administração (art. 20, I, IN 2/2008), a remuneração das categorias envolvidas na prestação dos serviços deve ser estimada de modo o mais próximo possível da realidade do mercado. Preliminarmente, vamos estabelecer a necessária distinção entre remuneração e salário.

2.1.1. Distinção entre salário e remuneração Salário é a contraprestação paga pelo empregador diretamente ao empregado pelos serviços prestados decorrentes do contrato de trabalho. Remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação dos serviços, seja em dinheiro ou utilidades, do empregador (ex.: adicionais) ou de terceiros (ex.: gorjetas), decorrentes do contrato de trabalho.

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A matéria é disciplinada pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. O mapa abaixo apresenta uma síntese das parcelas integrantes do salário. INTEGRAM O SALÁRIO... (ARTS. 457 E 459 CLT) Sim

Não

Importância fixa estipulada (salário contratual) Comissões ou percentagens Gratificações não ajustadas em contrato (mera liberalidade). Se Gratificações ajustadas em contrato paga com habitualidade, integra o salário (Súmula 207 STF) – convenção tácita

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INTEGRAM O SALÁRIO... (ARTS. 457 E 459 CLT) Sim

Não

Diárias para viagens (acima de 50% do salário). Têm efeito indenizatório Diárias para viagens (até 50% do (Súmula 101 TST). Têm por base o salário) salário mensal (Súmula 318 TST) Abonos Salário-utilidade ou in natura: alimentação (limite: 20% do salário contratual), habitação (limite: 25% do salário contratual), vestuário e outras prestações pagas habitualmente, por força do contrato. Utilidades fornecidas pela prestação dos serviços

Vestuários, equipamentos, utilidades e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço. Se a alimentação é fornecida nos termos do PAT, não é salário (Lei 6.321/76). Vale-transporte não é salário in natura (Lei 7.418/85) Se o salário for o mínimo legal, as parcelas pagas in natura não poderão exceder a 70% (art. 82 CLT; TST – Súmula 258). Por analogia, estende-se aos demais salários Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde Seguros de vida e de acidentes pessoais Previdência privada

Adicionais pagos com habitualidade (exemplo: adicional noturno – 83 Erivan Pereira de Franca

Súmula 60 TST; horas extras – Súmula 376 TST) Perceba que o salário pode ser composto por várias parcelas, ainda que estas não sejam denominadas propriamente, no contracheque do empregado, sob a rubrica “salário”. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendimento sumulado no sentido de que o salário complessivo é ilegal. A Súmula 91 do TST esclarece: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 91 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais dos trabalhadores.

Todas as demais parcelas eventualmente pagas pelo empregador ao empregado se somam ao salário e compõem a remuneração. Em regra, as parcelas componentes da remuneração são definidas em lei ou previstas em contrato, ressalvadas as decisões judiciais. Tecidas essas breves considerações sobre o salário básico, preencheremos nossa planilha com as informações complementares essenciais para a composição dos custos referentes à mão de obra e que também serão relevantes por ocasião da repactuação do contrato. MÃO DE OBRA MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL Dados complementares para composição dos custos referentes à mão de obra 1

Tipo de serviço (mesmo serviço com características distintas)

2

Salário Normativo da Categoria Profissional

3

Categoria profissional (vinculada à execução contratual)

4

Data base da categoria (dia/mês/ano)

Recepção R$ 2.000,00 Recepcionista 1º.1.2017

Notas: 1) deverá ser elaborado um quadro para cada tipo de serviço; 2) em regra, o salário é indicado no Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho ou em sentença normativa, observado o princípio da unicidade sindical (art. 8º CF/88) e o princípio da territorialidade, segundo o qual a norma aplicável é a do local da prestação dos serviços; JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 32. Mas, no que tange ao presente contrato, em que percentuais e salário-base estão em desacordo com a realidade do Distrito Federal, não cabe cobrar da empresa o pagamento/repasse aos empregados dos percentuais atinentes ao estado da Bahia [conforme proposta apresentada na licitação].

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[ACÓRDÃO] 9.2.1.1. promova, em conjunto com a empresa contratada, o ajuste das planilhas de formação de custos e formação de preços que o embasam à realidade do mercado de Brasília/DF [local da prestação dos serviços], desde que essa medida não importe em aumento de custos do contrato; (Acórdão 1202/2014 – Plenário) 3) categorias profissionais diferenciadas (§ 3º do art. 511, CLT) têm seu salário fixado em leis específicas ou em acordos ou convenções específicas, aplicáveis àquelas categorias de profissionais; entretanto, tais normas coletivas só vinculam o empregador se este houver participado – por si ou pelo sindicato representante das empresas do ramo econômico – das negociações que originaram o instrumento coletivo de trabalho; é o que preconiza a Súmula 374 do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 374 Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão e classe de sua categoria. 4) caso a norma coletiva utilizada como parâmetro esteja vencida no momento da pesquisa, e ainda não tenha sido registrada a nova norma, recomenda-se consignar a informação no edital do certame de que a Administração utilizou norma vencida para estimativa dos salários e demais benefícios nela previstos, devendo os licitantes que adotarem a mesma norma observá-la na formulação de suas propostas, assegurando-se ao que vier a ser contratado o direito à repactuação, tão logo registrada a norma coletiva do trabalho; 5) não havendo norma que fixe o salário da categoria, este deve ser obtido mediante pesquisa de preços junto ao mercado local, vale dizer, o salário praticado na localidade em que serão prestados os serviços; 6) a data-base da categoria é dado fundamental, porquanto é o termo inicial para contagem do prazo de um ano para a repactuação do contrato; 7) a nomenclatura das categorias profissionais devem ser obtidas mediante consulta ao Código Brasileiro de Ocupações do Ministério do Trabalho e Emprego (www.mtecbo.gov.br) IN 02/2008 Art. 7º ..... [...] § 3º As funções elencadas nas contratações de prestação de serviços deverão observar a nomenclatura estabelecida no Código Brasileiro de Ocupações – CBO, do Ministério do Trabalho e Emprego.

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QUAL NORMA COLETIVA DO TRABALHO ADOTAR PARA ELABORAÇÃO DA PLANILHA? Três são as espécies de norma coletiva do trabalho: acordo coletivo do trabalho, convenção coletiva de trabalho, sentença normativa. Qual é a diferença entre esses instrumentos? Em breve síntese: 

Convenção Coletiva de Trabalho: Acordo de caráter normativo pactuado entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores. Vincula toda a categoria econômica.



Acordo Coletivo de Trabalho: Acordo de caráter normativo celebrado entre uma ou mais empresas e um ou mais sindicatos representantes dos empregados. Só vincula as partes contratantes.



Sentença Normativa: Acórdão do TRT ou TST que julga dissídio coletivo (ação promovida, em caso de fracasso das negociações, por sindicato, federação ou confederação – de trabalhadores ou empregadores). Tem força normativa. Disciplina todos os aspectos da relação trabalhista até a próxima data-base. Vincula toda a categoria econômica. Seguem os dispositivos da CLT que dão os contornos desses instrumentos: CLT Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais emprêsas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. [...] Art. 616 - Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as emprêsas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva. [...] § 2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, [...] ou se malograr a negociação entabolada, é facultada aos Sindicatos ou emprêsas interessadas a instauração de dissídio coletivo.

É muito importante que, no planejamento da contratação, notadamente na fase de elaboração do orçamento estimado, a Administração identifique a convenção coletiva de 86 Erivan Pereira de Franca

trabalho aplicável, em tese, às categorias a serem empregadas na execução dos serviços. Tal informação pode ser obtida mediante consulta aos instrumentos vigentes na página do Sistema Mediador do Ministério do Trabalho e Emprego: www.mte.gov.br/mediador. Impende, neste ponto, frisar que a Administração, ao elaborar o orçamento estimado da contratação de serviços mediante terceirização, deve atentar para os instrumentos normativos coletivos de trabalho, para se certificar de que os benefícios e direitos de natureza pecuniária sejam devidamente contemplados na planilha. Assim tem entendido o Superior Tribunal de Justiça: JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1. Os editais de licitação devem, na formação dos custos, observar todas as normas de proteção ao trabalhador, sendo certo que os certames, cujo objeto toque relação laboral regida pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, devem pautar a composição do custo do serviço com a observância também das Convenções Coletivas. (RMS 28396/PR, SEGUNDA TURMA, DJe 09/06/2009)

Como saber qual norma coletiva de trabalho adotar, para fins de elaboração do orçamento estimado? Quais são os critérios que disciplinam o enquadramento sindical, para fins de identificação do instrumento normativo a se observar? O enquadramento sindical dá-se em função da atividade econômica preponderante da empresa, segundo os critérios fixados pela legislação e jurisprudência trabalhistas, em consonância com a disciplina dada pela Constituição Federal (enquadramento em função da atividade econômica e âmbito territorial de aplicação): CF/88 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; [...] VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; CLT Art. 570. Os sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias econômicas ou profissionais, específicas, na conformidade da discriminação do quadro das atividades e profissões a que se refere o art. 577 ou segundo as subdivisões que, sob proposta da Comissão do Enquadramento Sindical, de que trata o art. 576, forem criadas pelo ministro do Trabalho, Indústria e Comércio.

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JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. 1. A Corte de origem consignou que "é fato incontroverso que a autora laborou desde 02-04-2009 em Porto Alegre" demonstrando, assim, "vinculação ao sindicato representativo de sua categoria no Município de Porto Alegre". Nesse sentido, concluiu, com base no princípio da territorialidade sindical previsto no art. 611 da CLT, como correta "a aplicação da convenção coletiva de trabalho juntada às fls. 272-284 e fls. 286-296, firmada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Administração Escolar no Rio Grande do Sul" ao invés daquela firmada pelo Sindicato dos Professores e Auxiliares da Administração Escolar de Tubarão - SINPAAET, Estado de Santa Catarina, local da sede e da contratação da reclamante. 2. O entendimento desta Corte Superior se estabeleceu no sentido de que a representatividade sindical, no ordenamento jurídico brasileiro, deve ser regida pelo princípio da territorialidade, consagrado no artigo 8º, inciso II, da Constituição da República. Nesse sentido, tendo o Tribunal Regional concluído pela aplicação do instrumento coletivo firmado com o sindicato da base territorial onde a reclamante prestou serviços, e não as normas coletivas da base territorial da sede da reclamada, decidiu em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior. Óbice da Súmula 333/TST e do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR-1148-45.2012.5.12.0041, DJ 04/05/2015)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. DIFERENÇA SALARIAL. ENQUADRAMENTO SINDICAL. APLICAÇÃO DE NORMAS COLETIVAS. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. São inaplicáveis as normas coletivas de sindicato de base territorial distinta daquela em que o trabalhador prestou serviços. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-94040-49.2009.5.21.0001, DJ 26/8/2011)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA. NORMAS COLETIVAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM BASE TERRITORIAL DIVERSA DA SEDE DA RECLAMADA. Afastada a hipótese de categoria profissional diferenciada, se determinada empresa presta seus serviços em diversos locais, as normas coletivas aplicáveis aos seus empregados devem ser as do local da prestação de serviços, ainda que a sede da reclamada seja em outra base territorial. Precedentes. Não conhecido. (RR - 116900-95.2003.5.04.0011, DJ 15/10/2010)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO CONVENÇÃO COLETIVA. ÂMBITO DE APLICAÇÃO. A norma convencional abrange toda a categoria econômica representada pela entidade sindical, sendo certo que a atividade preponderante da empresa é que define a categoria econômica a que pertence. Quanto

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à aplicabilidade das convenções, deve ser observado o princípio da territorialidade, levando-se em consideração o local da prestação de serviços. Na hipótese específica dos autos, uma vez assente que o obreiro não integra categoria diferenciada, resulta inafastável a incidência da norma correspondente à atividade preponderante da empresa (metalúrgica), com validade na localidade em que ocorreu a prestação dos serviços (Distrito Federal). A alegação empresarial de que não participara diretamente da celebração da norma coletiva não sensibiliza, visto que suprida pela legitimidade da representação da categoria econômica, que firmou o pacto coletivo em nome de todo o segmento patronal. Embargos não conhecidos. (ED-RR - 795986-24.2001.5.10.5555, DJ 13/08/2004)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. com base no art. 7º da Resolução-TCU 259/2014, dar ciência à Fundação Nacional de Saúde sobre as seguintes impropriedades, relativas ao pregão eletrônico 2/2015, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes: [...] 9.3.4. aplicação da Convenção Coletiva de Trabalho pactuada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados, Serviços de Informática e Similares do Estado do Ceará (SINDPD-CE) e o Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Estado do Ceará (SEAC-CE), quando da avaliação da proposta da Stefanini Consultoria e Assessoria em Informática S.A., muito embora a empresa, devido a sua atividade econômica preponderante, não se vincular a esse último sindicato, mas ao Sindicato das Empresas de Informática, Telecomunicações e Automação do Ceará (SEITAC), conforme as regras estabelecidas nos artigos 511, 570 e seguintes do Decreto-Lei 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), o que infringiu o princípio da legalidade, nos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993; (Acórdão 2637/2015 – Plenário)

Os empregados que integrem categoria profissional diferenciada somente terão direito de exigir da empresa a observância de norma coletiva do trabalho que tenha sido firmada pelo sindicato que represente a atividade econômica preponderante desta. Vale dizer, se a empresa não tiver sido representada, pelo seu sindicato, na negociação com sindicato representativo de categoria profissional diferenciada, não estará obrigada aos termos da norma. É que estabelece a Súmula 374 do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 374 Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.

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Recomenda-se que a Administração faça constar do instrumento convocatório cláusula exigindo do licitante informar, quando da apresentação da planilha de custos e formação de preços, qual o instrumento coletivo normativo por ela adotado. Como bem preconiza a IN 02/2008: IN 02/2008 Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter [...] IX - a exigência da indicação, quando da apresentação da proposta, dos acordos ou convenções coletivas que regem as categorias profissionais vinculadas à execução do serviço, quando for o caso; [...] Art. 21. As propostas deverão ser apresentadas de forma clara e objetiva, em conformidade com o instrumento convocatório, devendo conter todos os elementos que influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso: III - a indicação dos sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base no Código Brasileiro de Ocupações – CBO;

Não obstante a empresa, na qualidade de empregadora, esteja obrigada a acatar as disposições das normas coletivas de trabalho, a Administração não se sujeita a cláusulas que se revelarem ilegais ou prescrevam obrigações que transbordem o âmbito negocial reservado aos sindicatos. Razão pela qual deve ser feito exame crítico desses instrumentos, colhendo-se a manifestação, se necessária, da área de assessoramento jurídico do órgão ou entidade. É o que preconiza a IN 02/2008, em perfeita consonância com a jurisprudência do TST e do TCU. IN 02/2008 Art. 13. A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos e Convenções Coletivas que não tratem de matéria trabalhista, tais como as que estabeleçam valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. dar ciência ao [omissis] acerca das seguintes irregularidades identificadas na condução do Pregão Eletrônico 26/10, com o objetivo de que se evite a reincidência de tais ocorrências na realização de futuros procedimentos licitatórios no âmbito daquela Instituição: 9.3.1. exigência de que as planilhas de custo das licitantes contemplassem todos os encargos sociais e trabalhistas previstos em convenção coletiva de trabalho, em desacordo com o art. 13 da Instrução Normativa MPOG 2/2008 e com a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 657/2004, 1.699/2007, 650/2008 e 381/2009, todos do Plenário);

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(Acórdão 9036/2011 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 437 II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NORMA COLETIVA. CLÁUSULA RELATIVA A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. CULPA RECÍPROCA. RECOLHIMENTO PARA O FGTS. Discute-se a possibilidade de se pactuar em norma coletiva cláusula que assegure que a empresa sucessora na prestação de serviços objeto de terceirização admita os empregados da anterior e em que se estipule que a rescisão contratual com a empresa anterior se dará por culpa recíproca, sendo devido o acréscimo de 20% sobre os depósitos existentes na conta vinculada do empregado junto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Cláusula dessa natureza revela-se manifestamente inválida, na medida em que vincula terceiros que não participaram da negociação coletiva, alcançando tanto o órgão gestor do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ao possibilitar o levantamento dos depósitos existentes na conta vinculada do empregado, como o novo empregador, que se vê compelido a admitir os empregados da empresa anterior. Ademais, é inadmissível que norma coletiva venha a tipificar hipóteses de culpa recíproca quando o legislador expressamente determina que essa somente estará caracterizada mediante decisão judicial (arts. 484 da CLT e 18, § 1º, da Lei 8.036/90). (RR-34600-97.2006.5.10.0013; SDI-1; 31.8.2012)

Preenchida a planilha com os dados referentes à mão de obra e o salário base, importa estudar as parcelas remuneratórias que consideramos mais relevantes, pela frequência com que ocorrem em contratos de terceirização, e por isso contempladas no modelo de planilha da IN 02/2008. Trataremos de cada uma delas, explicitando as normas de regência, a jurisprudência aplicável e o modo de calculá-las. Ao final, continuaremos a preencher nossa planilha.

2.1.2. Adicional noturno O adicional noturno é uma parcela remuneratória paga ao empregado em razão de trabalho executado em jornada noturna. A jornada noturna é a realizada entre as 22h de um dia até às 05h do dia seguinte. A hora trabalhada é computada de maneira reduzida, conforme determina o art. 73, § 3º, da CLT: 91 Erivan Pereira de Franca

52’30” (equivale a 1,1428571 da hora diurna). Dessa forma, um empregado que trabalha de 22h às 05h, embora, de fato, tenha cumprido 7 horas de jornada, receberá como se tivesse trabalhado 8 horas. Você pode encontrar facilmente o número de horas noturnas multiplicando-se o número de horas efetivamente trabalhadas no período noturno (após às 22h) por 1,1428571. Esse número enorme é encontrado da seguinte maneira: 60 minutos (hora normal) / 52min 30s (hora noturna reduzida) = 1,1428571

Além desse benefício, que tem sua razão de ser em questões afetas à preservação da saúde, o trabalhador terá direito a um acréscimo na sua remuneração – o adicional noturno – correspondente a 20% sobre o valor da hora normal/diurna. Ressalte-se que o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário para todos os efeitos. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 60 I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

Ademais, conforme § 5º do art. 73 da CLT, havendo prorrogação da jornada noturna, o adicional incide sobre as horas trabalhadas após às 5h (exemplo: jornada iniciada às 22h de um dia e concluída somente às 8h do dia seguinte; de 5h às 8h considera-se prorrogação). JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 60 II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

O cálculo do adicional noturno é feito da seguinte maneira: - para um empregado que cumpre jornada de 44 horas semanais e recebe salário de R$ 2.000,00, o valor da hora normal de trabalho é R$ 9,09 (2.000,00/220); obs.: divisor 220 adotado, conforme metodologia determinada pelo art. 64 da CLT - se trabalhar uma vez no mês de 22h às 05h terá direito a 8 horas de remuneração = R$ 72,72 (R$ 9,09 x 8), em face do cômputo da hora noturna de forma reduzida; acrescidas do - adicional noturno de R$ 14,54 (R$ 72,72 x 0,2);

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Resumindo: - salário = 2.000,00 - valor da hora diurna = (salário / 220) = 2.000,00 / 220 = 9,09 - horas trabalhadas no período noturno

= 8 (7 x 1,1428571)

- salário das horas no período noturno

= 9,09 x 8 = 72,72

- adicional noturno devido (20%)

= 72,72 x 0,2 = 14,54

O valor do adicional noturno deve ser consignado no Módulo 1 (composição da remuneração) da planilha de custos e formação de preços. JURISPRUDÊNCIA DO TCU Desclassificação de proposta em razão da não cotação de preço unitário para item materialmente relevante. Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de Santa Catarina (SEBRAE/SC), envolvendo a Concorrência n.º 07/09, cujo objeto era a prestação de serviços de zeladoria, copa, serviços gerais, atendimento telefônico e recepção, com o fornecimento de material higiênico, sanitário, equipamentos de proteção individual e demais equipamentos necessários à execução dos serviços. A representante questionou a decisão da Comissão de Licitação quanto à sua desclassificação do certame, pela ausência de cotação para o "adicional noturno sobre 30 minutos diários que extrapolava a jornada de trabalho do zelador" e para o "posto de recepcionista de eventos". Em seu voto, destacou o relator que a própria Comissão de Licitação, naquela oportunidade, afirmou que, caso não houvesse outro questionamento a considerar, acolheria as alegações acerca da ausência de cotação para o adicional noturno relativo ao salário de zelador, em virtude de seu valor irrisório. No entanto, os serviços de recepcionista eventual deveriam ser "obrigatoriamente cotados, em consonância com o estabelecido no modelo de Proposta de Preços constante do Anexo IV do Edital de Concorrência 07/09 e em atendimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ínsito no art. 3º da Lei de Licitações". Salientou ainda que, embora o SEBRAE tenha regulamentos internos próprios para a contratação de serviços, "aplicam-se a estes os princípios gerais da Lei 8.666/93". Acolhendo o voto do relator, decidiu o Plenário considerar improcedente a representação. (Acórdão 552/2010 – Plenário – INFORMATIVO 9)

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2.1.3. Adicional de insalubridade O adicional de insalubridade é previsto nos arts. 189-192 da CLT. É devido ao empregado que, para o desempenho do seu trabalho, tem de realizar atividade insalubre. A atividade é insalubre se expõe o trabalhador a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (exemplos de atividades que podem ser consideradas insalubres: operação de equipamentos de raios-X; atendimento em unidade de serviço médico ambulatorial; atendimento em consultório dentário). A classificação da atividade como insalubre dá-se mediante edição, pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social (MTPS), de quadro de atividades insalubres e os limites de tolerância e tempo máximo de exposição aos agentes nocivos. A norma vigente que disciplina a matéria é a Norma Regulamentadora 15, aprovada pela Portaria 3.214/78. Se a atividade envolver operação de equipamentos de raios-X, aplica-se, por analogia, o art. 31 da Lei 4.345/64, que remete à Lei 1.234/50. Segundo entendimento do TST, ainda que o trabalho seja executado de forma intermitente, o adicional é devido: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 47 O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

Os graus e respectivos percentuais do adicional são os seguintes: máximo – 40%; médio – 20%; mínimo – 10%, conforme for a exposição ao risco (art. 192, CLT). O adicional de insalubridade do técnico em radiologia é de 40%, por força do art. 16 da Lei 7.394/85. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo e não o salário contratual, até que seja editada Lei que altere o art. 192 da CLT. A Súmula Vinculante 4 do STF proibiu a vinculação de qualquer vantagem de natureza remuneratória ao salário mínimo. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula Vinculante n.º 4 Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

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Após a edição da Súmula Vinculante n.º 04, a Justiça do Trabalho passou a determinar a adoção do salário contratual como base de cálculo do adicional, muito embora o texto da Súmula Vinculante seja claro no sentido da impossibilidade de fixação por decisão judicial. Em face disso, inúmeras contestações chegaram ao Supremo Tribunal Federal, e este decidiu, em conformidade com a Súmula Vinculante 4, que não cabe ao Poder Judiciário definir a base de cálculo do adicional. Somente a lei pode fazê-lo. Enquanto não for editada lei que altere a base de cálculo do adicional de insalubridade, continua sendo aplicado o art. 192 da CLT (salário mínimo), podendo, entretanto, norma coletiva fixar base de cálculo distinta, desde que mais benéfica para o trabalhador. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Direito do Trabalho. Art. 16 da Lei 7.394/1985. Piso salarial dos técnicos em radiologia. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de fixação de piso salarial com base em múltiplos do salário mínimo. Precedentes: AI-AgR 357.477, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.10.2005; o AI-AgR 524.020, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.10.2010; e o AI-AgR 277.835, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26.2.2010. 2. Ilegitimidade da norma. Nova base de cálculo. Impossibilidade de fixação pelo Poder Judiciário. Precedente: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008. Necessidade de manutenção dos critérios estabelecidos. O art. 16 da Lei 7.394/1985 deve ser declarado ilegítimo, por não recepção, mas os critérios estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000. [...] (ADPF 151 MC, Tribunal Pleno, DJe PUBLIC 06-05-2011)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITARES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ESTABELECIMENTO DA BASE DE CÁLCULO. TOTAL DA REMUNERAÇÃO. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. (RE 535354 AgR, Segunda Turma, DJe PUBLIC 25-03-2013)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 7º, IV, DA CF. 1. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 565.714/SP, na mesma oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante 4, decidiu pela impossibilidade de ser estabelecido, como base de cálculo para o adicional

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de insalubridade a remuneração ou salário base em substituição ao salário mínimo, por concluir que é inviável ao Poder Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AI 469332 AgR, Segunda Turma, DJe-191 PUBLIC 09-10-2009)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF - SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO TST - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE - MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ A EDIÇÃO DE NOVA LEI EM SENTIDO CONTRÁRIO OU CELEBRAÇÃO DE CONVENÇÃO COLETIVA. O Supremo Tribunal Federal, mediante o julgamento do RE 565.714/SP, editou a Súmula Vinculante nº 4, em que se concluiu que o art. 7º, IV, da Constituição Federal veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Apesar de reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do referido adicional, vedou a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Assim, ressalvado meu entendimento no que tange às relações da iniciativa privada, o adicional de insalubridade deve permanecer sendo calculado com base no salário mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Precedentes da SBDI-1. (RR - 5900-38.2008.5.04.0004, DJ: 19/04/2011)

Se os riscos forem eliminados ou neutralizados, não haverá direito ao adicional; para tanto, podem ser adotadas medidas ambientais e/ou utilizados equipamentos de proteção individual – EPI, conforme indicado em laudo pericial, como veremos adiante. Nessa hipótese, o custo estimado do EPI é consignado no Módulo 3 – Insumos Diversos. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 80 A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 289 O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento.

Como o simples fornecimento do EPI não é suficiente para afastar a incidência do adicional de insalubridade, o fiscal do contrato deve exigir o uso obrigatório e correto do equipamento pelos empregados do contratado, sob pena de, não ocorrendo o uso, ser devido o adicional. 96 Erivan Pereira de Franca

Ademais, o adicional de insalubridade, enquanto percebido, integra a remuneração para todos os efeitos, conforme Súmula 139 do TST. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 139 Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Orientação Jurisprudencial da SDI-1 TST n.º 47 Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. É o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade, este calculado sobre o salário mínimo.

Vejamos, então, como é feito o cálculo do adicional de insalubridade: - para um empregado que recebe salário definido em convenção coletiva de trabalho no valor de R$ 2.000,00 (e considerando que tal norma o fixa como base de cálculo para o adicional de insalubridade) e está exposto a riscos em grau mínimo, o valor do adicional é correspondente a 10% do salário; ou seja, o - adicional de insalubridade é de R$ 200,00; O valor do adicional de insalubridade deve ser consignado no Módulo 1 (composição da remuneração) da planilha de custos e formação de preços.

2.1.4. Adicional de periculosidade O adicional de periculosidade é previsto no art. 193 da CLT. É devido ao empregado cujo trabalho envolva a execução de atividades perigosas, que impliquem risco à sua incolumidade física. Atividades perigosas são as que, por sua natureza ou método de execução, exponham o trabalhador a contato permanente com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica em condições de risco acentuado (art. 193, I, CLT), ou o exponham a risco de roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (art. 193, II, CLT). O inciso II e o § 3º do art. 193 da CLT foram incluídos pela Lei 12.740/2012. O inciso II, como vimos acima, acrescentou a atividade de segurança como perigosa; já o § 3º do dispositivo determina a compensação do adicional de periculosidade com outras parcelas 97 Erivan Pereira de Franca

remuneratórias da mesma natureza concedidas ao vigilante por norma coletiva de trabalho (ex.: adicional de risco de vida). Assim, se for devido ao vigilante o adicional de periculosidade (30% sobre o salário base) previsto no art. 193 da CLT e, por exemplo, parcela denominada adicional de risco de vida, criada por Convenção Coletiva de Trabalho, no valor correspondente a 20% do salário base, a planilha consignará o pagamento das duas parcelas, da seguinte maneira: - salário base (hipotético) = 2.000,00 - adicional de risco de vida (cláusula “x” da CCT) = 400,00 (20% do salário base) - adicional de periculosidade (art. 193 da CLT) = 200,00 (30% - 20% referente ao adicional de risco de vida) Lembre-se que o adicional de periculosidade previsto na CLT só pode ser pago mediante prévia inclusão da atividade em norma do Ministério do Trabalho e Previdência Social e realização de perícia (art. 195, CLT). A matéria – descrição das atividades perigosas – é regulada pela Norma Regulamentadora 16, anexa à Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). Em 3.12.2013 foi publicada a Portaria MTE 1885/2013, incluindo na NR-7, o Anexo III ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL. Mencionada Portaria estabeleceu que “Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT.” Frise-se: a despeito da inclusão da atividade no rol descrito na NR-16, a concessão do adicional é condicionada à prévia perícia, exigida pelo art. 195 da CLT. CLT Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

Importa anotar que o adicional de periculosidade devido ao Bombeiro Civil é determinado por lei específica, não se sujeitando ao regime da CLT, na espécie (vide art. 6º, III, Lei 11.901/2009).

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O adicional devido corresponde a 30% do salário contratual, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art. 193, § 1º, CLT). É o que preconiza a Súmula 191 do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 191 O adicional incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

Segundo entendimento do TST, ainda que a exposição ao risco seja intermitente, o adicional é devido. Será indevido apenas quando o contato com o agente nocivo se der de forma eventual: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 364 Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Ademais, o adicional de periculosidade, pago com habitualidade, integra o cálculo das horas extras. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 132 O adicional, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

Caso o empregado tenha direito, também, ao adicional de insalubridade, deve fazer a opção (é vedado o pagamento dos dois adicionais ao mesmo tempo). A opção é do empregado, não do empregador. Por fim, frise-se que, descaracterizada a periculosidade, o adicional deixa de ser devido, vale dizer, não há direito adquirido ao adicional de periculosidade (art. 194, CLT). Vejamos, então, como calcular o adicional de periculosidade: - para um empregado que recebe salário definido em Convenção Coletiva de Trabalho e no contrato no valor de R$ 2.000,00 e está exposto a perigo, o - adicional de periculosidade é de R$ 300,00 (30%); 99 Erivan Pereira de Franca

O valor do adicional de periculosidade deve ser consignado no Módulo 1 (composição da remuneração) da planilha de custos e formação de preços. Importa colacionar julgado do TCU, no qual aquela Corte de Contas entendeu que, embora a Administração não contemple em seu orçamento estimado a rubrica “adicional de periculosidade”, deve aceitar proposta que a consigne por força de disposição do edital do certame. Ou, em outros termos, o licitante deve cotar o adicional de periculosidade ainda que omisso, no ponto, o orçamento estimado da Administração. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [RELATÓRIO] 17. Alega a representante que, no Anexo II do edital, no qual se trata da estimativa de preço máximo, não teria sido levado em consideração o adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre os salários da categoria de vigilantes, em face da alteração do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), promovida pelo art. 1º da Lei 12.740, de 8/12/2012, que incluiu no rol de atividades consideradas perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. [...] 19. Da análise efetuada ao Anexo II do instrumento convocatório, intitulado "Modelo de proposta" (peça 2, p. 39-43), verifica-se que o referido documento não se refere à estimativa de preço que teria sido efetuada pela Caixa, pois não foi divulgada a planilha analítica de formação de preço no edital da licitação. O anexo III (peça 2, p. 44) traz apenas tabelas com estimativa dos preços máximos finais dos postos de trabalho e o preço global total, não sendo possível, por isso, afirmar que o adicional de periculosidade está ou não incluído no cálculo do preço máximo. [...] 21. Ademais, consoante a planilha de composição de preços (peça 4), de que trata o Anexo VII do edital (peça 2, p. 82), extraída do endereço www5.caixa.gov.br/fornecedores/licitações/asp/licitai.asp, verifica-se que, para a formulação da proposta de preços pelas licitantes, deve-se incluir o adicional de periculosidade e o respectivo percentual. 22. Assim, resta claro que as licitantes devem levar em conta o pagamento do adicional de periculosidade, sob pena de a referida vantagem ser desconsiderada da formação de custos, razão pela qual entende-se improcedente o apontado pela representante. [VOTO] 6. No que tange ao adicional de periculosidade, cuja inclusão na planilha de preços é reivindicada pelo representante, a Unidade Técnica relacionou as cláusulas e subitens do edital que confere à contratada a responsabilidade pela composição do preço, pela inclusão de todas as despesas necessárias ao cumprimento das obrigações avençadas e pelo pagamento dos tributos relacionados com o serviço. Destarte, não procede o argumento de que o adicional deveria estar explicitado no edital ou na planilha de

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estimativa de custos, porquanto a composição do preço ofertado é de responsabilidade da contratada. (Acórdão 282/2014 – Primeira Câmara)

2.1.5. Caracterização da insalubridade/periculosidade A caracterização da insalubridade/periculosidade dá-se por perícia a cargo de Médico ou Engenheiro do Trabalho, devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Previdência Social (MTPS), conforme determina o art. 195 da CLT. Os mencionados adicionais serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo MTPS (art. 190 da CLT) – Normas Regulamentadoras. Assim, não basta que uma perícia aponte a condição insalubre, por exemplo; a atividade tem de constar de Portaria do MTPS. Havendo descaracterização ou reclassificação, o adicional deixa de ser devido. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 248 A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

Em situações excepcionalíssimas, quando inviável a realização de perícia no local da execução dos serviços pelo trabalhador, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido, para caracterização da insalubridade, a perícia indireta: JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica. (REsp. 1.397.415-RS; Segunda Turma; DJe 20.11.2013)

2.1.6. Adicional de hora extra Todo trabalhador é contratado para prestar serviços ao seu empregador mediante o pagamento de salário correspondente a uma determinada jornada diária. Tem-se assim, uma adequação do salário à jornada pactuada.

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A jornada de trabalho é limitada no tempo. Os limites são estabelecidos pela Constituição Federal: CF/88 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais [...] XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Estabelece também a Constituição Federal jornada diária máxima de 6 horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento (inciso XIV), que não comentaremos, por representar hipótese de dificílima ocorrência em contratos de terceirização. Desde que previsto em acordo escrito entre empregador e empregado ou em instrumento coletivo de trabalho, a jornada diária pode ser acrescida de, no máximo, duas horas extraordinárias (ressalvados os casos excepcionais previstos no art. 61 da CLT), que serão remuneradas com acréscimo de, no mínimo, 50% do valor das horas normais. CLT Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

CF/88 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais [...] XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

O adicional de hora extra corresponde, portanto, a esse acréscimo remuneratório devido pelos serviços extraordinários prestados além da jornada normal de trabalho. A Súmula 264 do TST esclarece didaticamente o modo de calcular o adicional de hora extra. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 264 A remuneração do serviço suplementar é composto do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

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Segue exemplo de cálculo do valor de uma hora extra, considerada a jornada semanal de 44 horas: 

Hora extra = (hora normal / 220) + 50%

Considerando o salário mensal de R$ 2.000,00 para uma jornada de 44 horas semanais (220 horas/mês) e a realização de 10 horas extras no mês, temos: 

Salário = 2.000,00



Horas trabalhadas no mês = 220



Valor da hora normal = (2.000,00 / 220) = 9,09



Valor da hora extra = 9,09 x 1,5 = 13,63



Valor do adicional de hora extra = (13,63 x 10) = 136,30

A regra é, portanto, que os serviços extraordinários sejam devidamente remunerados, sendo cada hora extra acrescida de 50% do valor da hora normal. Não obstante, a CF/88 (art. 7º, XIII) e a CLT admitem a compensação de jornada, vale dizer, dispensam o pagamento do adicional de hora extra pela realização de serviço extraordinário em um dia, se for assegurada ao trabalhador a correspondente diminuição da jornada em outro dia. CLT Art. 59. [...] § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

O requisito essencial para que seja admissível a compensação de jornada é a expressa autorização em acordo individual (compensação na semana) ou em norma coletiva de trabalho (compensação no ano, ou “banco de horas”). Há uma série de outros aspectos do adicional de hora extra que não abordaremos neste Curso. Para aprofundar seus conhecimentos a respeito do assunto, consulte o material indicado na seção “Leitura Complementar”. Recomendamos, também, o atento exame dos seguintes enunciados do TST a respeito da matéria: 103 Erivan Pereira de Franca

- Súmulas TST que tratam de hora extra: 115, 118, 132, 172, 199, 215, 230, 264, 291, 338, 347, 366 e 376. - Orientações Jurisprudenciais da Seção de Dissídios Individuais 1 do TST (OJ-SDI-1): 47, 97, 233, 242, 355, 394 e 415. Para os fins do nosso estudo, o que abordamos até aqui é suficiente. Frisamos que o adicional de hora extra somente será cotado em nossa planilha se os estudos preliminares sugerirem expressa previsão, no Projeto Básico ou Termo de Referência e no contrato, das horas suplementares estritamente necessárias para a execução dos serviços. Consideramos pouco provável (raro, poderíamos dizer) que os contratos administrativos prevejam a realização sistemática de horas extras, vale dizer, que a Administração exija a prestação habitual de serviços com extrapolação da jornada máxima prevista na Constituição Federal. O Tribunal de Contas da União tem considerado ilegal a previsão de horas extras nas planilhas orçamentárias para contratos de terceirização: JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 52.3. Há previsão injustificada de horas-extras para diversas categorias profissionais, o que, a princípio, é uma decisão gerencial da empresa, não devendo a Administração Pública prever no orçamento-base da licitação a adoção de tal prática pela futura contratada. [...] 53. Considerando que a Hemobrás não teve oportunidade de se manifestar sobre os indícios de sobrepreço verificados no orçamento base do edital de licitação, entendo pertinente determinar que a estatal reavalie o orçamento-base da licitação com base nas considerações realizadas acima, por ocasião da publicação de nova licitação para a contratação dos serviços de gerenciamento da implantação da fábrica de hemoderivados. [ACÓRDÃO] 9.3. determinar à Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que: 9.3.1 reavalie orçamento-base do objeto da referida licitação à luz das considerações feitas no voto condutor que fundamenta a presente deliberação; (Acórdão 479/2015 - Plenário )

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [RELATÓRIO]

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63. O pregoeiro afirma, ainda, que após a fase de lances, o valor final da proposta da referida empresa passou a ser de R$ 2.549.524,51 para um período de 12 meses, o que seria inferior ao valor estimado de R$ 3.163.944,00 pela Administração da Eletronorte para o mesmo período, conforme teria constado da requisição de compra. 64. Assim o valor estimado pela Administração da Eletronorte correspondeu a R$ 2.392.061,30 referente ao custo de salários fixados pela Eletronorte, os quais teriam sido somados ao valor de R$ 771.932,70, que corresponderiam ao pagamento de horas extras, que, segundo registrou, somente seriam pagos se fossem autorizados pela Eletronorte. [...] 77. Portanto, não merece prosperar o argumento do pregoeiro da Eletronorte no sentido de que o valor contratado (R$ 2.549.524,51) estaria abaixo do valor estimado pela empresa (R$ 3.163.944,00), porquanto o valor contratado deveria ter como parâmetro a planilha orçamentária elaborada pela empresa contratante específica para o Pregão sob exame (R$ 2.392.061,30). 78. Ora, reitera-se que não se pode admitir que se tenha por base para licitação um valor que compreenda o pagamento de horas extras fixas. O próprio conceito do vernáculo extraordinário denúncia o equívoco na sua fixação para fins de orçamento de licitação, pois significa “não ordinário, fora do comum, excepcional, anormal”. 79. A propósito, verifica-se que o termo de referência do certame já estipulava uma jornada de duzentas e vinte horas para os profissionais contratados, procedimento que afronta o caráter de excepcionalidade e temporariedade do qual o serviço extraordinário deve estar revestido. Ressalte-se que a legislação trabalhista vigente estabelece que a duração normal do trabalho, salvo os casos especiais, será de 8 horas diárias e quarenta e quatro semanais, no máximo, o que representaria uma média mensal de 176 (cento e setenta e seis) horas, podendo, todavia, a jornada diária de trabalho dos empregados maiores ser acrescida de horas suplementares, em número não excedentes a duas, no máximo, para efeito de serviço extraordinário, mediante acordo individual, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa. Excepcionalmente, ocorrendo necessidade imperiosa, poderá ser prorrogada além do limite legalmente permitido. 80. Desse modo, entende-se que a afirmação de que a proposta da empresa Servi-San foi analisada frente à estimativa da Eletronorte para o dispêndio naquele exercício, na qual estava computada parcela significativa de recursos para pagamento de horas extraordinárias não deve ser acolhida, porque se constitui em conduta antieconômica, haja vista ter ultrapassado o orçamento elaborado pela própria Eletronorte. [ACÓRDÃO] 9.3. dar ciência as Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A – Eletronorte, de que: [...] 9.3.2. a fixação de horas extraordinárias no edital de procedimento licitatório é ilegal, porque afronta seu conceito e o caráter de excepcionalidade e temporariedade do qual o serviço extraordinário deve estar revestido. (Acórdão 6776/2014 - Segunda Câmara)

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De fato, esse tipo de previsão – horas extras habituais – é um risco para a Administração, porquanto a habitualidade acarreta a integração da parcela ao salário do trabalhador, para todos os fins, e a sua supressão gera direito a indenização. É o entendimento do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 376 I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 291 A supressão, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Assim, em face do entendimento jurisprudencial e das ponderações aqui aduzidas, recomendamos que o adicional de hora extra somente seja previsto, e cotado na planilha, se for absolutamente imprescindível para a execução dos serviços, com amparo em justificativas técnicas expressamente consignadas nos estudos técnicos preliminares e nos autos do processo de contratação. IN 02/2008 Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho. § 1º Excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho ou quantidade de horas de serviço quando houver inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados. § 2º Quando da adoção da unidade de medida por postos de trabalho ou horas de serviço, admite-se a flexibilização da execução da atividade ao longo do horário de expediente, vedando-se a realização de horas extras ou pagamento de adicionais não previstos nem estimados originariamente no instrumento convocatório.

Ordinariamente, portanto, o adicional de hora extra não será previsto na planilha de custos e formação de preços, porquanto não se recomenda a execução dos serviços contratados com extrapolação da jornada de trabalho máxima permitida. 106 Erivan Pereira de Franca

2.1.7. Outras Parcelas Remuneratórias Previstas no Modelo de Planilha Proposto Pela IN 02/2008 (crítica) A IN 02/2008 sugere que devem ser estimadas outras parcelas remuneratórias, absolutamente incompreensíveis e, a nosso ver, incabíveis. São elas: 2.1.7.1. Hora noturna adicional Esse item, previsto no modelo de planilha sugerido pela IN 02/2008, não representa nenhum direito trabalhista ou parcela remuneratória prevista em lei. O Manual de Orientação Para Preenchimento da Planilha de Custo e Formação de Preços, editada pela SLTI/MPOG, em singela nota de rodapé à página 12 tenta justificar a presença dessa rubrica na planilha citando, para tanto, o art. 73, § 1º, da CLT e as OJ-SDI-1 127 e 395 do TST. A fundamentação nos parece equivocada. O art. 73, § 1º, da CLT, se limita a fixar a contagem ficta do tempo, de modo reduzido, para a hora noturna. Não cria qualquer obrigação de natureza financeira. Esse modo peculiar de contagem do tempo tem impacto no cálculo do valor do adicional noturno. A OJ-SDI-1 127, do TST, sustenta que a hora noturna computada de forma reduzida foi recepcionada pela CF/88. Já a OJ-SDI-1 395, do TST, prescreve a aplicação da hora noturna reduzida nas hipóteses de turnos ininterruptos de revezamento. A única possibilidade que vislumbramos para justificar a presença da mencionada rubrica na planilha seria com o fito de remunerar a empresa contratada pelo gasto que tem decorrente do excesso de horas a remunerar, no mês, em decorrência da contagem de tempo reduzido da hora noturna e eventuais prorrogações. Vejamos: o salário informado na planilha considera apenas as horas trabalhadas no período diurno; o adicional noturno informado na planilha incide sobre todas as horas trabalhadas após às 22h; mas não há previsão de rubrica para a remunerar o salário correspondente à diferença de horas trabalhadas diurnas e noturnas. Aqui residiria a única explicação plausível para a rubrica “hora noturna adicional”. Por exemplo: o trabalho realizado das 22h de um dia às 5h do dia seguinte corresponde a 7 horas normais (valor já contemplado no salário informado na planilha), mas a empresa tem de remunerar o empregado como se tivesse trabalhado 8 horas, em virtude da contagem da hora de forma reduzida. Essa diferença não estaria contemplada na planilha, a não ser pela presença da rubrica ora em discussão. Essa é a única explicação plausível para a presença de tal rubrica no modelo de planilha da IN 02/2008. 107 Erivan Pereira de Franca

Contudo, mesmo essa explicação nos parece frágil, porquanto o salário é ajustado, na espécie, para uma jornada semanal de 44 horas, que não pode ser extrapolada (ressalvada a hipótese de pagamento ou compensação de horas extras). O salário já estaria, assim, ajustado à jornada, seja realizada no período diurno ou no período noturno – neste caso, considerando-se, obviamente, a contagem ficta da hora de trabalho. Pelas razões aqui expostas, consideramos despicienda a inclusão do mencionado item na planilha e custos e formação de preços dos contratos de terceirização. 2.1.7.2. Intervalo intrajornada Até a edição da IN 06/2013, em 23.12.2013, o modelo de planilha previsto na IN 02/2008 contemplava a inclusão de verba remuneratória a título de intervalo intrajornada. Sempre entendemos, contudo, que a previsão de tal despesa é de todo descabida e repudiável. Com vistas a preservar a saúde do trabalhador, determina a lei que seja concedido um intervalo, dentro da jornada diária de trabalho, para descanso e alimentação. É o chamado intervalo intrajornada. CLT Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

Ressalte-se que o período do intervalo intrajornada, desde que regularmente concedido, não é computado como hora trabalhada – não integra a jornada e não é remunerado. Como determina o art. 71 da CLT, a concessão do intervalo intrajornada é obrigatória. Caso não seja concedido, o empregador deverá indenizar o empregado, pagando-lhe o equivalente às horas do intervalo suprimido, com acréscimo de no mínimo 50%. CLT Art. 71 – [...] § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Vemos claramente, sem qualquer margem para dúvida, que a indenização devida em decorrência da supressão do intervalo intrajornada tem caráter de sanção, objetivando inibir o comportamento ilícito do empregador.

108 Erivan Pereira de Franca

O Manual de Orientação Para Preenchimento da Planilha de Custo e Formação de Preços, editada pela SLTI/MPOG, justifica a presença dessa rubrica na planilha (hoje não mais admitida) nos seguintes termos (nota 21): “A não concessão do intervalo obriga o empregador a remunerar por esse período, nos termos da lei, acordo, convenção coletiva, ou sentença normativa”. Equivocada a fundamentação. Não há qualquer justificativa razoável para a inclusão da despesa na planilha de custos e formação de preços. A sanção deve ser suportada única e exclusivamente por quem pratica o ato ilícito, no caso, o empregador. É de todo repudiável transferir esse custo – imposto pela prática de ato vedado pela lei – para a Administração contratante. Registramos que a supressão do intervalo intrajornada não pode ser tolerada, ainda que pactuada em norma coletiva. Convenção coletiva que contenha tal disposição é, no ponto, nula de pleno direito, como assentado em verbete da súmula da jurisprudência do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 437 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

2.1.8. Salário para a jornada de 12x36 horas. Aplicação da Súmula 444 do TST É comum em contratos de vigilância, por exemplo, a Administração exigir o cumprimento de jornada de trabalho de 12 horas, com intervalo, até a próxima jornada, de 36 horas. É a chamada jornada 12x36, que constitui, na verdade, um exemplo de acordo de compensação de horas extras.

109 Erivan Pereira de Franca

Em regra, a jornada de trabalho máxima permitida para todos os trabalhadores é a definida na Constituição Federal. Ordinariamente, jornada diária máxima de 8 horas e semanal máxima de 44 horas. Para turnos ininterruptos de revezamento, a jornada diária máxima é de 6 horas. Permite-se a realização de serviço extraordinário (horas extras), limitado a duas horas por dia. Essas horas extras têm de ser remuneradas em, no mínimo, 50% acima do valor da hora normal. Admite-se, entretanto, que, ao invés de remunerá-las, o trabalhador possa acumulá-las para utilizá-las em futura “folga” ou redução de jornada (compensação). Tanto a realização de horas extras, como a sua remuneração, ou compensação, devem ser pactuadas em acordo escrito entre empregador e empregado ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Se assim não for, não poderão ser realizadas. A primeira preocupação ao planejar uma contratação deverá ser, então, exigir no edital e no contrato a apresentação, pelo licitante vencedor, do acordo de realização e pagamento ou compensação de horas extras. Pois bem, como falamos, a jornada de 12x36 horas é fruto de acordo de compensação de horas extras. Perceba que trabalhar 12 horas por dia extrapola o limite constitucional, fixado para a jornada máxima diária. Verifica-se que esse tipo de jornada, em termos genéricos, não tem previsão legal. Ressalte-se, contudo, que a lei pode disciplinar a aplicação de tal jornada para profissões específicas, como se dá, por exemplo, no caso da profissão de Bombeiro Civil, cuja jornada 12x36 é expressamente prevista no art. 5º da Lei 11.901/2009. O TST tem admitido a jornada 12x36, em caráter excepcional e desde que expressamente prevista em lei ou ajustada em norma coletiva de trabalho. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 444 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

No mesmo sentido – da imprescindibilidade de previsão da jornada de 12 x 36 em norma coletiva do trabalho – tem entendido o Superior Tribunal de Justiça: JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

110 Erivan Pereira de Franca

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – PREGÃO – POSTOS DE TRABALHO – FORMAÇÃO DO CUSTO – JORNADA DE 12X36 – LEGALIDADE. 2. A jornada de 12x36 pode ser usada na formação do custo do posto de trabalho, desde que haja previsão em norma coletiva para a sua implantação. (RMS 28396/PR, DJe 09/06/2009)

Quanto ao pagamento em dobro do salário, em virtude do trabalho em dia feriado, lembramos que trata-se de direito não apenas dos trabalhadores que cumprem jornada de 12x36, mas é direito de todo e qualquer trabalhador, a teor do que dispõem os artigos 8º e 9º da Lei 605/49, c/c art. 6º e 10 do Decreto 27.048/49. LEI 605/49 Art. 8º Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriados, civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva, observados os dispositivos dos artigos 6º e 7º desta lei. Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

Ademais, o Judiciário tem decidido que são assegurados aos trabalhadores que executam a jornada 12x36 os seguintes direitos: cômputo da hora noturna de forma reduzida e intervalo intrajornada. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Orientação Jurisprudencial – SDI-1 do TST n.º 388 O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 437 II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

A jornada 12 x 36 deve ser exigida somente se imprescindível à boa execução dos serviços. E, se admitida, não pode ser extrapolada em hipótese alguma. 111 Erivan Pereira de Franca

Para essa jornada especial, o salário mínimo a ser cotado em sua planilha é aquele indicado no instrumento coletivo de trabalho ou em lei específica. Sempre será assim; não há exceção. A norma coletiva ou a lei, ao admitir a jornada 12x36 definirá o salário mínimo correspondente. Especificamente quanto aos serviços de vigilância, a IN 02/2008 recomenda que o Termo de Referência contenha justificativas expressas, fundadas em estudos técnicos preliminares, para o quantitativo e as características dos postos, mormente quando prevista a jornada 12 x 36. IN 02/2008 Art. 49. Deverá constar do Projeto Básico ou Termo de Referência para a contratação de serviços de vigilância: I - a justificativa do número e das características dos Postos de Serviço a serem contratados; e II - os quantitativos dos diferentes tipos de Posto de Vigilância, que serão contratados por Preço Mensal do Posto. [...] Art. 51. O Anexo VI desta IN traz especificações exemplificativas para a contratação de serviços de vigilância, devendo ser adaptadas às especificidades da demanda de cada órgão ou entidade contratante.

2.2. FIXAÇÃO DE SALÁRIOS DOS PROFISSIONAIS QUE EXECUTARÃO OS SERVIÇOS

Quando nos referimos à fixação de salários no edital da licitação estamos dizendo que a Administração determina remuneração mínima aceitável, ou seja, o licitante que cotar valor inferior terá sua proposta desclassificada. É lícita tal exigência? O que entende o Tribunal de Contas da União a respeito? Ao estimar a remuneração, deve-se atentar para a impossibilidade de fixação de preços mínimos, vedação prevista expressamente no art. 40, X, da Lei 8.666/93. LEI 8.666/93 Art. 40. O edital [...] indicará, obrigatoriamente, o seguinte: X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;

Assim, à luz do dispositivo legal acima transcrito, não se admite fixar um piso salarial para a categoria de profissionais que prestarão os serviços, a ser obrigatoriamente praticado pelo licitante. Demais disso, a medição e pagamento pelos serviços prestados têm por 112 Erivan Pereira de Franca

pressuposto o alcance dos resultados e não a mera quantidade de postos ou horas de trabalho. É o que estabelece, corretamente, a IN 2/2008, com amparo no Decreto 2.271/97 e em pacífica jurisprudência do TCU (vide extenso rol de acórdãos citados anteriormente): IN 02/2008 Art. 11 A contratação dos serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho. § 1º Excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho ou quantidade de horas de serviço quando houver inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados.

DECRETO 2.271/97 Art. 3º O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços. § 1º Sempre que a prestação do serviço objeto da contratação puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta deverá estar prevista no edital e no respectivo contrato, e será utilizada como um dos parâmetros de aferição de resultados.

O inciso II do art. 20 da IN 02/2008 foi revogado pela IN 3/2009. O dispositivo vedava a fixação, nos instrumentos convocatórios, de salários das categorias ou profissionais prestadores dos serviços contratados. Com a revogação estaria permitida a fixação? A matéria é controversa. O melhor balizamento é dado, em nossa opinião, pelo Acórdão 614/2008-Plenário (no qual o TCU discutiu amplamente a questão), que admite, desde que justificadamente, a fixação de salário no edital para a contratação de serviços por disponibilidade de mão de obra ou por posto de trabalho, desde que não haja instrumento normativo das relações trabalhistas para as categorias envolvidas (acordo ou convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa). Transcrevemos parcialmente a parte dispositiva do Acórdão 614/2008 – Plenário, que detalha vários modos de execução de serviços e as hipóteses em que é admissível a fixação de salários no edital da licitação. JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3.3. observem as seguintes linhas de conduta na formulação de editais de licitação e na gestão de contratos de execução indireta e contínua de serviços: 9.3.3.1. para modelos de execução indireta de serviços, inclusive os baseados na alocação de postos de trabalho, se a categoria profissional requerida se encontra amparada por convenção coletiva de trabalho, ou outra norma coletiva aplicável a toda a categoria, determinando o respectivo valor salarial mínimo, esse pacto laboral deve ser

113 Erivan Pereira de Franca

rigorosamente observado nas licitações efetivadas pela Administração Pública e nas contratações delas decorrentes; 9.3.3.2. é vedada a fixação de piso salarial para serviços que devem ser medidos e pagos por resultados; 9.3.3.3 no âmbito do Contrato n. 24/2006 e em outros termos ajustados com a Administração Pública em que os respectivos editais de licitação fixaram os pisos salariais das categorias profissionais executoras dos serviços, o órgão contratante deverá efetuar os seguintes controles, entre outros que entenda necessários: 9.3.3.3.1. com fundamento nos arts. 54, § 1º, in fine, e 55, inciso XI, da Lei n. 8.666/1993, adotar as providências necessárias ao aditamento do contrato com vistas a explicitar que a empresa contratada se obriga a pagar os salários lançados em sua proposta; (Acórdão 614/2008 – Plenário)

Da leitura do acórdão (relatório, voto e dispositivos), acima mencionado, depreende-se que três são as hipóteses no que tange à possibilidade de fixação de salário em edital de licitação:  Hipótese 1 = se o salário da categoria é definido em norma coletiva, NÃO É POSSÍVEL fixar piso salarial no edital.  Hipótese 2 = se os serviços serão medidos e pagos por resultados, NÃO É POSSÍVEL fixar piso salarial no edital.  Hipótese 3 = se não há salário normativo e os serviços serão executados por postos, É POSSÍVEL fixar piso salarial no edital. Registre-se, contudo, que, mesmo após a decisão paradigmática ora mencionada, o TCU tem admitido, em caráter excepcional e desde que devidamente justificada, a fixação, no edital da licitação, de salário mínimo a ser praticado pelos licitantes, sob pena de desclassificação. Há várias decisões do TCU contraditórias, umas considerando possível a fixação de salário mínimo; outras – a grande maioria – vedando expressamente; e outras que admitem a medida em caráter excepcional e desde que justificadamente. A fixação de salário mínimo a ser praticado deve ser entendida como medida excepcional e, como tal, deve ser devidamente justificada, como tem exigido o TCU, em vários julgados. JURISPRUDÊNCIA DO TCU Súmula 269 Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando

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as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. cientificar o Ministério das Cidades de que eventual instauração de novo procedimento licitatório que tenha objeto semelhante ao do pregão eletrônico 14/2012, revogado pelo órgão, deve ser escoimado das irregularidades verificadas a seguir, sob pena de o certame ser anulado por este Tribunal, em resposta a provocação de terceiros ou como resultado de ação própria: 9.3.1. fixação de valores salariais mínimos no edital da licitação, não amparada em justificativas fundamentadas, em desacordo com o art. 40, X, da Lei 8.666/1993; (Acórdão 697/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.3.1. somente estipule valores mínimos de remuneração dos trabalhadores, nos contratos em que há alocação de postos de trabalho, quando houver necessidade de afastar o risco de selecionar colaboradores com capacitação inferior à necessária para execução dos serviços contratados; 9.2.3.2. estabeleça os valores mínimos de que trata o subitem anterior a partir de pesquisas de mercado efetuadas previamente, de dados obtidos junto a associações e sindicatos de cada categoria profissional, e de informações divulgadas por outros órgãos públicos que tenham recentemente contratado o mesmo tipo de serviço; 9.2.3.3. abstenha-se de fixar valores mínimos de remuneração dos trabalhadores nas contratações de serviços que devem ser medidos e pagos por resultados; (Acórdão 2582/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 1. Na realização de licitações visando à contratação de serviços de TI mediante alocação de postos de trabalho ou por outra modalidade assemelhada à simples terceirização de pessoal, a administração pública deverá observar, em regra, a proibição de não fixar, no edital, valores mínimos para os salários do pessoal, conforme estabelecido no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, facultando-se ao gestor, excepcionalmente, na hipótese de não estar sujeito ao art. 6º, II, da IN SLTI/MPOG 4/2008, estabelecer, em face de comprovado risco de aviltamento salarial, limitante inferior para o custo da mão de obra, justificando-se o parâmetro mínimo escolhido no processo administrativo pertinente, assim como a estrutura remuneratória que serviu de base à elaboração do orçamento básico da li citação, que deverá mostrar-se compatível com a qualidade esperada dos serviços pretendidos. (Acórdão 332/2010 – Plenário)

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2. determinar [...] ao Superior Tribunal de Justiça [...] que, relativamente aos contratos de execução indireta e contínua de serviços: 9.2.1. somente estipulem valores mínimos de remuneração dos trabalhadores, nos contratos em que há alocação de postos de trabalho, quando houver necessidade de afastar o risco de selecionar colaboradores com capacitação inferior à necessária para execução dos serviços contratados; 9.2.2. estabeleçam os valores mínimos de que trata o subitem anterior a partir de pesquisas de mercado efetuadas previamente, de dados obtidos junto a associações e sindicatos de cada categoria profissional, e de informações divulgadas por outros órgãos públicos que tenham recentemente contratado o mesmo tipo de serviço; 9.2.3. se abstenham de fixar valores mínimos de remuneração dos trabalhadores nas contratações de serviços que devem ser medidos e pagos por resultados; (Acórdão 2647/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.2. apresente a devida fundamentação caso decida fixar a remuneração em valores superiores ao piso salarial das categorias profissionais a serem contratadas por meio de licitações de serviços terceirizados; (Acórdão 1122/2008 – Plenário)

Não obstante, também se observam várias decisões em sentido contrário, ou seja, pela impossibilidade de fixação de preços mínimos, a exemplo do salário a ser pago aos profissionais que executarão os serviços. JURISPRUDÊNCIA DO TCU Na realização de licitações visando à contratação de serviços de TI mediante alocação de postos de trabalho ou por outra modalidade assemelhada à simples terceirização de pessoal, a administração pública deverá observar, em regra, a proibição de não fixar, no edital, valores mínimos para os salários do pessoal, conforme estabelecido no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 6º, inciso II, da IN SLTI/MPOG 4/2008. (Acórdão 331/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 1.5. Determinações: [...] 1.5.12. abster-se, quando da realização de procedimentos licitatórios com vistas à contratação de mão-de-obra terceirizada, de fixar valores mínimos de remuneração, tendo em vista a vedação contida no art. 40, inciso X da Lei nº 8.666/93, bem como no art. 20, inciso II da IN/MPOG nº 02/2008, que veda a fixação dos salários das categorias ou

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dos profissionais que serão disponibilizados para a execução do serviço pela contratada, nos instrumentos convocatórios [...].. (Acórdão 3570/2009 – 2ª Câmara) Vide, no mesmo sentido: Acórdão 2304/2009 – Plenário; Acórdão 3570/2009 – 2ª Câmara; Acórdão 354/2008/ - Plenário;

Para ilustrar a divergência de entendimento reinante no âmbito do TCU sobre essa matéria, elaboramos o seguinte mapa, que menciona decisões nos três sentidos já expostos: Acórdãos que ADMITEM a fixação de salário mínimo

Acórdãos que VEDAM a fixação de salário mínimo

Acórdãos que ADMITEM, JUSTIFICADAMENTE, a fixação de salário mínimo

Acórdão 256/2005-Plenário

Acórdão 186/1999-1ª Câm.

Acórdão 614/2008-Plenário

Acórdão 290/2006-Plenário

Decisão 577/2001-Plenário

Acórdão 1238/2008-Plenário

Acórdão 1327/2006-Plenário

Acórdão 298/2002-Plenário

Acórdão 1239/2008-Plenário

Acórdão 1672/2006-Plenário

Acórdão 617/2003-1ª Câm.

Acórdão 332/2010-Plenário

Acórdão 1122/2008-Plenário

Acórdão 1937/2003-Plenário

Acórdão 1584/2010-Plenário

Acórdão 481/2004-Plenário

Acórdão 1612/2010-Plenário

Acórdão 657/2004-Plenário

Acórdão 189/2011-Plenário

Acórdão 963/2004-Plenário

Acórdão 113/2009-Plenário

Acórdão 1094/2004-Plenário

Acórdão 106/2009-Plenário

Acórdão 2024/2004-Plenário

Acórdão 2881/2008-Plenário

Acórdão 1531/2006-Plenário

Acórdão 3006/2010-Plenário

Acórdão 2028/2006-Plenário

Acórdão 4050/2011-2ª Câm.

Acórdão 2144/2006-Plenário Acórdão 775/2007-2ª Câm. Acórdão 890/2007-Plenário Acórdão 331/2010-Plenário Acórdão 1597/2010-Plenário

Concluímos, aqui, nosso estudo sobre a estimativa da remuneração da mão de obra. Vamos agora começar a preencher nossa planilha de custos e formação de preços para um posto de recepção. Para os fins dos nossos estudos, adotaremos arbitrariamente os seguintes dados para cálculo da remuneração mensal da recepcionista: - salário base (piso estabelecido pela CCT) = 2.000,00 (sem, contudo, fixá-lo como base de cálculo de adicionais) 117 Erivan Pereira de Franca

- trabalha em condições insalubres (grau médio) - horas extras (10 horas por mês) Consideradas as variáveis acima indicadas, eis como ficará o Módulo 1: composição da remuneração. MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO 1

Remuneração

A

Salário Base

B

Adicional de periculosidade

C

Adicional de insalubridade

D

Adicional noturno

E

Hora noturna adicional

F

Adicional de Hora Extra (10h/mês)

%

Valor (R$) 2.000,00

176,00

148,30

G Outros (especificar) Total da Remuneração

2.324,30

Memória de cálculo Adicional de insalubridade: = (880,00 x 0,2) = 176,00; onde: 

R$ 880,00 = valor do salário mínimo a partir de 1º.1.2015, conforme Decreto 8.618, de 29.12.2015;



20% (ou 0,2) = percentual incidente sobre o salário mínimo, para apuração do adicional de insalubridade em grau médio, conforme art. 192 da CLT

Adicional de hora extra: = {[(2.000,00 + 176,00) / 220] x 1,5} x 10 = {[2.176,00 / 220] x 1,5} x 10 = {9,89 x 1,5} x 10 118 Erivan Pereira de Franca

= 14,83 x 10 = 148,30 Onde: 

R$ 2.000,00 = valor do salário mensal da copeira



R$ 176,00 = valor do adicional de insalubridade (deve ser somado ao salário mensal, para compor, assim, a base de cálculo da hora extra, conforme OJ-47, SDI-1, TST: Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.)



220 = divisor utilizado para apurar o valor do salário/hora



1,5 (acréscimo de 50%) = multiplicador utilizado para calcular o valor da hora extra (valor da hora normal acrescido de 50%)



10 = quantidade de horas extras realizadas no mês

Segue a nossa planilha, preenchida com os quadros iniciais e o Módulo 1 – Composição da Remuneração:

PLANILHA DE CUSTOS ESTIMADOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS (Para Contrato de Terceirização) Nº do Processo Licitação n.º Data: ______/_______/____________ às ______:______ horas

DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS (Dados Referentes à Contratação) A

Data da apresentação da proposta

10.03.2016

B

Município/UF

Brasília/DF

C

Ano do Acordo, Convenção Coletiva ou Sentença Normativa em Dissídio Coletivo

D Tipo de serviço E

2016 Recepção

Nº de meses de execução contratual

12

IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO Tipo de Serviço

Unidade de Medida

Quantidade total a contratar

119 Erivan Pereira de Franca

(em função da unidade de medida) Recepção

Posto

1

MÃO DE OBRA MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL Dados complementares para composição dos custos referentes à mão de obra 1

Tipo de serviço (mesmo serviço com características distintas)

2

Salário Normativo da Categoria Profissional

3

Categoria profissional (vinculada à execução contratual)

4

Data base da categoria (dia/mês/ano)

Recepção R$ 2.000,00 Recepcionista 1º.1.2017

MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO 1

Remuneração

%

A

Salário Base

B

Adicional de periculosidade

C

Adicional de insalubridade

D

Adicional noturno

E

Hora noturna adicional

F

Adicional de Hora Extra (10h/mês)

G

Outros (especificar)

Valor (R$) 2.000,00

176,00

Total da Remuneração

148,30

2.324,30

PARTE 3 – ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS Nesta parte avançaremos no estudo de outras parcelas que compõem o custo do contrato: os encargos sociais – contribuição previdenciária, contribuições a entidades paraestatais e FGTS – e os encargos trabalhistas – verbas destinadas ao pagamento de direitos devidos por ocasião de afastamentos previstos em lei e das rescisões dos contratos de trabalho. Duas são as espécies de tais encargos, incidentes sobre – ou calculadas tendo por base – a remuneração da mão de obra: 120 Erivan Pereira de Franca



ENCARGOS SOCIAIS o contribuições previdenciárias (INSS e RAT ajustado); o FGTS; o salário educação; o contribuições para entidades paraestatais (“terceiras entidades”): SESI ou SESC, SENAI ou SENAC, INCRA, SEBRAE.



ENCARGOS TRABALHISTAS o 13º salário; o adicional de férias; o afastamento maternidade; o provisão para pagamento de verbas rescisórias (aviso prévio, multa e contribuição social incidente sobre depósitos do FGTS); o despesas com substituições decorrentes de afastamentos legais (férias, doenças, licença paternidade, acidente do trabalho e outros)

Esses encargos compõem o Módulo 4 do modelo de planilha de custos e formação de preços previsto na IN 02/2008. Os Módulos 2 e 3 (benefícios mensais e diários e insumos diversos) serão estudados na Parte 4.

3.1. ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FGTS O recolhimento de encargos previdenciários (incluindo contribuições compulsórias para entidades paraestatais) e a obrigatoriedade de o empregador efetuar depósitos no FGTS decorrem de lei, incidem sobre a remuneração paga ou devida e não podem ser suprimidos pela Administração, pois são custos que todas as empresas prestadoras de serviços terceirizados têm – salvo raras exceções (optantes pelo Simples Nacional, por exemplo, cujas contribuições podem ser reduzidas, segundo as regras previstas no art. 18 da Lei Complementar 123/2006 - alterada pela Lei Complementar 147/2014) –, razão pela qual devem ser considerados, para que o custo estimado da contratação reflita o mais fidedignamente possível os preços de mercado.

121 Erivan Pereira de Franca

Tais encargos são descritos no Submódulo 4.1 do modelo de planilha proposto pela IN 02/2008. Segue quadro demonstrativo da fundamentação legal de cada parcela: ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FGTS Encargo

Alíquota %

Fundamento Legal

Previdência Social (INSS)

20

Art. 195, I, “a”, CF/88; art. 22, I, Lei 8.212/91 (vide Lei 12.546/2011 – desoneração da folha de pagamento; alterada pela Lei 13.161/2015)

SESI/SESC

1,5

Art. 30, Lei 8.036/90, c/c art. 1º, Lei 8.154/90; Decreto-Lei 2.318/86

1

Decreto-Lei 2.318/86 c/c o art. 1º, Lei 8.154/90

INCRA

0,2

Lei 2.613/55; art. 1º, I, Decreto-Lei 1.146/70

Salário Educação

2,5

Art. 212, § 5º, CF/88; Lei 9.766/98; Decreto 6.003/2006

FGTS

8

Art. 7º, III, CF/88 c/c o art. 15, Lei 8.036/90

Contribuição Adicional (RAT Ajustado – RAT x FAP)

1

Art. 22, II, Lei 8.212/90, c/c o art. 10, Lei 10.666/2003; art. 202-A do RPS

SENAI/SENAC

SEBRAE

0,6 TOTAL

Art. 8º, § 3º, Lei 8.029/90

34,8%

Nota: alíquota da contribuição adicional (RAT ajustado) meramente exemplificativa. A alíquota efetiva só é conhecida mediante análise da GFIP da empresa, porquanto o FAP é individualizado por pessoa jurídica e informado anualmente pelo INSS.

Há três regimes de tributação do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) que têm impacto na definição das alíquotas do PIS e da COFINS (que estudaremos em capítulo próprio) das empresas prestadoras de serviços terceirizados: o do lucro presumido; o do lucro real e o denominado Simples Nacional (vide art. 246 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda – Decreto 3.000/99). Em brevíssima síntese, podemos extrair do Relatório do Acórdão 1753/2008 – Plenário as principais características dos regimes tributários do lucro real e do lucro presumido e as respectivas alíquotas do PIS e da COFINS. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [RELATÓRIO] 77. No regime de incidência cumulativa [vide: art. 4º, IV,Lei 9.718/98 c/c o art. 10, II, Lei 10.833/2003], a base de cálculo é o total das receitas da pessoa jurídica, sem deduções

122 Erivan Pereira de Franca

em relação a custos, despesas e encargos. Nesse regime, as alíquotas da Contribuição para PIS/Pasep e da Cofins são, respectivamente, de 0,65% e 3,00%. 78. As pessoas jurídicas de direito privado, e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado, estão sujeitas à incidência cumulativa. 79. No regime de não-cumulatividade do PIS e COFINS, instituído pelas leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, permite-se o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica. Nesse regime, as alíquotas da contribuição para PIS/Pasep e da Cofins são, respectivamente, de 1,65% e 7,60%. 80. Cabe mencionar que, de acordo com a Secretaria da Receita Federal, as empresas tributadas com base no lucro real estão sujeitas à incidência não-cumulativa, exceto: as instituições financeiras, as cooperativas de crédito, as pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos imobiliários e financeiros, as operadoras de planos de assistência à saúde, as empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores de que trata a Lei nº 7.102/1983, e as sociedades cooperativas (exceto as sociedades cooperativas de produção agropecuária e as sociedades cooperativas de consumo). 81. Dessa forma, verifica-se que, quanto aos serviços de vigilância, as empresas estão sujeitas à incidência cumulativa, entretanto, em relação aos serviços de limpeza e conservação, as empresas podem estar sujeitas à incidência cumulativa ou a nãocumulativa. 82. Com base nas considerações feitas acima, adotamos para os serviços de vigilância as alíquotas de 0,65% (PIS) e 3,00% (Cofins) e para os serviços de limpeza, mesmo considerando que a maioria das empresas prestadoras desse serviço são tributadas com base no lucro presumido, definimos a alíquota de até 1,65% (PIS) e 7,60% (Cofins), assegurando a participação nos certames licitatórios de empresas tributadas pelo lucro real. (Acórdão 1753/2008 – Plenário)

Por meio do acórdão acima mencionado, o TCU apreciou relatório de Auditoria, sob a sistemática de fiscalização de orientação centralizada, por meio da qual o Tribunal examinou contratos de vigilância e limpeza e conservação de 15 órgãos e entidades federais, nos Estados de Goiás, Ceará, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco e São Paulo, além de diversos Ministérios em Brasília. Na oportunidade, verificou-se que as empresas prestadoras de serviços optam, majoritariamente, pelo regime de tributação do imposto de renda sobre o lucro presumido. As empresas prestadoras de serviços mediante cessão da mão de obra e que sejam optantes pelo Simples Nacional, podem ter encargos sociais reduzidos: pagam apenas a contribuição previdenciária, o FGTS e a contribuição adicional (RAT ajustado), ressalvadas as exceções previstas no art. 17, c/c art. 18, §§ 5º-B a 5º-E, da Lei Complementar 123/2006. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 (alterada pela Lei Complementar 147/2014)

123 Erivan Pereira de Franca

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ; II – Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; VI – Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação de serviços previstas nos incisos XIII a XXVIII do § 1o e no § 2o do art. 17 desta Lei Complementar; VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: [...] VIII – Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; [...] Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: [...] XII – que realize cessão ou locação de mão-de-obra; [...] § 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5º-B a 5º-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo: [...] Art. 18 ..... [...] § 5º-C. Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 [contribuição previdenciária patronal e RAT

124 Erivan Pereira de Franca

AJUSTADO] desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

Para os fins do nosso estudo, adotamos o pressuposto de que todas as empresas que participarão da nossa licitação para prestar os serviços terceirizados de recepção adotam o regime tributário do lucro presumido. Não nos aprofundaremos nessa matéria, de ordem tributária, que é complexa, o que poderia nos desviar dos objetivos deste curso. Basta-nos definir o regime, o que nos permitirá efetuar os cálculos desejados. Assim, repetimos, adotaremos, para a montagem do nosso orçamento estimado, o regime tributário do lucro presumido, que implica na incidência de todos os encargos previstos no submódulo 4.1 do modelo de planilha da IN 02/2008. Recomenda-se consignar expressamente no Termo de Referência e no Edital do certame a metodologia de cálculo adotada e o regime de tributação do IRPJ considerado, para fins de montagem da planilha de custos e formação de preços.

3.1.1. Contribuição previdenciária (INSS) Sob essa rubrica tem-se a contribuição do empregador para a Seguridade Social. A contribuição previdenciária corresponde a 20% sobre o total das remunerações pagas ou devidas aos empregados, a qualquer título (art. 22, I, Lei 8.212/91). Praticamente toda e qualquer parcela remuneratória paga ao empregado sofre incidência da contribuição previdenciária. Mencionamos, a seguir, a título de exemplo, algumas parcelas que não sofrem incidência da contribuição para o INSS (vide art. 28, § 9º, Lei 8.212/91): 

Abono pecuniário;



Auxílio-doença e acidente do trabalho, a partir do 16º dia de afastamento;



Assistência médica e familiar;



Seguro de vida, invalidez e funeral;



Cesta básica e vale-alimentação concedidos no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT



Vale-transporte



Indenização adicional



Aviso prévio indenizado

A contribuição previdenciária deve ser recolhida mensalmente pela empresa, conforme determina a Lei de Custeio da Previdência Social – Lei 8.212/91.

125 Erivan Pereira de Franca

É, portanto, necessário cotarmos esse custo em nossa planilha, por tratar-se de despesa obrigatória que o contratado terá para disponibilizar seu pessoal na execução dos serviços objeto do contrato. Como veremos mais adiante, o Superior Tribunal de Justiça tem proferido importantes decisões (a exemplo do REsp 1.230.957-RS e do REsp 1.358.281-SP), fixando entendimento quanto às parcelas integrantes do salário de contribuições, sobre as quais, portanto, incide a contribuição previdenciária, bem como tem explicitado as parcelas sobre as quais não há incidência tributária. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária as parcelas pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional, bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de periculosidade. Por um lado, a Lei 8.212/1991, em seu art. 22, I, determina que a contribuição previdenciária a cargo da empresa é de "vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". Por outro lado, o § 2° do art. 22 da Lei 8.212/1991, ao consignar que não integram o conceito de remuneração as verbas listadas no § 9° do art. 28 do mesmo diploma legal, expressamente exclui uma série de parcelas da base de cálculo do tributo. Com base nesse quadro normativo, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957-RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC). Nesse contexto, se a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. Desse modo, consoante entendimento pacífico no âmbito da Primeira Seção do STJ, os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes citados: REsp 1.098.102-SC, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; e AgRg no AREsp 69.958-DF, Segunda Turma, DJe 20/6/2012. (REsp 1.385.281-SP, Primeira Seção, julgado 23.4.2014, Informativo 540)

Impende anotar que, em caso de contratação de serviços que constituam atividades contempladas com a desoneração da folha de pagamento, instituída pela Lei 12.546/2011 (regulamentada pelo Decreto 7.828/2012), a contribuição previdenciária devida incidirá, em regra, sobre o valor da receita bruta auferida pela empresa e não sobre o total das remunerações pagas ou devidas pela empresa. 126 Erivan Pereira de Franca

Entretanto, a partir de 1º.12.2015, por força da Lei 13.161, de 31.8.2015, a contribuição previdenciária sobre a receita bruta passou a ser opcional (e não obrigatória, como é hoje) e a alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7º da Lei 12.546/2011 será de 4,5%, exceto para as empresas de call center referidas no inciso I e as constantes dos incisos III, V e VI, todos do caput do mencionado art. 7º, que contribuirão à alíquota de 3% sobre a receita bruta. Para tanto, as empresas que optarem por essa forma de recolhimento da contribuição previdenciária farão a manifestação mediante o pagamento da contribuição incidente sobre a receita bruta relativa a janeiro de cada ano, ou à primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada, e será irretratável para todo o ano calendário. Como a regra prevista no art. 9º § 1º da Lei 12.546/2011 não sofreu alteração, permanecerá aplicável a metodologia de cálculo da contribuição previdenciária para as empresas que desenvolvem atividades mistas (parte “desoneradas” e parte não alcançadas pela Lei 2.546/2011), hipótese em que continuam recolhendo contribuição sobre a folha e também sobre a receita bruta, porém com redução, calculada na forma do mencionado inciso II daquele dispositivo.

3.1.2. SESI ou SESC A contribuição para o Serviço Social da Indústria (SESI) ou para o Serviço Social do Comércio (SESC) tem por fim custear a organização, administração e manutenção de programas que contribuam para o bem-estar social dos empregados e de suas famílias. Tamanha é a abrangência dos ramos de atividades cujas empresas estão obrigadas a contribuir para uma ou outra entidade que, seja qual for a atividade desenvolvida pela empresa prestadora se serviços, terá de contribuir para uma delas. No caso de empresa especializada na área de copeiragem, certamente contribuirá para o SESC. A alíquota é de 1,5% sobre a remuneração paga aos empregados. A propósito da obrigatoriedade da contribuição das empresas prestadoras de serviços para o SESC e SENAC, o Superior Tribunal de Justiça editou o seguinte verbete da súmula de sua jurisprudência: JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 499 As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc e Senac, salvo as integradas noutro serviço social. [exemplo: SENAI ou SESI]

127 Erivan Pereira de Franca

3.1.3. SENAI ou SENAC A contribuição para o Serviço Nacional da Indústria (SENAI) tem por fim custear a organização e administração de escolas de aprendizagem industrial, de transporte e comunicações. A contribuição para o Serviço Nacional do Comércio (SENAC) tem por fim custear as atividades de organização e administração de escolas de aprendizagem comercial. Tamanha é a abrangência dos ramos de atividades cujas empresas estão obrigadas a contribuir para uma ou outra entidade que, podemos afirmar, as empresas prestadoras de serviço terão de contribuir para uma delas. No caso de empresa especializada na área de recepção, certamente contribuirá para o SENAC. A alíquota é de 1% sobre a remuneração paga aos empregados.

3.1.4. INCRA A contribuição ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) é para o custeio de programas sociais de aprendizado de técnicas no campo. No nosso caso, cotamos a contribuição adicional correspondente a 0,2% do total das remunerações pagas, que é devida por todas as empresas, independentemente do ramo de atividade. Daí porque há de integrar nosso orçamento.

3.1.5. Salário educação O salário educação tem por finalidade o ensino fundamental dos empregados bem como dos filhos destes. Trata-se de contribuição social do empregador incidente sobre a folha de pagamento. Assim, para cada prestador de serviço colocado à disposição da Administração, por força do contrato, a contribuição é devida com base na remuneração. A alíquota incidente é de 2,5%.

3.1.6. FGTS Trata-se de contribuição fundiária devida pela empresa, por força do art. 15 da Lei 8.036/90, correspondente a 8% sobre a remuneração paga aos seus empregados, depositada em conta vinculada individual aberta para cada trabalhador. Praticamente toda e qualquer parcela remuneratória paga ao empregado sofre incidência do FGTS. Mencionamos, a seguir, as parcelas que não sofrem incidência do FGTS: 128 Erivan Pereira de Franca



Abono pecuniário;



Auxílio-doença, a partir do 16º dia de afastamento;



Assistência médica e familiar;



Seguro de vida, invalidez e funeral;



Cesta básica e vale-alimentação concedidos no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT



Vale-transporte



Indenização adicional

Assim, é necessário incluir essa despesa em nossa planilha, por tratar-se de despesa que o contratado terá, inevitavelmente, para dispor de seu pessoal na execução dos serviços objeto do contrato.

3.1.7. Contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial – RAT ajustado (RAT x FAP) Esta contribuição adicional à Previdência Social tem por finalidade custear as aposentadorias especiais - conforme previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91 - e benefícios por incapacidade, em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT). A contribuição adicional corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga ao empregado, conforme art. 22, II, da Lei 8.212/91, c/c art. 72, II, da IN RFB 971/2009: Contribuição adicional 1% 2% 3%

Risco de acidente do trabalho na atividade preponderante Leve Médio Grave

O enquadramento é de responsabilidade da empresa conforme previsto no art. 72, § 1º, I, da IN RFB 971/2009. Porém, como temos de estimar esse custo, basta que consultemos a atividade na Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, constante do Anexo V do Regulamento da Previdência Social – Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) – e do Anexo I, Tabela 1, da IN RFB 971/2009 (substituído pelo Anexo I da IN RFB 1071/2010). No caso do serviço de recepção, adotamos a classificação “serviços combinados de escritório e apoio administrativo” (código CNAE 8211- 3/00), cujo risco é considerado leve; portanto, a alíquota incidente é de 1%. 129 Erivan Pereira de Franca

Por força do art. 10 da Lei 10.666/2003, as mencionadas alíquotas do RAT podem sofrer redução em até 50% ou serem majoradas em até 100%, a depender do desempenho da empresa, no que diz respeito à prevenção de acidentes de trabalho, em relação à sua respectiva atividade. Tal desempenho é aferido pelo chamado Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que consiste num multiplicador variável de 0,5000 a 2,0000, a ser aplicado à respectiva alíquota do RAT. Assim, multiplicado o RAT pelo FAP, tem-se o chamado “RAT AJUSTADO”, que nada mais é que a alíquota da contribuição adicional devida pela empresa no exercício. Essa nova sistemática foi regulamentada pelos arts. 202 e 202-A do Regulamento da Previdência Social e pelas Resoluções 1308 e 1309, ambas de 2009, do Conselho Nacional de Previdência Social, com efeitos a partir de janeiro/2010. Esclareça-se que o FAP a ser utilizado pela empresa é individualizado, aplicável somente a ela (há um FAP para cada empresa), o qual é informado anualmente pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, por meio de consulta via internet. Feitas estas considerações, temos que o RAT AJUSTADO (RAT x FAP) é a alíquota a constar de nossa planilha de custos e formação de preços. Adotaremos o FAP 2,0000 na elaboração do nosso orçamento estimado. Mas, lembre-se, cada empresa tem, a partir de janeiro/2010, FAP individualizado, que deve ser por ela informado mensalmente na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP). Para elaboração do orçamento estimativo, recomenda-se sempre adotar o FAP 2,0000. Dessa forma, o orçamento contemplará o custo máximo possível.

130 Erivan Pereira de Franca

3.1.8. SEBRAE A contribuição para o Serviço Brasileiro de Apoio às Pequenas e Médias Empresas (SEBRAE) tem por fim custear programas de apoio ao desenvolvimento das pequenas e médias empresas. A alíquota de 0,6% incidente sobre a remuneração paga aos empregados é devida pelas empresas prestadoras de serviços em geral, como é o caso do nosso serviço de recepção.

3.1.9. Obtenção das alíquotas mediante consulta à IN RFB 971/2009 Há uma maneira prática, fácil e rápida de obter as alíquotas dos encargos previdenciários – à exceção do RAT ajustado – devidos pelas empresas prestadoras de serviço: consulta ao Anexo II da IN RFB 971/2009 (substituído pelo Anexo II da IN RFB 1238/2012). A mencionada Instrução Normativa foi baixada pela Receita Federal do Brasil. O texto atualizado pode ser obtido mediante consulta à página de legislação daquele órgão na internet: www.receita.fazenda.gov.br. As empresas são classificadas, para fins de incidência de encargos previdenciários, conforme as atividades por elas desenvolvidas. Para cada grupo de atividade, a norma define um código do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS). Para cada código FPAS são definidas as alíquotas de contribuições correspondentes. A própria empresa faz o seu enquadramento, escolhendo o código a ela aplicável. IN RFB 971/2009 Art. 109-B. Cabe à pessoa jurídica, para fins de recolhimento da contribuição devida a terceiros, classificar a atividade por ela desenvolvida e atribuir-lhe o código FPAS correspondente, sem prejuízo da atuação, de ofício, da autoridade administrativa. Art. 109-C. A classificação de que trata o art. 109-B terá por base a principal atividade desenvolvida pela empresa, assim considerada a que constitui seu objeto social [...] § 2º Classificada a atividade na forma deste artigo, ser-lhe-ão atribuídos o código FPAS e as alíquotas de contribuições correspondentes, de acordo com as seguintes tabelas (Quadros 1 a 6), considerando o grupo econômico como indicativo das diversas atividades em que se decompõe: [...]

Pelos dispositivos acima transcritos e pela análise dos Anexos I e II da norma, você pode verificar que a atividade de comércio e prestação de serviços tem código FPAS 515. Segue quadro com as alíquotas aplicáveis: ALÍQUOTAS (%) CÓDIGO DO FPAS 515

Prev. Social

GILRAT

SalárioEducação

INCRA

SENAI

SESI

SENAC

SESC

SEBRAE

DPC

Fundo Aeroviário

SENAR

SEST

SENAT

SESCOOP

---

---

0001

0002

0004

0008

0016

0032

0064

0128

0256

0512

1024

2048

4096

20

Variável

2,5

0,2

---

---

1,0

1,5

0,6

---

---

---

---

---

---

Total Outras Ent. Ou Fundos 5,8

131 Erivan Pereira de Franca

Para as empresas prestadoras de serviço, os encargos previdenciários e contribuições a entidades paraestatais são os definidos na tabela acima. Observe que o RAT ajustado não é indicado, porquanto trata-se de contribuição variável – cada empresa tem uma alíquota “personalizada”, como vimos. Agora que conhecemos todos os encargos que compõem o Submódulo 4.1, podemos continuar com a montagem de nossa planilha. Segue o demonstrativo dos custos relativos aos encargos previdenciários e do FGTS para contratação dos serviços de recepção. Lembre-se de que consideramos a opção pelo regime tributário do lucro presumido para fins de elaboração do orçamento estimado. Conhecidas as alíquotas incidentes sobre a remuneração (Módulo 1), podemos preencher o submódulo 4.1 – encargos previdenciários e FGTS: MÓDULO 4: ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS Submódulo 4.1 – Encargos previdenciários e FGTS 4.1

Encargos previdenciários e FGTS

%

A

INSS

20

464,86

B

SESI ou SESC

1,5

34,86

C

SENAI ou SENAC

1

23,24

D

INCRA

0,2

4,64

E

Salário Educação

2,5

58,10

F

FGTS

8

185,94

G

Contribuição Adicional – RAT Ajustado (RAT x FAP)

1

46,48

H

SEBRAE

0,6

13,94

35,8

832,06

Total

Valor (R$)

3.2. 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS Segundo o modelo de planilha previsto na IN 02/2008, as despesas da empresa prestadora de serviço com o pagamento do 13º salário são consignadas no Submódulo 4.2. Alteração no modelo de planilha, promovido pela IN 06/2013, “deslocou” a rubrica “adicional de férias” para o Submódulo 4.5 (Custo de Reposição do Profissional Ausente), sob o título “terço constitucional de férias”, aglutinando a despesa com aquela destinada à remuneração do substituto do terceirizado que goza férias.

132 Erivan Pereira de Franca

Consideramos absolutamente imprópria a modificação, pois trata como semelhantes despesas totalmente distintas: o adicional de férias é devido ao terceirizado que goza férias e, por tal razão, deverá ser substituído. Essa despesa, como se vê, é custo que a empresa tem com o terceirizado “titular” e não com o substituto; já a rubrica “férias”, consignada no Submódulo 4.5 corresponde ao pagamento do salário do substituto. Nada tem, portanto, uma despesa com outra, sendo de todo imprópria a aglutinação, na mesma rubrica e no mesmo submódulo, das parcelas remuneratórias em comento. Por tais razões, optamos por manter no Submódulo 4.2 o adicional de férias. Trata-se de verbas remuneratórias decorrentes de direitos dos trabalhadores previstos em lei, de observância obrigatória, razão pela qual seu custo deve ser estimado. Segue quadro demonstrativo da fundamentação legal de tais parcelas: 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS Direito Trabalhista

Fundamento Legal

13º Salário

Leis 4.090/62 e 4.749/62; art. 7º, VIII, CF/88; Decreto 57.155/65

Adicional de Férias

Art. 7º, XVII, CF/88

3.2.1. 13º salário A gratificação natalina, também chamada 13º salário, é devida a todo empregado. Corresponde a 1/12 da remuneração (salário e adicionais, além de horas extras ou noturnas habituais) devida em dezembro, por mês trabalhado no ano correspondente (vide art. 7º, inciso VIII da CF/88; Lei 4.090/62 e Decreto 57.155/65). Entretanto, importa registrar que nada impede a norma coletiva de trabalho de fixar o 13º salário em patamar superior ao legalmente previsto, como reconhece o TCU: JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 26. Quanto à possível ocorrência de sobrepreço e/ou ganho indevido em virtude da majoração dos percentuais específicos das rubricas férias e 13º salário, não é possível chegar a essa conclusão examinando, isoladamente, os percentuais de 14,88% e 11,44%, mormente quando se constata que estes percentuais foram estipulados por força de convenção coletiva firmada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas e Órgãos Públicos de Processamento de Dados, Serviços de Informática e Similares do Estado da Bahia e o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Similares do Estado da Bahia, local da prestação dos serviços.

133 Erivan Pereira de Franca

27. Ademais, a UFBA encaminhou os comprovantes de pagamento dos empregados da CPM Braxis Outsourcing S.A. que efetivamente trabalharam no âmbito do contrato (peça 39, p. 1- 205; peça 40, p. 1-480; peça 41, p. 1-607; peça 42, p. 1-329; peça 43, p. 10-300). Considero tais documentos aptos a comprovar o pagamento aos empregados dos valores cotados. 28. Diferentemente do que sustenta a SEFTI, o percentual de 11,11% [(1 + 1/3) x (100% / 12)] referente a férias [resultante do acréscimo de 1/3 ao salário (art. 7º, XVII, da Constituição Federal), dividido pelo número de meses do ano], bem como o percentual de 8,33% (100% / 12) referente a 13º salário (correspondente a um salário mensal dividido pelo número de meses do ano), a que alude o art. 7º, VIII, da Lei Maior, devem ser tomados como patamares (percentuais) mínimos, não havendo óbice a que sejam ultrapassados com respaldo em negociação coletiva de trabalho, cuja norma resultante é de observância cogente pela empresa contratada, por força do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, que garante o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho" como direito fundamental dos trabalhadores. (Acórdão 1805/2014 – Plenário)

Em regra, o 13º deverá ser pago em duas parcelas: a primeira entre os meses de fevereiro e novembro (até o dia 30.11) e a segunda até o dia 20 de dezembro (art. 3º, Decreto 57.155/65). Essa despesa o contratado terá anualmente com todos os seus empregados prestadores de serviço no âmbito do contrato com a Administração. O custo mensal deve ser, portanto, inserido em nossa planilha. Faz-se o cálculo da seguinte maneira, considerando a remuneração mensal: (2.324,30 / 12) = 193,69 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 12 = número de meses no ano (para fins de obtenção do custo mensal da despesa)

3.2.2. Adicional de férias (terço constitucional de férias) Todo trabalhador tem direito a um período de férias após 12 meses de trabalho (período aquisitivo). Supondo que o empregado não tenha nenhuma falta injustificada no período 134 Erivan Pereira de Franca

aquisitivo, ele terá direito a afastar-se do trabalho por 30 dias, sem prejuízo da remuneração (férias). Ao conceder as férias, a empresa é obrigada a pagar para o empregado, além do salário relativo ao período de férias, um adicional correspondente a, no mínimo, 1/3 da remuneração devida. Esse direito é previsto na Constituição Federal (vide art. 7º, inciso XVII da CF/88) e na CLT (arts. 129 a 153 da CLT), sendo, portanto, de observância cogente. O custo mensal deve ser, portanto, inserido em nossa planilha. Faz-se o cálculo da seguinte maneira, considerando a remuneração mensal: (2.324,30/3) / 12 = 774,76 / 12 = 64,56 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 3 = divisor para cálculo do adicional de férias (1/3 previsto na Constituição, incidente sobre a remuneração, devido ao empregado que entra em férias) 12 = número de meses no ano (para fins de obtenção do custo mensal da despesa) 3.2.3. Incidência de encargos previdenciários e FGTS As parcelas que ora estudamos – 13º salário e adicional de férias –, integrantes do Submódulo 4.2 são de natureza salarial, sobre elas incidindo os encargos previstos no Submódulo 4.1, cuja base de incidência é a remuneração dos trabalhadores. O Regulamento da Previdência Social disciplina incidência de encargos previdenciários (vide art. 214, inciso I e §§ 6º e 7º do Decreto 3.048/99) e o art. 15 da Lei 8.036/90 a incidência de FGTS sobre o 13º salário e o adicional de férias. Assim, devemos estimar o custo desses encargos, porquanto o contratado terá de cumprir com essas obrigações de natureza tributária.

135 Erivan Pereira de Franca

O cálculo é feito multiplicando-se a alíquota total dos encargos do Submódulo 4.1 pelo valor resultante da soma do 13º salário e do adicional de férias [encargos x (13º salário + adicional de férias)]. Contudo, impende noticiar que o STF entende que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, dada a natureza jurídica da mencionada parcela, qual seja, o seu caráter indenizatório. Esse entendimento foi firmado pelo STF, e reiterado ao julgar o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 727.958/MG, no sentido de que o terço constitucional de férias e as horas extras têm natureza indenizatória, não sofrendo, por consequência, incidência de contribuição previdenciária. Assim, segundo o STF, há incidência de contribuição previdenciária sobre 13º salário, mas NÃO sobre adicional de férias ou horas extras. Confiram-se os julgados: JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. LEI Nº 8.212/91. LEGITIMIDADE. 1. A gratificação natalina tem natureza remuneratória e integra para todos os efeitos o salário do empregado (Súmula 688/STF). 2. Contribuição para a seguridade social. Incidência sobre o décimo-terceiro salário. Legitimidade. Agravo regimental não provido. (RE 385884 AgR, Primeira Turma, DJ 26-11-2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 389903 AgR, Primeira Turma, DJ 05-05-2006)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AI 727958 AgR, Segunda Turma, DJe 27-02-2009)

136 Erivan Pereira de Franca

Em relevante deliberação, o STJ apreciou o Recurso Especial 1.230.957-RS (Recurso Repetitivo) e decidiu que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional de férias): JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. [...] 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). (REsp. 1.230.957 - RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22, INCISO I, DA LEI N. 8.212/91. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008, firmou a orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no REsp 1.355.135/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 27/2/2013; e AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/6/2012. [...] (AgRg no REsp 1240038/PR, DJe 02/05/2014)

A despeito dos entendimentos do STF e do STJ, como a legislação tributária ainda não foi alterada, faremos incidir a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias.

137 Erivan Pereira de Franca

Entretanto, caso o órgão ou entidade entenda pela não incidência (orçamento conservador), deve desdobrar a linha “C” do Submódulo 4.2 em duas: C1 – incidência do Submódulo 4.1 sobre 13º salário; e C2 – incidência do Submódulo 4.1 (excluída a contribuição previdenciária) sobre o adicional de férias. Encontrados os valores, conforme a metodologia de cálculo explicitada, preenchamos, então, a nossa planilha: Submódulo 4.2 – 13º Salário e Adicional de Férias 4.2

13º Salário e Adicional de Férias

A

13º Salário

B

Adicional de Férias (terço constitucional de férias)

193,69

Subtotal C

Valor (R$)

64,56 258,25

Incidência do Submódulo 4.1 sobre 13º Salário e Adicional de Férias

Total (Subtotal + C)

92,45 350,70

Nota: Valores mensais por empregado

3.3. AFASTAMENTO MATERNIDADE (CUSTO DAS FÉRIAS DO SUBSTITUTO) Toda empregada que tiver filho tem direito a afastar-se do trabalho por 120 dias (art. 7º, XVIII da CF/88 c/c o art. 392 da CLT), podendo a licença ser prorrogada por mais 60 dias, no âmbito do Programa Empresa Cidadã (vide Lei 11.770/2008). Em caso de adoção, a partir da obtenção da guarda judicial do menor, é concedido o afastamento pelos prazos previstos no art. 392-A da CLT, incluído pela Lei 10.421/2002. A Lei 8.213/91 disciplina, no art. 71-A, a concessão do salário maternidade, na hipótese. Durante o período de afastamento de 120 dias, a empregada perceberá benefício previdenciário, não recebendo do empregador, portanto, qualquer remuneração (vide arts. 71 e 71-A da Lei 8.213/91). De fato, a empresa, embora mantenha a empregada licenciada na folha de pagamento, deduzirá a remuneração paga dos recolhimentos que fizer à Previdência Social. Caso a licença maternidade seja estendida por mais 60 dias, o empregador deduzirá a despesa do imposto de renda (art. 5º, Lei 11.770/2008), benefício fiscal, portanto; logo, essa despesa não poderá ser repassada ao contratante. A remuneração do substituto, acrescida de todos os encargos, já está devidamente cotada em nossa planilha – é justamente a remuneração da trabalhadora substituída (vide Módulo 1 e 138 Erivan Pereira de Franca

Submódulo 4.1). Então, qual é a despesa que o contratado tem quando uma empregada sua entra em gozo de licença maternidade? Terá a empresa contratada, apenas e tão somente, o custo relativo à remuneração de férias do substituto (proporcionais aos 120 dias de afastamento obrigatório da empregada em licença maternidade). É que esse empregado terá, a cada 12 meses trabalhados, direito a férias, cuja aquisição se dá, em parte, no período em que estiver prestando serviço ao tomador, no caso, o órgão ou entidade contratante. Esse é o custo que estimaremos em nossa planilha. A título de informação, registre-se que o STJ, em julgado na sistemática do Recurso Especial Repetitivo, firmou entendimento de que o salário maternidade sofre incidência da contribuição previdenciária, encargo que já foi por nós considerado, ao incidirmos o Submódulo 4.1 sobre o Módulo 1. Segue excerto da deliberação:

139 Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. [...] 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. [...] Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. [...] Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. (REsp. 1.230.957 - RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014)

Nesse ponto cabe uma ponderação: essa despesa não poderia ser considerada custo indireto – despesa administrativa do contratado – e, assim, ser inclusa no item “Custos indiretos”, componente do Módulo 5? Ou, mais apropriadamente, não poderia ser incluída no Submódulo 4.5 - Custo de Reposição do Profissional Ausente? Não seria desarrazoada, desde que justificada, a exclusão desse item da planilha de custos e formação de preços. Contanto que o edital do certame esclareça que essa despesa deverá ser coberta pelo valor cotado a título de custos indiretos, porquanto o substituto (vulgarmente chamado de folguista) integra a folha do escritório administrativo da empresa. Essa despesa é calculada por estimativa. Faz-se a previsão da probabilidade de ocorrência do evento no período de um ano, calcula-se o valor correspondente, com base na remuneração do empregado, e insere-se o dado na planilha. O contratado, em sua proposta, é quem dará a informação que retrata a sua realidade, a ser observada durante toda a execução do contrato. Vale dizer, esse é um item da planilha que não sofrerá alteração durante toda a execução do contrato, ressalvada a possibilidade de negociação quando da repactuação. 140 Erivan Pereira de Franca

Frisamos: não se deve prever na planilha o custo integral da substituição da empregada em gozo de licença-maternidade, pois, como vimos, o contratado não arca integralmente com essa despesa para prestar o serviço, mas tão somente o custo das férias proporcionais do substituto. Assim, estimaremos o custo da parcela. Adotamos, arbitrariamente, que apenas 2% dos prestadores de serviço gozarão licença maternidade no primeiro ano do contrato (em outros termos, probabilidade de ocorrência). Faz-se o cálculo do custo das férias proporcionais do substituto da seguinte maneira: ({[2.324,30 + (2.324,30 / 3)] x 0,3333} / 12) x 0,02 = ({[2.324,30 + 774,76] x 0,333} / 12) x 0,02 = ({3.099,06 x 0,333} / 12) x 0,02 = (1.032,91 / 12) x 0,02 = 86,07 x 0,02 = 1,72 Onde: 2.324,30 = remuneração da empregada em licença maternidade (Módulo 1) 3 = divisor para cálculo do adicional de férias (1/3 constitucional) 0,3333 = corresponde ao período, em um ano, das férias proporcionais do substituto (4 meses > 4/12 = 0,3333) 12 = número de meses no ano, para fins de apuração do custo mensal das férias 0,02 = 2% (percentual arbitrado – probabilidade de ocorrência de afastamentos por motivo de licença-maternidade)

3.3.1. Incidência de encargos previdenciários e FGTS A parcela que ora estudamos – custo das férias do substituto da empregada em licença maternidade –, integrantes do Submódulo 4.3, tem natureza salarial, sobre ela incidindo os encargos previstos no Submódulo 4.1, cuja base de incidência é a remuneração dos trabalhadores. 141 Erivan Pereira de Franca

O Regulamento da Previdência Social disciplina incidência de encargos previdenciários (vide art. 214, inciso I e §§ 6º e 7º do Decreto 3.048/99) e o art. 15 da Lei 8.036/90 a incidência de FGTS sobre o salário e o adicional de férias. Ressaltamos que, conforme entendimento do STF e do STJ, não há incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, ou seja, não incide, no caso, sobre o adicional de férias proporcional ao período de substituição. Como o valor é, no caso hipotético de nossa planilha, irrisório, não desmembraremos a linha “B” do Submódulo 4.3. Mas, frisamos, para contratações que envolvam elevado número de terceirizados, recomenda-se o desmembramento da despesa, tal como fizemos no Submódulo 4.2. Assim, devemos estimar o custo desses encargos, porquanto o contratado terá de cumprir com essas obrigações de natureza tributária. O cálculo é feito multiplicando-se a alíquota total dos encargos do Submódulo 4.1 pelo valor do custo com afastamento maternidade (encargos x afastamento maternidade). Encontrados os valores, preenchamos, então, a nossa planilha: Submódulo 4.3 – Afastamento Maternidade 4.3

Afastamento Maternidade

Valor (R$)

A

Afastamento maternidade (custo das férias do substituto)

1,72

B

Incidência do submódulo 4.1 sobre afastamento maternidade

0,61

Total

2,33

Como você pode observar, o valor do custo ora estimado é insignificante, a corroborar nosso entendimento de que se trata de item de custo perfeitamente absorvível pelos “Custos Indiretos” que compõem o Módulo 5. 3.4. PROVISÃO PARA RESCISÃO

Prevê o modelo de planilha proposto pela IN 02/2008 a estimativa dos custos suportados pelo contratado em virtude de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados utilizados na prestação dos serviços. A rescisão poderá ocorrer durante a execução do contrato administrativo, para alguns poucos empregados. Para a grande maioria – a quase totalidade, como demonstra a experiência – a rescisão dar-se-á ao término do contrato administrativo.

142 Erivan Pereira de Franca

A legislação trabalhista prevê encargos decorrentes do desligamento do empregado, que estão parcialmente previstos no Submódulo 4.4 do modelo de planilha sugerido pela IN 02/2008. Segue quadro demonstrativo da fundamentação legal de tais parcelas: PROVISÃO PARA RESCISÃO Direito Trabalhista

Fundamento Legal

Aviso prévio trabalhado

Arts. 487 e 488, CLT, c/c art. 7º, XXI, CF/88

Aviso prévio indenizado

Art. 487, § 1º, CLT, c/c art. 7º, XXI, CF/88

Multa do FGTS

Art. 18, § 1º, Lei 8.036/90

Contribuição Social – para Lei Complementar 110/2001 o FGTS

3.4.1. Aviso prévio trabalhado É comum, na prestação de serviços terceirizados à Administração Pública, que os trabalhadores sejam contratados – por prazo indeterminado – para a execução dos serviços objeto do contrato administrativo, decorrente de licitação em que se sagrou vencedora a empresa empregadora. Ao término do contrato administrativo, todos os empregados são demitidos, por impossibilidade de aproveitamento pela empresa. Essa é a prática comum nesse mercado. A empresa terá, então, ao final do contrato, que demitir todos os empregados utilizados na execução dos serviços ajustados. Deverá, portanto, conceder o aviso prévio a todos eles, garantindo-se, porém, a prestação dos serviços, vale dizer, todos os postos deverão ser devidamente cobertos ou os resultados pactuados serem alcançados. O aviso prévio é um direito do trabalhador. No mínimo 30 dias antes do término do contrato de trabalho o empregador – considerando que a iniciativa seja dele – notifica o empregado da rescisão do contrato de trabalho. Ocorre o aviso prévio trabalhado quando o empregado continua trabalhando após o recebimento da mencionada notificação. Durante o período de cumprimento do aviso prévio, o trabalhador terá sua jornada de trabalho diária reduzida em 2 horas, sem prejuízo do salário. O empregado pode, contudo, optar por, ao invés de ter a redução diária da sua jornada, faltar ao serviço 7 dias corridos, sem prejuízo da remuneração, considerado o aviso prévio mínimo de 30 dias. O custo que aqui estimamos refere-se à remuneração relativa a esses períodos de redução da jornada ou de faltas, acima mencionados, pois, para não haver descontinuidade na prestação dos serviços, a empresa deverá pagar substitutos dos empregados em cumprimento de aviso prévio.

143 Erivan Pereira de Franca

Assim, devemos estimar esse custo. Consideramos, hipoteticamente, que todos os empregados do contratado, prestadores de serviço no âmbito do nosso contrato, deverão ser demitidos ao término da execução. Faz-se o cálculo do custo mensal da seguinte maneira: [(2.324,30 / 30) x 7] / 12 = [77,47 x 7] / 12 = 542,29 / 12 = 45,19 Onde: 2.324,30 = remuneração do terceirizado (Módulo 1) 30 = número de dias no mês 7 = número de dias que o empregado em aviso prévio pode faltar ao serviço, sem prejuízo da remuneração; custo de substituição 12 = número de meses no ano, para fins de apuração do custo mensal

3.4.2. Incidência de encargos previdenciários e FGTS sobre aviso prévio trabalhado Por força do art. 15, c/c o art. 18 da Lei 8.036/90, e do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, há incidência do FGTS e de encargos previdenciários – previstos no Submódulo 4.1 – sobre o aviso prévio trabalhado. Faz-se o cálculo multiplicando-se o percentual de encargos pelo valor do aviso prévio trabalhado, da seguinte maneira: 45,19 x 0,358 = 16,17 Onde: 144 Erivan Pereira de Franca

45,19 = valor cotado para o aviso prévio trabalhado 0,358 (ou 35,8%) = percentual (Submódulo 4.1)

cotado

para encargos previdenciários e FGTS

3.4.3. Aviso prévio indenizado O aviso prévio é um direito do trabalhador. No mínimo 30 dias antes do término do contrato de trabalho, o empregador – considerando que a iniciativa seja dele – notifica o empregado da rescisão do contrato de trabalho. Ocorre o aviso prévio indenizado quando o empregado é demitido sem prévio aviso ou quando o empregador determina o desligamento imediato, ou seja, não quer que aquele empregado trabalhe nem mais um dia sequer na empresa. Nessa hipótese, o empregado é demitido de imediato, sem trabalhar pelo menos 30 dias correspondentes ao aviso prévio sendo, ao invés, indenizado, mediante o pagamento de valor correspondente ao salário do período de aviso não concedido (vide art. 487, § 1º da CLT). O custo aqui estimado refere-se à remuneração correspondente a essa indenização, acima mencionada, pois, para não haver descontinuidade na prestação dos serviços, a empresa deverá substituir, imediatamente, os empregados dispensados do cumprimento do aviso prévio. Frise-se: o custo que a empresa tem correspondente a um salário mensal, no caso, o do empregado demitido; o salário do que o substituir já consta normalmente da planilha. Entendemos que esse custo pode ser excluído da planilha, desde que devidamente justificado, pois a decisão de indenizar o aviso prévio, ao invés de concedê-lo, é arbitrária da empresa. É uma decisão empresarial que nada tem a ver, ordinariamente, com a execução dos serviços objeto do contrato administrativo. Porém, admitimos, há casos em que é da conveniência da Administração que a demissão se dê de imediato, sem cumprimento de aviso prévio, como, por exemplo: segurança e vigilância; motorista de autoridades; terceirizados que têm acesso a informações sigilosas ou a sistemas informatizados etc. Se os serviços envolverem áreas sensíveis, esse custo há de ser estimado e cotado em nossa planilha. Ademais, essa despesa pode ser utilizada - conforme informado aos licitantes no edital do certame - para remunerar a empresa pelo custo decorrente de demissões havidas no curso da execução do contrato (taxa de rotatividade). Consideramos, hipoteticamente, que 5% dos empregados do contratado prestadores de serviço no âmbito do nosso contrato poderão ser demitidos sem cumprimento de aviso prévio 145 Erivan Pereira de Franca

no primeiro ano da execução dos serviços (probabilidade de ocorrência). Faz-se o cálculo do custo mensal da seguinte maneira: (2.324,30 / 12) x 0,05 = 193,69 x 0,05 = 9,68 Onde: 2.324,30 = remuneração do terceirizado (Módulo 1) 12 = número de meses no ano, para fins de apuração do custo mensal 0,05 = 5% (percentual arbitrado – empregados que poderão ser demitidos sem concessão do aviso prévio – probabilidade de ocorrência)

3.4.4. Incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado A incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado pode ser extraída da interpretação do art. 15 da Lei 8.036/90, que determina a contribuição mensal, a cargo do empregador, para o FGTS, correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, ao trabalhador. Remuneração, aqui, nos termos definidos nos arts. 457 e 458 da CLT, ou seja, inclui o salário básico e demais parcelas recebidas pelo empregado a propósito dos serviços prestados. A incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado, embora não seja prevista expressamente nas normas citadas, é fora de dúvida. Trata-se de matéria pacificada na jurisprudência, conforme sintetizada no verbete 305 da Súmula do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 305 O pagamento relativo ao período do aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.

Quanto à incidência da contribuição previdenciária, a matéria é disciplinada pela Lei 8.212/91. A contribuição do empregado é definida a partir do chamado salário de contribuição, conforme o art. 198 e art. 28, inciso I, da mencionada Lei: LEI 8.212/91

146 Erivan Pereira de Franca

Art. 198. A contribuição do segurado empregado, inclusive o doméstico, e do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota, de forma não cumulativa, sobre o seu salário-de-contribuição mensal [...] Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

Vê-se que, para fins previdenciários, toda e qualquer parcela remuneratória (ressalvadas aquelas excepcionadas pelo § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91) integra a base de cálculo da contribuição devida pelo segurado, bem como pelo seu empregador (art. 22, I e III, Lei 8.212/91). As parcelas remuneratórias sobre as quais não há incidência da contribuição previdenciária são expressamente previstas pelo § 9º do mencionado art. 28 da Lei 8.212/91, que previa, na alínea “e”, o aviso prévio indenizado. Ocorre que o dispositivo foi alterado pela Lei 9.528/97, para excluir justamente o aviso prévio indenizado. O Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) previa, no art. 214, § 9º, “f”, a não incidência da contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Ocorre que o dispositivo foi revogado em 12.1.2009 pelo Decreto 6.727/2009. Temos, assim, que não há previsão legal ou regulamentar para isentar o aviso prévio indenizado da contribuição previdenciária. A parcela integraria, em consequência, o salário de contribuição. Não obstante, o entendimento jurisprudencial pacífico é no sentido de que a parcela tem caráter indenizatório, não sofrendo, em consequência, incidência de contribuição previdenciária. Confiram-se os seguintes arestos do STF e do STJ sobre a matéria: JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido. (AI 712880 AgR, Primeira Turma, DJe-113 PUBLIC 19-06-2009)

147 Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o aviso prévio, ainda que indenizado, por configurarem verbas indenizatórias. Precedentes do STJ. (AgRg no AREsp 231.361/CE, PRIMEIRA TURMA, DJe 04/02/2013)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. VERBETE N. 83 DA SÚMULA DO STJ. - Conforme jurisprudência assente nesta Corte, o aviso prévio indenizado possui natureza indenizatória, não incidindo sobre ele contribuição previdenciária. (AgRg no REsp 1220119/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 29/11/2011)

Vide os seguintes julgados do STJ, no mesmo sentido: REsp 1250177/PR; REsp 1231473/RS; REsp 1220857/RS; AgRg no REsp 1218883/SC; AgRg nos EDcl no AREsp 135682/MG; AgRg no REsp 1220119/RS; AgRg no REsp 1218883/SC; REsp 1221665/PR; REsp 1218797/RS; REsp 812871/SC; REsp 3794/PE; AgRg no REsp 1212622/RS; AgRg no REsp 1232712/RS; AgRg no REsp 1227575/PR; AgRg no REsp 1214020/PR; AgRg no REsp 1219943/SC. Em recente deliberação da Primeira Seção do STJ, em julgamento de Recurso Especial Repetitivo, n.º 1.230.957-RS, aquela Corte firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela recebida pelo trabalhador a título de aviso prévio indenizado. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. [...] 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados

148 Erivan Pereira de Franca

nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. [...] Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório [...] (REsp. 1.230.957 - RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014)

Não obstante o entendimento pacífico das mais altas Cortes de Justiça do nosso país, a Receita Federal do Brasil tem entendido que subsiste a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, até que o § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91 seja alterado. Veja-se, nesse sentido, a Solução de Consulta n.º 188, Cosit, a seguir transcrita parcialmente: Solução de Consulta n.º 188, RFB – Cosit AVISO PRÉVIO INDENIZADO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. O aviso prévio indenizado (não trabalhado) integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias.

Impende anotar que retificação da Portaria SLTI/MPOG nº 7, de 9.3.2011, publicada no DOU de 1º.4.2011, suprimiu do modelo da planilha de custos e formação de preços a incidência dos encargos previdenciários sobre o aviso prévio indenizado, em consonância com o entendimento do Poder Judiciário sobre a matéria. A previsão, agora, é de incidência apenas do FGTS. Faz-se o cálculo do custo mensal da incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado da seguinte maneira: 9,68 x 0,08 = 0,77 Onde: 9,68 = custo mensal do aviso prévio indenizado, cotado na planilha 0,08 = 8% (alíquota do FGTS)

149 Erivan Pereira de Franca

3.4.5. Implicações da trabalhado/indenizado

Lei

12.506/2011

no

cálculo

do

aviso

prévio

Em 13 de outubro de 2011, entrou em vigor a Lei 12.506, que dispõe sobre a concessão do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do empregado na empresa, nos seguintes termos: LEI 12.506/2011 Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

O mapa apresentado a seguir, baseado na Nota Técnica 184/2012, expedida pela Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, explicita o tempo de serviço na empresa (em anos) e o aviso prévio a que tem direito o empregado (em dias). Tempo de Serviço na Empresa (em anos) Até 1 ano 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Aviso Prévio Proporcional (em dias) 30 33 36 39 42 45 48 51 54 57 60 63 66 69 72 75 78 81 84 87 90

Quais são as consequências da nova Lei no que diz respeito ao cálculo do aviso prévio trabalhado e do aviso prévio indenizado na planilha de custos e formação de preços? 150 Erivan Pereira de Franca

Impende destacar que nada muda com relação ao valor da despesa relativa ao aviso prévio no primeiro ano de vigência do contrato administrativo, porquanto a Lei 12.506/2011 manteve o prazo de 30 dias previsto no art. 487, II, da CLT, para o empregado mensalista – direito agora estendido ao empregado que recebe salário por quinzena. Entendemos, ademais, que a Lei estabelece prazos mais elásticos de comunicação da rescisão do contrato de trabalho (aviso prévio), nada significando em termos remuneratórios para o empregado, salvo na hipótese de aviso prévio indenizado. Assim, no tocante ao aviso prévio trabalhado, entendemos que, por ocasião da renovação do contrato – por mais um período de 12 meses –, o valor desse item na planilha deverá ser drasticamente reduzido, passando a corresponder a apenas 3 dias de acréscimo no prazo para concessão do aviso prévio. Isso porque, durante o período de cumprimento do aviso prévio trabalhado, o trabalhador tem direito a jornada diária reduzida em duas horas (art. 488, parágrafo único, CLT). Em decorrência da nova regra, o contratado tem direito de ser remunerado pela Administração contratante para fazer face aos custos com aviso prévio de 30 dias, no primeiro ano de vigência do contrato de trabalho e 3 dias para cada ano subsequente. Entretanto, o TCU tem entendido (equivocadamente, a nosso sentir) que, ao fim do primeiro ano do contrato, o custo com 30 dias de aviso prévio trabalhado, relativamente à totalidade do pessoal contratado para executar os serviços, já terá sido completamente pago pela Administração contratante – porquanto os trabalhadores farão jus a apenas 30 dias de aviso prévio, caso sejam demitidos –, conforme tem entendido o TCU. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 41. No item 3.28 do relatório (peça 24, p. 31), a fiscalização entende indevida a cobrança das seguintes parcelas que deveriam ter sido excluídas dos contratos após o período de um ano: depreciação de bens permanentes (no Contrato DG/76/2012 - vigilância) e provisão para aviso prévio trabalhado (nos Contratos DG/76/2012 - vigilância - e DG/145/2010 - limpeza). 42. Todavia, a unidade técnica não apresentou adequadamente os critérios e fundamentos para o referido achado, indicando apenas a legislação atinente ao instituto da repactuação contratual. De outros trabalhos realizados no âmbito desta mesma FOC podemos extrair que: a) com relação à parcela da provisão para aviso prévio, sua inclusão após 12 meses de contrato está em desacordo com a posição deste Tribunal constante do Acórdão 3.006/2010-Plenário (conforme instrução do TC-022.395/2014-8, que fundamentou o Acórdão 1.520/2015-Plenário); e b) com relação à parcela de depreciação de bens, há contratos em que a proposta das empresas indicam que a depreciação deveria ser integral após 12 meses, o que obstaria a manutenção da parcela nos respectivos contratos quando de suas

151 Erivan Pereira de Franca

repactuações/prorrogações (conforme instrução fundamentou o Acórdão 2.749/2015-Plenário).

do

TC-023.204/2014-1,

que

[...] 44. Da mesma forma, ainda que já exista posicionamento anterior deste Tribunal, proponho que também seja realizada oitiva prévia da Ceron e das empresas signatárias do Contrato DG/145/2010 e do Contrato DG/76/2012 acerca da manutenção da parcela de aviso prévio após 12 meses de execução das referidas avenças. [ACÓRDÃO] 9.3. com fundamento no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, determinar a oitiva da Ceron e da empresa contratada por meio do Contrato DG/145/2010 a respeito da inclusão na planilha de custos e formação de preços (PCFP) das seguintes parcelas: [...] 9.3.2. Aviso Prévio Trabalhado, após 12 meses de contrato, em desacordo com o Acórdão TCU 3006/2010 – Plenário, item 9.2.2; (Acórdão 378/2016 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 2. Inicialmente, dentre outras apurações, foi constatada a necessidade de promover a repactuação do contrato 174/2006 a fim de adequar a planilha de custos do serviço contratado em relação à reserva técnica, ao aviso prévio trabalhado e às taxas de administração e lucro (respectivamente, itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3 do Acórdão 3.006/2010TCU-Plenário). 3. Posteriormente, por meio do Acórdão 2.308/2014-TCU-Plenário, este Colegiado, em meio a outras providências, tornou insubsistente o item 9.2 do Acórdão 3.006/2010-TCUPlenário, motivo pelo qual determinei à Secex-RJ que promovesse nova instrução dos autos, com a necessária oitiva do órgão contratante e da empresa contratada. Portanto, está em apreciação nesta assentada a reanálise de eventuais irregularidades na planilha de custos do serviço contratado, objeto do precitado item. 4. Após a análise das oitivas em razão dos indícios apontados nos autos, a unidade instrutiva coligiu que as justificativas apresentadas pelo Nerj/MS e pela empresa MGI não elidiram todas as irregularidades examinadas nesta representação. Diante disso, concluiu que: 1) a inclusão de reserva técnica sem justificativa razoável imporia a devolução integral dos valores atinentes a essa rubrica, pagos indevidamente; 2) a questão do aviso prévio trabalhado estaria resolvida, ante a repactuação consensual do contrato 174/2006; e 3) os excessos nos percentuais de lucro e de taxa de administração deveriam ser expurgados, com a devolução das quantias pagas indevidamente. (Acórdão 3295/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO]

152 Erivan Pereira de Franca

41. No item 3.31, foi registrado que, no Contrato 47/2013 (prestação de serviços de limpeza), a provisão para aviso prévio trabalhado presente na planilha de custos e formação de preços não foi retirada após o primeiro ano de vigência contratual. Os referidos itens 7.2.2.1 e 7.2.2.2 da proposta de encaminhamento sugeriram, respectivamente, determinações para que o TRF 2ª Região adotasse medidas com vistas à alteração da planilha e à recuperação dos valores indevidamente pagos. Quanto ao Contrato 70/2013, a proposta é de que, após o primeiro ano de vigência, exclua da respectiva planilha de custos e formação de preços a parcela "aviso prévio trabalhado". 42. Considero apropriadas tais medidas destinadas à correção dos contratos, a fim de evitar a concretização de prejuízos ao erário, bem como à recuperação dos valores já pagos indevidamente. Às determinações sugeridas, em relação as quais promovo ajustes de redação, acrescento ressalva para que o TRF 2ª Região assegure aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa. [ACÓRDÃO] 9.2. determinar ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que: 9.2.1. no prazo de 60 (sessenta) dias, com fulcro na Constituição Federal, art. 71, IX, e assegurando aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa, adote as medidas necessárias à: 9.2.1.1. exclusão da parcela "aviso prévio trabalhado" após o primeiro ano de vigência contratual, da planilha de custos e formação de preços dos Contratos 47/2013 e 70/2013, conforme o previsto na Jurisprudência desta Corte (Acórdão 3006/2010-TCUPlenário, item 9.2.2); (Acórdão 3030/2015 – Plenário) Vide, no mesmo sentido: Acórdão 3031/2015 – Plenário; Acórdão 2902/2015 – Plenário; Acórdão 3031/2015 – Plenário; Acórdão 3031/2015 – Plenário; Acórdão 2743/2015 – Plenário; Acórdão 2747/2015 – Plenário; Acórdão 2748/2015 – Plenário; Acórdão 1520/2015 – Plenário.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.2. supressão do percentual de 1,94 % da Planilha de Custos dos Serviços Contratados, referente ao Aviso Prévio Trabalhado, tendo em vista que os referidos custos consideram-se integralmente pagos no primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU nº 1904/2007 - Plenário; (Acórdão 3006/2010 – Plenário) Irregularidade não sanada, conforme Acórdão 1686/2013 - Plenário

Nesse sentido, a IN 02/2008 recomenda negociar com o contratado a exclusão dos itens de custos integralmente amortizados no primeiro ano de vigência contratual. IN 02/2008

153 Erivan Pereira de Franca

Art. 30-A ..... [...] § 1º Quando da prorrogação contratual, o órgão ou entidade contratante deverá: [...] II – realizar a negociação contratual para a redução/eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação, sob pena de não renovação do contrato.

Não obstante a orientação do TCU e da IN 02/2008, entendemos que, caso haja renovação do contrato, essa despesa deve ser drasticamente reduzida, para contemplar, a partir do segundo ano de vigência do contrato, apenas o custo decorrente da concessão de 3 dias de aviso prévio (6h/remuneração) para cada trabalhador, conforme disciplina a Lei 12.506/2011, assim permanecendo até a extinção do contrato. Entretanto, importa registrar que há entendimento – ao qual não nos filiamos – no sentido de que a Lei 12.506/2011 não teria qualquer repercussão na aplicação do art. 488 da CLT, vale dizer, o trabalhador só teria direito à redução de jornada nos primeiros 30 dias de cumprimento do aviso prévio. Quanto ao aviso prévio indenizado, entendemos que, a partir do segundo ano de vigência do contrato administrativo, a planilha deve passar a contemplar acréscimo no valor correspondente a 3 dias no aviso prévio. Assim, no segundo ano, o cálculo levará em consideração 33 dias de aviso prévio; no terceiro ano, 36 dias, e assim sucessivamente, até a extinção do contrato. Diferentemente do aviso prévio trabalhado, esse item não é zerado quando da renovação do contrato por mais um período de 12 meses, porque se trata de despesa cotada por mera estimativa da probabilidade de ocorrência. Por fim, entendemos que as alterações no preço do contrato, decorrentes da aplicação da Lei 12.506/2011, podem ser implementadas por ocasião da repactuação ou da renovação do contrato.

3.4.6. Multa de 40% sobre os depósitos no FGTS Todo empregado dispensado, sem justa causa, tem direito de receber, mediante depósito em sua conta vinculada do FGTS, valor correspondente a 40% sobre o saldo dos depósitos devidos ou efetuados durante a relação de emprego (art. 18 da Lei 8.036/90). Relembrando: 154 Erivan Pereira de Franca

 consideramos, hipoteticamente, que todos os empregados contratados para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam demitidos ao término da avença, recebendo aviso prévio trabalhado;  consideramos, hipoteticamente, que 5% dos empregados contratados para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam demitidos no curso do primeiro ano da execução do contrato, recebendo aviso prévio indenizado. Assim, faremos o cálculo da incidência do FGTS sobre a previsão de custo mensal do aviso prévio trabalhado e do aviso prévio indenizado. 3.4.6.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo (2.324,30 x 0,08) x 0,4 = 185,94 x 0,4 = 74,37 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 0,08 = 8% (FGTS mensal) 0,4 = 40% (multa sobre os depósitos no FGTS)

3.4.6.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo [(2.324,30 x 0,08) x 0,4] x 0,05 = [185,94 x 0,4] x 0,05 = 74,37 x 0,05 = 3,71 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 155 Erivan Pereira de Franca

0,08 = 8% (FGTS mensal) 0,4 = 40% (multa sobre os depósitos no FGTS) 0,05 = 5% (probabilidade de ocorrência do aviso prévio indenizado, definido hipoteticamente)

3.4.7. Contribuição social sobre os depósitos no FGTS – Lei Complementar 110/2001 Agora vejamos outro encargo que o contratado tem ao demitir empregado seu sem justo motivo. Trata-se da contribuição social instituída pela Lei Complementar 110/2001. A Lei prevê que, quando da rescisão imotivada do contrato de trabalho, o empregador é obrigado a recolher – ao FGTS –, a título de contribuição social, o valor correspondente a 10% de todos os depósitos efetuados ou devidos durante a vigência do contrato de trabalho (vide art. 1º da Lei Complementar 110/2001). Relembrando:  consideramos, hipoteticamente, que todos os empregados contratados para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam demitidos ao término da avença, recebendo aviso prévio trabalhado;  consideramos, hipoteticamente, que 5% dos empregados contratados para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam demitidos no curso do primeiro ano da execução do contrato, recebendo aviso prévio indenizado. Assim, faremos o cálculo da incidência da mencionada contribuição em caso de demissão mediante aviso prévio trabalhado ou indenizado. 3.4.7.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo (2.324,30 x 0,08) x 0,1 = 185,94 x 0,1 = 18,59 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 156 Erivan Pereira de Franca

0,08 = 8% (FGTS mensal) 0,01 = 10% (alíquota da contribuição social) 3.4.7.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo [(2.324,30 x 0,08) x 0,1] x 0,05 = [185,94 x 0,1] x 0,05 = 18,59 x 0,05 = 0,92 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 0,08 = 8% (FGTS mensal) 0,01 = 10% (alíquota da contribuição social) 0,05 = 5% (probabilidade de ocorrência do aviso prévio indenizado, definido hipoteticamente) Efetuados os cálculos, podemos preencher o Submódulo 4.4 da nossa planilha de custos e formação de preços, com as necessárias adaptações para contemplar os encargos trabalhistas e sociais decorrentes da rescisão dos contratos de trabalho: Submódulo 4.4 – Provisão para Rescisão 4.4

Provisão para Rescisão

Valor (R$)

A

Aviso prévio indenizado

9,68

B

Incidência do FGTS sobre aviso prévio indenizado

0,77

C

Multa do FGTS – em caso de aviso prévio indenizado

------------------

C.1

Multa do FGTS (40%)

3,71

C.2

Contribuição social (10%) – Lei Complementar 110/2001

0,92

D

Aviso prévio trabalhado

45,19

E

Incidência do submódulo 4.1 sobre aviso prévio trabalhado

16,17

157 Erivan Pereira de Franca

F

Multa do FGTS – em caso de aviso prévio trabalhado

------------------

F.1

Multa do FGTS (40%)

74,37

F.2

Contribuição social (10%) – Lei Complementar 110/2001

18,59

Total

169,40

3.5. CUSTO DE REPOSIÇÃO DO PROFISSIONAL AUSENTE O Submódulo 4.5 prevê a estimativa de custo para a colocação de substitutos dos empregados do contratado que se faltarem ao serviço, porém sem prejuízo da remuneração. Trata-se de ausências legalmente previstas. São exemplos dessas ausências: férias (custo da remuneração do substituto); afastamento por motivo de doença ou acidente do trabalho; licença paternidade; etc. O fundamento legal para as ausências mencionadas é indicado no quadro a seguir: AUSÊNCIAS LEGALMENTE AUTORIZADAS Direito Trabalhista

Fundamento Legal

Férias

Arts. 129-153, CLT, c/c art. 7º, XVII, CF/88

Ausência por doença

Arts. 59-64, Lei 8.213/91, c/c arts. 71-80, RPS

Ausência por acidente do trabalho

Arts. 19-23 e 60, Lei 8.213/91, c/c art. 75, RPS

Licença paternidade

Art. 473, III, CLT, c/c art. 7º, XIX e art. 10, § 1º, II, ADCT, CF/88

Outras ausências legais

Art. 473, CLT

3.5.1. Férias (remuneração do substituto) Todo trabalhador tem direito a um período de férias após 12 meses de trabalho (período aquisitivo). Supondo que o empregado não tenha nenhuma falta injustificada no período aquisitivo, ele terá direito a afastar-se do trabalho por 30 dias, sem prejuízo da remuneração (férias). Ao conceder o direito de férias aos seus empregados, a empresa contratada tem dois custos: pagar o salário relativo ao período de férias, acrescido do respectivo adicional (1/3) àquele que frui o direito; e, para que o posto não fique a descoberto e não haja inexecução dos serviços, deverá colocar um substituto, ao qual deverá remunerar com o mesmo salário do substituído. 158 Erivan Pereira de Franca

A planilha já contém, no Módulo 1, previsão da remuneração do empregado “titular”, chamemos assim. Embora o adicional de férias (ou terço constitucional de férias) tenha deixado de constar do Submódulo 4.2, em virtude de alteração promovida pela IN 06/2013, que deslocou tal despesa para o Submódulo 4.5, objeto de nosso estudo neste tópico, entendemos, como já frisado anteriormente, que tal alteração é de todo impertinente e terá por efeito (único, diríamos) gerar confusão para o intérprete/aplicador, porque tal despesa não é custo decorrente da substituição, mas trata-se de parcela remuneratória devida ao trabalhador que goza férias e que será, portanto, substituído. O terço constitucional de férias do substituto não é contemplado explicitamente no modelo de planilha adotado (assim como não são uma série de outros encargos nos quais a empresa incorre para prestar os serviços); é custo coberto, entendemos, pela rubrica denominada “custos indiretos”, prevista no Módulo 5. Agora calcularemos o custo mensal que o contratado tem com a remuneração do substituto do empregado que goza férias, ou seja, a remuneração correspondente a 30 dias. Segue a memória de cálculo: (2.324,30 / 12) = 193,69 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 12 = número de meses no ano, para apuração do custo mensal da despesa

3.5.2. Ausência por motivo de doença A legislação assegura ao empregado o direito de faltar ao serviço, sem prejuízo da remuneração, caso adoeça. Todo segurado tem direito a um benefício previdenciário, em caso de doença que o afaste do trabalho por mais de 16 dias. Até o 15ª dia, a remuneração é paga normalmente pela empresa, sem qualquer desconto. Assim, a empresa terá o custo de colocação de um substituto no lugar daquele prestador de serviço adoentado. Essa despesa é calculada por estimativa ou probabilidade de ocorrência. Preveem-se quantos dias, no período de um ano, esse evento poderá ocorrer, calcula-se o valor correspondente, com base na remuneração do empregado, e insere-se o dado na planilha. 159 Erivan Pereira de Franca

O contratado, em sua proposta, é quem dará a informação que retrata a sua realidade, que deverá ser observada durante toda a execução do contrato. Vale dizer, esse é um item da planilha que não sofrerá majoração do seu valor durante a vigência do contrato, ressalvada a possibilidade de negociação quando da repactuação. Adotamos, arbitrariamente, que em nosso contrato haverá a ocorrência de 10 faltas no ano por motivo de doença. Faz-se o cálculo do custo mensal da seguinte maneira: [(2.324,30 / 30) x 10] / 12 = [77,47 x 10] / 12 = 774,70 / 12 = 64,56 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 30 = número de dias no mês, para apuração do salário/dia 5 = número estimado de faltas no ano por motivo de doença 12 = número de meses no ano, para apuração do custo mensal

3.5.3. Ausência por motivo de acidente do trabalho Todo trabalhador/segurado da Previdência Social tem direito a um benefício previdenciário, em caso de moléstia que o afaste do trabalho por mais de 16 dias, em virtude de acidentes no exercício da atividade profissional, ou doenças adquiridas ou desencadeadas pelo exercício do trabalho ou das condições em que este é realizado e com ele se relacione diretamente. O benefício é o mesmo auxílio devido em caso de doença. Até o 15ª dia, a remuneração é paga normalmente pela empresa. Do 16º dia em diante, o trabalhador recebe o benefício previdenciário. Na ocorrência do sinistro, o contratado terá o custo de colocação de um substituto no lugar daquele prestador de serviço afastado. Essa despesa é calculada por estimativa ou probabilidade de ocorrência. Preveem-se quantos dias, no período de um ano, esse evento 160 Erivan Pereira de Franca

poderá ocorrer, calcula-se o valor correspondente, com base na remuneração do empregado, e insere-se o dado na planilha. O contratado, em sua proposta, é quem dará a informação que retrata a sua realidade, que deverá ser observada durante toda a execução do contrato. Vale dizer, esse é um item da planilha que não sofrerá majoração do seu valor durante a vigência do contrato, ressalvada a possibilidade de negociação quando da repactuação. Adotamos, arbitrariamente, que em nosso contrato haverá a ocorrência de 5 faltas no ano por motivo de doença acidentária ou acidente do trabalho. Faz-se o cálculo do custo mensal da seguinte maneira: [(2.324,30 / 30) x 5] / 12 = [77,47 x 5] / 12 = 387,38 / 12 = 32,28 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 30 = número de dias no mês, para apuração do salário/dia 5 = número estimado de faltas no ano por motivo de doença acidentária ou acidente do trabalho 12 = número de meses no ano, para apuração do custo mensal Determina o art. 28, inciso III, do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/90, a incidência do FGTS sobre o auxílio-doença acidentário – benefício previdenciário concedido após o 16º dia de afastamento. Porém, como o modelo proposto pela IN 02/2008 não prevê essa despesa e seu o impacto financeiro é irrelevante (pois depende da ocorrência de acidente do trabalho que acarrete afastamento superior a 16 dias), não cotaremos o respectivo custo em nossa planilha.

161 Erivan Pereira de Franca

3.5.4. Licença paternidade Todo trabalhador que tiver filho terá direito a afastar-se do trabalho por 5 dias, sem prejuízo da remuneração (art. 10, § 1º do ADCT, CF/88). Assim, o contratado terá o custo de colocação de um substituto no lugar daquele prestador de serviço ausente. Essa despesa é calculada por estimativa ou probabilidade de ocorrência. Estima-se a probabilidade de ocorrência, no período de um ano, desse evento, calcula-se o valor correspondente, com base na remuneração do empregado e insere-se o dado na planilha. O contratado, em sua proposta, é quem dará a informação que retrata a sua realidade, que deverá ser observada durante toda a execução do contrato. Vale dizer, esse é um item da planilha que não sofrerá majoração do seu valor relativo durante a vigência do contrato, ressalvada a possibilidade de negociação quando da repactuação. Assim, devemos estimar esse custo. Adotamos, arbitrariamente, que em nosso contrato 2% dos prestadores de serviço tornar-se-ão pais no primeiro ano (probabilidade de ocorrência). Faz-se o cálculo do custo mensal dessa despesa da seguinte maneira: {[(2.324,30 / 30) x 5] / 12} x 0,02 = {[77,47 x 5] / 12} x 0,02 = {387,38 / 12} x 0,02 = 32,28 x 0,02 = 0,64 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 30 = número de dias no mês, para apuração do salário/dia 5 = número de dias da licença paternidade 0,02 = 2% (probabilidade de ocorrência de licenças paternidade no ano; dado estimado) 12 = número de meses no ano, para apuração do custo mensal da despesa 162 Erivan Pereira de Franca

3.5.5. Ausências legais Quando um trabalhador falta ao trabalho sem justificativa, tem o necessário desconto do valor correspondente em sua remuneração. Contudo, a lei (art. 473 da CLT) prevê hipóteses de faltas justificadas, vale dizer, situações em que o empregado poderá faltar ao serviço e não ter qualquer desconto em sua remuneração (por exemplo: doação de sangue; retirar título de eleitor; falecimento de cônjuge; etc.) Ocorrendo isso durante a execução do nosso contrato, a empresa terá o custo de colocação de um substituto no lugar daquele prestador de serviço ausente. Essa despesa é calculada por estimativa ou probabilidade de ocorrência. Preveem-se quantos dias, no período de um ano, esse evento poderá ocorrer, calcula-se o valor correspondente, com base na remuneração do empregado e insere-se o dado na planilha. O contratado, em sua proposta, é quem dará a informação que retrata a sua realidade, que deverá ser observada durante toda a execução do contrato. Vale dizer, esse é um item da planilha que não sofrerá alteração majoração do seu valor durante a vigência do contrato, ressalvada a possibilidade de negociação quando da repactuação. Adotamos, arbitrariamente, que durante a vigência do nosso contrato ocorrerá 7 faltas justificadas por ano. Faz-se o cálculo do custo mensal dessa despesa da seguinte maneira: [(2.324,30 / 30) x 7] / 12 = [77,47 x 7] / 12 = 542,29 / 12 = 45,19 Onde: 2.324,30 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 30 = número de dias no mês, para apuração do salário/dia 2 = número estimado de faltas justificadas no ano 12 = número de meses no ano, para apuração do custo mensal da despesa

163 Erivan Pereira de Franca

3.5.6. Incidência de encargos previdenciários e FGTS sobre custo de reposição do profissional ausente Por força do art. 15 da Lei 8.036/90, e do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, há incidência do FGTS e de encargos previdenciários – previstos no Submódulo 4.1 – sobre as parcelas remuneratórias descritas no Submódulo 4.5, pois trata-se de salário do substituto. O STJ, em recentíssima deliberação, na sistemática do Recurso Especial Repetitivo, reafirmou a incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração percebida pelo trabalhador durante o período da licença paternidade. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. [...] O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. (REsp. 1.230.957 - RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014)

Entretanto, na mesma decisão, o STJ firmou entendimento de que a remuneração paga pela empresa nos 15 dias que antecedem o recebimento do auxílio-doença não sofre incidência de contribuição previdenciária. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. [...] 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar

164 Erivan Pereira de Franca

o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. (REsp. 1.230.957 - RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014)

Do entendimento firmado pelo STJ decorre que, se não houver recebimento do auxíliodoença, não se configuraria a circunstância autorizadora da não incidência tributária. Ou, em outros termos, se o afastamento por motivo de doença, doença acidentária ou acidente do trabalho for inferior a 16 dias, então não haverá pagamento de auxílio-doença e, via de consequência, a remuneração percebida sofrerá incidência da contribuição previdenciária. Consideramos, em nossos cálculos, a probabilidade de ocorrência de 5 dias de afastamento por ano, o que afasta, de plano, a aplicação do entendimento do STJ. Entretanto, se se considerar a possibilidade de afastamento, para fins de cálculo, com remuneração paga pela empresa, no limite máximo (ou seja, 15 dias – estimativa exacerbada, a nosso ver), então não se poderá incidir a contribuição previdenciária. Em consequência, ter-se-ia que desdobrar a linha “G” do Submódulo 4.5, para fazer incidir a contribuição previdenciária apenas sobre as rubricas correspondentes às linhas “A”, “C” e “D”. Faz-se o cálculo mensal multiplicando-se o percentual de encargos pelo valor total dos custos correspondentes às ausências legalmente previstas do terceirizado, da seguinte maneira: 336,36 x 0,358 = 120,41 Onde: 336,36 = valor total dos custos correspondentes ao custo de reposição do profissional ausente (vide tabela abaixo)

4.1)

0,358 (ou 35,8%) = percentual cotado para encargos previdenciários e FGTS (Submódulo

165 Erivan Pereira de Franca

Concluídos os cálculos das parcelas componentes do Submódulo 4.5, coloquemos os valores encontrados na planilha: Submódulo 4.5 – Custo de Reposição do Profissional Ausente 4.5

Composição do custo de reposição do profissional ausente

Valor (R$)

A

Férias (remuneração do substituto)

193,69

B

Ausência por doença

64,56

C

Licença paternidade

0,64

D

Ausências legais

45,19

E

Ausência por acidente de trabalho

32,28

F

Outros (especificar)

------------------

Subtotal (A + B + C + D + E + F) G

336,36

Incidência do Submódulo 4.1 sobre o custo de reposição

120,41

Total

456,77

3.6. QUADRO-RESUMO DOS ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS As despesas aqui estudadas compõem o Módulo intitulado Encargos Sociais e Trabalhistas, sintetizado em quadro-resumo, conforme modelo sugerido pela IN 02/2008. MÓDULO 4 – QUADRO-RESUMO – ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS 4

Quadro-resumo – encargos sociais e trabalhistas

Valor (R$)

A

Encargos previdenciários e FGTS

832,06

B

13º salário + Adicional de férias

350,70

C

Afastamento maternidade

D

Custo de rescisão

169,40

E

Custo de reposição do profissional ausente

456,77

F

Outros (especificar)

2,33

------------------

Total

1.811,26

PARTE 4 – INSUMOS, CUSTOS INDIRETOS E TRIBUTOS

166 Erivan Pereira de Franca

Concluindo o estudo das parcelas que compõem o custo do contrato de terceirização, veremos os insumos relacionados à mão de obra, denominados “benefícios mensais e diários” e os insumos para execução dos serviços, bem como os custos indiretos, tributos e lucro. Esses encargos compõem os Módulos 2, 3 e 5 do modelo de planilha de custos e formação de preços previsto na IN 02/2008.

4.1. BENEFÍCIOS MENSAIS E DIÁRIOS

O orçamento estimado da contratação deve consignar a estimativa de custo dos insumos relacionados com a mão de obra. Trata-se de encargos suportados pelo contratado para disponibilizar o seu pessoal para prestar os serviços à Administração. São despesas decorrentes de lei (vale-transporte) ou de norma coletiva de trabalho (benefícios assistenciais, auxílios, alimentação etc.). Tais dispêndios compõem o Módulo 2 do modelo de planilha de custos e formação de preços sugerido pela IN 02/2008. O custo estimado de tais itens deve ser obtido mediante consulta às normas municipais que definem as tarifas do transporte coletivo e à norma coletiva de trabalho à qual se submete a empresa prestadora dos serviços.

4.1.1. Vale-transporte O vale-transporte foi instituído pela Lei 7.418/85 (regulamentada pelo Decreto 95.247/87), que determina que: “o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.” (art. 1º). Destina-se, portanto, a cobrir despesas do empregado com deslocamento da residência para o trabalho (ida e volta). O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 478.410-SP decidiu que o vale-transporte dado ao trabalhador, ainda que o seja em dinheiro, não tem natureza salarial. Por essa razão, é cotado na planilha como insumo. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

167 Erivan Pereira de Franca

EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. [...] 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. (RE 478410, Tribunal Pleno, DJe 13-05-2010)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 4. Descabe arguir omissão quanto aos dispositivos constitucionais reputados violados se o acórdão embargado considera, de forma expressa e categórica, ofensiva ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I) a interpretação que chancela a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos em pecúnia a título de valetransporte sem lei complementar que o permita, notadamente à luz dos art. 195, I, ‘a’ e § 4º, da CF. 5. A compreensão da fundamentação dos votos da maioria vencedora revela a necessária restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei nº 7.418/85 e do art. 5º do Decreto nº 95.247/87 exclusivamente no que concerne ao domínio tributário, para afastar a incidência de contribuição previdenciária pelo só pagamento da verba em dinheiro, mantendo-se hígida, no mais, a sistemática do vale-transporte para os demais fins, notadamente à luz dos domínios remanescentes do direito positivo. (ED no RE 478.410-SP, DJe 6.2.2012)

Quanto à participação do trabalhador no custeio, a Lei o fixa em 6º do salário básico (art. 4º, parágrafo único, Lei 7.418/85). Assim, para estimar o custo do vale-transporte, deve-se deduzir a contribuição do trabalhador para o custeio do benefício, correspondente a 6% de seu salário básico, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens. Assim, o valor a ser cotado na planilha é calculado apurando-se o custo mensal do transporte coletivo a ser utilizado pelo trabalhador, deduzida a participação no custeio. Adotaremos, para fins do cálculo do benefício, os seguintes dados hipotéticos: - salário do empregado, no caso, a recepcionista = 2.000,00

168 Erivan Pereira de Franca

- participação do empregado no custeio = 120,00 (2.000,00 x 6%) - valor da tarifa (unitário) = 4,00 - quantidade de vales por dia = 4 - dias úteis no mês = 22 Faz-se o cálculo da seguinte maneira: [(4,00 x 4) x 22] – (2.000,00 x 0,06) = [16,00 x 22] – 120,00 = 352,00 – 120,00 = 232,00

4.1.2. Auxílio-alimentação Quanto à alimentação, não há lei no país que obrigue o empregador a concedê-la aos seus empregados. Segundo o art. 458 da CLT, a alimentação fornecida habitualmente ao empregado, pelo empregador, por força do contrato ou do costume, integra o salário. Trata-se de parcela denominada salário-utilidade ou in natura. É o que preconiza a Súmula 241 do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 241 O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Orientação Jurisprudencial 413, SDI-1 AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílioalimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do

169 Erivan Pereira de Franca

Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nº 51, I, e 241 do TST.

Assim, se a alimentação for concedida como parte do salário, deve compor o Módulo 1 da planilha. Entende a Receita Federal do Brasil que o auxílio-alimentação pago por força de Convenção Coletiva de Trabalho, em virtude de trabalho executado em dias de feriado, constitui remuneração para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda (vide Solução de Consulta 353 – Cosit, DOU 12.1.2015). Entretanto, caso a empresa adira ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), instituído pela Lei 6.321/76 (regulamentado pelo Decreto 5/91), então se obriga a fornecer a alimentação aos seus empregados. Caso a alimentação seja concedida pela empresa no âmbito do Programa de Alimentação do trabalhador (PAT), terá natureza de insumo, cotado no Módulo 2 da planilha como benefício. O PAT foi instituído pela Lei 6.321/76 e é gerenciado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que expede as regulamentações pertinentes (vide Portaria n.º 3, de 1º de março de 2002). Para que a empresa possa fornecer alimentação no âmbito do PAT é necessária a inscrição no Programa, junto à Secretaria de Inspeção do Trabalho do MTE, que pode ser feita, inclusive, por meio eletrônico. Conforme o art. 3º da Lei 6.321/76, os valores desembolsados pelo empregador, a título de alimentação no âmbito do PAT, não têm natureza salarial. Assim tem entendido o TST:

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Orientação Jurisprudencial 133, SDI-1 A ajuda financeira fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Várias são as formas de fornecer o benefício aos trabalhadores: serviço próprio de alimentação preparada pelo próprio empregador, ou cesta de alimentos; fornecimento de alimentação coletiva, por terceiro contratado para 1) administrar o refeitório da empresa ou 2) cozinha industrial onde sejam preparadas as refeições ou 3) produzir e entregar cesta de alimentos. 170 Erivan Pereira de Franca

Entretanto, a forma mais usual nos dias de hoje é o fornecimento de Auxílio-Alimentação ao trabalhador por empresa que opere “sistema de documentos de legitimação” (tíquetes, vales, cupons, cheques, cartões eletrônicos), nas modalidades “refeição” (para uso em restaurantes) ou “alimentação” (para uso em supermercados) – vide art. 4º do Decreto 5/91 e Portaria SIT/DSST 3/2002. Quanto ao valor do Auxílio-Alimentação (“refeição” ou “alimentação”), as normas de regência se limitam a declarar que o “valor do benefício concedido através de documento de legitimação deve ser suficiente para atender às exigências nutricionais fixadas na legislação do PAT, tanto no sistema de refeição-convênio, como no de alimentação-convênio, considerando-se, nesse último caso, as necessidades mensais.” Ou seja, não há determinação de valor para o benefício. Por tal razão, é comum que seja fixado em negociação coletiva do trabalho. Nesse caso, esse é o valor a ser adotado em nosso orçamento estimado. O auxílio-alimentação é fornecido por dia trabalhado, podendo ser descontado do empregado valor correspondente a até 20% do custo direto da alimentação. Ressalve-se que é comum a isenção da contribuição do empregado, concedida por norma coletiva de trabalho. A participação do empregado deve ser deduzida do valor cotado na planilha. Adotaremos, para fins do cálculo do benefício, os seguintes dados hipotéticos: - valor diário do auxílio-alimentação = 20,00 - dias úteis no mês = 22 - participação do empregado no custeio = 20% Faz-se o cálculo da seguinte maneira: (20,00 x 22) – [(20,00 x 22) x 0,2] = 440,00 – [440,00 x 0,2] = 440,00 – 88,00 = 352,00

171 Erivan Pereira de Franca

4.1.3. Auxílio-creche (reembolso-creche) Prescreve a CLT que as empresas em que trabalharem 30 ou mais mulheres com idade superior a 16 anos devem providenciar creche para os filhos dessas empregadas. CLT Art. 389 ............. [...] § 1º - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.

Dada a dificuldade de implementação em concreto do direito previsto na CLT, e considerando que as convenções coletivas de trabalho têm previsto o pagamento de benefício substitutivo, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) baixou a Portaria 3.296, de 3.9.1986, permitindo o reembolso, pelo empregador, da mensalidade paga pela empregada-mãe à creche, em substituição à exigência contida no § 1º, do art. 389, da CLT. A mencionada Portaria prescreve as condições de concessão do benefício, frisando-se que o valor deve corresponder à mensalidade efetivamente paga pela mãe da criança. PORTARIA MTb 3.296/86 Art. 1º - Ficam as empresas e empregadores autorizados a adotar o sistema de Reembolso-Creche, em substituição à exigência contida no § 1º, do art. 389, da CLT, desde que obedeçam as seguintes exigências: I - o reembolso-creche deverá cobrir, integralmente, despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de prestação de serviço desta natureza, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e valor estipulados em acordo ou convenção coletiva, sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade; II - O benefício deverá ser concedido a toda empregada-mãe, independente do número de mulheres do estabelecimento, e sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade.

Considerando que a empregada tem direito a 120 dias (cerca de 4 meses) de licença maternidade, durante os quais, obviamente, ficará com a criança e não se utilizará de creche, o benefício do Reembolso-Creche será devido somente após o retorno à atividade, ou seja, por 2 meses (6 meses de direito ao benefício – 4 meses da licença maternidade).

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Essa despesa é calculada por estimativa. Estima-se a probabilidade de ocorrência, no período de um ano, desse evento, calcula-se o valor correspondente, com base na remuneração do empregado e insere-se o dado na planilha. O contratado, em sua proposta, é quem dará a informação que retrata a sua realidade, que deverá ser observada durante toda a execução do contrato. Vale dizer, esse é um item da planilha que não sofrerá majoração do seu valor durante a vigência do contrato, ressalvada a possibilidade de negociação quando da repactuação. Assim, devemos estimar esse custo. Adotaremos, arbitrariamente, que em nosso contrato 2% das prestadoras de serviço tornar-se-ão mães no primeiro ano (probabilidade de ocorrência) e que a mensalidade da creche seja R$ 1.000,00. Lembre-se: este valor deve ser obtido mediante pesquisa de peço no mercado local (creches da cidade onde os serviços serão prestados). Faz-se o cálculo do custo mensal dessa despesa da seguinte maneira: [(1.000,00 x 2) / 12] x 0,02 = [2.000,00 / 12] x 0,02 = 166,66 x 0,02 = 3,33

Onde: 1.000,00 = valor estimado da mensalidade da creche 2 = número de meses em que o Reembolso-Creche será devido 12 = número de meses no ano, para apuração do custo mensal 0,02 = 2% (probabilidade de ocorrência de empregadas que terão filhos no primeiro ano do contrato; dado estimado)

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4.1.4. Outros benefícios previstos em norma coletiva de trabalho O modelo de planilha sugerido pela IN 02/2008 prevê benefícios adicionais aos empregados do contratado: assistência médica e familiar, seguro de vida, invalidez e funeral, além de outros eventualmente devidos. Esses benefícios geralmente são concedidos aos empregados por força de norma coletiva do trabalho (acordo ou convenção coletiva ou sentença normativa). Qual é a diferença entre esses instrumentos? Em breve síntese: 

Convenção Coletiva de Trabalho: Acordo de caráter normativo pactuado entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores. Vincula toda a categoria econômica.



Acordo Coletivo de Trabalho: Acordo de caráter normativo celebrado entre uma ou mais empresas e um ou mais sindicatos representantes dos empregados. Só vincula as partes contratantes.



Sentença Normativa: Acórdão do TRT ou TST que julga dissídio coletivo (ação promovida, em caso de fracasso das negociações, por sindicato, federação ou confederação – de trabalhadores ou empregadores). Tem força normativa. Disciplina todos os aspectos da relação trabalhista até a próxima data-base. Vincula toda a categoria econômica. Seguem os dispositivos da CLT que dão os contornos desses instrumentos: CLT Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais emprêsas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. [...] Art. 616 - Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as emprêsas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva. [...] § 2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, [...] ou se malograr a negociação entabolada, é facultada aos Sindicatos ou emprêsas interessadas a instauração de dissídio coletivo.

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É muito importante que, no planejamento da contratação, notadamente na fase de elaboração do orçamento estimado, a Administração consulte a convenção coletiva de trabalho aplicável, em tese, às categorias a serem empregadas na execução dos serviços. Tal informação pode ser obtida mediante consulta aos instrumentos vigentes na página do Sistema Mediador do Ministério do Trabalho e Emprego: www.mte.gov.br/mediador. Impende, neste ponto, frisar que a Administração, ao elaborar o orçamento estimado da contratação de serviços mediante terceirização, deve atentar para os instrumentos normativos coletivos de trabalho, para se certificar de que os benefícios e direitos de natureza pecuniária sejam devidamente contemplados na planilha. Assim tem entendido o Superior Tribunal de Justiça: JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1. Os editais de licitação devem, na formação dos custos, observar todas as normas de proteção ao trabalhador, sendo certo que os certames, cujo objeto toque relação laboral regida pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, devem pautar a composição do custo do serviço com a observância também das Convenções Coletivas. (RMS 28396/PR, SEGUNDA TURMA, DJe 09/06/2009)

Como saber qual norma coletiva de trabalho adotar, para fins de elaboração do orçamento estimado? Quais são os critérios que disciplinam o enquadramento sindical, para fins de identificação do instrumento normativo a se observar? O enquadramento sindical dá-se em função da atividade econômica preponderante da empresa, segundo os critérios fixados pela legislação e jurisprudência trabalhistas, em consonância com a disciplina dada pela Constituição Federal (enquadramento em função da atividade econômica e âmbito territorial de aplicação): CF/88 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; [...] VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

CLT Art. 570. Os sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias econômicas ou profissionais, específicas, na conformidade da discriminação do quadro das atividades e profissões a que se refere o art. 577 ou segundo as subdivisões que, sob proposta da

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Comissão do Enquadramento Sindical, de que trata o art. 576, forem criadas pelo ministro do Trabalho, Indústria e Comércio.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO CONVENÇÃO COLETIVA. ÂMBITO DE APLICAÇÃO. A norma convencional abrange toda a categoria econômica representada pela entidade sindical, sendo certo que a atividade preponderante da empresa é que define a categoria econômica a que pertence. Quanto à aplicabilidade das convenções, deve ser observado o princípio da territorialidade, levando-se em consideração o local da prestação de serviços. Na hipótese específica dos autos, uma vez assente que o obreiro não integra categoria diferenciada, resulta inafastável a incidência da norma correspondente à atividade preponderante da empresa (metalúrgica), com validade na localidade em que ocorreu a prestação dos serviços (Distrito Federal). A alegação empresarial de que não participara diretamente da celebração da norma coletiva não sensibiliza, visto que suprida pela legitimidade da representação da categoria econômica, que firmou o pacto coletivo em nome de todo o segmento patronal. Embargos não conhecidos. (ED-RR - 795986-24.2001.5.10.5555, DJ 13/08/2004)

Os empregados que integrem categoria profissional diferenciada somente terão direito de exigir da empresa a observância de norma coletiva do trabalho que tenha sido firmada pelo sindicato que represente a atividade econômica preponderante desta. Vale dizer, se a empresa não tiver sido representada, pelo seu sindicato, na negociação com sindicato representativo de categoria profissional diferenciada, não estará obrigada aos termos da norma. É que estabelece a Súmula 374 do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 374 Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.

Recomenda-se que a Administração faça constar do instrumento convocatório cláusula exigindo do licitante informar, quando da apresentação da planilha de custos e formação de preços, qual o instrumento coletivo normativo por ela adotado. Como bem preconiza a IN 02/2008: IN 02/2008 Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter [...] IX - a exigência da indicação, quando da apresentação da proposta, dos acordos ou convenções coletivas que regem as categorias profissionais vinculadas à execução do serviço, quando for o caso; [...]

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Art. 21. As propostas deverão ser apresentadas de forma clara e objetiva, em conformidade com o instrumento convocatório, devendo conter todos os elementos que influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso: [...] III - a indicação dos sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base no Código Brasileiro de Ocupações – CBO;

Não obstante a empresa, na qualidade de empregadora, esteja obrigada a acatar as disposições das normas coletivas de trabalho, a Administração não se sujeita a cláusulas que se revelarem ilegais ou prescrevam obrigações que transbordem o âmbito negocial reservado aos sindicatos. Razão pela qual deve ser feito exame crítico desses instrumentos, colhendo-se a manifestação, se necessária, da área de assessoramento jurídico do órgão ou entidade. É o que preconiza a IN 02/2008, em perfeita consonância com a jurisprudência do TST e do TCU. IN 02/2008 Art. 13. A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos e Convenções Coletivas que não tratem de matéria trabalhista, tais como as que estabeleçam valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. dar ciência ao [omissis] acerca das seguintes irregularidades identificadas na condução do Pregão Eletrônico 26/10, com o objetivo de que se evite a reincidência de tais ocorrências na realização de futuros procedimentos licitatórios no âmbito daquela Instituição: 9.3.1. exigência de que as planilhas de custo das licitantes contemplassem todos os encargos sociais e trabalhistas previstos em convenção coletiva de trabalho, em desacordo com o art. 13 da Instrução Normativa MPOG 2/2008 e com a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 657/2004, 1.699/2007, 650/2008 e 381/2009, todos do Plenário); (Acórdão 9036/2011 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 437 II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

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JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NORMA COLETIVA. CLÁUSULA RELATIVA A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. CULPA RECÍPROCA. RECOLHIMENTO PARA O FGTS. Discute-se a possibilidade de se pactuar em norma coletiva cláusula que assegure que a empresa sucessora na prestação de serviços objeto de terceirização admita os empregados da anterior e em que se estipule que a rescisão contratual com a empresa anterior se dará por culpa recíproca, sendo devido o acréscimo de 20% sobre os depósitos existentes na conta vinculada do empregado junto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Cláusula dessa natureza revela-se manifestamente inválida, na medida em que vincula terceiros que não participaram da negociação coletiva, alcançando tanto o órgão gestor do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ao possibilitar o levantamento dos depósitos existentes na conta vinculada do empregado, como o novo empregador, que se vê compelido a admitir os empregados da empresa anterior. Ademais, é inadmissível que norma coletiva venha a tipificar hipóteses de culpa recíproca quando o legislador expressamente determina que essa somente estará caracterizada mediante decisão judicial (arts. 484 da CLT e 18, § 1º, da Lei 8.036/90). (RR-34600-97.2006.5.10.0013; SDI-1; 31.8.2012)

4.1.4.1. Assistência médica e familiar Verifique se há cláusula da norma coletiva de trabalho que porventura estabeleça o valor mínimo da mensalidade e a cobertura mínima prevista para o seguro saúde. Caso não haja, apure, mediante pesquisa de preços junto ao mercado (seguradoras ou empresas prestadoras de serviço na localidade que contratam plano de saúde para seus empregados), o valor mensal da contratação de plano de saúde em grupo, considerada a cobertura prevista. No âmbito do Distrito Federal, a Lei 4.799, de 29.3.2012, determina “a obrigatoriedade do fornecimento de plano de saúde aos funcionários das empresas prestadoras de serviço contratadas pela Administração Pública direta e indireta” (art. 1º), devendo tal insumo constar obrigatoriamente no edital e no contrato (art. 2º).

Faça sua pesquisa considerando o quantitativo de mão de obra estimado para a execução dos serviços que pretende contratar. Se houver previsão, na norma coletiva, de participação dos empregados no custeio do benefício, deve o valor ser deduzido do custo mensal do insumo. O contratado, em sua proposta, é quem dará a informação que retrata a sua realidade, que deverá ser observada durante toda a execução do contrato. Vale dizer, esse é um item da planilha que não sofrerá majoração do seu valor durante a vigência do contrato, ressalvada a 178 Erivan Pereira de Franca

possibilidade de negociação quando da repactuação, mediante a comprovação, pelo contratado, da majoração desse custo. Apurado o valor mensal do plano de saúde, subtrai-se a participação do empregado no custeio e cota-se o resultado encontrado na planilha. Adotaremos, para fins de cálculo do benefício, os seguintes dados hipotéticos: - valor da mensalidade do plano de saúde (por empregado) = 300,00 - participação do empregado no custeio = 10% do valor da mensalidade Faz-se o cálculo da seguinte maneira: 300,00 – (300,00 x 0,1) = 300,00 – 30,00 = 270,00

4.1.4.2. Seguro de vida, invalidez e funeral Verifique se há cláusula da norma coletiva de trabalho que porventura estabeleça o valor mínimo do prêmio e a cobertura mínima prevista para o seguro de vida, invalidez e funeral. Caso não haja, apure, mediante pesquisa de preços junto ao mercado (seguradoras ou empresas prestadoras de serviço na localidade que contratam seguro de vida para seus empregados), o valor do prêmio para a cobertura prevista. Atente para o seguinte dado complicador: o prêmio do seguro (valor a pagar pelo segurado/estipulante) depende da cobertura desejada e da quantidade de beneficiários. Quanto maior a cobertura (valor das indenizações e sinistros indenizáveis), maior tende a ser o prêmio. Quanto maior o número de beneficiários, maior também o desconto que a seguradora pode conceder no preço do prêmio. Como esses dados são desconhecidos – não sabemos o porte da empresa que será contratada nem a extensão da cobertura – devem ser estimados mediante pesquisa de preços junto ao mercado, como dissemos. Se houver previsão, na norma coletiva, de participação dos empregados no custeio do benefício, deve o valor ser deduzido do custo mensal do insumo.

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Obtido o valor do prêmio do seguro para as coberturas previstas na norma coletiva, apura-se o valor mensal e subtrai-se a participação do empregado no custeio; por fim, cota-se o resultado encontrado na planilha. Adotaremos, para fins do cálculo do valor mensal do benefício, os seguintes dados hipotéticos: - valor anual do prêmio do seguro (por empregado) = 1.000,00 - participação do empregado no custeio = 10% do valor do prêmio Faz-se o cálculo da seguinte maneira: [1.000,00 – (1.000,00 x 0,1)] / 12 = [1.000,00 – 100,00] / 12 = 900 / 12 = 75,00 4.1.4.3. Outros benefícios previstos no contrato de trabalho ou em norma coletiva do trabalho Verifique se há cláusula de norma coletiva do trabalho que institua benefícios outros, além dos já mencionados, aos trabalhadores. É comum a previsão de outros benefícios, tais como plano odontológico, auxílio funeral, cesta básica anual por ocasião das férias. Em caso positivo, apure o valor do benefício – mensal ou anual – e se há participação do trabalhador no custeio; faça os cálculos, adotando metodologia semelhante à já explicada nos itens anteriores deste Curso. ATENÇÃO: A estimativa de gastos com seguro saúde, seguro de vida e demais benefícios deve seguir estritamente o que previsto nas normas coletivas de trabalho. É comum que convenções coletivas de trabalho estipulem que a contratação de tais benefícios compete ao sindicato dos trabalhadores, incumbindo às empresas contribuir com determinado valor, por empregado, para o custeio; nesse caso, o custo a ser cotado na planilha será o do valor mensal, por empregado, repassado pela empresa ao sindicato dos trabalhadores.

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Estimados os valores dos benefícios mensais e diários, vamos agora lançá-los em nossa planilha: MÓDULO 2: BENEFÍCIOS MENSAIS E DIÁRIOS 2

Benefícios Mensais e Diários

Valor (R$)

A

Transporte

232,00

B

Auxílio-alimentação

352,00

C

Assistência médica e familiar

270,00

D

Auxílio-creche

E

Seguro de vida, invalidez e funeral

F

Outros (especificar)

3,33 75,00 -------------------

Total de Benefícios Mensais e Diários

932,33

Nota: O valor informado deverá ser o custo real do insumo (descontado o valor eventualmente pago pelo empregado)

4.2. INSUMOS DIVERSOS

Além dos benefícios mensais e diários, há outros insumos utilizados para a prestação dos serviços, comumente empregados na execução de contratos de terceirização. Segundo o modelo de planilha da IN 02/2008, são denominados insumos diversos, tais como, uniformes, materiais e equipamentos.

4.2.1. Uniformes Caso a Administração exija que os empregados da empresa contratada se apresentem ao local da prestação dos serviços uniformizados, é necessário estimar o custo mensal desse insumo. Para apurar o custo mensal desse item, é necessário, antes de qualquer providência, conhecer a descrição dos uniformes exigidos pela Administração: o modelo, os tipos de peças (camisas, paletós, calças, cintos, gravatas, sapatos ou tênis, etc.) e os respectivos quantitativos (mudas por ano), conforme definida nos estudos técnicos preliminares e que será reproduzida no Projeto Básico ou Termo de Referência. Conhecidas as características do uniforme, apura-se o valor mensal do insumo multiplicando-se o valor unitário do conjunto pelo número de mudas a serem usadas em um ano e dividindo-se o resultado pelo número de meses no ano (12).

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Adotaremos, para fins do cálculo do valor mensal do insumo, os seguintes dados hipotéticos: - valor unitário do uniforme = 250,00 - número de mudas a serem usadas no ano = 3 por empregado Faz-se o cálculo da seguinte maneira: (250 x 3) / 12 = 750,00 / 12 = 62,50

4.2.2. Materiais Havendo necessidade de utilização de materiais ou outros produtos diretamente na execução dos serviços, os estudos técnicos preliminares indicarão expressamente o quantitativo a ser empregado no período de um ano (12 meses) – período inicial de vigência do contrato. Individualizados os materiais e o seu respectivo quantitativo anual, apura-se o seu custo estimado mensal, por meio de pesquisa de preços de mercado. São fontes de pesquisa aceitáveis: jornais, revistas especializadas, páginas de fornecedores ou fabricantes na internet, tabelas dos fabricantes, contratações recentes da Administração Pública de objetos similares, consulta direta a fornecedores. O orçamento estimado deverá discriminar, em planilha auxiliar, o custo de cada material a ser empregado na execução dos serviços. Adotaremos, para fins do cálculo do valor mensal desse item, que o contratado gastará, anualmente, com materiais para prestar os serviços de recepção, R$ 2.400,00 (total discriminado em planilha demonstrativa dos custos unitários dos materiais). Faz-se o cálculo da despesa para o posto de serviço da seguinte maneira: (2.400,00 / 12) = 200,00

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4.2.3. Depreciação de equipamentos Havendo necessidade do emprego de equipamentos, máquinas ou automóveis diretamente na execução dos serviços, os estudos técnicos preliminares os indicarão expressamente, com respectivos quantitativos. Individualizados os equipamentos e o seu respectivo quantitativo anual, apura-se o seu custo estimado mensal, por meio de pesquisa de preços de mercado. São fontes de pesquisa aceitáveis: jornais, revistas especializadas, páginas de fornecedores ou fabricantes na internet, tabelas dos fabricantes, contratações recentes da Administração Pública de objetos similares, consulta direta a fornecedores. Diferentemente dos materiais, os equipamentos não são cotados na planilha pelo seu valor de aquisição integral, mas apenas o valor equivalente à taxa de depreciação anual. Se essa metodologia não for utilizada, a Administração pode cometer o erro de remunerar o contratado, ao fim de um ano, pelo custo de aquisição integral do equipamento, o que seria danoso para o erário, pela ocorrência de sobrepreço, como se extrai do seguinte excerto de deliberação do TCU, em processo de fiscalização em contrato de terceirização: JURISPRUDÊNCIA DO TCU [RELATÓRIO] 2.21. A justificativa de que os itens "equipamentos" e "depreciação de equipamentos" devem estar separados, não traz esclarecimento quanto ao fato da empresa prestadora de serviços estar cobrando da administração pública valores indevidos, afinal, se o órgão contratante está, por exemplo, pagando à empresa, durante o contrato, o valor relativo ao equipamento utilizado no serviço e, ainda, os custos referentes à depreciação da equipagem, ocorrerá que a empresa, ao final do contrato, terá um equipamento novo comprado com dinheiro advindo do ajuste e cujos custos de depreciação lhe foram pagos, ou seja, o equivalente a um armamento novo. Dessa forma, a empresa terá auferido um equipamento da administração pública de modo inidôneo. Essa análise também é válida para a utilização concomitante do item "armas e munições" e da rubrica "depreciação de armas" na planilha de formação de custos e preços de serviços de vigilância. [VOTO] 8. Os elementos dos autos, de fato, revelam a ocorrência de sobrepreço no contrato n. 12/2007, assinado entre a [omissis] e a empresa [omissis]. (Acórdão 966/2010 – Plenário)

A depreciação é conceituada como a importância correspondente à diminuição do valor dos bens do ativo resultante do desgaste pelo uso, ação da natureza e obsolescência normal (vide art. 305 do Decreto 3.000/99 – Regulamento do Imposto de Renda).

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O prazo de vida útil e a taxa de depreciação anual de equipamentos são definidos pela Instrução Normativa SRF n.º 162, de 31.12.1998 (Anexo I alterado pela Instrução Normativa SRF n.º 130, de 10.11.1999). O orçamento estimado deverá discriminar, em planilha auxiliar, o custo de cada equipamento a ser empregado na execução dos serviços. Consideramos inapropriada a sistemática adotada pelo modelo de planilha da IN 02/2008 – de incluir na planilha do posto de serviço o custo com depreciação de equipamentos. Entendemos que essa despesa, assim como o custo com materiais a serem empregados na execução dos serviços, não tem pertinência para a formação do preço do posto de trabalho. Tem relevância apenas na formação do preço total do contrato. Assim, entendemos que a melhor prática seria a utilização de planilhas auxiliares para a estimativa dos custos com materiais e depreciação de equipamentos a serem empregados na execução dos serviços. Os respectivos totais seriam consignados em planilha de totalização, na qual consignar-se-ia a incidência das despesas indiretas, lucro e tributos. Entretanto, como dissemos, adotaremos estritamente o modelo de planilha tal como proposto pela IN 02/2008. Adotaremos, para fins do cálculo do valor mensal dos equipamentos, que o custo anual dos equipamentos utilizados na execução dos serviços de recepção corresponderá a R$ 3.600,00 (total discriminado em planilha demonstrativa dos custos unitários dos equipamentos), com taxa anual de depreciação de 10%. Faz-se o cálculo da despesa para o posto de serviço da seguinte maneira: (3.600,00 x 0,1) / 12 = 360,00 / 12 = 30,00 Estimados os custos dos insumos diversos, vamos consigná-los em nossa planilha: MÓDULO 3: INSUMOS DIVERSOS 3

Insumos Diversos

Valor (R$)

A

Uniformes

62,50

B

Materiais

200,00

C

Equipamentos

D

Outros (especificar)

30,00 -------------------

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Total de Insumos Diversos

292,50

Nota: Valores mensais por empregado

4.3. CUSTOS INDIRETOS, TRIBUTOS E LUCRO O último grupo de despesas estimadas para nosso contrato de prestação de serviços é composto dos chamados custos indiretos, dos tributos incidentes sobre o faturamento do contratado e do lucro, que constituem o Módulo 5, segundo o modelo de planilha de custos e formação de preços sugerido pela IN 02/2008.

4.3.1. Custos indiretos Constituem custos indiretos as despesas operacionais e administrativas do contratado para a execução dos serviços. São gastos referentes à administração do negócio empresarial: aluguel dos escritórios, material de expediente, salários do pessoal administrativo, encargos sociais, água, energia elétrica, equipamentos, automóveis etc. Para apurar o valor a ser cotado na planilha, deve-se pesquisar, junto ao mercado de empresas do ramo do objeto da contratação, qual é a taxa média de custos indiretos praticada, em termos percentuais. Esse item é cotado mediante utilização de taxa (em termos percentuais), por ser impossível o detalhamento dos custos indiretos. O porcentual de custos indiretos incide sobre o total das despesas com mão de obra e insumos (somatório dos Módulos 1, 2, 3 e 4). Adotaremos, para fins de cálculo do valor mensal dos custos indiretos que a taxa média praticada no mercado, pelas empresas prestadoras de serviço de recepção, é de 5%. Faz-se o cálculo da seguinte maneira: (Módulo 1 + Módulo 2 + Módulo 3 + Módulo 4) x taxa % = (2.324,30 + 932,33 + 292,50 + 1.811,26) x 0,05 = 5.360,39 x 0,05 = 268,01

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4.3.2. Lucro O lucro é o ganho obtido pelo contratado, em razão dos serviços prestados. É o que efetivamente o remunera. A taxa média de lucro dever ser obtida, no nosso caso, mediante pesquisa de preços junto ao mercado de empresas prestadoras de serviço do mesmo ramo do objeto licitado, no nosso caso, recepção. Esse item é cotado mediante utilização de taxa (em termos percentuais), por ser impossível o detalhamento do lucro. O taxa de lucro incide sobre o total das despesas com mão de obra e insumos (somatório dos Módulos 1, 2, 3 e 4), mais os custos indiretos. Adotaremos, para fins do cálculo do valor mensal do lucro que a taxa média praticada no mercado, pelas empresas prestadoras de serviço mediante terceirização, é de 10%. Faz-se o cálculo da seguinte maneira: (Módulo 1 + Módulo 2 + Módulo 3 + Módulo 4 + Custos Indiretos) x taxa de lucro % = (2.324,30 + 932,33 + 292,50 + 1.811,26 + 268,01) x 0,1 = 5.628,40 x 0,1 = 562,84

4.3.3. Tributos Concluindo nosso orçamento estimado, devemos cotar todos os tributos que tenham relação com a prestação dos serviços, levando-se em conta os regimes tributários existentes: lucro real, lucro presumido e simples nacional. Repetiremos aqui o que foi brevemente explanado na introdução do tópico 3.1 – encargos previdenciários e FGTS – a respeito da matéria. Há três regimes de tributação do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) que têm impacto na tributação (mais especificamente, na definição das alíquotas do PIS e da COFINS – que veremos em capítulo próprio) das empresas prestadoras de serviços terceirizados: o do lucro presumido; o do lucro real e o denominado Simples Nacional (vide art. 246 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda – Decreto 3.000/99). 186 Erivan Pereira de Franca

Em brevíssima síntese, podemos extrair do Relatório do Acórdão 1753/2008 – Plenário as principais características dos regimes tributários do lucro real e do lucro presumido e as respectivas alíquotas do PIS e da COFINS. Por meio do acórdão acima mencionado, o TCU apreciou relatório de Auditoria, sob a sistemática de fiscalização de orientação centralizada, por meio da qual o Tribunal examinou contratos de vigilância e limpeza e conservação de 15 órgãos e entidades federais, nos Estados de Goiás, Ceará, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco e São Paulo, além de diversos Ministérios em Brasília. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [RELATÓRIO] 77. No regime de incidência cumulativa [vide: art. 4º, IV,Lei 9.718/98 c/c o art. 10, II, Lei 10.833/2003], a base de cálculo é o total das receitas da pessoa jurídica, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos. Nesse regime, as alíquotas da Contribuição para PIS/Pasep e da Cofins são, respectivamente, de 0,65% e 3,00%. 78. As pessoas jurídicas de direito privado, e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado, estão sujeitas à incidência cumulativa. 79. No regime de não-cumulatividade do PIS e COFINS, instituído pelas leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, permite-se o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica. Nesse regime, as alíquotas da contribuição para PIS/Pasep e da Cofins são, respectivamente, de 1,65% e 7,60%. 80. Cabe mencionar que, de acordo com a Secretaria da Receita Federal, as empresas tributadas com base no lucro real estão sujeitas à incidência não-cumulativa, exceto: as instituições financeiras, as cooperativas de crédito, as pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos imobiliários e financeiros, as operadoras de planos de assistência à saúde, as empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores de que trata a Lei nº 7.102/1983, e as sociedades cooperativas (exceto as sociedades cooperativas de produção agropecuária e as sociedades cooperativas de consumo). 81. Dessa forma, verifica-se que, quanto aos serviços de vigilância, as empresas estão sujeitas à incidência cumulativa, entretanto, em relação aos serviços de limpeza e conservação, as empresas podem estar sujeitas à incidência cumulativa ou a nãocumulativa. 82. Com base nas considerações feitas acima, adotamos para os serviços de vigilância as alíquotas de 0,65% (PIS) e 3,00% (Cofins) e para os serviços de limpeza, mesmo considerando que a maioria das empresas prestadoras desse serviço são tributadas com base no lucro presumido, definimos a alíquota de até 1,65% (PIS) e 7,60% (Cofins), assegurando a participação nos certames licitatórios de empresas tributadas pelo lucro real. (Acórdão 1753/2008 – Plenário)

187 Erivan Pereira de Franca

As empresas optantes pelo Simples Nacional podem ter encargos sociais reduzidos: pagam apenas a contribuição previdenciária, o FGTS e a contribuição adicional (RAT ajustado), ressalvadas as exceções previstas no art. 17, c/c art. 18, §§ 5º-B a 5º-E, da Lei Complementar 123/2006. Para os fins do nosso estudo, adotamos o pressuposto de que todas as empresas que participarão da nossa licitação para prestar os serviços terceirizados de recepção adotam o regime tributário do lucro presumido. Não nos aprofundaremos nessa matéria, de ordem tributária, que é complexa, o que poderia nos desviar dos objetivos deste curso. Basta-nos definir o regime, o que nos permitirá efetuar os cálculos desejados. Assim, repetimos, adotaremos, para a montagem do nosso orçamento estimado, o regime tributário do lucro presumido. Recomenda-se consignar expressamente no Termo de Referência e no Edital do certame a metodologia de cálculo adotada e o regime de tributação do IRPJ considerado, para fins de montagem da planilha de custos e formação de preços. Ao elaborarmos a planilha de custos e formação de preços de um contrato de terceirização, devem ser cotados os tributos federais, estaduais e municipais, incidentes sobre o faturamento pela prestação dos serviços. Os tributos federais que têm como fato gerador a receita ou faturamento pela prestação de serviços e podem ser repassados ao contratante são: 

Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), instituída pela Lei Complementar 7/70; tem por fim financiar o abono anual para trabalhadores de baixa renda e o seguro desemprego, conforme prescreve o art. 239 da CF/88. Tal contribuição tem por base de cálculo o total das receitas auferidas, ou, em outros termos, o faturamento mensal da empresa, incidindo, portanto, sobre o valor dos serviços objeto do nosso contrato, conforme Lei 9.718/98 e art. 1º da Lei 10.637/2002 (na redação dada pela Lei 12.973/2014), na alíquota de 0,65% para as empresas prestadoras de serviço (art. 8º), optantes pelo regime tributário do lucro presumido.



Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (COFINS), prevista no art. 195 da CF/88 e instituída pela Lei Complementar 70/91. Trata-se de contribuição para a seguridade social. Tem por base de cálculo a receita auferida ou faturamento da empresa, incidindo, portanto, sobre o valor dos serviços objeto do nosso contrato, conforme art. 1º da Lei 10.833/2003 (na redação dada pela Lei 12.973/2014). As empresas optantes pelo regime do lucro presumido contribuem com 3% da receita bruta mensal.

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Consulte também a legislação tributária do Estado em que os serviços serão prestados para verificar se há tributos estaduais incidentes sobre a prestação de serviços. No âmbito do Município em que os serviços são prestados, há a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) – vide CF/88, art. 156, III. A Lei Complementar 116/2003 definiu como fato gerador do imposto a prestação de serviços constantes da listagem anexa à norma e definiu como base de cálculo o preço do serviço. A Lei Complementar 116/2003 fixou a alíquota máxima do ISS em 5%; os Municípios podem fixar alíquota inferior a esse limite. Deve ser consultada a legislação da municipalidade em que serão executados os serviços, para se obter a alíquota do ISS. Adotaremos a alíquota máxima – 5% – no preenchimento de nossa planilha. Verificamos, portanto, que a base de cálculo dos tributos mencionados é o custo total do serviço, por empregado (mão de obra, insumos, custos indiretos e demais tributos). Considerando que o próprio tributo integra a base de cálculo, faz-se o cálculo “por dentro”, definindo-se um fator representativo da inclusão das alíquotas dos tributos sobre o preço dos serviços, que será utilizado como divisor (metodologia sugerida pela IN MPOG 18/97, revogada). O primeiro passo da metodologia de cálculo é a definição do fator e da base de cálculo dos tributos, da seguinte maneira: Somatório das alíquotas dos tributos (X)

Fator (F) F = 1 – (X/100)

Preço (P) P = Preço / F

Cálculo do Valor dos Tributos

Alíquotas dos tributos (X)P x=alíquota 0,65 %% (PIS) + 3% (COFINS) + 5% (ISS) = 8,65% Fator (F) = 1 – (X/100) = 1 – (8,65 / 100) = 1 – 0,0865 = 0,9135

Preço ou valor cobrado pelos serviços (P)

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= (somatório dos Módulos 1, 2, 3, 4 + Custos Indiretos + Lucro) / F = (2.324,30 + 932,33 + 292,50 + 1.811,26 + 268,01 + 562,84) / 0,9135 = 6.191,24 / 0,9135 = 6.777,49 (preço dos serviços, com tributos)

4.3.3.1. Cálculo do valor dos tributos a cotar na planilha PIS = Preço x alíquota (0,65%) = 6.777,49 x 0,0065 = 44,05

COFINS = Preço x alíquota (3%) = 6.777,49 x 0,03 = 203,32 ISS = Preço x alíquota (5%) = 6.777,49 x 0,05 = 338,87 4.3.3.2. Método de cálculo alternativo do valor total dos tributos Método análogo consiste na aplicação da seguinte fórmula (também extraída da IN MPOG 18/97, revogada), para fins de cálculo do valor total dos tributos: a) Tributos (%) / 100 = To b) Somatório dos Módulos = Po 190 Erivan Pereira de Franca

c) Po / (1 – To) = P1 d) Valor dos Tributos = P1 – Po Obtidos os valores dos tributos, insira os dados na planilha: MÓDULO 5: CUSTOS INDIRETOS, TRIBUTOS E LUCRO 5

Custos indiretos, tributos e lucro

A

Custos indiretos

268,01

B

Lucro

562,84

C

Tributos

------------------

Tributos federais (especificar)

------------------

C.1

%

PIS COFINS

Valor (R$)

0,65

44,05

3

203,32

C.2

Tributos estaduais (especificar)

------------------

C.3

Tributos municipais (especificar)

------------------

ISS C.4

5

Outros tributos (especificar)

338,87 ------------------

Total

1.417,09

Nota (1): Custos indiretos, tributos e lucro calculados sobre custo por empregado. Nota (2): O valor referente a tributos é obtido aplicando-se o percentual sobre o valor do faturamento, ou seja, considerando: os itens de custo descritos nos módulos e submódulos; os custos indiretos; e o lucro.

4.3.4. IRPJ e CSLL – Considerações a partir da jurisprudência do TCU É vedada a inclusão na planilha orçamentária, de tributos diretos (tais como Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido), porquanto estreitamente vinculados ao resultado final líquido da empresa, não guardando relação específica com um determinado contrato. Por essa razão não se admite a cotação de tributos como o IRPJ e a CSLL, seja em itens distintos, seja como custos integrantes dos custos indiretos/BDI. A matéria está pacificada na jurisprudência do TCU, conforme Súmula 254, a seguir transcrita: JURISPRUDÊNCIA DO TCU Súmula 254 O IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica – e a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de

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Bonificações e Despesas Indiretas – BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.

O § 3º do art. 29-A da IN 02/2008, na redação anterior à IN 06/2013, confrontava o entendimento sumulado do TCU. A nova redação do dispositivo, embora não vede expressamente a cotação, na planilha, de IRPJ e CSLL, permite, ao menos, interpretação que o conforma à Súmula 254 do TCU. IN 02/2008 Art. 29-A ............... [...] § 3º É vedado ao órgão ou entidade contratante fazer ingerências na formação de preços privados por meio da proibição de inserção de custos ou exigência de custos mínimos que não estejam diretamente relacionados à exequibilidade dos serviços e materiais ou decorram de encargos legais.

4.4. RESERVA TÉCNICA. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Denomina-se reserva técnica a manutenção, no local da prestação dos serviços, de uma equipe “reserva”, para cobrir eventuais atrasos, faltas e afastamentos outros do pessoal executor dos serviços. Esse item de custo também poderia ser destinado a cobrir despesas com substituição temporária de pessoal, decorrentes de eventos não previstos nos demais Módulos e Submódulos da planilha. A reserva técnica não é prevista no modelo de planilha de custos e formação de preços de contrato de terceirização proposto pela IN 02/2008 e deixou de ser contemplada no corpo da norma, em face da alteração do art. 29-A pela IN 06/2013, que não mais faz menção ao tema. Consideramos não recomendável a previsão de reserva técnica na planilha. Primeiro, porque os custos de substituição do pessoal já estão devidamente detalhados nos Submódulos 4.2, 4.3 e 4.4, conforme estudamos; assim, prever reserva técnica seria pagar duas vezes pela mesma despesa. Segundo, essa despesa, se houver, compõe os chamados “Custos Indiretos” – Módulo 5 –, nos quais se incluem as despesas administrativas e operacionais, vale dizer, cobrem qualquer outro elemento de custo não explicitado nos Módulos da planilha. Por fim, o TCU tem recomendado expressamente, em reiteradas decisões, evitar a inclusão de reserva técnica nos orçamentos estimados, como se observa da leitura dos arestos a seguir transcritos:

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 35. É certo que a jurisprudência desta Casa tem se assentado no sentido de que não deve ser aceita a presença do item "reserva técnica", no quadro de insumos e no de remuneração da contratada, sem indicação prévia e expressa dos custos correspondentes que serão cobertos por esse item, demonstrando que tais custos não se encontram absorvidos por outros itens e que as despesas são reais, e não somente potenciais (acórdãos 3.089/2010 - 1ª Câmara, 3.919/2010 - 2ª Câmara, 1.319/2010 - 2ª Câmara e 1.597/2010 - Plenário, dentre outros). 36. Há que se ponderar, no entanto, que a restrição deriva exclusivamente de orientação jurisprudencial e não se encontra positivada. Nesse sentido, não é razoável exigir dos gestores públicos - e menos ainda dos terceiros por eles contratados - pleno conhecimento da jurisprudência do Tribunal aplicada à miríade de situações com as quais se defrontam em seu cotidiano. Mormente quando a orientação do TCU, em uma leitura sumária, possa parecer colidir com os normativos que disciplinam cada questão. 37. O contrato 12/2009, firmado entre a Embratur e a [empresa contratada], foi celebrado sob a égide da Instrução Normativa MPOG 2/2008, que disciplinava regras e diretrizes para contratação de serviços, continuados ou não. O Anexo III-D daquela IN apresentava o "Quadro-Resumo da Remuneração da Mão de Obra" expressamente consignada como componente de custo a "Reserva técnica", com a observação de que seu valor seria obtido a partir da multiplicação do percentual a ela consignado sobre o subtotal da mão de obra principal. 38. A Reserva Técnica era assim definida, nos termos do Anexo I daquela IN: "XIII - RESERVA TÉCNICA são os custos decorrentes de substituição de mão-de-obra quando da ocorrência de atrasos ou faltas que não sejam amparadas por dispositivo legal e, ainda, abonos e outros, de forma a assegurar a perfeita execução contratual. Este custo é calculado para cobertura não discriminada no cálculo da remuneração mediante incidência percentual sobre o somatório da remuneração, encargos sociais e trabalhistas e insumos de mão-de-obra;" 39. No final daquele mesmo ano de 2009, foi editada a IN/MP 3/2009, que alterou a IN/MPOG 02/2009 e expressamente estabeleceu: "Art. 29-A. omissis (...) § 3°. É vedado ao órgão ou entidade contratante fazer ingerências na formação de preços privados, por meio da proibição de inserção de custos ou exigência de custos mínimos que não estejam diretamente relacionados à exequibilidade dos serviços e materiais ou decorram de encargos legais, tais como: (...) II - impedir que a empresa venha a estabelecer em sua planilha custo relativo à reserva técnica; (...)".

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40. Vê-se, então, que o contrato 12/2009 foi assinado nos termos da regulamentação então existente, não havendo conduta reprovável a ser questionada. A jurisprudência do TCU não condena, de forma absoluta, a previsão de percentuais a título de reserva técnica, mas apenas exige que tais percentuais sejam devidamente justificados. E a crítica feita ao contrato 12/2009 é que ele se utilizou de tais percentuais sem que existisse tal justificação. 41. Ocorre que os já mencionados normativos que regiam a questão não faziam - como ainda hoje não fazem - a exigência de justificação para indicação de percentuais de reserva técnica. Ademais, não tendo sido apontado sobrepreço no valor do homem-hora em razão desta inclusão, não vejo como glosar tal parcela do contrato em exame. (Acórdão 3888/2014 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 34. Cabe discutir, ainda, a questão concernente aos percentuais de pagamento relativos ao item denominado "reserva técnica". 35. É certo que a jurisprudência desta Casa tem se assentado no sentido de que não deve ser aceita a presença do item "reserva técnica", no quadro de insumos e no de remuneração da contratada, sem indicação prévia e expressa dos custos correspondentes que serão cobertos por esse item, demonstrando que tais custos não se encontram absorvidos por outros itens e que as despesas são reais, e não somente potenciais (acórdãos 3.089/2010 - 1ª Câmara, 3.919/2010 - 2ª Câmara, 1.319/2010 - 2ª Câmara e 1.597/2010 - Plenário, dentre outros). 36. Há que se ponderar, no entanto, que a restrição deriva exclusivamente de orientação jurisprudencial e não se encontra positivada. Nesse sentido, não é razoável exigir dos gestores públicos - e menos ainda dos terceiros por eles contratados - pleno conhecimento da jurisprudência do Tribunal aplicada à miríade de situações com as quais se defrontam em seu cotidiano. Mormente quando a orientação do TCU, em uma leitura sumária, possa parecer colidir com os normativos que disciplinam cada questão. (Acórdão 1202/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] Especificamente quanto à inclusão de reserva técnica na planilha de custos e formação de preços, item 9.3.1.4 da decisão recorrida, esclareço que a jurisprudência do TCU admite seu pagamento, desde que devidamente motivado com estudo específico e descrição dos eventos a que será destinado (Acórdãos 793/2010 e 1442/2010, da 2ª Câmara; 727/2009, 2060/2009, 1597/2010 e 3092/2010, do Plenário). Pelo risco de onerarem os custos dos serviços contratados, os valores relativos à parcela reserva técnica têm sido removidos, por meio de repactuação, dos contratos firmados no âmbito deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal. Essa tem sido a orientação do TCU em seus acórdãos.

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(Acórdão 910/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.1. aplicar ao responsável [...] multa [...] 9.4. [...] fixar prazo para que [...] realize o levantamento dos valores indevidamente pagos à empresa MGI Tecnogin Micrográfica Gerenciamento da Informação Ltda., desde o primeiro pagamento efetuado com base no Contrato 174/2006, e efetue a cobrança administrativa do que ultrapassar eventual dívida ainda existente para com a empresa, sob pena de aplicação da multa [...], levando em conta no aludido levantamento: 9.4.1. supressão do item reserva técnica das planilhas de custos dos serviços contratados, nos termos dos Acórdãos TCU 1.179/2008, 645/2009, 727/2009 e 2.060/2009, todos do Plenário; (Acórdão 1686/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2. rejeitar as razões de justificativa do Sr. [...], por não elidirem as irregularidades apontadas [...]; 9.4. dar ciência ao Ministério do Meio Ambiente acerca da irregular previsão e consequente pagamento da rubrica referente à reserva técnica nas planilhas de custos e formação de preços relativas ao Contrato 23/2009, em virtude da ausência de justificativa e em função do risco que tal parcela representa de se onerar indevidamente a Administração, em desconformidade com a jurisprudência do TCU (parágrafos 99.3 e 100); (Acórdão 1212/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 8. As irregularidades objeto das oitivas foram as seguintes: c) reserva técnica, sem que houvesse estudo específico que justificasse tal necessidade; [ACÓRDÃO] 9.2. rejeitar as razões de justificativa dos gestores responsáveis ouvidos em audiência, por não elidirem as irregularidades apontadas [...]; [...] 9.3.1.4. pagamento irregular de reserva técnica, pois a empresa CPM Braxis não apresentou a devida justificativa para este item de custo, em desconformidade com a jurisprudência do TCU (parágrafo 202); (Acórdão 301/2012 – Plenário)

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 16. Também é adequada a proposta da unidade técnica de determinar ao Ministério a renegociação do contrato, de forma a excluir a rubrica ―reserva técnica, dada a impertinência daquela parcela. Frise-se, aliás, que essa prática de renegociação é rotineiramente adotada pela área administrativa do TCU em seus contratos quando detectada a impropriedade em questão. [ACÓRDÃO] 9.7.7. adote, desde já, a exclusão do pagamento da reserva técnica nos contratos, inclusive no contrato 02.0015.00/2009, ou promova sua renegociação com exclusão dessa despesa, visto não haver justificativas para sua inclusão no termo de referência e em função do risco que tal parcela representa de se onerar indevidamente a Administração; (Acórdão 3231/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 1.6. Determinações: 1.6.1.4. não aceite a cobrança de tributos de caráter personalístico, como IRPJ e CSLL, bem como a presença do item "Reserva Técnica" no quadro de Remuneração e no quadro de Insumos sem a devida justificativa dos custos correspondentes a esse item; (Acórdão 793/2010 – 2ª Câmara – relação)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 1.5.1. determinar que: [..] 1.5.1.2. nas próximas contratações para terceirização de mão de obra, deixe de consignar parcelas relativas a gastos com reserva técnica nos orçamentos básicos, nos formulários para proposta de preços e nas justificativas de preço a que se refere o art. 26, III, da Lei n.º 8.666/1993, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, e não aceite propostas de preços contendo custos relativos a esse item (Acórdãos n.º 1179/2008-Plenário, 645/2009-Plenário e 727/2009-Plenário); (Acórdão 2.060/2009 – Plenário – Relação)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.16. em atenção ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da economicidade contido no caput do art. 70 da Constituição Federal: 9.2.16.1. abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham percentual referente à reserva técnica como item específico das planilhas de custo e

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formação de preços, sem apresentar estudo específico e descrição dos eventos que motivariam a aceitação desse item (achado II.16); (Acórdão 1.453/2009 – Plenário)

Consulte também os seguintes julgados do TCU, em que houve discussão a respeito da pertinência ou não da inclusão de reserva técnica nos contratos de terceirização: - Acórdão 1.453/2009 – Plenário; Acórdão 793/2010 – 2ª Câmara – relação; Acórdão 301/2013 – Plenário; Acórdão 885/2011 – Plenário; Acórdão 3092/2010 – Plenário; Acórdão 3006/2010 – Plenário; Acórdão 3919/2010 – Plenário; Acórdão 1597/2010 – Plenário; Acórdão 3089/2010 – Primeira Câmara; Acórdão 825/2010 – Plenário; Acórdão 1442/2010 – Segunda Câmara; Acórdão 1319/2010 – Segunda Câmara; Acórdão 2060/2009 – Plenário.

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LEITURA COMPLEMENTAR Para ampliar seus conhecimentos sobre os temas objeto de estudo neste Curso, sugerimos a leitura das obras a seguir indicadas: - Almeida, Anadricea Vicente de. Novas considerações sobre a organização da planilha de custos da IN n° 2/08 alterada pela Portaria n° 7/11. IN: Revista Zênite : ILC : Informativo de licitações e contratos, v. 18, n. 206, p. 374-379, abr. 2011. - Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 451-458. - Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4ª ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU/Senado Federal, 2010, p. 78-101; 85-101; 138139; 166-180; 196-209; 719-725; 772-775; 780-790. - Brasil. Tribunal de Contas da União. Guia de boas práticas em contratação de soluções de tecnologia da informação: riscos e controles para o planejamento da contratação. Versão 1.0. – Brasília: TCU, 2012. - Castro, Cláudio Dias de. Terceirização: atividade-meio e atividade-fim. In: Revista do direito trabalhista, v. 8, n. 7, p. 3-7, jul. 2002. - Coelho Motta, Carlos Pinto. Eficácia nas licitações e contratos. 11ª ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 176-179. - Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 414-451. - Doetzer, Isis Chamma. Considerações sobre a incidência de INSS e de FGTS sobre o aviso prévio indenizado na planilha de custos da IN MPOG nº 2/08. IN: Revista Zênite : ILC : Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 189, p. 1036-1042, nov. 2009. - Doetzer, Isis Chamma. Terceirização – Contratos de terceirização de serviços firmados com a administração: a questão da responsabilidade trabalhista. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 56, p. 165, fev.2007. - Doetzer, Isis Chamma. Planilha de custos e formação de preços: identificação do custo da mão-de-obra. IN: Revista Zênite : ILC : informativo de licitações e contratos, v. 13, n. 149, p. 600-604, jul. 2006.

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- Furtado, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 210; p. 407-408; 616. - Furtado, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 210 e p. 616. - Gasparini, Diógenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Continuado. In: Revista Diálogo Jurídico, n. 14, jun-ago/2002, acesso em 27.7.201 (http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO-2002DIOGENES-GASPARINI.pdf) - Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 13ª ed, São Paulo: Dialética, 2009, p. 138-139; 783-790. - Mendes, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 8ª ed. Curitiba: Zênite, 2011, p. 63-65, 81-85, 942-949. - Mendes, Renato Geraldo. O processo de contratação pública: fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012. - Mendes, Renato Geraldo. O regime Jurídico da Contratação Pública. Curitiba: Zênite, 2008, p. 11-13, 25-42, 99-104. - Neto, Indalécio Gomes. Terceirização – Relações triangulares no direito do trabalho. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 155, p. 57, jan.2007. - Oliveira, Antônio Flávio de. Serviços de manutenção e cessão de mão de obra. In: Fórum de Contratação e Gestão Pública, ano 9, n. 104, agosto/2010, p. 46. - Oliveira Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista, 43ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 4353; 114-133; 134-149; 342-376; 481-506; 509-651. - Paim, Flaviana Vieira. A formação do preço de contratação pela administração pública e a planilha de custos sob a ótica da IN nº 2/08. IN: BLC: Boletim de licitações e contratos, v. 22, n. 4, p. 352-360, abr. 2009. - Pereira Júnior, Jessé Torres et al. Manutenção da frota e fornecimento de combustíveis por rede credenciada, gerida por empresa contratada: prenúncio da “quarteirização” na gestão pública? In: Fórum de Contratação e Gestão Pública, ano 9, n. 102, junho/2010, p. 23-42. - Santos, Ulisses Otávio Elias dos. Terceirização: aspectos lícitos e ilícitos. In: Justiça do trabalho, v. 23, n. 265, p. 58-62, jan. 2006. 199 Erivan Pereira de Franca

- Senne, Sílvio Helder Lencioni. Cessão de mão-de-obra. In: Revista do direito trabalhista: RDT, v. 4, n. 9, p. 3-4, set. 1998. - Vasconcelos, Giovanna Gabriela do Vale. Serviço contínuo: conceito jurídico indeterminado à luz da interpretação lógico-jurídica da lei de licitações e contratos. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 190, p. 1135-1139, dez. 2009. - Viana, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas, 10ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 297-398; 420-464; 556-578; 661-669; 700-730; 756-894. - Vianna, Cláudia Salles Vilela. Previdência social: custeio e benefícios. São Paulo: LTr, 2005, p. 313-322; 348. - Vieira, Antonieta Pereira et AL. Gestão de contratos de terceirização na Administração Pública: teoria e prática. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 24-36; 80-84; 225-311; 295322.

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