PINTO Sanciones Ambientales

 

Doctrina  Técnicas y principios principios aplicables a las sanciones ambientales Por Mauricio Pinto SUMARIO: I. Introducción.– II. El derecho sancionador ambiental.– III. La regulación de la protección ambiental en la Argentina.– IV. IV. El derecho penal ambiental en la argentina.– V. V. El derecho contravencional ambiental en la argentina.– VI. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN La eficiencia del régimen ambiental presenta diversos condicionamientos. Uno de ellos, adecuadas sin lugar a dudas, es la existencia de consecuencias y proporcionales que desincentiven las conductas que resulten inconvenientes con respecto al ambiente como bien jurídico protegido.  Tales consecuencias pueden surgir de mecanismos  Tales económicos que fomenten ciertas conductas o desalienten otras en razón de su significancia ambiental. El art. 8, ley 25675, refiere en este sentido al régimen económico de promoción del desarrollo sustentable. Pero, además de ello, las consecuencias de las inconductas ambientales pueden presentar consecuencias de corte retributivo mediante sanciones que desalienten las acciones nocivas al entorno. Martín Mateo explica en este sentido la necesidad del derecho ambiental de apoyarse en dispositivos sancionadores, ya que aunque sus objetivos son fundamentalmente preventivos, es justo partir de la amenaza de sanción que se procuprocura evitar que se produzcan los supuestos que dan lugar al castigo y, por ello, la represión lleva implícita siempre una vocación de prevención (1). Con ello, resulta de interés analizar los distintos mecanismos sancionatorios que integran las normas tuitivas del ambiente. Aunque tal análisis nos exige, antes que nada precisar, qué entendemos por derecho

 sancionador ambiental y, a partir de allí, el contenido  sancionador del conjunto normativo que pretendemos analizar. analizar. Este concepto nos permitirá precisar la diversidad del conte-

nido normativo de los preceptos que imponen sanciones por agravios a las regulaciones ambientales, lo que en el régimen vigente en la Argentina implica importantes efectos competenciales y sustanciales, según la naturaleza de la norma sancionadora.  A partir de tal desarrollo conceptual inicial será posible –primeramente– percibir la fuente normativa que conforma el derecho sancionador ambiental, es decir, el deslinde en el régimen federal que establece la Constitución Nacional de la competencia para dictar las distintas normas sancionadoras, con atención a la par par-ticularidad que presentan tales potestades en relación con la protección ambiental. Y, sobre tal base, podrá particularizarse el contenido y alcance de las distintas normas que integran el derecho sancionador ambiental, sean de naturaleza penal o contravencional, así como las particularidades de las técnicas y los principios jurídicos que les resultan aplicables.

II. EL DERECHO SANCIONADOR AMBIENTAL  Sin dejar de advertir que el ordenamiento jurídico conforma una unidad que no admite la existencia de regímenes totalmente separados, la regulación ambiental presenta un contenido que invade a todas las ramas conocidas de la ciencia jurídica; el derecho ambiental es

(1) Martín Mateo, R., “Tratado de derecho ambiental”, vol. 1, Ed. Trivium, Madrid, 1991, p. 93. En este mismo sentido, Valls, M., “Derecho ambiental”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993, ps. 58 y 59, quien además observa que la elasticidad de la sanción contravencional la hace muy adecuada para prevenir conductas dañosas, ya que por su naturaleza lo ambiental requiere más prevención que represión. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina un sistema orgánico de normas que contemplan las diferentes conductas protectoras o agresivas del ambiente, sea para prevenirlas o reprimirlas (2). Como observa Cafferatta (3), el derecho ambiental es horizontal, en cuanto hace un corte transversal entre todas las disciplinas clásicas, conformando un nuevo enfoque de abordaje y, con ello, dentro de su estudio se consideran aspectos de otras ramas tradicionales, en los que justamente el énfasis se encuentra en la tutela del entorno como objeto de regulación. En este sentido, es de interés recordar que dentro de las ramas jurídicas de derecho público, los derechos penal y contravencional o administrativo sancionador presentan como indefectible nota común que tienen por materia a las infracciones –esto es, las conductas contrarias a la ley– y a las sanciones –consecuencias jurídicamente perjudiciales correspondientes a la comisión de las infracciones, impuestas de manera retributiva y no como reparación de los perjuicios causados– (4). En función de esas similitudes puede considerarse que ambas ramas al derecho sancionador, es decir,, aquel decir queconforman pone por centro de análisis las normas que regulan la imposición de sanciones a los responsables de los ilícitos, y el derecho sancionador ambiental resultará cuando el análisis se centra en las normas que contemplan las diferentes conductas protectoras o agresivas del ambiente. A diferencia de los autores que aseguran que las normas que regulan la sanción penal  y contravencional contravencional presentan idéntica idéntica naturaleza naturaleza jurídica  y sólo reflejan una diferencia de cantidad determinada por la especie o la medida de la pena (5), se considera que la distinción entre éstas reside justamente en la nanaturaleza jurídica de las infracciones que regulan: mientras la contravención es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal y persigue reforzar

la cooperación de las personas con el logro de objetivos públicos (6), la ley penal sanciona infracciones a deberes que no tienden a obtener de los individuos esa cooperación con la acción administradora de la autoridad, sino tutelar los bienes de los individuos como tales o como miembros de la sociedad (7). Consecuentemente, la legislación común propia del réConsecuentemente, gimen penal difiere de la legislación represiva contra vencional protectora protectora del ambiente, ambiente, en cuanto su objeti vidad jurídica atiende a la simple violación de un interés interés que funda el bien jurídico protegido –ambiente–, en tanto las sanciones contravencionales procuran el resguardo de las normas administrativas que refieren al ambiente a efectos de potenciar el actuar preventivo de la  Administración (8). Esta diferencia de naturaleza entre los regímenes que contemplan los delitos y las contra venciones se manifiesta con un eminente efecto práctico en el régimen constitucional argentino, tanto en la distribución competencial sobre la regulación de esas materias entre el Estado nacional y los Estados provinciales, como en la potestad de aplicar tales normas, tal como se analizará en el apartado siguiente.

III. LA REGULACIÓN DE LA L A PROTECCIÓN PROTECCIÓN  AMBIENTAL EN LA ARGENTINA La evolución histórica de los valores ambientalistas ha incidido en la conformación de un nuevo paradigma que contextualiza la vida social y, claro está, su manifestación jurídica en el sistema normativo (9). Ese paradigma se acuñó constitucionalmente en la Argentina en 1994, al incorporarse en la Carta Fundamental una “cláusula ambiental” que reconoce el derecho a un ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano sustentable (10). A partir de este momento, se ha sostenido que se impuso un verdadero Estado ecológico de derecho (11), donde las autoridades presentan una obligación activa en la tutela del entorno.

(2) Jaquenod de Zsögön, S., “Introducción al derecho ambiental”, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, ps. 53 y ss. (3) Cafferatta, N., “Panorama actual del derecho ambiental”, en Cossari, N. y Luna, D., “Cuestiones actuales de derecho ambiental”, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2007, p. 11. (4) Núñez, R., “Manual de derecho penal. Parte general”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 37. (5) Soler, Soler, S., “Derecho penal argentino”, t. I, Ed. TEA, Buenos Aires, 1970, p. 234. (6) Viveros Gaviria, E. H., “Procedimiento sancionatorio en materia ambiental”, en “Lecturas sobre derecho del medio ambiente”, t. III, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, ps. 619 y 635. (7) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 41. (8) Mandelli, A, “La protección penal del medio ambiente en la República Argentina”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, p. 43. (9) Lorenzetti, R., “Teoría del derecho ambiental”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 6. (10) Pinto, M. y Andino, M., “El derecho humano al ambiente en Argentina y su relación con el sistema interamericano de derechos humanos”, en Embid Irujo, A. (dir.), (dir.), “El derecho a un ambiente adecuado”, Ed. Iustel, Madrid, 2008, p. 514. (11) Expresión que tomamos de Quiroga Lavié, H., “El Estado ecológico de derecho en la Constitución Nacional”, LL del 16/4/1996, p. 1. 4

 

 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales Hasta ese momento, en el esquema federal argentino, la Constitución Nacional había delegado en la autoridad legislativa nacional el dictado de ciertas normas que sólo indirectamente incidían en la gestión del ambiente. Entre ellas, destacamos –además de los Códigos Civil  y Minero– aquellas normativas que integran el derecho sancionatorio de naturaleza penal, sin perjuicio de establecerse la aplicación de esas normas nacionales por parte cada jurisdicción provincial (art. inc. 11, CN dede 1853-1860; actual art. 75, inc. 12,67, CN). Sin embargo, toda otra potestad que no estuviera expresamente delegada en la Nación ha sido reservada en poder de las provincias (art. 104, CN de 18531860; actual art. 121, CN de 1994), con lo que el dictado de las normas de policía que alcanzaban a los recursos naturales y al ambiente –con la excepción de las propias de la actividad minera– se realiza provincialmente. Por ello, como observa Dromi, mientras que en materia penal existe una unidad de legislación impuesta por el art. 75, inc. 12, CN, la materia contravencional es eminentemente local, corresponde a cada provincia dictar las leyes de policía que contienen sanciones (12). Este esquema se alteró a partir de la reforma constitucional de 1994, cuando, a la vez que se mantenía en manos del Estado nacional la regulación de las sanciones penales, el nuevo art. 41, CN, dispuso que corresponde al Estado nacional dictar normas de presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias, normas complementarias con exigencias tuitivas diferenciales para cada ámbito local, sin que las normas nacionales puedan alterar la jurisdicción local. Ese esquema competencial generó un régimen comple jo, en el que existen algunas regulaciones regulaciones policiales con  vigencia en todo el territorio nacional y otras que son propias de cada Estado provincial (13), de modo que los aspectos sustanciales y procedimentales que hacen a la tutela ambiental y las eventuales responsabilidades responsabilidades contravencionales en la materia deben ser analizadas en función de cada régimen local. Consecuentemente, el derecho sancionador ambiental en la Argentina, aunque afianzado en materia penal en un régimen único, presenta una diversidad de normas de naturaleza policial que se distinguen de una provincia a otra, donde por encima de las regulaciones de tutela mínima que ha

dictado el Congreso nacional existen disparidades sustantivas entre los regímenes sancionatorios administrativos vigentes en cada ámbito territorial.  A todo ello hay que sumarle que el esquema federal  y republicano, fijado en el constitucionalismo argentino, no sólo ha dispuesto como principio el actuar de la autoridad local de cada provincia (arts. 41, 121 y 122, CN), sino que además ha vedado la posibilidad de que autoridades administrativas ejerzan la función  judicial (arts. 5 y 109, CN, y sus concordantes en las Constituciones de cada provincia), lo que importará entonces que –por una parte– el sistema normativo será aplicado principalmente por autoridades de cada Estado provincial, distribuyéndose además la competencia entre las autoridades administrativas y judiciales en razón de si el contenido reglado en la normativa ambiental resulta de naturaleza policial o jurisdiccional (14). Estas reglas acarrearán la aplicación del derecho contravencional ambiental por las autoridades administrativas de cada provincia, mientras que en materia penal la competencia en la materia será de la autoridad judicial local, salvo los casos de interjurisdiccionalidad del conflicto; en estos supuestos corresponde la potestad de intervención a la justicia federal (15). Con todo ello puede advertirse que esa distinción de competencias, donde normas penales y contravencionales serán dictadas y aplicadas por autoridades distintas, permite percibir que la potestad sancionadora carece de autonomía propia, constituyendo una función instrumental ligada a los bienes jurídicos que protege cada ámbito normativo y, por ello, debe ser concebida como el desenvolvimiento de una actividad conexa a la competencia sustantiva asignada a la autoridad pública (16). Por consecuencia, tal potestad en ejercicio de la función administrativa –aplicando el derecho administrativo– encontrará sus propios principios, no necesariamente consistentes de manera plena con los que corresponde al actuar judicial que aplica normas penales.

IV. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA L A ARGENTINA a) Su definición y contenido El derecho penal ambiental comprende el compendio de normas penales que tutelan el bien jurídico llamado “am-

(12) Dromi, R., “Derecho administrativo”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 94. (13) Pinto, M., “Las competencias ambientales a diez años de la ley 25675”, RDAmb, n. 31, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, julio-septiembre 2012, p. 384. (14) Pinto, M., “Las competencias...”, cit., p. 383. (15) Cafferatta, N., “Otra vez sobre la competencia judicial penal ambiental”, LL 2004-B-386. (16) Buteler, Buteler, A., “Límites de la potestad sancionatoria de la administración”, LL 2011-A-677. Gamero Casado, E. y Fernández Ramos, S., “Manual básico de derecho administrativo”, Ed. Tecnos, Tecnos, Madrid, 2007, p. 460. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina biente”, aunque tal especificación no importa una nueva forma de derecho penal distinta a la ya conocida a través de la teoría del delito y la dogmática penal, sino que la expresión simplemente especifica el régimen de un nue vo bien jurídic jurídico o tutelad tutelado o –el –el ambient ambiente– e– por el derech derecho o rerepresivo penal (17).  Tal concepto de derecho penal  Tal penal ambiental ambiental centra su definición a partir del bien jurídico protegido, considerando que integra tal conjunto normativo toda norma penal que tutele el bien “ambiente”.  Al respe respecto, cto, algun algunos os autore autoress entie entienden nden que, en la  Argentina,  Argen tina, las norma normass pena penales les vigen vigentes tes vinculadas a la tutela ambiental realmente no tienen por objeto el ambiente como bien jurídico autónomo, sino que en su caso lo protegen indirectamente, al proteger otros bienes que, como la salud, son los verdaderos objetos de tutela (18). Contrariamente a esas postulaciones, explica Libster que el derecho penal ambiental, en cuanto acto de creación humana e instrumento de convivencia social, no puede tutelar un entorno prescindiendo del sujeto humano y las afecciones que éste puede sufrir, aunque tal clase de regulación procura la tutela del ambiente como bien colectivo, ya que su alteración afecta a la comunidad como tal (19). En igual sentido, Bustamante  Alsina advierte que el el ambiente como bien jurídico protegido resulta el objeto sustantivo del derecho penal en la materia, aunque debe conceptualizarse según las circunstancias que condicionan la vida humana (20). En este sentido, debe atenderse que el bien ambiental en el régimen argentino es definido constitucionalmente como un elemento antropizado, que integra el ambiente natural y la cultura en él inserta, conceptualizándose en función de la salud y aptitud para el desarrollo humano (21) y, con ello, no presentan consistencias aquellas postulaciones pretenden las normas ambientales por el que simple hecho restringir de considerar dentro de sus parámetros ciertos factores antrópicos como la salud.

Desde esta perspectiva, diversas normas tipifican penalmente ciertas conductas a efectos de producir una tutela del ambiente y sus elementos, con lo que de manera metodológica su contenido penal integra el derecho sancionador ambiental. Otras, en cambio, aunque puedan tener una relación indirecta con lo ambiental en ciertas situaciones concretas, no procuran tutelar al ambiente como bien jurídico protegido, sino otros valovalores de interés social y, por ello, son excluidas de este análisis; es el caso del delito de daño (arts. 184-186, CPen.), los delitos contra la seguridad y salud pública (arts. 186, 200/207, CPen.), el delito de usurpación de aguas (art. 182, CPen.) o el delito de maltrato animal (ley 14346). Las normas que, en esta concepción, integran el derecho penal ambiental argentino son la ley 22412 de Fauna, la ley 25743 sobre Protección del Patrimonio  Arqueológico y la ley 24051 de Residuos Peligrosos. Estos preceptos se caracterizan por ser de naturaleza mixta, en cuanto, además de regular aspectos del régimen administrativo de tales materias, incluyen en su articulado preceptos de naturaleza penal que estatuyen tipos delictivos y sus sanciones.

b) Delitos previstos en el derecho penal ambiental argentino i) Caza ilegal

La ley 22412, dictada en 1981, ha regulado aspectos vinculados a la protección de la fauna, siendo pionera en la tipificación de delitos propios de la tutela ambiental. Esta norma procura, conforme detalla el mensaje del Poder Ejecutivo que remitió en su momento el proyecto de éstade al fauna, Congreso, la protección de determinadas pecies lo que ha sido tenido en cuenta poresla  jurisprudencia a la hora de interpretar interpretar los tipos penales regulados en ella (22).

(17) Libster, Libster, M., “Consideraciones sobre algunos de los diversos problemas que presenta el derecho penal ambiental”, en Herrera, A. (coord.), “Ambiente “Ambiente sustentable II. Obra colectiva del Bicentenario”, t. II, Ed. Orientación, Buenos Aires, 2010, p. 928. (18) Donna, E., “Delito y medio ambiente”, en Mosset Iturraspe, J.; Hutchinson, T. y Donna E., “Daño ambiental”, t. II, Ed. Rubinzal-Culzon Rubinzal-Culzoni,i, Santa Fe, 2011, p. 396. Rodríguez Campos, E., “Necesidad de interpretación restrictiva del régimen penal en la ley 24051 de Residuos Peligrosos”, RDAmb, n. 33, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, enero-marzo 2013, p. 57. Rodríguez, C., “El derecho penal ambiental”, RDAmb, n. 33, Ed. AbeledoPerrot, AbeledoPer rot, Buenos Aires, enero-marzo 2013, p. 112. Crotto, M. A., “La protección del ambiente en la Ley de Residuos Peligrosos”, LL 2001-D-1057. (19) Libster, Libster, M., “Delitos ecológicos”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 173. (20) Bustamante Alsina, J., “Derecho ambiental. Fundamentación y normativa”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, p. 162. (21) Pinto, M. y Andino, M., “El derecho humano...”, cit., p. 521. (22) C. Nac. Crim. y Corr., Corr., sala 5ª, sentencia del 25/3/1992, in re “Pignataro, Luis A.”, LL 1992-D-149. 6

 

 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales  Aun así, dentro de los hechos típicos que define esta norma como delitos, no todos se orientan claramente a proteger el ambiente como bien jurídico. En este sentido, el art. 24 de la ley, estipula que será reprimido con prisión e inhabilitación especial el que cazare animales de la fauna silvestre en campo ajeno, sin la autorización del titular del fundo, lo que claramente persigue tutelar el ejercicio propietario del autorizante sobre

Como regulación penal ambiental, la norma ha establecido que será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años y multa de $ 10.000 a $ 200.000, al que al utilizar residuos peligrosos envenenare envenenare,, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona la pena se agrava, estableciéndose que será de

el predio, mas no los animales silvestres, los que podrían ser cazados sin constituir el delito referido si mediare tal autorización.

diez a veinticinco años de reclusión o prisión (art. 55). Por su parte, el art. 56 de la norma, especifica que si el hecho típico referido fuera a título de culpa, la pena se limitará a prisión de un mes a dos años y, si en tal supuesto, resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena será de seis meses a tres años.

En cambio, aparecen como tipo penal con una finalidad claramente ambiental el contemplado en el art. 25, que centra la tipicidad en la caza de especies silvestres cu ya captura o comercialización estén prohibidas o vedadas por la autoridad de aplicación, lo que reprime con prisión de dos meses a dos años y con inhabilitación especial de hasta cinco años; es una circunstancia agra vante de la pena cuando el hecho se cometiere cometiere de momodo organizado o con el concurso de tres o más personas o con armas, artes o medios prohibidos. El art. 26 de la norma sigue en esa misma línea, sancionando con prisión de dos meses a dos años y con inhabilitación especial de hasta cinco años al que cazare animales de la fauna silvestre utilizando armas, artes o medios prohibidos por la autoridad de aplicación. Con una visión sistémica de la actividad depredadora, el art. 27 de la norma extiende las penas previstas en los artículos anteriores al que a sabiendas transportatransportare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos provenientes de la caza furtiva o de la depredación. ii) Contaminación con residuos peligrosos

La ley 24051 ha establecido el régimen de los residuos peligrosos, entendiendo por tales en su art. 2, a todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Esta definición genérica es objeto de particularización mediante una enumeración de residuos considerados peligrosos (ane(ane xo I) y de características que hacen a éstos (anexo II), de modo que resultarán peligrosos los residuos enumerados o que respondan a las características enunciadas, criterio que ha recibido críticas por su aptitud expansiva (23).

Cuando el delito referido se hubiese producido por decisión de una persona jurídica, la norma establece que la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de aquélla que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir. existir. iii) El huaqueo: apropiación y tráfico ilegal de riqueza arqueológic arqueológica a y paleontológic paleontológica a

De acuerdo con el concepto de ambiente que se propicia, éste excede la mera naturaleza y alcanza a los valores culturales que se presentan en el entorno. Es por ello que se incluyen en este análisis los delitos previstos en la ley 25743 a efectos de tutelar los yacimientos arqueológicos o paleontológicos. El art. 46 de esa norma estipula que será reprimido de un mes a un año de prisión o de reclusión y con inhabilitación especial de hasta tres años el que realizare por sí u ordenare realizar a terceros tareas de prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos arqueológic os y paleontológ paleontológicos. icos. Igualmente, se reprime con prisión de dos meses a dos años y con inhabilitación especial de hasta cinco años al que transportare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos provenientes de yacimientos arqueológicos y paleontológicos nacionales e internacionales (art. 48).  Además, la norma remite a los arts. 183 183 y 184, 184, CPen.,  y 863 y concs., CAd., CAd., para cuando en relación relación con bienes arqueológicos o paleontológicos se produzcan los hechos allí tipificados –delitos de daño y contrabando–.

(23) Pigretti, E., “Derecho ambiental”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 182. González del Solar Solar,, N., “Los residuos peligrosos en Argentina y las nuevas leyes de presupuestos mínimos”, en Régimen jurídico y ambiental de los residuos peligrosos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 205. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina c) Particularidades del derecho penal ambiental en la Argentina Resulta de interés especificar ciertas particularidades del régimen penal ambiental en la Argentina, tanto en relación con la técnica legislativa adoptada –lo que importa considerar las leyes penales en blanco, los llamados delitos de peligro y la responsabilidad en el actuar de las personas jurídicas–, como respecto de la tensión entre normas penales y regulaciones o autorizaciones extrapenales. i) Leyes penales en blanco como técnica del derecho penal ambiental

Las leyes penales en blanco son aquellas en las que –aunque la sanción ante el incumplimiento es fijada con precisión– el precepto que tipifica la conducta delictual es indeterminado en cuanto a su contenido, debiendo ser completado por otra norma a la que remite, muchas veces de menor jerarquía. Es una técnica que se utiliza por sus ventajas frente a tipos más rígidos, ya que posee una mayor capacidad de adecuación (24).

 También se ha señalado como norma de tipo penal  También abierto a la ley 24051, en la que la definición genérica o expansiva de residuos peligrosos de su art. 2, al integrar conceptualmente el medio comisivo del art. 55, extiende el alcance de la norma sobre la base de la identificación de los residuos peligrosos que realice la reglamentación administrativa (26). El cuestionamiento que puede presentar este tipo de normas proviene desde dos perspectivas diferentes. Por un lado, la desvalorización que implican sobre el principio de reserva legal o nullum crimen sine lege, en cuanto la conducta típica puede responder a meros reglamentos administrativos, cuya entidad normativa es distinta a la propia de la norma penal y, por otro, la situación de desigualdad entre las personas que genera la diversidad de ordenamientos ambiental-administrati vos en el esquema federal argentino, donde la misma conducta puede resultar ilícita en una provincia pero no en otra, desvalorizándose el principio de unidad que busca imponer el art. 75, inc. 12, CN. Con respecto al primer cuestionamiento referido, como

Esta técnica en de los regulación está claramente presente, por ejemplo, delitos previstos en la Ley de Fauna 22421, en la que las conductas delictivas se tipifican en función de la prohibición de captura o comercialización de ciertas especies o de ciertas armas, artes o medios, por la autoridad jurisdiccional de aplicación. En tales casos, no es el precepto penal el que describe en forma directa la conducta delictiva, indicando la caza de qué especie o el uso de qué arma, arte o medio es un delito, sino que es la norma administrativa administr ativa a la que se remite la que termina configurando la conducta delictiva.  Aun así, cierta jurisprudencia (25) ha entendido en torno a estos preceptos que el hecho de que la disposición normativa remita a prohibiciones particulares de leyes extrapenales, no la convierte en una ley penal en blanco y que no es una remisión hecha para completar un precepto sino de una mención de determinadas obligaciones jurídicas, lo que dejaría entrever una postura en la que el hecho típico no es abierto, sino que se limita a prescribir penalmente a quien comete una falta administrativa.

explica O’Farrell, existe disidencia doctrinaria sobre la compatibilidad de esta técnica normativa con la exigencia constitucional de la fijación de los delitos mediante leyes formales (27); destacada doctrina considera que en la remisión a la norma extrapenal existe una delegación legislativa que violenta el principio de reserva legal que estipula el art. 18, CN (28). Contrariamente, Núñez entiende que las leyes de esta especie se mantienen en el marco de la legalidad represiva exigida por la división de los poderes, si su complemento está establecido por una ley en sentido constitucional o por un reglamento del Poder Ejecutivo que –en la configuración concreta de las infracciones particulares– exceda(29) el marco de lo definido y alcanzado por la leyno principal . En este sentido, es extensa la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que entiende proceproce dente la existencia de normas penales en blanco (30), determinándose que la garantía de la “ley anterior” a la crimen, nulla conducta sancionada y el principio nullum crimen,

(24) Bertone, D., “Una aproximación a los problemas técnico-jurídico de los delitos ecológicos”, RDAmb., n. 24, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, octubre-diciembre 2010, p. 119. (25) C. Penal Rafaela, sentencia del 12/9/2001, in re “Giraudo, Daniel y otros”, LLLitoral 2002-120. (26) Rodríguez Campos, E., “Necesidad de interpretación...”, cit., p. 59. (27) O’Farrell, J., “Reflexiones sobre las leyes penales ‘en blanco’ y la responsabilidad penal objetiva”, LL 1982-D-718. (28) Zaffaroni, E., “Manual de derecho penal. Parte general”, Ed. Ediar, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 377. (29) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 66. (30) Corte Sup., sentencia del 16/4/1998, in re  “Ayerza, Diego L. s/infracción al régimen cambiario”, Fallos 321:824; sentencia del 19/10/1989, in re “Legumbres S.A y otros s/contrabando”, Fallos 312:1920; sentencia 8

 

 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales  poena sine lege exige indisolublemente la necesidad de la doble precisión por la ley penal de los hechos punibles y de las penas a aplicar, aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas (31), lo que refleja la aceptación de las leyes penales en blanco como una técnica válida.

La jurisprudencia del Máximo Tribunal nacional, sin embargo, ha fijado ciertas pautas en relación con tales preceptos de tipo abierto que delimitan la aplicación de la técnica que referimos, como es la necesidad de una política legislativa claramente establecida en la materia a efectos de reconocer validez de las normas de menor  jerarquía que integran las leyes penales en blanco (32)  o el derecho del imputado de beneficiarse de una modificación de la norma extrapenal que lo beneficie (33). Con respecto al segundo de los cuestionamientos observados, es decir, decir, la pérdida del principio de unidad de la legislación penal a partir de la posibilidad de que la norma penal sea integrada por preceptos administrati vos que varían de una jurisdicción provincial a otra, se entiende que tal principio no se encuentra vulnerado en la medida en que el tipo penal es único, aunque pueda presentarse diversidad de conductas sancionables. En el caso de la ley 22421, la remisión a las prohibiciones o vedas que realice la autoridad de aplicación en relación con la fauna silvestre importa que, aunque sea posible que los animales –o las armas, artes o medios– prohibidos cambien de una provincia a otra, el tipo pre visto es único: único: cazar de manera ilegal conforme las nornormas que regulan la caza.

de alcance nacional, y es razonable que la ley penal asuma esa diferenciación. En este sentido, el Máximo Tribunal nacional ha analizado expresamente la validez del sistema que genera una ley penal en blanco que remite, para su integración, a la diversidad normativa de cada provincia, entendiendo que la determinación del contenido del art. 25, ley 22421 –por tratarse de una ley de las llamadas penales en blanco–, mediante la regulación de cada provincia, donde la caza de ciertas especies está prohibida, se deja librada a cada autoridad jurisdiccional de aplicación (34). ii) Delitos de peligro

Los delitos formulados a partir de los llamados tipos de peligro, a diferencia de los basados en los tipos de daño, no atienden para su configuración si el resultado del comportamiento que se considera es un daño o lesión para el bien jurídico protegido, sino que la tutela represiva se discierne frente al peligro creado para el bien jurídico, es decir, si tal bien enfrenta una amenaza de daño a partir de la conducta del responsable (35). La técnica de tipificación penal con base en el peligro ha sido recomendada para el desarrollo del derecho ambiental, especialmente porque la naturaleza del bien tutelado hace que en muchos casos sea inconcebible intervenir cuando el daño ya se ha producido (36).

Este recurso a la diversidad local del derecho administrativo ambiental es por demás adecuado, si se recuerda que las exigencias del bien protegido –ambiente–

El peligro considerado para tipificar el delito puede ser abstracto o concreto. En los delitos de peligro abstracto, la ley presume que el peligro se deriva necesariamente de ciertas situaciones o acciones que han sido  juzgadas como riesgosas en toda circunstancia por el legislador, mientras que en los de peligro concreto es necesario que se materialice el peligro efectivo previsto

 varían de una provincia a otra y, por ello, el sistema constitucional ha establecido la posibilidad de regímenes diferenciales complementarios en cada provincia, por encima de los presupuestos mínimos de protección

en el tipo penal, correspondiendo el juicio de peligro al análisis judicial de la conducta realizada por el potencial responsable. Debido a ello es que el juez deberá valorar en estos últimos la existencia real del peligro, mientras

del 12/5/1992, in re  “Arpemar “Arpemar S.A.P S.A .P.C. e I. y otros otro s s/infr s/inf r. a la ley 19359”, Fallos Fall os 315:908; sentenci sentenciaa del 20/12/1994, in re “Gómez, Carlos O. y otro s/infr. ley 22421”, Fallos 317:1801; sentencia del 6/5/1997, in re “Argenflora Sociedad en Comandita por Acciones - Argenflora Sociedad de Hecho s/infr. ley 19359”, Fallos 320:763; sentencia del 9/11/2000, in re “Vigil, Constancio y otros s/contrabando”, Fallos 323:3426; sentencia del 17/3/2009, in re “Sistemas Electrónicos de Registración S.A v. Dirección General de Aduanas”, Fallos 332:525; entre otros. (31) Corte Sup., sentencia del 19/4/2005, in re “Federación de Empresarios de Combustibles de la República Argentina y otros v. Secretaría de Energía - res. 79/1999 s/amparo ley 16986”, Fallos 328:940. (32) Corte Sup., sentencia del 19/10/1989, in re “Legumbres S.A y otros s/contrabando”, Fallos 312:1920. (33) Corte Sup., sentencia del 20/12/1994, 9/11/2000, ininrere “Vigil, Constancio Fallos 323:3426. (34)  “Gómez, Carlos O.y otros y otro s/contrabando”, s/infr. ley 22421”, Fallos 317:1801. (35) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 147. (36) Libster, Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 177. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina que en los primeros la labor valorativa se reduce, ello es especialmente justificado cuando el bien a proteger es supraindividual, ya que tal carácter difuso dificulta el análisis concreto (37). Sin embargo, la técnica basada en delitos de peligro abstracto es cuestionada, ya que ésta no parte de un peligro real, sino que acepta como una presunción iuris et de iure la existencia de un peligro que muchas veces puede resultar falso en el caso concreto que se juzga, siendo posible penar conductas que no han afectado realmente el bien jurídico en juego (38), lo que no sería tolerable frente al principio de lesividad que estatuye el art. 19, CN, al excluir de la actuación judicial a las acciones privadas que no alteren el orden público ni per judiquen a terceros terceros (39). Dentro del derecho penal ambiental argentino, la ley 24051 ha recurrido a esta técnica legislativa contemplando, para que se configure el delito, que el autor haya envenenado, adulterado o contaminado el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general “de un modo peligroso para la salud”. Con ello, basta que el evento contaminante genere un peligro a las personas, sin necesidad de afección sanitaria a personas determinadas. Se discute si tal tipo resulta de peligro abstracto o concreto (40). La jurisprudencia también ha resultado dividida en este tema, existiendo precedentes que encuadran el tipo como un delito de peligro abstracto (41) o como uno de peligro concreto (42).

Más allá de las disquisiciones entre partidarios de cada postura, como observa Prack, la interpretación literal de la norma refleja un delito de peligro concreto, en la medida en que la mera acción típica –envenenar, contaminar o adulterar– por sí sola no configura delito si no se concreta de un modo peligroso para la salud (43). El carácter peligroso de la contaminación es un condicionamiento para la existencia del delito ambiental, de modo que las afecciones de cierta entidad resultan ultima pias sólo del derecho penal como   ratio y normaprodel sistema de tutela del entorno (44). iii) Personas jurídicas y delitos ambientales

Un tema de constante actualidad es la relación que pueda existir entre las afecciones ambientales sancionadas penalmente y las personas jurídicas que muchas  veces conducen y aprovechan aprovechan la actividad contaminancontaminante. Como observa Libster, la órbita más sobresaliente de la agresión ambiental se da en el ámbito de las industrias, que normalmente funcionan dentro del marco jurídico de una persona de existencia ideal (45). El tradicional principio  societas delinquere non post  ha  ha dificultado que dichas personas ideales puedan resultar responsables, sea porque esos entes carecen de una  voluntad propia que que pueda fundar una una criminalidad distinta a la de sus órganos, sea porque su personalidad sólo existe en el ámbito de las finalidades lícitas perseguidas por su creación y reconocimiento legal, sea, en fin, porque la responsabilidad penal de las personas ideales desconoce el principio de la personalidad

(37) Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 177. Sosa, V., “Ambiente y derecho penal”, RDAmb., n. 3, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, julio-septiembre 2005, p. 129. (38) Zaffaroni, E., “Reflexiones sobre el derecho penal ambiental”, en “Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 146. (39) Zaffaroni, E.; Alagia, A. y Slokar Slokar,, A., “Derecho penal. Parte general”, Ed. Ediar, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 483. (40) de los que se trata de un delito de peligro abstracto ubican Rodríguez, C., “El derechoDentro penal...”, cit.,que p. sostienen 112, y Cafferatta, N., “Contaminación atmosférica por se gases tóxicos”, JA 2001-I-356, entre otros. La postura que coloca este supuesto como delito de peligro concreto es sostenida, entre otros, por Rodríguez Campos, E., “Necesidad de interpretación...”, interpretación...”, cit., p. 56 y Prack, M. F., “Cuestiones básicas sobre la estructura de los tipos penales de la ley 24051: ¿delitos de peligro abstracto o de peligro concreto? (a propósito del fallo ‘González, Juan Antonio s/infracción a la ley 24051’, C. Fed. Tucumán, del 28/5/2008”, RDAmb, n. 18, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, abril-junio 2009, p. 190. (41) Entre otros: C. Fed. San Martín, sentencia del 26/8/92, in re “Constantini, Rodolfo y otros s/averiguación contaminación Río Reconquista”, LL 1993-E-338. C. Crim. y Corr Corr.. Fed., sala 1ª, sentencia del 20/11/1997, in re “Foglia, Jorge O. s/procesamiento”, y sentencia del 19/3/1999, in re “Bondar M. Jorge s/procesamiento”, ambas disponibles en www.pjn.gov.ar; sentencia del 31/3/2005, in re “N. N.”, LL 2006-A-127. C. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, sentencia del 28/8/1997, in re “Charry, Jorge O. s/of. Ley 24051”, disponible en www.pjn.gov.ar. (42) Entre otros: C. Fed. San Martín, sala 1ª, sentencia del 17/9/1993, in re “Alba S.A”; C. Fed. San Martín, sala 2ª, sentencia del 24/10/1995, in re  “Walas, Cristian y otros”, disponibles en www.pjn.gov.ar. C. Fed.  Tucumán,  T ucumán, sentencia sentencia del 28/5/2008, in re “González, Juan A.”, RDAmb., n. 18, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, abril-junio 2009, p. 165. (43) Prack, M. F., “Cuestiones básicas...”, cit., p. 191. (44) Cafferatta, N., “Contaminación atmosférica...”, cit. (45) Libster, Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 210. 10

 

 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales de la pena y conduce al castigo de los terceros inocentes que, aunque integran la asociación, no han participado en los actos delictivos realizados por sus órganos representativos. Por todo ello se ha entendido que el fin retributivo y preventivo, que es inherente a una ley penal, sólo puede realizarse si sus destinatarios son las personas físicas, únicas poseedoras de la conciencia y  voluntad susceptibles de retribución y prevención prevención (46).

meter un delito como una participación en su ejecución y, por ello, tales personas –aunque no participen de la materialidad del hecho– resultan autores mediatos del ilícito y no meros instigadores de éste en los tér tér-minos del art. 209, CPen. (49). Por ello, como explica Libster, en el supuesto de un delito ambiental por parte de una persona jurídica, debe percibírselo como realizado por los responsables de los órganos pertinentes

Sin embargo, el tema presenta ciertas particularidades,  ya que la estructura de división del trabajo y jerarquía escalonada que caracteriza a las organizaciones empresariales aparece como una causa de impunidad por la seria dificultad que existe para detectar y probar responsabilidades de altos directivos, y donde el fraccionamiento de tareas hace muy dificultoso que se pueda atribuir el hecho ilícito a algunos de los intervinientes en el proceso de decisión porque no reúnen todos los presupuestos de la punibilidad (47).

que hayan efectivamente en los hechos de que se trateparticipado (50).

Frente a ello, y sin perjuicio de estrategias que pongan énfasis en la posibilidad de responsabilizar a los entes ideales, se propicia construir la responsabilidad de las personas físicas que, valiéndose de la estructura societaria, puedan ser consideradas como autoras del delito en curso a través de los instrumentos tradicionales que presenta el derecho penal (48). En esta dirección, el art. 57, ley 24051, ha construido un mecanismo de responsabilización personal de los individuos que actúan a través de las personas jurídicas. La referida norma estatuye que cuando alguno de los delitos previstos en dicha ley se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de aquélla que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir. existir. Esta previsión es acorde con el sistema general del Código Penal, que en su art. 45 define la autoría delictiva de los que hubiesen determinado a otros a co-

 Además de este recurso a la autoría mediata, Cafferatta recuerda que si bien es posible fundar la responsabilidad de los directores de las personas jurídicas sólo en aquellos casos en que han presentado un dominio sobre la causa del resultado, aun así es posible recurrir para ello al concepto de delito impropio de omisión, en los que el directivo –por su posición de garante– debe responder si no evita el resultado típico a pesar de poder hacerlo (51), tal cual ha determinado en ciertas oportunidades la jurisprudencia (52). Esta responsabilidad de las personas que integran los órganos societarios, sin embargo, es –conforme fija la ley 24051– sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiera existir en quienes ejecutan materialmente el delito, lo que implica que, en concordancia con el régimen genérico del art. 45, CPen., todos los que tomasen participación del ilícito, o prestasen un auxilio sin el cual el delito no se hubiese cometido, resultan partícipes de aquél. iv) Vinculación con normas ambientales extrapenales

Un aspecto de sumo interés es la vinculación del derecho penal ambiental con otras normas de naturaleza extrapenal, más allá de lo que ya se consideró al desarrollar los aspectos que hacen al tipo penal en blanco. En este sentido, el principio de unidad del derecho ha llevado a sostener que no se conforma el delito en aquellos supuestos en que normas o actos de naturale-

(46) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 114. (47) Righi, E., “Derecho penal económico comparado”, Editoriales Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1991, p. 253. (48) Cesano, J. D., “Persona jurídica y criminalidad ambiental: algunas consideraciones dogmáticas y políticocriminales con relación al art. 57 ley 24051”, JA 2003-III-1222. (49) Lugones, N., “Programa para el estudio del delito ambiental: la esquematización de sus lugares comunes”, c omunes”, JA 1998-IV-991. (50) Libster, Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 211. (51) Cafferatta, N., “La utilidad de la experticia en la comprobación del cuerpo del delito penal ambiental por residuos peligrosos”, JA 1994-I, p. 578. (52) C. Fed. San Martín, sentencia del 26/8/1992, in re “Constantini, Rodolfo y otros”, cit.; C. Fed. San Martín, sala 2ª, sentencia del 15/6/1993, in re “Wobron S.A - Carlos A. Colle s/inf. ley 24051”, y C. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, sentencia del 19/3/1999, in re “Bondar, M. Jorge s/procesamiento”, disponibles en www.pjn.gov.ar. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina za administrativa autorizan la conducta típica (53). Esta postura podría justificarse desde la perspectiva de las denominadas causas de justificación que en ocasiones autoriza el derecho positivo al excluir el indicio de antianti  juricidad que que refleja refleja la tipicidad mediante mediante permisos conconcebidos para cometer un hecho penalmente típico (54).  Así, podría sostenerse que quien concreta la acción de contaminar de un modo peligroso para la salud, con-

Como correlato, la infracción administrativa mediante  vertidos fuera fuera de los límites reglamentarios tampoco resulta en la necesaria existencia del delito, aunque tal falta puede tener incidencia en el campo de la evaluación de la culpabilidad (58). En este sentido, el art. 34, inc. 1, CPen., excluye la imputabilidad cuando el autor del hecho típico no ha podido comprender la criminalidad de su conducta; máxima que en ocasiones ha lle-

forme pena el art. 55, ley 24051, actúa dentro de una autorización legal si respeta los parámetros autorizados en un reglamento, o en ejercicio de un derecho si se encuentra amparado por un acto administrativo.

 vado al análisis sobre el error de prohibición por por desconocimiento de la norma extrapenal.

Sin embargo, la aplicación jurisprudencial ha rechazado de plano que los delitos ambientales puedan realizarse bajo el escudo de una norma extrapenal (55) que, al reglamentar administrativamente el ejercicio de la industria, tolere conductas punibles por la ley sustantiva. La  justificació  justif icación n de tal solució solución n surge del art. 31, CN, y por ello el arrojar sustancias aptas para propagar una enfermedad contagiosa o peligrosa para la salud no puede ser permitido –causal de justificación– ni dispensado –causal de inculpabilidad– por una disposición jurídica de rango inferior (56). A su vez, desde antiguo la Corte nacional ha rechazado la posibilidad de que a partir de una autorización administrativa pueda sostenerse la existencia de un derecho a afectar la salud poblacional , criterio que desde 1968 ha sido regulado en el art. 2618, CCiv., que prohíbe las molestias intolerables por inmisiones, aunque mediare autorización administrativa. En relación con estos aspectos, Cafferatta (57) observa a su vez que, tratándose de delitos de peligro, en la medida en que la situación de riesgo prevista en el tipo penal exista, no puede tomarse en cuenta ninguna autorización, estándar, parámetro o permiso administrativo y, por ello, existe una desconexión entre el tipo penal y el derecho administrativo.

Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que aunque el error de prohibición inevitable excluye totalmente la culpabilidad, no puede entenderse que éste existe si las declaraciones de los involucrados muestran que conocían perfectamente el tema de la veda como limitación a la libertad de caza y, además, aquéllos no podían ignorar que la captura de fauna estaba vedada porporque viven en esa jurisdicción y saben, por practicar esa actividad, que todos los años que la autoridad competente delimita las zonas y las especies autorizadas (59). Del mismo modo se ha sostenido que aunque el conocimiento virtual de la ilicitud de la conducta juzgada condiciona la culpabilidad de su autor, ya que los medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información, si el imputado se encontraba en condiciones de actualizar su conocimiento en relación con los objetos que tenía en su poder se descarta cualquier eximente de responsabilidad (60).

 V. EL DERECHO CONTRAVENCIONAL  V.  AMBIENTAL EN LA ARGENTINA a) Contenido y alcance de nuestro análisis El derecho contravencional ambiental se conforma en relación con las sanciones administrativas previstas en función de los incumplimientos de preceptos de poli-

(53) Hutchinson, T., “Responsabilidad pública ambiental”, en Mosset Iturraspe, J.; Hutchinson, T. y Donna, E., “Daño ambiental”, cit., t. II, p. 361, sostiene en este sentido que en aquellos casos en que se otorga un derecho a contaminar, aunque éste no es oponible a los perjudicados, sin embargo sí lo sería frente al Estado que lo establece. (54) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 157. (55) Corte Sup., sentencia del 15/5/1887, in re “Podestá y otros v. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 31:273. (56) C. Fed. San Martín, sentencia del 26/8/1992, in re “Constantini, Rodolfo y otros”, cit. C. Fed. San Martín, sala 1ª, sentencia del 16/10/1992, in re “Wentzel, Jochen E. y otro”, JA 1993-III-10. C. Fed. Bahía Blanca, sentencia del 3/12/2009, in re “Bornemann, Jorge Alfredo - Moretti, Norberto Luis”, LL Online AR/JUR/46377/2009, disponible en www.laleyonline.com.ar. (57) Cafferatta, N., “Antijuricidad, autoría y responsabilidad penal en la ley 25051. Régimen probatorio”, JA 1995-II-319. (58) C. Fed. San Martín, sala 1ª, sentencia del 16/10/1992, in re “Wentzel, Jochen E. y otro”, cit. C. Fed. San in re

Martín, sala 1ª, sentencia del 17/9/1993,  “Alba in reS.A”, cit. Daniel y otros”, cit. (59) C. Penal Rafaela, sentencia del 12/9/2001,  “Giraudo, (60) C. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, sentencia del 4/8/2011, in re “Isasi, Oscar R. s/inf. Ley 25743 art. 48”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley, diciembre 2011, p. 54. C. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, sen12

 

 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales cía que imponen ciertas pautas en torno a la preservación ambiental.

b) Los principios del derecho contravencional ambiental y su especificidad

El régimen competencial argentino, que hemos descripto  supra, importará que exista una diversidad de regímenes administrativos dispares entre las distintas pro vincias argentinas, aspecto que en materia ambiental no varía, ya que a pesar de la potestad nacional de dictar normas de presupuestos mínimos de protección,  válidas de manera uniforme para todo el territorio nacional, las provincias pueden regular complementariamente tales preceptos con mayores exigencias tuitivas (art. 41, CN).

El término “principio” refiere a una proposición de contenido inconcreto que funciona como criterio fundamental o punto de partida de un sistema; más precisamente, es una proposición de extensión general y abstracta, que constituye la base de un sistema de proposiciones, sea porque funciona como primera premisa del sistema o porque actúa como una regla de conocimiento con sujeción a la cual el sistema puede ser elaborado o fundamentado (63).

Se resalta en este aspecto la existencia de algunos regímenes contravencionales previstos en las normas nacionales, lo que genera la necesidad de considerar su  vinculación con el derecho provincial que pueda existir en la materia.  Y, en este sentido, se considera que –salvo que dichas  Y, normas resulten presupuestos mínimos de protección ambiental– su contenido resultaría inconstitucional por avanzar sobre competencias no delegadas (61). Sin embargo, algunas de las contravenciones han sido reguladas en normas nacionales de presupuestos mínimos (62), como ocurre en las leyes 25612, 25670, 25916, 26331 y 26639. Estas disposiciones importan un piso sobre el cual las provincias pueden extender regulaciones complementarias, fijando otras sanciones o penas más rigurosas, tal como expresamente reconocen las leyes 26331 y 26639. Consiguientemente, existe una variabilidad notoria de regulaciones policiales que cambian de una provincia a otra, lo que dificulta, en un trabajo de la naturaleza y extensión como el presente, pretender una revisión casuística de las infracciones existentes. Es por ello que no se considera en el análisis la descripción de cada una de las infracciones administrativas posibles, sino que se atenderán los principios que las rigen, sea desde la especialidad contravencional como de la ambiental.

Los principios del derecho son fundamentos evidentes de aquél, las bases inconmovibles del razonamiento jurídico; aquellos hitos que no pueden pasarse por alto al razonar jurídicamente, que presentan una triple función: actúan como fundamento del ordenamiento jurídico –fuente de las fuentes–, como orientadores de la interpretación –criterio interpretativo de las leyes– y como fuente en caso de insuficiencia del ordenamiento positivo –elementos de integración del derecho– (64). Existe consenso en que hay una relación entre la sanción administrativa y penal a partir de los principios que las rigen, mencionándose, entre otros, los principios de reserva legal y tipicidad, non bis in idem, informalismo, debido proceso, in dubio pro reo, proporcionalidad. De todos ellos, se precisará sobre aquellos que presentan particularidades en el ámbito ambiental, remitiendo al análisis que los autores administrativistas han realizado en relación con los restantes. Una parte importante de la doctrina sostiene la traslación directa de los principios aplicados en derecho penal al derecho administrativo sancionador, sancionador, lo que se justificaría desde la perspectiva de aquellos que ven en ambas especialidades expresiones jurídicas de igual naturaleza, diferenciables únicamente por una cuestión cuantitativa determinada por la especie o la medida de la pena. Contrariamente, otra parte importante de la doctrina y la jurisprudencia entienden que tal traslación no es absoluta, sino que debe modularse a las características

tencia del 24/5/2007, in re “Lucero, Martín”, LL Online AR/JUR/4095/2007 AR/JUR/4095/2007,, disponible en www www.laleyonline.com. .laleyonline.com. ar. (61) Calabrese, A., “El régimen penal y sancionatorio de la Ley de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico”,, LLNOA 2008-933. Paleontológico” (62) Pinto, M. y Martín, L., “El régimen jurídico y ambiental de los residuos en Argentina”, en Montes Cortés, C., “Régimen y ambiental de los residuos sólidos”, Ed. Universidad Externad o de Colombia, Bogotá, 2009. (63) Smith,jurídico J., “Carácter, “Carácter , función y relatividad de los principios generalesExternado del derecho”, LL 1981-D-1203. (64) Gambino, S. M. y López Mesa, M., “Someras reflexiones en torno a los principios generales del derecho, su alcance y aplicación”, LLP 2004-430. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina del régimen administrativo, el cual presenta sus particularidades y principios específicos que lo separan de las exigencias del derecho penal. Dentro de esta última tendencia, Buteler (65) sostiene que la especialidad administrativa permitiría el dictado de un régimen propio, aunque ante la falta de regulación deben adoptarse de manera analógica los preceptos que brinda el derecho penal. En este sentido, la generalidad de las normas administrativas ha introducido preceptos que estatuyen expresamente o desarrollan algunos de los mentados principios, en especial en lo que hace al debido proceso, el informalismo o el principio de proporcionalidad. En coincidencia con la segunda de tales posturas, se observa que el conjunto de preceptos sancionadores, sean penales o contravencionales, en realidad responden a principios generales del derecho, muchas veces especificados en esquemas normativos de mayor jerarquía –constitucional o convencional–. En este sentido, en el régimen argentino, los principales principios que hacen a las garantías de las personas sometidas a un proceso sancionador, en caso de estar positivados en una norma escrita, no encuentran su génesis en el derecho penal, sino en instancias de ma yor trascendencia trascendencia y jerarquía jerarquía normativa, normativa, propias del dederecho constitucional (arts. 18 y 19, CN) y del derecho de los tratados de derechos humanos, constitucionalizados en el régimen argentino (art. 75, inc. 22, CN). Por ello, es una consideración chauvinista el pretender que los principios resultan un acervo de una de las rara mas del derecho sancionador, cuando más bien todas ellas se nutren de esas pautas jurídicas fundamentales. En esa perspectiva es evidente que la proposición genérica que constituye un principio actúa como criterio fundamental en la conformación del derecho sancionador  y, con  y, con ello, ello, tanto en materia penal como contrave contravencional ncional existirá una base común irradiada por las premisas que fijan los preceptos constitucionales para todo el sistema sancionador (66). Aunque no en todos los casos podrá existir una coincidencia plena entre los mecanismos de garantía contravencional y penal (67), ya que las leyes que los desarrollen en cada materia podrán adoptar perfiles disímiles sin desconocerlos (art. 28, CN).

Cada disciplina jurídica especificará así las reglas jurídicas que le corresponden dentro de la fuente y fundamento que irradian los principios comunes. Pero las particularidades del procedimiento administrativo llevarán a que los principios de tal subsistema normativo resulten acordes con su realidad y fundamento e, incluso, dentro de la especificidad del derecho contravencional ambiental, existirá un ajuste con respecto al sistema administrativo general como resultado de los fundamentos propios de tal regulación, tal como lo está materializando la práctica jurisprudencial que referimos infra. En este sentido, en lo que hace al análisis que se reareser-liza en este trabajo, destaca que el  principio de reser va legal y tipicidad, con fundamento constitucional en los arts. 18, 19 y 75, inc. 22, CN, aunque en todo caso implica la imposibilidad de sanción si ésta no se basa en una ley anterior al hecho que se sanciona, presenta particularidades en el derecho administrativo que lo distinguen de la rigurosidad con que se aplica en materia penal (68). De este modo, Noe (69)  observa una intensidad distinta en la aplicación de este principio en materia administrativa con respecto al régimen penal, advirtiendo que en aquélla las conductas pasibles de aplicar una sanción, si bien están determinadas a priori por la legislación vigente –leyes, reglamentos, estatutos especiales–, su aplicación exige una cierta dosis de discrecionalidad en su evaluación, todo dentro del límite de la razonabilidad, siendo esto porque los preceptos legales deben ser en algunos casos genéricos, ya que no podrían describirse con minuciosa precisión todas las conductas a observar o seguir (a diferencia del derecho penal) y, por ello, aunque el núcleo de la conducta debe estar caracterizado en la norma, esto puede ser con alguna necesaria vaguedad. En relación con esta modulación administrativa de la máxima nullum crimen sine lege, en materia ambiental –explica Calvo Charro (70)– tal principio resulta de impensable aplicación de manera absoluta, dada la complejidad técnica y las exigencias de constante adecuación, con lo cual el desarrollo reglamentario resulta una exigencia inexcusable; cita en apoyo jurisprudencia del  Tribunal  T ribunal Constitucional Constitucional español.

(65) Buteler, Buteler, A., “Límites de la potestad...”, cit., p. 677. (66) Trayter Jiménez, J. y Aguado i Cudolà, V., “Derecho administrativo sancionador: materiales”, Ed. Cedecs, Barcelona, 1995, p. 26. (67) Noe, G., “Principios y normas del derecho penal aplicables en el procedimiento administrativo. Alcance y límites”, LLGran Cuyo 2008-2 y ss.i Cudolà, V., “Derecho administrativo...”, cit., p. 39. (68) Trayter Jiménez, J. y Aguado (69) Noe, G., “Principios y normas...”, cit. (70) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 55. 14

 

 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales En ese sentido, Hutchinson advierte que debe reconocerse un ámbito de especial sujeción de quienes se encuentran sometidos a la potestad sancionatoria ambiental (71) y Falbo explica que los supuestos de susu jeción especial especial de la esfera esfera ambiental ambiental distinguen el ejerejercicio del ius puniendi en la misma esfera de otras materias administrativas, entrando en un ámbito donde se reduplica la exorbitancia del poder estatal y ello permite flexibilizar el principio de reserva legal y tipicidad, adaptándolo a la especial situación (72). Desde el punto de vista jurisprudencial, esta modulación se ha visto claramente validada en pronunciamientos que han confirmado sanciones por contaminación, donde la conducta típica se encuentra descripta en la resolución reglamentaria de la ley que estipula la l a sanción (73). Otra máxima que merece atención es el denominado  non bis in idem, principio general de derecho o regla jurídica no positivizada, que en su vertiente material significa la garantía para quien comete un acto ilícito, de que no podrá ser sancionado dos veces por el mismo hecho, y en su aspecto procesal, que un mismo hecho no podrá ser objeto de dos procesos distintos, constituyendo un límite a la potestad sancionadora de la  Administración (74). De este modo se limita la posibilidad de aplicar distintas penas frente a una identidad de sujeto, hecho y fundamento, aunque se acepta que si una misma acactuación infringe diversas normas, alguna de protección ambiental y otras que tutelan otros valores o bienes, es posible la aplicación acumulativa de sanciones heterogéneas en cuanto al fundamento y bien protegido que las justifica (75). En general, se sostiene que en el derecho argentino este principio, sin embargo, no inhibe la posibilidad de aplicar ante un mismo hecho tan-

to sanciones administrativas como penales, en virtud de responder éstas a distintos fundamentos y regímenes, exteriorizando responsabilidades de distintas naturaleza (76), de modo que el principio referido no obsta a que puedan existir múltiples juicios que abarquen distintos tipos de responsabilidad –civil, administrativa, política o penal– (77). No deben confundir en este tema otras experiencias existentes en el derecho comparado, como ocurre en el caso español, que adquieren ciertas configuraciones por su desarrollo positivo; en dicho país, si bien anteanteriormente era posible aplicar ambas sanciones –administrativas y judiciales– frente a un mismo ilícito (78), a partir de la Constitución de 1978 (arts. 25 y 45.3) se ha considerado a esta posibilidad vedada, dándose lugar a una prevalencia de la sanción penal frente a la administrativa (79), lo que desnaturaliza el carácter de ultima ratio que suele asignarse al derecho penal. Con ello, sólo ante una prohibición expresa puede inhibirse un régimen sancionatorio frente a otro; ésta no es una regla extrapolable en forma directa a otras realidades normativas como la argentina. En materia ambiental, en particular, la posibilidad de que a un mismo hecho se le asignen distintas responresponsabilidades –civil, penal, administrativa, ambiental– ha sido explicitada, además, mediante el denominado  principio de responsabilid responsabilidad ad previsto en la ley 25675, al que referiremos infra.  Además, no debe perderse de vista la posibilidad de que un mismo hecho genere una asignación de responsabilidad que se materialice en distintas sanciones que integren una misma pena. Así, por ejemplo, en materia contravencional vinculada vinculada a la Ley de Fauna, se ha observado que la aplicación de la sanción de decomiso,

(71) Hutchinson, T., “Responsabilidad pública...”, cit., p. 380. (72) Falbo, A., “La sanción administrativa ambiental”, RDAmb., n. 2, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, abril-junio 2005, p. 39. (73) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 20/12/2006, in re  “Embotelladora de Los Andes S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 16/8/2007, in re “Fecovita v. Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”, disponibles en www.jusmendoza.gov.ar. (74) Maljar, Maljar, D., “Derecho administrativo sancionador”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 245. (75) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, cit., p. 107. (76) Noe, G., “Principios y normas...”, cit., p. 6. (77) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 28/12/1998, in re “Panella, Alberto v. Municipalida Municipalidadd de San Martín s/APA”; sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”, disponibles en www.jusmendoza.gov.ar. (78) Noe, G., “Principios y normas...”, cit., p. 7. (79) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, cit., p. 96. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina multa e inhabilitación, respecto de quien transgredió el régimen de la ley 22421, no constituye una triple pena por una sola infracción, sino que se trata de una pena única con pluralidad de sanciones, modalidad corriente en las leyes penales y contravencionales, con presencia en diversos artículos del Código Penal (80). El  principio del debido proceso  y la presunción de inocencia –in dubio pro reo– resultan también propios de los procedimientos sancionadores, no siendo posible consiguientemente la sanción si –luego de la debida defensa– existe falta de convencimiento sobre la existencia de la falta; convencimiento que estará necesariamente ligado a la actividad probatoria desarrollada en el marco del principio de la verdad material y el sistema de la libre convicción (81). Una diferencia importante entre el desarrollo penal y administrativo de este principio se manifiesta en el ámbito adjetivo, propiamente en la efectividad de la pena entre tanto se sustancian instancias recursivas (82). Mientras que en el ámbito penal los efectos se suspenden hasta tanto no recae una sentencia firme, en el ámbito administrativo –por efecto del principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos– los actos sancionatorios son ejecutivos y ejecutorios y, por tanto, deben cumplirse incluso cuando están sometidos a la vía recursiva, salvo que expresamente la autoridad disponga lo contrario. proporcionaliionali También es trascendente el  principio de proporc  También dad, acorde con el cual la actividad administrativa sancionadora debe lograr una correcta adecuación entre la infracción y la sanción impuesta, sin perder de vista las circunstancias peculiares de cada caso (83).

Esta proporcionalidad es un factor que corre en dos sentidos: por una parte, el exceso o no de punición conlleva la ilegalidad o validez de la sanción (84) y, por otra parte, la parvedad de punición resta eficiencia a la función preventiva del derecho sancionador ambiental (85), debiendo atenderse que la graduación de los aspectos pecuniarios de la sanción adquieren impor-

tancia si se considera que las sanciones muy elevadas pueden inducir a los grandes establecimientos contaminadores a imponer a sus agentes una conducta ambiental adecuada, lo que responde a la función preventiva que debe concretar el ius puniendi, mientras que una sanción modesta puede inducirlos a correr el riesgo ante la poca incidencia del castigo en los beneficios que genera su conducta ilícita (86). Finalmente, el último aspecto que nos interesa considerar es el que refiere al principio de culpabilidad culpabilidad, máxima característica del derecho penal, que en numerosas situaciones ha sido excluido directamente en el derecho administrativo sancionador. El principio nulla poena sine culpa en materia penal ha sido desarrollado a partir del art. 34, CPen., y a través de su admisión el derecho penal le reconoce al delincuente la categoría de persona, esto es, la categoría de un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva del resultado de su comportamiento, sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera, lo que presupone libre albedrío y conciencia para elegir de manera valorativa (87). La adopción de este principio acarrea la exclusión de responsabilidad objetiva –por cuanto la subjetividad es fundamento de la responsabilidad– y de la responsabilidad de las personas jurídicas –porque carecen de una voluntad propia que pueda fundar una criminalidad distinta a la de sus órganos–. Sin embargo, la responsabilidad administrativa se caracteriza por permitir ambas especies, lo que demuestra un alejamiento de tal concepción.

c) Principios propios del derecho ambiental aplicables al derecho contravencional Sin perjuicio de los principios del derecho administrativo sancionador que hemos analizado, la especificidad del derecho ambiental ha generado ciertos principios que le son propios, los que en el régimen argentino han si-

(80) Corte Sup., sentencia del 24/2/1987, in re “César y Antonio Karam S.C.I.C.A v. Poder Ejecutivo Nacional”, Nacional”, Fallos 310:360. (81) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 13/5/2013, in re  “José Cartellone Construcciones S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”, disponible en www.jusmendoza.gov.ar. (82) Buteler, Buteler, A., “Límites de la potestad...”, cit., p. 677. (83) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, cit., p. 115. (84) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento Atómica/Depart amento General de Irrigación”, cit.; sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit. (85) M., “Contaminación y recurso 2013, hídrico:p.a292. propósito de la eficacia en el control”, RDAmb., n. 34,Pinto, Ed. AbeledoPerrot, Buenosminera Aires, abril-junio (86) Martín Mateo, R., “Tratado de derecho...”, cit., p. 93. Valls, M., “Derecho ambiental”, cit., p. 59. (87) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 178. 16

 

 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales do explicitados en la ley 25675 al disponer que la inter inter-pretación y aplicación de las normas de desarrollo de la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los principios de congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y cooperación, a los que define conceptualmente. Estos principios, observa Lorenzetti, tienen un efecto reestructurador del sistema normativo (88): a la vez que son fuentes de las nuevas normas ambientales que mutan el contenido del sistema jurídico, permiten además reinterpretar e integrar las normas preexistentes al nue vo paradigma ambiental. ambiental. En el reciente desarrollo jurisprudencial en torno al derecho sancionador ambiental en materia administrativa, comienza a percibirse la influencia de los referidos principios ambientales en la fundamentación de los análisis efectuados en cuanto al alcance normativo de los preceptos vigentes. En este sentido destacan diversos decisorios de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, los que reflejan de manera expresa o implícita el contexto conceptual que surge de los principios de interpretación y aplicación de las normas de desarrollo de la política ambiental que estipula el régimen vigente (89). En relación con las sanciones ambientales, la Corte ha acudido a los principios de responsabilidad, prevención, precaución y progresividad para interpretar la legalidad del caso (90). responsabilidad ad, acorde con El denominado principio de responsabilid su definición legal, implica que el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es res-

ponsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan (art. 4, ley 25675).  Tal principio aparece claramente manifiesto en el aná Tal lisis judicial que descarta la imposibilidad de acumular responsabilidades de distinta naturaleza, teniendo presente que el cumplimiento efectivo de la obligación de recomponer ambientalmente no desvirtúa la procedencia de la sanción administrativa que corresponde sobre la base de la regulación de tutela ambiental (91).  Así, frente a un proceso en el que se cuestionaba una sanción aplicada por contaminación hídrica con uranio, bajo el argumento de que el actuar administrativo tenía por único fin imponer una multa financieramente incompatible con la continuidad de las obras de remediación en curso, la Suprema Corte de Mendoza entendió (92)  que a partir de la ley 25018 la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) presenta una responsabilidad múltiple, que comienza en el cumplimento de las le yes administr administrativas ativas locales de tutela ambiental y, dentro de ellas, los reglamentos administrativos que inhiben a las actividades mineras de acumular residuos y efectuar vertidos de manera riesgosa para el recurso hídrico. Pero esa responsabilidad, advierte la Corte, incluye además propiamente las esferas civil, ante terceros, penal,  y ambiental; ambiental; esta última conlleva conlleva la recomposición recomposición prioritaria o la subsidiaria indemnización sustitutiva que surge del art. 41, CN, y la ley 25675. Esta responsabilidad integral, con fundamento positivo en los arts. 4 y 29, ley 25675, y en el mismo reglamen-

(88) Lorenzetti, R., “La nueva Ley Ambiental argentina”, LL 2003-C-1332. (89) No es extraño en la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la provincia de Mendoza acudir a los principios del derecho ambiental fundamentar recordar en este sentido, además de que consideraremos en estapara ocasión en torno sus a lasdecisorios. s ancionesPodemos sanciones ambientales, la sentencia del 20/12/2004 en los la causa 80.295 caratulada “Municipalidad de Luján de Cuyo v. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/conflicto de poderes”, donde acude a los principios de compensación y prevención; la sentencia del 11/3/2005 en la causa 78.245 caratulada “YPF Sociedad Anónima en j° 80.866 Asociación Oikos Red Ambiental v. Gobierno de la Provincia de Mendoza p/acc. de amp. s/inc. cas”, donde se entiende que los principios que inspiran el art. 41, CN, se condicen con el resultado de las instancias inferiores en revisión; la sentencia del 28/9/2005 en la causa 73.383, caratulada “Dirección General de Irrigación v. Gobierno de la Provincia s/inconstitucionalidad”, LLGran Cuyo 2005-1290, con nota de Pinto, M. y Torchia, Torchia, N., “Áreas naturales protegidas, desarrollo y administración hídrica”, donde el tribunal considera el principio de desarrollo humano sustentable y los principios de política ambiental contenidos en la ley 5961; entre otros. (90) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento Atómica/Depart amento General de Irrigación”, cit.; sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A”, cit.; sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit. (91) Pinto, M., “El régimen sancionatorio ante riesgos de contaminación hídrica: aplicación jurisprudencial de los principios2013. de prevención, precaución y responsabilidad ambiental”, RDAmb, n. 35, Ed. AbeledoPerrot, julioseptiembre (92) Supr. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re  “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento Atómica/Departamento General de Irrigación”, cit. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina to de control de contaminación hídrica, como muy bien observa la Corte, implica que tales órbitas de responsabilidad son independientes entre sí, o superpuestas, de modo que la asunción de una de ellas no descarta ni obsta a las otras. Con ello, aparece manifiestamente incorrecta toda postura que so pretexto de asumir la recomposición de los daños pretende evadir las consecuencias sancionatorias de su producción. No podemos dejar de reiterar que cada esfera de responsabilidad responde a un fundamento distinto, lo que impide pretender que necesariamente una de ellas sea absorbida o neutralizada por las otras (93). Mientras que las responsabilidades civil –que implica la reparación pecuniaria de los daños individuales– y ambiental –que implica la recomposición de la situación al momento anterior al menoscabo a efectos de restituir el bien colectivo afectado– atienden a una función reparatoria que actualmente incluye también medidas de pre vención (94), las responsabilidades penal y administrativa, como expresiones del ius puniendi del Estado, tienen por finalidad evitar que el daño se produzca mediante el desaliento a las conductas reprochables, la sanción administrativa es el medio indirecto con que cuenta la Administración para mantener la observancia a las normas y restaurar el orden jurídico vulnerado. En otra ocasión (95), la Corte hizo efectivo el principio de responsabilidad entendiendo que la protección de la calidad de las aguas del dominio público provincial y la sanción de multa es consecuencia de la responsabilidad del generador de efectos degradantes del ambiente, que debe responder por los costos de las acciones preventipreventi vas y correctivas correctivas de recomposició recomposición n y también por los los sistemas que rigen la responsabilidad ambiental, como lo es en el caso de las normas administrativas que tutelan la calidad del agua frente a conductas contaminantes. En el caso, la Corte observa que el propio actor reconoce, tanto en esa sede como en la instancia administrativa, que ha precedido la existencia de trabajos de remediación, lo que evidencia a las claras el hallazgo de irregularidades que debieron ser corregidas y, consecuentemente,, constatada la infracción en debida for secuentemente for-ma, la circunstancia alegada por el accionante respecto de las posteriores campañas de monitorización de la

calidad del agua de las que podría resultar que después de julio de 2008 no habría contaminación del acuífero, nada agregan al proceso, pues no borra la comisión del hecho sancionable conforme el reglamento de preser  vación de la calidad del del agua. Sin embargo, debemos advertir que con posterioridad la misma sala de la Corte (96) ha presentado un retroceso conceptual en el voto minoritario de uno de sus integrantes, donde se sostuvo que la recomposición ambiental posterior es un obstáculo a la sanción administrativa, criterio que no fue compartido por el voto mayoritario fundado por el Dr. Pérez Hualde, el que entendió –en nuestra opinión, acertadamente– que es factible la aplicación de las sanciones previstas en forma independiente de la reparación de los perjuicios ambientales ocasionados, por lo cual, constatado el derrame de petróleo y excluida la discusión de si éste fue remediado en tiempo y forma o no –ello importa a los fines reparatorios–, el obrar administrativo sancionatorio resulta ajustado a derecho. progresividad ad, conforme lo define el El  principio de progresivid

art. 4, ley 25675, implica que los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos. En nuestra percepción, este principio ha sido aplicado por el Máximo Tr Tribunal ibunal mendocino cuando decidió descartar las defensas de una infractora que había contaminado las aguas, ponderando para ello la valoración en el tiempo de la implementación –o su falta– de las medidas de prevención idóneas para evitar el evento contaminante que motivaba la sanción (97), a cuyos efectos observó que a partir de 1987 la infractora había asumido descontaminar sus instalaciones en el menor plazo posible, obteniendo la declaración de impacto ambiental (DIA) del proyecto respectivo recién una década después. A pesar de ello, al momento del evento contaminante sancionado (2002), las obras no empezaban e, incluso, al momento de la pericia técnica (septiembre 2010), la obra sólo presentaba un 35% de avance. En ese contexto, el referido fallo entiende que no puede excusarse la responsabilidad de la infractora

(93) Pinto, M., “Contaminación minera...”, cit., p. 292. (94) Seguí, A., “Prevención de los daños y tutela inhibitoria en materia ambiental”, en Lorenzetti, R. (dir.), “Derecho Ambiental y daño”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 93 y ss., explica la evolución producida desde el inicio del derecho de daños reparador a su actual configuración, en la que sume la función preventiva. (95) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/5/2013, 6/3/2013, in  “Polipetrol (96) in re re “YPF S.A”, S.A”, cit. cit. (97) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento Atómica/Depart amento General de Irrigación”, cit. 18

 

 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales por las situaciones que dieron lugar al evento contaminante sancionado, ya que a pesar del riesgo cierto, latente y probable de que ello ocurriera, la obra prometida por la CNEA para evitar tales circunstancias previsibles se demoró mucho más de una década (si sólo se computa el plazo desde la DIA). Este razonamiento judicial tiene por trasfondo una apliprogresividad d, cación juiciosa del referido  principio de progresivida donde el logro gradual y a través de metas interinas y finales proyectadas en un cronograma temporal que estipula la ley 25675 importa necesariamente la existencia de pautas razonables de implementación (98), y su dilatación indebida conlleva a un virtual incumplimiento que no puede dejar de atenderse al momento de evaluar conductas. Es que una obligación de recomposición que se torna sine die reduciría al derecho ambiental a un mero papel simbólico (99). El  principio de prevención, por su parte, conlleva que llas causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir, y el principio precautorio importa que cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente (art. 4, ley 25675).

segundo lo hace también en el caso de duda o incertidumbre. En ese marco y justificando la ausencia de falencias en el acto sancionatorio, el tribunal valora que la empresa sancionada nunca tomó las medidas adecuadas para prever, prever, prevenir o reducir al mínimo las causas  y evitar cualquier efecto adverso o amenaza de daño grave o irreversible y que, ante tal peligro, no puede utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces la falta de información o certeza científica. En otra oportunidad, el tribunal referido también acudió a la idea de prevención para justificar la procedencia sancionatoria desde las normas que tutelan la calidad del agua frente a un derrame de petróleo efectivamente producido, que potencialmente podría afectar el recurso hídrico (102), sosteniendo que la falta de afectación efecti va del agua no es óbice para la aplica aplicación ción de una sanció sanción n de multa con el objeto de que en el futuro se evite la producción de siniestros ambientales como el ocurrido en la especie, mediante la oportuna adopción de las medidas adecuadas y la inversión de los recursos necesarios a tales efectos, entendiendo que de la lectura de tal normativa se desprende que la aplicación de la sanción es procedente sin necesidad de que la degradación, alteración o contaminación del agua y los entornos afectados efectivamente ocurra, bastando al efecto la realización de una actividad o acción que pueda ocasionarlas.

Pero, además de ello, de manera expresa la Corte ha acudido a tales principios para fundar la legalidad de

Para reafirmar tal postulado, la sentencia recuerda que la doctrina especializada en la materia observa que de un tiempo a esta parte nos hallamos ante el surgimiento del ambiente como un nuevo bien jurídico colectivo, en cuya defensa se imponen los mecanismos anticipatorios, de tutela temprana, precoz, a la luz de los principios de prevención y precaución de política ambiental y, y, para llevar adelante su cometido, el derecho ambiental necesita de herramientas jurídicas que son, en su ma-

la sanción aplicada ante riesgos de contaminación de aguas (101). En tal fallo, el tribunal especifica el alcance de los principios de prevención y precaución, sosteniendo que el deber de preservación del medio ambiente para las generaciones futuras, establecido por la Constitución Nacional como obligación de todos los ciudadanos y de las autoridades, se aplica sobre la base de ambos principios y, mientras el primero actúa en defensa del ambiente cuando hay certeza de daño, el

 yoría, originadas en otros sectores del ordenamiento, ordenamiento, a las que luego adecuará conforme a sus propios objeti vos y finalidades. En ese caudal instrumental se cuentan, entre otras, la exigencia de evaluación de impacto ambiental, el ordenamiento territorial, el deber de información, las audiencias públicas y demás expresiones jurídicas que tienden a traducir las exigencias del principio de prevención al mundo de las normas. Como subproducto de esta creación, a su vez, aparecen los

En nuestra opinión, por una parte, la justificación del quantum sancionatorio que ha admitido la Corte para confirmar sanciones que implican el máximo de la escala legal conlleva a hacer efectiva la función preventi va del derecho sancionador sancionador (100).

(98) Cafferatta N., “Principios de derecho ambiental”, JA 2006-II-1142, observa la proporcionalidad como subprincipio de la progresividad, afirmando la necesaria razonabilidad de los tiempos que implican los cambios, en un equilibrio entre medios y fines. (99) Ver sobre esta falencia de la ineficacia normativa, normativa , Wolf, P., “¿La irresponsabilidad irresponsabi lidad organizada? Comentario Comen tario sobre la función del derecho ecológico”, (100) Pinto, M., simbólica “Contaminación minera...”, cit. ED 136-821. (101) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A”, cit. (102) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina instrumentos autorizatorios y concesionales de neto cariz administrativo y, también, medidas represivas como las sanciones administrativas, herramientas que –aplicadas para prevenir conductas no deseables o reprimir las producidas–no son ni más ni menos que la expresión del “poder de policía”.

 VI. CONCLUSIONES El derecho sancionador ambiental en la Argentina está compuesto por preceptos administrativos y penales que regulan sanciones tendientes a garantizar la tutela del entorno. Dentro de ellos, diversas normas regulan delitos ambientales referidos a la caza ilegal, la contaminación con residuos peligrosos o el huaqueo, habiéndose precisado las particularidades que en el régimen vigente presentan diversas técnicas legislativas adoptadas para

ello, sea a través de tipos penales en blanco, de peligro o responsabilizando a las personas que actúan a través de entes de existencia ideal. En la aplicación de tales normas, además, se ha excluido que las regulaciones extrapenales puedan servir de fundamento para justificar conductas penalmente reprochables. Las contravenciones administrativas vinculadas a la tutela ambiental encuentran su aplicación en el marco de los tradicionales principios propios del derecho sancionador, aunque adecuados tanto a la especialidad administrativa y ambiental. Además de ello, los novedosos principios provenientes de las regulaciones ambientales han comenzado a influenciar en la interpretación y aplicación de los procesos sancionatorios de contenido ambiental, dando una nueva entidad al alcance de los procedimientos tradicionales en la materia.

El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis doctrinario y jurisprudencia jurisprudenciall Por Eduardo R. Olivero SUMARIO: I. La dimensión constitucional y la función administrativa.– II. Los lineamientos principales del “enfoque de derechos”.– III. El paradigma de la eficacia social de los derechos: La centralidad de la dignidad y de la garantía de los contenidos mínimos de los derechos fundamentales.– IV. IV. A modo de síntesis conclusiva

LA FUNCIÓN DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL  YI. LA ADMINISTRATIVA La doctrina y la jurisprudencia del derecho público, en general, vienen conformando activamente un escenario jurídico caracterizado por la primacía de los principios generales, reconociendo, asimismo, la denominada constitucionalización del ordenamiento jurídico, todo lo cual se proyecta –entre otros– a la teoría y el régimen del acto administrativo (1), a la función administrativa y, y, en fin, al interés público mismo, como prinp rincipio estructural sobre el que se asienta la actividad administrativa.

Entre todos los pilares –interrelacionados– del derecho público (comprensivos del interés público, del bien común, de los derechos fundamentales, la división de poderes, etc.) se presenta una teleología común que pone de resalto la textura básica del orden público imperante, aparejando ello –entre otros– la necesidad de llevar adelante funciones y roles serviciales, objetivos e institucionales, a cargo de una “buena administración” (2). La propia noción de “función administrativa” ha sido así perfilada, condicionada, “nutrida” y –en parte– “abstraí-

(1) Cassagne, J. C., “El neoconstitucionalismo y su proyección al acto administrativo”, RDA, n. 87, 2013, p. 757. (2) Ver: Ponce Solé, J., “Procedimiento administrativo, globalización y buena administración”, JA 2008-IV, supl. Derecho Administrativo, Admini strativo, ps. 2 y ss. Ver también: Gutiérrez Gu tiérrez Colantuono, Colant uono, P. P. A. y Justo, J. B. (colab.), (col ab.), “Administra “Administración ción Pública, juridicidad y derechos humanos”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009. 20

 

El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis… da” en el plano constitucional (3), quedando vinculada a una serie de principios, estándares, directrices, normas, derechos –ampliados–, garantías, políticas especiales, etc., que, por un lado, pueden limitar –negativamente– y, y, por el otro, guiar –positivamente– la actuación del Estado y de la Administración, contando con suficiente operatividad y fuerza normativa (siempre en interés de la dignidad humana, de la persona y de la

abstracta y generalizada, con base en teorías que no cuentan con “precisiones concretas referidas a la valoración del mentado interés para la decisión de un caso o conflicto de derechos... no brindan parámetros objetivos, criterios interpretativos y de valoración a los encargados de aplicar este derecho específico. Asimismo, no se hacen cargo de la complejidad del sistema de Derecho Administrativo actual, en constante cambio y

satisfacción del acceso a y del pleno goce y ejercicio igualitario de los derechos fundamentales, individuales  y colectivos).

formación, olvidándose su fin instrumental como medio para la realización del bien común” (6).

El interés público –como el orden público, el bien común, etc.– que gestiona y concretiza la Administración es un concepto jurídico que no se compadece –hoy día– con los parámetros tradicionales afirmativos de una apreciación discrecional, libre, meramente volitiva, exclusiva o excluyente de la Administración (4), ni tamtampoco es sinónimo del bien de la mayoría ni de la “razón de Estado” (5). Si bien se trata de un concepto indeterminado, éste exige su adecuada determinación o “concretización” (en sus fines, objetivos, contenidos) sobre la de base de elementos de juicio, estándares o parámetros objetivos, concretos y aplicables al caso o la decisión de que se trate, según cada marco jurídico habilitante (lo que no sólo resulta de apreciación y conformación legal, sino que se estructura a nivel constitucional y convencional, con todo su costado “principialista” [art. 75, inc. 22, CN]). Atendiendo a los renovados paradigmas en vigor, vigor, el Estado –al perseguir dicho interés público– debe obrar en interés de la eficacia social de los derechos, de la tutela efectiva de sus conteniconteni dos protegidos, de sus armónicas relaciones funcionales y de su desarrollo progresivo (a la luz del principio de razonabilidad/proporcionalidad).

 A los fines fines de hacer un aporte a dicha cuestión, en este trabajo vamos a intentar aproximarnos al estudio de los sentidos básicos y las vinculaciones metodológicas de interés que para la tarea de “concretización” del interés público vienen determinadas desde un “enfoque de derechos”, que adscribe al lenguaje y a la lógica propia de los derechos humanos, exigiendo del intérprete tener presente los estándares, las obligaciones estatales y las garantías correlativas a la configuración conceptual de cada derecho fundamental (sobre lo cual, en esta opor opor-tunidad, se harán algunas apreciaciones en referencia a sus aspectos “mínimos”). La propuesta es que –a mi modo de ver– la forma de eliminar la tensión que suele advertirse entre la eficacia administrativa (bajo la finalidad de persecución del interés general) y la defensa de los derechos de los particulares es justamente vincular la mentada “concretización del interés público” con el referido “enfoque de derechos”, lo que permite advertir dos cuestiones centrales para el análisis:

En tal sentido, cabe compartir la problemática que apa-

1. que toda limitación de los derechos fundamentales debe tener lugar por ley y 2. que el derecho administrativo conecta al interés público (categoría constitucional) y a la gestión administrativa, con la garantía de la

reja el abordaje usual del interés público de manera

eficacia social de los derechos individuales y colectivos

(3) Carnota, W., “La Administración prestacional y los derechos fundamentales”, elDial DC19AE, del 19/11/2012; Soria , D., “Bases constitucionales constituc ionales del proceso administrativo adminis trativo bonaerense”, bonaere nse”, RAP, RAP, 196, doctrina, 5. (4) Ver García de Enterría , E., “La Lucha contra las inmunidades del poder”, Ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 42, quien ya insertaba dicho concepto a la luz del “principio expansivo” inherente a la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados. Ver también: García de Enterría, E. y Fernández, T. R., “Curso de derecho administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 460. Sobre la importancia que adquieren en esta materia los estándares pertinentes, ver: OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales: estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”, 2007, OEA/Ser.L/V/II.129 OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4, 7/9/2007, con pronunciamientos críticos sobre la necesidad de acotar la discrecionalidad administrativa. administrativa. (5) Ver así: Sagüés, N. P., P., “El papel del ‘interés público’ pú blico’ en la ley 26854 268 54 sobre Medidas Cautelares C autelares”, ”, JA 2013III-1, del 3/7/2013, ps. 15-16, quien puntualiza que “en la tutela estatal de ese bien común se incluye simultáneamente la tutela de los derechos personales... el interés público está igualmente comprometido en la defensa de esos derechos... que, el Estado... no debe funcionar,ealegando funcionar, razones de interés público, para transgredir derechos constitucionales asimismo, constitucional internacionalmente, tiene que tutelar”. (6) Cohen Salama, C., “Bases epistemológicas y metodológicas para una teoría interpretativa del derecho administrativo”,, JA 2003-I-1375. ministrativo” Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina que encuadran su validez, legitimidad y consistencia en términos sustantivos –constitucionales, democráticos, pluralistas, abiertos a nuevas y complejas realidades, a los renovados y creativos tópicos, principios, valores, a las exigencias de la razonabilidad práctica, etc.–. Queda desplazada la consideración del derecho administrativo desde una óptica meramente formal y asentada sólo en el paradigma legalista, debiendo por ende buscarse la

a una concepción garantista de los procedimientos administrativos: cabe el entendimiento de que éstos comprometen también a la Administración con el desarrollo de una función positiva de gestión del “acceso a” y del “goce pleno e igualitario de” los derechos, como verdadero sustento del interés público perseguible en cada caso. Las funciones a cumplimentar son pues de defensa y protección, pero también de gestión, ampliación

gestión e instrumentación del funcionamiento armónico  y razonable de los derechos, el resguardo de la inalterabilidad –y el pleno goce– de sus contenidos mínimos, el favorecimiento de su desarrollo progresivo conforme los objetivos de un gobierno democrático, etc., “empoderando” a los ciudadanos a tales efectos.

 y determinación de los derechos (en sus contenidos y alcances, en sus relaciones funcionales y equilibradas, etc.), lo que exige en todos los casos prever y aplicar las garantías necesarias para tales objetivos (8).

 Y, en este sentido, cabe resaltar las renovadas exigen Y, cias de juridicidad que recaen sobre los procedimientos

Mediante la reforma constitucional de 1994 se ha otorgado jerarquía constitucional –entre otros– a diversos instrumentos internacionales (9), todo conforme el marco interpretativo protectorio, armónico y teleológico propio del art. 75, inc. 22, CN (10), lo que determina la aplicabilidad de una serie de principios, derechos y garantías sustanciales que redefinen el modo habitual ba jo el cual entende entendemos mos los conceptos –interre –interrelacionad lacionados– os– como “orden público”, “interés público”, “bien común” o

administrativos: donde el debido proceso no sólo adquiere características protectorias de la defensa de los derechos, sino que asume el resguardo de las garantías necesarias para la gestión de la eficacia y la determinación de aquéllos. Estos aspectos no refieren sólo

“interés general” (y, con ello, todas las potestades, prerrogativas y privilegios aparejados), “anclando” éstos en la dignidad y el ámbito de los derechos humanos (11)  (en cuya protección está necesariamente comprendida la restricción al ejercicio del poder estatal).

No hay tal tensión así (en términos teóricos, normati vos, epistemológicos y metodológicos) entre la “autoridad” y la libertad o los derechos fundamentales, en tanto su pleno goce no es límite sino punto de partida y referente inicial (7).

(7) D’Argenio, Inés A., “Un enfoque erróneo en la concepción del derecho administrativo”, AP AP/DOC/3230/2012, 2004-48-309,, secc.: Estudios, quien expresa: “Los derechos fundamentales no constituyen en nuestro ordena2004-48-309 miento jurídico un límite al ejercicio de prerrogativas públicas, en tanto, por razón de esencia, ellos son el principio”. Bien expone dicha autora que no se trata de acudir a un enfoque liberal de la disciplina, “sino destacar el punto de partida necesario en el estudio de ella a partir de la Constitución Nacional para desechar la postura de quienes, por oposición, ponen su énfasis en la eficacia de la Administración y ‘el centro de gravedad en el interés público interpretado por el Poder, Poder, con la menor intervención posible del ciudadano’”. Se objeta la “regulación estática” y la presencia de “prerrogativas irrenunciables del Poder Administrador... Administrador... como la de decir el derecho mediante el dictado de actos administrativos definitorios del interés general que ha de imponerse en el seno la sociedad” y siguiendo Fiorini se adopta comode único marco posible para laa realización jurídicauna del“concepción fin público”. ‘garantista’, sobre la base de la juridicidad (8) Entre otros precedentes verdaderamente verdaderamente ejemplificadores de estos recambios sustanciales cabe tener presente lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), en el caso “Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores v. Panamá)”, Panamá)”, sentencia del 2/2/2001. (9) Para un estudio sistemático de las injerencias del derecho internacional me remito a los diversos trabajos obrantes en Carnota, Carn ota, W.; Maraniello, P. (dirs.) y Sosa, L. G. (coord.), (co ord.), “Tratado de los tratados internacionales interna cionales”, ”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, con algunos aportes de interés elaborados por el autor. (10) Conf. Olivero, E. R., “Los principios del derecho público argentino: la armónica recepción de la legalidad supranacional y sus implicancias para el interés público”, Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, IJ Editores, del 11/7/2012; IJ-LXV IJ-LXV-150. -150. (11) Aspectos básicos que –con todas sus derivaciones y consecuencias– la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene proyectando con justeza en sus fallos: ver así el reciente caso “Asociación de Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad”, sent. del 18/6/2013, particularmente consids. 7, 8 y ss., donde –en una frase fácilmente generalizable a la tutela de los variados derechos fundamentales, cuya indivisibilidad e interdependencia interdepend encia”, reconoce el la fallo– bien se exponerepercusión que la tareasobre de “determinación jurídica”delimporta hacer “justicia in concreto verificando “directa y notoria el grado o la medida acceso... al goce  y ejercicio de derechos fundamentales”, tendiendo tendiendo “a posibilitar que la persona humana pueda llevar una vida digna en la existencia, lo cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial”. 22

 

El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis… Lo dicho adquiere implicancias respecto de la legitimidad –y eficacia– de las posiciones jurídicas de la  Administración y también en torno a sus relaciones con los ciudadanos y las organizaciones intermedias: conforme a lo cual no puede haber legítima contradicción entre el interés público y la tutela de los derechos fundamentales. Así, en el fallo citado (“Asociación de  Trabajadores  Tr abajadores del Estado”, consid. 11) bien se recuerda

intervenciones estatales. Este enfoque utiliza las normas sobre derechos humanos como un marco referencial obligado para el logro de ciertos objetivos (p. ej., reducir la pobreza), aplicando valores y principios básicos de derechos humanos (no discriminación, universalidad, atención de grupos vulnerables, participación, indivisibilidad e interdependencia, roles de los titulares de derechos y obligaciones, empoderamiento, transpa-

–con cita de precedentes del sistema protectorio interamericano– que el “bien común” (base de la actuación del Estado) se interpreta como un “elemento integrante del orden público del Estado Democrático, cuyo fin prinprincipal es ‘la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente materialmente’”. ’”.

rencia, rendición de cuentas, etc.), con injerencias respecto de las tareas de elaboración, planificación, implementación, monitorización, seguimiento, vigilancia, etc., de programas, planes y políticas públicas en general.

II. LOS LINEAMIENTOS PRINCIPALES DEL “ENFOQUE DE DERECHOS” a) El mentado enfoque de derechos (12)  tiene que ver con los cambios de paradigmas aparejados por los derechos humanos, especialmente en materia de derechos sociales y la cuestión de la pobreza, reconociendo los vínculos entre los derechos humanos, el desarrollo  y la democracia. El referido “enfoque de derechos” (en sintonía con el “entendimiento común” y los “Principios de Naciones Unidas sobre el Enfoque de Derechos” [2003], mencionados por las fuentes citadas) concibe a las personas como sujetos de su propio desarrollo –potenciando sus capacidades en la defensa de sus derechos– más que como beneficiarias pasivas de las

Sobre la base de dichos objetivos, tales medidas públicas son orientadas y fiscalizadas en función de la obligación de proveer asistencia adecuada, prevención, protección, promoción y efectivización de los derechos, debiendo aplicar los respectivos mecanismos de vigilancia, seguimiento y monitorización de dichos objetivos y sus resultados. Todo ello ha de ser desarrollado conforme a los respectivos marcos conceptuales apropiados y relativos a cada derecho fundamental (13).  Asimismo, este enfoque resalta la necesidad de transparentar, exponer y combatir la existencia de situaciones o relaciones injustamente desiguales o discriminatorias. En tal sentido, interesa tener presente el sistema de derechos y todo su plexo de obligaciones correlati vas (del Estado Estado y de terceros), terceros), a lo que que se suma –como fuera dicho– que dichos derechos son vistos como un marco de referencia obligado para los planes y las polí-

(12) Ver: www.americalatinagenera.org; www.who.int/hhr/news/hrba_to_health_spanish.pdf y www.undp.org/  content/dam/undp/ content/ dam/undp/library/c library/corporate/ orporate/Reports/U Reports/UNDP_HRBA_S NDP_HRBA_SPP.pdf, entre otros. Como lo exponen los órganos especializados, en el contexto de la intrínseca relación entre “desarrollo” y “derechos humanos” (p. ej., Informe sobre desarrollo humano, PNUD, 2000), el enfoque de derechos busca cortar con anteriores prácticas (p. ej., aquellas centradas en la identificación y satisfacción de las necesidades básicas de la población beneficiaria) reemplazánd reemplazándolas olas por otrasinherentes. basadas estrictamente reconocimiento de queyatoda persona es titularde deneceunos derechos fundamentales En tal sentidoenseelafirma que el objetivo no es la satisfacción sidades, sino la realización de derechos. Y si los derechos conllevan obligaciones, hablar pues de derechos implica hablar de quién tiene responsabilidades en relación con esos derechos. Idéntico cambio de perspectiva puede tener lugar en referencia a la determinación del interés público: no se trata de un concepto de libre apreciación discrecional –en el sentido en que tradicionalmente es entendido este término– ni los beneficios respectivos han de ser vistos como concesión del poder público. La vinculación de la tarea de su concretización con base en un enfoque de derechos, deja a las claras las responsabilidades públicas implicadas en la satisfacción del acceso a y del goce y ejercicio igualitario de los derechos fundamentales, enfatizando en ello la óptica de las obligaciones y los estándares y exigencias inherentes a tales derechos y al necesario “empoderamiento” de la ciudadanía que así queda aparejado (frente a una Administración que ya no “monopoliza” aquel interés público). (13) En tal sentido, véase la documentación de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, “Los derechos humanos y la reducción de la pobreza. Un marco conceptual”, ONU, 2004, donde se establece un enfoque de derechos humanos aplicado a estrategias de reducción de la pobreza. Uno de los puntos interesantes de análisis que se plantean radica en la distinción entre diferentes formas en que los derechos humanos serdel pertinentes pobreza: pertinencia constitutiva constitutiva, , pertinencia instrumental pertinencia restrictivpueden restrictiva a respecto contenidopara y el la ámbito de las estrategias de reducción de la pobreza (ver www. wwwy. fao.org). Entre los instrumentos internacionales de derechos humanos es usual aludir al vínculo entre democracia-desarrollo-derechos cia-desarrollo-d erechos humanos, como lo reafirma últimamente el Protocolo de San Salvador Salvador.. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina ticas estatales. El enfoque de derechos busca lograr desarrollar las capacidades de los titulares de deberes en cumplir con sus obligaciones y las capacidades de los titulares de derechos en exigir efectivamente sus derechos, participando, monitorizando, controlando los resultados. Para ello son relevantes los procedimientos seguidos y los resultados alcanzados, lo cual –naturalmente– se extiende al ejercicio de la función adminis-

terior, postulando así la necesidad metodológica de teterior, ner que diseñar, aplicar y efectuar un correcto e íntegro “enfoque de derechos” en la tarea de concretización del interés público (en la actividad legislativa, reglamentaria, administrativa, regulatoria, etc.). Y, como ya lo vimos, estos resguardos no sólo tienen lugar en torno a la defensa de los derechos, sino también en toda actividad tendiente a su determinación y gestión, bajo debe-

trativa. Las personas, especialmente las más desfavorecidas, han de contar con el poder, las capacidades y el acceso a los recursos que les permitan exigir sus derechos y tener mayor control sobre sus propios planes de vida. De allí que este enfoque requiere a las autoridades lograr advertir, precisar y combatir las problemáticas reales de nuestra realidad (necesitadas de abordaje estatal), como condicionantes y obstáculos para el acceso a y para el goce y ejercicio pleno e igualitario de los derechos, verificando las causas de incumplimientos a los derechos, comprobando la eficacia y la operatividad de las políticas instrumentadas.

res y obligaciones estatales relevantes. Dicho enfoque –como lo vimos–, pues, ha de explicitar y relacionar titularidades de derechos –analizando las notas, los contenidos y las exigencias de tales derechos– con las obligaciones estatales correlativas, precisando además las garantías respectivas (mecanismos de participación, control, exigibilidad y justiciabilidad), cuestión que la jurisprudencia (sobre todo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y otros tribunales del país) viene reafirmando de modo decidido (14).

Las políticas y los programas de desarrollo deben tener como principal la efectiva derechosobjetivo humanos (atendiendo a losrealización principios de de los inalienabilidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todo el conjunto amplio de derechos humanos –civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos–) y, como fuera dicho, deben lograr fortalecer las capacidades de los actores intervinientes (identificando las brechas existentes en la realidad). Las normas, estándares y principios de derechos humanos (p. ej., aquellos contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos: art. 75, inc. 22, CN) deben orientar también la cooperación y la programación del desarrollo en todos los sectores, siendo además relevante el resguardo del principio de igualdad, de la no discriminación y de la atención a grupos en mayor situación de vulnerabilidad, como asimismo lograr la oportuna rendición de cuentas, el poder contar con adecuadas vías de acceso a la información, con transparencia en los procedimientos y con la efecti va participación de los afectados, entre otros. En plena sintonía con las características del referido “enfoque de derechos” podemos, pues, considerar de vital importancia la exigencia actual de aplicar y desarrollar –sobre los variados institutos del derecho administrati vo– las vinculaciones sustanciales y procedimentales y los sentidos y condicionantes que de tal forma surgen del contexto constitucional mencionado en el punto an-

b) Como bien se ha dicho, es fundamental para un enenfoque de derechos partir del reconocimiento de una relación directa entre el derecho, la obligación correlativa  y la garantía, lo que se asienta en los respectivos marcos conceptuales (propios de cada derecho en cuestión), tornándose ello relevante para la elaboración, implementación o el desarrollo de políticas y medidas públicas, como asimismo en torno a su fiscalización y evaluación, lo que exige la oportuna previsión de sufisufi cientes mecanismos de transparencia, publicidad, participación social y de formas de control y rendición de cuentas –accountability –. –. Este “enfoque de derechos” refuerza la concepción jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante, DESC) y exige dotar a cada estrategia, intervención, reglamentación o regulación jurídica de un marco conceptual orientador explícito (bajo la presencia de principios o estándares tales como la razonabilidad, la idoneidad/adecuación, la progresividad/no regresividad, la igualdad real de oportunidades, la garantía de los niveles mínimos y esenciales de disfrute de los derechos, el principio  pro homine homine, etc.), dando cuenta –ante el dictado de políticas o medidas públicas–, en suma, de la relación entre el derecho humano de que se trate, las obligaciones correlativas y las técnicas de garantía y exigibilidad que en cada caso correspondan. Como ha sido receptado en importantes instrumentos internacionales (p. ej., la Declaración de Viena [1993]), es importante advertir, en primer lugar, que del cuerpo de principios, reglas y estándares del derecho internacional de

(14) Una reseña de diversos precedentes judiciales relevantes relevantes en Caputi, C. y Salvatelli, A., “Manifestaciones de la globalización en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el derecho administrativo”, LL, supl. Extraordinario, Administrativo, Administrati vo, septuagésimo quinto aniversario, agosto 2010. 24

 

El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis… los derechos humanos se deriva –entre otras– la proposición de que tanto los derechos civiles y políticos, cuanto los DESC son universales, indivisibles e interdependientes. Asimismo, las diferencias entre tales derechos son meramente de grado y no sustanciales –atendiendo a la relevancia que presente la actividad prestacional para cada tipo de derecho–. En su mérito es certero afirmar que la estructura de todos los derechos puede ser

propios o en la forma de autosatisfacción de sus necenecesidades económicas y sociales; no discriminar, discriminar, etc.); ii) la obligación de proteger  (prever  (prever estructuras y mecanismos de tutela de aquellas libertades y derechos frente a eventuales afectaciones causadas por terceros); iii) la obligación de garantizar  (adoptar  (adoptar las medidas pertinentes para asegurar y satisfacer el acceso a y el goce efectivo del contenido mínimo exigible de cada derecho en

caracterizada como un complejo de obligaciones positi vas y negativ negativas as –a cumplime cumplimentar ntar,, en principio, por parte del Estado o por terceros “delegatarios” de funciones o cometidos públicos–, siendo fruto de una conceptualización rigurosa la necesaria admisión de un continuum  de derechos –con sus obligaciones negativas y positivas pertinentes, de diverso peso o importancia simbólica, según uno u otro tipo de derechos–.

 juego: provisión de bienes o servicios básicos, tutela tutela de sectores marginados o excluidos, etc.) y iv) la obligación de promover  (discusiones   (discusiones sobre los medios y medidas de mayor alcance, formulación de políticas, programas, metas, modalidades y opciones de desarrollo progresi vo, etc., favoreciendo aquí –mayormente– la acción de las instituciones democráticas). Las últimas tres obligaciones son más proclives a ser identificadas con obligaciones positivas, principalmente a cargo del Estado (sin mengua del control sobre las omisiones en adoptar medidas o realizar acciones, etcétera).

 Así, cobra especial interés para nuestro análisis la visión que destaca la existencia de niveles de obligaciones estatales (p. ej., obligaciones de respetar, proteger, garantizar, promover, etc.) que caracterizan el comple jo que identifica a cada derecho derecho en juego, independienindependientemente de su adscripción como derecho civil, político o económico, social o cultural (15). Sintetizando dicha  visión, en un análisis por niveles de obligaciones (y en lo que interesa para el presente trabajo) podríamos distinguir entre: i) la obligación de respetar  (más   (más propiamente vinculada a los límites negativos impuestos por los derechos al accionar del Estado o de terceros : no interferir con la libertad de acción y los planes de cada individuo o grupo en el modo de ejercicio de sus legítimos derechos, en el uso de sus recursos y medios

Interesa puntualizar que la exigencia de contar con recursos y previsiones presupuestarias no es la única forma posible de tutelar y satisfacer los derechos sociales (ni resulta ser la única medida exigible al Estado). A los fines del presente análisis cabe tener presente pues que el Estado puede adoptar al respecto diversas modalidades de regulación o de prestación de servicios, imponiendo incluso diversas restricciones, limitaciones u obligaciones a terceros (16), lo cual se relaciona con el análisis de las diversas obligaciones positivas sustanciales y procesales que puedan estar involucradas (17), las que se deben concretizar en función del “enfoque

(15) Abramovich, V. V. y Courtis, C., “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en Abregú, M. y Courtis, C. (comps.), “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Ed. CELS - Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 287-288, y, de los mismos autores, “Los derechos sociales como c omo derechos exigibles”, en Durante, A. L. (coord.), “La constitución c onstitución real. Enfoques multidisciplinarios”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 33  y ss., quien quienes es apuntan apuntan –con aciert acierto– o– la exist existencia encia de divers diversas as dificult dificultades ades concep conceptuale tualess para para efectuar efectuar disti distincione ncioness radicales entre los derechos, teniendo los diversos catálogos de derechos un valor heurístico, ordenatorio, etc. No sólo en cuanto diversos derechos “civiles y políticos han adquirido un indudable cariz social” –se reinterpretan en clave social– o en función de las interdependencias entre los derechos, sino también ante el hecho de que su estructura presenta sólo diferencias de grado –en referencia a la relevancia de la actividad prestacional–. Los derechos se caracterizan, pues, como complejos de obligaciones negativas y positivas (con diversas combinaciones y pesos simbólicos, según los casos) y entre los dos polos en juego hay espacios intermedios “en los que la combinación de obligaciones positivas y negativas se presenta en proporciones diversas”. Así, citando a Contreras Peláez, destacan que para los derechos sociales la prestación representa verdaderamente la sustancia, el núcleo, el contenido esencial del derecho y su inexistencia supone automáticamente la denegación del derecho. Con cita de van Hoof se desarrolla la temática de diversos niveles de obligaciones ob ligaciones estatales (respetar, proteger, proteger, garantizar, garantizar, promo ver), aplicabl aplicables es a todo el espectro espectro de derech derechos, os, y con cita de Eide, Eide, en referenc referencia ia a los DESC, DESC, incluso incluso se destaca que es un error común creer “que sólo el Estado debe satisfacer esos derechos... es el individuo el sujeto activo de todo desarrollo económico y social tal como lo establece el art. 2, Declaración sobre el Derecho al Desarrollo”. (16) Abramovich, V. yver V. Courtis, C., “Los sociales...”, cit., ps. ss. y el derecho a la vivienda y a (17) En dicha línea, Gialdino, R. E.,derechos “La protección de la vida y de42 la yfamilia, la seguridad social, en situaciones de pobreza extrema. Obligaciones positivas sustanciales y procesales del Estado”, JA 2008-IV-3 y ss., fasc. 4. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina de derechos” antedicho. Lo expuesto fundamentalmenfundamentalmente implica considerar las medidas estatales como acciones positivas destinadas a dar efectividad a los derechos (con particular énfasis cuando se trata de superar situaciones graves de exclusión y desigualdad estructural, etcétera). Es innegable, así, que los derechos sociales adquieren carácter de derechos inherentes a la dignidad humana y al respeto de la condición de la persona (en su libre dedesarrollo) y de no resultar suficientemente dotados de los instrumentos que le confieren plena operatividad y efectivo cumplimiento se produce, pues, el quiebre de su inviolabilidad. Por ello, aquéllos exigen prever diversos niveles de obligaciones exigibles (con sus respectivas técnicas de garantía) y su tutela activa requiere acciones y prestaciones positivas (planes, programas, políticas, medidas, etc.), tratándose como tales de importantes instrumentos de control y orientación del ejercicio del poder estatal. Cabe reconocer de tal forma el cambio paradigmático operado mediante la aplicación de los estándares de derechos humanos sobre la formulación formulac ión y fiscalización de políticas y medidas públicas (18). c) Tras un sólido desarrollo jurisprudencial y legislati vo rige plenamente plenamente en sede administrativa administrativa la obligación obligación de garantizar la tutela administrativa efectiva, las reglas del debido proceso y la inviolabilidad de la garantía de defensa, reforzado ello de conformidad con las garantías previstas en los propios instrumentos internacionainternacionales (19), tratándose de diversas obligaciones y principios que se acoplan a los principios de derecho público argentino –de conformidad con un enfoque iusfundamental (20)–, los que guían la tarea interpretativa en la materia (p. ej., la obligación de respeto y garantía de los derechos, la obligación de adoptar medidas inter -

nas eficaces y adecuadas al ordenamiento del derecho internacional, la progresividad y no regresividad, el prinhomine, in dubio pro  pro cipio de eficacia, los principios pro homine libertate – pro actione–, etc.) y marcan el derrotero por el que se encauza la responsabilidad estatal. El mentado “enfoque de derechos” determina que los ordenamientos nacionales y subnacionales y las autoridades públicas quedan obligadas –entre otros–, como base del “interés público” y del “bien común”, no sólo a garantizar la defensa de los derechos sino también (en relación recíproca e interdependiente) a tener que asegurar su gestión y concretización mediante, por ejemplo. i) la creación y garantía de las condiciones necesarias para el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales (que no sólo expresan la base del consenso mínimo –racional, jurídico y moral– sobre el cual se asientan las sociedades globales, regionales y locales, sino que explicitan y desarrollan el propio contenido axiológico constitucional [arts. 33 y concs., CN]); ii) la remoción de los obstáculos existentes, legales y de hecho y respecto de todas las estructuras, vías y procedimientos por las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, asegurando que sean capaces de garantizar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos (21). Estas cuestiones se articulan en el contexto de una concepción constitucional renovada [gestada –a la par del avance del derecho internacional– en los tiempos de Posguerra y desarrollada y fortalecida desde entonces (22)], que sostiene hoy día una visión de convivencia plural y democrática entre los derechos, contemplando la garantía de variados contenidos sustanciales (23), todo lo cual otorga mayor complejidad

(18) Esta visión Fayt,2007, C. S.,p.en147, “Evolución los derechos sociales: del reconocimiento a la exigibilidad”, exigibilidad” , Ed.es Lacompartida Ley,, Buenospor Ley Aires, p. 162 de y concs. (19) Lo cual permite y exige al intérprete advertir la importancia de los respectivos marcos jurídicos habilitantes (complejos, abiertos y no limitados a las leyes). Al respecto me remito a lo dicho en “La discrecionalida discrecionalidadd administrativa ante los deberes funcionales de la Administración y las injerencias de los principios de derechos humanos”, elDial.com DC13E8, supl. Derecho Público, del 12/8/2010, con las derivaciones señaladas al respecto por M. Ivanega al citar dicho texto, en “Empleo público y discrecionalidad administrativa”, RDLSS 2012-5, p. 411. (20) Al respecto, ver: Olivero, E. R., “La matriz iusfundamental: acción cultural-derecho de incidencia pública y estatal”, Ed. Utopías, Ushuaia, 2011 (con prólogo del Dr. Dr. Walter Carnota), parte II (ver locales de Eudeba, Facultad de Derecho, UBA), obra que fuera presentada en el Instituto Gioja (Facultad de Derecho, UBA) y contó con las disertaciones de los Dres. W. Carnota y Oscar Fappiano (Derecho al Día, año XI, n. 199, del 13/9/2012  y también O. O. Fappiano, comentario obrante en LL del 15/6/2012). (21) Ver en términos coincidentes: Salomoni, J., “Estudio preliminar”, en Cassese, S., “La crisis del Estado”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 25. (22) Ver: Carbonell, M., “Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos”, Ed. Trotta, Madrid, 2007; Oconstitucional”, . y Olivero, E. R., fortalecimiento de las instituciones democráticas interpretación ón  yFappiano, la praxis O. consti tucional”, LL,“Elsupl. Derecho Constitucional, Constitucional , del 9/8/2012, p. 20.por medio de la interpretaci p. (23) Carnota, W., W., “La operatividad de los derechos humanos hu manos en la jurisprudencia jurisprudenc ia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, C. (comps.), “La aplicación de los tratados 26

 

El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis… (pero, a la vez, un fuerte sentido protectorio y de efectivización de los derechos) al discurso y a la praxis jurídica e institucional. En su mérito, la actuación de todo órgano o poder Estatal resulta –o no– justificada, en la medida en que razonablemente acredite la reunión de las condiciones (sustanciales y procedimentales) de validez y legitimidad, que devienen pertinentes para cada caso (decisión, actuación, medida, política pública,

foque de derechos” y entre sus consecuencias reconoce como “obligación primera” la de “dar plena efecti vidad a los derechos” (consid. 14 in fine). Se parte de reconocer la operatividad efectiva de los derechos fundamentales (consid. 10, refiriendo que se trata de “normas jurídicas operativas con vocación de efectividad”, pero al mismo tiempo señala que esa operatividad adquiere –p. ej., en el caso del derecho a la vivienda– un

etc.), en el contexto del ámbito de discusión propio del sistema de los derechos humanos.

carácter derivado, al consagrar “obligaciones de hacer a cargo del Estado” [consid. 11]: no se trataría así de una operatividad directa, en el sentido de solicitar su proviprovi sión por la vía judicial [ver [ ver consid. 17]).

 Algunos autores destacan que el equilibrio debe dar dar-se “entre la autoridad y la protección de la persona física y jurídica y de sus derechos individuales y colectivos, interpretados con arreglo en las reglas de la razonabilidad práctica” (24). Al respecto podemos agregar que el rol de la autoridad se encuentra hoy plenamente vinculado al derecho (no sólo a la ley) y se ejerce (nunca contra sino para otorgar garantía y armónica vitalidad y garantía a todos los derechos, de modo servicial y ob jetivo) en pleno resguardo protectorio y tutela efectiva de todos los derechos e intereses individuales y colecti vos reconocidos, que son la base y justificación misma de la autoridad así considerada. De allí que el mentado equilibrio ha de exponerse siempre sobre la base de un adecuado y preciso “enfoque de derechos” (que también contempla un diálogo armonizador y fecundo entre derechos –que se integran y promueven sistemáticamente– y que vincula titularidades de derechos, sus obligaciones y garantías correlativas, etc.), dentro del cual la Administración adopta una postura concreta –en sustento del interés general que entiende así configurado–, sin dejar de resguardar (del modo más óptimo posible) la tutela efectiva, oportuna y armónica de todos los derechos fundamentales del caso, con pleno respeto y garantía del cumplimiento de las obligaciones implicadas –todo lo cual queda sujeto al control judicial amplio y suficiente–.

III. EL PARADIGMA DE LA EFICACIA SOCIAL DE LOS DERECHOS: LA CENTRALIDAD DE LA DIGNID DIGNIDAD AD Y DE LA L A GARANTÍA DE LOS CONTENIDOS MÍNIMOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a) La Corte Sup. (en autos “Recurso de hecho Q. C. S.  Y.. v.  Y v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Buenos Aires s/amparo”, del 24/4/2012, Q. 64 XLVI, concerniente al derecho der echo a la  vivienda digna) ciertamente aplica el mencionado “en-

En el mismo fallo se expresa que la implementación de dicha operatividad por los poderes públicos (Legislativo  y Ejecutivo, que deben determinar los planes concretos a desarrollar –sin que ello sea función del Poder Judicial–) exige “la necesidad de valorar de modo general otros derechos...”, aludiendo a la existencia de una relación jurídica compleja (entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo –Estado– y el indirecto –la comunidad–). La Corte, sin embargo, no deja de considerar que los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado –con la referida operati vidad derivada– están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Lo interesante del fallo en examen radica en que expresa que dicho control de razonabilidad implica el respeto y la aplicación (con remisión a Rawls) del “principio de igualdad democrática” y el de “diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos”, al decidir políticas públicas, agregando que “en el campo de las reglas normativas, ello significa que hay garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos”, debiendo acreditarse en tal sentido “una amenaza grave para la existencia misma de la persona”, tratándose de “garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal” (consid. 12). En dicho fallo se consideró que el “esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos... no es suficiente o adecuado” (consid. 13), señalando que dicho esfuerzo debe ser “el resultado de un análisis integral para encontrar la solución más eficiente y de ‘bajo costo’” y debe ser “adecuado para garantizar la protección y al asistencia integral” del afectado (consid. 15).

sobre humanos en el en ámbito local. La experiencia de unadedécada”, Editore s del Puerto, 2007,derechos todo lo cual se expresa ciertos principios y paradigmas interés. Editores Ver Lorenzetti, R. L.,Buenos “TeoríaAires, “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. (24) Cassagne, J. C., “El neoconstitucionalismo...”, neoconstitucionalismo...”, cit. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina El principio en pie, así, radica en realizar un esfuerzo suficiente para garantizar derechos, para tornarlos operativos y eficaces, sobre todo en el marco de la tutela de los contenidos mínimos –donde, como lo señala la Corte, no rigen los clásicos parámetros de la discrecionalidad estatal–. b) La cuestión de la alteración de un derecho suele resultar aludida con términos como “desnaturalizarlo”, “destruir” lo que se quiere amparar, “mutar” su sustancia o esencia, “desvirtuar” el derecho, proceder a su afectación “sustancial y definitiva”, extinguirlo o degradarlo, admitiéndose que se suspendan o limiten de manera razonable los derechos, en aras del bienestar general (25). La discusión central en la materia pasa por la concreción de garantías vitales mínimas como forma de otorgar y asegurar la tutela efectiva de los contenidos constitucionales protegidos (o contenidos esenciales, inalterables) respecto de cada derecho involucrado  y ante las posibles intervenciones sobre ellos (por parte del legislador, la Administración, etc.), lo cual también puede contemplar un primer análisis en el plano de la armonización y ajustamiento entre derechos (26).  Y este sería el primer paso –metodológico– en orden a concretar el referido “enfoque de derechos”. Entiendo que el análisis de la inalterabilidad de un derecho fundamental es de índole categorial y ajeno a la actividad de poderación que aplica el principio de pro-

 strictu sensu (27):  balance costos-beporcionalidad [ strictu neficios, etc.]. Compartimos la premisa seguida por Cianciardo, que indica que la determinación de si una medida altera o no un derecho fundamental presupone una previa indagación acerca del contenido inalterable o esencial del derecho fundamental de que se trate. Y a todo evento, corresponde tener presente que “la determinación concreta de los derechos en juego... configu-

ra una ‘causa’ según la doctrina de este Tribunal Tribunal (Fallos 275:282; 308:1489; 313:863, entre otros)” (28) (aspecto que puede adquirir diversos requisitos según la índole de los derechos, los hechos y las pretensiones involucradas en el caso: derechos individuales, derechos de incidencia colectiva, etc.). En este sentido, el contenido esencial de un derecho determina sus notas definitorias, su peculiaridad, lo que hace que sea reconocible como tal –perteneciente a un tipo determinado–. Tales notas o propiedades son ineludiblemente necesarias para que el titular pueda acceder al goce y ejercicio de aquellos intereses, bienes y recursos para cuya consecución el derecho se reconoce.  Y, como segundo paso metodológico en miras de la  Y, concreción del mentado enfoque de derechos, una vez determinado –fundadamente– el contenido sustancial del derecho –o de los derechos– en juego es posible proceder a pensar y aplicar las variantes del principio de proporcionalidad –p. ej., la relación entre costos y beneficios, la justa medida de la “restricción” de cada de-

(25) Ver entre otros: Corte Sup., “Provincia de San Luis v. Estado Estado Nacional”, consids. 23 y ss., LL 2003-B-537; y consids. 5-6, voto de la jueza Argibay (con remisiones al caso “Avico”) “Avico”) y 27 y ss. del juez Lorenzetti (quien rememora la jurisprudencia de la Corte Sup., desde el caso “Ercolano”), en “Massa, Juan Agustín v. v. Poder Ejecutivo Nacional - Dec. 1570/2001 y otro s/amparo”. En el consid. 29 del voto del último juez mencionado se expresa que “todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana”. (26) En dicho ideas, hadebe dicho la Corte “como Suprema la Constitución (y lo mismo valecada paraparte las normas que tienenorden igualdejerarquía) analizarse un que conjunto armónico dentro del cual ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás”. Ha declarado también (Fallos 181:343, consid. 2) “que la interpretación del instrumento político político que nos rige no debe hacerse poniendo frente a frente las facultades enumeradas por él para que se destruyan recíprocamente, recíprocamente, sino armonizándolas dentro del espíritu que le dio vida”. “La Ley Fundamental es una estructura sistemática, sus distintas partes forman un todo coherente y en la inteligencia de una de sus cláusulas ha de cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto. Es posible... que el significado de un texto constitucional sea en sí mismo de inteligencia controvertida, pero la solución se aclara cuando se lo considera en relación con otras disposiciones de la Constitución (Fallos 240:311)” (autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa y por el defensor público oficial coadyuvante de Víctor H. Brusa en la causa Brusa, Víctor H. s/pedido de enjuiciamiento”, sent. del 11/12/2003, consid. 9. (27) Para mayores detalles ver, ver, entre otros, Cianciardo, J., “El principio de proporcionalidad y los derechos constitucionales”, RDA, n. 81, 2012, p. 709 y Sola, J. V., “Control judicial de constitucionalidad”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001, cap. XXIX. (28) Corte Sup., en autos “Recurso de hecho deducido por las Asociaciones de Profesionales la Interhospitalar Interhospitalaria, ia, la Asociación Profesionales HospitalMinisterio Materno Infantil (Aspromin) y Asociación de Profesionales delsent. Hospital San Bernardode(Asprosber) en del la causa de Salud y/o Gobernación s/acción de amparo”, del 31/10/2006, consid. 6. Sobre los derechos de incidencia colectiva, ver el voto del Dr. Dr. Lorenzetti (anticipándose  ya entonces a lo que luego luego se resolviera en en el caso “Halabi”). 28

 

El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis… recho según el interés público del caso, etc., considerando también los derechos en sus relaciones mutuas, teniendo en cuenta factores extrajurídicos, etc.–, sea al elaborar políticas, planes o programas, al ejercer diver sas funciones estatales y también en el marco de las controversias judiciales. Desde esta perspectiva, una medida sólo puede ser proporcionada si no afecta el contenido esencial del derecho involucrado y ésta es –de algún modo– la posición que surge de la propia tradición jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia, aplicando la máxima de razonabilidad en el contexto del art. 28, CN, pero teniendo presente que dicha norma prescribe la inalterabilidad de los derechos fundamentales, cuestión que se liga a la tutela de ciertos “contenidos” constitucionalmente protegidos. Los contenidos constitucionales protegidos –los mínimos razonablemente exigibles (29)– bajo la garantía de inalterabilidad (que no admite graduaciones y se aplica de modo independiente de toda ponderación de intereses, bienes o valores), en sus aspectos positivos, requieren prever las notas o propiedades que guían la configuración conforme la cual se interpreta cada derecho.  Y, en sus aspectos negativos, podrán vincularse nor  Y, nor-mativamente a prohibiciones expresas (analizando si cabe la posibilidad de postular posibles excepciones, interpretables de modo restrictivo) o a exclusiones en función del particular  grado de  intensidad de la inter vención [para algunos algunos autores autores –lo que comparto–, comparto–, comcombinado ello con el examen de la idoneidad, adecuación  y necesidad de la medida restrictiva: aunque estos as-

pectos son utilizados, en general, como pasos metodológicos integrantes de la garantía de proporcionalidad. En rigor, los primeros son reglas y no principios (30)], entre otros parámetros similares. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en ocasiones se ha referido a la garantía del contenido esencial, sin aclarar mayores precisiones sobre la metodología aplicable en la especie, habiendo recurrido a la enunciación de ciertas notas conceptuales que se entienden como básicas respecto del derecho o garantía en consideración (31). En referencia a los contenidos mínimos, en algunos fallos de dicho Alto Tribunal se ha dicho que – “Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que la Corte Suprema debe proteger, y un principio de justicia que goza de amplio consenso es aquel que manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos” (32). – “Quienes tienen a su cargo la administración de los asuntos del Estado deben cumplir con la Constitución garantizando un contenido mínimo a los derechos fundamentales... la Constitución no consiente interpretaciones que transformen a los derechos en meras declaraciones con un resultado trágico para los ciudadanos.

(29) Ello, no a título de establecer diferencias en los contenidos de los derechos, cual si existieran contenidos sustanciales y accidentales, esenciales y descartables, etc. Los contenidos mínimos –a mi entender– hacen alusión que los derechos tienen notas (que han armónico de ser tratadas comosiempre los “mínimos vitales pero aigualmente se despliegan en undefinitorias contexto continuo, y abierto, progresivo (enexigibles”), su vasto campo de relaciones y de actuación), todo lo cual depende de la calidad de la práctica jurídica en la que se debaten tales contenidos y sus alcances. La ponderación, así, ha de entenderse complementaria de la inalterabilidad, para favorecer el mentado desarrollo progresivo progresivo y armónico de los derechos, según también los fines y ob jetivos propuestos propuestos por un gobierno democrático democrático (que se concretan en políticas, políticas, planes, programas programas y decisiones públicas y administrativas, en “restricciones” a los derechos, como también en ampliaciones de éstos, etcétera). (30) Sola, J. V., “Control judicial...”, cit., p. 649, afirma que tales criterios son razonablemente objetivos, posibilitando una aplicación metodológicamente controlable, en virtud de que ambos envuelven razonamientos de probabilidad en relación con consecuencias fácticas. Se afirma que la aplicación de tales criterios a situaciones concretas permite obtener respuestas binarias, a contrario de la aplicación del principio de proporcionalidad. proporcionalidad. (31) La Corte Suprema se pronunció en materia de autonomía universitaria en los términos del siguiente precedente (entre otros), al decir: “Ello no significa que las universidades no deban disponer de las potestades necesarias para llevar a cabo su gestión y que se respete su contenido esencial, constituido básicamente por todos los elementos necesarios que hacen al aseguramiento de la libertad académica y a la libertad de cátedra” (en los autos “Universidad Nacional de Córdoba Dr. Eduardo H. Staricco –rector– v. Estado Nacional - declaración de inconstitucionalidad - sumario”, sent. del –27/5/1999). (32) En autos “Itzcovich, Mabel v. v. Administración Nacional de la Seguridad Social s/reajustes varios”, sent. del 29/3/2005, Fallos 328:566. Voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina  Todos los individuos tienen derechos fundamentales  Todos con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad huhumana, y que esta Corte debe proteger” (33). c) Dentro del ya referido “enfoque –protectorio– de derechos”, la noción del “contenido esencial” (34) adquiere así centralidad metodológica y se vincula con las condiciones (materiales y espirituales) y opciones vitales que deben ser “razonablemente garantizadas” garantizadas” (35) respecto cada derecho fundamental involucrado en un caso y conforme una visión funcional plural y equilibra-

da entre los derechos. En una concepción personalista, el contenido mínimo –esencial– responde a la pregunta por las condiciones necesarias para que las personas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus capacidades morales. Son bienes que hacen a la calidad humana “y el Derecho, como la organización social  y económica, sirve al hombre... hombre... esos bienes fundamentales son un mínimo social” (36). La Corte Sup., en los autos “Vizotti” “ Vizotti” (37), dijo que “para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador –y los equilibrios, balances

(33) En autos “Ministerio de Salud v. Gobernación s/acción de amparo”, sent. del 31/10/2006, Fallos 329:4741. 329:4741. Voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti. (34) Para un debate debat e amplio, ver Serna, Ser na, P. P. y Toller, Toller, F., F., “La interpretación interpr etación constituci co nstitucional onal de los derechos dere chos fundamenfun damentales. Una alternativa a los conflictos de derechos”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000 y Prieto Sanchís, L., “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales”, JA 2010-I, fasc. 1. (35) Una buena síntesis s íntesis (con remisión a los valiosos precedentes “Aquino” “Aquino” y “Vizzoti”) de diversas implicancias centrales del encuadre constitucional argentino, con inclusión de la noción de “contenido constitucional protegido”, se encuentra en los autos “Madorrán, Marta C. v. Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación”, sent. del 3/5/2007, consids. 8 a 10. Se expusieron allí los siguientes pilares –no en el orden que sigue–: Constitución: “La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga re1. supremacía de la Constitución sulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga”; 2. centralidad de la dignidad: que el “centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional... y del orden internacional inserto en éste” no es otro que “la dignidad, atributo inherente a toda persona”; 3. la importancia de la interpretación armónica y sistemática : correctamente se afirma en el caso la apariencia de conflicto  jurídico entre cláusulas constitucionales, en tanto “la Constitución Nacional, de acuerdo con doctrina permanente y conocida de esta Corte, debe ser entendida como un todo coherente, a fin de que sus cláusulas no se excluyan o anulen recíprocamente. Su contenido ha de interpretarse de acuerdo al de las demás”, agregando que “esta Corte tuvo oportunidad de juzgar que la mencionada búsqueda de armonización entre los preceptos constitucionales, debe realizarse ‘ya sean éstos los llamados individuales o atribuciones estatales’”; 4. la necesidad de otorgar efectividad a los derechos: cuando está en juego “la reglamentación de los derechos constitucionales, se impone un terminante señalamiento. Es sabido que la Constitución Nacional es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine examine, está en discusión un derecho humano”; 5. la obligación de legislar respetando –y no alterando– los contenidos constitucionales protegidos: se enfatiza en que se debe legislar “para garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos’. Asimismo, también se expresó que “los derechos constitucionales... tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, c ierto, lo proporciona la propia Constitución”, aduciendo también que “la determinación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intérprete constitucional. Todo Todo ello explica, también, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28)”; 6. la obligación para el intérprete de  seguir el principio pro homine: por último, se aclara que cabe exigir el pleno respeto por el principio pro homine homine, lo que “se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales”. Sobre el funcionamiento conjunto del principio pro homine homine y el de respeto por el contenido esencial de los derechos, me remito a Olivero, E. R., “La matriz iusfundamental...”, cit., parte II. (36) Lorenzetti, R. L., “Teoría de la decisión...”, cit., p. 148. Como bien lo apunta dicho autor, autor, cuando está en  juego esta garantía, no hay competitividad, competitividad, puesto que se asegura la la provisión de un derecho derecho en forma forma forzada, destacando que un sistema aquelelencaso quede el no titular tuviera opciones para ejercer sus derechos en un sistema concurrencial deadecuado mercado ysería que para poder hacerlo por razones inimputables a su conducta tuviera una garantía mínima prevista –una igualdad de recursos mínimos para desempeñarse– (p. 154). (37) “Vizzoti, Carlos A. v. AMSA S.A s/despido”, sent. del 14/9/2004. 30

 

El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis…  y objetivos que motivaron a éste–, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional... su art. 28, enuncia el principio de supremacía de aquélla... La intervención de esta Corte en los términos precedentemente expuestos no entraña injerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del principio de separación de poderes o división de funciones. Se trata del... debido y necesario ejercicio del control

lo que exige tener presente los bienes o derechos susceptibles de afectación por el ejercicio de la libertad en cuestión). Ello debe atender –de modo necesario e ineludible– al funcionamiento equilibrado, armónico y razonable entre los derechos. Todo Todo ello, a su vez, ha de ser conjurado –en concreto y con adecuada  prudentia iuris– según los fines y bienes objeto de tutela por cada derecho: los que siempre presentan algún “conte-

de constitucionalidad...”. Se afirma expresamente que la Constitución “en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios”. En dicho precedente se afirma que los derechos constitucionales tienen, “naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par par,, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador”.

nido razonablemente garantizado” sobre los cuales no pueden “avanzar” los terceros o el legislador democrático, so pena de desnaturalizar o alterar la esencia de dicho derecho (afectando así a la dignidad, al valor persona, etcétera).

Como lo afirma el Alto Tribunal, Tribunal, la determinación de dicho contenido configura, precisamente, uno de los ob jetos de estudio centrales centrales del intérprete constitucional y explica, también, que al reglamentar un derecho constitucional el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea “la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional”. La inalterabilidad de los derechos significa, pues, conferirles íntegramente la extensión y comprensión previstas en el texto constitucional que los recepta (interpretado de modo armónico, teleológico y sistemático), bajo la garantía de aseguramiento y plena exigibilidad de su acceso, goce y ejercicio –igualitario– (arts. 28, 33, 75, incs. 22 y 23, CN, y normas concordantes). Esta indagación es de carácter teleológica y centrada en la efectividad del goce y ejercicio de las notas esenciales del derecho fundamental en juego: lo cual –como vimos– resulta independiente de toda ponderación de intereses públicos o privados –o entre éstos– (lo que en rigor se puede vincular al principio de eficacia administrati va, al principio de proporcionalidad –en sentido estricto–, entre otros). El “ejercicio razonable del derecho” se determina bajo el parámetro de la coexistencialidad (característica básica en la que están los derechos y bienes humanos:

Siguiendo a Bidart Campos podemos sostener que los derechos son derechos del hombre en sociedad y que por tal motivo pueden ser sometidos  –en su ejercicio, agregaríamos– a “recortes” razonables, incluso en razón de los límites intrínsecos (38). Ello debe estar su jeto a parámetros objetivos de control: bajo formas y criterios razonables de argumentación (o de ajustamiento), todo desplegado dentro del ya expuesto marco y “matriz constitucional” actual. Y, en todo caso, la conclusión será que a todo evento debe garantizarse el “contenido esencial” de cada derecho, como ámbito de máxima tutela –indisponible, inalterable–: y este paso metodológico deviene elemental en miras a articular una correcta relación entre la “concretización del interés público” y el mentado “enfoque de derechos”.

IV. A MODO DE SÍNTESIS CONCLUSIVA Como hemos visto, resulta procedente relacionar la cuestión del interés público con el perfil del Estado que constitucionalmente ha sido trazado (39). En dicho orden de ideas, dentro del renovado contexto constitucional en que hemos encuadrado el derecho administrati vo, resulta de suma utilidad e interés tener tener presente las exigencias propias del referido “enfoque de derechos”, otorgando –entre otros– centralidad metodológica a las obligaciones estatales presentes en los instrumentos internacionales relevantes (p. ej., los del art. 75, inc. 22, CN), las que giran –con distintos alcances (40)– en torno a la satisfacción y la eficacia social de los derechos fundamentales.

(38) Bidart Campos, G. J., “Teoría “Teoría general de los derechos humanos”, Ed. Astrea, Buenos Aires., 1991, ps. 210  y ss. (39) Ver Rosa Alves, E. J., “El interés público y la Administración Pública”, JA 2011-II-20, supl. Derecho Administrativo, siguiendo a C. Balbín, quien afirma que las prerrogativas estatales deben estar fundadas en el reconocimiento y la satisfacción de los derechos individuales, individuales, sociales y colectivos, persiguiendo el equilibrio entre éstos, “Curso de derecho administrativo”, I, Ed. La Ley Ley,, Buenos Aires, 2007, ps. 199 y ss. del ‘con(40) Ver alen respecto: Olivero, E. R., “Los derechost.fundamentales y el presupuesto estatal: la injerencia tenido mínimo exigible’ como criterio rector. rector. Alternativas para el ejercicio de la ponderación judicial”, elDial.com, supl. Derecho Público, mayo 2012. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina  Y la función administrativa, como el régimen del acto administrativo –entre otros–, ya no se vincula con una serie de recaudos meramente formales o no han de ser vistos como centros de imputación de “privile“privile gios” administrativos. Por lo contrario, el interés público y, por ende, todos los institutos del derecho administrativo, quedan plenamente ligados a las renovadas exigencias de juridicidad que hemos contemplado, en

concreto enfoque que tutele el acceso a y el goce pleno e igualitario de los derechos (41) (un enfoque preventi vo, protectorio, ampliatorio, armónico, etc., de y entre los derechos), reconociendo y “empoderando” a la ciudadanía en todas sus dimensiones (incluso la social), conforme una cultura jurídica y política que expresa el reconocimiento universal de la dignidad y de los derechos fundamentales (debiendo ser receptados y desa-

sus aspectos sustantivos como procedimentales. Se han incrementado, con ello, los niveles de exigencia y de calidad argumentativa que recaen sobre los procedimientos y las medidas y decisiones estatales: éstas deben asentarse en un adecuado “enfoque de derechos” –protectorio, eficaz y armonizador–, participando activamente de una práctica de índole iusfundamental compleja, que interrelaciona posiciones y titularidades de derechos fundamentales con los niveles de obligaciones exigibles (atendiendo principalmente a los contenidos mínimos tutelables) y que también desarrolla relaciones funcionales y equilibradas entre los derechos, entre otros tópicos.

rrollados por marco legal e institucional acorde, incorporando mecanismos que garanticen la protección, la exigibilidad y la vigilancia de éstos –entre otros aspectos similares que derivan del ya referido “enfoque “ enfoque de derechos”–), donde resaltan los principios y los renovados paradigmas que se vienen aplicando en el orden global, regional, federal y subnacional al respecto.

Es indudable que el encuadre constitucional actual del “interés público” exige así “sustituir” los usuales términos y fundamentos genéricos utilizados a su respecto (y, por ende, todas las “potestades”, “prerrogativas” y “privilegios” administrativos así derivados) por criterios objetivos y razonables que se encuentren acordes a un

Este particular “enfoque de derechos” conlleva al intér intér-prete y protagonista del derecho público a tener presente tales renovados recambios aparejados en los paradigmas del derecho público, con sus efectos para la metodología aplicable en su ciencia y praxis, advirtiendo que se trata, pues, como ya fuera visto, de tomar parte –activa– de un debate sustancial [ante lo cual no alcanza con plantear el análisis –o el fundamento– de los institutos del derecho administrativo, desde un punto de vista meramente técnico, legal, competencial o formal (42)]. Tampoco alcanzará con justificar la actuación administrativa invocando sin más el ejercicio de “potes-

(41) “El esfuerzo orientado a articular una nueva ética con políticas públicas a nivel social y judicial y privadas, es lo que se ha denominado como el enfoque de derechos humanos. Éste procura construir un orden centrado en la creación de relaciones sociales basadas en el reconocimiento y respeto mutuo y en la transparencia, de modo que la satisfacción de las necesidades materiales materiales y subjetivas de todas las personas y colectividades, sin excepción alguna, constituya una obligación jurídica y social. ...Buscando construir mecanismos jurídicos y políticos que transformen las instituciones, y consecuentemente la vida social y cotidiana de las personas sobre la base de una nueva ética del desarrollo humano (Guendel; 1999:3)”, citado por Solís Umaña, S., “El enfoque de derechos: aspectos teóricos y conceptuales, www.ts.ucr.ac.cr www.ts.ucr.ac.cr., ., quien destaca que dicho enfoque “rei vindica el papel del delelEstado garantizarinstitucionales garantizar el desarrollo humano huma no y establece política social como un dere social, contempla impulsopara de políticas tendientes a que laslapersonas se apropien de derecho sus cho derechos y participen de manera activa en su desarrollo social y controlen las acciones públicas en esa materia”. Cabe recordar que las constituciones modernas han receptado no sólo capítulos relativos al contenido de determinadas políticas, sino que reconocen la presencia de actores vinculados a los nuevos derechos y garantías sustanciales y procesales previstas. A su vez, la jurisprudencia de los Estados –entre nosotros, bajo el renovado impulso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación–, en seguimiento de la actividad desplegada por los órganos de aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos, viene reconociendo la existencia de determinadas obligaciones estatales impostergables (ligadas a determinadas prestaciones positivas relativas a los derechos sociales), frente a las cuales no es dable sostener sin más el recurso a argumentos tales como los de la afectación a la división de poderes o la necesidad de resolver cuestiones presupuestarias (ver, así, Daniele, M., “Exigibilidad jurisdiccional de los llamados ‘derechos sociales’ en la jurisprudencia argentina”, argentina”, LL, supl. Extraordinario, Administrativo, septuagésimo quinto aniversario, agosto 2010, ps. 28 y ss. y los diversos precedentes allí reseñados. En esa misma obra, Arias, L. F., “La justicia frente a la transformación social”, con cita de diversos precedentes de la Corte Sup., recuerda, entre otros, “Verbitsky” (Fallos 328:1146), donde secuando señalara que noahay intromisión Poder Judicial respecto ámbitos de estar los demás poderes, se tiende tutelar derechosindebida o suplir del omisiones en la medida en de quelos éstos puedan lesionados. (42) Se conmueven hoy día “los cimientos de un derecho administrativo administrativo que en parte ha sido edificado sobre la fuerza de la legalidad en términos restrictivos de ley; agravado a su vez por la mayor trascendencia que desde la 32

 

El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis… tades o prerrogativas exclusivas y exorbitantes” (43)  o de otros términos que se presentan –de manera acrítica– vacíos de contenido constitucional en los términos de su renovada matriz actual. Es imperativo, pues, tender a concretar la exigencia metodológica de reconocer y desarrollar la fuerza normativa de los textos constitucionales, junto a la interpretación teleológica, sistemática y armónica sus cláusulas, aportando las herramientas teóricas de y argumentativas necesarias frente a las diversas facetas y desafíos de la realidad del derecho público contemporáneo. Resalta así –como ya fuera anunciado– la importancia jude desempeñar la labor jurídica jurídic a dentro de una cultura jurídica constitucionalizada (44), donde la cuestión central del derecho administrativo se expresa ya de otro modo: la Administración –y, de modo más genérico, la función administrativa– debe gestionar la protección y la efectividad del acceso a y del goce de los derechos.

da en forma de centralidad de la dignidad del ser humano y de los derechos fundamentales de la persona, ha ido reclamando que los privilegios y las prerrogativas de la Administración necesiten de redefinición, de replanteamiento para comprender el sentido de las categorías, conceptos e instituciones del derecho administrativo en este nuevo paradigma.  Al entrelazar entrelazar el “interés público” con la “gestión protecprotectoria –y armónica– de la efectividad del acceso ‘a’ y del goce pleno e igualitario ‘de’ los derechos”, ello implica criticar la noción del derecho administrativo y del acto administrativo concebidos como centros de “prerrogati vas” o “privilegios” de la autoridad autoridad pública.

El cambio de paradigma se resume a modo de la persecución concreta, equilibrada y razonable –satisfacción,

De tal forma, la actividad administrativa debe guardar un adecuado nexo razonable de vinculación con las exigencias (procedimentales y sustantivas) del referido “enfoque de derechos”, lo que conlleva los respectivos reacomodamientos de las metodologías aplicables (ligadas ( ligadas ahora, p. ej., a la discusión y determinación de qué derechos fundamentales están en juego –o en situación pretendidamente confrontadora– confrontadora– en el caso, cuáles son

desarrollo– de la tutela de la dignidad y de los derechos fundamentales (garantizar su acceso y goce pleno, efectivo e igualitario, remover los obstáculos existentes, crear las condiciones positivas necesarias, etc.). Ciertos autores (45) han expuesto así que la realidad, expresa-

sus contenidos sustanciales o esenciales y cuáles son las obligaciones exigibles, cómo se delimitan los ámbitos de funcionamiento equilibrado con otros derechos, cómo se articulan las justas exigencias de una sociedad democrática, entre otros tópicos de interés).

teoría y práctica del poder se brinda a las competencias reglamentarias en casos como el argentino, de fuerte connotaciones presidencialistas. Ello nos ha llevado hacia el reino del reglamento, antes que la ley. Hablamos así de un esquema normativo muchas veces inmune a la necesaria impregnación constitucional y que emerge antes bien, desde la fuerza que le propone el reglamento y la ley. ley. Pero ello no ha sido todo, ya que ha operado luego un fuerte giro hacia un orden inferior de la legalidad. La categoría del acto administrativo desplegó toda su fuerza sobre la base de ficciones legales que dan por presupuesto su apego a la ley, su exigibilidad exigibilidad y su poder de ejecución, sin importar si nos encontramos ante un acto contrario al núcleo central o fuerte de nuestro constitucionalismo: la dignidad del hombre en toda su extensión... frecuentemente las prerrogativas públicas se ejercen bajo el fundamento de validez reglamentaria antes que legal; y si lo son de esta última, es inusual validarla inmediatamente en la práctica con los principios constitucionales que rigen nuestro nuevo orden jurídico... todo inicia y todo termina en saber formular al estudio del derecho administrativo administrativo desde la perspectiva de un ordenamiento jurídico que en su centralidad adopta a la dignidad del hombre y su libertad en un marco de igualdad social. En este sentido el derecho administrativo es instrumental de los valores constitucionales superiores y desde allí se valida continuamente tanto en su validez como en su propia eficacia... el interés público comprende la satisfacción general de la dignidad del hombre como fundamento antropológico del derecho”, Gutiérrez Colantuono, Colan tuono, P., P., “Derechos y prerrogativas prerrogativ as públicas: aspectos aspec tos de un nuevo orden”, LL del 3/10/2012, comentando el fallo “Losicer” de la Corte Sup. (43) Bien se ha dicho que “las potestades administrativas, nunca tutelarán un interés autónomo o enfrentado con los derechos fundamentales; son potestades –función que persiguen la satisfacción del sistema de derecho de una comunidad– en donde se asienta el Estado constitucional y nunca en interés de una forma ideal de Estado, del Poder Ejecutivo o del aparato administrativo”, conf. Gil Domínguez, A., “T “Tutela utela judicial efectiva y agotamiento de la vía administrativa”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 29. (44) Ver Ferrajoli, L., “Cultura jurídica y paradigma constitucional. La experiencia italiana del siglo XX”,   Ed.  Palestra, Perú, 2010, p. 13, prólogo de M. Carbonell, lo cual no es “monopolio cognoscitivo de los especialistas en derecho constitucional”. (45) Ver por todos: Rodríguez-Arana Muñoz, J., “El derecho administrativo en el siglo XXI”, elDial.com DCE89, del 11/7/2008. Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, 2013-IV, suplemento fascículo n. n. 9

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Doctrina En dicho orden de ideas y en el contexto interpretati vo de nuestra práctica constitucional concreta, se ad vierte –como vimos– suficientemente desarrollado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación el estándar básico en la materia: dar a los derechos la plenitud reconocida constitucionalmente, lo que compromete una obligación de garantía y aseguramiento que

se constituye en la piedra basal del referido “enfoque de derechos” (lo que no admite –como lo hemos postulado– graduaciones ni determinaciones objeto de actividad ponderativa alguna: relación costos y beneficios, etc. Su concreción sería similar a una regla o criterio razonablemente objetivo, metodológicamente controlable de modo más rígido).

L as medidas provisionales provisionales en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas Relat ivas a Inversiones (Ciadi). Segunda parte Por Javier Reinick  SUMARIO:  VII. Características de las medidas provisionales.– VIII. Requisitos de las medidas provisionales

 VII. CARACTERÍSTICAS DE LAS L AS MEDIDAS PROVISIONALES En principio, no se observan grandes diferencias respecto de las características propias de toda medida cautelar internacional. Sin embargo, el hecho de que estos procesos arbitrales se rigen por una normativa específica y que en ellos son parte los Estados nacionales hacen que las medidas provisionales adoptadas ad(56). Del análisis quieran peculiaridades determinadas normativo que rige la materia y de las resoluciones emitidas por los tribunales arbitrales podemos afirmar que las principales particularidades de estas medidas son:

a) Se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Según surge de la redacción de la primera parte del art. 47, Convenio de Washington

del 18/3/1965 sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estado y nacionales de otros Estados (en adelante, Convenio Ciadi), el ámbito cautelar del Ciadi se encuentra gobernado por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, criterio que irradia todo proceso arbitral. Atento a ello, el criterio básico que regula la materia es que los tribunales poseen una amplia potestad para “recomendar” “ recomendar” medidas provisionales, “salvo acuerdo en contrario de las partes”. En otras palabras y según ya he comentado, sobre la base de este principio de autonomía de voluntad, las atribuciones reconocidas en esta materia por el Convenio Ciadi a sus árbitros siempre podrán ser modificadas, limitadas e incluso totalmente suprimidas por la soberana voluntad de los litigantes. A su vez y dentro de esta lógica, las partes también podrían libremente otorgar,

(56) Ello ha sido reconocido expresamente en el caso “Perenco Ecuador Ltd. v. Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador)”, (Petroecuador)”, cit., párr. párr. 50: “Cabe recordar que en cualquier arbitraje Ciadi, una de las partes será un Estado soberano y cuando se otorgan medidas provisionales en su contra, sus efectos necesariamente serán los de restringir la libertad del Estado para actuar como lo desee. Las medidas provisionales pueden, por consiguiente, impedir que un Estado aplique una ley en tanto se expide una resolución final sobre el fondo de la diferencia, como en el caso ‘City Oriente v. Ecuador’ y ‘Sergei Paushok v. v. Mongolia’, Orden de medidas provisionales 2/9/2008), o impedir aplique o(Bélgica busquev.obtener una1939 sentencia de (ser corte local, como en (Cnudmi, el caso cas o ‘Electricity ‘Electricit y Company of que Sofi aéste Sofia & Bulgaria Bulgaria)’, P.C.I.J. P.C.I.J. (suna er A/B) No. 79, 5/12/1939, y ‘Ceskoslovensko Obchodni Banka AS v. Eslovaquia’ (Caso Ciadi No. ARB/97/4), resolución procesal 4, 11/1/1999”. 34