Piero Calamandrei. La relatividad del concepto de acción. Lima, Instituto Pacífico, 2015.

PIERO CALAMANDREI LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

2015

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

PIERO CALAMANDREI

LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

La relatividad del concepto de acción forma parte de la famosa obra Estudios sobre el proceso civil de Piero Calamandrei. El autor fue un jurista, político y periodista italiano, considerado uno de los padres de la Constitución de 1948. Se ha tomado como fuente la edición publicada por la Editorial Bibliográfica Argentina en Buenos Aires el año 1945. La traducción es Santiago Sentís Melendo.

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índice general

1.

La polémica sobre las “orientaciones publicísticas” del proceso, y su justificación histórica ................ 9

3.

La función práctica de la acción en el derecho procesal positivo .......................................................... 13

2. 4.

5.

6.

8.

9.

El problema de la acción como uno de los aspectos de la relación entre el individuo y el Estado ............. 11

Las teorías sobre la acción: la acción como proyección del derecho subjetivo sustancial.................... 16

La teoría del Rechtschutzanspruch ....................................................................................................... 17

La teoría del derecho potestativo. ......................................................................................................... 19

La debilitación del derecho subjetivo en algunos aspectos procesales................................................. 24

El ciclo histórico de la acción: de derecho privado a poder público....................................................... 28

10. Conclusión: la polémica sobre la acción en la crisis del ordenamiento jurídico..................................... 30

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LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN SUMARIO 1. La polémica sobre las “orientaciones publicísticas” del proceso, y su justificación histórica. — 2. El problema de la acción como uno de los aspectos de la relación entre el individuo y el Estado. — 3. La función práctica de la acción en el derecho procesal positivo. — 4. Las teorías sobre la acción: la acción como proyección del derecho subjetivo sustancial. — 5. La teoría del Rechtschutzanspruch. — 6. La teoría del derecho potestativo. 7. La acción como ejercicio de función pública. — 8. La debilitación del derecho subjetivo en algunos aspectos procesales. — 9. El ciclo histórico de la acción: de derecho privado a poder público. — 10. Conclusión: la polémica sobre la acción en la crisis del ordenamiento jurídico.

1. La polémica sobre las “orientaciones publicísticas” del proceso, y su justificación histórica La polémica en torno a las llamadas “orientaciones publicísticas” de la ciencia del proceso1 que recientemente ha colocado frente a frente a dos jóvenes procesalistas de los de mayor valía (¿será posible que uno de ellos, nuestro Cristofolini, haya callado ya para siempre?) asume hoy, independientemente de la preferencia que se pueda sentir por una u otra de las opiniones en pugna, un valor de síntoma: el hecho de que precisamente hoy, en los momentos en que la dirección “publicística” del proceso civil parece 1 SATTA, Gli orientamenti pubblicistici della scienza del processo, en Riv. dir. proc. civ., 1937, I, 32; Id., Orientamenti e disorientamenti nella scienza del processo, en Foro it., 1937, IV, col. 276; Id., Riflessi tributari della teoria generale del processo, en Riv. dir. comm., 19-38, I, p. 192; CRISTOFOLINI, A proposito di indirizzi nella scienza del processo, en Riv. dir. proc. civ., 1937, I, 105; y Contro i disorientamenti della scienza del processo, id., p. 282; véase también el prefacio del propio SATTA a su libro L’esecuzione forzata (Milano, 1937) y la recensión relativa a la misma de CARNELUTTI, en Riv. dir. proa, civ., 1937, I, p. 201. En relación a un retorno a una concepción privadística del proceso civil, véase también FERRARA (junior), Interferenze tra diritto sostanziale e processo in materia commerciale (Siena, 1936), pp. 7-8. INSTITUTO PACÍFICO

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próxima a triunfar en las leyes, se. pueda volver a discutir con tanto ardor el fundamento de una concepción que parecía ya definitivamente incorporada, desde hace más de medio siglo, a la ciencia jurídica, revela de una manera típica que también la dogmática procesal, que equivocadamente se quiere considerar como puro juego técnico indiferente a las preocupaciones de la política, está inseparablemente unida a la crisis del pensamiento contemporáneo, y se siente inclinada —ahora que la experiencia enseña las consecuencias extremas a que pueden lógicamente conducir, puestas en libertad en la práctica, las teorías cultivadas y acariciadas durante medio siglo en el silencio de las bibliotecas— a los exámenes de conciencia y a las nostálgicas perplejidades. Reducida a su núcleo central, la polémica puede resumirse en este dilema: ¿se debe ver en el proceso civil un servicio que el Estado presta al ciudadano, proporcionándole el medio de actuar su derecho subjetivo, o bien un servicio que el ciudadano presta al Estado, proporcionándole la ocasión para actuar el derecho objetivo? En torno a este problema esencial, la polémica ha puesto a discusión todos los conceptos fundamentales de nuestra ciencia: jurisdicción, acción, relación procesal, su naturaleza jurídica y sus fines; pero en realidad, constituyendo la base de todas las discusiones sobre estos múltiples aspectos de la polémica, el verdadero problema discutido era, si bien traducido en términos de técnica procesal, uno solo: el de las relaciones entre interés individual e interés público, entre ciudadano y Estado, entre libertad y autoridad, que hoy aflora en todos los campos del pensamiento. La polémica tiene, pues, un fondo esencialmente político; pero esto ocurre, y es conveniente que ocurra, aunque no siempre los juristas se den cuenta de ello, en toda elaboración sistemática de los institutos jurídicos, al interpretar los cuales los técnicos, aun creyendo ser fieles a la letra de las disposiciones positivas, no pueden librarse de examinarlas a contra luz al resplandor de ciertas tendencias fundamentales, en las cuales creen ellos que se inspira, o querrían que se inspirase, el ordenamiento dentro del cual está colocado aquel derecho positivo. Las construcciones de la dogmática son, pues, en todos los casos, el resultado de un compromiso entre el derecho positivo y las premisas tendenciales con las cuales lo relaciona el jurista: y es así, mediante el desenvolvimiento de estas premisas que evolucionan, como la dogmática consigue rejuvenecer perennemente los institutos jurídicos, y adaptarlos, aun cuando la letra de las disposiciones permanezca sin variación, a la realidad social que constantemente se renueva. Ejemplo ya clásico de esta función de adecuación política que la dogmática ejerce 10

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sobre el derecho positivo, lo ofrece, como he observado en otro lugar2, la obra científica de CHIOVENDA, quien ha conseguido construir un sistema netamente orientado sobre principios publicísticos en cierto sentido autoritarios, tomando precisamente como base el Código de 1865, que quiso ser en su época la expresión de tendencias netamente individualísticas y liberales. A tanto puede llegar la dogmática, a través de la interpretación evolutiva; a construir, con materiales viejos, arquitecturas en armonía con los nuevos tiempos, o sea a dar la ilusión de que circula por dentro de las viejas leyes un espíritu nuevo, que en realidad se les proyecta desde fuera, por la sensibilidad política del intérprete; la misma ilusión producida por los colores, que parecen estar dentro de las cosas, y están, por el contrario, en la luz que se refleja sobre ellas.

2. El problema de la acción como uno de los aspectos de la relación entre el individuo y el Estado Estas observaciones pueden servir para dar una explicación de carácter histórico, si nos limitamos a un solo aspecto de la polémica, a la disputa siempre viva en torno al concepto de acción, en relación al cual es trabajo inútil buscar la verdadera definición, como si existiese una sola que se debiera considerar absolutamente exacta frente a todas las otras consideradas como erróneas, cuando en realidad también esta definición se da en función de la relación entre interés individual e interés público que, bajo diversas apariencias, se presenta en todos los campos de la ciencia jurídica, estando aquella definición, por consiguiente, sujeta a variar, según que en la relación se acentúe, por consideraciones políticas, el predominio de uno de los términos, y se desplace, como consecuencia, en un sentido o en otro, el punto de equilibrio entre las dos. En un reciente ensayo sobre la acción que, si bien se presenta como voz de una enciclopedia, constituye en realidad la aportación más original y más penetrante que se ha escrito sobre el tema después de la clásica prolusión de CHIOVENDA, se ha demostrado por PEKELIS3 que la polémica sobre el problema de la acción, seguida entre los juristas alemanes del último siglo, no constituye más que un aspecto, históricamente paralelo, de la polémica más vasta sobre el problema del Estado; y que, como consecuencia, el ciclo

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Studi sul processo civile, IV, p. 244 (en el ensayo Giuseppe Chiovenda, II maestro). PEKELIS, Azione, en Nuovo Digesto Italiano, vol. I; y la recensión referente a la misma por B. CROCE, en Crítica del 20 de noviembre de 1938 (año XXXVI, fase. VI), pp. 457-458.

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de las teorías sobre la acción ha seguido la misma cronología que la historia política del siglo XIX. Pero yo creo que, aun sin remontarnos al pasado, una interpretación historicística de las teorías sobre la acción es posible también para quien se limite a considerar el presente: esté implacable renacimiento en la doctrina procesalística contemporánea de un debate que no se consigue cerrar, esta nueva presentación con renovados movimientos de vitalidad dé concepciones que parecían superadas hace un siglo, no tiene su origen en un vano capricho dialéctico de los juristas, sino que constituye, más bien, la proyección en el campo del proceso de un esfuerzo que se desarrolla en la realidad social, en la que el problema fundamental de las relaciones entre ciudadano y Estado no ha tenido todavía, y acaso no podrá tenerla nunca, una solución única; en sustitución de la cual el propio ordenamiento jurídico se conforma con una pluralidad de soluciones prácticas provisionales y a menudo contradictorias, que parecen hechas aposta para alimentar la polémica de las teorías. Si en este período de acelerados tránsitos, que el mundo vive, parece evidente en todos los Estados una tendencia general a reducir a límites cada día más restringidos el campo del derecho subjetivo individual, es lo cierto que este innegable proceso en sentido publicístico, que se produce en torno a nosotros4, no se realiza con el mismo ritmo, y no se encuentra, por consiguiente, en el mismo grado de madurez, en todas las zonas del territorio jurídico; y quien pudiera abarcar de un vistazo, como en el mapa topográfico de una región, el plano explicado del ordenamiento jurídico, para examinar los progresos de la colaboración publicística que está en curso, se daría cuenta de la enorme dificultad de señalar los confines dé las varias zonas, porque si hay amplios campos cubiertos por la marea, e islas que todavía emergen sólidamente, en otros territorios existe solamente por ahora una infiltración subterránea que deja indefinido el color “che non é ñero ancora e il bianco muore”. En un momento histórico semejante, en que se pone a discusión el propio concepto de derecho subjetivo, y en el que no se puede decir con seguridad si este concepto corresponde todavía a la realidad de las relaciones socia4

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No me atrevería a creer que la historia ideal del derecho se reduzca a ser, no solamente en nuestro tiempo, o sea de cincuenta años a esta parte, sino en absoluto en todo tiempo, la historia de su tendencia publicística (como sostiene ALLORIO en su prolusión Significato della storia nello studio del diritto processuale publicada en Riv. dir. proc. civ., 1938, I, 185 y ss.); y tengo la sospecha de que ALLORIO, sin querer, haya atentado a la historia, confundiendo nuestro tiempo con la eternidad. Actualidad CIVIL

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les, puesto que en diferentes campos de un ordenamiento jurídico el mismo resiste o se está hundiendo o está ya hundido, según el diferente avance de la evolución en marcha, es natural que esta crisis de las instituciones existentes ofrezca repercusiones sobre la dogmática, y que la doctrina de la acción se resienta de las mismas perplejidades y de las mismas discrepancias que se concentran en torno al concepto de derecho subjetivo. La finalidad de este ensayo es precisamente la de demostrar que las varias teorías que todavía luchan en torno al concepto de acción encuentran todas ellas su justificación histórica en el momento presente, en cuanto cada una de ellas debe entenderse como relativa a una entre las diversas concepciones (se podría también decir entre las diversas fases de maduración) de las relaciones entre ciudadano y Estado, que se encuentran hoy conviviendo en zonas limítrofes del mismo ordenamiento jurídico: de suerte que cada una de las teorías no se puede considerar en sí misma ni absolutamente verdadera ni absolutamente falsa, porqué sirve para recoger desde un diverso punto de vista una diversa porción ele verdad, y para hacer brillar un instante, antes de ser superada, una de las innumerables facetas de ese metal todavía en fusión que penetra en el armazón del Estado.

3. La función práctica de la acción en el derecho procesal positivo Cualquiera que parezca, entre las varias teorías en oposición, la preferible, lo cierto es que la acción, antes que una construcción dogmática de los teóricos, es una realidad práctica aceptada por el derecho de todos los Estados civilizados, el ordenamiento procesal de los cuales no puede llegar a ser comprendido según lo que es en su estructura positiva y aparente, si al describirlo no se considera como uno de sus fundamentos precisamente esta acción, en torno a la cual se desencadenan tantas teorías: la cual es una realidad, que puede determinar las más variadas interpretaciones dogmáticas, pero con la cual no puede dejar de contar quien quiera comprender como está formado, en la civilización contemporánea, el proceso. El proceso, civil o penal, de los pueblos modernos, es esencialmente un proceso a base de acción (Klageverfahren)5, esto es, un proceso en el que el órgano judicial no toma en consideración la realidad social para conocerla o para modificarla en sus aspectos jurídicos, sino dentro de los límites de la propuesta que se le formula por el sujeto que ejercita la acción. 5

Véase ROSENBERG, Lehrbuch, p. 225.

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Una jurisdicción ejercida de oficio, en la que el órgano juzgador procediese por propia iniciativa, sin esperar la solicitud del sujeto agente, repugnaría al concepto que modernamente nos hemos formado de la función del juez, el cual, para mantenerse imparcial, debe esperar a ser requerido y limitarse a hacer justicia a quien la pide; y si nos contaran que un magistrado, sin requerimiento alguno, se ha puesto en viaje al objeto de descubrir entuertos que enderezar, nos sentiríamos impulsados a considerarlo, más bien que un héroe de la justicia, un perturbado peligroso, del tipo de Don Quijote o del legendario zapatero de Mesina. En el ordenamiento vigente, pues, la jurisdicción presupone la acción; esta es al menos la regla generalísima in iure condito, frente a la cual los poquísimos casos de “jurisdicción sin acción”6, que la doctrina logra aislar, no sin alguna duda, constituyen objetos curiosos, como raros ejemplares fósiles de una flora antediluviana. No se puede excluir del reino de las hipótesis la posibilidad de un sistema judicial en el que el instituto de la acción se hallase enteramente abolido7, y en el que, desaparecida toda distinción entre justicia y policía, se concentrase en un solo órgano el poder de proponer las litis y el de resolverlas (un precedente histórico de semejante connubio se encuentra en el proceso penal inquisitorio, de no muy feliz memoria) ; pero se puede prever que, mientras la justicia se administre por hombres, la omnipotencia del Estado no podrá destruir la necesidad lógica y psicológica (especialmente imperiosa en la fase de cognición) de confiar a dos órganos diversos esas dos funciones complementarias pero perfectamente distintas, y tales que no pueden ser confundidas sin reducir la justicia a un pueril soliloquio, que son respectivamente la función de preguntar y la de responder, la de plantear un problema y la de resolverlo, la de denunciar una injusticia y la de repararla8. La acción constituye, pues, in iure condito, en lo civil y en lo penal, un límite y una condición de la jurisdicción. El alcance práctico de esa acción no es solamente visible en el momento inicial del proceso, en cuanto el órgano judicial, en la fase de cognición o en la de ejecución, no se pone en movimiento sino cuando se ha formulado petición por órgano agente (nemo iudex sine adore); sino que se manifiesta igualmente durante la marcha del proceso y especialmente en el momento final de éste, ya que el juez, pues6 7 8

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CARNELUTTI, Studi di diritto processuale, I (Clausole di renuncia alla giurisdizione italiana), p. 178; CRISTOFOLINI, en Riv. dir. proc. civ., 1931, l, p. 331. Véase CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei diritti (en Saggi, I, pp.3 y ss.), n. 2. Véanse las páginas fundamentales de WACH, Struktur des Strafprozesses (en Fest. f. Binding, München, 1914), pp. 6 y ss. de la edición separada. Actualidad CIVIL

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to en movimiento por el órgano agente, no puede tomar en consideración, como materia de su investigación, sino aquel aspecto de la realidad acerca del cual el actor reclama su atención, y no tiene otra opción que la de hacer propia o rechazar la propuesta que el actor le presenta, ya preparada para ser transformada en providencia jurisdiccional. La acción es, pues, prácticamente, no solamente el poder de dar el primer impulso a la jurisdicción, que en otro caso permanecería inerte, sino también el poder de preparar para el juez la materia y el programa de su providencia9. No se trata solamente de una puesta en marcha, en virtud de la cual la justicia, superada la fase de inercia, queda ya en libertad de seguir su camino, sino de una colaboración que perdura, y mediante la cual durante todo el curso del proceso el actor continúa señalando la ruta, a la que el juzgador se debe atener. En virtud de esta colaboración, el conocimiento del juez, en lugar de abordar directamente la realidad social dentro de la que vive la relación controvertida, la toca solo de rechazo, en los términos y en los aspectos en que la controversia aparece aislada y representada por la parte en su programa de providencia: entre el juez y la realidad social se interpone así la obra mediadora del sujeto agente, semejante a la del ayudante que alcanza los tubos de ensayo, que contienen los preparados a examinar, al sabio encorvado sobre el microscopio. Por esto yo sigo creyendo que la desvalorización, y se podría decir el desdibujamiento del concepto de acción en favor del de litis, que constituye la base del Sistema carneluttiano, choca con la realidad del proceso actual, en el que el juez se pone en contacto no con la litis sino con la acción, en cuanto es llamado a establecer no cuál sea la regulación jurídica que mejor corresponda a la relación social directamente observada, sino simplemente a decidir si merece ser acogida, en relación a un hecho específico ya encuadrado por el agente en un esquema jurídico, la propuesta de providencia que se le presenta por su necesario colaborador. En el terreno práctico de esta colaboración crece lozana la polémica de las teorías. Se trata de ver cuál es el esqueleto jurídico que rige y mueve esta colaboración; cuál es, entre estos intereses que colaboran, el dominante.

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Véase SPERL, Il processo civile nel sistema del diritto (en Studi in onore di Chiovenda, pp. 809 y ss.), p. 819.

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4. Las teorías sobre la acción: la acción como proyección del derecho subjetivo sustancial El interés individual es, sin duda, el dominante en aquel concepto de acción, tan querido por los civilistas del siglo pasado10, que CHIOVENDA llama mixto o impropio: el concepto según el cual la acción no sería más que un aspecto o un momento del mismo derecho subjetivo sustancial, un poder inmanente de reacción contra la sinrazón, o, como se acostumbraba a decir con circunloquios tan pintorescos como poco comprometedores, el derecho subjetivo “elevado a la segunda potencia”, o el derecho subjetivo “en pie de guerra”. Pero estas frases tan vagas y tan poco concluyentes en sí mismas, que representan la acción como una sombra fugaz proyectada por el derecho subjetivo sobre la lucha del proceso, son en realidad la expresión muy significativa de aquella concepción liberal del Estado que situaba en el centro del sistema jurídico la idea, sentida fuertemente, del derecho subjetivo. Allí donde la función jurídica del Estado se conciba como orientada particularmente para prometer protección a los intereses individuales y para tener preparados los medios prácticos para asegurar que tal protección sea efectiva, el derecho subjetivo, construido como un arma para realizar el predominio y, se podría decir, la soberanía del interés individual protegido sobre el sacrificado, ofrece a quien puede servirse de él la ventaja de un doble mecanismo; en cuanto, si la satisfacción del interés predominante no se alcanza a través del mecanismo normal del cumplimiento voluntario, el titular del derecho puede llegar igualmente a la satisfacción propia recurriendo a la ejecución forzada, que constituye contra el deudor incumplidor como un golpe de reserva. Todo se desarrolla, pues, en ambos momentos, en el ámbito de un conflicto entre dos intereses individuales: y si en el segundo momento, el de la sujeción forzosa, la fuerza que ayuda no es la fuerza privada del acreedor sino la fuerza pública del Estado, el Estado no interviene por su propia iniciativa en tutela de los fines propios, sino que aparece como un personaje de tercer plano que, a petición del acreedor, le presta una mano dura para ayudarle a tener razón contra su adversario, y a alcanzan así sus fines individuales. En todo esto el interés público no entra, o entra solamente en cuanto favorece a la paz social el evitar que los particulares lleguen directamente a las manos. En sustancia, aquí el Estado se bate por el acreedor y la fuerza pública se pone al servicio del interés privado; pero los personajes del drama siguen 10

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Véase CHIOVENDA, L’azione, cit., pp. 6-7, y notas 11-13. Actualidad CIVIL

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siendo dos: el acreedor y el deudor, y el Estado no figura más que como auxiliar y sustituto del primero11: lo que quiere decir, para abandonar las metáforas, que, también en el momento de la acción los dos sujetos originarios de la relación jurídica permanecen invariables. ¿Se puede ahora afirmar con toda seguridad que tal idea esencialmente privadística de la acción, de la cual era coetánea la concepción que situaba el fin del proceso civil en la tutela de los derechos subjetivos12, había perdido toda posibilidad de justificación en el derecho positivo vigente? No me atrevería a hacerlo. Existen todavía en el derecho sustancial, especialmente en el territorio de las obligaciones, vastas zonas en las que la idea del derecho subjetivo vive en toda su originaria gallardía, y en las que la acción de condena (el único tipo de acción que se presta todavía a justificar estos retornos a las viejas teorías), para quien la considere a parte creditoris, puede aparecer aun hoy ni más ni menos que como el instrumento del interés individual en un conflicto entre particulares, frente al cual el Estado, lejos de asumir la parte de protagonista del proceso, se contenta con “asumir el papel de tercero”13 , que pone sus jueces y sus carabineros al servicio de quien tiene razón.

5. La teoría del Rechtschutzanspruch La teoría que más ha contribuido a colocar en primer plano la figura de este “tercero” (en la intervención del cual se apoya la eficacia práctica del derecho privado), y a aclarar que el verdadero punctum pruriens del problema de la acción es precisamente el que concierne a la posición jurídica de este tercero que las teorías precedentes dejaban en la sombra, ha sido, como se sabe, la teoría de Rechtsschutzanspruch, enunciada (siguiendo las huellas de MUTHER) por WACH14, la cual ha concebido la acción no como un duplicado que corre entre los mismos sujetos, del derecho subjetivo privado, sino como un derecho subjetivo existente por sí, dirigido hacia un diverso sujeto pasivo, que no es ya el deudor originario sino el Estado, y mirando una diversa prestación, que no es ya el cumplimiento sino la tutela jurisdiccional.

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Exactamente observa MENESTRINA, Azione (Azione civile), en Enc. It., V. p. 207, que la concepción privadística de la acción tenía como presupuesto el “tomar poco en cuenta el grave fenómeno de la intervención de la autoridad estatal en las controversias de los ciudadanos”. 12 Acerca de la cual véase CHIOVENDA, Principii, p. 66; Rocco (ALFR) La sentenza civile, p. 9. 13 SATTA, Orientamenti publicistici, cit., p. 45. 14 Véase CHIOVENDA, L’azione, pp. 4-6 INSTITUTO PACÍFICO

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Con esta teoría, la acción se coloca francamente en el campo del derecho público, como expresión de una relación que corre no ya entre particular y particular, sino entre ciudadano y Estado. Pero no por ello el interés individual cesa de ser, también en este caso, primario y predominante; hasta se podría decir que esta teoría de WACH haya llegado a dar la formulación técnicamente más perfecta y más enérgica de la concepción esencialmente liberal según la cual el proceso civil no es otra cosa que un instrumento de actuación de los derechos subjetivos privados15. Es cierto, en efecto, que esta teoría logró por primera vez demostrar, con el célebre ejemplo de la acción de declaración de certeza, que el derecho de acción entendido como derecho a la tutela jurídica puede existir independientemente de la preexistencia de un derecho sustancialmente insatisfecho16 ; pero no es menos cierto que también aquí la acción continuaba siendo considerada como instrumento y garantía del interés individual (tanto que BÜLOW reprochó a WACH el perpetuar la sumisión del proceso al derecho privado), y, sobre todo, es cierto, y digno de observación, que este derecho público del ciudadano contra el Estado estaba construido según el esquema civilístico de la relación jurídica que tiene lugar entre un titular de derecho y un obligado, y que en este esquema la posición de sujeto activo aspirante a una prestación (tutela jurídica) era asumida por el ciudadano, mientras la posición de sujeto pasivo obligado a la prestación se reservaba al Estado. En esta construcción, pues, que representaba al Estado como obligado a ejecutar una prestación en servicio del ciudadano, estaba explícitamente consagrada la preeminencia del interés individual y la subordinación a él del interés público: si la acción considerada como un derecho subjetivo por sí misma, no podía confundirse con el derecho subjetivo privado, la misma no tenía en realidad, según esta concepción, otra función que la de constituir su salvaguardia. El significado teórico de la colaboración práctica entre sujeto agente y juez, de la cual hemos partido, se encontraba pues, con esta teoría, en una declarada sumisión del interés público al interés individual.

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La más exhaustiva ilustración de esta concepción se encuentra en el famoso ensayo de Richard SCHMIDT, Prozessrecht und Staatstrecht (Karlsruhe, 1904); véase también el prefacio de J. GOLDSCHMIDT a la obra Der Prozess ais Rechtslage (Berlín, 1925), pp. V-VI. Véase CHIOVENDA, L’azione, p. 6. Actualidad CIVIL

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6. La teoría del derecho potestativo

A CHIOVENDA, que idealmente, ya que no cronológicamente se encuentra a mitad del camino entre WACH y KLEIN17 , corresponde sin duda el gran mérito de haber sabido encontrar, con su concepción de la acción como derecho potestativo, el punto de equilibrio entre el interés público y el interés individual, la conjunción de los cuales se ha representado por él no como la subordinación del uno al otro, sino como la coordinación armónica de los dos, que realiza de una manera perfecta la contemporización de la libertad con la autoridad18 . Esta teoría de CHIOVENDA constituye el ápice de una curva ideal: antes de ella (en las teorías que hemos recordado ya) la acción se construye con un predominio neto del interés privado sobre el público; después de ella (como veremos dentro de poco) el equilibrio se rompe en favor del interés público, que claramente comienza a predominar sobre el privado. La idea fecunda, el “descubrimiento”, se podría decir, de CHIOVENDA, se concentra sobre todo en esto: en haber visto que la acción, si bien se debe considerar como un derecho subjetivo por sí mismo, no se presta a ser encuadrada en el esquema tradicional del derecho subjetivo en sentido civilístico, cuya base está constituida por la prestación respectivamente pretendida y debida, y en el que el predominio del interés del acreedor tiene como inevitable contrapartida el sacrificio del interés del deudor. En realidad cuando el Estado administra justicia, se mueve no para prestar con sacrificio propio un servicio a quien se lo pide, sino para cumplir con ello uno de los fines esenciales del Estado, esto es, para servir un interés esencialmente público19. El interés individual y el interés público no se pueden, pues, considerar en el proceso como dos fuerzas en oposición, sino más bien como dos aspiraciones aliadas y convergentes, cada una de las cuales, lejos de buscar ventajas en menoscabo de la otra, considera la satisfacción de la otra como condición de la propia. La teoría de CHIOVENDA está indudablemente orientada hacia un fortalecimiento del principio de autoridad en el proceso, que tiene su inspirador 17 18

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Sobre la contraposición de WACH a KLEIN, como representantes respectivamente de dos concepciones opuestas del proceso civil (concepción liberal y concepción autoritaria) véase SCHöNKE, Zivilprozessrecht (Berlín, 1938), p. 3. En cuanto a la posición de CHIOVENDA en la ciencia del derecho procesal, la historia del cual “se desenvuelve entre el proceso visto como medio y el proceso visto como fin; entre el proceso visto como actuación de la obligación y el proceso visto como actuación de la ley”, me parecen dignas de meditación las hermosas páginas de G. CAPOGRASSI, Intorno al processo (en Riv. int. di filosofía del dir., 1938, pp. 252 y ss.). Véase REDENTI, Profili pratici del dir. proc. civile (Milano, 1938), p. 94.

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más directo en KLEIN20: el Estado, que en función de legislador se limita a formular voliciones por clases, destinadas a transformarse de genéricas y abstractas. en específicas y concretas solo cuando se verifique en la realidad un hecho específico perteneciente a la clase contenida en la hipótesis, percibe que el valor práctico de la propia autoridad no está tanto en el abstracto mandar sin contenido, que es propio del momento legislativo, cuanto en mantener la observancia de la ley cuando llega el momento de aplicarla, o sea en vigilar la actuación, caso por caso, de aquella volición hecha específica por la realidad, que con terminología chiovendiana se suele denominar la “concreta voluntad de ley”; de suerte que cuanto más se robustece la idea del Estado, tanto más la función dirigida a mantener la observancia del derecho aparece preordenada a defender la autoridad del Estado, que ve en la inobservancia de la ley, más que la lesión de un interés individual, una rebelión contra su mandato y, por consiguiente, una disminución de su prestigio. Pero como puede ocurrir precisamente que la norma en la observancia de la cual el Estado siente en juego su autoridad, se halle establecida para tutela de un interés individual, de manera que la contravención al derecho objetivo se presente al mismo tiempo al particular como violación de un derecho subjetivo suyo, nos encontramos con que la acción, mediante la que este particular se dirige al Estado para solicitar la tutela de su interés lesionado, ofrece al Estado la ocasión para confirmar su autoridad, amenazada por la contravención a la ley: de este modo, el particular buscando la satisfacción de su interés individual, colabora a la actuación del derecho objetivo, mientras el Estado, empleándose en restaurar la ley, defiende al mismo tiempo el derecho subjetivo del particular. Esta relación de colaboración que mientras la acción se concebía como un derecho a la prestación dirigido contra el Estado, llevaba a la absurda construcción de un titular de derecho que exigiendo la prestación presta un servicio al obligado, y de un obligado que al cumplir la obligación satisface en primer término el interés propio, ha encontrado merced a CHIOVENDA su coherente sistematización en la figura del derecho potestativo, que aparece todavía como un derecho individual (en cuanto, a parte actoris, se presenta como una facultas al servicio de un interés privado), pero que no es ya un derecho a una prestación, porque la actividad jurisdiccional, de la que el actor espera la satisfacción del propio interés individual, se concibe no ya como un cumplimiento de una prestación debida al individuo, sino como el ejercicio de una función pública. 20

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Véase KLEIN-ENGEL, Der Zivilprocess Oesterreichs (1927), pp. 186 y ss. Actualidad CIVIL

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CHIOVENDA concibe este derecho potestativo como derecho contra el adversario21, en cuanto al derecho de una parte de provocar la actuación jurisdiccional de la ley, correspondería, del lado del sujeto pasivo, no un deber sino la sujeción a los efectos jurídicos de tal actuación. Pero el aspecto que en esta concepción parece permanecer en la sombra, menos explorado, y del cual necesariamente debían surgir los ulteriores desarrollos de las teorías, es, también aquí, el que se refiere a la relación que tiene lugar entre el titular de la acción y el Estado. Enseña CHIOVENDA que el titular de la acción en tanto tiene el poder de provocar la sujeción del adversario en cuanto sabe que puede contar con la actuación de la ley por parte del Estado, o sea en cuanto él, titular de la acción, se encuentra en una cierta “relación con la ley y con los poderes del Estado”, que funciona “como medio en sus manos respecto a su relación con el adversario”. Pues bien (he aquí el punto que en esta teoría parece permanecer en cierto modo en la sombra) ¿en qué consiste esta relación del titular de la acción con el Estado, que en sus manos “funciona como medio” contra el adversario? ¿Y qué quiere decir, traducido a términos jurídicos, que “el titular de la acción... puede contar con la actuación de la ley”? ¿Cómo se puede definir jurídicamente, si se excluye la figura del derecho subjetivo público a la prestación jurisdiccional, este “poder contar” con el comportamiento del Estado que conducirá a la sujeción del adversario? También en la hermosa ilustración que de esta teoría [del derecho potestativo hace REDENTI22 me parece encontrar el mismo hyatus: él dice que al derecho de acción no corresponde una obligación del juez, porque este “no lleva a cabo una prestación específica respecto de la parte, sino que entra en función de un modo automático, para la actuación de su propio cometido institucional de I órgano del Estado”. Pero ¿qué significa propiamente, en términos jurídicos, este “entrar en función de un modo automático”? La figura del derecho potestativo dejaría de ser un concepto jurídicamente ininteligible si no tuviese carácter jurídico la relación en que se encuentra el titular del derecho frente al órgano del Estado, cuyo funcionamiento “automático” le es indispensable para producir la sujeción del adversario; de la simple afirmación de este automatismo de hecho con el cual la teoría del derecho potestativo tiene necesidad de poder contar, no basta; es preciso seguir adelante, para ver de expresar tal automatismo en términos de derecho. Pero si se excluye que esta relación entre el sujeto de la acción y el Estado se puede definir como un derecho subjetivo público a la prestación jurisdic21 22

Véase L’azione, cit., n. 8; véase también REDENTI, obra citada, p. 94. Profili pratici, p. 95.

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cional, este individuo que tiene el poder de crear con la propia manifestación de voluntad la condición necesaria y suficiente para hacer que el órgano jurisdiccional se ponga en movimiento en interés público, empleándose así en dar ocasión y dirección a una actividad que persigue fines públicos, aparece cada vez más claramente como un auxiliar o en absoluto como un investido de una función pública; y en esta dirección es en la que se colma el hyatus jurídico que está en el centro de la teoría del derecho potestativo.

7.

La acción como ejercicio de función pública

A la idea, que se encierra ya en germen en la teoría del derecho potestativo, de que la acción ha de considerarse no ya como un derecho subjetivo, sino en absoluto como un poder atinente a una función pública23 , se aproximan en efecto, también entre nosotros, prestigiosos juristas, entre los cuales CARNELUTTI, más explícito, considera en absoluto el sujeto de la acción como un órgano del Estado24; pero quizá al itinerario ideal que traza del derecho subjetivo privado al poder, a través del puente del derecho subjetivo público, se le podría añadir una etapa intermedia, constituida por la figura del derecho potestativo, que se encuentra en el medio entre el derecho subjetivo público y el verdadero y propio poder, desvinculado de toda referencia al interés individual. Una vez alcanzado el punto de equilibrio entre el interés público y el interés privado, que está representado, como se ha visto, por la teoría de CHIOVENDA, era fatal que la doctrina siguiera, como por un declive, este lógico desarrollo. El triunfo del autoritarismo en el orden constitucional ha llevado a poner cada vez más en evidencia en el derecho objetivo la voluntad del Estado, el mandato, dejando en la sombra la función, antes preeminente, de garantía y equilibrio de los intereses individuales; y también en el proceso civil, en 23 24

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Romano, clasifica la acción civil entre las potestades, no entre los verdaderos y propios derechos (véase ROMANO, Corso di diritto costituzionale, p. 339). En Studi di diritto processuale, vol. I, p. 14 (Arbitrato estero) y p. 111 (Incapacità processuale degli austriaci); Sistema, I, pp. 76 y 180 (véase ALLORIO, en Riv. dir. comm., 1937, I, p. 66); en contra ZANOBINI, L’esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, pp. 63-65. Un fino análisis de la posición adoptada por el Sistema carneluttiano en la pugna entre orientaciones privadísticas y publicísticas, se encuentra en el recordado trabajo de ALLORIO (pp.66-67), por el cual se pone de relieve que mientras bajo ciertos aspectos el Sistema acentúa la coloración publicística de algunos conceptos (por ej., verdaderamente, del concepto de acción), bajo otros aspectos señala un retorno a concepciones individualísticas, como sería la de la jurisdicción entendida como composición de litis (véase del mismo ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano, 1935, p. 17). Actualidad CIVIL

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el que la finalidad publicística de actuación del derecho objetivo se afirma cada vez más resueltamente, el derecho subjetivo pierde consistencia, y se resigna a ser poco a poco la sombra de sí mismo, retrocediendo al grado de interés ocasionalmente protegido. Así toda la jurisdicción civil insensiblemente se encamina a convertirse en jurisdicción de mero derecho objetivo. No digo, como puede comprenderse, que esta concepción de la justicia civil predomine ya, ni que deba preferirse; aquí me basta poner de relieve, desde un punto de vista histórico, que ha podido enunciarse una concepción semejante. En materia jurídica, por lo demás, es muy difícil distinguir entre realidad y teoría: y a menudo, enunciar una teoría quiere decir crear una realidad. Bajo este aspecto me parece que es particularmente interesante, como desarrollo extremo de la curva recorrida por el concepto de acción, la teoría del llamado derecho abstracto de obrar, la que me parece expresión típica de la concepción autoritaria de la justicia civil, que busca en el proceso solamente el logro de un fin público, y que corta con un golpe limpio todo nudo subsistente entre la acción y el derecho sustancial. En la acción concebida en sentido abstracto, esto es, no ya como garantía e instrumento de una concreta situación de derecho sustancial, sino como poder correspondiente a quienquiera que uti civis se dirija al juez para provocar (acaso sin objeto) la jurisdicción, no se tendría ya, como en la teoría del derecho potestativo, la coordinación de los dos bien distintos intereses, el individual y el público, convergentes hacia el mismo fin, sino que se tendría una total disolución del interés individual en el interés público. El interés que mueve la acción concebida en sentido abstracto no deriva, en modo específico y concreto, de la posición individual en que el actor se encuentra en una cierta relación de derecho sustancial en torno a la cual pueda esperar una providencia que le sea favorable, sino que se confunde con el interés genérico y se podría decir “desinteresado”, que todo ciudadano tiene, como tal, al funcionamiento de la justicia, y que queda igualmente satisfecho cualquiera que sea, el contenido de la providencia que el juez emana. Pero este interés no sería diferente del interés mismo del Estado a la actuación del derecho objetivo: no sería un interés individual convergente con el público, sino que sería precisamente el mismo interés público, del que el ciudadano que ejercita la acción se hace, uti civis, momentáneo portador. De este modo, todos los puentes entre la acción y el derecho quedan rotos: a fuerza de insistir sobre la independencia del derecho procesal respecto

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del derecho sustancial, se ha llegado a alzar entre ellos una muralla sin ventanas. El derecho subjetivo, del que en un tiempo la acción se presentaba como la escolta vigilante y armada, permanece, según esta teoría, apartada e inerme, puesto que la acción no se concibe ya como un instrumento para hacer vencer al que tiene razón, sino como un instrumento puesto igualmente al servicio de quien tiene razón y de quien no la tiene: de suerte que actualmente, en lugar de ser garantía del derecho subjetivo, se reduce a ser, como con agudeza se ha dicho, “el derecho de no tener razón”25 mediante el cual el ciudadano puede darse el gusto, realmente muy platónico, de hacer declarar en contra suya la certeza del derecho objetivo, “per ricavarne una vittoria poi che giovi al vinto e al vincitori annoi”.(*) En conclusión, pues, este derecho meramente abstracto de provocar una providencia contraria al propio interés o no tiene sentido jurídico, o, si ha de tenerlo, no puede encontrarse más que bajo el perfil del ejercicio privado de tina función pública.

8. La debilitación del derecho subjetivo en algunos aspectos procesales 8. Esta continuada y paciente obra de erosión a la cual desde hace un siglo la doctrina ha sometido los elementos corpóreos del concepto de acción, hasta dejarlo reducido a un puro espíritu separado de la materia y fluctuante en el empíreo del interés público, encuentra sus puntos de correspondencia en el derecho positivo, en el que (como se ha advertido en el inicio de estas páginas) aparecen unos a continuación de otros, y a veces se confunden y se mezclan, institutos que parecen justificar, alternativamente, la una o la otra de las teorías antes recordadas, y que se pueden relacionar entre sí como otras tantas etapas de este gradual empobrecimiento del derecho subjetivo del cual la evolución del concepto de acción no es más que un reflejo teórico.

25 (*)

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CHIOVENDA, L’azione, p. 13. “Para alcanzar una victoria, luego, favorable al vencido y que al vencedor fastidie” Actualidad CIVIL

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Los límites de este trabajo no permiten más que una esquemática enumeración de los aspectos más significativos, de los que se puede encontrar huella en el derecho procesal positivo de esta ruta que tendría ganas de titular “grandeza y decadencia del derecho subjetivo”; los señalo como temas de estudio, de los que acaso podría ser útil profundizar la interpretación histórico-dogmática, para encontrar mejor su progresión y su continuidad a lo largo de la línea ideal antes indicada. a) La tradicional relación instrumental entre el derecho subjetivo y la acción, según la cual esta se halla destinada a entrar en juego en un segundo momento, como remedio del incumplimiento, cuando y porque en un primer momento el derecho subjetivo no ha logrado conseguir su normal satisfacción en el espontáneo cumplimiento del obligado, se encuentra profundamente alterada, y hasta en absoluto destruida, en aquel grupo de situaciones de derecho sustancial, en las cuales, faltando a los particulares el poder de disponer negocialmente de sus relaciones, éstas no pueden ser modificadas sino con intervención del juez (sentencias constitutivas necesarias)26. En estos casos cuyo número crece cada día en el derecho positivo actual, a medida que consideraciones llamadas de “orden público”, sustraen a la libre disponibilidad de los individuos, y por consiguiente al derecho privado, nuevas categorías de relaciones, no se puede ya hablar, en términos rigurosos, de un derecho subjetivo sustancial preexistente a la acción porque aquí, no pudiendo el interés en la modificación jurídica ser satisfecho de otra manera que por medio de un pronunciamiento del juez, el único derecho que compete al interesado es, desde el primer momento, la acción. El recurso al juez no es ya, pues, un posterius, del que el incumplimiento sea el prius: el derecho sustancial no tiene ya, en sí mismo, los medios fisiológicos para llegar a la normal satisfacción de los intereses individuales, pero remite sin más a la acción, como único y primario medio para la propia actuación; de suerte que parece difícil, frente a esta categoría de relaciones, continuar hablando de “sustitución” o de “secundariedad” como carácter esencial de la jurisdicción27, o de jurisdicción como “aplicación de sanciones”28 .

26 27 28

Véase, Líneas fundamentales del proceso civil inquisitorio, en Estudios sobre el proceso civil, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945. CHIOVENDA, Principii, § 13. REDENTI, Profili pratici, cit., § § 6 y ss.; véase p. 74.

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Todo esto es el resultado, como es fácil comprender, de un acrecentamiento de la ingerencia del Estado en las relaciones individuales, para modificar las cuales no basta ya la voluntad del individuo, sino que es necesaria, caso por caso, la intervención y el control del, Estado, representado por el órgano judicial; estamos, pues, en los límites entre la verdadera y propia jurisdicción y la llamada jurisdicción voluntaria; pero esta constante emigración de nuevas categorías de relaciones del campo de la jurisdicción civil al campo de la jurisdicción voluntaria, que en sustancia es administración, es uno de los modos en que indirecta pero eficazmente se realiza la absorción del derecho privado en el derecho público.29

b) En el mismo sentido se puede interpretar la tendencia, que aflora aquí y allá en las leyes, a acrecentar los poderes discrecionales y equitativos del juez y a ampliar, como consecuencia, la categoría de las sentencias determinativas o dispositivas30. Para quien rechaza la opinión según la cual también en los juicios de equidad el juez no hace otra cosa que declarar una norma equitativa preexistente31 y considera, por el contrario, que aquí al juez le corresponde en sustancia el poder de crear el derecho para el caso singular32 , me parece que sea lógico concluir que también en estos casos a la acción no preexiste ya derecho alguno subjetivo, y que todo lo que queda para la tutela del interés individual es la acción; la cual no es ya el medio para actuar, en vía secundaria, una tutela jurídica ya formulada a priori en el derecho sustancial, y destinada normalmente a funcionar dentro de los límites de éste, sino el medio para crear a posteriori en el proceso una tutela jurídica primaria que hasta aquel momento no existía. También aquí, si no nos equivocamos, va de acuerdo con este aumento de los poderes dispositivos del juez una disminución proporcional de la autonomía privada en el campo sustancial: en lugar de la norma creada a priori en forma general y abstracta, que deja al individuo la elasticidad y el respiro del derecho subjetivo, aquí se tiene sobre toda relación concreta el control inminente y absorbente del juez, que, formulando precisamente para aquel caso una expresa voluntad del Estado, obliga al particular a encontrarse, directa e individualmente, cara a cara con el legislador. 29 30 31 32

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BAUMBACH, Zivilprozess und freiwillige, Gerichtsbarkeit (en Zeits. der Ak. f. D. Recht, 1938, 583). CHIOVENDA, Istituzioni, I, n. 57; CARNELTUTTI, Sistema, I, n. 40. Véase en este mismo volumen, Significado constitucional de las jurisdicciones de equidad; CAMMEO, en Studi in onore di Chiovenda, p. 177, nota. Véase CRISTOFOLINI, Contra i disorientamenti, cit., p. 284 y las llamadas que allí se hacen. Actualidad CIVIL

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c) En otro campo, como es sabido, se ha realizado ya hace tiempo la separación de la acción del derecho subjetivo: aludo a la justicia administrativa, en la cual el recurso propuesto por el ciudadano contra el acto administrativo ilegítimo no sirve más que indirectamente para la tutela del interés individual, el cual es explotado con fines públicos, como un estímulo para inducir al ciudadano a prestar al Estado el servicio de denunciarle una ilegalidad cometida en la administración pública. Aquí estamos frente a una jurisdicción típicamente de derecho objetivo, frente a la cual el derecho de recurso del particular interesado, perdida toda referencia instrumental al derecho subjetivo, se presenta como una mera acción33. Pero lo que más interesa poner de relieve es que esta manera de separarse la acción del derecho subjetivo se extiende actualmente a nuevas categorías de relaciones, hoy progresivamente atraídas, del territorio del derecho privado (al cual pertenecieron hasta ayer), al que se encuentra bajo el control de la administración pública; cuanto más amplía el derecho administrativo sus confines a zonas hasta ahora pertenecientes al derecho privado y se enriquece con esto, a expensas de la jurisdicción ordinaria, la materia de la jurisdicción administrativa (recuérdese, para ofrecer un solo ejemplo, el Real Decreto ley de 17 de julio de 1937, n. 1400 para la defensa del ahorro y para la regulación de la función crediticia), la acción se depura cada vez más, también en estos campos, de sus aspectos sustanciales, y cada vez con mayor claridad se convierte en un medio para mantener la observancia del derecho objetivo,, mientras el derecho subjetivo retrocede al grado de un interés ocasionalmente protegido, que no es ya materia de la tutela, sino mera condición de legitimación. d) Y, finalmente, otro aspecto de esta tendencia de la acción a escindirse del derecho subjetivo me parece que se puede encontrar en aquellos casos, el número de los cuales va en constante aumento también en nuestras leyes, en los que el poder de provocar la providencia jurisdiccional se confiere a personas diversas de los sujetos de la relación sustancial controvertida; piénsese, por ejemplo, en ciertas providencias que en el campo de los derechos de familia pueden provocarse por personas no interesadas directamente en la relación, pero pertenecientes 33

CHIOVENDA, Istituzioni, I, n. 7, h (p. 25); y Principii, p. 66 y p. 358; REDENTI, Profili pratici, cit., § 101; y los autores citados en nota por ZANOBINI, La giustizia amministrativa, p. 237 (Corso di dir. amm., vol. II, Milano, 1937), quien enseña, sin embargo, en el texto que también la jurisdicción del Consejo de Estado tiene por fin la tutela de intereses subjetivos. Véase también R. HöHN, Das subiektive öff. Recht un der neue Staat (en Deutsche Rechtswissenschaft, I [1936], pp. 49 y ss.), especialmente pp. 60-61.

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a una categoría de legitimados que la ley, en determinados casos, hace coincidir con un restringido círculo familiar, pero que en otros casos puede ampliarse hasta comprender genéricamente todos los interesados (por ej., art. 104 del Cód. civ.), o en absoluto, como ocurre en la figura límite de la acción popular, a quisquis de populo. De ordinario la colocación sistemática de estos casos se busca bajo el perfil de la legitimación y de la sustitución procesal34; pero los mismos merecerían ser puestos más en claro, en el centro de la teoría general de la acción, ya que en muchos de estos casos es difícil precisar cuál es el derecho ajeno que el sustituto haría valer en juicio por medio de la acción correspondiente a él, y todo se presenta con mayor simplicidad cuando en el poder ele acción conferido a estos legitimados se vea simplemente el ejercicio de un poder público, preordenado a asegurar la actuación del derecho objetivo en ciertas zonas ¿el ordenamiento jurídico, en las que no se puede contar ya con el funcionamiento del derecho subjetivo. De estos casos de legitimación genérica por categorías hay solo un paso para llegar a la última fase del desarrollo, que es la acción abiertamente atribuida, como función pública, a un órgano del Estado. Y cuando se llega a la expresión extrema de la acción civil, que es el ejercicio de la misma por parte del Ministerio Público, acaso es inútil esforzarse en buscar la explicación de esta figura en un fenómeno de sustitución35 y considerar en estos casos al Ministerio Público como legitimado para hacer valer un derecho subjetivo ajeno; puede ocurrir, en cambio, que también en este caso la explicación más simple, y quizá históricamente más exacta, consista en reconocer que la acción se ha reducido actualmente a un poder público dirigida únicamente a la actuación del derecho objetivo.36

9. El ciclo histórico de la acción: de derecho privado a poder público Partiendo de la tradicional concepción privadística, la acción civil va pues a desembocar, al final de su ciclo, en la misma corriente a que había llegado mucho tiempo antes la acción penal, la cual parece que haya alcanzado ya el grado extremo de publicidad y de abstracción, más allá del cual no se 34 35 36

28

Véase CARNELUTTI, Sistema, I, n. 142. Véase CARNELUTTI, Sistema, I, n. 145; y mi trabajo Líneas fundamentales del proceso civil inquisitorio (citado en n. 26), n. 11. Véanse en este sentido las hermosas páginas de CRISTOFOLINI, Sulla posizione e sui poteri del p. m. nel processo civile, en Riv. dir. proc. civ., 1930, II, p.23 .y ss. Actualidad CIVIL

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podría concebir otro paso a no ser el que consistiese, como se observaba al principio, en su abolición. Verdaderamente, los varios intentos que se han llevado a cabo para construir la acción penal utilizando el esquema de la acción civil considerándola como instrumento de un concreto derecho subjetivo de castigar, parecen decididamente superados por la concepción, hoy predominante, del Estado autoritario. El derecho subjetivo de castigar no existe más que como poder, atribuido al Ministerio Público, y de provocar de parte de los órganos competentes la actuación del derecho penal objetivo; pero el acusador no aspira en realidad a satisfacer un interés diverso del que persiguen los jueces, de suerte que entre él y el órgano juzgador se debe ver solamente una división de trabajo que da lugar a una diversidad de posición psicológica, no a una distinción jurídica de fines.37 Quien considera el carácter fluido del concepto de acción y las oscilaciones a que el mismo está sujeto según que en el derecho sustancial predomine la consideración de los intereses individuales o del interés colectivo, debe persuadirse de que realizaría un esfuerzo inútil si buscase una definición absoluta de la acción capaz de poder adaptarse igualmente a la acción civil y a la acción penal privada y a la pública: las teorías de la acción como derecho concreto del Retchtsschutzansprucht al derecho potestativo, no tienen sentido más que en el campo civilístico, mientras que de acción penal se puede hablar en nuestro ordenamiento solo como poder y solo en sentido abstracto. Así lo ha dicho magníficamente REDENTI, que también en el proceso civil es fautor de la acción en sentido concreto: “Nada de todo esto ni siquiera parecido puede tener aplicación a la acción pública en general y menos aún a la acción pública penal. El accionar en este campo es función institucional (perpetua, constante, indeclinable) y ni siquiera puede concebirse como materia de derecho subjetivo”38. Pero en el fatal camino que lleva al proceso civil a aproximarse cada vez más al penal, también39 la acción civil sigue esta trayectoria: de derecho privado subjetivo a puro poder público. Esta dirección es evidente en los varios momentos del desarrollo que, como antes se ha visto, se pueden apreciar en el derecho positivo; mientras en los dos primeros momentos (sub a y sub 37 38 39

Véase el ya citado escrito de WACH, Struktur des Strafprozesses; y actualmente F. SCHAFFSTEIN, Das subjektive Recht im Strafrecht (en Deutsche Rechtswissenschaft, I, 1936, p. 39 y ss.); y entre nosotros MAGGIORE, Principii di diritto penale, vol. I, n. 5 Profili pratici, cit., p. 95. Véase actualmente SCHÖNKE, Zivilprozessrecht, cit., p. 4. Obsérvese, sin embargo, que ya en algún ordenamiento parecen delinearse los primeros interesantes síntomas de un retorno del proceso penal hacia concepciones privadísticas: véase GRODZINSKY, Die Privatklagen im Sovietrecht (en Zeitschrift für Ostrecht, IV, noviembre de 1930, pp. 1055 y ss.).

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b) el interés individual, aun teniendo ya fuera del proceso una preexistente tutela que lo eleve al grado de derecho subjetivo sustancial, puede, sin embargo, encontrar una concreta tutela en el pronunciamiento del juez, de manera que se puede decir que la acción ocupa aquí el lugar del derecho subjetivo sustancial y que en estos casos se manifiesta el valor positivo de las teorías recientísimas según las cuales el derecho subjetivo se encuentra todo en la acción40, en los otros dos momentos (sub c y sub d) se ve que la acción no se puede ya ni siquiera considerar como un medio dispuesto para la tutela del interés individual, que puede encontrar en la acción solamente una protección ocasional y refleja. También aquí el ciclo, cerrado hace tiempo en cuanto a la acción penal, está próximo a cerrarse con el mismo epílogo en cuanto a la acción civil: si, como finalidad predominante del proceso civil, se establece la actuación del derecho objetivo, parece fatal que el Estado se sienta impulsado a reivindicar para un órgano propio, también en el campo del proceso civil, la iniciativa para la consecución de tal fin, esencialmente público.

10. Conclusión: la polémica sobre la acción en la crisis del ordenamiento jurídico Aconseja Leonardo a los pintores, para apreciar mejor las proporciones y las relaciones, que miren el cuadro reflejado en un espejo: así, en ese espejo del derecho sustancial que es el proceso, resulta posible apreciar nítidamente, manifestada en este inquieto fluctuar de teorías sobre la acción, la crisis del ordenamiento jurídico contemporáneo, y de aquel concepto de derecho subjetivo, que hasta ahora constituía su pilastra central. El movimiento encaminado a reformar el proceso civil en sentido cada vez más adherente a sus finalidades publicísticas, consideradas como definitivamente predominantes, aparece en Alemania como uno de los aspectos de la guerra abierta que una parte de la doctrina ha declarado contra el concepto de derecho subjetivo: Kampf wider das subiektive Recht41 . El primer blanco de esta lucha ha sido la acción: la teoría del Rechtsschutzansprucht, que hasta hace pocos años era la predominante entre los procesalistas alemanes, se considera como una concepción genial, pero superada, conciliable solamente con la idea del Estado liberal42 ; se niega que en el Estado autoritario puedan 40 41

42

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PEKELIS, Azione, cit., BINDER, Prozess und Recht (Leipzig, 1927). Véase W. SCHOENFELD, Der Kampf wider das subiektive Recht, en Zeits., d. Ak., cit., 1937, pp.107 y ss.; y los artículos que sobre varios aspectos del tema han sido publicados por diversos juristas alemanes en Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft (Berlín, 1935), y en Deutsche Rechtswissenschaft, I (Hamburg, 1936). SCHÖNKE, Zivilprozessrecht, p. 3. Actualidad CIVIL

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subsistir derechos subjetivos públicos, y, por consiguiente, una acción concebida bajo este perfil43; se llega en absoluto a proponer la abolición del proceso civil y su total transformación en jurisdicción voluntaria44, la reducción de la función jurisdiccional a función de policía, la retrocesión del derecho de acción a simple facultad de denuncia45. Los poderes de iniciativa del Ministerio Público en el campo civil se hacen cada vez más extensos y cada vez menos excepcionales46. Pero en otros Estados el ciclo ha llegado a un grado más avanzado. En el ordenamiento del proceso civil actualmente vigente en Rusia no solamente aparece calcada sobre el modelo del proceso penal la instructoria dominada por el proceso inquisitorio47, sino que se confieren al abogado del Estado (Ministerio Público) poderes de iniciativa tan amplios, que casi hacen desaparecer toda distinción práctica entre acción civil y acción penal48. En efecto, el Ministerio Público está legitimado (según el art. 2 del Cód. de proc. civ., de 10 de julio de 1923, reformado en 1936) para hacer valer en juicio cualquier pretensión civil, “cuando en su concepto así lo exija el interés del Estado o de la masa trabajadora”; y si el particular, formalmente titular de esta pretensión, permanece inerte o llega a manifestarse contrario al ejercicio de la misma, el Ministerio Público tiene el poder de hacerla valer igualmente, sin, y hasta contra, la voluntad del acreedor49, y de someter a ejecución forzada al deudor para confiscar sus bienes a favor del Estado50. Así el derecho subjetivo, si continúa estando finalmente ligado a un interés del particular, ha cesado ya, a de esta legitimación procesal conferida en todos los casos al Ministerio Público, de ser el instrumento tradicional de la voluntad individual. Pero el proceso contribuye también por otra vía a este gradual debilitamiento del derecho subjetivo: en cuanto si bien en ciertas materias se continúa hablando de derechos individuales, la posibilidad de hacerlos valer en vía judicial ya no está preventivamente garantizada, porque, según el art. 1° del Código civil, los derechos son tutelados por la ley solamente en cuanto

43 44 45 46 47 48 49 50

Véase HÖHN, Das subiektive öff. R., ya citado (1936). BAUMBACH, escrito citado (sobre el cual puede verse mi nota Abolizione del processo civile? en Riv. dir. proc. civ., 1938, n. 1, n. 4). Id. Véase, por ejemplo, la ley alemana de 12 de abril de 1938 sobre modificación e integración del derecho de familia, a la que se refiere mi Rassegna, en Riv. dir. proc. civ., 1938, I, 268. MAURACH, Das Beweisverfahren im sovietrussischen Zivilprozess, en Zeitschrift für Ostrecht, I, pp. 773 y ss.; POPOV, Grundsätze des Zivilprozesses des Sovietunion, id., I, pp. 897 y ss. MAURACH, Die Rolle des Staatsanwalts im sovietrussischen Zivilprozess, en Zeit. f. Ostr., II, 721 y ss. Id., escrito citado, p. 723. Id., escrito citado, p. 737.

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“no se trate de hacerlos efectivos en oposición a su finalidad económico social”51. Del derecho no nace, pues, sin más, la acción: esta puede ser concedida y denegada caso por caso por el juez, a base de criterios políticos de oportunidad: lo que equivale a decir no solamente que no existe ya en sustancia derecho alguno subjetivo privado, en cuanto la tutela del interés individual no está ya preventivamente asegurada por la ley quedando condicionada caso por caso al humor del juez, sino que no existe ya ni siquiera un derecho de acción, porque el juez puede siempre contestar discrecionalmente, a quien le pide justicia, actionem non dabo52. No parece, pues, que sea demasiado atrevida la conclusión de quien considera que, a pesar de ser tan opuestas entre sí, todas las teorías sobre la acción pueden encontrar su justificación y su correspondencia en uno de los modificables aspectos de la realidad histórica, tan rica y compleja, que se mueve en torno a nosotros. Progresivo debilitamiento del derecho subjetivo hasta reducirse a un interés ocasionalmente protegido; ampliación del derecho administrativo a expensas del derecho civil; absorción del proceso civil, en la jurisdicción voluntaria o en la justicia administrativa; aumento de los poderes discrecionales del juez; desdibujamiento de los límites no solo entre derecho privado y derecho público, sino también entre derecho sustancial y derecho procesal; descrédito creciente no solo de las codificaciones, sino de la misma ley, entendida como norma general y abstracta preexistente al juicio; aspiración cada vez más viva al derecho caso por caso53; todos estos son los aspectos de una crisis que el procesalista sigue con ansiedad en su espejo, en el cual se refleja, traducida en fórmulas teóricas, la vasta agitación del mundo.

51 52 53

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Id., escrito citado, p. 723; FREYMANN, Die Prinzipien der Rechtssprechung in Sovietrussland, en Zeits. für Osteuropäisch. R., II, 1926, n. 4, p. 435. MAURACH, Leitende Gedanken des Zivilprozesses in der Sovietunion, en Zeits. f. Osteurop. R. (nueva serie), I, 1934, pp. 35 y ss. Véanse las bellísimas y presagiosas páginas de JEMOLO, Il nostro tempo e il diritto, en Arch. giur., 1932. Actualidad CIVIL