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Diritto Civile / PERLINGIERI TOMO I CAPITOLO VII – il sistema italo - comunitario delle fonti

Secondo il Perlingieri il problema che sorge tra fonti di produzione interne e fonti esterne non attiene alla supremazia ed alla preminenza , ma attiene ad un coordinamento ed a una integrazione tra norme comunitarie e fonti interne. E’ evidente che il sistema normativo vigente non è frutto di una univocità di produzione interna , ma è frutto di integrazione tra fonti interne ed esterne secondo ripartizioni di competenza e di gerarchie di fonti. Tra l’altro le sfere di competenza non sono rigide ma elastiche , come si può vedere ex art. 308 CE. La normativa comunitaria va applicata in conformità dei principi costituzionali , dei valori dell’ordinamento e nel rispetto della gerarchia delle fonti , imposti dalla legalità costituzionale. La ricezione della normativa comunitaria da parte degli operatori (in particolare dei giudici) va attuata in armonia con l’ordinamento nazionale. La cultura della legalità , la formazione e l’ambiente in cui operano i giuristi condizionano il sistema delle fonti , di conseguenza il procedimento di integrazione della normativa comunitaria non può non avere una storia a sè in ogni singolo stato membro. L’ORDINAMENTO ITALIANO INTERNAZIONALI PATTIZI.

ED

IL

RISPETTO

DEGLI

OBBLIGHI

Il problema è che prima della riforma del titolo V parte II della Costituzione , avvenuta nel 2001, mancavano disposizioni 1

all’interno della costituzione che garantivano l’osservanza degli obblighi internazionali pattizi (sorti mediante trattato). La Corte Costituzionale escludeva dal novero dell’art. 10 Cost. le norme internazionali pattizie , sicché effettuava ex art. 134 Cost. un controllo di legittimità nei confronti della legge di ratifica delle norme internazionali patti zie. Il nostro ordinamento si presentava inadatto in caso di “antinomia” tra norma interna e norma internazionale pattizia. Le norme dei trattati , la loro vita, era lasciata alla interpretazione ed alla prassi. Era consolidata l’idea che le norme internazionali pattizie non sono suscettibili di modificazione o di derogazione in caso di leggi ordinarie successive in contrasto con esse , il cambiamento è stato sancito con la riforma N° 3 del 2001. L’art. 117.1 cost. : “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione , nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”. I rapporti tra normativa comunitaria e normativa interna attengono alla individuazione della normativa da applicare al caso concreto in un’opera di armonizzazione e di coordinamento. Secondo Perligieri il rapporto internazionale presuppone due ordinamenti autonomi e distinti. Mentre il diritto comunitario non può essere ordinamento a se stante. “Sistema ITALO-COMUNITARIO DELLE FONTI”. E’ l’incontro tra normativa comunitaria e quella nazionale (Perlingieri). Concetto importante è che è vero che vi è una distinzione tra i due ordinamenti ma non si può riconoscere una autonomia operativa a quello comunitario separandolo da quello statuale perché non dimentichiamoci che è lo Stato che ha “autolimitato” la sua sovranità a favore di un ordinamento sovranazionale (art. 11 Cost.).

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TUTELA DEI VALORI FONDAMENTALI DELL’ORDINAMENTO STRUMENTI COSTITUZIONALI DI GARANZIA.

E

Problemi di antinomia tra norme comunitarie e principi fondamentali interni sono sensibilmente più avvertiti nei paesi a Costituzione rigida (Italia-Germania) che in altri paesi (come Gran Bretagna ) a sistema giuridico di common law, che privi di costituzione scritta, non vedono sorgere questi problemi, esclusi sostanzialmente.

La Corte Costituzionale italiana , pur riconoscendo alla Corte di Giustizia il compito di risolvere i contrasti interpretativi in merito alla normativa comunitaria , si considera investita dall’obbligo di depurare l’ordinamento dalle norme incompatibili con quelle comunitarie, in virtù del valore costituzionale comportante la chiarezza normativa e la certezza nell’applicazione del diritto. IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA’ SULLA NORMATIVA PRIMARIA E SECONDARIA: La tutela delle norme internazionali , comunitarie e la regola “pacta sunt servanda” non può sacrificare i valori costituzionali fondamentali. L’azione comunitaria non può disattendere le garanzie offerte dai principi dell’ordinamento costituzionale italiano, non si può creare in Europa ad ogni costo , sacrificando i principi costituzionali. Il Perlingieri critica la dottrina che ritiene la supremazia del diritto comunitario sui principi della Costituzione , per una serie di motivazioni: 1) Non si condivide la supina accettazione del primato del diritto creato dal mercato , in principio, infatti, l’idea era quella di creare un mercato comune retto dalla lex mercatoria. L’autolimitazione di sovranità non può concedere al soggetto Europa di stravolgere l’assetto dei valori essenziali su cui è fondato lo Stato repubblicano. 3

2) La Corte Costituzionale , garante della legittimità, pur riconoscendo una posizione di apertura al processo europeo , riconoscendo la supremazia della normativa primaria e secondaria su quella interna , non può non dettare un limite invalicabile , rappresentato dai valori della costituzione. 3) L’art. 134 della Costituzione disciplina il “controllo di legittimità” sugli atti aventi forza di legge provenienti sia dall’interno che dall’esterno , e controllo sulla normativa comunitaria che ha efficacia diretta. Considerazioni: Se una norma è soggetta a controllo di legittimità rispetto ai principi costituzionali fondamentali , è evidente la supremazia della Costituzione nella gerarchia delle fonti rispetto alla normativa comunitaria. Prof. Lonardo: La normativa comunitaria si pone su un punto intermedio tra la Costituzione e la legge ordinaria. Se la norma comunitaria deve essere conforme alla costituzione , vuol dire che la costituzione è ad essa sovraordinata. 4) Il potere di determinare ed applicare i principi fondamentali spetta alla Costituzione , trasferire questo potere al di fuori significa togliere all’ordinamento giuridico il suo fondamento o legittimità.

“POTERI IMPLICITI” : PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’ E RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE. Secondo Perlingieri il problema che sorge nell’attuale sistema delle fonti è tra la ripartizione delle competenze. Le istituzioni comunitarie non hanno agito nei limiti delle loro competenze enumerate , ma sempre più spesso con l’avallo della Corte di Giustizia , intervengono al di fuori delle proprie competenze. Inoltre spesso hanno utilizzato con fungibilità la direttiva ed il regolamento , limitando il margine di discrezionalità dello stato membro. (Art. 5 e art. 308 CE) 4

Considerazioni finali: Prodromico ad un sistema di fungibilità tra le fonti rivolto a raggiungere un obiettivo convenzionalmente individuato , prospettando una integrazione delle istituzioni. RICOSTRUZIONE DEL SISTEMA ITALO-COMUNITARIO DELLE FONTI E RIFONDAZIONE DELLA TEORIA DELLA INTERPRETAZIONE. La situazione attuale si presenta come una complessità delle fonti , in un processo formato ed evolutivo che rende lo stato attuale delle fonti dinamico e tutt’altro che definitivo. E’ chiaro che lo Stato non è più l’unico produttore legislativo , e perde la sua centralità alla luce delle ingerenze legislative delle regioni (dopo la riforma del 2001) e del diritto comunitario. Il Perlingieri per il futuro prospetta un adeguamento dell’ingegneria costituzionale al nuovo oggetto delle fonti. In questo sistema spetta dunque un ruolo impegnativo al legislatore , ma anche per giurisprudenza e dottrina. Sicuramente nel nuovo oggetto l’interprete chiamato ad un decisivo ruolo ermeneutico. LA PLURALITA’ DELLE FONTI implica l’abbandono di una interpretazione letterale a favore di una interpretazione di tipo assiologico. L’interpretazione letterale non ha più senso , l’interprete deve effettuare su una norma un doppio giudizio di legittimità. La norma deve essere conforme ai principi comunitari e costituzionali , tale controllo ovviamente è esercitato rispettivamente dalla Corte di giustizia e dalla Corte Costituzionale. L’interprete nella fase ermeneutica deve individuare la ratio ed il principio ispiratore (int. Assiologia). Anche gli istituti del diritto civile vanno interpretati alla luce di una logica costituzionale e comunitaria. 5

MUTUA IL QUADRO ISTITUZIONALE : MUTUA IL SISTEMA DELLE FONTI : MUTUA ANCORA DI PIU’ L’ERMENEUTICA GIURIDICA (necessario sforzo di rieducare il giurista alla luce di un sistema di complessità delle fonti). CAPITOLO VIII L’AUTONOMIA NELLA PLURALITA’ E GERARCHIA DELLE FONTI E DEI VALORI

PLURALITA’ DELLE FONTI NORMATIVE : Opportunità di una ridefinizione fonti : atti o fatti mediante i quali si determina la norma. Nel nostro ordinamento la norma è posta da una norma superiore la quale trova legittimazione nella norma fondamentale dell’ordinamento, la Costituzione. Principio di legalità di una norma : La norma inferiore trova legittimazione nella norma di grado superiore , ma soprattutto nella Costituzione ed è questo il cosiddetto “positivismo etico”. Legalità = è intesa come rispetto dei valori della Costituzione. Unità dell’ordinamento = è costruita intorno alla costituzione ed e mantenuta da un metodo ermeneutico non di tipo dogmatico ma di tipo sistematico.

AUTONOMIA PRIVATA (è FONTE DEL DIRITTO perché operante in concorso con la legge)

L’autonomia privata in un sistema di pluralità delle fonti si integra con gli altri poteri. L’autonomia privata è sintesi di valori scelti ed è frutto di auto-etero-regolamentazione.

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L’autonomia privata è attuativa e creativa contribuendo ad alimentare l’ordinamento in armonia con i principi costituzionali. L’autonomia dell’ordinamento non esclude la pluralità delle fonti. ORDINAMENTO ITALIANO PLUARLITA’ di fonti.

caratterizzato

da

UNITARIETA’

e

L’ordinamento pur essendo unitario è caratterizzato da una pluralità di fonti le quali hanno una natura più disparata ( derivazione comunitaria , derivazione regionale). L’autonomia privata deve essere considerata fonte del diritto , operante in concorso con la legge, in quanto è una attività negoziale o contrattuale che produce una norma giuridica (Perlingieri). GERARCHIA DELLE FONTI (Pietro Perlingieri). 1) Fonte suprema è la Costituzione 2) Fonti Intermedie tra Costituzione e legge sono le fonti comunitarie e alcune fonti internazionali 3) Sono fonti primarie: le leggi ordinarie , gli atti aventi forza di legge , le leggi regionali 4) Sono fonti secondarie: I regolamenti amministrativi , i regolamenti governativi , i regolamenti regionali 5) Sono fonti terziarie : le consuetudini (es. regolamento condominiale) ossia fonti non scritte. COMMENTI IMPORTANTI SULLA GERARCHIA DELLE FONTI: La Costituzione si pone al vertice della piramide quale fonte suprema del diritto; La norma comunitaria si pone in un punto intermedio tra la Costituzione e la legge ordinaria. Riforma del Titolo V parte II della Costituzione (legge cost. N° 3 del 2001). Modif. art. 117 Cost. Circa una “geografia giuridica” la quale nasce da una esigenza di autonomia locale che si avverte non solo a livello statuale ma anche a livello comunitario (questo perché

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l’amministrazione più è vicina al cittadino e più è sensibile alle sue esigenze). Sorge allora una questione, siamo di fronte ad un “diritto privato regionale”? L’Art. 117.2 lettera a) L’ordinamento civile quale limite alla potestà legislativa regionale grazie alla riforma attribuisce delle competenze alle Regioni. Il Perlingieri già in tempi non sospetti auspicava un diritto privato regionale , e tale auspicio è stato confermato da sentenze della Corte di legittimità , la quale avalla a certe condizioni un diritto privato regionale. “l’ AUTODISCIPLINA” : è un fenomeno con il quale si crea un ruolo organizzativo di sottosistemi sociali . L’autodisciplina quale fonte di regole efficaci per i soggetti che le pongono. Interpretazione adeguatrice: C’è una specie del genere di interpretazione sistematica : Vi sono due ipotesi : 1) Si adegua il significato di una disposizione al significato (previamente stabilito) di altre disposizioni di rango superiore nella gerarchia dell’ordinamento. Se si è in presenza di due “interpretazioni configgenti” , e la prima è conforme alle norme costituzionali mentre la seconda è invece in contrasto con queste ultime , si sceglie la prima (con sentenza interpretativa di accoglimento) e si rigetta la seconda con (sentenza interpretativa di rigetto). 2) Si adegua il significato di una disposizione al principio generale del diritto , esempio in caso di “irretroattività” della legge , tale interpretazione viene applicata per evitare l’insorgere delle antinomie. Si sono creati così i cosiddetti “codici dell’autodisciplina” (codice di autodisciplina comunitaria) consistente in un complesso di regole che alcune categorie di operatori economici si danno e si impegnano ad osservare nello svolgimento delle loro attività , le quali regole se non 8

osservate prevedono misure sanzionatorie irrogate da organismi da essi stessi create. L’autodisciplina diviene così un aspetto “ontologico” , essa, l’autodisciplina non può però non sottoporsi ad un intervento di natura eteronoma , il quale è necessario per garantire tutela dei diritti costituzionali (ad esempio tutela dei consumatori). L’autodisciplina è concorso di fonti sia autonome che eteronome.

SENTENZE INTERPRETATIVE DELLA CORTE COSTITUZIONALE : Nel ribadire l’importanza della Corte nel controllo di legittimità ex art. 134 Cost. , bisogna , in questa sede , evidenziare il ruolo di quelle sentenze che, oltre a dirimere una questione , ne danno una interpretazione alla luce della Costituzione , la quale interpretazione è utile per fini normativi. In un sistema italo - comunitario delle fonti non da meno si devono considerare le pronunce della Corte di Giustizia (sentenze interpretative) che, se hanno per oggetto regolamenti o direttive , sono immediatamente applicabili. Apporto interpretativo desumibile giurisprudenziali , prassi giudiziarie).

dalla

prassi

(precedenti

Sentenza interpretativa della corte Costituzionale : Indica tra le varie possibili interpretazioni quella considerata conforme a costituzione. AUTORITA’ INDIPENDENTI (Authorities) : Sono enti , per lo più autorità amministrative, le quali hanno una funzione di garanzia , controllo e regolamentazione in settori di rilevanza per i rapporti giuridico - sociali (stiamo parlando della CONSOB, del Garante per la privacy ecc…). Queste autorità indipendenti sono pienamente conformi ai valori costituzionali , in questo senso perseguono una funzione 9

meramente di tutela nel rispetto della trasparenza e della correttezza.

Discusso in dottrina è il valore normativo dei loro atti, essi: - Devono sottostare a dei limiti ; - Riserva di legge; - Valori della costituzione; La normazione atipica delle autorità indipendenti ha una dubbia collocazione nel sistema delle fonti , la questione rimane aperta e si auspica una soluzione.

GERARCHIA DELLE FONTI E LORO ARMONIZZAZIONE Il sistema delle fonti è complesso e necessita di una scala gerarchica , la quale viene fedelmente individuata nella piramide della gerarchia delle fonti (dove predomina la Costituzione…). Se , come detto, “La Costituzione è al vertice della piramide” , le leggi di rango inferiore devono ad essa conformarsi , gli stessi atti di autonomia privata devono conformarsi ai principi costituzionali. NORMA COMUNITARIA: Regolamenti e direttive sono posti ad un grado inferiore alla Costituzione e ad un grado superiore rispetto alla legge ordinaria. Questa superiorità rispetto alla legge ordinaria è dovuta al carattere di diretta applicabilità di queste fonti, senza necessità di una legge interna di ricezione. TRATTATI INTERNAZIONALI: I quali devono essere recepiti da un atto-fonte , ciò avviene con una legge che da ordine di esecuzione al trattato rettificato. L’idea prevalente in dottrina è che il Trattati abbia il valore dell’atto normativo che lo recepisce. Dunque avendo il valore di legge ordinaria possono essere oggetto di modifica o di abrogazione da parte di una legge ordinaria successiva perché i trattati internazionali non possono contrastare con i principi costituzionali e non possono derogare la gerarchia dei valori. 10

Se però il trattati risponde ad un interesse costituzionale esso non può essere abrogato da leggi successive.

Il compito del giurista in un sistema di fonti complesse si divide in : - Associazione delle fonti - Individuazione della normativa del caso concreto

GERARCHIA DEI VALORI La gerarchia delle fonti non si limita a risolvere “antinomie” tra le norme , ma è ispirata a garantire la certezza del diritto , ad una logica sostanziale cioè: ai valori dell’ordinamento, è inteso strumento mediante il quale il sistema normativo assume l’attuazione dei propri principi. La gerarchia dei valori è volta alla tutela dell’integrità assiologia dell’ordinamento. Il concetto di valore presenta due significati tra loro interscambiabili: 1) Valore = Qualsiasi cosa ritenuta importante su di un piano oggettivo o ritenuta soggettivamente desiderata; 2) Valore = Criterio di valutazione : il valore è inteso come il principio in base al quale approviamo o meno una certa azione.

La nozione di valore è unitaria e può avere molteplici aspetti : il dato normativo è espressione cioè della molteplicità dei criteri che individuano il valore. Rapporto tra NORMA e REALTA’ SOCIALE. Come ricorda anche Lonardo : il quale ritiene che il legislatore non ha doti profetiche , la norma non può avere l’attitudine ad essere idonea alla realtà sociale a lungo termine.

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PROSPETTIVA-RELATIVIZZAZIONE NORMA

e

STORICIZZAZIONE

DELLA

La norma deve adeguarsi al fatto sociale ; il diritto quale scienza sociale deve essere al passo coi tempi e rispecchiare la realtà sociale. Il valore che si deve tenere presente è quello giuridico, ossia i valori della Corte Costituzionale. Il valore ha sempre un forte contenuto ideologico. INTERPRETAZIONE ASSIOLOGICA: Attiene ai valori a fondamento dell’ordinamento. FONTI SOVRANAZIONALI : Regolamenti e Direttive Comunitarie Breve accenno allo sviluppo della comunità europea La questione è : i regolamenti sono suscettibili di giudizio di legittimità costituzionale ? La risposta si trova nella corretta interpretazione dell’art. 134 Cost. che nell’assunto legge dello stato si riferisce a qualsiasi disposizione avente forza di legge , nel territorio statale. Il principio generale è che l’attività normativa dell’unione europea trova il suo limite nei principi fondamentali che sono appunto quei valori su cui si basa la costituzione. I regolamenti nonostante la loro efficacia diretta non possono contrastare con i principi della costituzione. Risolta la questione per il regolamento, passiamo a valutare la direttiva comunitaria tenendo ferma alla base la distinzione tra direttiva direttamente applicabile e direttiva non direttamente applicabile. La direttiva “direttamente applicabile” prevale sulla legge ordinaria. Il Perlingieri tuttavia auspicando una maggiore chiarezza sull’intera questione del rapporto tra norma comunitaria e norma interna afferma che non ci si può allontanare dal dettato dell’art. 249 TCE che sancisce “l’obbligatorietà della direttiva” solo per lo scopo da perseguire e lasciando allo stato membro antinomie relative ai mezzi da impiegare per il raggiungimento dello scopo della direttiva. 12

DALL’AUTONOMIA PRIVATA ALL’AUTONOMIA NEGOZIALE E’ difficile indicare la portata dell’espressione “autonomia privata”, la quale non va determinata in astratto ma in relazione allo specifico ordinamento giuridico e all’esperienza storica che ne pongono variamente l’esigenza. Se prima l’autonomia privata veniva vista come “ il riconoscimento ai privati da parte dell’ordinamento di determinare vicende giuridiche “ questa definizione può essere solo un punto di avvio; in seguito al superamento della distinzione tra “contratto di diritto pubblico” e “contratto di diritto privato” infatti, la definizione di autonomia privata o autonomia negoziale va così intesa “ riconoscimento di un potere che spetta a tutti i soggetti di diritto e non solo ai privati di determinare vicende giuridiche” art. 1322 c.c. riguarda “l’autonomia contrattuale” rivolta a tutti, cioè “privati” , “enti pubblici”, e “pubblica amministrazione”. Si pensa al contratto tra la P. A (pubblica amministrazione) ed il proprietario del fondo da espropriare per pubblica utilità. L’Autonomia contrattuale è diversa dall’Autonomia negoziale : - Autonomia contrattuale ( ex art. 1322 c.c.) : è il riconoscimento del potere di porre in essere, modificare o estinguere contratti (cioè negozio giuridico bi o plurilaterale a contenuto patrimoniale). - L’Autonomia negoziale : è il riconoscimento del potere di concludere , modificare , o estinguere negozi giuridici, potere che abbraccia una più vasta ipotesi di atti di autonomia. .N.B : Rapporto tra negozio e contratto = “genus a species”. Autonomia privata come dogma (vedi libro). L’Autonomia privata è stata oggetto di vari studi che si sono concretizzati nel trovare una teoria capace di dare “ratio” all’autonomia privata stessa. L’autonomia privata è il potere di autodeterminazione e autoregolamentazione di interessi. Il Perlingieri tra le varie teorie che hanno affrontato il problema di giustificare gli effetti 13

dell’autonomia contrapposte.

privata,

ha

selezionato

le

più

estreme

e

TEORIA VOLONTARISTICA : è la volontà degli effetti, signoria del volere, prevale il voluto sul dichiarato. La teoria precettiva : Prevale il dichiarato sul voluto. Conclusione del Perlingieri : L’autonomia negoziale non è di per sé un valore perché è soggetta al giudizio di meritevolezza cosa che non può accadere per i valori. Per il Perlingieri l’autonomia negoziale non è un dogma perché non tutto ciò che è voluto dalle parti è meritevole di tutela ed idoneo a produrre effetti. Occorre verificare che un atto sia lecito , meritevole di tutela, ragionevole, proporzionato. ATTO DI AUTONOMIA E ATTO DI INIZIATIVA: Nel concetto di autonomia è sicuramente più forte l’atto di iniziativa rispetto a quello di “autoregolamentazione”, mi spiego, può accadere che di un determinato atto sia già predisposto il contenuto ( vedi ad esempio l’accordo normativo) , ove il potere di autoregolamentazione è stato già predeterminato; allora nella conclusione del contratto normativo vi sarà espressione di un atto di iniziativa ( il potere di iniziativa caratterizza gli atti e le attività dei privati) . I fautori della dottrina secondo cui l’autonomia è un dogma hanno portato avanti delle argomentazioni che in questa sede vanno smentite: Primo dogma : Secondo taluni si rileva la necessità di una eguaglianza formale tra le parti di un contratto. Ma l’eguaglianza formale, intesa quale parità di trattamento , non è accettata nell’autonomia privata sulla base di una evidente disparità di posizioni e di forza contrattuale che di fatto si verifica in taluni contratti, esempio quello con i consumatori. A favore di una eguaglianza sostanziale invece si interviene al fine di tutelare la parte debole per ristabilire una parità di trattamento, primo dogma smentito. 14

Secondo dogma : Parallelismo delle fonti : Secondo tale dottrina ciò che nasce per volontà delle parti può essere modificato o estinto solo per volontà delle parti stesse. Tale dogma va smentito alla linea di esempi nel codice civile di sostituzione e di inserzione per volontà di legge di clausole eventualmente difformi previste per volontà delle parti ( art. 1339 ). In conclusione : La funzione di un atto è sempre espressione di un potere di iniziativa. La negoziazione è diversificata e non riconducibile ad una unico disciplina. FONDAMENTI DIVERSIFICATI DELL’AUTONOMIA NEGOZIALE NEL SISTEMA ITALO-COMUNITARIO DELLE FONTI Si ricordi che per il Perlingieri le norme della costituzione non sono meramente programmatiche , ma vi sono norme precettive idonee ad essere direttamente applicabili ai rapporti intersoggettivi (pensiero importante per Perlingieri) L’autonomia negoziale ha rilevanza costituzionale. Il fondamento costituzionale dell’autonomia negoziale varia a seconda del valore e dell’interesse perseguito con il singolo negozio. Principio generale: L’atto di autonomia negoziale trova il suo fondamento costituzionale in relazione al valore ed all’interesse, quindi alla funzione del singolo negozio. Valori costituzionali: Art. 2 Cost. : Per i negozi non patrimoniali ma personali o esistenziali Art. 41 Cost. : Per i negozi giuridici a contenuto patrimoniale, principio generale: Diverso valore e funzione del negozio significa diversa collocazione nel sistema gerarchico della costituzione. Si ricordi che il valore principe della costituzione è la Persona. (hominum causa omne ius costitum est). Diversità di una collocazione in virtù di una unità assiologica perché l’ordinamento è unitario. AUTONOMIA CONTRATTUALE E DIRITTO COMUNITARIO.

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E’ fuori dubbio che la disciplina del contratto è influenzata dal diritto comunitario il quale ha modulato la disciplina del contratto allo scopo di promuovere l’unione economica e monetari. Le influenze del diritto comunitario sono molteplici e abbracciano diversi settori del diritto privato , in particolar modo la posizione del contraente debole. Dlgs. 206/2005 in attuazione di direttive comunitarie ha portato al “Codice del Consumo”, legge sulla subfornitura volta a reprimere l’abuso di posizione dominante. Caratteristiche di una influenza del diritto comunitario : Rinascita del formalismo ( prevedendo forma scritta in diverse ipotesi) cioè ritorno al neoformalismo; l’autonomia contrattuale varia in relazione al soggetto che conclude il contratto. LIMITI ALLA AUTONOMIA NEGOZIALE E GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA DELL’ATTO L’atto di autonomia negoziale di per sé non è un valore. Limiti alla autonomia privata: - Dopo il codice del 1942 e nei primi anni del dopoguerra si gridò all’incostituzionalità di alcune norme di integrazione del contratto (1339 c.c.). Ritenute secondo alcuni , in particolare i fondatori della teoria “volontaristica” , come una profanazione dell’autonomia negoziale, questo concetto è stato smentito in virtù del principio di regolamento contrattuale che suddivide le fonti : - in fonti autonome - e fonti eteronome integrazione del contratto art. 1374 c.c. “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso ma anche a tutte le conseguenze che secondo la legge ne derivano”. Il 1374 del c.c. per il Perlingieri è espressione di una autonomia privata ed eteronomia legislativa. L’attività economia (autonomia privata) è libera ex art. 41 Cost. benché sottoposta a controlli ed eventuali interventi legislativi. 16

Ratio : Gli interventi eteronomi sono volti a realizzare una uguaglianza sostanziale tra le parti , i limiti all’autonomia sono diretti all’atto e giustificabili da valori costituzionali , valori volti a realizzare un riequilibrio delle posizioni contrattuali. Giudizio di meritevolezza: Indagine sulla iniziativa posta in concreto tra le parti , volta a valutare l’adeguatezza dell’atto e dei mezzi adoperati per raggiungere lo scopo. GERARCHIA DEI VALORI E MERITEVOLEZZA DELL’ATTO. La gerarchia di valori in base alla quale effettuare il giudizio di meritevolezza è prestabilita da fonti normative gerarchicamente superiori, in merito al giudizio di meritevolezza, in questa sede il Perlingieri affronta il problema della “prassi mercantile” delle nazioni civili (prassi commerciale proveniente dall’estero), che considera come una nuova “lex mercatoria”, che però non può influenzare il giudizio di meritevolezza. Esso non deve essere influenzato dalla prassi mercantile estera in virtù del principio secondo cui ciò che è valido nelle nazioni civili non è automaticamente valido nel nostro ordinamento. NOZIONE DI MERCATO DI PERLINGIERI. Il mercato per Perlingieri è: “ statuto normativo complesso volto a garantire il suo regolare funzionamento per la tutela degli agenti del mercato alla luce del rispetto assoluto delle esigenze dell’uomo”.

TIPICITA’ ED ATIPICITA’: Preliminare superamento della bipartizione tra contratto in generale e singoli contratti. Il trand da registrare negli ultimi anni è un processo di superamento e di ridimensionamento della distinzione tra contratti tipici e atipici. 17

I contratti tipici (tipo legale) : hanno una disciplina particolare predisposta in astratto dal legislatore , i contratti atipici non hanno una vera e propria autonoma disciplina , tale differenza va ridimensionata alla luce delle seguenti considerazioni: - Ad entrambi si applica la stessa disciplina ( 1323 c.c. ) ; - Il giudizio di meritevolezza e liceità è previsto per entrambe. La differenza può essere indicata , quale descrittiva e meramente classificatoria. Il Perlingieri è concorde nell’affermare che l’atipicità in assoluto non esiste nel diritto perché qualsiasi azione ha attinenza con il c.d. “id quod prerumque accidit”. CRITICA ALLA METODOLOGIA DELLA SUSSUNZIONE SILLOGISTICA Il metodo sillogistico della sussunzione prevede che alla fattispecie concreta si applichi la fattispecie astratta. Il Perlingieri critica fortemente tale metodo , perché esso comporta che l’elemento fattuale perda le sue caratteristiche , le sue peculiarità , vengono limitate le sue angolature a causa di una forzosa riconduzione ad un tipo legale, perché è evidente che non può esservi perfetta specularità tra fattispecie astrattamente previste e fattispecie concreta. Secondo Perlingieri la fattispecie astratta dovrebbe essere elastica , prevedendo tipo e sottotipo , quindi la fattispecie astratta di riveste di peculiarità sociologica (art. 1323 c.c.) 1323 c.c. (norme regolatrici dei contratti) : “Tutti i contratti, allorché non appartenenti ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali dei contratti” La disciplina particolare, non può però escludere la disciplina generale , ma presuppone un inserimento nel sistema. Il Perlingieri , in merito allo studio della disciplina dei contratti, lamenta una netta separazione con quella delle obbligazioni: E’ un errore di impostazione perché al riguardo del dato sociale la maggior parte delle obbligazioni nasce da contratto. DISTINZIONE TRA LICEITA’ E MERITEVOLEZZA DELL’ATTO. 18

Liceità: Non contrarietà a norme imperative : ordine pubblico e buon costume. Meritevolezza: Conformità del negozio ai principi dell’ordinamento , non solo i principi ordinari ma soprattutto a quelli costituzionali e comunitari. Art. 1322 c.c. , il giudizio non è solo di liceità ma anche di meritevolezza. Il giudizio di meritevolezza è l’idoneità del negozio ad armonizzarsi con i valori dell’ordinamento. N.B : Sul Giudizio di meritevolezza il Gazzoni riferisce la valutazione dell’idoneità dello strumento contrattuale atipico perché assurge a valutare che lo schema astratto è accettabile sul piano giuridico, e meritevole di tutela solo se lo schema è adottabile dalla collettività e sia socialmente utile. Il giudizio di meritevolezza riguarda i contratti “tipici” e i contratti “atipici”. L’atto negoziale è valido se lecito e meritevole di tutela. Da qui la conseguenza di un ridimensionamento della distinzione tra contratti tipici e atipici. Il procedimento = individuare il contratto in tutti i suoi aspetti e peculiarità attraverso un metodo casistico. Analisi del caso concreto = significa individuare la disciplina applicabile in virtù di un principio di ragionevolezza ed adeguamento al concreto interesse delle parti, abbandonando il superficiale ed inadeguato metodo della sussunzione sillogistica. CRISI : DISTINZIONE TRA CONTRATTI TIPICI ED ATIPICI Ai fini di una dimostrazione del superamento della distinzione tra contratto tipico e contratto atipico si può procedere ad una individuazione caso per caso attraverso leggi e attraverso il codice civile. In merito alla patologia del contratto , assistiamo oggi ad un mutamento dei “rimedi” , i quali tendono a conformarsi all’interesse del caso concreto. Così il dogma della legittimazione assoluta dell’azione di nullità cede il passo ad una nullità relativa , una nullità di protezione , divenuta strumento di tutela della parte debole , ogni 19

qualvolta vi sia una disparità di forza contrattuale (esempio: art. 36 del codice del consumo).

Così la stessa analisi di parte del contratto deve trovare oggi una rivisitazione perché è rilevante ai fini della disciplina applicabile. Si fa riferimento non solo al consumatore ma a qualunque parte del contratto a danno della quale si verifichi uno squilibrio tra le prestazioni che comporta gravarsi obblighi , ad esempio la legge sulla subfornitura nel tutelare l’abuso di posizione dominante. Uno stesso contratto può trovare disciplina diversa analizzando il caso concreto: - CONTRATTO DI VENDITA (contratto tipico per eccellenza). Una volta concluso il contratto , l’effetto traslativo si è realizzato (1376 c.c.) così da escludere la possibilità di un recesso , ma se una delle parti è consumatore e l’altra è professionista nella sua attività ed il contratto è concluso fuori dai locali commerciali , questi , e solo questi , avrà diritto di recedere entro 10 giorni come sancisce l’art. 64 dlgs. 206 del 2005. Non è importante il tipo legale , ma l’interesse regolato, il fenomeno di fatto , al tipo legale sfuggono le peculiarità del caso. Controllo di meritevolezza : Si ispira ad un principio di proporzionalità , proporzionalità intesa come equilibrio nel regolamento. La funzione del negozio incide in fase di qualificazione , la causa qualifica il contratto , non la forma ne l’oggetto.

CONTENUTO DEL CONTRATTO : Incide sugli effetti. Contenuto inteso come atto nel suo complesso , ossia come l’insieme delle pattuizioni. PROPRIETA’

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Si discute in dottrina sulla crisi della tipicità dei diritti reali e sulla crisi del modello proprietario . e’ il caso delle c.d. proprietà temporanee (trust e multiproprietà) , le quali cozzano con il principio di perpetuità della proprietà. Il Perlingieri ritiene che sia da abbandonare l’idea di una tipicità dei diritti reali e di conseguenza dei contratti che ne riguardano le vicende. NEGOZI COSTITUTIVI DELLE SOCIETA’. Non si può ipotizzare la tipicità dei contratti che costituiscono le società perché vi sono forme di costituzione non previste dal codice civile (GEIE) e cio è confermato dalla riforma in materia societarie , la quale ha ampliato la possibilità di struttura di una S.R.L. , le quali possono nascere in conseguenza di tipizzazioni legali o giurisprudenziali. CONTRATTI AGRARI Possibilità di stipulare una serie di contratti a contenuto atipico a condizione che fossero presenti le forze rappresentative delle parti (c.d. “autonomia contrattuale assistita”). NUOVI PROFILI DEL CONTRATTO In seguito a maturazioni sociali, economiche e innovazioni tecnologiche , lo strumento contrattuale ha subito una mutazione in virtù di un impatto di questi fattori dirompente. Si è sviluppato l’ultimo del contratto in settori quali l’industria , il lavoro , la pubblica amministrazione , insomma , per citare il prof. Lonardo , il contratto “Va di moda”. Sono sorte nuove tipologie di contratto grazie alla tipizzazione sociale e giurisprudenziale. L’unità minima del contratto è sempre più circostanze peculiari delle singole fattispecie.

arricchita

dalle

La necessità è quella di integrare la disciplina particolare con quella generale , in un unico sistema aperto , traendo principi e regole più ragionevoli ed adeguate agli interessi in gioco, secondo una interpretazione di tipo analogico volta a contemperare in concreto gli interessi delle parti. 21

CRITICA AL METODO TIPOLOGICO SUSSUNZIONE SILLOGISTICA.

E

AL

METODO

DELLA

Il metodo tipologico lega singoli spezzoni del contratto con singole attribuzioni costitutive del tipo legale (criticato dal Perlingieri). Esigenze di celerità delle contrattazioni e più in generale dei negozi hanno portato alla elaborazione del PRINCIPIO DI ECONOMIA DEGLI ATTI E DELLE DICHIARAZIONI. Principio in virtù del quale non è necessario che per perseguire un certo scopo si addivenga ad una accordo necessariamente , ma attraverso una regola di adeguatezza al rapporto concreto si utilizza l’atto più economico (in senso giuridico). Si deve utilizzare lo strumento più idoneo giuridicamente in relazione allo scopo perseguito. Allontanamento del modello pan-pubblicistico – pancontrattualistico , principio della variabilità della struttura , uno scopo può realizzarsi in astratto mediante strutture negoziali diverse e in concreto mediante la struttura sufficiente al raggiungimento dello scopo. La scelta di una struttura può essere di due tipi: 1) Una struttura che soddisfa l’interesse patrimoniale; 2) Una struttura economicamente (in senso giuridico) più agile. FASE DELLE TRATTATIVE: In questa prospettiva di celerità della contrattazione spesso accade che la fase delle trattative , la c.d. “contrattazione” (procedimento complesso ed articolato) possa non esserci. Si fanno tuttavia incerti i confini tra la fase precontrattuale e la fase contrattuale , con un avvicinamento anche della responsabilità precontrattuale a quella contrattuale. Secondo alcuni con la cessazione delle trattative si sarebbe avuta la “morte del contratto” , ma il Perlingieri ribatte sostenendo che “finchè gli uomini saranno su questa terra e dovranno regolare i loro interessi , il contratto non potrà mai morire”. 22

AUTONOMIA NEGOZIALE CONTRATTUALE”.

TRA

“LIBERTA’”

E

“GIUSTIZIA

L’autonomia si colloca tra libertà e giustizia contrattuale . Tale equilibrio contrattuale è garantito dai principi di buona fede e correttezza , i quali , però, in un sistema come il nostro, non possono ritenersi più sufficienti a soddisfare l’esigenza di equilibrio. Ciò è ribadito dalla Corte Costituzionale (sentenza 15 maggio 1990 N° 241) , nella quale si sancisce che : “La buona fede e la correttezza sia precontrattuale (art. 1337 c.c) che esecutiva (art. 1375 c.c.) non sono sufficienti a sopperire all’alterazione dell’equilibrio tra le parti che consegue all’essere una di queste in posizione di supremazia.

FASE STORICA: Tale principio è visto con diffidenza dalla dottrina tradizionale , ma in un sistema attuale come il nsotro ove è concessa autonomia contrattuale ma non ci sono adeguati controlli sugli assetti negoziali (come indica la Corte Costituzionale). IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ entra a far parte del nostro ordinamento specie in materia contrattuale , grazie alla spinta della normativa comunitaria. La proporzionalità diviene principio perché è attuativo di principi costituzionali (principio di eguaglianza (art. 2 e 3 della Cost.) , principio di solidarietà , principio di ragionevolezza , i quali sono collegati al principio di proporzionalità. La giurisprudenza ha spesso identificato la proporzionalità con l’adeguatezza. - Il principio di proporzionalità riferito ad elementi omogenei e qualificati ha una valenza sul piano quantitativo; - il principio di adeguatezza e ragionevolezza , riferito ad elementi disomogenei , non comparabili , ha una valenza sul piano qualitativo. La proporzionalità consiste nella giusta proporzione , o quantificazione delle prestazioni in relazione ad interessi perseguiti , 23

ed è quindi un parametro ulteriore , successivo rispetto alla ragionevolezza. PRINCIPI FONDAMENTALI , CHE ATTUANO TALE PRINCIPIO : Art. 53 – materia tributaria : Tutti sono tenuti a concorrere alla spesa pubblica in ragione della loro capacità contributiva. Art. 36 – materia del lavoro: Retribuzione proporzionata alla quantità ed alla qualità del lavoro. Il principio di proporzionalità è un principio autonomo ed è presente nel nostro sistema costituzionale. Tale principio trova la sua utilità anche in fase ermeneutica : Nella stessa fase di giudizio di meritevolezza del contratto non può prescindere da una valutazione in concreto dell’equilibrio delle posizioni contrattuali. IPOTESI DI ATTUAZIONE NEL CODICE CIVILE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’: l’art. 1384 c.c in tema di riduzione della penale : penale ridotta equamente dal giudice in caso di adempimento parziale o se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo avuto riguardo all’interesse del creditore. L’art. 2872 c.c riduzione di ipoteca: “La riduzione delle ipoteche si opera riducendo la somma per la quale è stata presa l’iscrizione o restringendo l’iscrizione a una parte soltanto dei beni. Questa restrizione può avere luogo anche se l’ipoteca ha per oggetto un solo bene , qualora questo abbia parti distinte o tali che si possano comodamente distinguere” E si ha dunque una riduzione parziale della garanzia in relazione a parziale estinzione del debito. Questo perché il principio evita una sproporzione eccessiva e ingiustificata tra diritti ed obblighi delle parti. N.B : Equilibrio delle prestazioni non vuol dire prestazioni eguali , ma vuol dire proporzionalità delle prestazioni avuto riguardo all’interesse perseguito. 24

Valutazione di equilibrio: Valutazione del caso concreto , prescindendo unicamente dal mero valore commerciale di un certo bene ma valutando a 360 gradi l’intera operazione economica , individuando eventuali interessi non patrimoniali , ma magari affettivi e strumentali. L’EQUILIBRIO PATRIMONIALI:

SI

ADEGUA

ALLE

CONCRETE

SITUAZIONI

- Il principio di proporzionalità si inserisce in un processi di trasformazione del principio di legalità. Violazione del principio : Di norma si procede ad una riconduzione ad equità , ma possono esservi altri rimedi , quali l’inefficacia della clausola (“nullità di protezione” ex art. 33 del Codice del Consumo).

Teoria dei Contratti (Perlingieri) : Il principio di proporzionalità assume un ruolo importante nella teoria dei contratti e la sua disciplina che deve essere: Nella disciplina del contratto in Perlingieri : Abbiamo la “disciplina generale” (che va integrata con le modificazioni contrattuali) ancora la “disciplina tipica” , poi la “disciplina delle obbligazioni” e la “disciplina comunitaria”.

PLURALITA’ DELLE FONTI NORMATIVE CONTRATTO E SUSSIDIARIETA’:

,

INTEGRAZIONE

DEL

Nel nostro ordinamento si può profilare un mutamento dello Stato, il quale si conforma ad esigenze di natura sovranazionale ed infranazionale; ciò comporta una pluralità delle fonti del diritto , fermo restando una unitarietà dell’ordinamento. In questa prospettiva l’integrazione del contratto assume un ruolo centrale nella determinazione del contenuto contrattuale. Ciò è confermato tra l’altro anche dalla possibilità per le parti di richiamare nel contratto una normativa estera (legittimata nella 25

convenzione di Roma) Il limite ovviamente è che tale normativa non violi i principi di ordine pubblico e sia conforme all’ordinamento. Quanto appena detto apre le porte ad un nuovo “ius gentium” che si auspica possa divenire , in un mondo sempre più globalizzato, lo “ius commune”.

INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

Abbiamo da un lato: - Peculiarità localistiche e cultura giuridica nazionale ; - Apertura ad un diritto privato transnazionale (ius gentium)

PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’ : art. 5 TCE : Nasce il decentramento delle competenze e dunque il pluralismo delle fonti. INTERPRETAZIONE DELLA NORMA / INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO: Sono diverse tra loro ma entrambi i procedimenti ermeneutici rappresentano aspetti di un unico processo. AUTONOMIA “SINGOLARE” ED AUTONOMIA “COLLETTIVA” il discrimen tra le due autonomie è l’interesse. Non la struttura , nemmeno la natura dei soggetti , ma l’interesse da perseguire. L’autonomia sarà singolare , dunque, quando un soggetto o un ente persegue un fine di tipo individuale. L’autonomia sarà collettiva quando un ente es. “esponenziale” , il quale rappresenta un interesse collettivo , persegue un interesse collettivo. L’autonomia collettiva è , come detto , riconosciuta ad enti esponenziali , quali ad esempio i sindacati dei lavoratori (portatori di interessi collettivi) ed ai quali è riconosciuto una autonomia collettiva. 26

DISCRIMEN “INTERESSE”: A dimostrazione di ciò è utile , ad esempio : Il sindacato che conclude un contratto di lavoro collettivo esercita autonomia collettiva perché persegue un fine di natura collettiva , ma lo stesso sindacato che conclude un contratto di vendita per acquistare un computer , eserciterà autonomia individuale. L’autonomia del singolo individuo è meglio identificabile come “singolare” che “individuale”. AUTONOMIA NEGOZIALE ASSISTITA: Autonomia negoziale assistita: Consente di stipulare contratti a contenuto atipico purchè sono presenti le forze rappresentative delle parti. Le parti vengono assistite da associazioni o sindacati ai quali è affidato un ruolo , di legittimanti o convalidanti degli atti delle parti. “ASSISTENZA” : L’intento del legislatore è fornire una assistenza sostanziale all’assistito. E’ un vero e proprio controllo di convenienza. L’associazione di assistenza non è parte del contratto , pur determinando il contenuto del contratto , avendo un ruolo attivo. Vi è dunque la possibilità di concludere contratti, che altrimenti non si sarebbero potuti concludere , derogando alla normativa statale. Materia Agraria: L’autonomia negoziale assistita ha dato i suoi frutti in special modo nella materia agraria , ove vi è riserva di legge e l’unico contratto che può autonomamente concludersi è l’affitto di fondi rustici , ma grazie all’autonomia negoziale assistita , si può concludere contratti a contenuto atipico. LOCAZIONI URBANE PER USO ABITATIVO : Espressione in questo settore dell’autonomia negoziale assistita con la possibilità di stipulare i c.d. “patti in deroga” (autonomia negoziale collettiva).

AUTONOMIA DELLE COMUNITA’ INTERMEDIE 27

Le comunità intermedie sono associazioni di cittadini ove si svolge la loro personalità (esempio: partiti politic (art. 49 cost.) , associazioni religiose , associazioni sportive) alle quali è riconosciuta autonomia negoziale , possibilità di darsi un proprio statuto o di concludere contratti con terzi. FAMIGLIA : è una formazione sociale tutelata e garantita costituzionalmente (art. 2 e 29 Cost.) , ove è necessario un controllo dello Stato per garantire le libertà costituzionali.

INTERESSE PUBBLICO E INTERESSE PRIVATO : COMPARAZIONE E GRADUAZIONE DEL QUADRO DEI VALORI COSTITUZIONALI. Partendo da una analisi storica e comparandola con il periodo attuale , si evince che la nozione di interesse pubblico ed il relativo rapporto con l’interesse privato sono mutanti nel tempo. Nell’ideologia fascista l’interesse pubblico era preminente e vi era una netta scissione tra l’individuo e lo Stato. Il diritto privato , visto come una “porcheria”, era sottoposto al controllo del regime e di conseguenza si discorreva di utilità sociale quale parametro per valutare se un atto di autonomia dei privati potesse assurgere a modello giuridico. Una simile funzionalizzazione dell’interesse secondo il Perlingieri annullerebbe in toto l’autonomia , la ideologia marxista, dal canto suo , non può essere accettata laddove sostiene che tutto è pubblico e niente è privato.

Oggi la distinzione tra pubblico e privato va assottigliandosi , e la nozione di ordine pubblico va fatta tramite una valutazione normativa, individuata nell’intero ordinamento secondo un canone ermeneutico sistematico. INTERESSE PUBBLICO E IN UNA PROSPETTIVA CHE ANALIZZI DI VOLTA IN VOLTA LA GERARCHIA NORMATIVA IN RELAZIONE AL 28

CONCRETO INTERESSE RISPETTO AD UN FATTO STORICAMENTE DETERMINATO E COME TALE IRRIPETIBILE. L’incidenza dell’interesse pubblico sul profilo funzionale degli atti non patrimoniali : Ogni ramo del diritto trae il suo fondamento non solo formale ma anche sostanziale dal quadro costituzionale. INTERESSE PUBBLICO : l’analisi di tipo costituzionale ha portato a dire che l’interesse pubblico è la realizzazione dei diritti inviolabili dell’uomo. L’interesse pubblico va letto alla luce della Costituzione , di conseguenza ogni persona ha uno “status personale”. In ogni atto giuridicamente rilevante vi è un interesse pubblico e un interesse individuale. Di conseguenza interesse pubblico ed interesse privato coesistono . Il Perlingieri auspica una : “depatrimonializzazione del negozio” in un approccio moderno e post-dogmatico incentrato sulla valorizzazione del contenuto non patrimoniale del negozio. Perlingieri auspica una rilettura della abbandonando una teoria dogmatica.

teoria

del

negozio

INTERESSE PUBBLICO E STRUTTURA DEL NEGOZIO: Ancora sul punto del principio dell’economia degli atti e delle dichiarazioni e la consequenziale variabilità di struttura , da valutazione degli interessi induce a snellire la struttura del negozio , sempre attuando il suo indicato principio. L’interesse pubblico entra nella negoziazione soprattutto relazione al doppio giudizio (di liceità e di meritevolezza).

in

INCIDENZA DIRETTA E INDIRETTA DELL’INTERESSE PUBBLICO SULLA CAUSA DEL NEGOZIO: l’interesse pubblico può avere incidenza sulla causa del negozio. Tale incidenza può essere “originaria” se è contenuta nel negozio direttamente prevista ex lege (es. locazione ad uso abitativo) ; “volontaria” , se l’interesse pubblico ha incidenza per volontà delle parti (leggi di incentivazione : mutuo per abitazione). In questi casi 29

si parla di incidenza diretta perché ha rilevanza direttamente sulla causa. Sarà incidenza indiretta invece l’ipotesi nella quale l’interesse pubblico riguarda un altro elemento del contratto e tange indirettamente la causa.

INCIDENZA ED INTERESSE PUBBLICO IN UNA FASE PRECEDENTE : LA NEGOZIAZIONE : Essa è l’ipotesi dell’obbligo legale a contrarre , ove vi è un interesse pubblico alla base dell’obbligo a concludere il contratto. Tale obbligo legale a contrarre è tra l’altro determinabile da principi costituzionali (art. 3 e 41 Cost.) L’interesse pubblico può essere elemento negativo in sede di doppio giudizio di liceità e meritevolezza e può essere strumento positivo di promozione di situazioni più meritevoli. CONNESSIONE TRA INTERESSI PUBBLICI E OGGETTO DEL NEGOZIO : L’impossibilità giuridica tra i requisiti che l’oggetto deve avere (in difetto “nullità” ex art. 1418.2 c.c.) vi è la possibilità (art. 1346 c.c.) sia materiale ch giuridica (impossibilità giuridica diversa da illiceità dell’oggetto) Non vi è una qualificazione negativa dell’oggetto come nell’illiceità ma vi è una inidoneità dell’oggetto in relazione al contratto. Differenza pratica ex art. 1347 c.c. e che: - L’illiceità dell’oggetto viene valutata al momento conclusivo del contratto; - L’impossibilità dell’oggetto viene valutata al momento produttivo degli effetti; Esempio dell’immobile senza “concessione edilizia” : In tale caso vi è “inidoneità” dell’oggetto e quindi una conseguente impossibilità giuridica.

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Compito dell’INTERESSE: è quello di utilizzare il testo costituzionale per correggere ed integrare il testo normativo , sia per constatare la sua legittimità (conformità ai valori costituzionali).

PLURALISMO DEGLI ORDINAMENTI E LIMITI DERIVANTI DALL’ORDINE PUBBLICO E DAL BUON COSTUME. Pluralità di fonti (unità ordinamento) = ruolo del giurista è quello di armonizzare e coordinare le varie fonti del diritto. Ti ricordi che la convenzione di Roma ha concesso alle parti la possibilità di rifarsi , nel determinare il contenuto del contratto, a norme straniere. Qual è il loro limite? Art. 31 Disposizioni sulla legge in generale. “In nessun caso le leggi e gli atti di uno stato estero possono avere effetto nel territorio dello Stato quando siano contrari all’ordine pubblico e al buon costume. LIMITE EX ART. 31 Preleggi = Ordine pubblico e buon costume. Spesso viene richiamata questa triade : Norme imperative, ordine pubblico e buon costume. Individuazione: Per il Perlingieri questa norma non è sufficiente a risolvere il problema se non si individuano le nozioni di ordine pubblico e buon costume ex art. 31 preleggi. BUON COSTUME = Costume di una determinata società , si riferisce a valori etici e morali e deriva dai boni mores romani. Nozione storica e relativa. Infatti è soggetta a mutazione col tempo , essendo generica e non determinata. Infatti è soggetta a mutazione col tempo essendo generica e non determinata. Il buon costume va storicizzato e relativizzato ad una determinata società in un dato storico. Ordine pubblico = Più difficile è l’individuazione del buon costume. Il Perlingieri ritiene che essendo l’ordinamento giuridico di tipo aperto sarà necessario valutare il singolo atto, non soltanto tenendo conto 31

dei valori interni , ma anche di quelli comunitari profilando un ordine pubblico comunitario. L’ordine pubblico va inquadrato in un doppio profilo: - Positivo: Impegno della Repubblica ad attuare i principi fondamentali in applicazione dell’art. 3 e ss. Della costituzione; - Negativo: Visto come un limite per le parti , in applicazione del quale l’atto non può essere contrario ai principi fondamentali. L’atto deve conformarsi ad ordine pubblico sia in positivo , ossia deve armonizzarsi con le scelte ed essere attuativo dei principi costituzionali e comunitari e non deve con essi contrastare , configurandosi in difetto , violazione all’ordine pubblico-negativo. Pretesa natura eccezionale delle forme legali. Forme legali: Le forme richieste “ad substantiam” dalla legge per determinati atti. La dottrina è pressoché unanime nel qualificare le norme che prevedono forme legali di natura eccezionale, in deroga al principio della libertà delle forme , che si basa sul principio ancora più ampio di autonomia privata. Le norme che prevedono forme legali sono norme eccezionali. In dottrina non si è mai discusso l’ammissibilità delle forme legali , la cui ratio non è mai stato oggetto di alcuna discussione riconoscendo una utilità di tipo sociale per talune forme legali. La dottrina è pressoché unanime perché vi sono isolate dottrine che negano l’eccezionalità delle forme legali. La critica che il Perlingieri ha mosso a quelle dottrine, le quali non vedono nelle forme legali un limite all’autonomia perché riguardante solo il modo di esercizio dell’autonomia privata, non incidendo sulla sostanza della stessa. Il Perlingieri ( concorde Il Gazzoni, che interpretando in maniera restrittiva l’aritcolo 1350 ritiene che vincolando la forma si limita l’autonomia negoziale) critica tale dottrina ritenendo che le forme legali limitano l’autonomia, criticando il punto nel quale questa dottrina minoritaria ritiene che la forma non attiene ai profili costituzionali. 32

Ulteriore dottrina ritiene che le forme vincolate sono un ostacolo alla protezione dei soggetti. Il Perlingieri è di opposto avviso , ritenendo che le forme vincolate in alcuni casi tutelano la parte debole del rapporto (garanzia forma scritta per il licenziamento). Valutando il rapporto tra libertà di forma e costituzione , il Perlingieri ritiene che la libertà della forma non è un principio costituzionale in modo assoluto; la costituzione però da valutazione diversa a seconda degli interessi su cui si fonda.

Sul principio delle libertà delle forme. Art. 1352 Il Perlingieri riporta la dottrina secondo cui le forme legali non sono norme di natura eccezionale. Tale dottrina basa la sua argomentazione sulla individuazione di una norma eccezionale che si basa sul presupposto del rapporto tra due norme. Norma che fissa la regola e norma che , derogando alla regola, fissa l’eccezione. Dato questo presupposto si fa notare che nel nostro ordinamento , non vi è nessuna norma che fissi la regola della libertà delle forme e , come tale , le norme che prevedono forme legali sono normali e afferrabili analogicamente. Il Perlingieri ia ritiene che tale dottrina abbia avuto il merito di aver dato uno scossone alla asserita indiscriminata natura eccezionale delle forme legali. In merito al concetto di norma , il Perlingieri ritiene che le norme non sono solo quelle di tipo casistico caratterizzate da una precisa fattispecie astratta, nella quale pretendere ( inteso criticamente ) di sussumere la fattispecie concreta , ma norme sono anche i principi. Anche il Perlingieri ritiene che la norma si configuri eccezionale non solo con una rigida contrapposizione tra due norme, ma anche attraverso un confronto tra la singola previsione e l’ordinamento. Variabilità della forma e della struttura del negozio. (art. 1350 norma eccezionale). Secondo il Perlingieri la natura eccezionale delle norme che prevedono forme legali non va ricercata nell’art. 1325 comma 4 , ne 33

rispetto al principio della libertà delle forme, ma va cercata con riferimento alle altre norme che prevedono forme legali. La ragione delle forme legali va ricercata in alcuni parametri : Ragione sufficiente della forma legale = analisi funzionale del negozio solenne e analisi dell’oggetto del negozio. I Parametri : A) legittimazione e capacità delle parti; B) Funzione negoziale; C) Oggetto; Ogni forma negoziale a una funzione sicchè l’art. 1325 comma 4 si integra caso per caso con la singola disciplina , eccezionalità = è valutata di volta in volta in relazione alla singola normativa e funzione del negozio.

Unità di forma e contenuto: Necessità di un giudizio di meritevolezza sulle forme Se l’accordo è unità di forma e contenuto, la forma sarà soggetta a giudizio di meritevolezza. Questo accadrà non già per i negozi solenni ove il giudizio è stato già dato dal legislatore, ma per i negozi a forme volontarie , ex art. 1352 c.c. , ove il giudizio di meritevolezza va eseguito avuto riguardo della funzione del negozio. 1352 c.c. forma convenzionale = giudizio di meritevolezza. Il Perlingieri sostiene che il principio della libertà delle forme è desumibile ex art. 1352 c.c. Art. 1352 : Concedendo alle parti la facoltà della libertà della forma convenzionale fissa il principio. Non esiste regola ed eccezione ma alla forma convenzionale deve essere applicato il giudizio di meritevolezza; giudizio di meritevolezza ex art. 1352 è la valutazione funzionale del negozio che tenga conto dell’interesse nella sua accezione assiologica. E’ necessario chiedersi a che serve la norma. TOMO II – CAPITOLO IX / Persona e formazioni sociali – i principi di solidarietà ed uguaglianza. 34

- Personalismo e solidarismo costituzionale

Art. 2 Cost. “ La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo come singolo o nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica economica e sociale”. Tale articolo positivizza i principi di : personalismo e solidarismo entrambi tali principi sono figli di una combinazione di ideologia de costituenti ( ideologia cristiana DC , ideologia comunista PCI , ideologia socialista PSI) . Il valore della persona è il valore supremo: Ominum causa omne ius costitutum est” cioè persona come fulcro dell’ordinamento. La persona cioè è inseparabile dalla solidarietà : Avere cura degli altri fa parte del concetto di persona. L’intima connessione tra persona e solidarismo è inquadrata in una connessione assiologica. La solidarietà costituzionale è diversa da quella civile intesa come quella del codice civile la quale esprime un mero giudizio economico – patrimoniale.

La solidarietà costituzionale riguarda : fini politici, economici e sociali (art. 2 della Costituzione) ed è riferita alla pari dignità della persona. Solidarismo esprime eguaglianza e pari dignità sociale. Pari dignità sociale. I principi di personalismo e solidarismo sono strumenti per l’attuazione della pari dignità sociale. Il principio di pari dignità sociale ha rilevanza giuridica perché è fissato in una norma costituzionale art. 3 Cost. che così recita “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale, che significa diritto al rispetto”. La nozione non è generica ma relativa al contesto storico-sociale culturale ed economico di una data società. Tra l’altro uno degli scopi della pari dignità sociale e di mettere fine alla distinzione tra 35

le classi sociali. La pari dignità sociale può essere un limite alla autonomia privata. Persona e formazioni sociali. La Tutela costituzionale si divide in due parti (art. 2 Cost.): 1) AL SINGOLO INDIVIDUO a cui vanno DIRITTI INDIVIDUALI SINGOLI; 2) AL GRUPPO SOCIALE a cui vanno DIRITTI INDIVIDUALI SOCIALI; Come si evince dall’art. 2 della Costituzione la tutela ( riconoscimento e garanzia) dei diritti inviolabili è prevista a favore dell’uomo come singolo o nelle formazioni sociali. Di qui la critica del Perlingieri a chi ritiene che l’individuo uomo è valore di tipo presociale ( conferma a tale critica la citazione di Aristotele “l’uomo è un animale politico”). La società dunque si trasforma in organismo , il ruolo di essa non è solo sociologico ma anche giuridico. E’ proprio per il ruolo accentuato della tutela alla persona nella formazione sociale ove si svolge la sua personalità la costituzione tutela le comunità intermedie, le formazioni sociali che contribuiscono alla sviluppo della personalità dell’uomo. L’uomo si realizza in tutte le comunità nelle quali opera.

PLURALISMO DELLE FORMAZIONI SOCIALI E PROBLEMA DELLA LORO VALUTAZIONE Il pluralismo delle formazioni sociali è in connessione con il valore della persona. Le formazioni sociali attengono alla relazione tra individuo e Stato. Formazioni sociali : Assumono la fisionomia di comunità intermedia e sono il luogo ove si svolge la personalità dell’individuo. E’ proprio questa la ragione per la quale si tutelano le formazioni sociali e vi è politica di favore per il valore-persona.

36

N.B La formazione sociale non è un valore in se ma ha valore e tutela costituzionale solo se risponde alla funzione di libero svolgimento della persona. Per questo motivo le formazioni sociali necessitano di una graduatoria , di una classificazione basata su parametri : Fini che persegue la comunità intermedia 2 ) connessione di valore – persona. CONTROLLO SULLE FORMAZIONI SOCIALI : Anche il controllo va effettuato in relazione ai fini e al valore della persona. Il controllo è effettuato anche sulla famiglia. Ogni formazione sociale deve considerarsi meritevole di tutela se concorre al pieno e libero sviluppo della personalità dell’uomo. Il Perlingieri ritiene, alle condizioni enunciate, che meritino tutela le unioni di fatto se idonee allo sviluppo della personalità dell’uomo. PRINCIPIO DI DEMORATIICITA’: Il principio di democraticità è parte integrante del nostro ordinamento. Tale principio stabilisce la regola democratica in applicazione della quale una decisione viene raggiunta in seguito a libero confronto di opinioni e secondo la regola della maggioranza. “Democrazia” (etimologia) = Potere al popolo. E’ un valore costituzionale, il quale attiene sia all’eguaglianza sia alla persona. Art. 1 Costituzione = L’Italia è una Repubblica democratica… La democraticità influisce su forme associative. La democraticità è un principio cardine che caratterizza il nostro ordinamento. La democraticità non ammette forme di gerarchie autoritarie nelle comunità intermedie. Art. 49 cost. Partiti Politici : Organizzato nel rispetto dei principi democratici. Democraticità: In funzione della partecipazione della persona e della sua promozione, sicché esso caratterizza il nostro ordinamento. 37

LA DEMOCRATICITA’ E’ UN PRINCIPIO DI ORDINE PUBBLICO Gli strumenti di rappresentatività popolare confermano il principio democratico. Associazionismo : Art. 18 Costituzione : Forte è l’influenza del principio democratico sulle associazioni ed in particolar modo sulla meritevolezza costituzionale di clausole d’accesso o di esclusione eventualmente discriminatorie. La clausola è soggetta a controllo di meritevolezza in virtù del principio che fissa la regola del libero accesso alle associazioni se si hanno i requisiti richiesti dall’atto costitutivo. L’accesso o l’esclusione non possono essere meramente arbitrarie , ma devono avere una giustificazione alla luce dei valori costituzionali.

Sull’esclusione dell’associazione non riconosciuta. Il libero associazionismo è regolato dall’art. 18 Cost. , il quale sancisce che è libero. Ma la norma che prevede il libero associazionismo è l’art. 2 Cost. , nell’attuazione della tutela della persona nelle formazioni sociali. Associazione : Vede il primato della persona. L’associazionismo si considera quale luogo aperto a tutti nel rispetto dei diritti fondamentali della persona e delle dignità umana. Giudizio di meritevolezza delle clausole associative : Le quali devono essere conformi ai valori della Costituzione. Limiti dal diritto di associazione sono: - Scopi non vietati dalla legge penale; - Meritevolezza dello scopo.

L’associazione intanto è meritevole e viene garantita dalla Costituzione per la realizzazione degli interessi degli associati. (coerentemente con quanto dispone l’art. 2 ) sviluppo della personalità. 38

Controllo sull’associazione : Il controllo diviene la garanzia che lo scopo prefissato si raggiunga senza arbitrarie discriminazioni e con parità di trattamento e nel rispetto della dignità umana. Valutazione scopo: Caso per caso nell’interesse delle persone associate. Quanto detto fa intendere che l’associazione non riconosciuta , in merito alla esclusione dei soci , deve rispettare i valori di tutela della persona. Non si pone la questione di applicabilità in via analogica dell’art. 24 c.c. (dettato in tema di associazione riconosciuta) perché la tutela per l’associato ingiustamente escluso è prevista in modo diretto dagli artt. 2 e 3 della Costituzione. PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA FORMALE E SOSTANZIALE: La Costituzione tra i suoi valori e principi annovera l’eguaglianza dei cittadini. Secondo la dottrina tradizionale l’art. 3 Cost. (va letto insieme agli artt. 1 e 2 Cost.) si divide in : 1) Eguaglianza formale (3 comma 1) 2) Eguaglianza sostanziale (3 comma 2) L’eguaglianza formale afferma che : I cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge senza distinzione di sesso, razza, lingua , religione , opinioni politiche , condizioni personali e sociali. L’eguaglianza sostanziale : E’ compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini. Tra le varie funzioni di questo articolo , prospettiva interessante è la tutela che offre al contraente debole. Perlingieri riporta tre dottrine all’interpretazione dell’art. 3 Cost.

(criticandole)

in

merito

a) Norma programmatica, priva di valore giuridico (dottrina di gran lunga minoritaria); 39

b) Dottrina che vede tale norma quale principio di un diritto dei contraenti deboli , non può essere accettata perché sminuisce la portata dell’art. 3 Cost. Dottrina che vede tale eguaglianza “perequativa” (ossia compensativa). c) Secondo altra dottrina la norma avrebbe una portata “dirompente” , idonea a realizzare un cambiamento delle classi sociali. Critica : E’ una dottrina poco rispettosa del testo costituzionale. INTERPRETAZIONE UNITARIA DELL’UGUAGLIANZA:

E

SISTEMATICA

DEL

PRECETTO

Secondo il Perlingieri : L’art. 3 Cost. va letto in maniera unitaria e va collegato con gli artt. 1 e 2 Cost. e con taluni istituti principali volti allo sviluppo della persona (ad esempio l’art. 41 Cost.) Se ogni norma deve essere interpretata in maniera sistematica , a maggior ragione la norma costituzionale va così interpretata. Chi ritiene invece che le norme della Costituzione sono meramente programmatiche legge in maniera separata i due commi e in questo modo svuota il significato di eguaglianza sostanziale , che come si evince anche dal termine deve riguardare in maniera diretta i cittadini. Il diritto di eguaglianza sostanziale influisce su tutta la Costituzione ed è legato al riconoscimento dei diritti sociali. Il diritto di eguaglianza sostanziale influisce su tutta la costituzione ed è legato al riconoscimento dei diritti sociali. Eguaglianza e parità di trattamento : In dottrina c’è chi identifica il principio di eguaglianza e parità di trattamento , ma Il Perlingieri ritiene che l’eguaglianza non si esaurisce nella parità di trattamento. C’è differenza tra: 1) Principio di Eguaglianza e 2) Parità di trattamento

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Il principio di eguaglianza ha natura costituzionale ed è volto a realizzare pari dignità sociale oltre che rivolto all’uomo come valore persona. Il principio della parità di trattamento ha natura di legge ordinaria ed è volto a realizzare una giustizia retroattiva oltre che essere indirizzato a posizioni ed a ruoli. Per questo motivo in caso di contrasto tra i due principi prevale quello di eguaglianza , perché di natura costituzionale e quindi di rango superiore. Secondo taluni il mercato è in grado di garantire la parità di trattamento , ma per il Perlingieri è il contrario ,ossia il mercato con le sue politiche accentua talune discriminazioni e non è in grado di garantire la parità di trattamento.

L’eguaglianza sostanziale ex art. 3 si attua anche combattendo le disuguaglianze di fatto e per garantire a tutti il diritto partecipativo. Parità di trattamento : può essere “assoluta” (art. 230 bis) , “relativa a situazioni patrimoniali” (art. 1101 c.c.) , “mista” (art. 1336 c.c.) Si ricordi che per il Perlingieri le norme costituzionali sono direttamente efficaci per i cittadini, ritenendo che siano precettive. Sono efficaci per il diritto civile , tra i loro destinatari hanno anche , anzi, soprattutto , i cittadini in maniera diretta. Preteso antagonismo tra eguaglianza formale e sostanziale : Una dottrina ha profilato l’ipotesi che vi fosse antagonismo tra i 2 commi dell’art. 3 cost. Secondo tale dottrina il primo comma sarebbe di matrice della filosofia social – liberalistica, un valore tipico di tale ideologia , mentre il secondo comma sarebbe un valore “contestativo” della società borghese e di matrice merxiana. Eguaglianza formale : è figlia dell’illuminismo francese ed oggi comune ai sistemi civili. 41

L’eguaglianza è un valore , in virtù di una scelta storica e permanente. Il Perlingieri critica la teoria che vede tra le disposizioni ex art. 3 Cost. , ribadendo che esse sono espressione dello stesso principio : “tutela della persona”. Valore su cui si fonda la costituzione = Persona umana. EGUAGLIANZA NELLA GIUSTIZIA SOCIALE. La conferma di una interpretazione unitaria dell’art. 3 Cost. è data dalla necessità di armonizzare tra i due commi , volto a realizzare una giustizia sociale. IL PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA NON E’ IN SENSO ASSOLUTO , potendo esservi delle eccezioni all’eguaglianza, le quali necessitano di meritevole considerazione alal luce del complessivo sistema costituzionale. Giustificazioni : caso per caso (giustificazione del caso concreto) secondo la logica del sistema. ESIGENZA DI UNA GIUSTIZIA SOCIALE INDIVIDUANDO LA RATIO GIUSTIFICATRICE IN UNA VALUTAZIONE DEGLI ISTITUTI COSTITUZIONALI. In caso di VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA (salvo le cause giustificatrici) si da luogo a due tipologie di casi: 1) CASI UGUALI E TRATTAMENTI DIVERSI ; 2) CASI DIFFERENTI CHE SUBISCONO LO STESSO TRATTAMENTO;

Strumento attuativo art. 3 : Intervento legislativo e il provvedimento amministrativo. N.B Eguaglianza : Non significa egualitarismo , ossia eguaglianza in tutto e in tutti a prescindere da meriti e competenze. Esempio di giustizia sociale : Prelievo fiscale ex art. 53 Cost. PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA E ISTITUTI DI DIRITTO CIVILE

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Il principio di eguaglianza richiede che la Repubblica rimuova gli ostacoli (repubblica intesa in tutte le sue articolazioni). Tale principio non può rimanere estraneo al diritto civile ma va inserito in esso rendendolo compatibile , armonizzandolo con gli istituti di diritto civile secondo una gerarchia di valori. Diritto Civile : Influenza principio ex art. 3.2 cost. = armonizzazione e coordinamento. Tale principio , penetrando nel diritto civile , modifica il contenuto di alcune clausole generali , si da realizzare un equo contemperamento tra interesse individuale ed interesse generale. Tale principio incide sul giudizio di meritevolezza , in primo luogo la garanzia del rispetto della dignità umana.

PERICOLI E LIMITI DELL’ATTIVITA’ “PERREQUATIVA”. Come già ricordato (vedi dottrina 6 paragrafo 146) , una dottrina vede nell’art. 3.2 Cost. una eguaglianza di tipo perequativo , ossia rivolta alla tutela dei contraenti deboli. Tale teoria crea un diritto dei contraenti deboli, questo utilizzo del principio più che rimuovere ostacoli ne crea di nuovi alla eguaglianza tra i cittadini , riesumando echi di antiche lotte tra classi sociali. Artt. 3.2 non è eguaglianza “perequativa”. Se fosse così creerebbe una disomogeneità sociale. L’art. 3.2 non è volto a tutelare i contraenti deboli , la loro tutela è presente nel nostro ordinamento , ma in diversa collocazione , perché tale principio ai fini di raggiungere una pari dignità sociale è rivolto all’uomo come valore-persona a prescindere dalla sua posizione o dal suo status sociale. Si ricordi che per tutelare la disparità contrattuale vi è la parità di trattamento , che come già detto è cosa diversa rispetto al principio di eguaglianza. 43

NECESSITA’ DI UNA SVOLTA AMMINISTRATIVA , LEGISLATIVA E GIURISPRUDENZIALE: L’ART. 3.2 cost. esprime un valore che può essere utilizzato per individuare la normativa dei rapporti interpretativi. La rimozione degli ostacoli spetta alla Repubblica (intesa nelle sue articolazioni) e tale onere non può cadere su di un singolo soggetto. Ricordiamo il collegamento tra l’art. 3.2 cost. e l’art. 53 , espressione di giustizia sociale , occorre un cambiamento d’indirizzo e di qualità nella produzione legislativa speciale (poco ordinata e confusionale) e optare per soluzioni legislative coerenti con i valori costituzionali. Per il Perlingieri , inoltre , una giustizia distributiva non può essere attuata solo con strumenti tradizionalmente privatistici. Conclusione = necessità di intervento ex: - Provvedimenti amministrativi; - Legislazione ordinaria; EGUAGLIANZA E PROPORZIONALITA’ NEGLI ORDINAMENTI PRIVATI Il principio di eguaglianza opera con altri principi costituzionali e contribuisce a creare il quadro normativo di riferimento per la soluzione del problema. Alla fattispecie concreta si possono attuare una pluralità di principi. Per questi motivi non è superiore gerarchicamente ad altri principi costituzionali e va attuato alla luce dell’interno sistema costituzionale. INGERENZA DEL PRINCIPIO NEL DIRITTO CIVILE: DIRITTO CIVILE NELLA LEGALITA’ COSTITUZIONALE Necessità di un bilanciamento di valori secondo criteri di proporzionalità , l’applicazione di tale principio nel diritto civile non è di natura eccezionale. Il principio di eguaglianza fa parte dell’ordine pubblico costituzionale , al quale nessuno , nemmeno i privati , possono sottrarsi. 44

Per taluni tale principio intaccherebbe l’autonomia privata. Ma il Perlingieri ricorda che il giudizio di meritevolezza non sopprime l’autonomia privata. Per attuare tale principio non vi è bisogno che ci sia un vincolo di comunione , ma l’applicazione presuppone una pluralità di persone. Tale principio trova attuazione in speciale modo nel mercato ove è più frequente imbattersi in “squilibri” di posizioni e trattamenti che possono costituire violazione al principio di eguaglianza. DOTTRINA MODERNA : Il principio di eguaglianza è un perno valore costituzionale e ha una immediata valenza positiva negli ordinamenti. Conseguenza : Si è creato attrito , tensione tra il legislatore e la magistratura , tra politica e diritto. Terreno dello scontro sono state le Corti Costituzionali , le quali si sono limitate a sanzionare soltanto i comportamenti nei quali vi era una evidente violazione del principio di eguaglianza , effettuando un controllo di proporzionalità. MERCATO E SOLDIARIETA’ DEI DIRITTI UMANI. - MERCATO E INIZIATIVA ECONOMICA PRIVATA Il mercato e l’iniziativa economica privata sono collocati nel sistema socio-normativo storicamente determinato , e sono nozioni le quali oltre ad avere una valenza giuridica , hanno anche una valenza ideologica. Lo sviluppo del mercato richiede la necessità di una direzione dello stesso in una prospettiva etica e giuridica della vita economica.

MERCATO E DIRITTO NON POSSONO ESSERE SCISSI. Il diritto influenza il mercato (il mercato è regolato da regole giuridiche , e di conseguenza viene influenzato dagli strumenti normativi dai quali è regolato). 45

Il mercato è una realtà pervasiva della società (penetra nella società). Una società che aspira ad essere liberale deve garantire l’autonomia dei privati di partecipare allo scambio. La libertà economica assume rilevanza presupposto delle libertà personali.

costituzionale

di

C’è chi ritiene invece cge l’economia sia una scienza eticamente neutrale, la quale risponde di soli criteri economici , alle sole regole del mercato. Il Perlingieri non conviene con tale assunto , ritenendo che l’economia non può essere eticamente neutrale. I pericoli dell’economia senza etica che possono ricadere sulla società verranno spiegati nel prossimo paragrafo. MERCATO QUALE STRUMENTO RELAZIONI SOCIALI.

DI

INDEBOLIMENTO

DELLE

In merito alla questione dell’etica nell’economia , Il Perlingieri ritiene che vi sia il pericolo che una sfrenata libertà di mercato , dettata dall’egoismo del raggiungimento dell’interesse individuale , possa emarginare quei soggetti economicamente deboli , in questa direzione il mercato creerebbe un indebolimento delle relazioni sociali. Pericolo = Sfrenata libertà economica = Interessi Individuali dei soggetti economicamente forti = soggetti economicamente più deboli emarginati : Limite : Per il Perlingieri è necessario che la politica ed il diritto intervengono , e senza restringere l’autonomia privata economica , a garantire i diritti civili a tutti i cittadini , in base ad un principio democratico. Soluzione = Creare un equilibrio tra libertà del mercato e democrazia . Il Perlingieri ritiene che i grandi gruppi economici svolgano una funzione di “ governo privato dell’economia” e che essi non siano disposti a garantire i principi di democrazia al mercato. Del resto non è loro dovere svolgere tale compito , ma è compito della politica e del diritto. 46

IRRIDUCIBILITA’ DELLA SOCIETA’ AL MERCATO : IL RUOLO DELLA MORALE E DEL DIRITTO. La storia conferma il pensiero del Perlingieri , visto che l’istituzionalizzazione del mercato non può prescindere da un garante esterno , sia esso la morale o il diritto. LA SOCIETA0 NON è RICONDUCIBILE AL MERCATO ED ALLE SIUE REGOLE. Spetta l diritto il ruolo di indicare i limiti ed i correttivi al mercato; tali limiti e correttivi sono diretti non solo al perseguimento della ricchezza e la distribuzione , ma alla guarentigia di interessi e di valori superiori alla libertà di iniziativa economica. IL DIRITTO PERSONA)

TUTELA

VALORI

SUPERIORI:

(TUTELA

VALORE

Tra mercato e diritto vi è inscindibilità logica e storica. Il mercato , infatti , ha bisogno di regole che lo legittimano e lo regolano. Il mercato è per definizione una istituzione economico-giuridica . rappresentato dal proprio statuto normativo (infatti vi sono tanti mercati quanti statuti normativi). Questo vuol dire che i singoli statuti normativi sono ispirati a principi comuni e generali ma ognuno di esso è caratterizzato da peculiarità di specifiche norme ad hoc per quella singola situazione di mercato: Questo vuol dire che il mercato non è luogo naturale , ma è un luogo proporzionalmente artificiale storicamente condizionato dal contesto normativo e culturale nel quale si inserisce. In questo quadro l’iniziativa economica è stata configurata come l’adempimento di (etica) nel rispetto dei diritti civili. BUON DIRITTO NELL’ECONOMIA : Non si pone e tutela della persona. Il diritto non può avallare “mercantilizzazioni” della 47

società , ma deve garantire i diritti civili a tutti i cittadini , garantendo una vita dignitosa a tutti. Il buon diritto è equo, solidale, giusto d ha una giustificazione sociale desumibile dal livello culturale ed etico del sistema normativo e della società nel cui contesto si inserisce (ius et societas). Al diritto e alla politica tocca assumersi la responsabilità per lo sviluppo e la regolamentazione della pressi economica. In questa decisione si sviluppa la teoria della “giuridificazione” del mercato. TEORIA DELLA GIURIDIFICAZIONE DEL MERCATO: La progressiva espansione di programmi e di controlli di natura giuridica sulla vita economica esprime quella concezione che tutte le materie sono rilevanti giuridicamente e tutte devono essere valutate in termini assiologici di portata normativa. PERVASIVITA’ DEL MERCATO E NECESSITA’ DI UNA “REGULATION” CORRETTIVA : DISTRIBUZIONE , REDISTRIBUZIONE E SOLIDARIETA’ SOCIALE. Ancora sul punto del pericolo di una economia di mercato la quale , in virtù di un mercato scevro da controlli , potrebbe essere teatro di abusi vari 8concorrenza sleale , abuso di dipendenza economica). Vi è il pericolo che le ragioni di mercato coincidano con le ragioni di interesse pubblico. Rischio di pericolosi giochi del mercato finanziario. AUSPICIO DEL PERLINGIERI : Ritrovare le ragioni profonde di una “responsabilità individuale” e “collettiva” sul piano della cultura politica , si da realizzare una “democrazia economica” fondata sul valore della persona. Attuare una “regulation” per correggere la nuova lex mercatoria. Attuare un controllo sulla forza pervasiva del mercato. Il Perlingieri , inoltre , nel criticare le nuove politiche commerciali , individua in queste un pericolo per gli utenti del mercato (in particolare i consumatori ) per via dei mezzi di pubblicizzazione 48

sempre più aggressivi e subliminari in grado di invadere la libertà e la capacità critica dei consumatori. Tali sistemi pubblicitari non sono conformi a valori costituzionali. Mercato : “distribuzione” : Risponde a tale direttiva col solo scopo di massimizzare il profitto individuale dell’impresa. Diritto : “redistribuzione” , scopo di redistribuire è di ridurre i costi ai fini di accrescere l’efficienza. Lo Stato sociale deve essere attento al momento di solidarietà , la politica e il diritto devono evitare che il mercato detti le sue regole imponendo una scala di valori nella quale tutto a un costo. “Auspicio (Il Perlingieri si giova delle parole di Giovanni Paolo II) Etica nell’economia, i sistemi si adottino alle esigenze dell’uomo e non il contrario” Visto che nell’ideologia degli operatori commerciali c’è spazio solo per il profitto , si auspica un rapporto più intenso tra economia ed etica, economia e diritto , affinchè la “societas commerciale” sia attenta ai bisogni della dignità umana. Ruolo importante ha la politica , la quale detta regole ispirandosi al valore persona. LIMITI ALL’ANALISI ECONOMCIA DEL DIRITTO. All’interno del mercato agiscono associazioni, le quali hanno valori che vanno al di là di interessi patrimoniali. Si ispirano a valori di responsabilità sociale ed etica dell’affare. Organizzazione NO PROFIT (onlus) : Le quali si muovono per fini diversi dalla massimizzazione del profitto , vi è un grado di cultura sociale molto alto perché perseguono fini solidaristici. CENTRALITA’ DELLE ISTITUZIONI E DELLLA GIUSTIZIA FISCALE : LA PROSPETTIVA DEL COSTITUENTE ITALIANO Le istituzioni sviluppano criteri i quali tendono ad una distribuzione della ricchezza volta a garantire una vita libera e dignitosa a tutti i cittadini. Il Perlingieri porta come esempio la costante tendenza ad oggettivizzare la responsabilità nel diritto civile. 49

ISTITUZIONI COMUNITARIE : Politiche comunitarie più attente alla solidarietà ipotizzando un mercato europeo con correttivi di intervento volti a realizzare una solidarietà sociale. Tale solidarietà attiene a profili di equità distributivi ed è adempimento di un dovere morale e sociale per le istituzioni. Gli interventi di solidarietà economica si realizzano principalmente attraverso il sistema “tributario” di prelievo fiscale : impostazione tributaria : Contribuire alla spesa pubblica in relazione alla capacità contributiva (art. 53 cost.) (Principio di eguaglianza e proporzionalità). Per il Perlingieri la capacità contributiva è idonea a realizzare i doveri di solidarietà ex art. 2 Costituzione. Giustizia fiscale è la base della democrazia economica ed essenziale per attuare la solidarietà sociale. Pertanto l’evasione è il peggior peccato sociale ed è compito della Repubblica rimuovere questo ostacolo in applicazione dell’art. 3 comma 2 cost. DIFESA DEL MERCATO , ADEGUATEZZA E RAGIONEVOLEZZA DEL CONTROLLO , STRUMENTALITA’ DELLE SITUAZIONI PATRIMONIALI. Nella costituzione non si fa menzione di mercato e di concorrenza (salvo art. 117.2 lette (e) , ma questo non vuol dire che la difesa del mercato non sia una esigenza costituzionale. Tutela del mercato e della concorrenza : Alto profilo ch si fonda , più che su ragioni economiche, su ragioni politiche , ossia la guarentigia della democrazia nel sistema. Il costituente sicuramente è stato sensibile alla cultura d’impresa e ciò si desume dal dettato dell’art. 41 cost. (libertà di iniziativa economica). Libertà di iniziativa economica è soggetta a controlli. (l’iniziativa economica all’art. 41 persegue una utilità sociale così come la proprietà privata persegue una funzione sociale). Tali controlli sono finalizzati a garantire che l’iniziativa economica si svolga nel rispetto dei valori fondamentali dell’ordinamento. 50

Controlli. La libertà non è negata ma è garantita in quanto realizza la socialità, i limiti alla libertà economica non la negano , ma la tutelano, misure di controllo ispirate a criteri di ragionevolezza ed adeguatezza. Nesso inscindibile tra libera personalistici e solidaristici.

iniziativa

economica

e

valori

Inviolabili i diritti dell’uomo. Inderogabili i doveri di solidarietà economica. PRINCIPIO GENERALE : Le situazioni patrimoniali sono meramente funzionali alle situazioni personali : ossia “tutela del valore della persona”. Il mercato è strumentale alla persona , l’avere è strumentale all’essere , l’attività economica è strumentale alla categoria esistenziale. Ergo : Le situazioni patrimoniali devono realizzarsi in conformità con la persona umana. La tutela del mercato intanto è attuata perché svolge la funzione di tutelare i suoi beneficiari. Il mercato è di per se un valore debole , strumento della persona e per questo tutelato. RAGIONI COSTITUZIONALI FORMARIVE E INFORMATIVE.

E

PLURALISMO

DELLE

ATTIVITA’

La libera concorrenza è insista nella libera iniziativa economica , si capisce che , pur non essendo espressamente prevista , essa è tutelata dalla Costituzione. La concorrenza non è un valore autonomo rispetto alla libertà di iniziativa. Di conseguenza le intese tra imprese sono ammesse ma non possono violare i diritti umani , in difetto si considerano intese anti-concorrenziali le quali sono nulle perché non meritevoli di tutela perché in contrasto con l’ordine pubblico internazionale. Lo stesso monopolio è ammesso con le limitazioni (ex art. 2597 c) e in merito alla loro meritevolezza vale lo stesso principio già analizzato per le intese. 51

Leggi sull’antitrust : Legge dei soggetti del mercato volta a favorire la libera concorrenza nel mercato. Antitrust: Favorisce la competitività nel mercato e ciò agevola gli stessi consumatori finali, perché , perché , se vi è la concorrenza perfetta , il consumatore finale potrà scegliere tra prodotti migliori e a costi più bassi (competitività del mercato). La nuova lex mercatoria comunitaria oggi sicuramente tutela più i consumatori che l’impresa. Si ricordi il principio fondamentale per il Perlingieri : “Il consumatore è tutelato non in quanto tale , ma in quanto contraente debole” Questo passaggio per il Perlingieri è che non vi è uno “status di consumatore” ma questo è tutelato nella materia contrattuale a causa di uno squilibrio di forze contrattuali. RATIO ANTITRUST: Evitare distorsioni monopolistiche e garantire correttezza delle attività economiche senza abusi di posizioni dominanti.

Antitrust = Tutela in via indiretta il valore persona , essendo non fine , ma un mezzo , uno strumento per garantire ai cittadini l’effettiva partecipazione ed il pieno sviluppo della persona. Libertà di concorrenza è uno strumento attuativo dell’art. 3.2 cost. L’antitrust è uno strumento istituzionale e politico che tutela anche i diritti alla istruzione ed informazione perché consente al consumatore finale un ventaglio più ampio di offerte. Fondamentale p la completezza e la correttezza di informazione (informazione = quarto potere dello stato). Libertà e pluralismo di informazione è una materia ove è molto sensibile l’intreccio coi i valori esistenziali, l’antitrust in questo campo è utile ma non basta , occorre attuare i principi della Costituzione e del TCE. Se non vi è libera informazione non c’è democrazia. 52

Lo spirito del costituente va recuperato ed adeguato alla realtà contemporanea. COSTITUZIONE ECONOMICA E NORMATIVA COMUNITARIA. La costituzione economica è dotata di flessibilità rispetto al ruolo del mercato. Costituzione economica : 1) Interventi pubblici di incentivazione; 2) Salvaguardia della concorrenza e della competitività; Questo avviene sulla costante spinta della normativa comunitaria. La costituzione economica va integrata dalla normativa comunitaria in particolar modo , i quali integrano più della legge ordinaria la Costituzione economica. Il costituente ricorda che vi sono dei valori i quali sono superiori e devono avere la precedenza rispetto agli interessi del mercato. “il mercato non può intaccare il valore persona”. In un mercato aperto resta centrale il ruolo della persona e della tutela delle situazioni esistenziali rispetto a quelle patrimoniali. Soprattutto verso i minori , che sono uomini in formazione ,e a causa del loro stato soggettivo sono più suscettibili a manipolazioni pubblicitarie qudi nei loro confronti la tutela deve essere maggiore. I VALORI COSTITUZIONALI SUPREMI sono lo zoccolo duro della nostra carta e sono inattaccabilii e irrinunciabili , immodificabili (art. 1 e 11 cost. , 139 cost.) I soggetti del mercato sono tutelati in quanto esseri umani , persone , a prescindere dai loro ruoli o posizioni contrattuali. ARMONIZZAZIONE TRA ECONOMIA E GIUSTIZIA COMPLEMENTARIETA’ DI REGOLAMENTAZIONE E CONCORRENZA :

,

La legge , quale scelta politica , deve aspirare ad una moralità maggiore rispetto a quella del mercato. La morale e l’etica devono penetrare nel mercato. L’armonizzazione tra economia e giustizia dipende da interventi legislativi , in particolar modo dalle 53

armonizzazioni pubbliche le quali dovranno gestire con imparzialità le risorse pubbliche nazionali , comunitarie e regionali. Alcuni hanno ritenuto che un contratto fosse meritevole nel nostro ordinamento , se esso è meritevole nei paesi dominanti nel mercato , il mercato internazionale. Tale teoria ovviamente non può essere accettata in virtù del disposto dell’art. 31 , dispositivo sulla legge in generale , il quale fissa il giudizio di meritevolezza sul criterio dell’ordine pubblico. DIRITTI UMANI E MERCATO : L’ATTUALITA’ DEL PERSONALISMO E DEL SOLIDARISMO Secondo il Perlingieri il rispetto dei diritti umani non è garantito in modo uniforme in tutti gli stati membri , in rapporto alla situazione del mercato in ogni singolo paese. Auspicio = Per garantire i diritti dell’uomo in modo uniforme = Costituzione rigida europea coadiuvata dalla istituzione di una Corte costituzionale europea. L’auspicio è avere una Costituzione rigida europea e una corte costituzionale europea. Questo perché la costituzione economica non è isolabile dall’intero contesto costituzionale. In gioco vi è la sovranità degli Stati (art. 11 cost.) L’autolimitazione non può essere totale ma presuppone il mantenimento di una consistente e generale sovranità dello Stato. La cessione di sovranità non può compromettere lo Stato membro. Secondo il Perlingieri la situazione attuale crea nella Comunità un indebolimento maggiore di quelle aree che sono già economicamente deboli. Non basta dichiararsi europeisti ma è necessaria una concreta forma di solidarietà per ovviare a tale situazione. Occorre grande solidarietà interna e forte solidarietà esterna (comunitaria). La politica di sviluppo economica , per il Perlingieri , è spinta da sentimenti si solidarietà verso aree e soggetti economicamente più deboli , la quale concentra la sua politica nello 54

sfruttamento di risorse rinnovabili e nell’investire , nella ricerca e nella formazione dell’uomo. AL MOMENTO ATTUALE: Devono applicarsi i valori forti di : personalismo e solidarismo. Si deve attuare una rivoluzione culturale ancor prima che giuridica , che si basi sul personalismo e sul solidarismo (citazione del giurista Ralf Dammenorf). La massima aspirazione liberale è una fitta rete di controlli efficaci per far si che non si confondono gli interessi del mercato con gli interessi di ordine pubblico. MERCATO E TUTELA DEL CONSUMTAORE : Dal trattato di Roma all’Unione europea. Mercato = istituzione economica e giuridica ; statuto normativo ispirato al primato della politica sull’economia. IL MERCATO è REGOLAMENTATO DAL DIRITTO. MERCATO = Vi è presenza di prescrizioni eteronome capaci di realizzare un assetto di interessi positivo per tutti i protagonisti del mercato (compresi i consumatori). Il mercato è articolato e complesso (ed in seguito alla globalizzazione l’homo aegemoniens non ha più una patria ma ha sedi diverse sparse ovunque) INCIDENZA DELLA GLOBALIZZAZIONE: Secondo il Perlingieri occorre regolare il mercato non più a livello nazionale , il che non avrebbe senso nel nostro momento storico , ma a livello globale e creare uno statuto normativo in grado di assolvere a diversi problemi. TRATTATO DI ROMA 1957 : Nasce per creare un mercato unico (nasce esclusivamente per fini mercantili) , creare una area di libero scambio e libera circolazione di persone , beni e servizi (trattato di Amsterdam). In 50 anni da Roma (1957) ad oggi si è avuta una rivoluzione epocale che ha portato a creare l’Unione Europea nella rapida 55

successione dei Trattati. Ovviamente la tutela del consumatore è argomento da poca moda. PERSONA, CITTADINO , CONSUMATORE. In queste tre nazioni vi sono delle differenziazioni . Non possono essere identificate come nazione univoca. Persona = intesa come essere umano (status personale) Cittadino = soggetto che appartiene ad una civica , fa parte di uno stato (status civitatis). Consumatore : art. 33 dlgs. 2006 del 2005 . Parte debole di un contratto (non è uno status) . Il consumatore in quanto tale non è tutelato con i diritti fondamentali dell’uomo. Lo status di cittadino e di persona hanno un valore assoluto. Il consumatore non ha uno status ma è solo una parte , la quale trovandosi in una posizione di squilibrio di forza contrattuale rispetto alla controparte viene per questo tutelata. CONSUMATORE NON è UNA CATEGORIA UNITARIA : In virtù di una variabilità accentuata nell’individuare sia il soggetto “consumatore” sia nell’individuare i beni di consumo. Il consumatore non è uno status , è una posizione contrattuale da accertare di volta in volta. Status personae: è lo status che ogni essere umano ha in quanto tale. Status civitatis: è lo status di ogni cittadino di uno stato. Consumatore = non ha, non è uno status. Consumatore non è una categoria unitaria = come sancito dall’art. 33 dlgs. 206 del 2005 , consumatore è la persona fisica che agisce al di fuori dell’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Si capisce che uno stesso soggetto può essere ora consumatore o un minuto dopo imprenditore o professionista. 56

INFORMAZIONE : Per il Perlingieri è il quarto potere dello Stato e se non c’è completezza e correttezza nell’informazione non ci può essere democrazia. “I DIRITTI FONDAMENTALI DEL CONSUMATORE”. Secondo un’altra teoria “consumatore” è uno status e questo si desumerebbe dall’art. 2.2 dlgs. 206 del 2005 , il quale elenca una serie di diritti del consumatore. Tra i vari diritti elencati ritroviamo : il diritto ad una informazione chiara e competa , così da poter dare il c.d “consenso informato” diritto di associarsi , diritto alla salute ecc… Secondo il Perlingieri , ribadendo fortemente che il consumatore non è uno status , i diritti del consumatore contenuti nel Codice del Consumo , sono una ripetizione dei diritti già garantiti a livello Costituzionale. Così, come, ad esempio , la libertà di associarsi è già garantita dall’art. 18 della Costituzione , o il diritto alla salute ex art. 32 Costituzione. Questa ripetizione , tra l’altro, è degradato ria , perché i diritti fondamentali di rango costituzionale vengono inseriti in un testo di rango inferiore (legge ordinaria). INTERPRETAZIONE DELLA COSTITUZIONE COORDINATA CON IL TRATTATO DI AMSTERDAM: La costituzione , in special modo la parte economica coordinata con il trattato di Amsterdam , fornisce una tutela più marcata verso il mercato ed in particolar modo una protezione per i consumatori (Da Amsterdam si avverte una più marcata tutela per i consumatori). Si ricordi che la Costituzione si ispira a valori personalistici e solidaristici e in tale visione il mercato e più in generale le situazioni giuridiche a contenuto patrimoniale hanno un ruolo servente rispetto alla persona , alle situazioni giuridiche esistenziali. Si ricordi a tal proposito alcune sentenze del Consiglio di Stato , il quale coerentemente con l’art. 41 cost. ha stabilito che l’iniziativa 57

economica è una riprova che è diffusa l’idea che le norme costituzionali sono meramente programmatiche e quindi suscettibili di applicazione diretta solo se richiamate da norme ordinarie (osservazione critica).

Può essere limitato solo per ragioni di pubblico interesse (tale interesse pubblico è stato interpretato nella consapevolezza che realizzi lealtà e correttezza nel commercio , in special modo avuto riguardo ai consumatori). VISITAZIONE ARTICOLI COSTITUZIONE. Art. 40 = Diritto di sciopero , si eserciti nell’ambito delle leggi che lo regolano. Legge 146 del 1990 : Richiede un bilanciamento tra il diritto allo sciopero e i valori e gli interessi che lo sciopero tange. Art. 53 Capacità contributiva: Va letto in combinato disposto con l’art. 97 cost. Perché è evidente che la spesa pubblica gestita in sede di investimenti dalla pubblica amministrazione , tocca direttamente i consumatori , protetti in questo caso in vi preventiva dal legislatore. Il Perlingieri ritorna sulla questione della non facile individuazione della categoria dei consumatori. I consumatori non sono una categoria. Questo si evince anche in relazione ai singoli beni , i quali possono essere considerati beni di consumo o beni produttivi (es. del “letto” che è considerato “bene di consumo” ed è impignorabile, se lo si usa per dormire. Mentre se lo stesso letto è sito in un magazzino di mobili , è considerato “bene produttivo” e come tale pignorabile). In merito alla individuazione del soggetto-consumatore , Il Perlingieri riporta criticamente alcune decisioni della Corte di Cassazione in merito ai monopoli di fatto a danno delle imprese commerciali. La Corte di Cassazione non estese la disciplina del monopolio (art. 2597 c.c.) perché essa è posta a vantaggio dei consumatori , non anche dei commercianti. Il Perlingieri critica tali decisioni , 58

ricordando il valore supremo della persona , sicchè a sua opinione l’art. 2597 c.c. può essere interpretato in via assiologica ogni qualvolta vi è una esigenza di protezione. A testimonianza di ciò il Perlingieri riporta alcune sentenze della Corte di Giustizia , la quale nel definire la nozione di posizione dominante , ritiene che essa si verifichi quando vi è “una situazione di potere economico di una impresa in grado di ostacolare il mantenimento di una concorrenza effettiva sul mercato”. La Corte di Giustizia ritiene che la tutela dell’impresa in posizione di soggezione agevoli in ultima analisi gli stessi consumatori finali. Le ipotesi di monopolio di fatto a danno dell’impresa commerciale rientrano nella definizione di abuso di posizione dominante. CATEGORIE PRODUTTIVE , ASSOCIAZIONI DI CONSUMATORI E PORTATA APPLICATIVA DELLA DIRETTIVA ( dir. 13 del 1993 CEE). Art. 99 della Costituzione sancisce l’esistenza del CNEL (Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro). E’ un organismo ausiliario. Un organo collegiale composto da esperti e rappresentanti delle categorie produttive. Ad esso è attribuita : funzione di iniziativa legislativa (può proporre disegni di legge alle Camere) e funzione consultiva. Il Perlingieri ritiene che se in questo organo fossero presenti anche rappresentanti di associazioni dei consumatori si sarebbero potuti risolvere diversi problemi, grazie alla iniziativa legislativa affidata al CNEL. Una tutela preventiva con associazioni di consumatori è prevista ex art. 37 , si ricordi che per adire la Corte Costituzionale è necessario il ricorso in via incidentale e tramite il giudice a quo , e di conseguenza sono poche le questioni attinenti alla tutela dei consumatori promesse dinanzi alla Corte. Più attiva in questo campo è stata la Corte di Giustizia , la quale ha svolto una funzione supplente della Corte Costituzionale. Direttiva 13 del 1993 CEE stabilisce che la normativa ivi contenuta si applica ai contratti stipulati dopo il 31 dicembre 1994. 59

Il Perlingieri critica l’interpretazione restrittiva che la nostra legge ga assunto nei confronti della direttiva 13 del 1993 , avendosi così una discriminazione ingiustificata , che costituisce una violazione del principio di eguaglianza. La discriminazione colpisce ad esempio gli artigiani o i piccoli imprenditori, i quali non potranno giovarsi della disciplina di tutela (direttiva 13 del 1993 è rivolta ai soli consumatori). Apertura dell’UE a finalità non patrimoniali e valenza ermeneutica del diritto comunitario. Con il trattato di Amsterdam vi è stata una apertura a politiche comunitarie. La competenza comunitaria tende ad espandersi nei rapporti sociali e civili. Le interpretazioni comunitarie si sono dimostrate più evolutive ed estensive di quelle interne. Alcune disposizioni della costituzione economica vanno rilette alla luce dei trattati dell’Unione europea , fermo restando l’intangibilità dei valori fondamentali. Si tratta di una vera e propria integrazione della costituzione economica. Il diritto comunitario assume il ruolo di criterio ermeneutico (interpretativo) alla luce della rilevanza costituzionale che assume ex art. 10 e 11 della Costituzione. Nell’attuale sistema delle fonti italo - comunitarie si introduce una nuova lex mercatoria che garantisce il corretto e libero svolgimento della libertà di concorrenza che attua la giustizia nei rapporti sociali. Vi è stato un ampliamento dei compiti e delle finalità perseguite dall’UE , volto allo sviluppo del mercato nel rispetto della persona umana. La coesione del mercato cede la priorità alla tutela non più dei consumatori, ma dei cittadini comunitari. Nasce un nuovo status di “cittadino comunitario” , ed è cittadino comunitario qualunque cittadino di uno stato membro dell’UE.

60

Le disposizioni mercantili vanno lette alla luce dei principi generali del diritto comunitario , desumibili dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo. LIBERTA’ DI CIRCOLAZIONE , CENTRALITA’ DEI VALORI UMANI:

PRINCIPIO

DI

EFFETTIVITA’

E

Art. 14 TCE : Fonda le 4 libertà di circolazione (persone, merci, servizi e capitali). Tali libertà si attuano in virtù dei principi fondamentali dell’uomo e creano una area di libera circolazione e libero scambio , priva di frontiere. Sviluppo economico dell’Unione Europea è ispirato ai valori dell’Unione : Tale disposizione rileva il principio di buon andamento , ma soprattutto il principio di effettività, il quale mira a garantire in concreto il raggiungimento delle finalità perseguite. ECONOMIA DI MERCATO LIBERA ED APERTA , in virtù dei principi fondamentali dell’Unione Europea e degli stati membri. La cittadinanza europea ha cerato in capo al soggetto cittadino , titolare dello status , una più ampia sfera di diritti. RINVIO PROMOZIONALE UE E TUTELA RAFFORZATA CONSUMATORE NEL TRATTATO DI AMSTERDAM.

DEL

Con il Trattato di Amsterdam si alca il livello di tutela dei consumatori. Si introduce una tutela dinamica per il consumatore. L’obiettivo è di promuovere e sostenere attivamente gli interessi dei consumatori , ma non in modo statico, bensì in modo dinamico. Le norme relative ai consumatori vanno interpretate sistematicamente e assiologicamente alla luce della Costituzione e del Trattato dell’UE. LETTURA INTEGRATA DELLA COSTITUZIONE E DELLA NORMATIVA COMUNITARIA : VERSO UN COMPLETAMENTO ARMONICO DI VALORI TUTELA DEL CONSUMATORE : Fonte : - Norma interna = Costituzione; - Norma comunitaria = Trattato dell’Unione Europea. 61

E’ necessario un processo di integrazione secondo criteri di coordinamento ed armonizzazione. INTERPRETAZIONE NORME SUI RAPPORTI ECONOMICI : Inserite in un sistema aperto e lette alla luce della Costituzione , non solo quella economica , ma in particolar modo di quella parte che sancisce i valori fondamentali. OSCILLAZIONI DELLA CORTE DI GIUSTIZIA NELLA TUTELA DEL CONSUMATORE. La Corte di giustizia oscilla tra interpretazioni non univoche di consumatore e quindi oscilla tra la tutela del consumatore in senso pieno e tutela del consumatore per raggiungere obiettivi perseguiti nel trattato. Motivazione : Non vi è una definizione univoca di consumatore e non vi è una categoria unitaria di consumatore. In questo contesto acquista importanza il dato fattuale , l’analisi del caso concreto CONSUMATORE = Si individua in relazione alla posizione di una parte in un contratto , alla natura, alla finalità e all’oggetto del contratto.

“IL CONSUMATORE NON è UNO STATUS”. Nello status di consumatore (improprio) la tutela attiene ad uno squilibrio contrattuale e vi è una individuazione caso per caso: Nello status personae , nello status civitatis vi è una tutela che attiene ai valori fondamentali dell’uomo ed alla individuazione facile, precisa ed astratta. IL MERCATO IN PERLINGIERI: Per Perlingieri il mercato è l’equilibrio tra merito e democraticità e se vi è un intervento vi deve essere senza restringere l’autonomia privata, quindi mercato come luogo non naturale ma bensì artificiale. 62

TUTELA DEI CONSUMATORI SUSSIDIARIETA’.

TRAMITE

ATTI

E

CRITERIO

DI

Giovanni Paolo II diceva che c’era bisogno di un mercato etico che non perda di vista la persona.

CAPITOLO XI – DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE

Relazione tra norma costituzionale e ordinaria : La norma costituzionale come limite.

Formula del Perlingieri : “Interpretare il codice civile e le leggi speciali alla luce della Costituzione repubblicana”. Che cosa vuol dire questa formula? Analizziamo teorie in merito alla questione. Teoria normativa (criticata dal Perlingieri) . Secondo questa teoria la norma costituzionale opera eccezionalmente ed in via residuale , e secondo tale teoria il suo unico ruolo è quello di limite alla legge ordinaria. CRITICA DI PERLINGIERI: Tale dottrina non vede l’ordinamento come unitario, separando il sistema costituzionale e quello della legge ordinaria. Poi tra l’altro tale dottrina , vedendo le norme costituzionali esclusivamente come limite, va da se che le norme sono destinate al solo legislatore, il che non è accettabile. E’ VERO CHE LA COSTITUZIONE PONE UN LIMITE ALLA LEGGE ORDINARIA , MA NON E’ LA SUA UNICA FUNZIONE. Il Perlingieri ritiene che le norme costituzionali possono avere una efficacia diretta in capo al cittadino. Inoltre questa dottrina normativa sottrae alla norma costituzionale la funzione promozionale che invece è insita nella natura delle stesse ed è la ragione storica e politica del Costituzionalismo. RILEVANZA INTERPRETATIVA DELLA NORMA COSTITUZIONALE. 63

Altra teoria sostiene che la Costituzione è una mera elencazione di principi giuridici generali da far valere soltanto in fase interpretativa delle leggi ordinarie. Il Perlingieri ritiene che la Costituzione non è un mero serbatoio di massime prive di ogni forza , quindi critica tale teoria. E’ vero che la costituzione ha valenza interpretativa , ma non ha solo quella , è infatti necessario interpretare le norme alla luce della Costituzione per attuare il principio di legalità. La rilettura della legge alla luce della Costituzione va attuata in via sistematica , ossia collocando ogni norma nella più complessa panoramica dell’ordinamento ispirandosi a valori costituzionali. E’ necessario un giudizio di valore che ha nelle norme della Costituzione un punto fermo. Sospetta incostituzionalità del II disposizione sulla legge in generale.

comma

dell’art.

12

della

Il Perlingieri ritiene che , se in un caso concreto, al quale non si trova normativa applicabile , si ravvisino principi di natura costituzionale , l’art. 12 comma 2 sarebbe incostituzionale perché permettendo l’analogia legis , rispetto all’analogia iuris , invertirebbe l’esatto ordine gerarchico (la quale era sconosciuto al legislatore del 1942 non essendovi la Costituzione). FONDAMENTO COSTITUZIONALE DELLA NORMA ORDINARIA. Principio generale : La norma ordinaria deve essere conforme alla costituzione , si deve con essa armonizzare secondi i criteri di adeguatezza e di proporzionalità , che postulano la conoscenza peculiare del caso concreto. Costantino Mortati (costituzionalista) diceva “Ogni contrasto della legge rispetto ai principi impone la sua disapplicazione” La norma deve vincere anche il principio di ragionevolezza : La norma deve essere congrua rispetto al suo fine e alle ragioni dell’ordinamento nel suo complesso. 64

Nella Costituzione vi sono principi etici i quali vanno integrati evolutivamente in relazione con l’evolversi della comunità sia sotto un punto di vista economico , sia politico. Principio di legalità costituzionale : Art. 54 cost. : “Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservare la Costituzione e le leggi (artt. 54 e 101 cost.) La costituzionalizzazione è = esigenza di unitarietà del sistema in un complesso sistema di fonti. Formula della promulgazione della Costituzione : “La Costituzione dovrà essere osservata fedelmente come legge fondamentale della Repubblica da tutti i cittadini e dagli organi dello Stato”, così recita l’art. 54 . RILEVANZA NEI COSTITUZIONALI

RAPPORTI

INTERINDIVIDUALI

DELLE

NORME

Si deve escludere che : Le norme della costituzione siano meramente programmatiche , che esse abbiano quale unico destinatario il legislatore. Vediamo ora che interindividuali:

rilevanza

hanno

le

norme

tra

i

rapporti

Secondo la prevalente dottrina tedesca le norme della Costituzione vengono applicate in maniera indiretta tramite le norme ordinarie. In realtà questa applicazione , più che indiretta , è una applicazione del c.d. “combinato disposto” con questa tecnica si coordina una disposizione costituzionale con una disposizione ordinaria. Secondo il Perlingieri , però, la rilettura delle norme di legge alla luce della Costituzione non si esaurisce in un mero momento interpretativo , ma deve abbracciare anche un momento applicativo (i valori e i principi costituzionali sono norme). I valori ed i principi della Costituzione sono norme e quindi sono diritto sostanziale. INTERPRETAZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE E DEL GIUDICE. 65

Come noto, il controllo di legittimità costituzionale delle leggi ex art. 134 cost. , per essere effettuato, deve essere promosso dal giudice a quo. Il giudice ordinario , quindi, se ravvisa gli estremi di una incompatibilità , è tenuto ad avviare il giudizio dinanzi alla Corte e per questo motivo l’interprete ordinario è suddito della legalità ed è responsabile della propria interpretazione. All’interprete ordinario è riservato ampia discrezionalità sulla fondatezza della questione e, più in generale , gode di ampia discrezionalità (ovviamente è responsabile della sua interpretazione). SIGNIFICATIVI ORIENTAMENTI SULL’APPLICAZIONE DIRETTA DELLE NORME COSTITUZIONALI : FATTISPECIE CIVILISTICHE. Ovviamente il settore ove è maggiormente evidente tale questione è la tutela della persona. Infatti la Costituzione prevede numerose previsioni di tutela di diritti attinenti al valore persona (diritto ad una vita dignitosa, diritto alla salute…etc). TUTELA DELLE SITUAZIONI ESISTENZIALI. ESEMPI ATTINENTI AL DIRITTO CIVILE: Le famiglie di fatto = sono tutelate in quanto formazioni sociali ove si svolge la personalità delle persone (art. 2 Cost.) , formazione sociale giuridicamente riconosciuta. DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI : Pur essendo il settore ove l’influenza del valore persona non è oltremodo penetrante , è comunque un settore soggetto a valutazioni storiche in via di mutazione e del modificarsi dei rapporti economici. Art. 2087 c.c. L’imprenditore è obbligato a misure le quali tutelino l’integrità fisica e la passionalità morale dei prestatori di lavoro.

La giurisprudenza , ultimamente in special modo, ha qualificato le norme costituzionali come parametri privilegiati. 66

(si hanno esempi nel campo dell’illecito civile (danno esistenziale al bene salute -art. 32 cost-)

DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE Applicazione dei principi costituzionali ; La norma costituzionale può essere la fonte di disciplina da un rapporto , se manca la legge ordinaria. APPLICAZIONE DELLA NORMA COSTITUZIONALE: Vi sono due tipi di applicazione della norma costituzionale: Applicazione DIRETTA : Non vi è la norma ordinaria e si applica la norma costituzionale e quindi la norma costituzionale finisce per essere utilizzata comunque. Applicazione INDIRETTA : Combinato disposto , Vi è la norma ordinaria che disciplina la fattispecie , la norma costituzionale agisce dunque soltanto in via indiretta. ORDINAMENTO UNITARIO : Preminenza dei valori costituzionali. Ciò è confermato dal presidente della Corte Costituzionale Leopoldo Elia , che ha da tempo esortato i giudici ad “applicare” in modo “diretto” le norme costituzionali. La norma costituzionale diventa la ragione primaria giustificatrice della rilevanza giuridica dei rapporti civili. Le norme costituzionali possono dunque prevedere comportamento che devono tenere i consociati (norme comportamento) , le quali incidono sulle situazioni soggettive.

il di

La legalità non si può esaurire nei codici, ma deve essere valutata avuto riguardo della Costituzione. Per il civilista si prospetta dunque l’indagine del diritto civile armonizzandolo con la Costituzione ed in particolare col valore persona. 67

Il Perlingieri, ormai da tempo, auspica una rilettura del diritto civile alla luce della Costituzione, contribuendo alla fondazione del diritto civile costituzionale.

UNITA’ DEL SISTEMA GIURIDICO E CENTRALISMO COSTITUZIONALE Compito per il giurista : Individuare , nel caos legislativo , la disciplina del caso concreto. Principi cardini : Unitarietà dell’ordinamento. Il costituzionalismo ha posto al centro del sistema valori forti e gerarchicamente prevalenti. CENTRO DEL SISTEMA è LA COSTITUZIONE, conseguenza è il rafforzamento della legalità. Attività ermeneutica del giurista : Il miglior metodo , secondo il Perlingieri, è quello sistematico. A riguardo vi è da riportare il pensiero del Montanari , opposto al Perlingieri , che propugna la normativa privata da contenuti operativi alle formule costituzionali.

METODO DELL’INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE E NECESSARIA un adeguamento dei canoni ermeneutici : Il costituzionalismo moderno ha introdotto il principio di legalità e ha comportato l’acquisizione del metodo interpretativo costituzionale. L’Ermeneutica deve tenere conto, della : - Relativizzazione ; - Storicizzazione L’ermeneutica (interpretazione) dipende dalla organizzazione sociogiuridica , dai valori del patto costitutivo e dalle fonti normative. METODO INTERPRETATIVO COSTITUZIONALE 68

- La costituzione è un atto normativo ; - Le norme costituzionali sono precettive , non meramente programmatiche. - I giudici (ordinari e costituzionali) vincolati dalle norme costituzionali. - Norme costituzionali sono applicabili in modo diretto ed indiretto, ma comunque utilizzate. - Ordinamento del caso concreto (rifiuto del metodo sillogistico sussunzione) - Nell’ordinamento positivo penetra la norma costituzionale , penetrano i valori e l’etica costituzionale (positivismo etico). - TEORIA DELL’INTERPRETAZIONE : Non possono tenersi separate la teoria ex art. 12 disp. Legge in generale , e interpretazione costituzionale. - Ogni norma è soggetta a controllo di legittimità (costituzionale e comunitaria). - La norma , che sia chiara o no, deve essere sottoposta ad un procedimento argomentativo , non soltanto logico , ma assiologico alla luce dei valori della Costituzione (in claris o not in claris sempre fit interpretatio). CAPITOLO XII - Interpretazione della Legge e delle sue Regole: PRESUNTA CENTRALITA’ DELLA REGOLA “IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO”: Ricostruzione storica art. 12 disp.prel. al codice civile , regola “in claris non fit interpretatio” (nel chiaro non si interpreta). Per dimostrare l’ambiguità e la non idoneità di tale brocardo effettuiamo un’analisi storica di come tale brocardo è nato e si è sviluppato. GENESI BROCARDO: Tale brocardo è figlio dello stato moderno (XVII secolo) . In questo periodo vi era il pensiero politicocostituzionale che il casus legis , ossia la previsione del legislatore che predisponeva la legge , era rappresentativo del limite alla interpretazione. 69

Il giudice era la bocca della legge (Montesquieu) e qualora la legge sembrava irrazionale si rispondeva con un altro brocardo “dura lex, sed lex” (art. 1804 c.c.) In quel periodo vi era la convinzione che la legislazione fosse completa (la legislazione era per la maggior parte di carattere casistico). Come detto la legge era la linea di confine per l’interpretazione. Si è quindi posta nel codice del 1942 questa regola dell’art. 12.1 disp. prel. al codice civile , la quale è eccessiva e di sapore nostalgico e figlia dell’ideologia della completezza dell’ordinamento. In un ordinamento attuale art. 12 preleggi è inadeguato. Si ricordi che l’oggetto della conoscenza del giurista è la norma e il fatto concreto.

L’interpretazione dottrinale non può prescindere dal dato storico e dalla realtà fattuale. Perché non è più attuale l’art. 12 preleggi? L’ordinamento si è modificato sia sotto il profilo della tecnica legislativa , sia e soprattutto per ragioni logico-assiologiche , ossia con l’introduzione di valori e principi costituzionali. La conseguenza è che nel nostro ordinamento non è possibile la prospettiva di interpretazione meramente letterale , sul presupposto di una assiomatica chiarezza del testo legislativo. Apertis verbis : Il brocardo in claris non fit interpretatio non è attuale nell’ordinamento odierno. Ambiguità della regola in claris non fit interpretatio. L’art. 12 preleggi prevede che non si possa dare altro significato alla legge che quello fatto palese dal significato proprio delle parole.

70

Tale articolo enuncia una interpretazione per gradi. La chiarezza si riferisce al discorso , o meglio , al rapporto tra testo e destinatari. Dottrina dei quadri: Egli ritiene che la chiarezza può essere riferita ad una singola enunciazione , legislativo nel suo complesso. Questa dottrina distinzione in due momenti : relazione tra applicazione.

legislativa non ma al discorso presuppone la norma e sua

LA CHIAREZZA DEL TESTO COME “POSTERIUS” NON COME UN “PRIUS”. La critica alla teoria sub elencata è data dal fatto che una interpretazione che sia caratterizzata da una logica precostituita con un procedimento per gradi è una pura velleità. La chiarezza non è un “prius” , ma un “posterius” , quale conseguenza della interpretazione. La chiarezza non può essere un prius , pensando che la conoscenza giuridica si possa esaurire in operazioni di incasellamento automatico del fatto concreto nella fattispecie astrattamente prevista dal legislatore (critica alla metodologia ermeneutica della interpretazione della sussunzione sillogistica). Se fosse una mera operazione di incasellamento, il giurista baserebbe il suo ruolo solo come emanatore della norma , e sarebbe un giurista legislatore , e in fase di applicazione della norma al posto di un giudice andrebbe messo un computer. Chiarezza è un posterior dell’interpretazione e non un prius , perché il Perlingieri tutte le norme , non solo i principi generali , hanno qualche grado di ambiguità. Non è possibile una mera interpretazione grammaticale e letterale , ma con essa deve essere necessariamente un’interpretazione logica , sistematica. L’interprete non si può limitare a prendere atto della formula legislativa , ma deve indagare la “ratio iuris” , il suo compito non può variare a seconda che la norma sia più o meno chiara. O 71

chiara o ambigua la norma va interpretata per renderla più chiara possibile. L’INTERPRETAZIONE SISTEMATICA ED ASSIOLOGICA SUPERAMENTO DELL’INTERPRETAZIONE LETTERALE.

QUALE

Il brocardo “in claris non fit interpretatio” poggia sul presupposto che la norma sia una entità logica ben precisa ed isolata empiricamente. Tale presupposto di base non può essere accolto per il Perlingieri , il quale ritiene che : - La norma è sempre frutto dell’inserimento nel sistema ordina mentale; - La norma non può considerarsi mai isolata; - Il significato di una norma varia a seconda della complessità dell’ordinamento, è necessaria quindi una interpretazione evolutiva della norma. Non si può mai prescindere dal dato fattuale (ordinamento del caso concreto). L’INTERPRETAZIONE per PERLINGIERI : Sistematica (logicosistematica e teleologico-assiologica) . Finalizzata ad attuare i principi costituzionali. Per il Perlingieri , dunque , è bandito il brocardo “in claris non fit interpretatio” , essendo tale brocardo in coerente e non configurabile nel sistema normativo attuale. Il giurista deve individuare la normativa del caso concreto nel mare magnum delle fonti. In un sistema caratterizzato da complessità di fonti , il casus legis non può più essere il limite all’interpretazione , restringendosi sempre di più il campo di operatività dell’art. 12 delle preleggi . L’interpretazione sistematica ed assiologica è superamento culturale e storia dell’interpretazione letterale. PROBLEMATICITA’ DEI SIGNIFICATI DELLE PAROLE E DELLE PROPOSIZIONI LINGUISTICHE.

72

Nel confutare il brocardo “in claris non fit interpretatio” , si cerca di far crollare uno dei pilastri a fondamento del brocardo stesso , ossia la chiarezza delle proposizioni e delle parole. Il concetto di chiarezza , sia di una singola parola, sia a maggior ragione di una proposizione , è soltanto relativo, vista la diversità del significato che una parola può avere da un contesto ad un altro e in relazione alla diversità temporale. Spesso poi accade che il significato proprio di una parola non corrisponda al significato comune. CHIARIFICAZIONE INTERPRETATIVA:

SOLO

DOPO

UNA

CORRETTA

FASE

Il testo è chiaro nel suo significato solo se letto in connessione con altri principi e acquista un significato normativo. Ergo, vi è una messa in discussione dell’art. 12 delle preleggi. Si ricordi che , in merito all’art. 12 preleggi, Il Prof. Lonardo ritiene che vi sia una contraddizione interna laddove “senso proprio delle parole” ed “intenzione del legislatore” non sempre combaciano , non vi è sempre identità. RUOLO DELL’ART. 12 delle preleggi NELLA LEGALITA’ COSTITUZIONALE E SUPERAMENTO DELL’INTERPRETAZIONE PER GRADI. La legalità costituzionale impone una interpretazione della norma ordinaria , o di una orma di rango inferiore, alla luce degli interessi e dei valori costituzionalmente rilevanti. La ratio iuris è in armonia ed in conformità con il sistema. Il Perlingieri critica l’analogia legis, quindi il capoverso del suddetto articolo, perché ritiene che due fatti del tutto uguali non sono possibili. L’INTERESSE DEVE ESSERE RAGIONEVOLE , NON IMITATORE. Allo stesso tempo il Perlingieri ritiene in configurabile una interpretazione epr gradi (prima una letterale o una logica) , perché mal si assortisce con il dettato costituzionale. 73

RILETTURA DELL’ART. 14 DELLE PRELEGGI.

Art. 14 preleggi : La legge penale e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi indicati. L’art. 14 permane ma assume contorni e dimensioni diverse. Il ridimensionamento si è avuto con l’avvento della Costituzione per provvedimenti analogici applicati a disposizioni normative che nel sistema pre-costituzionale erano considerate eccezionali. Dalla rilettura dell’art. 14 si rileva l’insostenibilità del ricorso alla analogia quale criterio interpretativo. ESCLUSIONE DELLA RILEVANZA COSTITUZIONALE DELLE REGOLE SULL’INTERPRETAZIONE. L’ART. 12 DELLE PRELEGGI non ha valore costituzionale e non si situa al di sopra della Costituzione. Il procedimento ermeneutico deve attuarsi senza pregiudizi di ordine dogmatico o pseudo ostacoli di ordine linguistico. Vi è un superamento del dato letterale. A favore di una interpretazione logico-soggettiva (il criterio) E’ necessario pur sempre ricorrere alla logica del sistema e alla interpretazione assiologica. PRINCIPIO CARDINE – GAZZONI “In claris o not in claris , semper fit interpretatio”. SUPERAMENTO DELL’ESEGESI COME RICERCA DEL SISGNIFICATO LETTERALE: Il Perlingieri rifiuta una analisi esegetica letterale delle singole norme. Se non si riconosce e se non si riconduce a sistema ogni singola norma e la si considera autonoma , si crea una irrazionale pluralità di “microsistemi”. 74

Non è plausibile un ordinamento sistematico , tale ipotesi sarebbe improponibile perché logicamente contraddittoria con il concetto stesso di ordinamento. E’ necessaria una connessione delle norme per verificare la coerenza sistematica. La norma va letta confrontandola con l’intero ordinamento , in dialettica con i fatti storici concreti. La norma viene “relativizzata” e “storicizzata” (in una intuizione sistematica). L’unità interna è un dato essenziale dell’ordinamento. Non vi sono norme che non presuppongono il sistema. Superamento dell’esegesi e del significato letterale delle parole. (leggi speciali). Leggi speciali sono comunque ispirate ai principi costituzionali. In presenza di una costituzione rigida non si possono considerare le norme speciali quale “corpo autonomo di principi” , nel rispetto del principio di legalità costituzionale. Perlingieri “ In claris o no, semper fit interpretatio”. RILEVANZA ERMENEUTICA DELLA NORMATICA COMUNITARIA. Il mutamento delle fonti esige mutamenti radicali dell’interpretazione. Adeguamento delle regole di interpretazione alla mutata situazione dell’ordinamento: - COSTITUZIONE ; - DIRITTO COMUNITARIO; La legge interna attuativa di principi comunitari non può essere interpretata alla luce dei principi comunitari elaborati nella loro fase ermeneutica dalla Corte di Giustizia. Ad esempio in materia di “antitrust” le norme si interpretano in base ai principi comunitari sulla concorrenza.

75

NORMA COMUNITARIA : E’ gerarchicamente superiore alla legge ordinaria e per questo la norma ordinaria deve conformarsi ai principi comunitari. DIRETTIVA : Le disposizioni di attuazione di una direttiva si interpretano alla luce della direttiva stessa. La direttiva comunitaria è parametro di valutazione. L’applicazione di una clausola generale va interpretata e armonizzata con i principi e la normativa comunitaria , sempre tenendo in considerazione il rispetto della gerarchia dei valori costituzionalmente garantita. La normativa comunitaria è tra l’altro fonte del contratto (ex art. 1374 c.c.) CAPITOLO XIII – FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONE

FATTO GIURIDICO COME ATTUAZIONE DELLA NORMA Il fatto giuridico è qualsiasi evento idoneo ad avere rilevanza giuridica. L’evento può essere naturale od umano. Il fatto giuridico (naturale o umano) ha sempre rilevanza giuridica , altrimenti non è un fatto. Fatto = punto di confluenza tra la norma ed il divenire della realtà. Il momento fattuale attribuisce alla norma concretezza e storicità. SITUAZIONE C.D. “DI FATTO”. Vi sono istituti ove l’ordinamento da una rilevanza giuridica a rapporti o situazioni di fatto. Possesso : 1140 , è il potere sulla cosa che si manifesta in una attività corrispondente a quella del proprietario o di un titolare di un diritto reale. Il possesso è l’esercizio concreto (di fatto di un potere) non è posizione di diritto , ma di fatto. 76

Factum Possessionis: E’ il dato di fatto del possesso (corpus possessionis è l’ingerenza con una res). Tale factum possessionis prescinde dalla titolarità del diritto del possidente. Nasce uno ius possessionis che permette di esercitare le azioni possessorie (art. 1168 – 1170 c.c.) Si ricordi che l’oggetto del possesso è la “res” , tenendo conto della sua utilità. CONVIVENZE DI FATTO = La convivenza “more uxorio” , quando è stabile e sana, benché non siano fondate sul matrimonio , trovano una rilevanza giuridica , e di conseguenza tutela giuridica , come formazione sociale (art. 2 cost.) ove si svolge la personalità del soggetto, art. 317 bis = esercizio della potestà sui figli naturali equiparati a quelli legittimi. OBBLIGAZIONE NATURALE : Dovere morale e sociale giuridicamente rilevante , vista la irripetibilità di quanto spontaneamente prestato in sua esecuzione (soluti retentio).

GIURIDICITA’ DEL FATTO. Il fatto concreto è sempre giuridicamente rilevante. Fatto concreto = sempre giuridicamente rilevante. Ogni fatto nella realtà sociale fa una sua giuridicità. Ciò dimostra l’importanza del dato fattuale nell’ordinamento giuridico. Il fatto è giuridicamente rilevante non solo quando da esso nasce un preciso effetto giuridico , ma ogni fatto in positivo o in negativo espressione di regole o di principi preesistenti nell’ordinamento (una passeggiata è un fatto espressione della libertà di circolazione delle persone). Per ogni fatto è individuabile la norma o l’insieme di norme che lo qualificano. Non esiste un fatto che non riceve espressa implicita rilevanza nell’ordinamento. Non vi sono fatti giuridicamente irrilevanti. La teoria secondo la quale esistono fatti non rilevanti giuridicamente 77

è un retaggio del passato , ove non si ritenessero i fatti espressione solo di regole ma non di principi. IL FATTO o è “giuridicamente rilevante” o non è un fatto. UNITA’ DEL FATTO E PLURALITA’ DI QUALIFICAZIONE Uno stesso fatto giuridico può avere qualificazioni. La qualificazione giuridica dell’assetto di interessi che rileva.

una pluralità di varia a seconda

INTERESSE CONCRETO , VARIA LA QUALIFICAZIONE DEL FATTO. Esempio : Donna in stato di gravidanza : Manifestazione della libertà personale (art. 136 cost.) Protezione della salute della donna e del nascituro. Effetti sui rapporti di lavoro etc. STRUTTURA E FUNZIONE DEL FATTO GIRUIDICO: Il Fatto giuridico va studiato in base a: -

STRUTTURA (com’è il fatto); TIPO DI FATTO (istantaneo, continuativo e periodico) NUMERO DELLE PARTI; FUNZIONE ( a cosa serve tale fatto)

Per individuare al funzione si tiene conto dei principi e dei valori che consentono di valutare il fatto. La funzione è la sintesi complessiva degli interessi sui quali il fatto incide. Individuare la funzione significa comprendere le ragioni degli effetti del fatto. ANALISI DELLA FUNZIONE : Si deve tener conto del punto di arrivo e del punto di partenza. La funzione del fatto si realizza in modo diverso a seconda della funzione preesistente. Variabilità della struttura in relazione alla funzione. FATTO ISTANTANEO , CONTINUATIVO E PERIODICO.

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La modalità cronologica del fatto è un elemento che incide sulla struttura del fatto , ed ha conseguenze in merito alla disciplina del fatto stesso. FATTO ISTANTANEO = Si verifica in una minima unità temporale (nascita); FATTO CONTINUATIVO: Supera la minima unità temporale (passeggiata); FATTO PERIODICO : Fatto che si verifica con intervalli regolari (pagamento canone). VALUTAZIONE DELLA DISTINIONE “A POSTERIORI”. La periodicità di un fatto può nascere ex lege o per volontà di un soggetto. Può accadere a volte che la periodicità non sia un elemento preesistente , ma risulti come qualificazione a posteriori. La periodicità è il risultato di una valutazione a posteriori. La sua reiterazione consente di attribuire a quel fatto giuridico valore della consuetudine o dell’uso. FATTO POSITIVO E FATTO NEGATIVO. Il fatto giuridico può essere fatto positivo o fatto negativo. Se fatto positivo : si ha una azione di fare o di dare. Se fatto negativo: si ha una omissione o un astenersi dal fare (obbligazione a contenuto negativo). In una obbligazione a contenuto negativo il fatto è quello di non fare , non dare , di assumere , in buona sostanza , un comportamento negativo. FATTO SEMPLICE , FATTO COMPLESSO E PROCEDIMENTO. Tali distinzioni individuano il fatto su un profilo strutturale. Fatto semplice: Si identifica con un unico fatto (sia negativo o sia positivo) 79

Fatto complesso : SI identifica con una serie di atti (negativi e positivi) che creano un effetto unitario distinto da quello prodotto dagli atti singolarmente. PROCEDIMENTO GIURIDICO : Consiste in un insieme di fatti o di atti legati sotto un profilo logico-funzionale volto ad un effetto unitario e finale. FATTO LECITO , ILLECITO E GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA DELL’ATTO. Il fatto può essere conforme al diritto o no , quando non è conforme al diritto può essere anche illecito ma non è scontato che lo sia. Fatto lecito = Il fatto è lecito se non è contraria a norme imperative , ordine pubblico e buon costume (è lecito tutto quello che non è illecito). Fatto illecito = contrario a norme imperative , ordine pubblico e buon costume. Fatto illecito aquiliano = (2043 c.c.) Fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto. Non tutti gli atti che non sono conformi al diritto non sono di per se illeciti e questo perché l’ordinamento non è composto solo da norme imperative , ordine pubblico e buon costume , ma vi sono , ad esempio , norme dispositive , le quali possono essere derogate e quindi l’atto , pur essendo difforme dal diritto sarà lecito. Affinchè l’atto sia produttivo di effetti non basta che sia lecito ma deve essere anche meritevole. Atto (doppio giudizio) : - Di liceità (giudizio negativo perché valuta non contrarietà a…); - Di meritevolezza ( giudizio in positivo perché valuta se l’atto sia rappresentabile quale idoneo a realizzare in pratica i valori dell’ordinamento); INTERPRETAZIONE E QUALIFICAZIONE DEL FATTO

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Perlingieri sposa la tesi dell’unitarietà del procedimento interpretativo e di qualificazione del fatto in virtù della stretta correlazione tra fatto e norma. Secondo Il Perlingieri è una attività non separabile , la qualificazione e l’interpretazione. QUALIFICAZIONE : Il procedimento con il quale si individua la normativa da applicare in relazione alla funzione del fatto. INDIVIDUAZIONE DELLA FUNZIONE DEL FATTO.

DISCIPLINA

AVUTO

RIGUARDO

ALLA

La tesi che tende a separare l’interpretazione come la conoscenza dell’atto e la qualificazione come veste giuridica dell’atto non è accettata dal Perlingieri , secondo il quale non è possibile separare fatto e norma. Perlingieri : Fatto e norma inseparabili . Per il Perlingieri interpretazione e qualificazione sono aspetti di un processo unitario , un aspetto conoscitivo in una prospettiva dinamica risulta alla fase attuativa. Aggiunge poi che l’interpretazione deve essere evolutiva , non solo quella della legge ma anche l’atto va interpretato evolutivamente. Qualificare determinati elementi è necessario anche per le regole interpretative. Così ad esempio l’art. 1371 c.c. (regole finali dell’interpretazione) postula la qualificazione del contratto , gratuito od oneroso. RELATIVIZZAZIONE DEL PROCEDIMENTO ERMENEUTICO. La qualificazione ha quale fine quello di individuare la disciplina adeguata. Le norme sulla interpretazione sono necessarie per individuare gli effetti giuridici dell’atto.

E’ NECESSARIO RELATIVIZZARE IL PROCEDIMENTO ERMENEUTICO. Per il Perlingieri la qualificazione dipende dal momento conoscitivo e dal giudizio di meritevolezza. 81

INTEGRAZIONE DELL’EFFICACIA. Regola ex art. 1374 : Integrazione del contratto. Regolamento contrattuale : Fonti autonome e fonti eteronome. L’art. 1374 c.c. attiene agli effetti , all’aspetto funzionale quale regolamento di interessi. QUALIFICAZIONE : Si deve avere riguardo agli interessi in concreto. VALUTAZIONE IN CONCRETO. Per il Perlingieri la riconduzione ad un tipo non esaurisce il procedimento interpretativo , si deve avere riguardo agli interessi posti in concreto dalle parti (critica metodo sussunzione). INDIVIDUAZIONE DELLA NORMATIVA DEL CASO SUPERAMENTO DELLA TECNICA DELLA SUSSUNZIONE.

CONCRETO

Il Perlingieri , nel ribadire il suo concetto di interpretazione, critica il metodo del formalismo. CRITICA AL FORMALISMO : Il quale conduce ad un distacco tra realtà fattuale ed atto. Perlingieri : “E’ fondamentale la conoscenza del dato fattuale”. Dal confronto tra fatto e norma si individua il significato giuridico da riservare a quel fatto concreto. Valutazione del fatto concreto in tutte le sue peculiarità. Fatto e norma sono l’oggetto della conoscenza del buon giurista , il quale deve individuare la disciplina dal caso concreto per realizzare la giustizia del caso concreto. GIURISTA : Deve individuare la normativa del caso concreto , quella maggiormente compatibile , quella calzante con gli interessi ed i valori in gioco. Il buon giurista deve mantenersi lungi dall’utilizzare un mero e meccanico procedimento d’incasellamento tipico del metodo della sussunzione sillogistica. Analizzare il fatto in tutte le sue minime peculiarità senza smussarle per far rientrare il regolamento in una fattispecie astratta. 82

Proprio per questo motivo il Perlingieri ritiene che la qualificazione è inseparabile dall’interpretazione. Qualificazione e inseparabile dall’interpretazione. MINIMA UNITA’ EFFETTUALE E PROCEDIMENTO DI QUALIFICAZIONE Funzione del fatto : Sintesi degli effetti essenziali del fatto. E’ mediante tale sintesi concreta degli interessi che si comprende la natura del fatto. EFFETTI ATTO = Possono essere molteplici (costitutivi, modificativi, estintivi) . MINIMA UNITA’ EFFETTUALE : E’ l’effetto minimo di un fatto , è il minimo comune denominatore di un atto che deve sempre esserci per qualificare quel fatto in una determinata categoria. MINIMA UNITA’ EFFETTUALE : Ad esempio nel contratto di vendita (ex art. 1470 c.c.) è il trasferimento di un diritto contro il pagamento di un prezzo. Questo effetto minimo non può mai mancare e se manca non si tratterà di compravendita ma di altra fattispecie (scusa). EFFETTI MINIMI = Essenziali per qualificare un fatto in una determinata categoria. EFFETTI ULTERIORI : Non sono effetti essenziali che caratterizzano un istituto , e senza tale minima unità effettuale non si potrebbe ipotizzare quella determinata fattispecie. La “minima unità effettuale” per Perlingieri è la causa. EFFETTI ACCESSORI : Possono prodursi agli effetti principali, i quali non caratterizzano la fattispecie. EFFETTI ISTANTANEI – EFFETTI DIFFERITI Effetto istantaneo = effetto che si produce al momento della conclusione del contratto. Effetto differito : effetto che si produce in un momento successivo a quello della conclusione del contratto, può essere anche un effetto essenziale. 83

Vendita ex art. 1470 c.c. effetto istantaneo : trasferimento di proprietà (ex art. 1376 c.c.) Vendite cc.dd “obbligatorie” = effetto istantaneo : sorgere di una obbligazione ; effetto differito = trasferimento di proprietà (effetto eventuale). Si ricordi che la classificazione tradizionale di elementi essenziali ed elementi accessori può non trovare riscontro nella realtà , può capitare che non vi sia perfetta simmetria con la realtà. L’essenzialità di una clausola o elemento va verificata in concreto. Una singola clausola che può sembrare accessoria , interpretata ex art. 1363 , può, avuto riguardo alla comune intenzione delle parti, essere intesa quale essenziale (Il Perlingieri critica la disposizione ex art, 1231 c.c. ) modalità. MODIFICHE CHE NON IMPORTANO NOVAZIONE : ANALISI CONCRETA. Effetto preliminare : Quando il fatto non produce effetti immediati , si possono produrre effetti anticipati. L’effetto preliminare da luogo ad un rapporto preliminare in collegamento con il rapporto finale. EFFETTI DIRETTI E RIFLESSI Sono EFFETTI DIRETTI : quelli riconducibili al fatto in via diretta e che trovano la loro causa direttamente nel fatto , a prescindere che che vi sia un effetto (elemento) essenziale , accessorio o differito. Riconducibile al fatto in maniera diretta ed automatica (effetto voluto). Sono EFFETTI RIFLESSI : quelli riconducibili al fatto solo in via indiretta. Sono le conseguenze che un negozio può produrre , le quali prescindono dalla intenzione delle parti. E’ un effetto non voluto dalle parti ma previsto ex lege (effetto legale). EFFETTO VOLUTO = EFFETTO DIRETTO. EFFETTO LEGALE = EFFETTO RIFLESSO. 84

N.B il negozio si qualifica solo in base agli effetti diretti che produce. Esempio : La rinunzia al diritto di proprietà di un bene immobile ha quale effetto diretto la perdita del diritto in capo al rinunziante , l’effetto riflesso sarà l’acquisto ex lege dell’immobile da parte dello Stato cp,e stabilito dall’art. 827 c.c. Fatto più qualificazioni quindi interpretato “fatto qualificazione” si giunge come è al fatto , tip di fatto (istantaneo, continuativo) Atto : - Testo - Meritevole (ossia che sia conforme ai principi costituzionali , valori).

Critica al formalismo: perché si distacca dalla realtà fattuale. Minima unità fattuale : - Effetto minimo fatto; - Minimo comune denominatore atto che vi deve essere per qualificare.

CAPITOLO XIV – SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO TITOLARITA’. FATTO, EFFETTO E SITUAZIONI SOGGETTIVE: l’effetto giuridico è un “dover essere”. L’essere nasce da un fatto , da un fatto nasce un effetto “dover essere”. L’effetto dunque è un insieme (semplice e complesso) di situazioni giuridiche) Dall’obbligazione (fatto) nasce k0obbligo di adempiere la propria prestazione (effetto). L’effetto è la conseguenza di un fatto.

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“Situazione giuridica soggettiva” : centro di interessi più o meno complesso che può essere caratterizzata da posizione attiva e o passive. Il centro di interessi trova la sua imputazione in un soggetto destinatario dell’effetto frutto del fatto. FATTO = effetto = SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA Situazione giuridica soggettiva = Nasce in capo al soggetto un complesso di posizioni (attive e passive) che si creano intorno ad un fatto capace di generare effetti giuridici. SITUAZIONI SOGGETTIVE: - ATTIVE ; - PASSIVE; PER LE ATTIVE abbiamo : diritti soggettivi , potestà , interesse legittimo , diritto potestativo , onere (situazione ibrida tra passiva e attiva). PER LE PASSIVE abbiamo : dovere , obbligo , soggezione.

Nell’analizzare la situazione soggettiva bisogna abbandonare i presupposti concettuali in auge negli anni passati. Abbandonare l’aspetto individualistico della situazione. Abbandonare l’aspetto patrimoniali stico. Questi due approcci sono di per sé insufficienti finché non si consideri anche il profilo normativo ed il profilo funzionale delle situazioni giuridiche soggettive. DEFINIZIONE DI SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA : Centro di interessi più o meno complesso che genera nel soggetto posizioni che possono essere attive e / o passive. ANALISI DEI SINGOLI PROFILI DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE. SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA : 86

PROFILI : a ) profilo effettuale ; b) profilo dell’interesse; c) profilo dinamico; d) profilo dell’esercizio; e) profilo funzionale; f) profilo regolamentare;

PROFILO EFFETTUALE: Ogni situazione è l’effetto di un fatto , la situazione soggettiva trova origine in un fatto naturale od umano giuridicamente rilevante. PROFILO DELL’INTERESSE: Il fondamento giustificativo della situazione soggettiva è proprio l’interesse. Interesse : fondamento giustificativo situazione soggettiva. Situazioni : PERSONALI : ad esempio i diritti della personalità. PATRIMONIALI : ad esempio la proprietà , il credito , l’impresa. Si ricordi la gerarchia di valori anche per le situazioni soggettive , sicché quelle patrimoniali sono meramente strumentali e subordinate gerarchicamente a quelle personali. INTERESSE : generale : la situazione si genera per tutti i consociati; individuale : la situazione si genera per un singolo e individuato destinatario. PORFILO DINAMICO : La situazione soggettiva si coglie nel concetto di durata , i comportamenti di un soggetto sono il profilo dinamico della situazione soggettiva.

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PROFILO DELL’ESERCIZIO : L’esercizio della situazione richiede la manifestazione di volontà di un soggetto , il quale non deve essere necessariamente il titolare dell’interesse (ad esempio art. 357 c.c. : il titolare che esercita i diritti del minore è l’esercente ma non il titolare). PROFILO FUNZIONALE : Qualificare la situazione soggettiva per determinare la sua funzione sociale (nell’ambito cioè di rapporti socio-giuridici). La funzione di ogni situazione soggettiva è conforme ad una funzione sociale. Riguarda la funzione della situazione che deve essere conforme alla funzione sociale. Situazioni che sono funzioni sociali sono : la proprietà pubblica , situazioni che hanno funzione sociale : la proprietà privata.

PROFILO NORMIVO-REGOLAMENTARE : La situazione soggettiva per essere giuridica deve avere una valenza normativa. La giuridicità si traduce nel potere di compiere o di esigere che siano compiuti determinati atti che trovano fonte in principi e norme giuridiche. SITUAZIONI E RAPPORTO : PREMESSA DI METODO E RINVIO La situazione soggettiva può essere , come detto , composta da posizioni , da situazioni attive e passive. La classificazione è aperta. Vi è la necessità che le situazioni soggettive si individuano all’interno di un rapporto giuridico : Le situazioni giuridiche sono elementi strutturali del rapporto giuridico. Per il Perlingieri se vi è una posizione attiva deve ad essa essere correlata una posizione passiva : Intanto esiste un diritto perché vi è un correlato dovere. POSIZIONE ATTIVA NECESSITA DI UNA PASSIVA E VICEVERSA , CHE VANNO ANALIZZATE INSIEME. OBBLIGAZIONI (rapporto giuridico tra due soggetti) : Deve essere corretta la concezione del diritto romano che vedeva le posizioni 88

di una obbligazione in senso assoluto , ossia la situazione debitoria assolutamente passiva e viceversa. Le posizioni di una “obbligazione” non sono “assolutamente” attiva o passiva. Il Perlingieri così ribatte sulla sensibilità della materia delle obbligazioni ai valori costituzionali. SITUAZIONE DEBITORIA: Non è assolutamente passiva (si veda mora credendi, 1206 c.c. e diritto all’adempimento (ipotizzato da più di una dottrina). RAPPORTO GIURIDICO : Legame (relazione) tra situazione attiva e passiva che mette in risalto le relazioni tra situazioni soggettive. IL DIRITTO SOGGETTIVO NEL DISCORSO DEI GIURISTI Partiamo da una analisi storica delle definizioni di diritto soggettivo , analizzando in particolare due teorie che si sono contrapposte tra loro : DIRITTO SOGGETTIVO : Come potere della volontà ( “teoria liberale di Von Savigny”, ossia la “pandettistica tedesca”) DIRITTO SOGGETTIVO : Come interesse protetto ( “teoria di Shering”). La disputa era basata su presupposti differenti , basata su diversa ideologia , e la definizione corrente di diritto soggettivo salda le due teorie. DEFINIZIONE CORRENTE DI “DIRITTO SOGGETTIVO” : Potere riconosciuto dall’ordinamento ad un soggetto per la realizzazione di un interesse proprio del soggetto. Nel dare questa definizione corrente il Perlingieri critica due dottrine” La dottrina che vede il diritto soggettivo come il potere riconosciuto ad un soggetto di adire il giudice quale mezzo di tutela per soddisfare un interesse proprio. Il Perlingieri ritiene che tale teoria coglie solo l’aspetto processuale che è solo un aspetto della situazione soggettiva. Ciò 89

evidenziato dal fatto che non tutte le situazioni soggettive sono tutelabili con una “azione processuale” , ma vi sono altri strumenti di tutela (ad esempio : l’autotutela). Altra dottrina nega l’esistenza di un diritto soggettivo perché per questa teoria esiste solo il dovere ma non il diritto. Il Perlingieri , il quale ritiene , come detto , che esiste un dovere deve necessariamente esistere un diritto correlato , critica tale teoria, se vi è un dovere , deve esserci un correlato diritto. CRISI DEL DIRITTO SOGGETTIVO , SITUAZIONE COMPLESSA E TUTELA DEGLI INTERESSI LEGITTIMI. Il diritto soggettivo va funzionalizzato alle esigenze non solo del singolo individuo ma anche della società : Funzionalizzazione sociale del diritto soggettivo. Si evince dal fatto che il titolare del diritto può esercitarlo ma è obbligato a non arrecare danni ad altri soggetti in attuazione del dovere di solidarietà ex art. 2 Cost. In un ordinamento moderno , un interesse è tutelato in quanto risponde non solo ad un interesse individuale del titolare del diritto , ma anche ad un interesse della collettività. Crisi del modello di diritto soggettivo : Se il diritto soggettivo è nato per esprimere un interesse individuale ed egoistico , la complessità delle situazioni soggettive fa si che in ogni situazione soggettiva vi siano aspetti positivi ed aspetti negativi. Il diritto soggettivo perde la sua centralità a favore di interessi da tutelare , diversi, da quelli individualistici. Ad esempio : INTERESSE LEGITTIMO : Sentenza 500 del 1999 (Risarcibilità degli interessi legittimi), la quale risponde a valori costituzionali (art. 97 cost, in particolare) . La tutela dell’ordinamento è affidata in relazione all’interesse concreto e ai valori che tale interesse tange. I cd. “LIMITI” AL DIRITTO SOGGETTIVO.

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Secondo la teoria che esalta il diritto soggettivo , il risarcimento del potere al singolo sarebbe la regola e i limiti al diritto soggettivo sarebbero delle eccezioni. Il Perlingieri critica tale impostazione , ritenendo che nel nostro ordinamento , non esiste un diritto soggettivo attribuito nel solo interesse di un individuo, ma quello che esiste è un “interesse giuridicamente tutelato” che è un diritto soggettivo di per sé già limitato. I limiti nascono insieme al diritto (non ne costituiscono una eccezione) , ma ne costituiscono un aspetto qualitativo. LIMITE = Intrinseco al diritto e posto a tutela di un interesse collettivo. IL DIRITTO SOGGETTIVO è sottoposto a controllo dell’ordinamento. Controllo = Il diritto si deve esercitare in modo conforme alle regole altrimenti si ha un abuso del diritto. ABUSO DEL DIRITTO ED ECCESSO DI POTERE. L’ABUSO DEL DIRITTO : Esercizio contrario o estraneo alla funzione della situazione soggettiva. Si collega alla più ampia funzione della situazione soggettiva. Vi è abuso “ogni qualvolta vi è un comportamento si un soggetto che costituisce in sostanza deviazione dal diritto”. ECCESSO DEL POTERE : Esercizio eccedente limiti del potere o agendo senza potere. Ossia si agisce “senza diritto” , agisce “eccedendo i limiti del diritto”. RAPPRESENTANZA ABUSO DI POTERE (art. 1394 – 1395 c.c.) ECCESSO DI POTERE (art. 1398 del c.c.) Si ha abuso di potere : Quando il rappresentante agisce non nell’interesse del “dominus” ma nell’interesse proprio o di un terzo.

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Si ha eccesso di potere : Quando chi agisce , eccedendo i limiti della procura, agisce senza procura (falsus procurator). DIRITTO POTESTATIVO E SOGGEZIONE: Diritto potestativo : E’ il potere riconosciuto ad un soggetto di modificare l’altrui sfera giuridica con una propria , unilaterale manifestazione di volontà per soddisfare un interesse proprio del soggetto invasore. DIRITTO POTESTATIVO = POTERE FORMATIVO. Nel rapporto potestativo ci sono due posizioni contrapposte : - DIRITTO POTESTATIVO; - SOGGEZIONE Il soggetto che si trova nella posizione di soggezione non può opporsi all’effetto che segue all’esercizio del diritto , anzi costui ha l’obbligo di cooperazione che si traduce nel non ostacolare (in senso negativo) e del collaborare (in senso positivo) all’esercizio del diritto potestativo. Con l’esercizio del diritto potestativo viene meno il principio di intangibilità della altrui sfera giuridica ( si ricordi che in dottrina vi è discussione in merito al superamento di tale principio a favore del principio di tutela della sfera giuridica). Per questo motivo : Il diritto potestativo deve avere una meritevole ragione giustificatrice (giudizio di meritevolezza del diritto potestativo). TRASMISSIBILITA’ DEL DIRITTO : Il diritto potestativo non è sempre trasmissibile : Si pensi alla ipotesi del diritto di accettare l’eredità (art. 459 c.c.) , il quale non è un diritto trasmissibile. Prima posizione correlata al diritto potestativo è la soggezione. RILEVANZA GIURIDICA DELL’ASPETTATIVA. ASPETTATIVA : Situazione soggettiva potenziale (strumentale) per l’acquisto di una ulteriore situazione finale. 92

L’aspettativa si inserisce in un rapporto strumentale collegato ad un rapporto finale. Per valutare se una aspettativa debba essere tutelata oppure no , occorre analizzare casi concreti : - ASPETTATIVA DI DIRITTO ; - ASPETTATIVA DI MERO FATTO; - l’aspettativa di diritto da una tutela dell’ordinamento in “via diretta”(esempi : le parti di un contratto condizionale come stabilito ex art. 1356 c.c. , promessa di matrimonio nella ipotesi ex art. 81 c.c.). - L’aspettativa del mero fatto non tutelata dall’ordinamento in via diretta , ma attraverso metodi di tutela indiretti (esempio : chi si trova nella situazione di attesa di apertura di una “successione”). Secondo una dottrina tradizionale (anni ’50-’60) il diritto di credito da luogo ad una situazione di aspettativa. OBBLIGAZIONE, OBBLIGO, DOVERE. Sono tutte situazioni soggettive passive. La distinzione terminologica che andremo a profilare non è seguita in maniera rigorosa dal legislatore , il quale ha usato questi termini non in modo univoco, utilizzandoli non poche volte come sinonimi. SITUAZIONI SOGGETTIVE PASSIVE : 1. 2. 3. -

OBBLIGAZIONE; OBBLIGO; DOVERE; l’obbligazione , posizione correlata al diritto di credito , attiene a situazioni patrimoniali. - L’obbligo attiene a situazioni non patrimoniali (obblighi ex art. 143 c.c) - Il dovere è generico , rivolto cioè “erga omnes”(verso tutti) (art. 2043 c.c.). Dovere di astenersi dal compiere atti che ledono i diritti altrui (neminem laedere) 2043 c.c. RAPPORTO OBBLIGATORIO: 93

obbligazione : del debitore dovere : verso terzi interesse : del creditore Lesione del credito da parte del terzo (caso del Torino , Caso Maroni , Caso Superga – anni ’70-) ONERE : c.d. “obbligo potestativo”. ONERE = Situazione soggettiva nella quale il titolare è tenuto a compiere l’atto per soddisfare un interesse proprio. L’onere è inteso come obbligo potestativo = Il titolare non è obbligato a compiere l’atto. Il titolare può adempierlo oppure no. Non vi è vincolo per il titolare. L’onere è strumentale al raggiungimento di un interesse del titolare. L’onere è un “obbligo potestativo” (secondo Stanzione “l’onere è una posizione ibrida”). Art. 2697 c.c. ONERE DELLA PROVA: Chiunque vuol dare valere un diritto deve provare fatti che ne costituiscono il fondamento. L’art. 2643 TRASCRIZIONE ONERE PER LE PARTI , OBBLIGO PER IL NOTAIO SE L’ATTO E’ PUBBLICO. Questo a testimonianza che uno stesso atto può essere un onere per un soggetto ed un obbligo per un altro. POTESTA’ COME DIRITTO-DOVERE (la potestà per Perlingieri è “ibrida”). La potestà è il potere-dovere riconosciuto ad un soggetto di compiere atti che modifichino l’altrui sfera giuridica per soddisfare l’interesse del soggetto invaso. La potestà è un ufficio di diritto privato ed è una situazione complessa composta da poteri e da doveri , nel senso che a fondamento dell’attribuzione dei diritti vi è il dovere di esercitarli. Per il Perlingieri è una posizione ibrida perché è posta tra “diritti” da un lato e “doveri” dall’altro. 94

TITOLARI DELL’UFFICIO DI POTESTA’: Devono mantenere un comportamento diligente , corretto e di buona fede , in difetto sono responsabili del loro operato a pena di decadenza o di revoca dell’ufficio.

L’INTERESSE LEGITTIMO NEL DIRITTO CIVILE L’interesse legittimo è la posizione correlata alla potestà. Non esiste nel solo campo pubblico (sentenza 500 del 1999) , ma anche nel diritto civile. I beneficiari dell’ufficio di potestà possono , infatti , intervenire affinchè il giudice accerti la diligenza e la correttezza del titolare della potestà. INTERESSE POTESTA’.

LEGITTIMO

:

E’

LA

POSIZIONE

CORRELATA

ALLA

Ha dunque anche una funzione di controllo su chi esercita la potestà , terzi qualificati , sono i terzi i quali, pur non essendo beneficiari dell’ufficio di potestà , sono abilitati , legittimati ad adire il giudice. Si pensi al caso del minore , il quale non ha la capacità processuale, Se vi è conflitto tra tutore e minore (interesse del minore) viene nominato un protutore (art. 360) , se il conflitto sorge anche con il protutore viene nominato un curatore speciale (art. 360.2 c.c.) RATIO = TUTELA BENEFICIARIO , PIU’ IN GENERALE TUTELA DELLA PERSONA. L’interesse legittimo consente ad un soggetto di far valere una norma posta nell’interesse della pubblica amministrazione , ma per la realizzazione di un interesse proprio , del soggetto che la invoca. Non è una posizione di diritto immediata e diretta ma mediata e rientrante nell’interesse generale. LO STATUS NELLA DOTTRINA ITALIANA.

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Secondo il Perlingieri il maggior pericolo nell’individuare uno status è quello di creare delle generalizzazioni ed individuare una nozione vaga e generica di status. Il Perlingieri riporta tre dottrine sullo status: la prima (il primo orientamento): Secondo il quale si nega che lo status sia una autonoma situazione soggettiva , lo status di cittadino non avrebbe nessun contenuto autonomo. La critica mossa dal Perlingieri è che questo metodo di inquadramento dello status è di tipo formalistico perché esclude dall’analisi dello status ogni significato contenutistico e teleologico. La seconda (secondo orientamento) : Tale teoria inquadra lo status come un vincolo in cui si trova un soggetto in una aggregazione. E’ sicuramente questa una ideologia la quale è di concezione panpubblicistica e vede la superiorità del diritto pubblico sul diritto privato. La critica ovviamente va nella direzione che in un ordinamento ove al suo apice è posto il “valore persona” , la subordinazione dell’individuo rispetto al pubblico è del tutto inaccettabile. Nell’ordinamento attuale si verifica l’opposto del ragionamento testè indicato. La terza ipotesi (il terzo orientamento) : Secondo il quale lo status è la conseguenza della appartenenza ad un gruppo. Con questa concezione si profilerebbe una molteplicità di status. Si creano status rispetto alle qualità delle persone con il pericolo di rievocazioni corporative. STATUS PERSONAE. Lo status personae è la posizione giuridica dell’uomo nella comunità. E’ un valore non disponibile , non modificabile , non contestabile. E’ una situazione permanente, acquistata originariamente e riassume in se i diritti inviolabili dell’uomo ed i doveri inderogabili.

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Lo Status personae ha la funzione di garanzia (data dal “principio di tutela” ex art. 2 Cost.) esso è la configurazione soggettiva di un valore ed è funzionalizzato al soddisfacimento di bisogni esistenziali. Lo status personae non può nascere da contratto , anche se vi sono negozi istitutivi di status (si pensi al matrimonio che crea lo status di coniugio). STATUS CIVITATIS. Lo status civitatis è la posizione del cittadino , la quale è una posizione soggettiva autonoma complessa perché composta da diritti e da doveri (rispettivamente si pensi all’art. 48 -elettorato- e all’art. 53 cost. - dovere di contribuzione - ). STRANIERO O APOLIDE NON HANNO UNO STATUS CIVITATIS. L’art. 16 delle preleggi al codice recita “Allo straniero si riconosce il godeimtno dei diritti civili a condizione di reciprocità”. Sia allo straniero che all’apolide vengono riconosciuti i diritti inviolabili dell’uomo in quanto titolari di uno status personae. Lo status civitatis non è immutabile , ne esclusivo (doppia cittadinanza) ed è comunque uno status autonomo. STATUS FAMILIAE E STATUS PERSONALI CIVILI. La qualificazione di status familiae non è univoca , ma assume un significato descrittivo in relazione alla posizione di un soggetto in una comunità familiare. Più utile è individuare la concreta posizione di un soggetto. La stessa persona può avere più di uno status familiae. Il Perlingieri ricorda che la posizione non discende per forza dalla famiglia fondata sul matrimonio ex art. 29 cost. , si pensi allo status di figlio naturale ex art. 30.3 Di solito l’acquisto di uno status familiae avviene con atto pubblico : L’individuazione di uno status è un prius logico e sostanziale, rispetto alla individuazione delle azioni poste a sua tutela. Si ricordi che non tutte le qualità personali danno vita ad uno status. 97

STATUS PROFESSIONALI. Per il Perlingieri lo status professionale da luogo a pericolo di un sistema corporativo , il quale crea discriminazioni sociali e contrasta con la pari dignità dei soggetti. Gli status professionali non hanno ragione d’essere poiché lo status professionale non incide sulle qualità delle persone. Lo status professionale è utile se analizzato in una ottica normativa , la quale sia volta ad individuare la normativa da applicare a quel professionista , e si giustifica un trattamento diverso a seconda dei casi. La normativa , ovviamente, deve conformarsi alla gerarchia delle fonti e alla funzione sociale. STATUS PERSONALI PATOLOGICI Vi sono degli stati , che non possono identificarsi come status , che attengono a situazioni patologiche di un soggetto. Lo stato può essere transitorio (esempio art. 428 c.c.) , uno stato episodico (art. 1447 – 1448 c.c.) o un particolare stato biologico (gravidanza , invalidità permanente). L’ordinamento si pone in una situazione di tutela nei confronti dei soggetti testè riportati. SOGGETTIVITA’ GIURIDICA: Di soggettività giuridica sono dotate le persone (sia fisiche che giuridiche). La soggettività è giuridicamente rilevante quando una norma riconosce ed attribuisce a determinati soggetti interessi , attività e situazioni giuridiche. Soggettività è centro di imputazione di interessi , attività e situazioni giuridiche. Problemi sorgono tra la soggettività delle persone fisiche e quella delle persone giuridiche. Non si può unificare i casi di soggettività: 1) SOGGETTIVITA’ PERSONE FISICHE; 2) SOGGETTIVITA’ PERSONE GIURIDICHE; 98

la soggettività delle persone fisiche : tende alla uniformità formale e sostanziale cercando di superare differenze ed è volta al raggiungimento dell’eguaglianza. La soggettività delle persone giuridiche : Influenzata dal tipo di organizzazione e dai suoi scopi. FORME DI TITOLARITA’ : TITOLARITA’ ATTUALE E POTENZIALE Si ricordi che il soggetto non è elemento essenziale per la situazione soggettiva. E’ possibile infatti che vi sia un interesse ma non vi è ancora un titolare (così ad esempio nella donazione a favore di nascituro art. 784 c.c.). TITOLARIETA’: è il legame tra soggetto e situazione soggettiva. La titolarità connette il soggetto agli effetti. La TITOLARIETA Può ESSERE’: 1) Attuale ; 2) Formale; 3) Temporanea; 4) Potenziale; 5) Sostanziale; 6) Non temporanea; IL SOGGETTO non è essenziale per l’esistenza della situazione soggettiva ed è essenziale per la titolarità della situazione soggettiva. TITOLARIETA’: - ATTUALE; - POTANZIALE; Attuale : è quella esistente , immediatamente rilevante e si indica in termini di appartenenza. Potenziale : è quella esistente quando esiste un titolo idoneo all’acquisto di una titolarità definitiva , ossia la spettanza. Tali situazioni possono anche coesistere ( si pensi alla sostituzione fedecommissaria ( – art. 692 – c.c.), l’interdetto ha una titolarità attuale , il sostituto una titolarità “potenziale”. 99

TITOLARIETA’ OCCASIONALE ED ORGANICA (O ISTITUZIONALE). La titolarietà può essere: OCCASIONALE: La situazione può appartenere p spettare ad un soggetto qualsiasi , essendo il soggetto fungibile rispetto alla situazione. E’ una situazione non personale quindi non “intuitu personae” (come ad esempio la “proprietà”). ORGANICA : La situazione necessariamente deve avere un determinato titolare in virtù della funzione della situazione “infungibilità del titolare” è invece “intuitu personae” (esempio ex art. 1261 della “incedibilità del credito” o prestazioni infungibili di lavoro). TITOLARIETA’ FORMALE E SOSTANZIALE, TEMPORANEA E NON TEMPORANEA: La scissione tra titolarietà formale e sostanziale è sovente nella proprietà , ove è possibile che la proprietà spetti ad un soggetto (proprietario formale) , ma che la proprietà sostanziale , intesa in questa accezione , come insieme di poteri e delle facoltà , venga attribuita ad altri. Si pensi all’usufrutto (usufrutto e nudo proprietario, o al rapporto fiduciario) In merito alla temporaneità e non temporaneità si possono fare le seguenti esemplificazioni : TITOLARIETA’ TEMPORANEA: usufrutto (art. 979 c.c. a favore di persona giuridica ) o rapporto fiduciario. TITOLARIETA’ NON TEMPORANEA : proprietà (attenzione però al caso di multiproprietà) , usufrutto fino alla morte dlel’usufruttuario.

ESISTENA DELLA SITUAZIONE E INESISTENZA O INDETERMINATEZZA DEL SOGGETTO TITOLARE : Si ricordi che la soggettività per le persone fisiche si costituisce al momento della nascita.

100

Per esistenza della situazione si intende l’esistenza di un fatto costitutivo dal quale nasce un rapporto dal quale , a sua volta , nasce una posizione (situazione soggettiva). Come già detto , è possibile che la situazione soggettiva sia riferita a soggetti che non esistono (donazione a favore di nascituro , anche dopo la morte si considerano tutelabili alcuni interessi); l’ordinamento appresta a tali situazioni anche se non vi è un titolare. Situazioni giuridiche soggettive : centro di interesse più o meno complesso di situazioni attive e passive, Diritti soggettivi : Potere di attribuire dell’ordinamento ad un soggetto per realizzare i suoi interessi. (Per Perlingieri non è solo un fatto processuale ne una nascita di diritti). IL SOGGETTO TITOLARE PUO’ ANCHE ESSERE INDETERMINATO: Ad esempio, nella promessa al pubblico ex art. 1989 c.c. (dichiarazione alla generalità) il soggetto titolare della posizione di promittente è determinato , ma il titolare della posizione di promittente è determinato , ma il titolare del premio è indeterminato al momento della promessa). CONTITOLARIETA’: Si ha l’appartenenza o la spettanza di una situazione soggettiva a più soggetti. La con titolarietà può essere : - VOLONTARIA; - NECESSARIA;

Quella volontaria è per “volontà delle parti” ed è “derogabile” e può inoltre essere sciolta con un “negozio divisorio”. Quella necessaria è “ex lege” , non è derogabile e non si può utilizzare un negozio divisorio (condominio). 101

CONTITOLARIETA’: A FRONTE DI UN INTERESSE vi è una pluralità di soggetti. ESISTENZA , TITOLARIETA’ SOGGETTIVE :

ED

ESERCIZIO

DELLE

SITUAZIONI

LA TITOLARIETA’, che è il legame tra soggetto e situazione soggettiva, si scompone in due blocchi : 1) L’ESISTENZA; 2) L’ESERCIZIO; nell’esistenza esiste un fatto giuridico , con efficacia costitutiva. Nell’esercizio ogni comportamento riferibile alla situazione (pluralità di comportamenti). LEGAMI : La titolarietà presuppone la titolarietà.

presuppone

l’esistenza

,

l’esercizio

Regola generale : Il titolare della situazione può esercitarla. Vi sono ipotesi , tuttavia , che ad una situazione può essere legittimato all’esercizio un soggetto diverso. Esercizio : Se l’attività è destinata all’esterno (giuridicamente rilevante per i terzi) è necessaria la capacità di agire (capacità negoziale). Possono anche esservi situazioni soggettive che possono essere esercitate con la capacità naturale (art. 1389 c.c.) Può accadere che non tutti questi momenti vi siano in contemporanea. Così può esservi l’esistenza e la titolarietà ma non l’esercizio, e tutte le altre ipotesi possibili. Sullo status vi sono tre teorie : 1) Che lo status non sia autonomo alle situazioni giuridiche; 2) Che non esista vincolo; 3) Che non ci siano conseguenze di appartenenza Vi sono diversi tipi di status: 1) Status persone; 2) Status civitatis (diritti e doveri); 3) Status familiae ; 102

4) Status professionali; RAPPORTI GIURIDICI E LORO VICENDE: - Rapporto giuridico e ordinamento: Le situazioni giuridiche soggettive trovano giustificazione e punto di confluenza nel rapporto giuridico. Secondo il Perlingieri il rapporto giuridico deve essere posto al centro del diritto civile , al contrario la dottrina più recente assegna un ruolo marginale, sottovalutando la portata del rapporto giuridico. Si deve esaminare il rapporto giuridico per esaminare delle correlazioni all’interno della società. Bisogna abbandonare la concezione individualistica (quella liberale dell’800, la signoria del volere). Nel nostro ordinamento attuale non si può scindere il rapporto giuridico in un rapporto giuridico “costituzionale” ed in un rapporto giuridico “civile”, ma si deve concepire un rapporto giuridico “unitario” nella legalità costituzionale. L’ordinamento valutato nel suo aspetto dinamico è attuazione , modificazione ed estinzione di rapporti giuridici. PER IL PERLINGIERI : “ Il rapporto giuridico è la relazione tra situazioni giuridiche soggettive , ossia tra centri di interessi più o meno complessi”. Per giungere a tale concezione il Perlingieri analizza e confuta alcune teorie riportate dopo. RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTO E COSA O TRA NORME GIURIDICHE: Una dottrina tradizionale , di derivazione romanistica , ritiene che il rapporto giuridico è una relazione tra un soggetto ed una cosa. La prima critica da muovere a tale teoria è che pone sullo stesso piano in relazione due termini diversi (soggetto e cosa) d, due 103

termini non omogenei tra loro , tale teoria crea un degrado dal soggetto a ruolo di oggetto. Non sarebbe poi ipotizzabile per le situazioni e per i rapporti personali , ove non vi è collegamento con una “res”. Teoria formalistica (Hans Kelsen). Tale teoria vedi il rapporto giuridico come relazione tra norme (teoria pura del diritto di Kelsen). Tale teoria esclude dalla sua analisi il dato fattuale , e la giuridicità risiederebbe esclusivamente nell’ordinamento inteso quale ordine delle norme (criticata dal Perlingieri, a tale teoria aderisce il Cicala). RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTI : il c.d. “rapporto uni soggettivo”. E’ una dottrina tradizionale che vede il rapporto giuridico come legame tra soggetti regolato dall’ordinamento. Meriti di questa teoria sono quelli di porre una relazione tra soggetti omogenei e considera giuridicamente vincolante l’interesse nella realtà sociale. CRITICA A TALE TEORIA E CONCETTO FONDAMENTALE. Il soggetto non è un elemento essenziale del rapporto giuridico e per l’esistenza della situazione. IL RAPPORTO E’ RELAZIONE TRA DUE O PIU’ CENTRI DI INTERESSI. Il soggetto è irrilevante , non essenziale per l’esistenza della situazione , sarà necessario per la titolarità del rapporto. PUO’ ESISTERE UN RAPPORTO OVE I SOGGETTI NON SONO DETERMINATI O NON HANNO ANCORA UN TITOLARE (lo stesso soggetto può essere titolare della situazione attiva e passiva , eppure il rapporto non si estingue) Di conseguenza la formula “rapporto cd. -unisoggettivo – “ è tecnicamente impropria , perché è possibile che in un rapporto unico vi sia un soggetto a capo di entrambe le posizioni (ad 104

esempio : L’erede beneficiario che vanta un credito verso l’eredità). LA STRUTTURA DEL RAPPORTO E’ LA RELAZIONE TRA SITUAZIONI SOGGETTIVE (soggetto è un elemento esterno al rapporto , ma non è un elemento essenziale per la situazione). RAPPORTO GIURIDICO : Il rapporto giuridico “è il legame tra situazioni giuridiche soggettive “ Il rapporto giuridico è la relazione tra situazioni giuridiche soggettive , ossia una relazione tra centri di interessi”. N.B. non vi è posizione assolutamente attiva o assolutamente passiva in un rapporto. - SITUAZIONE ATTIVA (comprende anche gli obblighi) (art. 1206 c.c.) - SITUAIONE PASSIVA (comprende anche diritti e poteri). Si profila in talune ipotesi la possibilità di individuare una situazione soggettiva unilaterale , la quale si insinua in una fase preliminare al rapporto ed essendo ad esso strumentale. E’ il caso della promessa al pubblico (1989) , ove prima nasce una situazione soggettiva e dopo , se mai , un rapporto. Se vi è un rapporto , vi è una situazione , non esiste un diritto senza rapporto. Il rapporto giuridico è la relazione tra situazioni giuridiche soggettive.

LA FUNZIONE DEL RAPPORTO E’ L’ORDINAMENTO DEL CASO CONCRETO.

IL

REGOLAMENTO

,

IL RAPPORTO GIURIDICO si divide in: - STRUTTURA; - FUNZIONE:

105

La struttura è la relazione tra situazioni soggettive , tra centri di interessi , può essere collegamento , ovvero (come spesso accade) di conflitto. La funzione del rapporto è quella di “regolamentare opposti” , ovvero collegati centri di interessi. Si ricordi che ogni istituto ha una struttura ed un profilo funzionale.

LA FUNZIONE DEL RAPPORTO NEL REGOLAMENTARE INTERESSI SI PRESENTA COME ORDINAMENTO DEL CASO CONCRETO (disciplina normativa del caso concreto). Non si può mai limitare al profilo strutturale il rapporto giuridico , ma è necessario valutare in concreto il profilo funzionale per valutare la funzione dell’obbligazione. - TITOLO E FONTE DEL RAPPORTO : TITOLO DEL RAPPORTO Il titolo del rapporto è la funzione pratico-giuridica dell’obbligazione : E’ la causa che giustifica il rapporto. Causa dell’obbligazione : se mutua il titolo , mutua il rapporto (novazione) - FONTE DEL RAPPORTO: è il fatto fattispecie strutturale) . Esso è il rapporto. Il fatto che costituisce il causativo del rapporto se si mutua la rapporto.

illecito (che è una fatto costitutivo del rapporto è un fatto fonte non si mutua il

E’ necessario studiare in concreto il rapporto per individuare la disciplina da applicare. Individuare il titolo del rapporto , ossia qualificare il rapporto , valutando in concreto gli interessi delle parti, permette di individuare la disciplina del caso concreto. STUDIO IN CONCRETO : - è il titolo dell’obbligazione o del rapporto (in generale) 106

- poteri spettanti ai soggetti titolari - fonte dell’obbligazione

Se mutua la fonte il rapporto può essere sostanzialmente indicato con lo stesso titolo , ma se si modifica il titolo si modifica il rapporto (novazione). COLLEGAMENTO DIRETTO TRA RAPPORTI Tra rapporti giuridici possono crearsi collegamenti di tipo diretto. “COLLEGAMENTI DIRETTI” che possono essere di diverse tipologie : -

collegamento collegamento collegamento collegamento

accessorio; di integrazione di solidarietà; per funzione

Il collegamento accessorio si ha quando ad un rapporto principale si collega un rapporto accessorio , come quello di garanzia ad esempio. Le vicende del rapporto principale incidono sul rapporto accessorio (art. 1938 in tema di “fideiussione”), in realtà può accadere anche il contrario (vedi art. 1186 c.c.). Il collegamento di integrazione si ha quando ad un comportamento principale (ad una prestazione principale) si affiancano una serie di comportamenti accessori (si affiancano una serie di prestazioni accessorie), i quali vanno ad integrare la funzione del rapporto principale , ovvero svolgono una funzione di protezione per l’esecuzione della prestazione principale. Il collegamento di solidarietà si ha nelle ipotesi di obbligazioni solidali (sia attive che passive). Nelle obbligazioni solidali i rapporti interni sono rilevanti , come ad esempio l’azione di regresso. Il collegamento funzionale si ha nei rapporti sinallagmatici , ove la prestazione di una parte trova la sua funzione nella prestazione 107

dell’altra parte. Lo stesso tipo di collegamento si ha nei rapporti plurilaterali a scopo comune (rapporti con comunione di scopo). COLLEGAMENTO INDIRETTO TRA RAPPORTI: Tra rapporti giuridici possono crearsi collegamenti di tipo indiretto. COLLEGAMENTI INDIRETTI : -

per identità di titolare; per identità di oggetto; per identità di prestazione ovvero godimento simultaneo ; collegamento di derivazione; collegamento strumentale;

Si ha collegamento per identità di titolare quando più rapporti confluiscono nella titolarità di un solo soggetto. Insieme di situazioni soggettive aventi come titolare il medesimo soggetto. Si ha collegamento per identità di oggetto quando una pluralità di rapporti hanno come punto di riferimento lo stesso oggetto. Deve essere individuata la disciplina per contemperare i poteri spettanti a ciascun titolare della situazione sullo stesso oggetto. Si ha collegamento per identità di prestazione quando più titolari , oltre ad avere in comune il medesimo oggetto, hanno in comune anche il medesimo esercizio, ci si trova in una situazione di godimento plurimo (nel caso della compagnia teatrale che , come prestazione , mette in scena una rappresentazione). Si ha collegamento derivativo quando da un rapporto più ampio, deriva uno minore. Si trasferiscono in capo ad un soggetto alcuni poteri e facoltà , acquistati come una nuova situazione soggettiva. CONTRATTI COSTITUTIVI (derivativi di Gazzoni). Da un potere maggiore si concede un potere minore (costituzione di usufrutto) . Si ha collegamento strumentale quando da un fatto preliminare si genera una aspettativa in riferimento ad un rapporto finale. E’ il caso del contratto condizionale. VICENDE COSTITUTIVE DEL RAPPORTO. 108

Le vicende del rapporto attengono al momento dinamico del rapporto e sono rappresentate da fatti che causano la costituzione , la modificazione o l’estinzione del rapporto. FATTO COSTITUTIVO : Il rapporto giuridico nasce da un fatto costitutivo o da una pluralità di fatti costitutivi. FATTISPECIE COSTITUTIVA : -

fatto umano; fatto naturale; atto di autonomia; provvedimento amministrativo; provvedimento giudiziario;

OBBLIGAZIONE : FONTE art. 1173 c.c.: - contratti ; - fatto illecito ; - ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento giuridico PROPRIETA’ (modi di acquisto) : - a titolo originario (usucapione, accessione, avulsione, occupazione , invenzione); - a titolo derivativo ( da contratto , da atto mortis causa e negli altri casi previsti ex lege). Art. 1153 c.c. POSSESSO VALE TITOLO : Secondo il Perlingieri è un modo d’acquisto misto tra originario e derivativo. IPOTECA , A PRESCINDERE DALLA FONTE (volontaria , legale , giudiziale), si costituisce con l’iscrizione. Per l’ipoteca il fatto costitutivo è sempre l’iscrizione. In sunto le vicende costitutive possono essere: -

VOLONTARIE ; LEGALI; GIUDIZIALI; MISTE.

VICENDE MODIFICATIVE: 109

La vicenda è modificativa quando un rapporto già costituito , già esistente , si modifica senza estinguersi. Con il negozio modificativo : Si modifica un rapporto esistente sena estinguersi. Con la modifica del rapporto emerge la volontà di conservare il rapporto. Art. 1231 c.c. = modifiche che non importano novazione. Sul punto Perlingieri ritiene che è necessario , in cao di modifica di un elemento in astratto accessorio , valutare in concreto , in relazione cioè agli interessi delle parti , l’importanza di quell’elemento. E’ possibile dunque , a dire dell’autore , aversi novazione anche se si modifica un elemento accessorio. Le vicende modificative modificano la disciplina.

non

estinguono

il

rapporto

ma

VICENDE ESTINTIVE : è costituita da un fatto che estingue il rapporto. ESTINZIONE : TOTALE: rapporto si estingue ; PARZIALE : ex art. 1258 c.c. : Diminuzione della quantità oggettiva della prestazione , salvo che il creditore non abbia interesse ad un adempimento parziale (art. 1258 c.c.). L’ ESTINZIONE può essere: - DEFINITIVA : che non sia temporanea ; - ASSOLUTA : Nessuno potrebbe adempiere la prestazioneestinzione per tutti i soggetti.

ESTINIONE RELATIVA : Il rapporto è estinto per alcuni soggetti , ma per altri non è estinto. FATTO ESTINTIVO : - è un fatto negoziale ; - fatto non negoziale ; - fatto semplice ovvero complesso ; 110

- fatti che comportano immediata e automatica estinzione;

CAPITOLO XVII – SITUAZIONI SOGGETTIVE PATRIMONIALI DIRITTO COMUNE DELLE SITUAZIONI PATRIMONIALI Le situazioni soggettive patrimoniali sono suscettibili di trattazione unitaria. La disciplina sarà sintesi di tutti i rapporti patrimoniali. Ad esempio l’art. 833 c.c. , dettato in tema di proprietà e riguardante gli atti emulativi , è estensibile alle situazioni patrimoniali , così come per le regole generali ex art. 1175 e 1176 c.c.

SITUAZIONI ASSOLUTE E RELATIVE La manualistica tradizionale è solita distinguere la situazione relativa nei diritti di credito e la situazione assoluta nei diritti reali. Tale distinzione poggia le basi sugli effetti della situazione stessa, ove per i primi sarebbe “inter partes” (efficace solo tra le parti) , mentre per i secondi sarebbe “erga omnes” (valevole per tutti). Critica : Gli effetti sono riferiti al fatto e non alla situazione , non si spiega poi come i diritti della personalità , pur non essendo diritti reali , sono efficaci “erga omnes”. Il criterio distinzione più convincente è in ase alla diversa struttura , ove nei diritti assoluti la contrapposizione rispetto al titolare della situazione è costituita dalla generalità dei consociati, nella situazione relativa la contrapposizione rispetto al titolare della posizione è rappresentata da un soggetto ben determinato. - STRUTTURA INTERNA : le parti sono individuate a priori. - STRUTTURA ESTERNA : le parti sono individuate a posteriori. 111

Critica / confutazione : Nei diritti reali limitati non regge tale concezione perché , pur essendo diritti reali, il rapporto nasce tra soggetti ben individuati (nell’usufrutto vi sarà così da una parte l’usufruttuario e dall’altra parte il nudo proprietario). CONFUTAZIONE MOLTO IMPORTANTE : E’ vero che il rapporto obbligatorio ha rilevanza esterna. Dovere generico di astensione dal compiere atti lesivi del credito. Il credito è un bene ed è tutelabile “erga omnes” (dovere generico). Lesione del credito da parte del terzo (caso del Torino calcio). AMPLIAMENTO DELLA RESPONSABILITA’ AQUILIANA (2043 C.C.) in virtù del principio di solidarietà costituzionale. Sulla base dei principi costituzionali , tutti i consociati hanno il dovere di astenersi dal compiere atti che hanno la posizione di un soggetto; qualsiasi posizione “costituzionalmente protetta” allargamento dell’art. 2043 c.c. ( si pensi al danno esistenziale – tutela del bene salute ex art. 32 cost. -). SITUAZIONI REALI E DI CREDITO. Le situazioni patrimoniali si distinguono (manualisticamente) in “reali” e di “credito” , che fanno capo a situazioni assolute e relative. La distinzione tra situazioni assolute e relative ha perso oggi la sua giustificazione storica , in virtù del fondamento del rispetto della solidarietà umana (ex art. 2 Cost.) : Ogni soggetto deve rispettare qualsiasi situazione ed il titolare della situazione soggettiva (reale o di credito) ha diritto alla sua conservazione “erga omnes”. Per confutare la netta distinzione tra “situazioni reali” e “situazioni di credito” il Perlingieri ricorda che vi sono situazioni miste che hanno peculiarità sia dell’una categoria che dell’altra (affitto di fondo rustico, diritti personali di godimento).

112

Se manualisticamente si riporta che la situazione è reale perché vi è un collegamento con la res , mentre nella situazione ereditaria non vi è inerenza con la res, vediamo che vi sono situazioni di credito che hanno ingerenza con una res (come per le servitù irregolari, di natura personale). Distinzione importante è però quella che: Situazione reale : Rapporto di immediatezza con il bene , con la res , in modo tale che il titolare possa soddisfare il suo interesse direttamente sul bene. SITUAZIONE OBBLIGATORIA: Necessaria intermediazione del debitore per soddisfare il creditore. Tale distinzione è attenuata da quanto detto in proposito dei diritti reali di godimento. Non vi è dunque distinzione tra diritti di credito e diritti reali. Diritto di sequela : E’ previsto non solo per alcuni diritti reali (vedi pegno o ipoteca) ma anche per diritti obbligatori (locazione “emtio non tollit locatum). Diritto di preferenza : La stessa cosa dicasi per il “diritto di preferenza” , ravvisabile non solo nelle ipotesi di pegno o ipoteca , ma anche nelle ipotesi di privilegio , la cui realità è quanto meno dubbia.

Dinanzi ad una situazione , prima di valutarla e di qualificarla come reale o obbligatoria , è necessaria una valutazione in concreto. SITUAZIONI AVENTI COME RIFERIMENTO LA “RES”. A dimostrazione di quanto detto il Perlingieri ritiene che il riferimento alla “res” non qualifica la situazione come reale o di credito. 810 c.c. : Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. 113

I diritti possono essere intesi sia di:  CREDITO;  REALI; la servitù irregolare : è un rapporto personale e non reale , è vi è comunque una ingerenza con la “res”. Lo stesso interesse può essere perseguito con situazione personale e reale. E’ possibile altresì che una situazione reale si crei su un diritto si credito, ad esempio “pegno” su un credito (art. 2800 c.c.) CRISI DELLA OBBLIGAZIONE COME CATEGORIA ASTORICA. Il rapporto obbligatorio è considerato dalla dottrina tradizionale e tutt’oggi come una categoria “astorica” di tipo neutro, sempre fine a se stessa non tenendo in considerazione la variabile storica e quella sociale , si crea così, una nozione al singolare di obbligazione. La maggioranza della dottrina opta per una purezza della definizione di obbligazione. PROSPETTIVA DINAMICA E FUNZIONALE DELLE OBBLIGAZIONI. Per la teoria atomistica il fatto costitutivo di obbligazione è un mero fatto causativo. Questa teoria conferisce una inquadratura appiattita dell’obbligazione , la quale , in questa teoria , non viene inquadrata sul piano funzionale. La teoria atomistica , quindi , perde di vista la funzione dell’obbligazione. Di veduta opposta è il Perlingieri : Importanza dell’aspetto funzionale dell’obbligazione. Non si può scindere il fatto costitutivo dal rapporto. Si deve guardare l’aspetto dinamico dell’obbligazione. La struttura della fattispecie dipende dal concreto assetto d’interessi delle parti. PRINCIPIO DELL’ECONOMIA DEGLI ATTI E DELLE DICHIARAZIONI , si attuerà , dunque , il principio della “variabilità” della struttura , si deve optare per lo strumento giuridicamente più economico per la realizzazione degli interessi. 114

OBBLIGAZIONE si divide in:  FONTE;  TITOLO;  La fonte è un fatto costitutivo da cui nasce l’obbligazione ;  il titolo è la causa giustificatrice del rapporto;

POTENZIALITA’ ESPANSIVE DEL MODELLO CREDITIO E DI QUELLO PROPRIETARIO : LE MODERNE FORME DI APPARTENENZA. Per il Perlingieri la materia delle obbligazioni deve essere “estesa” alle situazioni patrimoniali. Per il Perlingieri si devono adeguare i concetti alla realtà storica attuale. La materia proprietà non può essere analizzata in separazione da quella delle obbligazioni, in una prospettiva relazionale volta ad attuare una trattazione unitaria : impostazione unitaria. La disciplina delle obbligazioni non deve distaccarsi dalle altre situazioni patrimoniali : difetto : Perché la disciplina delle obbligazioni deve essere integrata con quella proprietaria , con quella del contratto in generale o degli altri contratti tipici e con tutti gli statuti reali. Eccesso: Perché la disciplina delle obbligazioni non può essere applicata a tutti i tipi di obbligazione. PRINCIPIO IMPORTANTE : Teoria generale del contratto e delle obbligazioni correlate. Disciplina da applicare ad un rapporto? La disciplina del caso concreto , e per la sua individuazione si deve utilizzare la più ampia disciplina possibile , correlando tra loro i settori attinenti ai reali e concreti interessi delle parti. Le varie discipline devono tra loro integrarsi. 115

SITUAZIONI MISTE = Le quali presentano peculiarità dei diritti reali e peculiarità dei diritti obbligatori. Si crea una “parte grigia” (situazioni obbligatorie che si colorano di realità). “OBBLIGAZIONI REALI” (obligatio propter rem) : situazione “obbligatoria” che si colora di realità per la individuazione del soggetto debitore , il quale è individuato in relazione ad un collegamento con una res. Il creduto da vita a nuove forme di appartenenza che si distaccano dai classici modelli di proprietà immobiliare e fondiaria. Queste nuove situazioni di appartenenza (ad esempio i titoli mobiliari) trovano tutela e promozione costituzionale come nuove forme di circolazione della ricchezza. Non cozzano con la riserva di legge ex art. 42.2 cost. Per il Perlingieri la materia delle obbligazioni non è neutra , non è “astorica” ed “asociale” , ma ha una rilevanza ed una incidenza costituzionale. La nozione di obbligazione è sensibile ai valori costituzionali. Il mito della neutralità della materia obbligatoria è destinato ad infrangersi. OBBLIGAZIONE : Rilettura assiologica nel contesto costituzionale. Controllo di meritevolezza alla luce della costituzione sugli assetti in concreto. Assiologicità nelle obbligazioni : Valutare in concreto il rapporto obbligatorio e valutare in concreto i valori cui l’obbligazione tange (così da non porre sullo stesso piano una obbligazione alimentare con una obbligazione a scopo di lucro). PASSAGGIO da una MATERIA OBBLIGATORIA RIGIDA E DOGMATICA ad UNA ANALISI IN CONCRETO CASISTICA E PROBLEMATICA , tenendo conto dell’importanza del dato fattuale , e della rilevanza costituzionale del rapporto obbligatorio.

116

Solamente la consapevolezza della diversità può giustificare l’unitaria definizione di obbligazione. L’importanza della casistica rileva nell’ipotesi nella quale uno stesso bene può essere fungibile o infungibile , avuto riguardo della concreta intenzione delle parti. Alla luce dei valori costituzionali , l’obbligazione è vista come rapporto di cooperazione , visto che il creditore non è una posizione assolutamente attiva, ma è titolare di una situazione giuridicamente complessa nella quale vi sono obblighi e doveri (art. 1206 c.c.) OBBLIGAZIONE : NON NASCONO SITUAZIONI ASSOLUTE. Cooperazione: tra debitore e creditore ma anche dai “terzi” (consociati) , dovere generico di astensione. TIPICITA’ E ATIPICITA’ DEI DOVERI MORALI E SOCIALI L’OBBLIGAZIONE NATURALE (ex art. 2034 c.c.) si distingue dalla donazione in quanto manca lo spirito di liberalità , “non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente pagato in esecuzione di un dovere morale o sociale , salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace”. CONSIDERAZIONI EX ART. 2034 C.C. Il dovere morale o sociale si sostanzia in una “prestazione” che risponda ai requisiti di proporzionalità ed adeguatezza. Prestazione eseguita “spontaneamente” , importante è sottolineare spontaneamente per notare la differenza rispetto al codice del 1865 che parlava della locuzione “volontariamente” cos’ da prevedere la ripetibilità in caso di adempimento della prestazione in seguito ad errore; il legislatore del 1942 , con la preposizione “spontaneamente” , ha stabilito l’irrilevanza dell’errore. L’art. 2034 c.c. afferma l’irrilevanza dell’errore e la rilevanza della violenza e del dolo. 117

STRUTTURA DELL’OBBLIGAZIONE NATURALE: Dualità di situazioni soggettive di centri di interesse. Posizioni le quali sono rilevanti giuridicamente: - CREDITORE NATURALE: ha il potere di trattenere il bene ricevuto legittimamente. - DEBITORE NATURALE: ha la facoltà di adempiere spontaneamente. Il dovere morale e sociale deve persistere nel momento esecutivo. Art. 2034.2 : Altri doveri previsti in modo tassativo dalla legge (pagamento del “debito di gioco”; pagamento del “debito prescritto” ; “adempimento obbligazione fiduciaria”). Art. 2034 c.c. : 1 comma : Doveri morali e sociali atipici (non sono numerus clausus) 2 comma : Altri doveri tipicizzati dal legislatore (obbligazioni imperfette) Secondo il Perlingieri i doveri ex art. 2034.2 possono costituire obbligazioni naturali se rispondono ad un giudizio di meritevolezza , di moralità secondo la “coscienza sociale”. Addirittura per il Perlingieri il “giudizio di socialità” sarebbe interpretazione abrogante per il processo di moralizzazione del diritto, qualora quella fattispecie tipizzata ex art. 2034.2 non rispondesse più ad una doverosità morale da parte della società. Conclusione : Anche il capoverso dell’art. 2034 c.c. può costituire obbligazione naturale se quel comportamento sia considerato davvero morale o sociale dalla coscienza collettiva e non sia considerato una obbligazione civile.

118

OBBLIGAZIONI NATURALI E APPLICABILITA’ DELLA NORMATIVA RISPONDENTE ALLA MORALE SOCIALE. Bisogna focalizzarsi sul fatto che nella fase che precede un eventuale “adempimento” di una “obbligazione naturale” difetta del tutto l’obbligo giuridico delle parti di comportarsi secondo “buona fede” o “correttezza” (ben potrebbe il debitore naturale distruggere la “res” oggetto della prestazione “naturale”). Per questo motivo l’obbligazione naturale non rientra nel “genus” delle obbligazioni inesigibili , perché in queste ultime le parti sono “gravate” da una serie di obblighi preliminari. L’obbligazione naturale ha una limitata rilevanza giuridica che rende inapplicabile ad essa la gran parte della disciplina generale delle obbligazioni c.d “civili”. Il Perlingieri si domanda se l’obbligazione suscettibile di vicende modificative o estintive.

naturale

sia

Si alle vicende naturali attinenti alla sfera morale. Preliminarmente il Perlingieri ritiene che alcune norme di carattere equitativo (art. 1227 c.c.) si possono applicare alle “obbligazioni naturali” , benché in chiave puramente sociale o morale. SITUAZIONI NATURALI , CREDITORE E DEBITORE , E LORO VICENDE. Come detto l’obbligazione naturale si struttura in due situazioni soggettive ed un oggetto , il rapporto tra creditore naturale ed il debitore naturale ha una certa rilevanza giuridica. POSIZIONI : - CREDITORE NATURALE; - DEBITORE NATURALE; - il creditore naturale ha il potere di ricevere e trattenere legittimamente la prestazione. 119

- Il debitore naturale ha facoltà di adempiere il proprio dovere morale e sociale. Il rapporto naturale ha una rilevanza giuridica anche in una fase che precede l’eventuale adempimento , con un implicito giudizio di meritevolezza del rapporto. IRRIPETIBILITA’: Attenzione a distinguere tale effetto tra l’art. 2034 e l’art. 2035 , ove il primo è un adempimento conforme al diritto (la situazione iniziale ex art. 2034 è del tutto conforme al diritto , mentre l’ipotesi ex art. 2035 , ove il primo è una adempimento conforme al diritto e l’irripetibilità è vista come sanzione. OBBLIGAZIONE NATURALE HA RILEVANZA GIURIDICA “AB INITIO”. Nell’obbligazione naturale prevale chi socialmente e moralmente ha diritto a “ricevere la prestazione”. Per Perlingieri la teoria delle “vicende giuridiche” è compatibile con l’obbligazione naturale così da considerare il fenomeno naturale nella sfera della morale, ed è proprio in questa sfera , nella sfera della morale e del costume , che il rapporto obbligatorio naturale può subire delle vicende. Ovviamente anche le vicende giuridiche che modificano o estinguono il rapporto avranno un limite della rilevanza giuridica ad essa propria. Pertanto anche la vicenda sarà naturale. COLLEGAMENTO TRA SITUAZIONI REALI: RAPPORTO REALE: Il rapporto di tipo reale è una relazione tra situazioni complesse , e non basta per identificare un rapporto come “reale” , in collegamento con una “res”. Da un diritto reale limitato possono nascere nuovi diritti reali ( ad esempio l’usufruttuario può costituire ipoteca sul diritto ex art. 2808) . Il diritto reale può dunque crearsi su un diritto reale limitato, su una situazione reale non su di una res. Per il Perlingieri esistono situazioni reali atipiche dove la realità si unisce con l’obbligatorietà. RICONOSCIMENTO E GARANZIA DELLA PROPRIETA’ PRIVATA. 120

Per il Perlingieri la funzione ultima della proprietà è quella di servire alla persona umana e alla collettività. N.B. proprietà temporanee : sono l’esempio che l’elemento della perpetuità non è essenziale ai fini della configurazione dell’ipotesi di proprietà ( si pensi al negozio fiduciario e alla proprietà temporanea del fiduciario stesso). La temporaneità della proprietà non cozza con gli interessi difesi dal legislatore, ma è meritevole di tutela. Art. 42.2 della cost. : la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge che ne determina i modi d’acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderle accessibili a tutti. La funzione della proprietà privata per l’autore: La proprietà è funzionale alla persona umana. Proprietà a guisa di strumento per realizzare la dignità umana. Oggetto , Soggetti e Statuti proprietari (disciplina da applicare al proprietario in relazione alla qualità e alla quantità del bene). Il Perlingieri parla di proprietà personale sempre in riferimento alla funzione della proprietà; con essa intende l’attinenza della proprietà alla persona umana, nel senso di strumento atto a realizzare la dignità del soggetto. I regimi proprietari si modificano in relazione all’entità e all’estensione del bene. La disciplina varia a seconda che il bene sia di consumo o di produzione. Aspetto oggettivo : bene di produzione (art. 44 cost.) obblighi e vincoli alla proprietà terriera al fine di stabilire equi rapporti sociali art. 838 c.c.: E’ una sottospecie di espropriazione che consegue al cattivo utilizzo di un bene da parte del proprietario, tale da recare danno alla produzione nazionale.

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Art. 44 cost: La legge limita la grande proprietà terriera (latifondi) e aiuta la piccola e media proprietà. Aspetto soggettivistico : Esso va studiato in chiave funzionale. Non basta dire che la proprietà è privata se il titolare è un soggetto privato e che è pubblica se il titolare è un soggetto pubblico. Ben può capitare che un privato proprietario venga assoggettato al regime pubblico ( si pensa all’espropriazione per pubblica utilità 834 c.c.) PROPRIETA’ E IMPRESA: Per Perlingieri tra proprietà e impresa vi è correlazione , dalla quale nasce una figura mista : il proprietario imprenditore. Il passaggio tra la concezione della proprietà come situazione soggettiva a quella come rapporto giuridico modifica non solo l’aspetto strutturale ma quello funzionale: slittamento della concezione del diritto civile concepito in chiave individualistica a quella relazionale. Del resto la libera iniziativa economica va studiata anche nell’ambito proprietario dato che l’iniziativa economica (dinamica) spesso realizza la situazione statica di proprietà.

In determinati settori (vedi ad esempio il settore agricolo) L’imprenditore deve perseguire l’utilità sociale di cui il bene è suscettibile , vi è un obbligo di utilizzare il bene in una direzione sociale , se non è rispettato tale obbligo può profilarsi una espressione sanzionatoria (art. 44 Cost.). PROPRIETA’ RAPPORTO.

vista

come

SITUAZIONE

SOGGETTIVA

e

come

Di proprietà si discorre all’interno di un rapporto c.d. “proprietario” (rapporto reale). La proprietà = situazione giuridica soggettiva all’interno di un rapporto proprietario. 122

- Situazione attiva : titolare del diritto di proprietà : rapporto di cooperazione tra le posizioni che diventano in concreto titolari della posizione antagonista. - Situazione passiva : collettività la quale ha il dovere di astenersi dal compiere atti di ingerenza. Tra il proprietario ed i terzi non vi è rapporto di subordinazione ma di cooperazione, l’ordinamento appresta tutela talvolta al proprietario tale altra al terzo non proprietario. Proprietà come “rapporto giuridico” , profilo strutturale : relazione tra situazione del proprietario e le situazioni che entrano in conflitto con questo e diventano antagonisti. PROFILO FUNZIONALE: tra PROPRIETARI e TERZI o VICINI o STATO: rapporto di cooperazione. Esempio : sciame di api o altre attività che il vicino nell’ambito della tolleranza e complicità ha il diritto di compiere. POTERE DI GODIMENTO , DI UTILIZZAZIONE E DI DISPOSIZIONE L’art. 832 del codice civile sancisce che il proprietario ha il diritto di potere godere e di disporre in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi previsti dall’ordinamento. Non sono dei diritti autonomi, ma sono dei poteri , delle facoltà, che discendono dal diritto di proprietà. Sono aspetti del diritto di proprietà che attengono all’aspetto dell’esercizio del diritto. Art. 832 c.c. “diritto di proprietà” : Diritto di godimento: Per Perlingieri coincide con la libertà. Significa trarre dal bene le utilità correlate alla funzione del bene. Per il Perlingieri il diritto di godimento è passeggero. - Le persone fisiche godono del diritto di godimento purché strettamente legato al bene (immediatezza) ; le persone giuridiche hanno invece potere di “utilizzazione”. 123

Diritto di Disporre: è il potere di compiere atti di autonomia , i quali sono idonei a far produrre in capo ai terzi situazioni soggettive. Non vi è sempre correlazione tra godimento e disposizione (esempio il “trust”) . - Se si tratta di persone giuridiche si parla di “utilizzazione” del bene oggetto di proprietà, in relazione allo scopo che si propone di raggiungere la persona giuridica. N.B Tali poteri non sono essenziali per la titolarità del diritto di proprietà, si pensi alle proprietà “formali” , il nudo proprietario il quale non può godere e disporre del bene in modo pieno ed esclusivo pur essendo legittimo proprietario. Il potere di disporre del bene oggetto di proprietà, costituisce la confluenza tra la situazione statica proprietaria e la libera iniziativa economica ( fase dinamica ). TEORIA DEI LIMITI. L’ART. 832 C.C. del 1942 stabilisce che : “ il proprietario ha diritto di godere e di disporre in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico” e riprende in parte quello che era il dettato dell’art. 463 del codice del 1865, il quale prevedeva la disposizione “ nella maniera più assoluta purché non ne faccia un uso vietato dalla legge o da regolamenti”. LIMITI ALLA PROPRIETA’: - In positivo : Comportamenti positivi che sintetizzano obblighi e doveri del titolare. - In negativo : Non ledere la proprietà altrui. Proprio la presenza di comportamenti in positivo e quindi la sottoposizione del proprietario a obblighi e doveri conferma la teoria che la proprietà non sia un diritto soggettivo assoluto, ma la proprietà è una situazione complessa. 124

LIMITI ALLA PROPRIETA’ POSTI NELL’INTERESSE PUBBLICO: Espropriazione per pubblico interesse ( 834 c.c. / art. 42.3 Cost. / testo Unico sugli enti locali 327 del 2001). Requisibilità , e ammassi obbligatori ( 837 c.c. ) e confisca. POTERE DI CONTROLLO E’ previsto in varie ipotesi potere di controllo volto ad un controllo non solo sulla proprietà ma dell’attività e dell’impresa. Il potere di controllo è affidato al proprietario in senso formale. In ogni situazione proprietaria si deve individuare chi ha il potere di controllo. Es. la S.p.a in questo caso è il Collegio Sindacale. FUNZIONE SOCIALE DELLA PROPRIETA’ E UTILITA’ DELL’IMPRESA NEL SISTEMA ITALO-COMUNITARIO.

SOCIALE

Proprietà privata = funzione sociale Libera iniziativa economica = funzione sociale : qualsiasi attività non può identificarsi con l’assoluto interesse dell’imprenditore , ma deve realizzare, seppure indirettamente, l’interesse della società. Per il Perlingieri la proprietà privata ha una funzione sociale, in attuazione dei principi costituzionali ( art. 41 e 42 della Cost.) Produzione e impresa sono mezzi per realizzare interessi non patrimonialmente valutabili. In un sistema al cui centri vi è la tutela del “valore persona” è consequenziale che le situazioni patrimoniali siano del tutto strumentali alle situazioni esistenziali,non di meno la proprietà (si ricordi che per l’autore la funzione sociale della proprietà è di servire la persona umana). La funzione sociale nella proprietà non è solo in negativo e riferita ai limiti della proprietà , ma assurge ad una funzione promozionale, al fine di garantire il libero sviluppo della persona umana. Funzione Sociale

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E’ una costante del modello proprietario ed è comune a tutti gli statuti proprietari , la funzione sociale non è rigida ma è flessibile , e sensibile ai mutamenti della società. Ogni statuto proprietario ha una funzione sociale diversa in relazione ai valori a cui tange. INCIDENZA DELLA PROPRIETARIO.

NORMATIVA

COMUNITARIA

SUL

REGIME

indicazione comunitaria volta a perseguire le finalità dell’Unione Europea nell’intento di creare un mercato comune , un’area di libero scambio, non può non influenzare la disciplina proprietaria. E’ necessaria una rilettura dell’art. 295 TCE AMSTERDAM il quale dovrebbe prevedere una funzione sociale minima comune ai paesi membri , ispirata ai principi di proporzionalità , e ragionevolezza. L’affermazione che il diritto comunitario non tange il regime proprietario, è accettabile solo per il profilo strutturale ma non certo per il profilo funzionale. Nasce l’esigenza di creare nuovi modelli di appartenenza conformi ai mercati globali. Tutti gli atti di autonomia privata e gli intereventi legislativi devono assicurare la funzione sociale della proprietà. Funzione Sociale come punto di riferimento del controllo di legittimità di una legge ordinaria. - Funzione sociale deve attuare gli artt. 41 e 42 della Cost. - In attuazione della funzione sociale : Ablazione sanzionatoria art. 44 della Cost. cioè (espropriazione sanzionatoria in combinato disposto con l’art. 838 ) Secondo Perlingieri viene meno la causa giustificatoria del diritto di proprietà : esempio del proprietario inerte.

CONFORMAZIONE E ABLAZIONE DEGLI STATUTI PROPRIETARI:

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- Ogni intervento legislativo deve assicurare la funzione sociale della proprietà - La funzione sociale svolge il ruolo di causa di legittimazione degli interventi legislativi (art. 42 Cost.) - In attuazione della funzione sociale : Ablazione sanzionatoria (in determinati settori art. 44 Cost.) - Funzione sociale come punto di riferimento in sede di controllo di legittimità su una legge ordinaria. Il controllo va eseguito in via preventiva e in modo costante. CONTROLLO COSTITUZIONALE SU UNA NORMATIVA ORDINARIA. Funzione sociale come criterio di individuazione e di interpretazione della disciplina proprietaria , gli stessi atti di autonomia dei privati devono conformarsi alla funzione sociale della proprietà in sede di giudizio di meritevolezza. La funzione sociale deve essere sempre “attuativa” dei principi costituzionali artt. 41 e 42 della Costituzione. L’inattuazione della funzione fa venire meno la causa giustificatrice della garanzia al diritto di proprietà. In questa prospettiva andrebbe riletto il dogma della imprescrittibilità della proprietà. Per il Perlingieri l’imprescrittibilità della proprietà è un dogma di sospetta illegittimità costituzionale , a suo dire, un proprietario “inerte” non svolge certo una funzione sociale. MERITEVOLEZZA DEGLI STATUTI PROPRIETARI PRIVATI E RISERVA DI LEGGE. Statuti proprietari : La disciplina è individuata in relazione alla funzione sociale dello Statuto proprietario. Nella funzione sociale ci sta confluenza di circostanze diverse , qualità e quantità del bene, natura del soggetto titolare del diritto etc…

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Lo stesso potere di destinazione economica può trovare dei limiti nella funzione sociale , nell’ipotesi ad esempio di ammassi obbligatori art. 837 c.c. Riserva di legge ex art. 42 comma 2 della Costituzione : Significa che l’atto amministrativo e quello di autonomia dei privati per essere valido deve attuare norme e principi delle leggi ordinarie. Di conseguenza l’atto amministrativo e l’autonomia privata non possono contenere limiti al di fuori di quelli legali. In difetto violerebbero la riserva di legge ex art. 42.2 cost. e perché non meritevoli di tutela limitando la funzione sociale della proprietà. Gli statuti proprietari devono conformarsi alla legge. La funzione sociale abbraccia la proprietà in generale, ogni singolo statuto proprietario, perché ogni tipo di proprietà e qualsiasi oggetto hanno una funzione sociale. La funzione sociale può riscontrarsi anche per la proprietà c.d. “personale” ove la funzione sociale assolva all’appagamento e alle esigenze individuali meritevoli di tutela (realizzazione della dignità umana). CONTENUTO MINIMO DELLA PROPRIETA’. La proprietà non può essere svuotata di qualsiasi contenuto minimo e partendo dal presupposto che gli statuti proprietari sono diversi tra loro , si giunge a dire che : 1) NON ESISTE UN CONTENUTO MINIMO DELLA PROPRIETA’ ma il contenuto minimo deve essere riferito ai singoli statuti proprietari ( OGNI SINGOLO STATUTO HA UN CONTENUTO MINIMO DI PROPRIETA’). 2) NON SI PUO’ PARLARE QUINDI DI PROPRIETA’ AL SINGOLARE MA DI PROPRIETA’ AL PLURALE. 3) SE I LIMITI TOCCANO IL CONTENUTO MINIMO DI PROPRIETA’ SI PARLERA’ DI ESPROPRIAZIONE. LIMITI E SERVITU’ Limite: Strumento con cui l’interesse pubblico o privato circoscrive il diritto sacrificandone l’estensione e determinandone il contenuto. Limite – fonte : Legale e Volontaria (autonomia negoziale). 128

La servitù è diversa dal limite : Essa è un diritto reale di godimento sui beni altrui. Costituisce un rapporto autonomo tra situazioni giuridiche soggettive e grava su un rapporto soggettivo. ATTI EMULATIVI: 833 C.C. : Il proprietario non può compiere atti che non abbiano altro scopo che recare molestie o nuocere ad altri. Per il Perlingieri l’art. 833 c.c. è estendibile alle altre situazioni soggettive patrimoniali. GLI ATTI EMULATIVI SONO TRE: 1) ANIMUS NUCENDI : Perlingieri non è d’accordo con la giurisprudenza. 2) INUTILITA’ PER IL PROPRIETARIO DEL DIRITTO che compie l’atto. 3) SVANTAGGIO consistente O DANNO all’altro soggetto, alla vittima. NECESSITA’ di interpretazione estensiva: Devono essere ricomprese anche le azioni , i comportamenti a contenuto passivo, le omissioni. - Il comportamento passivo - omissivo può essere considerato nocivo ex art. 833 c.c. - Il comportamento commissivo necessariamente materiale (non sarebbe atto emulativo l’azione giudiziaria pur se emulativa). - Pregiudizio per la vittima : la giurisprudenza ritiene che il pregiudizio debba essere consistente sotto il profilo quantitativo. DOTTRINA Si deve valutare l’atto secondo un criterio di proporzionalità alla luce di principi costituzionali. (animus nocendi?). Secondo la Giurisprudenza è essenziale l’elemento soggettivo della volontà e consapevolezza di nuocere o recare molestie ad altri. Per il Perlingieri l’animus nocendi non è richiesto espressamente dalla norma 833 del c.c. e quindi non è essenziale, ciò che conta è il 129

risultato di aver recato un pregiudizio ad altri e non le intenzioni nocive. L’INFORMAZIONE COME BENE. Art. 810 c.c : Sono beni tutte le cose che possono formare oggetto di diritti. Tale articolo è posto in apertura del terzo libro dedicato alla proprietà, ciò non deve fare indurre a ritenere che il concetto di bene sia legato esclusivamente a quello di proprietà. INFORMAZIONE : l’informazione in un sistema come il nostro , che si fonda su un favor veritatis è un bene giuridico e come tale è meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico (parte della dottrina a cui è contro il Perlingieri ritiene che l’informazione non sia un bene). BENI ESCLUSIVI E BENI A GODIMENTO PLURIMO La dottrina che ritiene l’informazione non un bene , basa le sue argomentazioni sulla concezione che un bene è tale , solo se oggetto di godimento esclusivo di un soggetto. Il Perlingieri ribatte che un bene è anche una cosa che non è suscettibile di un godimento esclusivo ma di un godimento plurimo di cui ne favoriscono più persone. Perlingieri che ritiene l’informazione un bene ritiene che la tutela di un bene può anche essere affidata a terzi qualificati che ricavano utilità dal bene, anzi una utilità dal bene; tale utilità non deve essere necessariamente economica. Perlingieri rivede l’art. 810 c.c. sulla parte in cui sancisce oggetto di diritti , ritiene più opportuno oggetto di situazione soggettiva. L’ordinamento attuale ritiene la tutela dei beni anche non patrimoniali e non economicamente rilevanti. Una cosa è il bene in senso economico , un’altra è il bene giuridico. Il bene economico è diverso dal bene giuridico che è : 1) OGGETTO DI UNA SITUAZIONE SOGGETTIVA; 2) OGNI SITUAZIONE HA UN BENE QUALE OGGETTO; 3) I BENI POSSONO ESSERE PATRIMONIALI E NON PATRIMONIALI; 130

4) SONO CONCEPIBILI BENI A GODIMENTO PLURIMO 5) I BENI GIURIDICI NON SONO UN NUMERO CHIUSO, SONO INDIVIDUABILI ANCHE DA PRINCIPI GENERALI ( ad esempio “il bene salute” ex art. 32 cost.) I beni immortali sono soggetti al godimento plurimo o suscettibili di godimento plurimo. L’informazione è un bene immateriale ed è tutelabile pur se a godimento plurimo , l’informazione in quanto bene è il bene che soddisfa il bisogno umano della conoscenza. BENI CORPORALI E INCORPORALI, INFORMAZIONE , OPERA DELL’INGEGNO E INFORMAZIONE NOTIZIA: Cose incorporali: Si deve valutare se abbiamo una utilità giuridicamente e socialmente meritevole. Cose corporali : Secondo il Perlingieri le cose corporali sono sempre beni giuridici anche quando non siano oggetto attuale di diritti, poiché sono pur sempre idonee a divenirlo. “TUTELA INFORMAZIONE” : E’ variabile la sua tutela in relazione alle diverse circostanze fattuali , ma soprattutto varia a seconda del valore che tange l’informazione ed il suo contenuto. L’informazione : - Come opera di ingegno: Le presenta i requisiti di originalità e riproducibilità la tutela in questo caso vale come opera di ingegno (brevetti). - Informazione notizia: In difetto dei requisiti a lato indicati ed è tutelabile comunque non come opera di ingegno ma come bene incorporale. La differenza non risiede in tema di qualificarli come beni ma solo nella tutela. L’INFORMAZIONE COME PUNTO DI RIFERIMENTO DI ATTI ED ATTIVITA’ L’informazione talvolta può essere l’esclusivo scopo o adempimento di una obbligazione; essa può assurgere ad essere prestazione ed oggetto di servizio ( ansa ). 131

L’informazione non deve essere per forza rara o una novità , può essere anche una semplice informazione, magari comune ad una pluralità di persone. Vi sono contratti che hanno l’informazione come contenuto ( l’importanza dell’informazione è sempre relativa al contesto in cui essa è ricavata o fornita). PRINCIPIO : LIBERTA’ DI INFORMAZIONE E DI CIRCOLAZIONE DELL’INFORMAZIONE Sicchè il segreto è giustificabile solo se persegue un fine meritevole di tutela alla luce dei principi costituzionali; PROBLEMA DELLA RISERVATEZZA: Codice di protezione dei dati personali dlgs. 196 del 2003 DEMATERIALIZZAZIONE DELLE ATTIVITA’ UMANE L’informazione può essere suscettibile di appropriazione indebita , ricettazione, furto o truffa (ipotesi di reati concernenti l’informazione). PAROLE E CONCETTI CHIAVE Perlingieri riscopre il positivismo etico. Il positivismo etico è il positivismo collegato al concetto di legalità. Si ma quale legalità? Legalità costituzionale e quindi positivismo etico, perché posta all’apice del sistema vi è la Costituzione e nella costituzione ci sono i valori , valori anche etici. Situazioni soggettive patrimoniali: - ASSOLUTE; - RELATIVE; Critica perché sono riferite all’atto e non alle situazioni . Obbligazioni: Rilevanza esterna : attivo e passivo.

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