Penalty II Parte Especial.doc
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PENAL PARTE ESPECIAL LECCIÓN I Sistema de clasificación de los delitos. 1) De acuerdo a la mo dalidad de la acción: a) Pública: Ej. Homicidio. Características: - Publicidad: Porque ha un inter!s social. - "#icialidad: $nter%iene el &inisterio Público 'iscal. - "bli(atoriedad: Porque deben deben denunciarse si se conocen su no denuncia est* ti+i#icada. - $rretractabilidad: Porque no +uede le%antarse la denuncia entablada. b) De+endiente de instancia +ri%ada. Ej. ,buso seual. Características: - Publicidad. - "#icialidad. - $rretractabilidad. $rretractabilidad. c) Pri%ada: Ej. Delitos contra el honor. honor. Características: - o ha o#icialidad - o es +ublica /0olo ha inter!s de +arte) - o es obli(atorio. -Puede retractarse. ) De acuerdo a la naturale2a del delito: a) De acción: El a(ente ejecuta un hacer +rohibido +or el Códi(o Penal b) De omisión. El a(ente no hace al(o que esta obli(ado hacer +or la le. le. c) De comisión +or omisión: Esta relacionado con una +osición de (arante. Ej. 3a madre que mata a su hijo /comisión) +or no amamantarlo /omisión). Ha un deber que ei(e un cuidado es+eci#ico como el que tienen los +adres con los hijos el medico con su +aciente etc. 4) De acuerdo con la duración de la acción: /im+ortante +ara la +rescri+ción) a) $nstant*neos: se consuman en un solo ac to. b) Permanentes: 5eneralmente est*n identi#icados +or el %erbo de la acción en +artici+io Ej. 6Pri%ado7. El día que cesa ese estado es el día de consumación del delito. c) $nstant*neos con e#ecto +ermanente: Ej. 0ustracción de cad*%er con +edido de rescate. d) Continuados: 0on %arios hechos de+endientes homo(!neos del mismo ti+o delicti%o /id!nticos). Ej. El robo de ener(ía el!ctrica el robo de un collar de +erlas de una +erla a la %e2. 8) De acuerdo al resultado del delito: a) Delitos materiales /o de resultado): requieren +ara su consumación un resultado. Ej. Homicidio requiere la muerte el robo el desa+oderamiento al requerir resultado admiten tentati%a. b) Delitos #ormales: o requieren resultado. resultado. Ej. 3a insti(ación a que aunque el insti(ado no cum+la la conducta el insti(ador a cometió el delito. o admiten tentati%a. La denominada “parte general de la parte especial del código penal”. Con#orme Con#orme al artículo artículo 9 inc. 1 de la C nuestro nuestro CP esta codi#icado codi#icado consta consta de libros: +arte +arte (eneral +arte es+ecial. es+ecial. ,l estudiar la +arte (eneral %emos los +rinci+ios (enerales del derecho +enal se estudia los elementos que se ei(en +ara que eista el delito /acción tí+ica antijurídica antijurídica cul+able) otras instituciones tales como la tentati%a tentati%a la +artici+ación el concurso de delitos la reincidencia etc. 3a +arte es+ecial contiene la descri+ción de las distintas #i(uras delicti%as ti+i#ica las conductas delicti%as describiendo que actos humanos constituen constituen delito estableciendo la +ena corres+ondiente +ara ellos. ,l entrar en el estudio de esta +arte no se %uel%e a la +arte (eneral ni a los elementos del delito. ;odas las #i(uras delicti%as describen conductas +ara ello se %alen de un %erbo +ero el %erbo +or sí solo no es su#iciente necesita ser com+lementado +or otros elementos que unidos %an a +ermitir describir la conducta delicti%a. Elementos: < Elementos objeti%os: son datos o re#erencias de car*cter #ísico= se trata de nociones que +ueden ser ca+tadas #*cilmente +or los sentidos. < Elementos Elementos subjeti%os: subjeti%os: son aquellos aquellos que ei(en que el sujeto sujeto acti%o acti%o ten(a ten(a determin determinadas adas característ características icas (eneralme (eneralmente nte +síquicas. < Elementos normati%os: son aquellos que hacen re#erencia a entes inminentemente jurídicos= o sea cosas que +ertenecen al mundo del derecho. os ilustra >uintano ?i+oll!s@AB que la +rimera sistemati2ación +uramente es+eculati%a de la +arte es+ecial #ue la mono(ra#ía de Hirschber( re#erente al objeto material del delito la distinción entre delitos contra el indi%iduo la comunidad +ero en 1.A4 Eri ol# +ublica un estudio titulado 6El em+la2amiento de los delitos contra la administración +ública en el sistema del Derecho Penal7 un aFo m*s tarde 63os ti+os de la ti+icidad7 con la +retensión de colmar el abismo entre la +arte (eneral la es+ecial. En 1.A4 Grtember(er da a lu2 su trabajo llamado 6El sistema de la ordenación de bienes jurídicos en la codi#icación +enal alemana7. En $talia +re(onaron esta doctrina 5ris+i(ni 5re(ori es+ecialmente Pisa+ia. &aurach ha seFalado que las normas (enerales no bastan siem+re= lle(ada la hora de tratar los institutos es+eciales +or se+arado quedan ine%itablemente 6cuestiones no di(eridas +or la +arte (eneral7. @1B Es nuestro +aís sin +erjuicio de la a+arente adhesión de im!ne2 de ,2úa@11B dicha doctrina no ha tenido ace+tación al(una. Como seFala Creus@1B citando citando a ,ntolisei ello im+licaría introducir un elemento elemento +erturbador entre dos (randes (randes secciones a que 6el estudio de los +rinci+ios re(las que conciernen a todos o la maor +arte de los delitos +ertenece a una sede +ro+ia que es la +arte (eneral7 a que si se trata de #ormar ese contenido de esa +arte (eneral de la +arte es+ecial con los conce+tos que se re+iten en %arios ti+os la necesidad de encuadrarlos lue(o en el tratamiento +articular de !stos nos en#rentar* al +roblema que se intentó eludir. De #orma elocuente elocuente e+lica e+lica uFe2@14B uFe2@14B que: 6... Ina sistemati2ac sistemati2ación ión no +uede +uede ir m*s all* del *mbito *mbito de las relaciones relaciones de es+ecialidad subordinación so +ena de que una maor +ro#undidad con arre(lo +or ejem+lo a la comunidad de sus elementos constituti%os sacri#ique la #undamental e inde#ectible di%isión de los delitos en (!neros clases a una do(m*tica +articular de sus #i(uras...7. Por Por lo e+ue e+uesto sto hasta hasta aquí aquí a la +re(un +re(unta ta reali reali2ad 2ada a en el +rese +resente nte título título corre corres+o s+onde nde contes contestar tarla la de #orma #orma ne(at ne(ati%a i%a +rinci+almente +or la innecesaria du+licación de conocimientos que introduciría una +arte (eneral de la +arte es+ecial dejando +r*cticamente sin sentido la tarea de la +arte (eneral. En todo caso la mira debería estar +uesta en corre(ir o com+letar los estudios de la +arte (eneral a +artir de los +roblemas +lanteados en la es+ecial. !nción !nción de la dogm"tica #!r$dica en el est!dio de los delitos en partic!lar ;ranscri+ción ;ranscri+ción de D"5&J;$C, D"5&J;$C, I?KD$C, PE,3 PE,3 3a do(m*tica jurídico-+enal es la disci+lina que se +reocu+a de la inter+retación sistemati2ación desarrollo de los +rece+tos le(ales las o+iniones cientí#icas en el *mbito del derecho +enal. 3a do(m*tica +enal no concibe la norma como un do(ma rí(ido
sino que reconoce soluciones +arciales a los +roblemas jurídicos. 3a do(m*tica +enal tiene como #unción (aranti2ar los derechos #undamentales del ciudadano #rente al +oder +uniti%o del estado. 3a do(m*tica +enal +enetra e inda(a los #undamentos de ti+o +enal como se distin(ue uno del otro cuando un com+ortamiento es im+une cuando no en este sentido al seFalar límites de#inir de#inir conce+tos se quiere quiere una a+licación a+licación se(ura calculable calculable del derecho derecho +enal +enal a #in de sustraerl sustraerla a a la irracional irracionalidad idad arbitrariedad e im+ro%isación. Ina característica de la do(m*tica es su reali2ación +r*ctica descart*ndola como +ura ciencia teorica. 3os +roblemas teóricos deben %incularse a la le. ,sí la do(m*tica realista es adecuada en la medida que sir%a de a+licación de la le. 3a do(m*tica es el +roceso de a+licación de la le a la realidad +ersi(ue la decisión de casos #acticos. . D"5&J;$C, I?KD$C, PE,3 la do(m*tica jurídica del derecho +enal es la disci+lina del derecho cua misión es el estudio inte(ral del ordenamiento +enal +ositi%o es un m!todo de estudio e in%esti(ación jurídica su objeto de in%esti(ación es la norma que tiene el conocimiento del sentido de los +rece+tos jurídico-+enal +ositi%o. El termino do(m*tica se deri%a de la +alabra Ldo(maL +orque +ara el inter+rete los +rece+tos del derecho +ositi%o son como un do(ma al que tiene que atenerse necesariamente. M>ue es do(maN Es un +ostulado que se %alora +or su condición de #irme %erídico al cual se le reconoce como una a#irmación irre#utable #rente #rente a la cual no ha es+acio +ara r!+licas. Para incluir a la do(m*tica +enal del derecho en (eneral a la do(m*tica del derecho +enal en +articular la inter+retación deber* ser entendida como una ca+acitación del sentido. "O0E?,C$Q En esta +arte el +enalista trabaja como cualquier cientí#ico con un conjunto de +ro+osiciones que recibe el cali#icati%o de %erdaderas #alsas acudiendo a su %eri#icación a tal e#ecto toma los datos /normas +enales) los anali2a establece sus similitudes di#erencias reduciendo reduciendo lo que im+era i(ual en un conce+to único. I$D,0 " D"5&,0 Con estas últimas elabora una construcción ló(ica en la cual cada una de ellas encuentra su cabal e+licación. Para determinar si la teoría #unciona acode con el teto le(al en su conjunto no se contradice o sea la %eri#icación. 'inalmente 'inalmente debe incor+orar las elaboraciones criminoló(icas +olítico criminales as u sistema em+rendido la critica del derecho +enal %i(ente la construcción de una ciencia total del derecho +enal /#ase critica). Es +ues esta la #ase de +er#eccionamiento del sistema +enal. 3, C?$&$"3"5K, C?$&$"3"5K, El objeto de la criminolo(ía es estudiar al +roceso de la criminali2aron a la realidad de las conductas socialmente daFosas las situaciones con#licti%as +roblem*ticas. Es una ciencia em+írica o #actica interdisci+linaria. El +ensamiento criminoló(ico cl*sico anali2aba los causas del delito como +roducto de la conducta de un autor indi%idual. 0e a+licaban estas causas al delito en relación a #actores antro+oló(icos bioló(icos del autor o +or el medio social en el que se desarrollaba su %ida. 3a relación de la criminolo(ía con el derecho +enal de+ende necesariamente de la coo+eracion que eiste entre ambos. 3a criminolo(ía criminolo(ía como disci+lin disci+lina a eamina eamina e+lica e+lica los hechos hechos en tanto que el derecho derecho +enal es una ciencia que elabora elabora normas jurídicas. ,sí res+onden res+onden una relación equilibrada equilibrada debido a la e%olución e%olución de la +ro+ia criminolo(ía . 0e requiere una constante estrecha colaboración entre criminolo(ía la +olítica criminal la do(m*tica jurídico-+enal que son los +ilares del sistema de las ciencias +enales inse+arables e interde+endientes. interde+endientes. 0on autónomas en cuanto al cam+o mas li(ado en una unidad #uncional en el com+lejo del +rocedimiento de reali2ación del derecho +enal. En este +roceso decisi%o la criminolo(ía a+orta el conocimiento em+írico sobre el sur(imiento de la realidad la lucha contra ella. 3a +olitica +olitica criminal criminal busca busca trans#orm trans#ormar ar la e+erie e+eriencia ncia criminolo(i criminolo(ica ca en o+iniones o+iniones estrate(i estrate(ias as concretas concretas asumibles asumibles +or el le(islador le(islador los +oderes +oderes +ublicos. +ublicos. 3a do(matica do(matica +enal +resent +resenta a las +osibilid +osibilidades ades de con#i(uraci con#i(uracion on del derecho +ara #ines criminales. D"5&J;$C, I?KD$C, Es una disci+lina +erteneciente al derecho cuo m!todo se basa en la de com+lejos sistemas de car*cter #ormal com+uesto +or do(mas jurídicos o ti+os. ;ales do(mas han de etraerse del contenido de las normas jurídicas +ositi%as utili2ando la abstracción si(uiendo una serie de o+eraciones ló(icas que otor(an a la do(m*tica jurídica un car*cter eminentemente eminentemente sistem*tico. O?$D,? 0E5I?$D,D I?KD$C, ,l C$ID,D," C$ID,D," 3a se(uridad jurídica es un +rinci+io del derecho uni%ersalmente reconocido que se basa en la certe2a del derecho tanto en el *mbito de su +ublicidad como en su a+licación que si(ni#ica la se(uridad de que se conoce o +uede conocerse lo +re%isto como +rohibido ordenado o +ermitido +or el +oder +ublico. ,P3$C,C$Q 0E5I?, DE3 DE?ECH" PE,3 o solo a%eri(ua el contenido de este determina sus +resu+uestos sino que +recisa donde termina un com+ortamiento im+une cuando comien2a el +unible seFala límites de#ine conce+tos +ermitiendo una a+licación se(ura calculable del derecho +enal sustra!ndolo a la irracionalidad la arbitrariedad e im+ro%isación. ?,C$",3$R, S ;"?, $5I,3$;,?$, 3, ,D&$$0;?,C$Q DE I0;$C$, hace +re%isibles las decisiones de los tribunales de tal manera que la acti%idad e administrar justicia sea una tarea meticulosa ordenada que no de+enda del ca+richo o la im+ro%isación. ,simismo e%ita que las decisiones judiciales se tornen en cuestión de lotería. De este modo es +osible resol%er los casos que el jue2 o el #iscal deben a#rontar en la %ida judicial de manera coherente armoniosa no contradictoria +udiendo de antemano indicar cual es el tratamiento que la hi+ótesis concreta ha de recibir aunque esto no si(ni#ica que las soluciones o#recidas +or ls normas sean uni%ocas +ues ellas admiten %ariaciones son discutibles. &,;$EE 3, I$D,D DE3 0$0;E&, PE,3 ,se(ura una misma linea de +ensamiento ar(umentación lo que +osibilita una contribución uni#orme a todas las +ersonas %inculadas con el sistema +enal jueces +olicias #iscalesa(entes del ministerio +ublico abo(ados en ejercicio doctrinantes etc. PE?&$;E C"0;?I$? I, C$EC$, ;";,3 DE3 DE?ECH" PE,3 DE "?$E;,C$Q C?$;$C, Da cabida a un derecho +enal cambiante critico encaminado a %elar +or las trans#ormaciones sociales en bene#icio de las colecti%idad . Por ello la do(m*tica o#rece no solo una orientación al ordenamiento jurídico mismo sino que adem*s lo dota de #undamentos teóricos +ermite un +er#eccionamiento del derecho de manera creati%a %etodolog$a del li&ro II del Código Penal. An"lisis de los t$t!los comprendidos comprendidos Los llamados delitos no con'encionales. Pro&lemas dogm"ticos( criminológicos criminológicos ) de pol$tica criminal *!e plantean+ el &ien #!r$dico protegido. E3 C?$;E?$" DE 3"0 O$EE0 I?KD$C"0 P?";E5$D"0 C"&" P,I;, P,I;, C3,0$'$C,;"?$,. C3,0$'$C,;"?$,. - 0i a +artir de Carmi(nani ha sido el criterio de los bienes jurídicos +rote(idos la +auta +ara a(ru+ar los distintos ti+os %iendo en los modos +articulares de su ataque el elemento elemento uni#icador uni#icador +ara se+arar los (ru+os (ru+os +rinci+ale +rinci+aless en sub(ru+os sub(ru+os los códi(os han se(uido se(uido tal sistem*tic sistem*tica a +arece +arece incon%eniente que la doctrina se es#uerce +or arrancar de +autas distintas. Es cierto que no +ocas %eces en un mismo ti+o se conju(a la +rotección de muchos bienes jurídicos +ero la idea del le(islador al incluirlo en un título que a(ru+a a los delitos re#eridos a un determinado bien jurídico indica lo +redominante de la +rotección de !ste dentro de aquel es+ectro aunque su criterio +ueda merecer censuras de +olítica le(islati%a no +uede dejar de ser el #undamento de la inter+retación.
";?,0 P,I;,0 DE C3,0$'$C,C$Q. - 0in embar(o el a#*n sistem*tico lle%ó a intentar otras clasi#icaciones de los delitos que se a+artan de las que traen los códi(os +ensando que así se #acilita la e+osición se la torna m*s cientí#ica. on 3is2t +ro+u(nó +or ejem+lo una clasi#icación #undada en los medios de que se %ale el a(ente +ara atacar a los bienes jurídicos se(ún la cual los (randes ca+ítulos de la +arte es+ecial serían: los delitos de %iolencia #uer2a los de intimidación los de en(aFo /#alsedad #raude) los de abuso al(ún otro m*s= esa #orma de e+osición -que últimamente +arece haber adquirido nue%as #uer2as en catedr*ticos que o+inan que con ella se +uede ali%iar lo +esada que resulta la e+licación oral de la materia- obli(a a reali2ar un doble es#uer2o: construir una teoría (eneral de los medios a+licarla lue(o a los ti+os +articulares con lo cual no se ob%ia la e+osición #ra(mentaria ee(!tica. 3o mismo +uede decirse de otras clasi#icaciones como las que se #ormulan basadas en las moti%aciones del autor /0auer) o en criterios a+oados en otras +autas di#erentes /el sujeto acti%o Tindi%iduos +ri%ados o #uncionarios- los resultados el sujeto +asi%o -indi%iduo #amilia sociedad- etc!tera). Los tipos de peligro. La !tili,ación de la le) penal en &lanco. El pro&lema de la s anción C,?,C;E?K0;$C,0 DE 3"0 DE3$;"0. -;odos los delitos que %amos a estudiar re+resentan ti+os de +eli(ro. 3as conductas se incriminan en cuanto +ueden a#ectar el +udor de las +ersonas no +orque e#ecti%amente lo haan a#ectado en el caso concreto. Por eso re(ularmente no interesa que la +roducción obscena sea e#ecti%amente +ercibida +or terceros o sólo +or +ersonas cuo +udor indi%idual no se %ea a#ectado si es que el e%entual daFo al +udor +uede considerarse como +osibilidad de la conducta asumida +or el autor. En Derecho +enal se conocen como lees +enales en blanco o lees necesitadas de com+lemento a aquellos +rece+tos +enales +rinci+ales que contienen la +ena +ero no consi(nan ínte(ramente los elementos es+ecí#icos del su+uesto de hecho +uesto que el le(islador se remite a otras dis+osiciones le(ales del mismo o in#erior ran(o. 3a utili2ación de lees +enales en blanco +uede su+oner una %ulneración del +rinci+io de le(alidad en Derecho +enal. El +rinci+io de le(alidad +enal conlle%a cuatro ei(encias: le scri+ta le certa le +re%ia Lle strictaL. , saber: le escrita cierta +re%ia estricta. 3as dos +rimeras ei(encias +ueden %erse a#ectadas +or la eistencia de las normas +enales que hacen un reen%ío a normas de ra n(o menor. menor. Por otra +arte tambi!n im+lica una %ulneración del +rinci+io de se+aración de +oderes +uesto que habilita al +oder ejecuti%o +ara que institua +rohibiciones +enales lo cual debería estar reser%ado al +oder le(islati%o. 3a le +enal en blanco establece sólo la consecuencia +uniti%a la conminación. En tanto el su+uesto de hecho la conducta +rohibida u ordenada se encuentra indi%iduali2ada en otra le que +uede ser de i(ual o in#erior jerarquía +ro%enir de un ór(ano le(islati%o o administrati%o. 3e +enal en blanco +ro+ia: 3a determinación del +rece+to queda a car(o de la instancia com+lementaria. &ientras que el acto le(islati%o no eista el +rece+to le(al +ermanece indeterminado indeterminado en lo que res+ecta a la estructura de hechos +unibles calidad al arbitrio del le(islador com+lementario sin m*s límite que mantenerse dentro de la materia (en!ricamente seFalada. 3e +enal en blanco im+ro+ia: 0e limitan a casti(ar ciertas conductas %iolatorias de lo que en determinada materia ordena la le re(lamento etc. En estos casos aunque lo +unible de+ende de otra instancia le(islati%a la le +rinci+al es lo que la es+ecí#ica de una manera que eclue la +osibilidad creadora de la le com+lementaria. LEl decreto +ro+iamente dicho est* dentro de las #acultades (enerales del Presidente tiene +or objeti%o la a+licación ejecución de leesL DI. L;iene contenido le(islati%o. Es como una le c on #orma de decreto en +rinci+io est* +rohibidoL.
LECCIÓN II -ELITS CNTRA LAS PERSNAS Principios /enerales DE3$;"0 C";?, 3,0 PE?0",0 O$EE0 I?KD$C"0 P?";E5$D"0. - o obstante la (en!rica denominación de la le -que +ara rubricar el título ha +re#erido aquí ece+cionalmente hacer re#erencia al sujeto +ortador de los bienes jurídicos- sólo queda com+rendido en la +rotección +enal el inter!s +or la inte(ridad #ísica +síquica del hombre en todas sus mani#estaciones: su %ida su estructura cor+oral la +lenitud de su equilibrio #isioló(ico del desarrollo de sus acti%idades mentales. 3os dem*s atributos de la +ersona los que constituen su +ersonalidad como el honor la honestidad el estado ci%il la libertad encuentran am+aro en otros títulos. 3a +rotección de los atributos %itales or(*nicos #uncionales se cum+le mediante delitos de resultados daFosos /homicidio aborto lesiones) de +eli(ro /duelo sin lesiones abuso de armas abandono de +ersonas) o que se +ueden dar con una u otra característica= /insti(ación al suicidio). -elitos contra la 'ida. 0omicidio1 la fig!ra &"sica 3, ,CC$Q ;KP$C,. 0IO0$D$,?$ED,D 3E5,3 DE3 ;$P". - 0e(ún el art. 9A del Cód. Penal se casti(a con reclusión o +risión de ocho a %einticinco aFos Lal que matare a otro siem+re que en este Códi(o no se estableciere otra +enaL. 3a acción tí+ica es +ues la de matar es decir etin(uir la %ida de una +ersona se(ún los conce+tos e+licados +recedentemente. Pero se a+recia que la #i(ura b*sica +r*cticamente se de#ine con un sentido ne(ati%o: el homicidio del art. 9A del Cód. Penal se da cuando el acto de matar no est* sancionado +or la le con una +ena di#erente de la que +re%! tal artículo. En +rimer lu(ar quedan #uera de la #i(ura los casos en que la muerte del sujeto +asi%o constitue un aborto= en se(undo lu(ar tam+oco se a+lica la norma citada en los casos en que la muerte constitue al(uno de los homicidios a(ra%ados o atenuados que contem+lan las dis+osiciones si(uientes +or #in tal cosa ocurre tambi!n cuando el homicidio /aun el causado con dolo e%entual en al(unas hi+ótesis) est* contem+lado +or la le como resultado /normalmente a(ra%atorio) de otros delitos. &"D,3$D,D DE 3, C"&$0$Q. ,I;"3E0$Q.-E0 un delito de comisión que sin embar(o +uede ser reali2ado +or medio de omisiones /comisión +or omisión) en todos los casos en que el autor ha contraído o tiene la obli(ación de +reser%ar la %ida del sujeto +asi%o /cirujano que deja de cerrar la incisión hecha al +aciente madre que deja de amamantar a su hijo (uía que no ad%ierte al turista lo +eli(roso de un %ado). 3a acción del a(ente es com+atible con la +ro+ia acti%idad de la %íctima que se autoin#iere la lesión letal cuando esta acti%idad +ro%ino directamente de aquella acción como ocurre cuando el sujeto +asi%o actúa siendo instrumento del a(ente que con ese #in des+lie(a sobre aqu!l %iolencia de cualquier (!nero coacción o lo induce en error sobre el resultado de su acti%idad o cuando el a(ente mue%e a un inim+utable a actuar sobre sí mismo. ;odos !sos son su+uestos de homicidio como lo son aquellos en que la misma %íctima se causa la muerte al tratar de eludir o re+eler la a(resión del autor. /arrojarse al río +ara e%itar el ataque aho(arse cla%arse el arma del atacante al lan2arse sobre !l +ara quit*rsela o herirse con el arma +ro+ia que se utili2a +ara de#enderse del ataque). 3, ?E3,C$Q DE C,I0,3$D,D. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - Puesto que estamos en +resencia de un delito de resultado este es decir la muerte debe haber sido causada +or la acción del autor lo cual ocurre tanto cuando el ataque in#li(ido es de suo normalmente letal /+.ej. una herida de bala que atra%iesa el cora2ón) como cuando sin serlo normalmente ha resultado letal en el caso concreto al unirse con circunstancias que han contribuido a la causación sin haber interrum+ido la secuencia causal entre la acción del a(ente el resultado /+.ej. +equeFa herida de arma blanca en la +iel que +roduce una se+ticemia)= esto último inte(ra el tema de las concausas que se estudia en la +arte (eneral. Cuando la muerte +uede considerarse causada +or la acción del a(ente el tiem+o transcurrido entre la reali2ación de !sta la +roducción de aqu!lla no altera jurídicamente la relación causa) sal%o en los casos en que el derecho tiene en cuenta otro resultado intermedio +ara asi(nar res+onsabilidad +enal al autor +or !l con lo cual descarta su res+onsabilidad +or la +osterior muerte de la %íctima /+.ej. cuando se han in#erido lesiones que +rodujeron una en#ermedad cierta o +robablemente incurable el autor res+onder* +or lesiones (ra%ísimas aunque des+u!s de su ju2(amiento el sujeto +asi%o muera a consecuencia de aquella en#ermedad). Como en cualquier delito de resultado la acción del a(ente +uede detenerse en la #ase de tentati%a. E3 P?"O3E&, DE 3"0 &ED$"0. - 3a le no ha limitado los medios de la acción tí+ica:) cualquier medio es tí+ico en cuanto +ueda desi(n*rselo como causa de la muerte. Esto resuel%e la cuestión de los im+ro+iamente llamados medios morales que +or o+osición a los medios materiales /los que o+eran #ísicamente sobre el cuer+o o Ua salud de la %íctima) son los que obran sobre el +siquismo del a(ra%iado a#ectando a su salud +roduci!ndole la muerte /la mala noticia dada al cardíaco el suscitamiento de situaciones de terror etc!tera). E3 0IE;" P,0$". D$0;$C$Q E;?E H"&$C$D$" S ,O"?;". - 0i al(ún +roblema se ha +resentado como con#licti%o en la reconstrucción do(m*tica de esta norma es el relati%o al sujeto +asi%o. El sujeto +asi%o de homicidio es una +ersona en el sentido que a esa e+resión le hemos otor(ado +recedentemente. Pero la +re%isión +enal del aborto nos #uer2a a distin(uir desde cu*ndo la +ersona deja de ser sujeto +asi%o de este delito +ara con%ertirse en sujeto +asi%o de homicidio. El hecho de que el llamado in#anticidio /art. 1 inc. V Cód. Penal -dero(ado +or la le 8.81-) sea un homicidio que +uede +resentarse durante el nacimiento indica que es el momento del nacimiento el que delimita el car*cter de sujeto +asi%o de aborto o de homicidio. 3a cuestión es saber cu*ndo est* ocurriendo el nacimiento +ara que +odamos hablar de homicidio. o han #altado tesis que se a+oan en al(unos criterios ci%ilistas las cuales a#irman que ese delito sólo se da cuando ocurre la com+leta se+aración del nacido del cuer+o de la madre inclusi%e con el corte del cordón umbilical= +ero se ol%ida que no se requiere que se mate al a nacido sino que basta que se mate al sujeto durante el nacimiento +or lo cual la maor +arte de la doctrina ha considerado que el nacimiento como momento a +artir del cual estaremos en +resencia de un homicidio se da con el Lcomien2o del +artoL /*rela) lo que +uede ocurrir con los +rimeros dolores que indican el comien2o del +arto natural o cuando #altan esos dolores con el inicio del +rocedimiento de +ro%ocación arti#icial de aqu!l o de etracción quirúr(ica del #eto claro est* que esa solución no da la #ije2a objeti%a deseable /en al(unos casos +uede de+ender del arbitrio m!dico) qui2*s hubiese sido +re#erible una con#i(uración tí+ica distinta /+.ej. que ten(a en cuenta la +osibilidad de actuar autónomamente sobre el cuer+o de la %íctima sin o+erar sobre el de la madre). Ina %e2 que la +ersona ha comen2ado a nacer a +uede ser sujeto +asi%o de homicidio sin que interesen como %imos sus dem*s condiciones ni su con#i(uración de acuerdo con la normalidad humana ni sus +osibilidades ulteriores de %ida. Por su+uesto que el ar(umento do(m*tico e+uesto se com+lica si tenemos en cuenta la dero(ación de la norma le(al +ero no +arece que la tesis +lanteada deba ser cambiada. CI3P,O$3$D,D. -El dolo +ro+io de este delito se llena tanto con eldirecto como con el e%entual. En nuestro derecho cabe en el homicidio b*sico del art. 9A aun el llamado homicidio +remeditado o sea el que ha sido objeto de una +rolon(ada deliberación del a(ente -como %eremos al tratar de la ale%osía- lo cual no ocurre en otros sistemas en los que se lo considera un homicidio a(ra%ado. 0omicidios agra'ados+ en ra,ón del '$nc!lo( del modo( de la ca!sa( del medio( de la pl!ralidad de agentes. "C$Q 5EE?,3. - El homicidio se a(ra%a cuando la %íctima es un ascendiente o descendente o el cónu(e del a(ente !ste mata conociendo el %ínculo que lo unía con aqu!lla. ,0CED$E;E " DE0CED$E;E. - 0e dice que en el homicidio del ascendiente o descendiente aW le ha tomado en cuenta +ara catalo(arlo como a(ra%ado el menos+recio que el autor ha tenido +ara con el %ínculo de san(re. XEs +ues este %ínculo lo que resalta en la #i(ura: la le no lo limita en cuanto al (rado en ambas líneas /ascendente o descendente) ni res+ecto de la calidad de su ori(en /+uede tratarse tanto de %ínculos le(almente constituidos como de los de +uro car*cter natural). ;odo otro +arentesco natural o +or a#inidad que no sea +ro+io de las líneas ascendente o descendente /+.ej. hermanos +rimos tíos) deja la #i(ura en el ti+o del art. 9A del Cód. Penal. ;am+oco quedan com+rendidos en la a(ra%ante los ado+tantes los ado+tados a que +ese al %ínculo de #amilia que la le crea entre ellos no +ueden considerarse ascendientes descendientes en el sentido del art. . CQSI5E. - En el homicidio del cónu(e tambi!n se dice que Ye1 a(ra%amiento Lse #unda en el menos+recio del res+eto
que se deben mutuamente los cónu(esL /úFe2). Pero no se +uede descartar que asimismo la le haa +retendido e%itar la disolución ilícita del %ínculo +or medio de la acción del a(ente lo cual como %eremos +uede in#luir decisi%amente en la inter+retación. 3a cali#icante requiere +or su+uesto la actual eistencia de un matrimonio %*lido lo que lle%a a tratar tres cuestiones que han +reocu+ado a la doctrina: los casos en que media di%orcio los de anulabilidad del matrimonio los de los matrimonios absolutamente nulos. EZ$0;EC$, DE D$"?C$". -En los casos en que media di%orcio la doctrina dominante hasta hace unos cuarenta aFos sostenía que no disol%i!ndose el %ínculo el matrimonio subsiste la calidad de cónu(e no desa+arece +or consi(uiente si(ue ri(iendo la a(ra%ante. 0in embar(o a entonces a+untaba tambi!n la tesis contraria que +asó a ser +re+onderante ar(ument*ndose que el di%orcio si bien no disuel%e el %ínculo hace desa+arecer el deber de res+eto que se deben mutuamente los cónu(es= +or tanto sitúa el homicidio en la #i(ura b*sica. Pero si se lle(ara a reconocer que !sa no es la única ra2ón de ser de la a(ra%ante tal doctrina +odía re%isarse lle(arse a admitir que tambi!n en esos casos se dan los homicidios cali#icados. &,;?$&"$" ,I3,O3E. - En cuanto al matrimonio anulable mientras no se haa declarado la nulidad la muerte de un cónu(e a manos del otro es un homicidio cali#icado. &,;?$&"$" ,O0"3I;,&E;E I3". - Pero si al(una cuestión ha di%idido a los tratadistas es la relati%a a la muerte de uno de los cónu(es +or el otro cuando el matrimonio en que se unieron es absolutamente nulo el hecho ocurre antes de que esa circunstancia haa sido objeto de un +ronunciamiento judicial de#initi%o. Ina anti(ua o+inión sostenía que la cali#icante se daba i(ualmente +ara ambos cónu(es +uesto que Lla le no requiere otra cosa que ser cónu(e cónu(e es quien ha contraído matrimonio mientras !ste subsisteL. 0e ad%irtió sin embar(o que como los e#ectos del matrimonio se +roducen res+ecto del cónu(e de buena #e únicamente a !ste le cabr* la a+licación de la a(ra%ante cuando es autor del homicidio del otro +ero no al de mala #e +ara el cual no eiste la obli(ación de res+eto que crea el matrimonio sabe que no mata a su cónu(e= aunque se reconoce que esta última es una solución a+arentemente inmoral se dice que la realidad es que sólo el es+oso de buena #e %iola junto con Lel derecho a la %ida del otroL Lel deber de res+eto que como cónu(e le debeL mientras que el de mala #e únicamente %iola aquel derecho +ero no incum+le este deber +or eso Lla le no +uede encontrar maor criminalidad en el hecho de que el delincuente no se aten(a a un deber que nunca se im+usoL. "tro sector de la doctrina sostiene que en el caso de que ambos /%íctima %ictimario) sean de buena #e la muerte de cualquiera de ellos es el homicidio del art. cuando uno es de buena #e el otro de mala #e sólo el homicidio +er+etrado en la +ersona que es cónu(e de buena #e +or el de mala #e es cali#icado a que +ara la le ci%il el que es cónu(e es el de buena #e: el de mala #e %erdaderamente mata al cónu(e sabiendo que lo es mientras que el de buena #e no mata al cónu(e sino a quien cree erróneamente que lo es= #altar* +ues en este último caso el sustento objeti%o del ti+o que es el %ínculo estaremos en +resencia de un homicidio sim+le. /En realidad estas tesis ol%idan el %erdadero elemento objeti%o del ti+o a(ra%ado[N en el matrimonio absolutamente nulo no ha %ínculo= la circunstancia de que el acto nulo +rodu2ca al(unos de los e#ectos del matrimonio +ara el contraente de buena #e no tiene %irtualidad jurídica +ara con%ertirlo en cónu(e= ni !l ni el de mala #e est*n casados= no eiste un matrimonio actualmente %*lido ni lo hubo nunca +or lo cual cualquiera que sea el a(ente o el sujeto +asi%o el homicidio quedar* #uera de la a(ra%ante se deber* +unir de con#ormidad con el art. 9A del Cód. Penal. E3 E3E&E;" 0IOE;$". - El ti+o contiene un elemento subjeti%o co(nosciti%o: el a(ente debe matar al ascendiente descendiente o cónu(e sabiendo que lo son o sea debe saber que mata a quien est* unido con !l +or al(uno de esos %ínculos. \ 0e requiere un conocimiento cierto que no se da +or su+uesto en los casos en que media i(norancia aunque se haa ori(inado en la +ro+ia cul+a del a(ente. El saber +ues no se equi+ara aquí al deber de saber. P?"O3E&,0 E0PEC$,3E0 DE P,?;$C$P,C$Q. -3a +artici+ación se ri(e +or los +rinci+ios (enerales= +or tanto la a(ra%ante se traslada al +artíci+e -aunque no est! %inculado con la %íctima +or nin(uno de los +arentescos enunciados- en cuanto haa conocido la eistencia del %ínculo de la %íctima con el a(ente de cuo acto +artici+a. Claro est* que aquí a+arece un casuismo com+licado /cóm+lice o insti(ador que conoce el %ínculo cuando el autor lo desconoce= coautor que tiene conocimiento del %ínculo cuando el otro coautor lo desconoce) que tambi!n ha que resol%er +or los +rinci+ios (enerales de la +artici+ación. CI3P,O$3$D,D. - El elemento subjeti%o a que nos hemos re#erido in#lue +or su+uesto en los requisitos del dolo. Como el a(ente debe saber a qui!n mata reconociendo el %ínculo que lo une con !l se ha lle(ado a ne(ar -en %irtud de ese +articular conocimiento la +osibilidad de que +ueda admitirse el dolo e%entual= +ero correctamente se ha indicado que el car*cter directo o e%entual del dolo se re#iere al resultado de manera que tanto queda com+rendido en la a(ra%ante quien actúa queriendo matar a su ascendiente descendiente o cónu(e como el que lo hace ace+tando la causación del resultado en una de esas +ersonas ante la +robabilidad de que tal resultado ocurra a raí2 de su acti%idad= en este as+ecto +ues el dolo e%entual es admisible. 0omicidios aten!ados+ 0omicidio en estado de emoción 'iolenta "C$Q. - En nuestro sistema son circunstancias etraordinarias de atenuación las re#eridas al hecho que +or su car*cter la incidencia que han tenido en la subjeti%idad del autor han im+ulsado su acción con una +ujan2a tal que le ha di#icultado la ado+ción de una conducta distinta de la que asumió. E0PEC$E0. "?$5E. ?E3,C$Q P0K>I$C, C" 3, ,CC$Q. Pueden ser concomitantes con el hecho /sor+render a la es+osa en adulterio) o +reeistentes en esta se(unda situación desarrollarse en corto o lar(o la+so /una lar(a en#ermedad de la %íctima a cuos +adecimientos el autor decide +oner #in). Pueden ori(inarse en las relaciones de la %íctima con el a(ente /lar(a %ida de malos tratos de un cónu(e +ara con el otro) +roceder de la misma %íctima /el caso del homicidio +iadoso a que antes nos hemos re#erido) o hasta ori(inarse en circunstancias relati%amente etraFas a las relaciones +uramente +ersonales /la madre que decide +oner #in a la %ida de sus hijos +or hallarse en un estado de miseria tal que le es mu di#ícil atender a sus necesidades). Pero en cualquiera de esos casos desde el +unto de %ista subjeti%o la acción de matar debe ser una res+uesta una reacción que haa tenido en cuenta esas circunstancias= en otras +alabras no basta la eistencia objeti%a de la circunstancia sin esa relación +síquica +ara que +ueda a+licarse la atenuante /+.ej. el caso del cónu(e que ha decidido dar muerte al otro +ara librarse de !l a+ro%echa la circunstancia de un adulterio cometido +or !ste). C$?CI0;,C$,0 EZ;?,"?D$,?$,0 S E&"C$Q $"3E;,. ;al rai(ambre subjeti%a acerca el instituto a los requisitos de la emoción %iolenta +ero aunque al(una doctrina ha tratado de equi+ararlos ha que ad%ertir que la a+licación del art. +*rr. #inal requiere que se rechace la +osibilidad de que la muerte haa sido causada en estado de emoción %iolenta ecusable +or las circunstancias +ues de darse ese su+uesto sería el art. 1 inc. $o el que se a+licaría. En la +articular atenuante de que %enimos hablando +udo no haber eistido la emoción %iolenta /muchos casos como los del homicidio +iadoso +ueden haber res+ondido a una %erdadera +remeditación) o de haber eistido debe estar ausente su ecusabilidad. 0omicidio preterintencional 0e describe el homicidio +reterintencional diciendo que es aquel en que el a(ente Lcon el +ro+ósito de causar un daFo en el cuer+o o en la salud +rodujera la muerte de al(una +ersona cuando el medio em+leado no debía ra2onablemente ocasionar la muerteL. C,?JC;E? DE 3, '$5I?,. 0u ,I;""&K,. - ,unque se ha tratado de %erla como una #i(ura atenuada de homicidio ello no es eacto a que la cul+abilidad del a(ente que en !l se tiene que dar /al(una #orma de dolo res+ecto de la muerte del otro) est* ausente en el homicidio +reterintencional donde la %oluntariedad del autor no se diri(e al resultado de muerte sino a otro
distinto aunque se trate de lesiones cali#icadas +or el resultado /así encaran la #i(ura al(unos +roectos) tal como est* reconocido en la le constitue un delito autónomo. E0;?IC;I?, DE 3, ,CC$Q ;KP$C,. -El ti+o se estructura sobre un +articular sustento subjeti%o de la acción: requiere que se haa obrado con un dolo que eclua la muerte de la %íctima como resultado querido o ace+tado lo cual seFala la le en dos ei(encias +ositi%a una: Lel +ro+ósito de causar un daFo en el cuer+o o en la saludL= ne(ati%a la otra: no haber em+leado un medio que debía ocasionar la muerte /Lcuando el medio em+leado no debía ra2onablemente ocasionar la muerteL). , este sustento subjeti%o se suma la +auta objeti%a +ro+ia de todo delito en que la cali#icación +ro%iene de un resultado que est* m*s all* de la intención del a(ente: que la muerte se haa ori(inado en su acción /L+rodujera la muerteL) sin una inter#erencia causal etraFa que interrum+iera esa causalidad. 0omicidio C!lposo H"&$C$D$" CI3P"0" 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3. - Pr*cticamente como un com+lemento de los dem*s homicidios deja el Códi(o Penal +ara este lu(ar -art. 8- el homicidio cul+oso casti(ando con una +ena de seis meses a tres aFos e inhabilitación es+ecial en su caso +or cinco a die2 aFos al que +or Lim+rudencia ne(li(encia im+ericia en su arte o +ro#esión o inobser%ancia de los re(lamentos o de los deberes de su car(o causare a otro la muerteL. ?E&$0$Q. 3, PE, DE $H,O$3$;,C$Q. -3os autores tratan este delito en la +arte es+ecial limit*ndose a re+etir los +rin ci+ios (enerales del obrar cul+oso. 3a realidad es que con relación a cada uno de esos +rinci+ios el delito resulta un claro e+onente. De +articular inter!s do(m*tico es el correcto (iro de la le cuando determina la a+licación de la +ena de inhabilitación es+ecial /en su caso) +uesto que ella sólo es +rocedente res+ecto de las acti%idades le(al o re(lamentariamente re(uladas a +ara su habilitación /+.ej.+ro#esiones) a +or la licencia que el Estado tiene que conceder +ara su reali2ación /conducción de automotores +ortación de armas etc!tera). Instigación ) a)!da al s!icidio El Cód. Penal +une con +risión de uno a cuatro aFos a quien Linsti(are a otro al suicidio o le audare a c ometerlo si el suicidio se hubiese tentado o consumadoL. uestra le no casti(a el acto de quien trata de suicidarse= estamos aquí ante un delito autónomo que sólo #i(uradamente +odemos ima(inar como una es+ecie de +artici+ación en el hecho de un tercero. 0in embar(o esa consideración +areció ser su#iciente +ara que al(una doctrina otor(ase a las e+resiones insti(ación auda el contenido t!cnico que tienen en las re(las sobre la +artici+ación lo que otro sector ha ne(ado Tcon +articular in#luencia en lo concerniente a la etensión tí+ica de la auda- seFalando que lo único que la le ha +rocurado al utili2ar esos %ocablos es distin(uir la +artici+ación moral de la material en el hecho de la muerte de un tercero consumada +or ese tercero o en la tentati%a +or !l em+rendida $0;$5,C$Q. - 3a insti(ación se concibe aquí como la acción +or medio de la cual el a(ente trata de +ersuadir a un sujeto de que se d! la muerte +or sí mismo. Cuando el con%encimiento est* diri(ido a conse(uir que el sujeto +asi%o se deje matar +or otro +uede tratarse de una insti(ación de homicidio /si el con%encimiento tambi!n se hace %aler sobre el sujeto que habría de in#erir la muerte) o de un homicidio /si el a(ente es el que ejecuta la acción de matar) en el caso de que los actos de matar se haan trasladado a la es#era de la ejecución. 3a acción destinada a con%encer a la %íctima +uede ado+tar cualquier #orma que no im+lique eliminar la %oluntariedad de aqu!lla en la decisión de darse muerte /consejos +romesas) o que no su+lante esa %oluntad +or la del a(ente /mandato orden) e+resarse +or cualquier medio: escrito %erbal simbólico /el militar que muestra a otro militar un si(no que indica con%eniencia de que se d! muerte)= hasta +uede adquirir la #orma de actos reali2ados directa o indirectamente sobre la %íctima intencionalmente diri(idos a que tome la determinación de darse muerte /+rolon(ados malos tratos in#li(idos +ara insti(ar su#rimientos morales). Pero la acti%idad insti(adora debe estar endere2ada a una +ersona determinada= la diri(ida a +ersonas indeterminadas no llena el ti+o /+.ej. incitar al suicidio colecti%o +or un medio masi%o de comunicación). 3a insti(ación debe haber tenido e#icacia /el sujeto +asi%o debe haber em+rendido la conducta insti(ada)= lo que no ha +asado de ser una incitación o una +ro%ocación recha2ada +or la %íctima es im+une. Pero la e#icacia no desmerece se da el ti+o cuando el ori(en de la idea suicida no est* en la insti(ación del a(ente sino que +rocediendo de otra #uente ha %enido ella a re#or2ar la decisión o se suma como un #actor m*s al com+lejo de moti%aciones que dieron +or resultado la idea. 3a insti(ación +uede ser condicional= el a(ente su+edita la determinación del insti(ado a la ocurrencia de un suceso #uturo. ;ambi!n +uede ser recí+roca siem+re cuando en !sta la acti%idad del a(ente no se etienda a +oner en obra el medio de ejecución común /abrir la lla%e del (as) o de la muerte del otro /dis+ararle) +ues en esos casos habría matado o intentado el homicidio. 3a insti(ación debe recaer sobre quien com+rende el car*cter del acto al cual se lo incita: la diri(ida al inim+utable que carece de discernimiento o a quien actúa +or error -sabi!ndolo el a(ente- o coaccionado coloca al incitador en el ti+o de homicidio a que la %íctima obrar* como instrumento no +or el con%encimiento que requiere un mar(en +re+onderante de libertad en la +ro+ia decisión. ,SID,. -3a e+resión auda no est* tomada aquí en el sentido t!cnico del art. 8] /que se re#iere a una auda +osterior al hecho cum+liendo +romesas anteriores) sino en el sentido de coo+eración material al hecho del suicidio del tercero cualquiera que sea su es+ecie o calidad. 3a distinción entre esta auda el homicidio est* en la circunstancia de que en ella el a(ente no debe haber reali2ado actos materiales sobre el cuer+o de la %íctima que im+orten la acción de matar +ues entonces se trataría de un homicidio consentido +unible se(ún el art. 9A del Cód. Penal /+.ej. auda al suicidio el que se la +resta al suicida +ara colocarse el nudo corredi2o +ero comete homicidio el que corre el banco sobre el cual se a+oaba +ara que cuel(ue). 0e tiene que tratar de actos materiales aunque la +restación de auda no im+lique necesariamente actuar con los medios instrumentales del suicidio= la constituir* enseFar a quien tiene la determinación de matarse el +rocedimiento m*s letal indic*ndole el %eneno adecuado el lu(ar donde tiene que a+licarse el arma etc. Por su+uesto que tambi!n auda quien inter%iene en el +rocedimiento suicida en cuanto no se trate de una inter%ención que lo constitua en autor de la muerte como sería el caso de quien %i(ilara +ara im+edir la inter%ención de terceros que +odrían e%itar el suicidio. ,unque al(una doctrina ha ne(ado la +osibilidad tí+ica de auda +or omisión +uede ella darse en quien teniendo la obli(ación le(al o con%encional de e%itar el suicidio deja %oluntariamente de cum+lir con la custodia +ara dar o+ortunidad al suicida a que realice sus +lanes. ,quí basta la auda al hecho del suicidio= no es indis+ensable el acuerdo del a(ente con el suicida siendo su#iciente que aqu!l contribua al hecho de !ste aunque i(nore esa contribución /+.ej. quien car(a el arma que sabe que %a a utili2ar el suicida que otro había descar(ado en +re%isión del hecho i(norando el suicida ambas circunstancias). C"IC$Q DE ,&O,0 C"DIC;,0 E E3 &$0&" HECH". 0on com+ortamientos tí+icos que +ueden sumarse en el mismo hecho sin que +or ello se multi+lique la delictuosidad= se da el ejem+lo del militar que lle%a a una habitación donde ha colocado ostensiblemente una +istola car(ada al com+aFero de armas que ha cometido un acto deshonroso. C"D$C$Q "OE;$, DE PI$O$3$D,D: C"0I&,C$Q " ;E;,;$, DE3 0I$C$D$". - 3a +unibilidad de la insti(ación o auda al suicidio requiere que el tercero a quien se ha diri(ido la insti(ación o +restado la auda se haa dado muerte o +or lo menos ejecutado actos +ara lo(rarlo. o se da la condición objeti%a cuando quien ado+tó tales com+ortamientos es una +ersona distinta de aquella a quien se diri(ía la insti(ación o se +restaba la auda +or +arte del a(ente /+.ej. quien sin saberlo el a(ente escuchó la con%incente incitación o quien se a+ro%echó de los instrumentos letales que !l había dejado a dis+osición de otro). Es el insti(ado o audado quien debe haber tentado o consumado el suicidio. ;r*tase +ues de una condición objeti%a de +unibilidad a que no +erteneciendo a la acción tí+ica del a(ente condiciona la a+licación de la +ena. 3a consumación requiere que el insti(ado o audado se haa dado muerte lo que se tiene que consumar es el suicidio= no se cum+le la condición cuando la muerte #ue in#li(ida +or un tercero aunque lo hiciera a instancias de la %íctima. 3o mismo ocurre con la tentati%a +ero aquí es indi#erente que se est! o no ante una tentati%a en el sentido t!cnico de las normas +ara que sea ella +unible: basta la reali2ación
de actos ejecuti%os +or el insti(ado o audado que no ha lo(rado su +ro+ósito +or causas ajenas a su %oluntad o cuando !l ha desistido de hacerlo. CIE0;$Q ,CE?C, DE 3, ;E;,;$, DE3 DE3$;" DE $0;$5,C$Q " ,SID, ,3 0I$C$D$". - ,l(unos autores han admitido la +osibilidad de tentati%a de la insti(ación o auda al suicidio la que estaría constituida +or los actos de insti(ación o auda no se(uidos +or el +rinci+io de ejecución de la acción de matarse +or +arte del tercero se ol%idan que cuando la le inserta el requerimiento de una condición objeti%a e+resa claramente su intención de eliminar la +ena en los casos en que no se da esa condición no la de con%ertir en tentati%a +unible aquellos en que no se da. 3a tentati%a no nos +arece +osible. CI3P,O$3$D,D. - El delito requiere la %oluntad de insti(ar a una determinada +ersona a que se suicide o de contribuir a ello mediante los actos de auda. Esta estructura de la cul+abilidad sólo +arece com+atible con el dolo directo. >uedarían #uera del ti+o los actos de ne(li(encia o im+rudencia /malos tratos que +ueden +ro%ocar un suicidio sin la %oluntad del autor).
LECCIÓN III A&orto+ La fig!ra &"sica+ distinciones en c!anto a la p!ni&ilidad E3 ,O"?;" C"&" DE3$;" C";?, 3, $D,. - El Códi(o Penal coloca las distintas #i(uras de aborto dentro de los delitos contra la %ida +ues lo que +rote(en es la %ida del #eto cualesquiera que #ueren los moti%os +or los que el le(islador dis+one esa +rotección. 3,0 D$E?0,0 '$5I?,0 S E3 'ID,&E;" DE 0I D$0;$;, PI$O$3$D,D. - Dos son las #i(uras b*sicas de aborto: la constituida +or la causación de un aborto sin el consentimiento de la mujer /se +ena con reclusión o +risión de tres a die2 aFos) la constituida +or la causación de un aborto con el consentimiento de la mujer /se +ena con reclusión o +risión de uno a cuatro aFos. El aumento de +ena se e+lica en el +rimer caso +orque adem*s de la %ida del #eto se %ulnera la libertad de la mujer. A&orto ca!sado por agente profesional. A&orto de la madre. Casos de imp!nidad. El Cód. Penal en su +arte 1ra que incurrir*n en las +enas del art. ^ con m*s inhabilitación es+ecial +or doble tiem+o del determinado +or el jue2 +ara la +ena +ri%ati%a de libertad Llos m!dicos cirujanos +arteras o #armac!uticos que abusaren de su ciencia o arte +ara causar el aborto o coo+eraren a causarloL. _nicamente los +ro#esionales enunciados +or la le quedan com+rendidos= la acti%idad abusi%a de cualquier otro +ro#esional aunque +ertene2ca al *rea de las ciencias de la salud se +une +or medio de las #i(uras b*sicas. ,O"?;" DE 3, &,D?E - C,0"0 C";E&P3,D"0. - El Cód. Penal se re#iere a distintas situaciones en que la mujer o+era como a(ente o concurre a la interru+ción de su +ro+io embara2o= esas situaciones son: la causación de su +ro+io aborto que se +une con +ena de +risión de uno a cuatro arlos= la +restación de consentimiento +ara que el a(ente del delito le cause el aborto que se casti(a con la misma +ena que en el su+uesto anterior la ejecución de tentati%a de aborto +or la mujer que se declara im+une. C,I0,C$Q DE3 P?"P$" ,O"?;". 3, ,I;"?K, DE 3, &IE? S 3, C"&P3$C$D,D DE ;E?CE?"0. 3a situación aquí +re%ista es aquella en la cual la mujer obra como autora del aborto reali2ando sobre el #ruto de su embara2o las maniobras aborti%as. ,unque no es indis+ensable que la mujer o+ere sola cuando la ejecución de los actos tí+icos +rinci+ales han estado a car(o de un tercero la +unibilidad del mismo encuadra. Pero no se descarta la +osibilidad de que la mujer cuente con cóm+lices -necesarios o secundarios que obren como tales en el aborto +racticado +or ella misma= !sta entonces no es una acti%idad que se ti+i#ique autónomamente sino que se trata de una +artici+ación en el delito de la mujer +or lo cual su +unibilidad se ri(e +or las re(las de los arts. 8^ 8] del Cód. Penal dentro de la indi%iduali2ación le(al de la +ena establecida +or el art. . P?E0;,C$Q DE3 C"0E;$&$E;" C"D$C$"E0 P,?, 3, PI$O$3$D,D. - El otor(amiento del consentimiento +or +arte de la mujer +ara que se realicen maniobras aborti%as sobre el #eto del que est* embara2ada no es +unible en sí mismo sino que lo es cuando el tercero que obra como a(ente ha consumado o tentado el delito. 3a sim+le +restación del consentimiento sin que el tercero haa reali2ado actos ejecuti%os queda #uera de la +unibilidad. 3ó(icamente la +ena de la mujer dentro de la escala establecida +or el art. se decidir* se(ún que el aborto se haa consumado con la muerte del #eto o únicamente se lo haa tentado= en este último caso la +ena quedar* disminuida en #unción del art. 88 del Cód. Penal. ?E;?,C;,C$Q DE 3, &IE?. -0i la mujer que a ha +restado su consentimiento lo retracta de modo %*lido antes de que la maniobra aborti%a se lle%e a cabo el consentimiento desa+arece ella no resultar* +unible de manera que la conducta del a(ente entrar* en el su+uesto del art. ^ inc. $o sal%o que no haa lle(ado a conocer esa retractación o haa errado sobre el car*cter del acto /+.ej. haber creído que no era una retractación sino rati#icación del consentimiento a +restado). C,0"0 DE $&PI$D,D. - El art. ] en su +*rr. o declara no +unibles los abortos +racticados L+or un m!dico di+lomado con el consentimiento de la mujerL cuando se haa Lhecho con el #in de e%itar un (ra%e +eli(ro +ara la %ida o la salud de la madre si este +eli(ro no +uede ser e%itado +or otros mediosL /inc. $o) en los casos en que un Lembara2o +ro%iene de una %iolación o de un atentado al +udor cometido sobre una mujer idiota o dementeL. 3a le declara im+une la tentati%a de aborto reali2ada +or la +ro+ia mujer embara2ada cualquiera que #uere el car*cter de aquella. El a&orto preterintencional. ,O"?;" P"? $"3EC$,0 0"O?E 3, &IE? E&O,?,R,D, /P?E;E?$;EC$",3) 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3 S 3, DE"&$,C$Q DE3 DE3$;". - El art. 9 del Cód. Penal +ena con +risión de seis meses a dos aFos al que Lcon %iolencia causare un aborto sin haber tenido el +ro+ósito de causarlo si el estado de embara2o de la +aciente #uere notorio o le constareL. ;radicionalmente se ha denominado a esta #i(ura aborto +reterintencional lo cual como %eremos no coincide eactamente con su naturale2a. EE?C$C$" DE $"3EC$, 0"O?E 3, &IE?. - El ti+o ei(e que el autor haa ejercido %iolencia es decir em+leado una ener(ía #ísica diri(ida sobre la mujer /a ella se re#iere la le cuando habla de la +aciente de la %iolencia). Est* com+rendido cualquier des+lie(ue de ener(ía #ísica sea el intencionalmente orientado a daFar a la +ersona /(ol+es malos tratos) o que constitua medio +ara obtener otros resultados /coacciones %iolencias carnales)= +uede o+erar sobre el cuer+o de la +aciente o sobre su +siquismo /+.ej. hi+nosis). Pero la %iolencia contem+lada +or la #i(ura es la que el autor quiso des+le(ar sobre la mujer o que admitió que recaese sobre ella= quedan al mar(en las acciones que cul+osamente han hecho incidir la ener(ía= los resultados de las %iolencias cul+osas deber*n ser +unidos +or los corres+ondientes ti+os cul+osos de homicidio o lesiones con res+ecto a la +ersona de la embara2ada. 3a destrucción de la %ida del #eto como consecuencia de aqu!llas no multi+lica en estos su+uestos la delictuosidad sin +erjuicio de que +ueda ten!rselo en cuenta en orden a la tasación judicial de la +ena. ,sí encaradas las cosas se ad%ierte que es indi#erente que la mujer haa o no +restado su consentimiento +ara que se ejer2a la %iolencia sobre ella sal%o en aquellos casos en que ese consentimiento +ueda tornar en lícito su ejercicio /en %erdad es !ste un +lanteamiento de le(e #erenda) ?equiere que la muerte del #eto +ro%en(a /sea causada) +or la %iolencia. 0i !sta sólo ha coeistido con el +roceso de aborto en curso /intencional o no) que ha sido la causa +rinci+al de la muerte del #eto la %iolencia des+le(ada sobre la mujer ser* en su caso casti(ada en %irtud de otros ti+os /+.ej. lesiones). Claro est* que como ocurre en la #i(ura b*sica El aborto +uede +roducirse +or la muerte del #eto dentro del seno materno o a raí2 de su e+ulsión +ro%ocadas +or la %iolencia. P,?;$C$P,C$Q. ;E;,;$,. - Es admisible la +artici+ación= la acti%idad del +artíci+e debe re#erirse +or su+uesto al des+lie(ue de la %iolencia. Es inadmisible la tentati%a a que la mera amena2a del des+lie(ue de la ener(ía #ísica se dice im+orta el des+lie(ue de la %iolencia E3E&E;" 0IOE;$": C""C$&$E;" S ";"?$ED,D DE3 E&O,?,R". - 3a +unibilidad ei(e que el autor cono2ca que des+lie(a la %iolencia sobre una mujer que est* embara2ada. Es un requisito subjeti%o del ti+o a tra%!s del cual el le(islador entiende que corres+onde +oner a car(o del a(ente la causación del aborto. ;al conocimiento +uede +roceder de la notoriedad del embara2o que re%ela la con#ormación del cuer+o de la mujer o del hecho de que el autor cono2ca /le constare) +or otras ra2ones el estado de embara2o aunque no se mani#ieste cor+oralmente con notoriedad. 3, CI3P,O$3$D,D. EZC3I0$Q DE3 P?"PQ0$;" DE C,I0,? E3 ,O"?;". - De ahí que en el as+ecto co(nosciti%o la cul+abilidad de este delito requiere a la %e2 que el conocimiento del car*cter %iolento de la acción que se des+lie(a el conocimiento del estado de embara2o de la mujer contra quien se la diri(e la %oluntad de diri(irla contra ella. Pero esta cul+abilidad tí+ica est* descri+ta en #orma ne(ati%a +or el ti+o: el a(ente no debe haber tenido el +ro+ósito de causar el aborto lo cual ha inducido a al(unos a +ensar en un aborto cul+oso a otros en un aborto +reterintencional ideas que únicamente de modo #i(urado res+onden a los conce+tos de cul+a +reterintencionalidad en este delito a que el +ro+ósito a que se re#iere la le es el dolo directo /dolo de +ro+ósito) con su sola eliminación quedan com+rendidos en el ti+o tanto el caso en que a la %oluntad de
actuar %iolentamente sobre la mujer se a(re(ó la ace+tación del resultado de aborto que +odía +roducirse /dolo e%entual) como el caso en que ese resultado ni siquiera estu%o +resente en la mente del autor /cul+a inconsciente). 3,0 3E0$"E0 " 3, &IE?;E DE 3, &IE? S 0I C"CI??EC$, C" E3 ,O"?;". - Coincide la doctrina en que si bien el delito del art. 9 del Cód. Penal consume en sí todas las lesiones que son consecuencia del aborto /in#ecciones des(arros +or la e+ulsión) mientras no haan sido contem+ladas en los +lanes del autor así como las que est*n constituidas +or los daFos de menor entidad $nse+arables de la %iolencia /hematomas +roducidos +or los (ol+es el le%e traumatismo +roducido +or la caída de la %íctima a quien se em+uja etc.) eso no ocurre con las lesiones (ra%es o (ra%ísimas o con la muerte de la mujer embara2ada +or el ejercicio de la %iolencia /no como ulterioridad del mismo aborto) que constituen hechos inde+endientes en consecuencia concurren con el delito de aborto que estudiamos. Lesiones+ La fig!ra &"sica. Lesiones gra'es. Lesiones gra'$simas. Casos de agra'ación ) aten!ación. Conc!rrencia de aten!antes ) agra'antes. E3 O$E I?KD$C" P?";E5$D". - En los delitos que hasta aquí hemos %isto el resultado era la etinción de una %ida= en los que a continuación %amos a estudiar el resultado es un daFo que su#re la %íctima en su inte(ridad #ísica o +síquica. 3a incolumidad de la +ersona en esos as+ectos es +ues el bien jurídico +rote(ido. '$5I?,0 OJ0$C,0 ` 1]. ?E3,C$"E0 DE 3,0 '$5I?,0 DE 3"0 ,?;KCI3"0 A A A1 DE3 CQD$5" PE,3. - ,unque se +uede decir sin men(ua de la eactitud que en el ca+ítulo ha una sola #i(ura b*sica /la del art. A) de la cual las si(uientes /arts. A A1) no serían otra cosa que #i(uras a(ra%adas +uesto que las di#erentes +unibilidades obedecen a la maor o menor intensidad del daFo causado +or la acción del a(ente +ero como en al(unos casos los distintos daFos +ueden +resentar +articularidades que eceden el car*cter de meras circunstancias a(ra%atorias +arece m*s con%eniente tratarlas como #i(uras b*sicas sin +erjuicio de que en todas ellas la acción +unible sea la misma: la de lesionar. 3E0$"E0 3EE0 ,?$,C$"E0 3E5$03,;$,0. - El art. A del Cód. Penal casti(a con +ena de +risión de un mes a un aFo Lal que causare a otro en el cuer+o o en la salud un daFo que no est! +re%isto en otra dis+osición de este Códi(oL. Es una dis+osición que sal%o en lo re#erente a la entidad de la +ena ha +ermanecido in%ariable a tra%!s de las sucesi%as re#ormas que su#riera el Códi(o Penal. Oien es cierto que la le 14.^]A había incluido un se(undo +*rra#o que re2aba: L3a lesión +roducida sin uso de arma que no ocasionara otra consecuencia que la de inca+acitar a la %íctima +ara sus ocu+aciones habituales +or un t!rmino que no eceda de tres días que cure es+ont*neamente no est* sometida a la sanciónL +ero dicha le #ue obser%ada +or el Poder Ejecuti%o no tu%o %i(encia. ,CC$Q. - 3esiona +ues el que causa un daFo en el cuer+o o en la salud de otro es decir que altera la estructura #ísica o menoscaba el #uncionamiento del or(anismo del sujeto +asi%o. 3E0$"E0 5?,E0 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3. - El art. A del Cód. Penal casti(a con +ena de uno a seis aFos de reclusión o +risión al que cause lesiones que +rodujeren Luna debilitación +ermanente de la salud de un sentido de un ór(ano de un miembro o una di#icultad +ermanente de la +alabra o si hubiere +uesto en +eli(ro la %ida del o#endido le hubiere inutili2ado +ara el trabajo +or m*s de un mes o le hubiere causado una de#ormación +ermanente del rostroL. 3E0$"E0 5?,K0$&,0 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3. -El art. A1 del Cód. Penal dis+one una +ena de +risión de tres a die2 aFos +ara el que cause una lesión que L+rodujere una en#ermedad mental o cor+oral cierta o +robablemente incurable la inutilidad +ermanente +ara el trabajo la +!rdida de un sentido de un ór(ano de un miembro del uso de un ór(ano o miembro de la +alabra o de la ca+acidad de en(endrar o concebirL. 0$;I,C$"E0 DE ,5?,,C$Q. -El actual art. A del Cód. Penal considera circunstancias a(ra%antes de las lesiones las contenidas en el art. . 1A. PI$O$3$D,D. - Cuando las lesiones se +roducen con al(unos de los modos medios o #inalidades o sobre al(una de las +ersonas enunciadas en el art. las +enas son las si(uientes: a) si las lesiones son le%es de seis meses a dos aFos de +risión= b) si son (ra%es de tres a die2 aFos de +risión o reclusión c) si son (ra%ísimas de tres a quince aFos de +risión o reclusión. Es +reciso tener +resente que a dichas a(ra%antes se suman las +re%istas +or el art. o de la le 4.^A. ,unque el odio racial o reli(ioso a quedaba abarcado +or el art. A del Cód. Penal la #inalidad de +ersecución o la moti%ación del odio a una nacionalidad la #inalidad Lde destruir en todo o en +arte un (ru+o nacional !tnico racial o reli(iosoL se +resentan como a(ra%antes no%edosas dotadas de autonomía aunque la +ena a(ra%ada no L+odr* eceder del m*imo le(al de la es+ecie de +ena de que se trateL. C"CI??EC$, DE ,5?,,;E0 &_3;$P3E0 E E3 &$0&" HECH". - 3a concurrencia de %arias de esas a(ra%antes en el mismo hecho no in#lue sobre la +ena /+.ej. que se lesione a uno de los sujetos mencionados +or el art. inc. $o utili2ando ale%osía). D$0;$C$Q DE 3,0 3E0$"E0 ,5?,,D,0 DE 3, ;E;,;$, DE H"&$C$D$" ,5?,,D,. - El hecho de que muchas de las circunstancias del art. est*n enrai2adas en +rocedimientos característicos del cum+limiento de la #inalidad de ma tar suscitar* di#icultades en al(unas situaciones +ara distin(uir si se trata de lesiones a(ra%adas o de tentati%a de homicidio. Esa distinción sólo de+ender* de la determinación de la cul+abilidad: se tratar* de lesiones a(ra%adas cuando la muerte no estu%o contem+lada en los +lanes del autor de modo directo= cuando el dolo de matar estu%o +resente tendremos una tentati%a de homicidio cali#icado. 0$;I,C$"E0 DE ,;EI,C$Q. -El actual art. A4 del Cód. Penal construe las #i(uras atenuadas teniendo en cuenta la concurrencia de la emoción %iolenta /art. 1 inc. $o a) en los hechos de lesiones. ` 1A]. PI$O$3$D,D. - Cuando las lesiones han sido cometidas en estado de emoción %iolenta las +enas son las si(uientes: a) si se trata de lesiones le%es de quince días a seis meses de +risión= b) si de lesiones (ra%es de seis meses a tres aFos de +risión o reclusión c) si de lesiones (ra%ísimas de uno a cuatro aFos de +risión o reclusión. C"CI??EC$, E 3,0 3E0$"E0 DE 3, C,3$'$C,;E ,5?,,;"?$, DE P,??$C$D$" C" 3, ,;EI,;E DE E&"C$Q $"3E;,. El +*rr. o que traía la le 1.44 en el art. A4 decía: LEl mínimo el m*imo de estas +enas se aumentar* en la mitad cuando concurriere adem*s al(una de las circunstancias enumeradas en el art. inc. $o bisL. En cuanto al último se e+lica +or su dero(ación +ero la eliminación de la re#erencia al art. inc. $o nos hace %ol%er a un +roblema que se había debatido intensamente durante la anterior %i(encia del teto ori(inal. M>u! norma se a+lica cuando en el hecho de lesiones se(ún las distintas #i(uras de los arts. A a A1 concurren la a(ra%ante del art. inc. $o con la atenuante de la emoción %iolenta del art. 1 inc. $o a: la del art. A o la del art. A4N Comencemos +or seFalar que no resuel%e la cuestión la su+er%i%encia en el +arricidio de las circunstancias etraordinarias de atenuación que no sólo no est*n mencionadas res+ecto de las lesiones sino que aqu!llas ecluen la ei(encia de la emoción %iolenta ecusable -lo que es ló(ico- +ero que ni siquiera se +ueden construir atando la inter+retación a la misma emoción %iolenta de modo eclusi%o. Lesiones c!lposas 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3. - El art. A8 del Cód. Penal +ena con +risión de un mes a dos aFos o multa de un mil +esos a quince mil +esos /se(ún le 8.] O" A1A4) e inhabilitación es+ecial de uno o cuatro aFos al que +or im+rudencia o ne(li(encia +or im+ericia en su arte o +ro#esión o +or inobser%ancia de los re(lamentos o deberes a su car(o causare a otro un daFo en el
cuer+o o en la saludL /el teto ori(inal sólo contem+laba como +ena +rinci+al la de multa que ho a+arece como +ena +rinci+al alternati%a).
LECCIÓN I2
0omicidio ) lesiones en ri3a+ Ri3a. P!ni&ilidad seg4n los distintos res!ltados 3a riFa es el acometimiento recí+roco /ataque de#ensa como acti%idades de todos los inter%inientes) que se ejerce entre 6m*s de dos +ersonasL dice la le. ,l(unos tratadistas si(uiendo doctrinas sur(idas en otros derechos requieren que se trate de un acometimiento con#uso tumultuario +ero tales características no +arecen indis+ensables en nuestro derecho /un tiroteo a distancia donde cada contendiente ocu+a un lu(ar +uede no tener nada de con#uso ser una riFa en el sentido de la le ar(entina)= en nuestro derecho la con#usión sólo +uede re#erirse a las circunstancias que im+idan la determinación del autor concreto del daFo que su#re la %íctima. 3a a(resión es el acometimiento de %arios contra otro u otros que se limitan a de#enderse +asi%amente /+arando (ol+es huendo +rote(i!ndose de los dis+aros) +orque cuando la de#ensa es acti%a /de%ol%er los (ol+es dis+arar armas contra los atacantes) a se estar* en +resencia de una riFa. 3, P$O$3$D,D S 3,0 3$&$;,C$"E0 $&PIE0;,0 P"? E3 P?$C$P$" DE 3E5,3$D,D. - El art. A^ del Cód. Penal casti(a el homicidio en riFa con reclusión o +risión de dos a seis aFos= las lesiones (ra%es o (ra%ísimas en riFa con reclusión o +risión de uno a cuatro aFos las lesiones le%es en riFa con +risión Lde cuatro a ciento %einte díasL /art. A]). uestra le no a(ra%a la +unibilidad en los casos en que la %íctima sea una de las +ersonas enunciadas en el art. inc. $o. sta es una solución clara= aunque al(unos +arecen +lantearla como dudosa cualquier modi#icación que se +retenda introducir en las +enas antes detalladas im+ortar* %iolar el +rinci+io de le(alidad adem*s de que una distinta solución /a+licando intensi#icaciones de +enas en esos casos) sería incoherente con los conce+tos de riFa a(resión que hemos e+uesto /los elementos subjeti%os de los ti+os a(ra%ados lo im+edirían). ,5?,,;E0 DE 3, 3ES 4.18 &"D$'$C,D, P"? 3, 3ES 8.1A. - ,simismo el art. V de la le 4.18 /es+ect*culos de+orti%os) a(ra%a la +ena de los delitos que acabamos de estudiar en la misma medida circunstancias que %imos al tratar un homicidio. A&!so de armas+ -isparo de armas de f!ego. Agresión. Agra'antes( aten!antes ) conc!rrencia de am&as D$0P,?" DE ,?&, DE 'IE5" 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3. - El art. 18 del Cód. Penal re+rime con +ena de uno a tres aFos de +risión a quien Ldis+arare un arma de #ue(o contra una +ersona sin herirlaL /+*rr. $o) o Launque se causare herida a que corres+onda +ena menor siem+re que el hecho no im+orte un delito m*s (ra%eL /+*rr. o). ,CC$Q. C"CEP;" DE ,?&, DE 'IE5". - 3a acción es la de dis+arar un arma de #ue(o o sea hacer que ella des+ida el +roectil o+erando sus mecanismos. Por arma de #ue(o se entiende toda la que dis+ara +roectiles +or medio de un mecanismo basado en la i(nición de sustancias que +roducen (ases que los im+ulsan. 3a im+ulsión traectoria del +roectil deben ori(inarse en la e+ansión de los (ases sea que sal(a del arma liberado de ellos /armas de #ue(o de caFón: #usiles esco+etas ri#les +istolas etc.) o si(an im+ulsados +or ellos durante su traectoria /misiles). o es arma de #ue(o la que arroja +roectiles +or medio de +rocedimientos im+ulsores mec*nicos /arcos ballestas etc.)= tam+oco lo es la que +udiendo utili2ar un mecanismo de dis+aro no arroja +roectiles /lan2allamas). o lo sería tam+oco el elemento cuo +oder o#ensi%o tambi!n se basa en la e+losión de los (ases +ero cuo im+ulso o traectoria se lo da la #uer2a #ísica del hombre /(ranada que se arroja con la mano no la que se dis+ara +or medio de aco+les a armas de #ue(o comunes ni las que se arrojan +or +rocedimientos de características similares a los de ellas como los morteros que quedan en el ti+o). Para que se d! +ues la conducta tí+ica es necesario que el a(ente haa utili2ado el arma de #ue(o como tal. 0i la utili2a como instrumento +ara acometer sin dis+arar los +roectiles /+.ej. em+lear la culata de una esco+eta como elemento contundente) se dar* en todo caso la #i(ura de a(resión +re%ista +or la +arte #inal de la norma. C,?JC;E? ,O0"?OE;E S 0IO0$D$,?$" DE 3 , '$5I?,. - Por e+resa dis+osición le(al el ti+o tiene una #unción absorbente de los daFos que se casti(an con +enas menores una #unción subsidiaria res+ecto de los delitos m*s (ra%es +er+etrados con la misma conducta de dis+arar el arma de #ue(o. ,l recobrar %i(encia el teto ori(inal del art. 18 la +ena +ara el dis+aro de arma de #ue(o ha %uelto a ser la de uno a tres aFos de +risión. Como la que #ijaba la le 1.44 era la de dos a seis aFos de +risión la modi#icación adquiere im+ortancia en lo que hace al alcance del car*cter absorbente subsidiario de la #i(ura= durante la %i(encia de aquella le había dos clases de lesiones que quedaban absorbidas +or el art. 18 +*rr. $o: las del art. A las del art. A= ahora el dis+aro de arma de #ue(o sólo absorbe a las +rimeras +ero es #i(ura subsidiaria res+ecto de las de los arts. A A1. 3a #unción subsidiaria se da cuando el hecho im+orta un delito m*s (ra%e +orque el dis+aro ha causado daFos #ísicos que se casti(an con +enas m*s (ra%es /lesiones (ra%ísimas o muerte) o +orque subjeti%amente la acción iba endere2ada a consumar un resultado determinado que constitue la tentati%a de un delito m*s (ra%e /tentati%a de homicidio o de lesión (ra%ísima)= en tales casos la #i(ura del abuso de armas queda des+la2ada +or la m*s (ra%e. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - El delito se consuma cuando el dis+aro se ha +roducido es decir cuando el +roectil ha sido dis+arado del arma quedando librado a la dirección que con aqu!lla se le dio. o ha consumación +or consi(uiente cuando el +roectil queda en el arma +or de#ectos mec*nicos o de la sustancia e+losi%a /#allas del +ercutor que no lle(a a im+actar al #ulminante debilidad de la +ól%ora que hace que el +roectil se deten(a dentro del caFón etc.) o cuando no tomó la dirección querida hacia la +ersona de la %íctima +or la inter%ención de un tercero /que des%ía el arma antes que sal(a el +roectil). Estos últimos son actos de tentati%a +er#ectamente admisibles +ese al car*cter de delito de +eli(ro +ues es inne(able que el accionamiento del mecanismo de dis+aro +or el a(ente constitue una eta+a ejecuti%a del acto de dis+arar. Pero no se trata de una tentati%a sino de un delito consumado cuando habi!ndose +roducido el dis+aro el +roectil se des%ía de la dirección que %oluntariamente se trató de im+rimirle +or de#ectos del arma o +or dar en obst*culos inter+uestos= en esos casos no cabe duda de que el +eli(ro concreto asumió las características tí+icas en orden a la +rotección del bien jurídico. C"CI??EC$, C" D$0;$;"0 DE3$;"0. - El car*cter subsidiario del delito que hemos %isto no em+ece sin embar(o que +ueda concurrir con delitos m*s (ra%es que no lo +resu+on(an en los modos comisi%os /+.ej. atentados cali#icados contra la autoridad). ;am+oco es obst*culo su car*cter absorbente +ara que la #i(ura concurra con las de delitos menos (ra%es +er+etrados autónomamente /+.ej. lesiones le%es +roducidas +or causas ajenas al dis+aro +ero +or el +ro+io a(ente en el mismo conteto de hecho). 3os dis+aros múlti+les diri(idos contra la misma +ersona dentro del mismo conteto de hecho no multi+lican el delito como tam+oco lo multi+lican el dis+aro diri(ido contra un (ru+o de +ersonas +ero sí los %arios dis+aros diri(idos contra distintas +ersonas aunque lo sean en el mismo conteto de hecho. ,5?E0$Q C" ,?&,0 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3. - El art. 18 +*rr. 4o del Cód. Penal re+rime con +risión de quince días a seis meses Lla a(resión con toda arma aunque no se causare heridaL. ,CC$Q. C"CEP;" DE ,5?E0$Q. - ,(resión si(ni#ica acometimiento o sea ataque con el arma +ara alcan2ar con ella el cuer+o de la %íctima. ;anto se da el ti+o cuando no se alcan2ó el cuer+o con el arma como cuando se lo alcan2ó sin causar daFos. o ha acometimiento +or tanto #altar* el ti+o de a(resión cuando el arma sólo se ehibe o el a(ente se limita a amena2ar con ella aunque se trate de un arma de #ue(o con la que se a+unta a la %íctima. A&andono de personas+ E5posición al peligro por medio de desamparo ) por medio de a&andono1 casos. Agra'antes. misión de a!5ilio. '$5I?,0 OJ0$C,0 9^. 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3 S sus ,?$,C$"E0 3E5$03,;$,0. - El art. 1] +*rr. $o del Cód. Penal casti(a con +risión de dos a seis aFos al que L+usiere en +eli(ro la %ida o la salud de otro sea coloc*ndolo en situación de desam+aro sea abandonando a su suerte a una +ersona inca+a2 de %alerse a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haa inca+acitadoL. El teto ori(inal +unía al que Labandonare a un menor de die2 aFos u otra +ersona inca+a2 +or causa de en#ermedad a quien deba mantener o cuidarL. 3a #órmula actual #ue introducida +or la le 19.^]9 de donde la tomó la le 1.44 que #uera rati#icada +or la le 4.99= la +ena #ue modi#icada +or la le 8.81.
3, ,CC$Q S 3"0 &ED$"0. - 3a acción no es sim+lemente la de abandonar o colocar en situación de desam+aro al sujeto +asi%o sino la de +oner en +eli(ro su %ida o su salud mediante el abandono o su colocación en situación de desam+aro= estos últimos +rocedimientos son modos de comisión del delito que requiere un es+ecí#ico resultado: la situación de +eli(ro e#ecti%amente corrido +or la %íctima. Por tanto si ese +eli(ro no se ha corrido concretamente el hecho +uede quedar en tentati%a o ser im+une +enalmente. ,O,D"". - 0e abandona a la %íctima cuando se la deja +ri%ada de los auilios o cuidados que le son im+rescindibles +ara mantener su %ida o la inte(ridad actual de su salud cuando ella misma no +uede suministr*rselos en situación en que normalmente no es +osible que se los +resten los terceros /abandonar a su suerte). El abandono +uede +er+etrarlo el a(ente a+art*ndose de la %íctima o qued*ndose con ella +ero sin +restarle los auilios o cuidados necesarios. El solo alejamiento o inacción en los casos en que terceros deben -jurídicamente- o +ueden -solidariamente- asumir el cuidado del sujeto +asi%o no sería tí+ico a que resultaría ine#ica2 +ara ori(inar el +eli(ro concreto /+.ej. dejar de acom+aFar al menor en un or#anato o al en#ermo en un hos+ital). C"3"C,C$Q E 0$;I,C$Q DE DE0,&P,?". - 0e coloca a la %íctima en situación de desam+aro cuando el a(ente la rodea de circunstancias que le obstaculi2an o im+iden obtener los auilios que ei(e su condición lo cual +uede ocurrir +or el traslado de la %íctima a un lu(ar donde la +restación de esos auilios se torna im+osible /+.ej. a un sitio deshabitado) +or su aislamiento de las comunicaciones necesarias /+.ej. +ri%*ndola de medios de comunicación) o +reser%ando el mantenimiento de esas condiciones %i(ilando su cum+limiento /+.ej. cuidando que se manten(a el encierro sin auilio). ;am+oco aquí se da la conducta tí+ica cuando el a(ente sim+lemente se limita a %ariar las condiciones de %ida del otro sin +ri%arle de los auilios +ro+ios o de terceros aunque en al(una medida ha(an m*s di#ícil su obtención si no im+lican crear el +eli(ro que es el resultado tí+ico /+.ej. traslad*ndolo a otra ciudad dej*ndolo allí cuando la +ersona +uede %alerse +or sí). '$5I?,0 ,5?,,D,0 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3. 3"0 ?E0I3;,D"0 C"&" P,I;,0 DE ,5?,,C$Q. - El art. 1] +*rr. o del Cód. Penal #ija una +ena de tres a die2 aFos de reclusión o +risión Lsi a consecuencia del abandono resultare (ra%e daFo en el cuer+o o en la salud de la %íctimaL +ena que se ele%a +or el +*rr. 4o del mismo artículo a la de cinco a quince aFos Lsi ocurriere la muerteL. Estas +enas #ueron #ijadas +or le 8.81. EZ;E0$Q C"CEP;I,3 DE L5?,E D,"L E E3 CIE?P" " E 3, 0,3ID. - 0i al(ún +roblema +lantea el car*cter de los resultados a(ra%antes es el concerniente al conce+to de (ra%e daFo en el cuer+o o en la salud que +ara al(unos sólo c om+rende las lesiones (ra%es (ra%ísimas de los arts. A A1 del Cód. Penal en tanto que +ara otros es su#iciente que el cuer+o o la salud de la %íctima haan su#rido un +erjuicio im+ortante aunque no alcance a llenar aquellos ti+os como +odría ser la inutili2ación +ara el trabajo +or un mes /es decir que no lo su+ere) que si bien no +ermite catalo(ar la res+ecti%a lesión como (ra%e no dejaría de tratarse de un daFo que +uede caracteri2arse como (ra%e dar lu(ar +or consi(uiente a la a+licación de la a(ra%ante. ?E3,C$Q C,I0,3. P?E;E?$;EC$",3$D,D. - 3a muerte o los otros daFos deben ser consecuencia del abandono o de la colocación en la situación de desam+aro= tienen que +roceder causalmente de las condiciones en que se dejó o se colocó a la %íctima ser la consecuencia natural que se da como concreción e#ecti%a del +eli(ro que creó la conducta del a(ente. ,dem*s deben ser resultados +reterintencionales con lo cual como lo adelantamos cuando la e+osición a +eli(ro ha sido el +rocedimiento seleccionado e+resamente +or el autor +ara causar los daFos los ti+os a+licables ser*n los que +unen esos resultados como dolosos /lesiones u homicidios) eclu!ndose entonces el art. 1] del Cód. Penal. 0in embar(o la re#erencia (en!rica de la le a los L(ra%es daFosL la +unibilidad tí+ica del art. 1] +*rr. o ha suscitado dudas sobre la etensión de esa +reterintencionalidad. Para el (rueso de la doctrina ar(entina en las a(ra%antes de la #i(ura del art. 1] únicamente quedan com+rendidos los resultados que no est*n abarcados +or el dolo del autor= +ero como tal cosa im+licaría que cuando esos resultados han sido queridos o ace+tados se +roducen lesiones le%es o (ra%es el a(ente resultaría +unible con una +ena menos (ra%e que la +re%ista en el art. 1] +*rr. V /la #ijada +or los arts. A A) +or lo que la solución do(m*tica sería que esta última absorbiera la de los delitos de lesiones (ra%es le%es= lo cual +or su+uesto no sería necesario cuando los daFos constituesen homicidios o lesiones (ra%ísimas +orque siendo su+erior la +ena de los arts. 9A A1 el dolo del autor conduciría a una im+utación m*s (ra%e que ecluiría la del art. 1] +*rrs. o 4o +or lo tanto en estos últimos casos sí sería ei(ible que los resultados estu%iesen totalmente #uera del dolo del autor tan sólo se requeriría que tu%iese la +osibilidad de +re%erlos como +rinci+io (eneral de la +reterintencionalidad +ero no en los otros en que la a(ra%ante tambi!n abarcaría los resultados de lesiones le%es (ra%es queridas +or el autor. Esta solución no dejaría de ser con#licti%a +uesto que ella -siendo justa eso sídesconoce los +rinci+ios que ri(en el concurso de lees /o concurso a+arente de delitos) e im+ortaría una modi#icación de la le /+or +rocedimientos inter+retati%os) aunque se +rocure con ella su+erar el error le(islati%o en que se ha incurrido. ` ]. ,O,D"" ,5?,,D" P"? P,?E;E0C". - 3os sujetos acti%os +osibles son los +adres hijos cónu(es. "#r!cense aquí los +roblemas de los casos de ado+ción di%orcio nulidad de matrimonio que la doctrina resuel%e tal como lo hace res+ecto del art. inc. $o se deben tener en cuenta las re#ormas introducidas en las lees ci%iles. El ti+o no contiene el elemento subjeti%o co(nosciti%o que #i(ura en el art. inc. $o el conocimiento de la relación con la %íctima +or +arte del autor ser* necesario +ara seleccionar la +unición a(ra%ada= el error sobre su eistencia /creer que no eiste) dejar* el caso en la #i(ura b*sica +ero no así la duda sobre tal circunstancia. En estos casos Lel m*imum el mínimum de las +enas establecidas en el artículo +recedente ser*n aumentados en un tercioL /art. 19 se(ún le 8.81). "&$0$Q DE ,IZ$3$" 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3. -El art. 1 del Cód. Penal re+rime con multa a quien Lencontrando +erdido o desam+arado a un menor de die2 aFos o a una +ersona herida o in%*lida o amena2ada de un +eli(ro cualquiera omitiere +restarle el auilio necesario cuando +udiere hacerlo sin ries(o +ersonal o no diere a%iso inmediatamente a la autoridadL. El monto de las multas se(ún la le 8.] O" A1A4 es de setecientos cincuenta +esos a doce mil quinientos +esos. C,?JC;E? "&$0$" DE 3, ,CC$Q. P?EEZ$0;EC$, DE3 DEOE? DE ,C;I,?. - 3a le +une una conducta omisi%a que como todas las de ese car*cter +resu+one la +re%ia eistencia de un deber de actuar. En este ti+o es la misma le la que con#i(ura el deber #ija sus límites: el a(ente debe encontrar +erdido o desam+arado a un menor de die2 aFos o a una +ersona herida o in%*lida o amena2ada de un +eli(ro cualquiera.
LECCIÓN 2 -ELITS CNTRA EL 0NR. Principios generales.
C"CEP;" DE H""?. - 0in dejar de tener +resentes las dudas que el conce+to jurídico de honor ha suscitado +odemos decir que es el conjunto de cualidades %aliosas que re%istiendo a la +ersona en sus relaciones sociales no sólo se re#ieren a sus calidades morales o !ticas -como al(una %e2 se entendió- sino tambi!n a cualesquiera otras que ten(an %i(encia en esas relaciones /+ro#esionales jurídicas #amiliares culturales #ísicas +síquicas sociales en (eneral) Cal!mnia. In#!ria. Cal!mnia o in#!ria rec$proca o enc!&ierta . C,3I&$, 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3. 3"0 ;EZ;"0 ,;E?$"?E0. TEl art. 1A del Cód. Penal +une con +enas de +risión de uno a tres aFos Lla calumnia o #alsa im+utación de un delito que d! lu(ar a la acción +úblicaL. ,CC$Q. $&PI;,C$Q , PE?0", DE;E?&$,D,. - 3a calumnia se con#i(ura en una conducta im+utati%a a que su acción consiste en atribuir un delito o una conducta criminal dolosos. 3a atribución debe tener como destinatarios a uno o m*s sujetos determinados a quienes se los relaciona con un hecho delictuoso que se dice ocurrido o con una conducta criminal que se dice asumida +or ellos. 3o cual indica que no es calumnia la sim+le mención de que se ha cometido un delito sin que +uedan determinarse sus autores o +artíci+es +or los datos brindados +or el a(ente /aunque tal conducta +uede constituir delito contra la ,dministración art. 8^ Cód. Penal) +ero sí lo sería cuando en %irtud de esos datos #uera +osible indicar a al(uien como +artíci+e del delito en cualquier car*cter /autor cóm+lice o insti(ador). ;am+oco es calumnia se(ún estos +rinci+ios la a#irmación de que al(uien %a a reali2ar un delito +uesto que con ella no se atribue un delito sino una intención /aunque +uede ti+i#icarse una injuria). Es su#iciente la #ormulación de la im+utación aunque se la atribua a un tercero /Lme dijo #ulanoL) aunque no se d! como se(ura /L+arece queL Lse dice queL Lhabría ocurridoL). Esa im+utación como %imos tiene que ser la de un delito que d! lu(ar a una acción +ública. DE;E?&$,C$Q DE3 DE3$;". - 0iem+re que sea una le +enal la que dis+one el casti(o es indi#erente su +rocedencia le(islati%a inclu!ndose aun los delitos que se ti+i#ican teniendo en cuenta el +articular estado del sujeto +asi%o /como son los delitos militares= aunque +arte de la doctrina -úFe2- restrin(e el *mbito de la calumnia a los delitos comunes contenidos en el Códi(o de usticia &ilitar ha que tener +resente que los delitos +uramente militares atribuidos #alsamente a#ectan como cualquier delito común al honor de aquel a quien se lo atribue). 3a im+utación calumniosa requiere que se atribua un delito determinado o cuando menos determinable como hecho real= no basta +or consi(uiente atribuir un delito se(ún la cali#icación eclusi%amente +enal /#ulano Lcometió un hurtoL)= es im+rescindible que la determinación se estable2ca en %irtud de sus circunstancias #*cticas /%íctima lu(ar tiem+o objeto medios etc.) aunque no conten(a a todas +ero sí las que basten +ara +ermitir la determinación. D*ndose esta determinabilidad +oco im+orta el nombre jurídico que le asi(ne el a(ente que +uede ser erróneo sin que ello +ueda in#luir en la +unibilidad /+.ej. que haa cali#icado a un hurto de robo). Pero eso sí no tiene car*cter de calumnia la im+utación de un hecho que no est* ti+i#icado como delito en los elencos +enales aunque el a(ente crea lo contrario. Constitue atribución calumniosa el a(re(ado a un hecho cierto no delictuoso de circunstancias #alsas que lo tornan delictuoso /+.ej. a#irmar que una +ersona hurtó una res de un cam+o %ecino cuando se había limitado a retirarla +orque era de su +ro+iedad) o cambian el título de la res+onsabilidad +enal /+.ej. a#irmar que quien cometió un homicidio cul+oso quiso matar) así como la #alsa eliminación de circunstancias realmente ocurridas que quitan al hecho el car*cter delictuoso. Pero no es calumnia la atribución de un hecho delictuoso e#ecti%amente cometido a(re(*ndole circunstancias #alsas que sólo a(ra%an la +unibilidad /sostener que un hecho de robo #ue cometido con modos o medios que lo con%ierten en robo a(ra%ado) o quitar las circunstancias que lo atenúan /a#irmar #alsamente que quien cometió un homicidio en estado de emoción %iolenta no lo hi2o en esas condiciones). Pero se duda sobre si la #alsa atribución de un delito +resent*ndolo como justi#icado /L#ulano mató en le(ítima de#ensaL) es calumniosa. 3a le +arece adecuar la e+resión LdelitoL al hecho re(ulado tí+icamente como tal no al delito estructuralmente com+letado con todos sus elementos +or lo cual la solución a#irmati%a sería la correcta /úFe2 cree que no constitue calumnia aunque estima que sí la constitue la atribución de un delito +resent*ndolo como cometido en condiciones de incul+abilidad -L#ulano mató coaccionadoL- o a(re(*ndole una ecusa absolutoria -L#ulano le hurtó el reloj al hermano con el que %i%ía en la misma casaL- +ero no +arece que entre estas situaciones las de justi#icación se den di#erencias esenciales: el honor tambi!n +uede %erse atacado con atribuciones #alsas de un delito aunque se lo mencione como justi#icado). $I?$, 3, D$0P"0$C$Q 3E5,3. - El art. 11 del Cód. Penal casti(a con +risión de un mes a un aFo o multa de un mil quinientos +esos a no%enta mil /se(ún le 8.] O" A1A4) a quien Ldeshonrare o desacreditare a otroL. ,CC$Q. DE0H"?,? S DE0,C?ED$;,?. C";I&E3$, S D$',&,C$Q. - 0e deshonra cuando se o#ende la honra de la +ersona es decir su honor subjeti%o +or medio de im+utaciones a(ra%iantes que %iolan el res+eto debido a aqu!lla en su car*cter de tal que son diri(idas al mismo sujeto +asi%o. Esta es la #orma de injuria que en el derecho com+arado se ha denominado contumelia +ara la cual resulta indi#erente que la o#ensa in#erida trascienda a terceros. 0e desacredita cuando se %ierten im+utaciones o#ensi%as ante terceros que +ueden menoscabar la re+utación /cr!dito) de que como +ersona (o2a el sujeto +asi%o ante ellos. Esta #orma es la llamada di#amación que requiere no sólo la trascendencia a terceros de la o#ensa sino tambi!n que la conducta se inte(re con la %oluntad de lo(rar esa trascendencia= d*ndose esas condiciones es indi#erente la ausencia /+.ej. el comentario malediciente) o la +resencia del o#endido sin +erjuicio de que en este último su+uesto +uedan concurrir ambas #ormas /+.ej. decir diri(i!ndose a los terceros que est*n con !l L!ste es un inmoralL) +uesto que el honor aquí atacado es #undamentalmente el objeti%o. &"D"0 DE 3, ,CC$Q. "OE;$$D,D S 0IOE;$$D,D. - 3a le no restrin(e ni determina los modos ni los medios +or los cuales se +uede deshonrar o desacreditar. 3a acción +uede lle%arse a cabo +or medio de e+resiones %erbales escritas o simbólicas /que re+resenten la e+resión o#ensi%a)= de hechos reali2ados de modo +uramente desacreditador /lle%*ndolo al conocimiento de terceros como estercolar la +uerta de la casa del o#endido) o deshonrante /como abo#etear al o#endido em+ujarlo o reali2ar esos actos sobre un tercero +ara que recai(an sobre !l con un contenido o#ensi%o como sería besarle a la es+osa tratando de seFalarla como mujer li%iana)= en este último caso en el derecho com+arado se da un ti+o es+ecí#ico denominado ultraje que entre nosotros queda com+rendido en el ti+o de la injuria. ;ambi!n se +uede cometer el delito +or medio de omisiones /+.ej. en ciertas circunstancias +uede ser injuriosamente o#ensi%a la ne(ación del saludo). Pero en todos los casos la conducta del a(ente tiene que reunir la doble calidad de ser objeti%amente injuriosa de que subjeti%amente se la realice +or su car*cter injurioso. 3o +rimero se da cuando la conducta tiene un si(ni#icado o#ensi%o +ara el honor se(ún las +autas sociales %i(entes o +uede asumirla se(ún ellas= lo se(undo cuando la conducta es asumida +or el autor como o#ensa sea +or la uni%ocidad de su si(ni#icación como tal sea +orque el modo con que se la ado+ta re%ela que lo hace con esa si(ni#icación no con o tra que +ueda tener. o es injuria +or tanto lo que no +asa de ser un acto de Ldesconsideración socialL /Oelin() como +uede ser la ne(ati%a del saludo a cualquier +ersona +ero +uede lle(ar a serlo cuando el a(ente la +er+etra +ara o#ender a una +ersona determinada. Es m*s esa subjeti%idad +uede con%ertir en injuriosas actitudes del a(ente que sin ella +odrían tener otra si(ni#icación como es la re#erencia a un hecho o calidad %erdadera del o#endido /+.ej. llamar LdelincuenteL a quien %erdaderamente ha su#rido condena +or delitos) aunque se trate de una calidad que autónomamente considerada +uede carecer de car*cter deshonrante desacreditante /como decirle #ea a la dama que realmente lo es o +etiso al hombre bajo) siem+re cuando aqu!lla admita una si(ni#icación social o#ensi%a /la sola intención o#ensi%a que se quiere reali2ar +or un medio que socialmente no +uede adquirir esa si(ni#icación aunque el a(ente se equi%oque sobre su car*cter no +asa de ser un delito +utati%o= +.ej. decirle +itusa a una niFa creendo que es una e+resión im+utati%a insultante). C,?JC;E? $&PI;,;$" DE 3, $I?$,. - 3a injuria +ara ser tí+ica +ara que constitua la eteriori2ación de +ensamientos lesi%os del honor debe tener car*cter im+utati%o o sea tiene que estar #ormada +or im+utaciones que atribuan Lcalidades
costumbres o conductas susce+tibles de ser a+reciadas como +eorati%as +ara la +ersonalidad del o#endidoL lo que resulta una a#irmación relati%amente no%edosa en nuestra doctrina El car*cter im+utati%o a+arece aun en los su+uestos en que el delito se comete mediante ultrajes +ersonales que ado+tan las %ías de hecho /acti%os u omisi%os) los que tienen que ne(ar una calidad %aliosa de la +ersona atribu!ndole otra des%aliosa aunque #uere +or su si(ni#icación indirecta /la cobardía en la bo#etada la baja calidad social en la ne(ati%a del saludo o de la +recedencia etc!tera). ;al conclusión re#uer2a la idea de que las sim+les o#ensas al decoro que carecen de ese car*cter im+utati%o /+.ej. com+ortamientos incon%enientes en sociedad) no constituen o#ensas contra el honor sino meras circunstancias de desconsideración social que no est*n com+rendidas en estos delitos aunque +ueden constituir elementos tí+icos de otros /como la o#ensa al decoro en el desacato). C"0I&,C$Q. - Es un delito #ormal que se consuma en la reali2ación de la conducta deshonrante o desacreditante aunque el o#endido no se haa sentido deshonrado /ni siquiera es necesario que la o#ensa haa re+ercutido en !l con un Lsentimiento +enoso de car*cter moralL como +iensa 0oler) ni se consi(a e#ecti%amente desacreditarlo ante los terceros. Pero lo que requiere la consumación es que la o#ensa sea +ercibida +or terceros: el o#endido u otros= en el caso de deshonra es su#iciente con que haa lle(ado al o#endido /en los delitos a distancia -+.ej. mediante cartas o tele(ramas- es menester que haa recibido conocido la comunicación)= en el caso de descr!dito es indis+ensable que la o#ensa haa lle(ado a conocimiento de terceros ajenos al delito /no lo son +or su+uesto los +artíci+es) que +ueden ser aun los que actúan como medios incul+ables de transmisión de la o#ensa entre otros el mensajero el em+leado rece+tor del tele(rama etc. siendo aquí indi#erente que la o#ensa haa o no lle(ado al o#endido. ;E;,;$,. - ,unque se ha recha2ado la +osibilidad de tentati%a +or el car*cter #ormal del delito la actual doctrina ar(entina ha lle(ado a admitirla en consideración a que +ueden darse actos ejecuti%os injuriantes que no lle(uen a trascender al o#endido o a terceros. 0e discute sin embar(o si la tentati%a es +osible en todos los casos: al(unos únicamente la consideran en las o#ensas +or escrito otros la etienden a las %erbales como ocurriría en las con%ersaciones tele#ónicas en que el sujeto +asi%o no alcan2a a +ercibir la articulación de los sonidos. Puede haber una tentati%a de delito im+osible +or inidoneidad del medio transmisor /como en el ejem+lo e+uesto +recedentemente) +ero no eiste tal etensión de la ti+icidad cuando la im+osibilidad de+ende de la inca+acidad del sujeto e%entualmente rece+tor +ara com+render el si(ni#icado o#ensi%o /el cie(o el sordo el inconsciente) o del car*cter no o#ensi%o de la conducta /que el a(ente cree o#ensi%a) +uesto que entonces se tratar* de delitos +utati%os. C"'3IEC$, DE '$5I?,0. - Cuando la misma e+resión o#ensi%a ataca el honor de %arios sujetos +asi%os multi+lica la delictuosidad de la injuria= nos encontraremos entonces ante un concurso real de %arias injurias. ;ambi!n sucede cuando con re#erencia a un mismo sujeto se consuman distintas injurias autónomas +ero constituir*n un delito único los %arios hechos inde+endientes que %en(an a ser eta+as de la misma Lem+resa di#amatoriaL -ser* una hi+ótesis de delito continuado- o cuando la misma injuria se re+ite en distintas o+ortunidades sobre el mismo sujeto. C,0"0 DE I0;$'$C,C$Q. - ada se o+one a que el acto deshonroso o desacreditante se justi#ique se(ún los +rinci+ios (enerales consa(rados en el art. 48 del Cód. Penal. Sa dijimos que muchos de los *nimos que los anti(uos tratadistas consideraban #actores de eclusión de un +articular dolo es+ecí#ico del delito de injuria /consulendi corri(endi de#endendi) constituen en realidad situaciones de justi#icación. $I?$,0 ?ECKP?"C,0 "'E0,0 C"&P?ED$D,0 S EZC3I$D,0. ?EC$P?"C$D,D. - Dis+one el art. 11] del Cód. Penal que Lcuando las injurias #ueren recí+rocas el tribunal +odr* se(ún las circunstancias declarar eentas de +ena a las dos +artes o a al(una de ellasL. 3a le menciona sólo las injurias= se ecluen las calumnias. 3as injurias tienen que ser recí+rocas lo cual ei(e que las distintas injurias est!n debidamente acreditadas res+ecto de cada uno de los distintos o#ensores que se trate de o#ensas deshonrantes o desacreditantes que reúnan las calidades tí+icas del art. 11 del Cód. Penal que todas ellas sean ile(ítimas. o se da la relación de reci+rocidad cuando una de las im+utaciones o#ensi%as es atí+ica o est* justi#icada +ero no es indis+ensable que todas ellas sean +unibles: la relación de reci+rocidad se da i(ualmente cuando con#lue una injuria +unible con otra que no lo es +or #alta +or ejem+lo de la cul+abilidad tí+ica. ;am+oco requiere la reci+rocidad que todos los o#endidos haan querellado: el demandado +uede in%ocar la reci+rocidad aunque no recon%iniese al querellante. ?E>I$0$;"0 DE 3, ?E3,C$Q DE ?EC$P?"C$D,D. - 3a relación de reci+rocidad se +resenta cuando una de las injurias ha sido diri(ida al sujeto +asi%o +orque !ste a su %e2 o#endió al a(ente de aqu!lla= en otras +alabras entre ambas injurias tiene que haber una relación de causalidad subjeti%a: se acciona en ra2ón de la anterior injuria que se ha su#rido. Pero la reci+rocidad si bien necesita una cierta +ro+orción de la injuria in#erida con la recibida no reclama que sean similares u o#re2can una estricta equi%alencia: no deja de estar en la relación la injuria que de%uel%e la o#ensa recibida con otra en la que la intensidad o#ensi%a sea maor +or las circunstancias en que se la in#li(e. ;am+oco ei(e la relación de reci+rocidad que las injurias sean simult*neas /es decir in#eridas en el mismo conteto de hecho) ni +ro#eridas con una +roimidad tem+oral estricta sin +erjuicio de que la solución de continuidad entre una otra indique la ausencia de la causalidad subjeti%a a que antes nos re#eríamos. Pero sí reclama que la injuria que reconoce su moti%ación en otra anterior o#enda a la +ersona que o#endió con !sta= si la se(unda injuria recae sobre un tercero etraFo que no inter%ino en la o#ensa +recedente la ecusa es ina+licable. Correlati%amente quien +rodujo la se(unda injuria tiene que ser el que su#rió la +rimera= no ha reci+rocidad cuando aqu!lla #ue %ertida +or un tercero sal%o que tambi!n +ueda considerarse a#ectado +or la +rimera injuria de modo indirecto /+.ej. si el a(ente le ha dicho a otro: LIsted es tan delincuente como cualquiera de los socios de este clubL cualquiera de esos socios +uede considerarse o#endido de%ol%er la o#ensa con otra). C,?JC;E? DE EZCI0, ,O0"3I;"?$,. - Coincide la doctrina en que se trata de una ecusa absolutoria que mantiene incólume el car*cter delicti%o de las distintas injurias recí+rocas aun en el as+ecto de la cul+abilidad /no es una com+ensación de cul+as)= quedan +or tanto en +ie los e#ectos ci%iles del delito. Pero es una ecusa absolutoria de car*cter #acultati%o +ara el jue2 /en este sentido +odría equi+ararse a una es+ecie de +erdón judicial) +uesto que +uede o no declarar eentos de +ena a uno o %arios a(entes. Con todo tam+oco es una #acultad discrecional +uesto que tiene que #undamentar su decisión en las +autas objeti%as subjeti%as que im+orten la %aloración de las circunstancias que establecen la relación de reci+rocidad /lu(ar tiem+o +ublicidad antecedentes del hecho conducta anterior de los o#ensores etc!tera). I?$, " C,3I&$, " &,$'$E0;, P"? 0E? ECIO$E?;,. 0e da cuando la materialidad de las e+resiones o actitudes no re%ela o#ensi%idad= +ero adquieren dicha calidad +or las circunstancias +articulares a que re#ieren o en que se +roducen como la llamada $njuria oblicua o indirecta. ;anto la injuria como la calumnia +ueden asumir car*cter equí%oco o encubierto. 0in embar(o +ese a la taati%idad de la le ?amos lo ne(ó res+ecto de las últimas +ero los ejem+los a los que acude son de calumnias im+lícitas no equí%ocas. El otro elemento tí+ico que describe concretamente la conducta +rohibida es que el a(ente rehusare dar en juicio e+licaciones satis#actorias. 0er*n e+licaciones satis#actorias aquellas +or medio de las cuales el a(ente asi(ne a la materialidad de su e+resión o actitud el sentido no o#ensi%o o muestre que la o#ensa no se diri(ía a la +ersona del querellante. , di#erencia de lo que ocurre en la retractación el a(ente no reconoce aquí la o#ensa +ara retractarse de ella sino que demuestra que no hubo o#ensa o que no la hubo +ara el querellante. Por su+uesto que las e+licaciones ser*n satis#actorias cuando realmente muestren el car*cter inocente de las e+resiones o actitudes del querellado= aquella calidad de las e+licaciones en cuanto elemento del ti+o es materia a decidir +or el jue2 +ero si ellas son consideradas satis#actorias +or el mismo querellante su %oluntad debe ser ace+tada +or el ma(istrado con#orme a las #acultades que a aqu!l le com+eten dentro del r!(imen del art. 94 ss. del Cód.
Penal. 0e rehusa a dar e+licaciones satis#actorias quien no las da ante el requerimiento que se le #ormula. >uedan com+rendidos en el ti+o tanto quien se nie(a a res+onder como el que res+ondiendo da e+licaciones que no son satis#actorias. 0i no ha mediado requerimiento no +uede haber rehusamiento +or tanto #altar* ti+icidad. 3as e+licaciones deben ser dadas en el juicio es decir en la querella que se le haa instaurado al a(ente +or la injuria o la calumnia no mani#iesta. Parte de la doctrina limita la o+ortunidad +rocesal en que las e+licaciones +ueden darse: se deben +roducir des+u!s de la audiencia de conciliación antes de la a+ertura a +rueba +ara unos= en la audiencia de conciliación +ara otros. Pero como se trata de un elemento tí+ico es ineacto +ensar en tales limitaciones. , maor abundamiento hemos de recordar las intensas críticas que ha merecido la +enalidad establecida +or la le aunque ellas no son un*nimes. Oasta con la in#ormación +uesto que no acarrean nin(ún +roblema inter+retati%o. P!&licación o reprod!cción de la in#!ria o cal!mnia. E3 ;EZ;" 3E5,3. '$,3$D,DE0 DE 3, 3ES. - 0e(ún el art. 114 del Cód. Penal se re+rime Lcomo autor de las injurias o calumniasL al que L+ublicare o re+rodujere +or cualquier medio injurias o calumnias in#eridas +or otroL. 0e ha dicho que la #inalidad +erse(uida +or la le es im+edir que quien +ublica o re+roduce la o#ensa +ueda escudarse en el +reteto de que #ue otro su autor. ,I;""&K, DE3 DE3$;". - 3a le ti+i#ica la acción de +ublicar o re+roducir como delito autónomo distinto de la sim+le +artici+ación en el delito del autor ori(inal de la o#ensa de los ti+os de injuria o calumnia en que +uede radicarse la acción de !ste que como %imos no ei(en que la o#ensa sea +ublicada o re+roducida. Cuando la acti%idad del re+roductor o +ublicista de la o#ensa es la de un +artíci+e en la o#ensa de otro /el que %oluntariamente hace de mensajero el que colabora en la +ublicación que reali2a el mismo autor ori(inal de la o#ensa) esa calidad descarta la a+licación del ti+o autónomo del art. 114. 3,0 ,CC$"E0 ;KP$C,0. ?EP?"DIC$? S PIO3$C,?. - ?e+roduce la injuria o la calumnia #ormulada +or otro quien en distintas circunstancias e inde+endientemente de la conducta del autor ori(inal re+ite la es+ecie o#ensi%a lle%*ndola a conocimiento de +ersonas que no la habían ca+tado cuando el autor ori(inal la +rodujo di%ul(*ndola así entre un número maor o menor de +ersonas. Publica la o#ensa el que la re+roduce de modo que +ueda lle(ar a conocimiento de un número indeterminado de +ersonas. ,mbas conductas tí+icas im+ortan la re+etición de la es+ecie im+utati%a ori(inal= no estaremos +ues ante el delito estudiado cuando el a(ente no se limita a re+roducir o +ublicar la o#ensa sino que le a(re(a detalles que la con%ierten en otra o#ensa nue%a distinta= en ese caso c ometer* el delito de injuria o el de calumnia /e%entualmente a(ra%ados +or el modo). C";E$D" DE 3, ?EP?"DICC$Q " PIO3$C,C$Q. T 3o que se re+roduce o +ublica es la es+ecie im+utati%a o#ensi%a aun cuando la o#ensa no resulte +unible como calumnia o injuria en tanto reúna los caracteres de esas o#ensas /atribución #alsa car*cter deshonrante o desacreditante). ;am+oco crea el art. 114 una res+onsabilidad subsidiaria res+ecto de quien +ublica la es+ecie o#ensi%a que sólo o+ere cuando el %erdadero autor no a+are2ca o no +ueda ser determinado +ero que se descarte cuando se +uede establecer la res+onsabilidad en !ste= cae +ues en este delito quien re+roduce o +ublica la carta +ri%ada o#ensi%a aunque lo ha(a en contra de la %oluntad de quien la escribió /contra: 0oler) no se libera de la res+onsabilidad +enal el que +ublicó la im+utación +or el hecho de +resentar a su autor ori(inal. &ED$"0. - 3a re+roducción o la +ublicación +ueden hacerse +or cualquier medio tanto en lo material /oral escrito etc.) como con re#erencia a lo e#ecti%o de su di%ul(ación /+or comunicaciones +ri%adas o +or +rocedimientos de di#usión +ública). C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - El ti+o no requiere resultado al(uno= ni siquiera es indis+ensable que se haa lo(rado la di%ul(ación= el delito se consuma con el hecho de la re+roducción o de la +ublicación aunque en la una el hecho haa trascendido a no m*s de una +ersona distinta de las que conocían la o#ensa en el momento en que la +rodujo el autor ori(inal en la otra la +ublicación no haa conse(uido la +ublicidad de la o#ensa lle%*ndola e#ecti%amente al conocimiento de un número indeterminado de +ersonas /+ara al(unos en el +rimer caso ni siquiera es necesaria la trascendencia que indicamos). En el sentido e+uesto se trata de un delito de +eli(ro que no obstante admite la +osibilidad de la tentati%a. CI3P,O$3$D,D. - El dolo en su doble as+ecto co(nosciti%o %oliti%o se estructura +r*cticamente con las mismas características que tiene en la calumnia en la injuria. Por su+uesto que el error sobre el car*cter o#ensi%o de la im+utación +uede lle(ar a ecluir la cul+abilidad aun en el caso de que se haa ori(inado en la +ro+ia cul+a del a(ente /+.ej. que quien +ublica la es+ecie no haa ca+tado su sentido o#ensi%o +or no conocer a #ondo las circunstancias ?EP,?,C$Q DE3 H""? "'ED$D" P"? &ED$" DE 3, P?E0, 3, ?E'"?&,. - El teto ori(inal del Códi(o que ahora recobra %i(encia sólo contem+la la es+ecial re+aración del honor o#endido +úblicamente cuando la +ublicidad se haa +roducido em+leando la +rensa: LCuando la injuria o la calumnia se hubiere +ro+a(ado +or medio de la +rensa en la Ca+ital territorios nacionales sus autores quedar*n sometidos a las sanciones del +resente Códi(o el jue2 o tribunal ordenar* si lo +idiere el o#endido que los editores inserten en los res+ecti%os im+resos o +eriódicos a costa del cul+able la sentencia o satis#acciónL. Casos de e5cepción de la p!ni&ilidad+ “E5ceptio 2eritatis”. In#!rias en #!icio. In#!rias rec$procas. 3, LEZCEP;$" E?$;,;$0L S 3, C,3I&$,. -3a re#orma ha dero(ado la última +arte del art. 111 se(ún la %ersión de la le 1.44 /Lel acusado de calumnia +odr* +robar la %erdad de los hechos en que #undamentó su im+utación sal%o que se trate de los delitos mencionados en los arts. 9 inc. $o 94 que la acción corres+ondiente no hubiere sido +romo%ida +or su titularL) que taati%amente etendía la +osibilidad de la ecusa a la calumnia. ,hora %ol%emos a la situación en que nos encontr*bamos durante la %i(encia del teto ori(inal. ,l(unos autores /0oler) +retendieron entonces encuadrar en los esquemas de la ecusa del art. 111 a la calumnia /E+osición de moti%os del +roecto de 1A]). Pero si se tiene en cuenta que la calumnia es la #alsa im+utación de un delito la +rueba de su eistencia no es otra cosa que la a#irmación de la ati+icidad de la conducta +or la que se querella= en +rinci+io +ues la +rueba de la %erdad no +odría quedar limitada en la #orma +re%ista +or el art. 111 que únicamente se re#iere a un hecho que es injuria. Por su+uesto que tambi!n quedan +endientes cuestiones +rocesales que tam+oco solucionaba la le dero(ada #undamentalmente la de com+atibili2ar el derecho de de#ensa con el derecho al secreto de los terceros que +odrían ser íctimas de los delitos im+utados lo que tiene que ser materia de un tratamiento es+ecial. $I?$,0 E I$C$" 3,0 ?E'"?&,0. -El teto ori(inal del art. 11^ del Cód. Penal ahora %i(ente dice: L3as injurias +ro#eridas +or los liti(antes a+oderados o de#ensores en los escritos discursos o in#ormes +roducidos ante los tribunales no dados a +ublicidad quedar*n sujetas únicamente a las correcciones disci+linarias corres+ondientesL. El teto de la le 1.44 decía: L3as o#ensas contenidas en los escritos +resentados o en las mani#estaciones o discursos hechos +or los liti(antes a+oderados o de#ensores ante los tribunales concernientes al objeto del juicio que no sean dadas a +ublicidad quedar*n sujetas únicamente a las correcciones disci+linarias corres+ondientesL. Como se %e dos di#erencias #undamentales se a+untan: la que hace a la etensión de la im+unidad a los delitos contra el honor +roducidos en juicio la re#erencia al objeto del juicio como requisito de la ecusa +enal. EZ;E0$Q DE 3, $&PI$D,D. - Puesto que el teto dero(ado mencionaba las o#ensas sin otra es+eci#icación era ló(ico inter+retar que en la im+unidad +enal quedaban com+rendidas tanto las injurias cuanto las calumnias. El le(islador de la le 19.^]9 -de donde +rocedía la norma- había justi#icado esa etensión indicando que Lcon suma #recuencia en el debate judicial es necesario #ormular im+utaciones de considerable (ra%edad como la de tachar un testimonio +or #alsedad. Por eso la re#erencia a la sim+le injuria resulta incon%enienteL /E+osición de moti%os de la Comisión ?edactora)= nosotros habíamos considerado la ra2ón no del todo satis#actoria. Pero nuestras dudas se han su+erado= el teto %i(ente torna a restrin(ir la ecusa a las injurias
+roducidas en juicio en las circunstancias tí+icas /cualquiera que #uese su es+ecie: mani#iestas o no mani#iestas) +ero las calumnias quedan ecluidas +or tanto nada obstar* a que se querelle +or las consumadas en las circunstancias del art. 11^. ` 4]4. 3, ?E'E?EC$, DE 3, $I?$, ,3 "OE;" DE3 I$C$". - El teto de la le 1.44 restrin(ía e+resamente la ecusa a las o#ensas concernientes al objeto del juicio entendi!ndose +or ellas cuando menos las que +ueden resultar útiles -o como tales +udo ra2onablemente estimarlas el a(ente- +ara la de#ensa de sus intereses en el debate. Esa taati%a restricción no #i(ura en la le actual. Durante la anterior %i(encia del teto ori(inal la maor +arte de la doctrina juris+rudencia +osiblemente in#luida +or al(una etranjera /%er &an2ini) se había +ronunciado sin embar(o +or la ace+tación de una ei(encia semejante: contem+l*base como necesidad do(m*tica que la injuria %ertida en juicio se re#iriese a la contro%ersia +lanteada en !ste #u(se L+ertinente al +leitoL. Pero no +ocos habían ne(ado tal limitación como +ro+ia de la le ar(entina a que ella no se encontraba e+resamente establecido= +ara ellos es su#iciente con que la injuria se +ro#iera en las circunstancias tí+icas del art. +ara que sea +rocedente la eención aunque no concierna es+ecí#icamente al objeto del juicio en el cual se +roduce. ?E0E?, DE 3, "'E0,. - 3a ecusa se a+lica a las o#ensas descri+tas en cuanto no haan sido dadas a +ublicidad. 0e ha +uesto de acuerdo la doctrina en que la +ublicidad mencionada +or la norma no es el +rocedimiento destinado a que la o#ensa tome estado +úblico con su conocimiento +or un número indeterminado de +ersonas sino la circunstancia de que ese conocimiento haa sido lle%ado +or obra intencional del a(ente a terceros ajenos al juicio antes de la +resentación de la instancia en el tribunal /dici!ndoles lo que %a a mani#estar) o des+u!s de ella /suministr*ndoles co+ia del escrito)= +or su+uesto que tal circunstancia no se da cuando el tercero no es m*s que el %ehículo material de +roducción o transmisión de la o#ensa +ara su +resentación al tribunal /el dactiló(ra#o que +asó a m*quina el escrito el tele(ra#ista que emite o recibe el tele(rama diri(ido al jue2). $I?$,0 ?ECKP?"C,0 "'E0,0 C"&P?ED$D,0 S EZC3I$D,0. ?EC$P?"C$D,D. - Dis+one el art. 11] del Cód. Penal que Lcuando las injurias #ueren recí+rocas el tribunal +odr* se(ún las circunstancias declarar eentas de +ena a las dos +artes o a al(una de ellasL. 3a le menciona sólo las injurias= se ecluen las calumnias. 3as injurias tienen que ser recí+rocas lo cual ei(e que las distintas injurias est!n debidamente acreditadas res+ecto de cada uno de los distintos o#ensores que se trate de o#ensas deshonrantes o desacreditantes que reúnan las calidades tí+icas del art. 11 del Cód. Penal que todas ellas sean ile(ítimas. o se da la relación de reci+rocidad cuando una de las im+utaciones o#ensi%as es atí+ica o est* justi#icada +ero no es indis+ensable que todas ellas sean +unibles: la relación de reci+rocidad se da i(ualmente cuando con#lue una injuria +unible con otra que no lo es +or #alta +or ejem+lo de la cul+abilidad tí+ica. ;am+oco requiere la reci+rocidad que todos los o#endidos haan querellado: el demandado +uede in%ocar la reci+rocidad aunque no recon%iniese al querellante. ?E>I$0$;"0 DE 3, ?E3,C$Q DE ?EC$P?"C$D,D. - 3a relación de reci+rocidad se +resenta cuando una de las injurias ha sido diri(ida al sujeto +asi%o +orque !ste a su %e2 o#endió al a(ente de aqu!lla= en otras +alabras entre ambas injurias tiene que haber una relación de causalidad subjeti%a: se acciona en ra2ón de la anterior injuria que se ha su#rido. Pero la reci+rocidad si bien necesita una cierta +ro+orción de la injuria in#erida con la recibida no reclama que sean similares u o#re2can una estricta equi%alencia: no deja de estar en la relación la injuria que de%uel%e la o#ensa recibida con otra en la que la intensidad o#ensi%a sea maor +or las circunstancias en que se la in#li(e. ;am+oco ei(e la relación de reci+rocidad que las injurias sean simult*neas /es decir in#eridas en el mismo conteto de hecho) ni +ro#eridas con una +roimidad tem+oral estricta sin +erjuicio de que la solución de continuidad entre una otra indique la ausencia de la causalidad subjeti%a a que antes nos re#eríamos. Pero sí reclama que la injuria que reconoce su moti%ación en otra anterior o#enda a la +ersona que o#endió con !sta= si la se(unda injuria recae sobre un tercero etraFo que no inter%ino en la o#ensa +recedente la ecusa es ina+licable. Correlati%amente quien +rodujo la se(unda injuria tiene que ser el que su#rió la +rimera= no ha reci+rocidad cuando aqu!lla #ue %ertida +or un tercero sal%o que tambi!n +ueda considerarse a#ectado +or la +rimera injuria de modo indirecto /+.ej. si el a(ente le ha dicho a otro: LIsted es tan delincuente como cualquiera de los socios de este clubL cualquiera de esos socios +uede considerarse o#endido de%ol%er la o#ensa con otra). Retractación "'E0,0 C"&P?ED$D,0. - El art. 119 del Cód. Penal dis+one que Lel cul+able de injuria o calumnia contra un +articular o asociación quedar* eento de +ena si se retractare +úblicamente antes de contestar la querella o en el acto de hacerloL. 0on las injurias las calumnias /las ori(inales o las re+roducidas o +ublicadas +or al(uien distinto del autor ori(inal) las di#amaciones de +ersonas colecti%as +er+etradas +or medio de al(una de aquellas #i(uras /la re#erencia de la le a las asociaciones determina taati%amente su inclusión). Dentro de las injurias hasta los ultrajes de hecho admiten retractación a que toda injuria tiene car*cter im+utati%o como hemos %isto= !sta es doctrina común aunque la +osibilidad había sido ne(ada +or al(unos autores. 3a retractación su+one no sólo la ti+icidad de la o#ensa sino tambi!n su ile(itimidad su +unibilidad incluso cuando es condicionada como en el caso del art. 11] del Cód. Penal a que de otro modo aqu!lla no tendría objeto /como ocurriría con las o#ensas in#eridas en juicio). S desde lue(o +ara que el a(ente se +ueda retractar tiene que reconocer su autoría o su +artici+ación en la o#ensa= quien las nie(ue no +odr* retractarse de una o#ensa que dice no haber in#erido. C";E$D" DE 3, ?E;?,C;,C$Q. - El contenido no est* determinado +or la le. 3a retractación +or lo tanto +uede consistir en la sola e+resa mani#estación del a(ente de que se retracta: e+oner que ha obrado contra sus conocimientos reconocer que no ha tenido ra2ón al o#ender o que ha cometido un error al #ormular la im+utación. Pero no im+orta retractarse la mera e+osición de las ra2ones que lo lle%aron a #ormular la o#ensa ni las alaban2as que el a(ente +ueda tributar al o#endido o el reconocimiento de su honorabilidad sin ia e+resa mención de que se retracta en al(una de las #ormas que dejamos dichas. 0i bien lo que im+orta a la le es la objeti%idad de la retractación sin que se ten(an en cuenta los moti%os que im+ulsaron al autor de la o#ensa a hacerlo la mera #ormalidad de la e+resión retractante carece de e#icacia cuando a la %e2 contiene la rati#icación de la o#ensa in#erida /Lme retracto +ero si(o sosteniendo que 'ulano es un tontoL) o cuando aqu!lla est* #ormulada en t!rminos que no muestran con claridad el sentido de retractación en la e+osición que se hace con tal objeto. PIO3$C$D,D DE 3, ?E;?,C;,C$Q. - 3a retractación debe hacerse +úblicamente se(ún la ei(encia tí+ica. Por esta ra2ón est* de acuerdo la doctrina en que este requisito concierne a la +ublicidad de los actos del +roceso no a otra distinta: es la inserción en uno de los actos +úblicos del +roceso lo que hace e#ica2 la retractación. o es tí+ica +ues la retractación #ormulada +ri%adamente= si el querellante la ace+ta no instando la querella lo que hace en realidad es renunciar a la acción +or ese m odo lo cual es al(o distinto. Pero no es un requisito +re%io +ara la e#icacia de la retractación la +ublicidad de ella que im+orte hacerla conocer a un número indeterminado de +ersonas la que +uede ser dis+uesta +or el jue2 en la resolución que la admita cuando así lo hubiese solicitado el o#endido de con#ormidad con lo re(lado +or el art. 118. ?E>I$0$;"0 P?"CE0,3E0 DE ,D&$0$O$3$D,D. - ,dem*s la le consa(ra un requisito +rocesal como +resu+uesto +ara la admisibilidad de la retractación: !sta debe ser #ormulada antes de contestar la querella /+.ej. en la audiencia de conciliación) o en el acto de contestarla. Es un requisito +rocesal que inte(ra el ti+o ecusatorio +or lo cual aqu!l no +uede ser modi#icado +or la le +rocesal local. 3a retractación #ormulada #uera de esas o+ortunidades que es ace+tada +or el querellante +uede im+ortar la renuncia de la acción= en cualquier otro caso carecer* de e#ectos en orden a la +unibilidad. Dado el estado del +roceso en que tiene que +roducirse la retractación cuando !sta #uere admitida aqu!l se etin(uir* antes de la sentencia= la resolución +ertinente ser* el sobreseimiento. La p!&licación de la condena 3a re+aración del daFo tambi!n com+rende la +ublicación de la sentencia de condena contra la +ersona que +ro#irió la injuria o la calumnia. El ue2 o ;ribunal decidir* en qu! #orma cu*ndo debe +ublicarse esta sentencia.
LECCIÓN 2I -ELITS CNTRA LA INTE/RI-A- SE67AL A&!so se5!al. Agra'antes. A&!so se5!al con sometimiento se5!al gra'emente !ltra#ante. A&!so se5!al con acceso carnal. Agra'antes. A&!so se5!al con acceso carnal. Agra'antes. ,?;$CI3" 11A. - 0er* re+rimido con reclusión o +risión de seis meses a cuatro aFos el que abusare seualmente de +ersona de uno u otro seo cuando !sta #uera menor de trece aFos o cuando mediare %iolencia amena2a abuso coacti%o o intimidatorio de una relación de de+endencia de autoridad o de +oder o a+ro%ech*ndose de que la %íctima +or cualquier causa no haa +odido consentir libremente la acción. 3a +ena ser* de cuatro a die2 aFos de reclusión o +risión cuando el abuso +or su duración o circunstancias de su reali2ación hubiere con#i(urado un sometimiento seual (ra%emente ultrajante +ara la %íctima. 3a +ena ser* de seis a quince aFos de reclusión o +risión cuando mediando las circunstancias del +rimer +*rra#o hubiere acceso carnal +or cualquier %ía. En los su+uestos de los dos +*rra#os anteriores la +ena ser* de ocho a %einte aFos de reclusión o +risión si: a) ?esultare un (ra%e daFo en la salud #ísica o mental de la %íctima= b) El hecho #uere cometido +or ascendiente descendiente a#ín en línea recta hermano tutor curador ministro de al(ún culto reconocido o no encar(ado de la educación o de la (uarda= c) El autor tu%iere conocimiento de ser +ortador de una en#ermedad de transmisión seual (ra%e hubiere eistido +eli(ro de conta(io= d) El hecho #uere cometido +or dos o m*s +ersonas o con armas= e) El hecho #uere cometido +or +ersonal +erteneciente a las # uer2as +oliciales o de se(uridad en ocasión de sus #unciones= #) El hecho #uere cometido contra un menor de dieciocho aFos a+ro%echando la situación de con%i%encia +reeistente con el mismo. En el su+uesto del +rimer +*rra#o la +ena ser* de tres a die2 aFos de reclusión o +risión si concurren las circunstancias de los incisos a) b) d) e) o # ).L Apro'ec8amiento de inmad!re, se5!al de menor de 9: a3os. Agra'antes. ,?;$CI3" 1 0er* re+rimido con +risión o reclusión de tres a seis aFos el que reali2are al(unas de las ac ciones +re%istas en el se(undo o en el tercer +*rra#o del artículo 11A con una +ersona menor de diecis!is aFos a+ro%ech*ndose de su inmadure2 seual en ra2ón de la maoría de edad del autor su relación de +reeminencia res+ecto de la %íctima u otra circunstancia equi%alente siem+re que no resultare un delito m*s se%eramente +enado. 3a +ena ser* de +risión o reclusión de seis a die2 aFos si mediare al(una de las circunstancias +re%istas en los incisos a) b) c) e) o #) del cuarto +*rra#o del artículo 11A ,?;$CI3" 18. - 0e im+ondr* reclusión o +risión +er+etua cuando en los casos de los artículos 11A 1 resultare la muerte de la +ersona o#endida. Promoción #acilitamiento
LECCIÓN 2II %atrimonios ilegales. %atrimonio ilegal &ilateral. %atrimonio legal !nilateral. Sim!lación de matrimonio. P!ni&ilidad del oficial p4&lico. Consentimiento ilegal
&,;?$&"$"0 $3E5,3E0 $;E?0 P?";E5$D". - 0e +rote(e la le(alidad del matrimonio ci%il +rocurando que los que se celebren lo sean %*lidamente tanto en lo re#erente a la eistencia #ormalmente real del acto /simulación de matrimonio) como e%itando la celebración con %icios que los nuli#iquen /matrimonios ile(ales bilaterales unilaterales) o los %uel%an anulables /consentimiento otor(ado indebidamente) así como con re#erencia a las #ormalidades que ha que obser%ar +ara la celebración /%iolaciones del o#icial +úblico). &,;?$&"$" $3E5,3 O$3,;E?,3 E3 ;EZ;" 3E5,3. -El art. 148 del Cód. Penal im+one una +ena de uno a cuatro aFos de +risión +ara Llos que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que eiste im+edimento que cause su nulidad absolutaL. &,;E?$,3$D,D DE 3, ,CC$Q. -"bjeti%amente la acción requiere que se contrai(a matrimonio= en otras +alabras: el matrimonio tiene que haber sido celebrado con todos los requisitos que la le ei(e +ara que resulte #ormalmente %*lido. ;iene que tratarse +ues de un matrimonio que de no haber mediado el im+edimento causante de la nulidad absoluta que constitue el +resu+uesto normati%o de la acción tí+ica hubiese resultado %*lido. 0i ha #altado la celebración #ormalmente adecuada de acuerdo con la le ci%il no se cometer* el ti+o del art.148 sin +erjuicio de la res+onsabilidad +enal que +ueda asumir el o#icial +úblico inter%iniente +or la celebración indebida. E3E&E;" 0IOE;$". - 0ubjeti%amente ambos contraentes deben saber que eiste im+edimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio. ;r*tase de un conocimiento cierto al cual no se equi+ara la sim+le duda que no necesita ser común: uno de los contraentes +uede conocer un im+edimento el otro uno distinto desconocido +ara el anterior se dar* i(ualmente el elemento subjeti%o +uesto que ambos saben que Leiste im+edimentoL= es m*s ni siquiera es necesario que cada uno de los contraentes se+a que el otro conoce la eistencia del im+edimento. &,;?$&"$" $3E5,3 I$3,;E?,3 E3 ;EZ;" 3E5,3. -El art. 14^ inc. 1V del Cód. Penal casti(a con +risión de dos a seis aFos al que Lcontrajere matrimonio cuando sabiendo que eiste im+edimento que cause su nulidad absoluta ocultare esta circunstancia al otro contraenteL. ` ^]^. ,I;""&K, DE3 DE3$;". - 0e lo ha considerado ti+o a(ra%ado con relación al del art. 148 cua maor +ena se justi#ica +orque el hecho +erjudica a uno de los contraentes= la circunstancia a(ra%ante estaría constituida +or el ocultamiento del im+edimento al otro contraente +or +arte del que lo conoce. &as aunque la acción material sea +arcialmente la misma /contraer matrimonio) %eremos que no es eactamente i(ual= adem*s en el ti+o del art. 14^ inc. $o queda ecluida la codelincuencia el elemento subjeti%o no #unciona como en el art. 148 ra2ones todas ellas que seFalan su autonomía res+ecto del delito +re%isto en este último. C,?,C;E?K0;$C,0 DE 3, ,CC$Q ;KP$C,. E3 "CI3;,&$E;". - Pero lo que se+ara ambos ti+os m*s que el elemento subjeti%o /tambi!n aquí es necesario que el a(ente cono2ca la eistencia del im+edimento) es la acción que se suma a la de contraer matrimonio: ocultar al otro contraente la eistencia del im+edimento. Es indi#erente que los +rocedimientos em+leados +ara ese ocultamiento est!n constituidos +or un ardid /mostrar una c!dula de identidad #alsa en la cual a+arece como soltero) una mentira /a#irmar que se es soltero) o el sim+le silencio cuando se sabe o se su+one que el otro contraente i(nora la eistencia del im+edimento. Pero en cualquier caso tiene que tratarse de un ocultamiento que +rodu2ca el e#ecto de hacer que el otro +ermane2ca en la i(norancia= si el a(ente ha +rocurado ocultar el im+edimento al otro contraente que lo lle(a a conocer +or distinto medio antes de la celebración del matrimonio se quita la conducta de aqu!l del art. 14^ inc. $o se da la codelincuencia del art. 148 aunque el +rimero contrai(a el matrimonio i(norando que el otro cónu(e conoce la eistencia del im+edimento de con#ormidad con los +rinci+ios que e+licamos en el a+artado anterior. 3a eistencia del im+edimento se tiene que ocultar al otro contraente. Carece de im+ortancia tí+ica que el ocultamiento se ha(a o no etensi%o al o#icial +úblico o a otros inter%inientes en el acto /testi(os re+resentantes)= la +re%ia comunicación a !stos no sólo no elimina la ti+icidad sino que los constitue a ellos en cóm+lices /aunque sean +unibles +or ti+os es+eciales) si actúan a +esar de ese conocimiento. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - Es un delito de comisión /aunque en ciertos casos ado+te +arcialmente la #orma de omisión comisi%a incum+liendo el deber jurídico de mani#estar la eistencia de un im+edimento) que se consuma con la celebración de matrimonio. Como en el caso del delito anterior tiene que tratarse de un matrimonio celebrado con las #ormalidades los requisitos que consa(ran su eistencia +ese a la nulidad deri%ada del im+edimento ocultado. 0i no se obser%aron esas #ormalidades o si actuó un #uncionario carente de com+etencia etc. +odr* darse el delito de simulación de matrimonio +ero no el de matrimonio ile(al unilateral. 3a tentati%a se resuel%e en la misma #orma que en el ti+o anterior. $&I3,C$Q DE &,;?$&"$" E3 ;EZ;" 3E5,3. - ;ambi!n se a+lica +ena de +risión de dos a seis aFos se(ún establece el art. 14^ inc. o del Cód. Penal al que Len(aFando a una +ersona simulare matrimonio con ellaL. DEO,;E 0"O?E 0I $C3I0$Q E E3 ;K;I3" $. $;E?0 P?";E5$D". - 0e ha sostenido que es errónea su inclusión en el ;ítulo $ del 3ibro $$ del Códi(o Penal a que en nada alteraría el estado ci%il un matrimonio que en %erdad es ineistente +or lo cual en otros sistemas se lo +une como delito contra la honestidad o buenas costumbres: la simulación de matrimonio se casti(a +ues en cuanto se lo utili2a como medio +ara que la %íctima consienta en ser accedida carnalmente. Pero no se +uede ne(ar que en el hecho tambi!n emer(e un atentado al estado ci%il en cuanto se asi(na #alsamente a la +ersona un estado ci%il que no tiene en realidad. ,CC$Q. -3a acción es la de simular matrimonio con el sujeto +asi%o lo cual se hace simulando las #ormalidades esenciales +ara la celebración de un matrimonio %*lido su re(istración: +resencia del o#icial +úblico o de quien hace sus %eces otor(amiento de consentimiento de las +artes declaración constituti%a de aqu!l -sal%o en casos +articulares- #ormas del acto re(istral. o es indis+ensable que la simulación se etienda a otros requisitos #ormales del matrimonio /como la +resencia de testi(os). E3 &"D" C"&$0$". - ;al simulación debe +roducirse en(aFando a la +ersona con la que el a(ente simula contraer matrimonio. El a(ente +ues tiene que actuar de tal modo que suscite en aqu!lla el error sobre la realidad del matrimonio que se simula= la %íctima tiene que creer que celebra un matrimonio #ormalmente %*lido. 0i el error no %ersa sobre esa circunstancia sino sobre otra distinta como la concerniente a la identidad de la +ersona con quien contrae matrimonio su edad la +ersona de su re+resentante etc. no se dar* el ti+o. Es el otro contraente el que tiene que ser inducido a error= el error que se suscita en un tercero no entra en la #i(ura /+.ej. la actitud de dos jó%enes que +ara dejar tranquilos a los +adres simulan un matrimonio entre sí). C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - El delito se consuma con la reali2ación del matrimonio simulado /+.ej. con la declaración del su+uesto o#icial +úblico) sin que sea necesario que el a(ente haa lo(rado los objeti%os que tal %e2 se había +ro+uesto +ara moti%ar la simulación /conse(uir acceder a la mujer lle(ar a administrar sus bienes etc!tera). Es admisible la tentati%a lo cual ocurre cuando se interrum+e la reali2ación del acto simulado antes de que haa lle(ado a la eta+a en que la %íctima +ueda considerar celebrado el #also matrimonio. CI3P,O$3$D,D. - 0ólo es coherente con el dolo directo a que la #alsedad en(aFadora que tiene que +er(eFar el a(ente no admite otra +osibilidad. PI$O$3$D,D DE3 "'$C$,3 P_O3$C" '$5I?,0 C";E&P3,D,0. - En el art. 14] el Códi(o Penal +re%! tres #i(uras distintas todas ellas re#erentes a conductas +unibles del o#icial +úblico con com+etencia +ara celebrar matrimonios- la autori2ación dolosa de matrimonio ile(al la
autori2ación de matrimonio ile(al i(norando el im+edimento que obstaculi2a la celebración de matrimonio sin obser%ar las #ormalidades requeridas +or la le. C"0I&,C$Q S ;E;,;$, DE E0;"0 DE3$;"0. - ;odos estos delitos se consuman cuando el matrimonio se ha celebrado. El +rimero de ellos admite tentati%a no así los otros dos: el uno +orque en !l queda mar(inado el dolo directo= el otro +orque su estructura tí+ica es omisi%a. ,I;"?$R,C$Q D"3"0, DE &,;?$&"$" $3E5,3 E3 ;EZ;" 3E5,3. - El art. 14] +*rr. $o del Cód. Penal casti(a con la +ena establecida en los arts. 148 14^ al o#icial +úblico Lque a sabiendas autori2are un matrimonio de los c om+rendidos en los artículos anterioresL. ,CC$Q. - ,quí autori2ar equi%ale a celebrar. 3a actuación del o#icial +úblico tiene que haber lle(ado a la declaración de que a los contraentes del matrimonio nulo se los considera marido mujer. Pero el ti+o sólo es re#erible a los matrimonios nulos de los arts. 148 14^ inc. $o a que no +uede considerarse que el ^4 matrimonio simulado se autori2a: si +or cualquier circunstancia un o#icial +úblico con co m+etencia +ara celebrar matrimonios inter%iene en una celebración simulada ser* +artíci+e +rinci+al del autor de la simulación +ero no cometer* el delito que ahora estudiamos. E3E&E;" 0IOE;$". ,;I?,3ER, DE 3, ,CC$Q. T En %erdad lo que la le hace en el art. 14] +*rr. $o es +unir autónomamente la coautoría del o#icial +úblico en el delito que consuman ambos contraentes en el caso del art. 148 o uno de ellos en el caso del art. 14^ inc. $o. Este criterio se rea#irma con la c onsideración del elemento subjeti%o del ti+o: el o#icial +úblico debe actuar a sabiendas de que celebra uno de aquellos matrimonios ile(ales= +ara hacerse merecedor de la +ena +re%ista +or el art. 148 tiene que conocer la eistencia del im+edimento que +ro%ocar* la nulidad absoluta la circunstancia de que aqu!l es conocido +or ambos contraentes= +ara quedar com+rendido en la +unibilidad del art. 14^ al conocimiento de la eistencia del im+edimento debe sumar el conocimiento de que a uno de los contraentes se le ha ocultado el im+edimento +ues el dolo del coautor tiene que abarcar la com+rensión de todos los elementos enunciados +or la ti+icidad. El error o la i(norancia sobre la circunstancia del desconocimiento +or +arte de uno de los contraentes en el su+uesto del art. 14^ inc. $o +uede conducir al o#icial +úblico a hacerse +asible de la +ena menos (ra%e del art. 148. El conocimiento de los elementos tí+icos del matrimonio ile(al que celebra tiene que ser cierto +ara el o#icial +úblico= la duda sobre la eistencia del im+edimento +odría dejar su res+onsabilidad +enal incluida en el art. 14] +*rr. o. ,nte la indistinción de la le no se le +uede atribuir el hecho a título de dolo e%entual sino que se requiere el mismo dolo directo que los ti+os reclaman +ara el o los contraentes. C"0E;$&$E;" $3E5K;$&" DE3 ?EP?E0E;,;E &E"?. 0IO0$D$,?$ED,D DE3 DE3$;". -El art. 149 del Cód. Penal asi(na la +ena del art. 14] +*rr. 4o al Lre+resentante le(ítimo de un menor im+úber que diere el consentimiento +ara el matrimonio del mismoL. 3a #inalidad de la le es e%itar la celebración de un matrimonio anulable. En tanto que el teto del art. 149 se(ún le 1.44 +unía al Lre+resentante le(ítimo de un menor que diere consentimiento +ara que contrai(a un matrimonio anulable +or ra2ón de su edadL el teto ori(inal ahora %i(ente se re#iere al Lre+resentante le(ítimo de un menor im+úberL. ?ecordemos que cuando la doctrina inter+retaba esta última cali#icación la criticaba seFalando que +er#ectamente +odía darse que la edad de im+úber no coincidiese con aquella en la que no +uede contraer matrimonio. Eso ocurre ahora +orque menor im+úber es el menor de catorce aFos /art. 19 Cód. Ci%il) la le 4.^1^ sólo +ermite el casamiento a la mujer de diecis!is al %arón de dieciocho. 0e inter+reta que +ara la le +enal en este art. 149 es menor im+úber el que no tiene edad +ara casarse aunque esta +rohibición no coincida con la edad im+úber se(ún la le ci%il. 3o +unible es +ues dar el consentimiento +ara que se case un menor que +or su edad circunstancias /cuando no se dan las situaciones de ece+ción) no +uede contraer matrimonio /art. 1] Cód. Ci%il). Pero se trata de un delito que es relati%amente subsidiario res+ecto de los contem+lados en los arts. 148 14^: si junto con el im+edimento de edad se da al(ún otro que +ro%oque la nulidad absoluta del matrimonio el a(ente ha querido contribuir a su celebración +uede lle(ar a ser casti(ado como +artíci+e +rinci+al de ellos en los t!rminos del art. 8^ del Cód. Penal. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - El ti+o delictual se consuma cuando se otor(a el consentimiento: si se lo hace +or acto se+arado cuando se lo com+leta #ormalmente /cierre #irma de la escritura o acta +ública)= si se lo da en el acto mismo del matrimonio cuando !ste +uede considerarse celebrado. Consecuentemente en ambos su+uestos es admisible la tentati%a cuando el acto de otor(amiento o de celebración del matrimonio ha comen2ado se interrum+e +or causas ajenas a la %oluntad del autor. 0IE;" ,C;$". - ,utor sólo +uede serlo el re+resentante le(al del menor: el +adre la madre el +adre la madre ado+ti%os o en de#ecto de ellos el tutor o curador. o lo es el jue2 que concede una %enia +ara casarse en los casos en que medie o+osición ausencia o inca+acidad de los re+resentantes le(ales que no han sido toda%ía reem+la2ados a que aqu!l no da consentimiento sino que decide sobre un +ermiso que habilita al menor +ara contraer matrimonio sin +erjuicio de los delitos de orden #uncional en que +ueda incurrir. CI3P,O$3$D,D. - Es un delito doloso que requiere en el a(ente el conocimiento de la edad del menor de las consecuencias de la anulabilidad del matrimonio en ra2ón de esa edad. El error sobre la edad +uede ecluir la cul+abilidad como tambi!n el error iuris res+ecto de esta consecuencia /a que se trata de un error sobre norma etra+enal). Pero la sim+le duda no equi%ale a la i(norancia sino al conocimiento no da +ie a situaciones de incul+abilidad. El a(ente debe querer otor(ar el consentimiento +ese al conocimiento cierto o a la duda no +arece +osible otro dolo distinto del directo. S!presión ) s!posición del estado ci'il ) de la identidad. S!presión. S!posición. S!presión de identidad de !n menor. $;E?0 P?";E5$D". -0e(ún el art. 14 del Cód. Penal se casti(a con +ena de +risión de uno a cuatro aFos Lal que +or un acto cualquiera hiciere incierto alterare o su+rimiere el estado ci%il de otroL /teto se(ún le 8.81). 3a le +rote(e la +osesión del estado ci%il +or +arte de la %íctima. Es indis+ensable +or tanto que la acción sea idónea +ara atacar ese estado ci%il. o constitue el delito de que hablamos +or consi(uiente la usur+ación del estado ci%il de otro mediante la mera in%ocación de su identidad /hacerse +asar +or !l) mientras no im+orte +ri%arlo de ese estado o tornarlo incierto. ,CC$"E0 ;KP$C,0. - 3as acciones +unibles son las de hacer incierto alterar o su+rimir el estado ci%il de otro. Hace incierto el estado ci%il quien trans#orma en dudoso el que tenía la +ersona o constitue en un estado ci%il dudoso a quien no lo tenía acreditado toda%ía /+.ej. un maor de die2 aFos cuo nacimiento aún no ha sido re(istrado) lo cual +uede reali2arse haciendo recaer la acción sobre los documentos +robatorios del estado /+.ej. eliminando al(uno de los datos de la +artida de nacimiento) o sobre la +ersona misma /+.ej. introduci!ndola en un círculo #amiliar distinto del que le corres+onde)= en síntesis se tiene que tratar de acciones que di#iculten la asi(nación a la %íctima del estado que realmente tiene. ,lterar el estado ci%il es sustituir el que %erdaderamente +osee la +ersona +or otro distinto eliminando o %ariando un conjunto de datos /+.ej. cambiando una +artida de nacimiento +or otra) o al(uno de los datos que sir%en +ara determinar el estado /como +ueden ser la edad o el seo) o su+rimiendo los medios de acreditación de al(uno de esos datos /+.ej. destruendo una +artida de matrimonio)= a di#erencia de lo que ocurre en la acción anterior que no sustitue un estado +or otro aquí la acción est* destinada a cambiar el estado de la +ersona asi(n*ndole otro distinto del que realmente +osee. El estado ci%il se su+rime cuando la acción coloca a la +ersona ante la im+osibilidad de determinar o acreditar su estado ci%il /+.ej. destruendo su +artida de nacimiento) sin asi(narle otro distinto /lo cual como %imos sería alteración): el que hace incierto el estado ci%il siembra dudas sobre !l di#icultando su +rueba o determinación= el que lo su+rime elimina la +osibilidad de determinar o de demostrar ese estado. C,?,C;E?K0;$C,0 DE3 0IE;" P,0$". - 3o que se debe hacer incierto alterar o su+rimir es el estado ci%il de otro. 3as acciones endere2adas a alterar su+rimir o hacer incierto el +ro+io estado ci%il no son +unibles sino cuando los hechos constituan a la %e2 #alsi#icaciones documentales que queden com+rendidas en el art. A ss. del Cód. Penal. 3ó(icamente tam+oco es +unible como autor del delito del art. 14 el que +artici+a en la alteración o su+resión que otro reali2a sobre su +ro+io estado
ci%il ni el que lo hace como autor +ero insti(ado +or aquel cuo estado se altera su+rime o se hace incierto o con su e+reso consentimiento cuando +uede %*lidamente +restarlo= todos estos casos son su+uestos en los que no se altera su+rime o hace incierto el estado ci%il de otro. El otro como sujeto +asi%o del delito tiene que ser una +ersona %i%a maor de die2 aFos /si es menor de esa edad se a+lica el art. 14A inc. o). Es %erdad que se ha sostenido que Lno es indis+ensable que al momento de +roducirse el delito el sujeto est! %i%oL bastando con que Llo haa estadoL +ero como a lo hicimos notar los muertos tu%ieron estado ci%il +ero no lo tienen +or lo que la acción no +uede estar diri(ida sobre ellos lo cual no im+orta que el delito +ueda cometerse sobre una +ersona %i%a haciendo recaer la acción material sobre los datos del estado ci%il que tu%o una +ersona a #allecida /+.ej. haciendo desa+arecer el acta de matrimonio de los +adres +remuertos de la +ersona %i%a cuo estado ci%il se hace incierto o altera) lo cual es una cosa distinta. 0IP"0$C$Q DE E0;,D" C$$3 C,?JC;E? DE 3, '$5I?,. -El art. 14A inc. 1V del Cód. Penal casti(a con +risión de dos a seis aFos /le 8.81) La la mujer que #in(iere +reFe2 o +arto +ara dar a su su+uesto hijo derechos que no le corres+ondanL. En (eneral la doctrina ar(entina mira a esta #i(ura como a(ra%ante de la del art. 14. 0in embar(o aun cuando +ueda considerarse que la acción es la de alterar el estado ci%il del niFo que se +resenta como +roducto de la +reFe2 o del +arto el +articular modo de comisión de aqu!lla la con#i(uración es+ecí#ica del e%entual +erjuicio que +ueden su#rir los terceros que %iene determinado indirectamente como +ro+ósito del a(ente +resentan un ti+o de relati%a autonomía. ,CC$"E0 ;KP$C,0. E3 '$5$&$E;". - Podemos decir que la conducta +unible es la de la mujer que #in(e su +reFe2 o su +arto atribuendo a un niFo el estado ci%il de hijo suo que no tiene. El #in(imiento +uede +ues abarcar un am+lio es+ectro de conductas: +uede #in(irse la +reFe2 el +arto cuando no eistió aqu!lla +resentarse un niFo como su +roducto= +uede #in(irse el +arto cuando realmente eistió +reFe2 que se interrum+ió antes de lle(ar a aqu!l +resentando a un niFo como nacido en el #in(ido +arto= +ueden haber eistido realmente la +reFe2 el +arto +resent*ndose a un niFo con %ida cuando el nacido de aqu!l lo había sido muerto o a un niFo distinto del que %erdaderamente nació en el +arto /+.ej. +resentar un %arón cuando se +arió una niFa)= +orque la le no se re#iere aquí al #in(imiento del acto #isioló(ico del +arto eclusi%amente sino tambi!n al #in(imiento de las circunstancias de ese +arto con res+ecto a la +ersona que ha nacido en !l /al(unos ecluen estos últimos su+uestos ateni!ndose a la distinción carrariana de la su+osición de +arto la su+osición de niFo considerando que esta última no queda abarcada +or la le ar(entina). 3o que no cabe en nuestro ti+o son los casos en que la +reFe2 el +arto son reales el niFo que se +resenta es el nacido de !ste aun cuando se #injan circunstancias que ataFen al nacimiento /+.ej. la #echa el lu(ar) sin +erjuicio de que ello +ueda constituir el delito +re%isto +or el art. 14A inc. o. Con lo dicho se demuestra que el delito se com+leta con la +resentación de un niFo como +roducto de la +reFe2 nacido del +arto su+uestos. En el momento de la ejecución del delito debe haber +ues un niFo %i%o que es el otro cuo estado ci%il se altera= no se dan las características tí+icas ni en la #alsa inscri+ción de un niFo ineistente como +roducto de la #alsa +reFe2 del #also +arto ni en la +resentación de un muerto como nacido en esas condiciones de !ste /aunque esas #alsedades +ueden ser medios de otros delitos). ,0PEC;" 0IOE;$" DE 3, ,CC$Q. - 3a a(ente debe #in(ir +ara dar a su su+uesto hijo derechos que no le corres+onden. Pero sería ea(erado ei(ir que aqu!lla haa querido actuar es+ecí#icamente +ara +erjudicar a un tercero= bastaría con que haa +odido +re%er ese +erjuicio como resultado de la constitución de los derechos en cabe2a del su+uesto hijo. Por su+uesto que como el ti+o +resu+one un +rocedimiento en(aFoso !ste no +uede darse cuando el %erdadero titular de los derechos o de la e+ectati%a ha +restado su con#ormidad libre conscientemente +ara que la mujer realice el #in(imiento /+.ej. cuando el es+oso acuerda con la es+osa #in(ir el +arto no eiste otra +ersona que +ueda reclamar los derechos que %an a recaer en el su+uesto hijo). IP?E0$Q S ,3;E?,C$Q DE $DE;$D,D DE &E"?E0 E3 ;EZ;" 3E5,3. C,?JC;E? DE 3, '$5I?,. - El art. 14A inc. V +unía a quien L+or medio de e+osición de ocultación o de otro acto cualquiera hiciere incierto alterare o su+rimiere el estado ci%il de un menor de die2 aFosL. 3a le 8.81 ha trastrocado totalmente este esquema tí+ico al casti(ar con +ena de dos a seis aFos Lal que +or un acto cualquiera hiciere incierto alterare o su+rimiere la identidad de un menor de die2 aFos el que lo retu%iere u ocultareL. Sa no +odemos sostener lo que se e+onía sobre el teto anterior en cuanto La(ra%anteL del delito +re%isto +or el art. 14 del Cód. Penal +uesto que ahora estamos en realidad ante un nue%o delito que se traduce en el ataque contra un bien jurídico m*s am+lio que el del estado ci%il: la identidad del menor de die2 aFos. 0i en el ti+o anterior resultaba necesario a#ectar el estado ci%il del sujeto +asi%o ello no ser* ahora estrictamente indis+ensable: se +uede alterar la identidad del menor sin a#ectar su estado ci%il /+.ej. cambi*ndole el nombre o la edad). ,CC$"E0 ;KP$C,0. - El ti+o actual se re#iere a Lun acto cualquieraL /sin las es+eci#icaciones ejem+li#icati%as que traía el teto anterior: e+osición ocultación del menor). 0e +uede tratar de cualquier acto idóneo +ara +roducir el resultado tí+ico que +uede recaer sobre la +ersona del menor o sobre los documentos que acreditan su identidad. 3, ?E;EC$Q I "CI3;,C$Q DE3 &E"?. - En el ti+o anterior la e+osición u ocultación del menor estaban claramente enunciadas como otros tantos actos destinados a a#ectar su estado ci%il. En el teto actual no es #*cil sostenerlo res+ecto de la retención u ocultación del menor que +or una %iciosa construcción del teto a+arecerían como delitos autónomos lo cual +lantearía una com+leja incon(ruencia con el teto del art. 18] del Cód. Penal. 3a única manera de solucionarla es reconstruendo la norma del art. 14A inc.o del Cód. Penal dentro del cuadro del rubro se(ún lo cual la retención u ocultación del menor tienen que estar diri(idas a introducir incertidumbre alterar o su+rimir la identidad de aqu!l. 3a retención u ocultación que no est! ins+irada en esa dirección quedar* en +rinci+io com+rendida en el art. 18] como delito contra la libertad con la (ra%ísima +ena ahora +re%ista. C";E$D" DE 3"0 ,C;"0 DE ?E;EC$Q S "CI3;,C$Q. ?etiene el menor quien teni!ndolo +or otro a raí2 de circunstancias de hecho o jurídicas no lo entre(a a quien debe cuando lo tiene que hacer. 3o oculta quien disimula la eistencia del menor con la #inalidad de con%ertir en incierta alterar o su+rimir su identidad +or lo que no es im+rescindible Lhacerlo desa+arecerL siendo su#iciente con que se im+ida que su eistencia sea conocida +or quienes +ueden determinar su %erdadera identidad. Pero en estas hi+ótesis es la +ersona #ísica del menor la que se debe retener u ocultar. o basta con disimular su eistencia jurídica no re(istrando su nacimiento) sin +erjuicio que ello si(ni#ique un medio tí+ico com+rendido en Lun acto cualquieraL. CI3P,O$3$D,D. P,?;$C$P,C$Q. - ,tento a la modi#icación +or la le 8.81 al art. 14 del Cód. Penal se ha con%ertido en ocioso debatir sobre el +roblema que +lanteaba la e%entual etensión al ti+o eaminado del elemento subjeti%o /+ro+ósito de causar +erjuicio) que ahora ha desa+arecido +ero con#orme lo hemos ad%ertido las conductas tienen que estar diri(idas a a#ectar la identidad del menor lo cual circunscribe la dirección del dolo di#icultando la admisión sim+le llana de un dolo e%entual. ,unque en (eneral +ueden mantenerse los esquemas comunes res+ecto de la +artici+ación ser* +reciso tener +resente las +articularidades que en este as+ecto introduce el nue%o art. 14A bis del Cód. Penal como %eremos a continuación. Intermediación en la s!presión ) s!posición del estado ci'il ) la identidad. $;E?&ED$,C$Q P?"H$O$D, I IE" DE3$;". -3a le 8.81 introdujo un nue%o artículo el 14A bis que estatue: L0er* re+rimido con reclusión o +risión de tres a die2 aFos el que #acilitare +romo%iere o de cualquier modo intermediare en la +er+etración de los delitos com+rendidos en este ca+ítulo haa mediado o no +recio o +romesa remuneratoria o ejercido amena2a o abuso de autoridad. $ncurrir*n en las +enas establecidas en el +*rra#o anterior su#rir*n adem*s inhabilitación es+ecial +or doble tiem+o que el de la condena el #uncionario +úblico o +ro#esional de la salud que cometa al(una de las conductas +re%istas en este ca+ítuloL.
'"?&,0 ,I;Q"&,0 DE P,?;$C$P,C$Q. -El +*rr. $o del nue%o art. 14A bis del Cód. Penal est* +uniendo al menos en +arte #ormas de +artici+ación en los delitos +re%istos en los arts. 14 14A del Cód. Penal /no se etiende a los del Ca+ítulo $ del ;ítulo) +ero las autonomi2a atribu!ndoles car*cter de delitos +ro+ios con +ena su+erior a la del autor de esos otros delitos. ;al cosa ocurre con el #acilitamiento la intermediación. 'acilita quien +ro+orciona medios de cualquier naturale2a +ara que el o los autores asuman las acciones +ro+ias de aquellos delitos o quien mediante omisiones de la acti%idad a que est* obli(ado +ermite las res+ecti%as acciones. $ntermedia quien +one en contacto a los sujetos acti%os de esos delitos. P?"&"C$Q.- " se +uede decir eactamente lo mismo de la +romoción +re%ista +or el art. 14A bis del Cód. Penal +uesto que normalmente se tratar* de una conducta +re%ia a las acciones constituti%as de los delitos de los arts. 14 14A. Cuando la le habla de +romoción no se re#iere a la di#usión de medios +osibles +ara +er+etrar los delitos sino a la or(ani2ación de esos medios +ara que +uedan ser +er+etrados. o se trata de una mera intermediación entre los sujetos que +ueden ser sus autores sino de +oner a su dis+osición aquellos medios a +re+arados +ara la +er+etración. Con lo cual habr* que discutir si no +uede +ensarse en una consumación del delito de +romoción aunque no se den las conductas de los arts. 14 14A del Cód. Penal. &"D,3$D,DE0 E0PEC$,3E0. -El Cód. Penal aclara que la +unibilidad del #acilitamiento +romoción o intermediación se dar* Lhaa mediado o no +recio o +romesa remuneratoria o ejercido amena2a o abuso de autoridadL. 3a %erdadera consecuencia do(m*tica de esta con#licti%a aclaración de la le /no dejando de atender adem*s a la im+ortancia de la +ena) ataFe al concurso a+arente de delitos: la mediación de amena2as o abuso de autoridad no ori(inar*n un concurso ideal sino que el ti+o del art. 14A bis +*rr. $o absorber* +or es+ecialidad a los ti+os de delitos que +re%ean esos medios comisi%os. 3a +ena +re%ista en el +*rr. o del art. 14A bis asume toda su im+ortancia en +unto a la +artici+ación de #uncionarios +ro#esionales. Legislación especial en delitos contra derec8os familiares. misión de de&eres de asistencia familiar ;Le) 9?. Insol'encia alimentaria fra!d!lenta ;Le) @>.@=?. Protección contra la 'iolencia familiar ;Le) @>.>9B?( Impedimento de contacto filial ;Le) @>.@B? El teto le(al. 3a le 14.A88 /O.". 4111A^) establece: ,rt. 1f. T 0e im+ondr* +risión de un mes a dos aFos o multa de setecientos cincuenta a %einticinco mil +esos a los +adres que aun sin mediar sentencia ci%il se substrajeran a +restar los medios indis+ensables +ara la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aFos o de m*s si estu%iere im+edido. ,rt. f. T En las mismas +enas del artículo anterior incurrir*n en caso de substraerse a +restar los medios indis+ensables +ara la subsistencia aun sin mediar sentencia ci%il: a) El hijo con res+ecto a los +adres im+edidos= b) El ado+tante con res+ecto al ado+tado menor de dieciocho aFos o de m*s si estu%iese im+edido= el ado+tado con res+ecto al ado+tante im+edido= c) El tutor (uardador o curador con res+ecto al menor de dieciocho aFos o de m*s si estu%iere im+edido o al inca+a2 que se hallaren bajo su tutela (uarda u curatela= d) El cónu(e con res+ecto al otro no se+arado le(almente +or su cul+a. ,rt. f bis. T 0er* re+rimido con la +ena de uno a seis aFos de +risión el que con la #inalidad de eludir el cum+limiento de sus obli(aciones alimentarias maliciosamente destruere inutili2are daFare ocultare o hiciere desa+arecer bienes de su +atrimonio o #raudulentamente disminuere su %alor de esta manera #rustrare en todo o en +arte el cum+limiento de dichas obli(aciones. ,rt. 4f. T 3a res+onsabilidad de cada una de las +ersonas mencionadas en los dos artículos anteriores no quedar* ecluida +or la circunstancia de eistir otras tambi!n obli(adas a +restar los medios indis+ensables +ara la subsistencia. ,rt. 8f. T ,(r!(ase a artículo 94 del Códi(o Penal el si(uiente inciso: 6^f: $ncum+limiento de los deberes de asistencia #amiliar cuando la %íctima #uere el cónu(e. ,rt. ^f. T 3a +resente le se tendr* +or incor+orada al Códi(o Penal. ,rt. ]f. T Comuníqueseg El artículo 94 del Códi(o Penal mencionado en el artículo 8f de la le enumera las acciones que se consideran +ri%adas. En de#initi%a nuestra le(islación solamente +une la conducta omisi%a del obli(ado alimentante que encontr*ndose económicamente ca+acitado omite dolosamente la +restación en dinero o en es+ecie de aquellos medios indis+ensables +ara la subsistencia de sus acreedores alimentarios. 3os sujetos 0ujeto acti%o En el artículo 1f de le 14.A88 se seFalan como sujetos acti%os de la acción a 6los +adres7. Cualquier +adre que res+ecto de su hijo reali2a la acción tí+ica comete este delito. 0e ha aclarado al res+ecto que debe tratarse de +adres cosan(uíneos quedando ecluidos aquí el +adrastro la madrastra 3a le continúa enumerando a los sujetos acti%os del delito en su artículo f: 3os hijos con res+ecto a los +adres im+edidos /inc. a.)= el ado+tante con res+ecto al ado+tado menor de dieciocho aFos o m*s si estu%iere im+edido /inc. b.)= el ado+tado con res+ecto al ado+tante im+edido /inc. b.)= el tutor con res+ecto al menor de dieciocho o de m*s si estu%iere im+edido o al inca+a2 que se halle bajo su tutela /inc c.)= el (uardador con res+ecto al inca+a2 que se halle bajo su (uarda /inc. c.)= el curador con res+ecto al inca+a2 que se halle bajo su curatela /inc. c.)= el cónu(e con res+ecto al otro no se+arado le(almente +or su cul+a /inc. d.). Como se %e !ste artículo en sus cuatro incisos am+lía el es+ectro de sujetos acti%os +asi%os +re%iendo nue%as situaciones que merecen una consideración es+ecial las cuales se(ún el criterio de 'ont*n Oalestra +ueden +ro%ocar 6+roblemas con res+ecto a la eistencia de la obli(ación asistencial con ello del delito7. Dichas situaciones son las si(uientes: 3os +adres con res+ecto a los hijos. Deben ser menores de dieciocho aFos o maores de esa edad im+edidos quedando #uera del alcance de la +rotección le(al los hijos maores de dieciocho aFos no im+edidos. Por 6+ersona im+edida7 la doctrina es +ací#ica en considerar a quien est* inca+acitado +ara +rocurarse los medios indis+ensables +ara la subsistencia sin im+ortar cu*l ha sido el ori(en de tal im+osibilidad /accidente en#ermedad #ísica o mental con(!nita o adquirida transitoria o +ermanente). ,dem*s aclara este autor que no ocurre los mismo cuando +or tratarse de una inca+acidad +arcial esto no le im+osibilita al sujeto +asi%o (anar los necesario a su +ro+ia subsistencia. Por último est* la obli(ación de los +adres cuando el sujeto +asi%o cum+le los dieciocho aFos o al cesar el im+edimento si #uese maor o +or ado+ción del hijo a que en tal caso el deber de alimentos se trans#iere a los +adres ado+ti%os. 3os hijos con res+ecto a los +adres. 3os hijos Tmatrimoniales o etramatrimonialesT est*n obli(ados a +restar asistencia a sus +adres en los casos en que !stos se encuentren im+edidos /es decir cuando +or cualquier causa se encontraren ante la #alta de +osibilidad de satis#acer las necesidades que ha(an a su subsistencia) siem+re que +osean ca+acidad económica su#iciente. o es necesario que ambos +ro(enitores est!n im+edidos= es su#iciente con que uno solo de ellos lo est!. ,l i(ual de lo que ocurre en el caso anterior la obli(ación es inde+endiente +ara con cada uno de los +ro(enitores tomando tambi!n en cuenta aquí la le el %ínculo de san(re. Ha sostenido en #orma +ací#ica la juris+rudencia la doctrina que no eiste el deber de asistencia T consecuentemente el delito T cuando los +adres no obstante estar im+edidos +oseen bienes de #ortuna que les +ermita satis#acer las necesidades indis+ensables que la le quiere ase(urar. Es así que el delito cesa cuando habiendo eistido ambas situaciones /necesidad e
im+edimento) una de ellas desa+arece. Por eso tam+oco se con#i(ura el delito cuando la #alta de recursos es consecuencia de la 6hol(a2anería o la %ida disi+ada7 -en las +alabras de 'ont*n Oalestra-. MDesde qu! edad ri(e el deber de asistencia de los hijos +ara con los +adresN ,l res+ecto eiste un %acío le(islati%o ni la doctrina ni la juris+rudencia se han +uesto de acuerdo en enmendar. o obstante un an*lisis ló(ico de la cuestión nos +ermite in#erir que la edad necesariamente debe ser la ei(ida le(almente +ara la im+utación de un delito. El ado+tante el ado+tado recí+rocamente. 3as circunstancias condiciones de ambos como sujetos acti%os o +asi%os del delito son las mismas seFaladas +ara los +adres con res+ecto a los hijos +ara !stos con res+ecto a los +adres +ara !stos con res+ecto a aquellos. Es decir: ado+tante con res+ecto al ado+tado menor de dieciocho aFos o de m*s si estu%iere im+edido= ado+tado con res+ecto al ado+tante im+edido. 3os cónu(es recí+rocamente.,l i(ual que en todos los dem*s casos el deber de asistencia est* su+editado a la necesidad del bene#iciario. El artículo establece que el deber de uno de los cónu(es con res+ecto al otro cesa cuando es inocente de la se+aración le(almente decretada= +or lo que con la e+resión no se+arado le(almente +or su cul+a la le eclue e+resamente al cónu(e cul+able de la se+aración. Deber* entonces resultar de la +ertinente sentencia del jue2 ci%il la declaración de res+onsabilidad de uno de ellos /o de ambos) +ara que el cónu(e inocente /o los dos se(ún el caso) +uedan considerarse liberados del deber de asistencia. $0"3EC$, ,3$&E;,?$, '?,IDI3E;, 3ES 8.A: In sector doctrinario considera que este delito de insol%encia #raudulenta en cuanto a su bien jurídico +rote(ido di#iere del incum+limiento de los deberes de asistencia #amiliar +or lo tanto el bien tutelado no es la #amilia sino la %ocación alimentaria de quienes se encuentren li(ados al sujeto alimentante mediante un %ínculo bioló(ico o jurídico #amiliar /@14B).- Donna sostiene que al i(ual que la #i(ura del incum+limiento de los deberes de asistencia #amiliar el ti+o de la insol%encia #raudulenta tutela la satis#acción de las necesidades indis+ensables del menor o el inca+a2 +ara +ro+orcion*rselas de con#ormidad con la enunciación +re%ista en el art. de la le 14.A88 /art. 14 inc. f C.P.) /@18B).- Para Chain el bien jurídico tutelado es el derecho de los bene#iciarios de +restaciones alimentarias ci%iles a +ercibir ínte(ramente en los rubros sin disminución al(una subsidiariamente se (aranti2a el cum+limiento de las obli(aciones alimentarias /@1^B).$&PED$&E;" DE C";,C;" '$3$,3 3ES 8.9: ,rt. 1. 0er* re+rimido con +risión de un mes a un aFo el +adre o tercero que ile(almente im+idiere u obstruere el contacto de menores de edad con sus +adres no con%i%ientes. 0i se tratare de un menor de die2 aFos o de un disca+acitado la +ena ser* de seis meses a tres aFos de +risión. ,rt. . En las mismas +enas incurrir* el +adre o tercero que +ara im+edir el contacto del menor con el +adre no con%i%iente lo mudare de domicilio sin autori2ación judicial. 0i con la misma #inalidad lo mudare al etranjero sin autori2ación judicial o ecediendo los límites de esta autori2ación las +enas de +risión se ele%ar*n al doble del mínimo a la mitad del m*imo. ,rt. 4. El tribunal deber*: 1) dis+oner en un +la2o no maor de die2 días los medios necesarios +ara restablecer el contacto del menor con sus +adres= ) determinar* de ser +rocedente un r!(imen de %isitas +ro%isorio +or un t!rmino no su+erior a tres meses o de eistir har* cum+lir el establecido. En todos los casos el tribunal deber* remitir los antecedentes a la justicia ci%il. ,rt. 8. $ncor+órase como inc. 4V del art. 9 del Códi(o Penal el si(uiente: $nciso 4V: $m+edimento de contacto de los hijos menores con sus +adres no con%i%iente El bien jurídico +rote(ido en la doctrina la juris+rudencia. Con la sanción el 4 de o%iembre de 1AA4 de la le 8.9 queda ti+i#icada +enalmente la conducta del que im+idiere u obstruere el contacto de menores de edad con sus +adres no con%i%ientes sin que sea necesaria la +re%ia #ijación judicial de un r!(imen de %isitas +ara que el hecho resulte subsumido en al(una de las #i(uras delicti%as contenidas en la le. En el #ondo de todo conce+to el #undamento es la +reser%ación de la +a2 o con%i%encia social. 3a le 8.9 adhirió a la Con%ención de los derechos del iFo la que #ue a+robada +or la ,samblea 5eneral de la s aciones Inidas el de o%iembre de 1AA. En %irtud de la misma los estados contratantes se obli(an a res+etar el derecho del niFo que est* se+arado de uno do de ambos +adres de modo re(ular sal%o si eso es contrario al inter!s del niFo. ,(re(amos que la Con%ención a la que hacemos re#erencia #ue a(re(ada a la Constitución acional en la Con%ención acional Constituente de 0anta 'e el de a(osto de 1AA8 otor(*ndosele jerarquía constitucional / art. 9^ inciso de la C.). Por su +arte el art. ]8 inciso do. Del Códi(o Ci%il / se(ún la re#orma e#ectuada +or la le 4.^1^ sancionada el 4 de junio de 1A9 (aranti2a el derecho del +adre que no ejerce la tenencia o (uarda de su hijo menor de edad no emanci+ado de tener 6adecuada comunicación con !ste de 6su+er%isar su educación7 en los casos de se+aración de hecho se+aración +ersonal di%orcio %incular o nulidad matrimonial. ,l res+ecto se ha inter+retado que el +adre no con%i%iente +ese a no contar con la tenencia del hijo continúa ejerciendo en #orma com+artida la +atria +otestad ra2ón +or la cual conser%a la #acultad de controlar la educación #ormación asistencia moral del menor lo cual moti%a a su %e2 que se le con#iera el derecho de %isita. Entendemos que no es este derecho de %isita establecido en el art. ]8 inciso do. Del Códi(o Ci%il lo que la le 8.9 quiere tutelar. 3a le 8.9 en realidad +rote(e el %ínculo +sicoló(ico +arental en la relación hijo menor-+adre no con%i%iente. 0e ha seFalado que una relación continua con el +adre no con%i%iente otor(a a los hijos menores muchas %entajas +sicoló(icas. In menor con dos +adres tiene la o+ortunidad de desen%ol%erse en la relación con los otros. Estrella Donna entienden que el bien jurídico es el derecho tanto de los +adres como de los hijos de mantener un contacto adecuado #luido de comunicación entre sí. uris+rudencia El bien jurídico +rote(ido: a) El %ínculo +sicoló(ico +arental. Es obli(atoria la o#icialidad del ór(ano +ublico cuando el menor es %íctima de un delito cuo autor es el +adre obli(ación que adquiere maor intensidad cuando el bien jurídico +rote(ido es como en este caso el %ínculo +sicoló(ico establecido entre el menor sus +adres. El menor tiene así la o+ortunidad de mantener sendas relaciones con los abuelos de ambas +artes con su entorno. 'i(ura O*sica: 0e encuentra en el +rimer +*rra#o del artículo +rimero de la le 8.9: 60er* re+rimido con +risión de un mes a un aFo el +adre o tercero que ile(almente im+idiere u obstruere el contacto de menores de edad con sus +adres no con%i%ientes.7 ;i+icidad Es un delito de lesión que se caracteri2a +or requerir la +roducción de un resultado en este caso el im+edimento de contacto del menor con el +adre no con%i%iente. Puede asumir la #orma de un delito +ermanente. como +or ejem+lo cuando el autor interrum+e la comunicación tele#ónica entre el oro +adre no con%i%iente el menor de edad. >ue a %eces adquiere la #orma de un delito +ermanente o sea un delito que se continúa en el tiem+o /este caso de la comunicación tele#ónica es un ejem+lo). LECCIÓN 2III -ELITS CNTRA LA LIERTA-. Principios generales 3, 3$OE?;,D C"&" O$E I?KD$C" P?";E5$D". - 0i bien la libertad del indi%iduo es un +resu+uesto de cualquier delito a que toda ilicitud +enal se #unda en la +retensión de que no se amen(Gen abusi%a o arbitrariamente los medios que le +ermiten
desarrollar su acti%idad a cubierto de la indebida intromisión de terceros ha hechos en los que la libertad a+arece como el inter!s +re+onderante que es objeto de la +rotección le(al su o#ensa se muestra entonces autónoma con res+ecto a la de otros intereses a los que tambi!n +uede re#erirse la libertad. S son +recisamente esos su+uestos los que en la e%olución -relati%amente moderna- del derecho +enal han ido #ormando el (ru+o inte(rado +or los delitos que a continuación %eremos. &,$'E0;,C$"E0 DE 3, 3$OE?;,D P?";E5$D,0. - 3a libertad se +rote(e aquí en un doble as+ecto: en su mani#estación de libre acti%idad de la +ersona +ara decidir lo que quiere hacer +ara hacer lo que ha decidido en su mani#estación de la reser%a de una 2ona de intimidad de la que el indi%iduo tiene derecho a ecluir toda intromisión de terceros /domicilio es#era de lo secreto). -elitos contra la li&ertad indi'id!al. Red!cción a ser'id!m&re o condición an"loga. Pri'ación ilegal de la li&ertad. ig!ra &"sica. Agra'antes+ por los fines( el s!#eto pasi'o( el modo( la prolongación de la pri'ación( los res!ltados. DE3$;"0 C"&P?ED$D"0. - 0e reúnen en este ca+ítulo delitos que atacan la libertad de determinación del hombre la libertad de su acti%idad material el abuso de las acciones de los #uncionarios +úblicos con com+etencia +ara restrin(ir la libertad de las +ersonas la libre dis+osición de los menores +or +arte de quienes tienen derecho a dis+oner de ellos aunque en este último (ru+o se+lantean +roblemas +ara encuadrarlos en este título. $. ?EDICC$Q , 0E?$DI&O?E " C"D$C$Q ,J3"5, E3 ;EZ;" 3E5,3. ;$P"0 C";E&P3,D"0. - El art. 18 del Cód. Penal re+rime con reclusión o +risión de tres a quince aFos al que Lredujere a una +ersona a ser%idumbre o a otra condición an*lo(aL al que Lla recibiere en tal condición +ara mantenerla en ellaL. Pr*cticamente son dos ti+os di#erentes los que est*n contenidos en el artículo: el de reducción de una +ersona a ser%idumbre o condición an*lo(a el de rece+ción de una +ersona que a est! en esas condiciones +ara mantenerla en ellas. >I 0E E;$EDE P"? L?EDICC$Q , 0E?$DI&O?E " C"D$C$Q ,J3"5,L. - 3a reducción a ser%idumbre o condición an*lo(a no es un ataque contra la libertad +ersonal ambulatoria o de mo%imientos +or lo cual el ti+o +uede reconocerse aun en los casos en que si(ue subsistiendo el +oder #ísico del o#endido +ara trasladarse o reali2ar acti%idades #ísicas. ;am+oco im+lica necesariamente la abducción del sujeto +asi%o es decir que sea !l lle%ado a un lu(ar distinto de aquel en que se lo toma: la reducción a ser%idumbre +uede eistir con la +resencia de la %íctima en el lu(ar habitual donde se encontraba antes de ella. El delito es el de cambiar la condición de hombre libre +or la de sier%o= es el +la(io del derecho romano /aunque m*s adelante se #ormó un conce+to mu distinto de !l) C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - El delito se consuma cuando el a(ente entra en la tenencia de la %íctima reducida a ser%idumbre o condición an*lo(a= no es su#iciente haber adquirido el LderechoL a tenerla /+.ej. +or haber +a(ado un +recio)= este acto Tque +odría quedar com+rendido en el art. 1^ de la Const. acional si se diese su ti+icidad- res+ecto del art. 18 no es m*s que un acto +re+aratorio. 3a tentati%a que es admisible tiene que re#erirse a los actos concretos de trans#erencia de la tenencia de la +ersona que no se lo(ra com+letar /+.ej. estar recibiendo la +ersona). '$5I?, OJ0$C, E3 ;EZ;" 3E5,3. P?E0E?,C$Q DE 3, 3$OE?;,D C"?P"?,3. - El art. 181 del Cód. Penal re+rime con reclusión o +risión de seis meses a tres aFos al que Lile(almente +ri%are a otro de su libertad +ersonalL. 3a libertad mentada +or la norma tiene un sentido cor+oral. Es el menoscabo de la libertad cor+oral lo que constitue el #undamento de la +unibilidad= lo cual no im+lica necesariamente ni la inmo%ilidad en el es+acio /+.ej. el que es +ri%ado de libertad dentro de un %ehículo en mo%imiento) ni la abducción quitando a la +ersona del lu(ar de donde se la toma /+.ej. dejar a la %íctima encerrada en su domicilio) ni el encerramiento. ,unque todos esos +rocedimientos +ueden concretar una +ri%ación de libertad +ara !sta es su#iciente que se restrinja cualquier libertad del mo%imiento aunque quede a dis+osición de la %íctima cierto (rado de libertad ambulatoria /+.ej. im+edirle el mo%imiento de los bra2os +ero no el de las +iernas). 3a anulación de cualquier mani#estación de la libertad cor+oral queda +ues com+rendida en el ti+o. ste se da tanto cuando el a(ente im+ide a la %íctima desarrollar libremente su acti%idad cor+oral /+.ej. salir de un determinado lu(ar) como cuando le im+one una determinada acti%idad cor+oral /+.ej. que %aa en determinado sentido o a un determinado lu(ar)= o sea son tí+icos tanto los im+edimentos a los mo%imientos como la im+osición de mo%imientos. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - Es un delito material que se consuma cuando el im+edimento #ísico a la libre acti%idad cor+oral de la %íctima se ha +roducido con su#iciente si(ni#icación +ara mostrar la dirección de la acción del sujeto en cuanto ataque a la libertad /no lo sería el sim+le em+ellón +ara a+artar a una +ersona de un lu(ar detener sus manos #u(a2mente +ara im+edirle tomar una cosa etc!tera). 3a consumación +uede reali2arse mediante omisión cuando el a(ente no hace cesar la situación de +ri%ación de libertad +reeistente en que se encuentra la %íctima +or obra de un tercero o cuando no hace cesar la que habiendo sido le(ítima se con%irtió en ile(ítima teniendo la obli(ación de hacerlo. Es delito +ermanente -la acción se +rolon(a mientras no cesa la +ri%ación de libertad- que admite tentati%a. '$5I?,0 ,5?,,D,0 C3,0$'$C,C$Q. - 3as #i(uras a(ra%adas de +ri%ación ile(ítima de libertad se ti+i#ican en los arts. 18 18 bis. Hemos +re#erido a(ru+arlas se(ún las ra2ones de ser de las a(ra%aciones distin(uiendo: las que a(ra%an +or la calidad del sujeto +asi%o las que a(ra%an +or los resultados de la acción del a(ente las que lo hacen +or sus moti%aciones #inalidades. ,5?,,;E0 P"? E3 &"D" DE C"&$0$Q a) I;$3$R,C$Q DE $"3EC$,0 " ,&E,R,0 E3 ;EZ;" 3E5,3. - El art. 18 inc. $o del Cód. Penal casti(a con reclusión o +risión de dos a seis aFos al que +ri%are a otro de su libertad +ersonal cuando Lel hecho se cometiere con %iolencias o amena2asL. $"3EC$,0 S ,&E,R,0. - 3a +ri%ación ile(ítima de libertad se lo(ra ejerciendo %iolencias sobre el cuer+o de la %íctima o sobre los terceros que tratan de im+edir o +ueden im+edir el hecho sea +or una ener(ía #ísica o +or un medio equi+arado /hi+nosis o narcóticos) +ero no es su#iciente la ener(ía #ísica indirecta que se ejer2a sin contacto #ísico /+.ej. encerrando a la %íctima)= así como tambi!n amena2ando a cualquiera de los sujetos mencionados anunci*ndole un mal que +uede +ro%enir de la acti%idad del a(ente o de un tercero a instancias de aqu!l. C"'3IEC$, DE '$5I?,0. 3E0$"E0 P?"DIC$D,0 E E3 DE0,??"33" DE 3, $"3EC$,. - Cuando el hecho se +er+etra +or medio de %iolencia si !sta +roduce lesiones +ara al(unos en nin(ún caso quedan absorbidas +or el ti+o a(ra%ado de +ri%ación ile(ítima de libertad a que se dice la re#erencia del art. 18 inc. 4o al (ra%e daFo a la +ersona o a la salud hace mención a las lesiones que se +roducen como consecuencia de la misma +ri%ación de libertad no a las que +ro%ienen del modo como se +er+etró el hecho +ara consumar la +ri%ación lo cual demuestra que cualquier ti+o de lesión -incluso las le%es- concurren materialmente con la +ri%ación de libertad. Para otros +or el contrario las lesiones le%es Lnecesariamente +resu+uestas +or la #i(uraL quedan absorbidas +or la que estamos %iendo. in(una duda cabe de que en ciertos casos la a+licación de la %iolencia im+lica en #orma +r*cticamente ine%itable cierto ti+o de lesiones sin las cuales no se la +odría ejercer= en ellos no +arece dudoso que la #i(ura a(ra%ada estudiada absorbe esas lesiones. ,&P3$;ID DE 3, '$5I?, ,5?,,D,. - 3a etensión de los conce+tos de %iolencias amena2as como modos comisi%os deja en la #i(ura b*sica los casos en que la libertad de la %íctima se ataca a tra%!s del en(aFo que la hace errar sobre el car*cter del consentimiento que +resta +ara el acto /sal%o que el en(aFo est! constituido +or una simulación de autoridad) o +or medios que no +resu+onen un contacto #ísico /+ersonal o instrumental) del a(ente con la %íctima o con terceros que se o+onen o +ueden o+onerse a su acción /el caso del encerramiento que mencionamos).
"P"?;I$D,D DE 3, ,&E,R, S 3, $"3EC$,. - 3a amena2a la %iolencia +ueden ejercerse tanto +ara iniciar la +ri%ación de libertad como en cualquier eta+a de la +ermanencia de la acción si %an destinadas a mantenerla. b) 0$&I3,C$Q DE ,I;"?$D,D E3 ;EZ;" 3E5,3. - 0e(ún el art. 18 inc. 8o del Cód. Penal la misma +ena que en el caso anterior se im+one al que cometiere el hecho Lsimulando autoridad +ública u orden de autoridad +úblicaL. C";E$D" DE 3, 0$&I3,C$Q. - 0eF*lase que la autoridad +ública que se tiene que simular es la que est* dotada de +oder +ara +ri%ar de la libertad a las +ersonas /+olicía jue2). o se daría la a(ra%ante cuando la simulación lo #uera de una autoridad que careciera de tal +otestad aunque la %íctima haa tenido en cuenta la simulación +ara +restarse a la acción del a(ente. 3a orden simulada debe tambi!n re#erirse a la +ri%ación de la libertad= tiene que imitar la comunicación de la dis+osición de la autoridad com+etente que im+arte la orden de +ri%ación. 0I0C$;,&$E;" DE E??"? E 3, KC;$&,. - Para que se d! la a(ra%ante la %íctima debe haber consentido en la acción del a(ente en %irtud del error creado en ella +or el #in(imiento de aqu!l. 0i la %íctima conoce que se trata de un #in(imiento /+.ej. consiente ante el temor de que el a(ente em+lee medios %iolentos en sustitución de los en(aFosos si ad%ierte su #racaso) el hecho quedaría com+rendido en la #i(ura b*sica /no ha aquí +or su+uesto un consentimiento %*lido que eclua la +unibilidad). C"'3IEC$, DE '$5I?,0: I0I?P,C$Q DE ,I;"?$D,D.Para al(unos la simulación de autoridad constituiría el delito de usur+ación de autoridad del art. 8] inc. $o del Cód. Penal que quedaría absorbido +or esta +ri%ación ile(ítima de libertad a(ra%ada. Pero recu!rdese que aquel delito no requiere un #in(imiento sino asumir o ejercer e#ecti%amente las #unciones +or lo cual en +rinci+io #uncionaría !l en concurso real con la #i(ura b*sica de la +ri%ación ile(ítima de libertad si es que %erdaderamente se da su ti+icidad. c) DI?,C$Q DE 3, P?$,C$Q $3E5K;$&, DE 3$OE?;,D E3 ;EZ;" 3E5,3. IO$C,C$Q DE 3, ,5?,,;E. T Con la misma +ena que en el su+uesto anterior se(ún el art. 184 inc. ^o del Cód. Penal se +une al a(ente Lsi la +ri%ación de la libertad durare m*s de un mesL. Colocamos en este lu(ar la a(ra%ante +orque al #in tr*tase del modo como se lo(ra la +ermanencia de la acción. CQ&PI;" DE3 ;$E&P". - El +la2o de un mes se cuenta se(ún lo que dis+one el Códi(o Ci%il. 3a +ri%ación de libertad tiene que +asar del mes cualquiera que sea el la+so que trascienda de ese tiem+o. 3a +ri%ación de libertad que duró eactamente un mes sin su+erarlo no sale de la #i(ura b*sica. ) ,5?,,;E0 P"? E3 0IE;" P,0$" E3 ;EZ;" 3E5,3. 'ID,&E;" DE 3, ,5?,,;E. T El art. 18 inc. o del Cód. Penal sanciona tambi!n con +ena de reclusión o +risión de dos a seis aFos al a(ente que cometiera el hecho Len la +ersona de un ascendiente de un hermano del cónu(e o de otro indi%iduo a quien se deba res+eto +articularL. 0e indica que el a(ra%amiento no se #unda aquí en el %ínculo de san(re /si #uese así com+rendería a los descendientes) sino en la eistencia de un es+ecial deber de res+eto que el sujeto +asi%o tiene que obser%ar con la %íctima se(ún sur(e +or otra +arte de la e+resión #inal de la norma. E3 DEOE? DE ?E0PE;". - 3o im+one es+ecí#icamente la le en los casos de +arentesco: con los ascendientes +or el %ínculo de consan(uinidad lo cual ocurre tambi!n con los hermanos Tque +ueden ser bilaterales o unilaterales-= con res+ecto al cónu(e el deber se ori(ina en el %ínculo conu(al %*lido mientras subsista. En los dem*s casos la eistencia del deber sur(e de la +articular relación del a(ente con la %íctima /tutor maestro etc.) +ero no de la calidad de ella que +uede im+oner un res+eto (eneral a cualquier +ersona +or su estado o di(nidad /+.ej. cuando la %íctima es un reli(ioso)= si no se da la relación +articular de res+eto a que antes hemos aludido la circunstancia de que la %íctima +osea al(una calidad determinada no quita el hecho de la #i(ura b*sica. 4) ,5?,,;E0 P"? 3"0 ?E0I3;,D"0 ?E0I3;,D"0 C"&P?ED$D"0. - De tres órdenes son los resultados que la le toma en cuenta +ara a(ra%ar la +ri%ación ile(ítima de libertad: la causación de (ra%es daFos la causación de lesiones (ra%ísimas la causación de la muerte. a) C,I0,C$Q DE 5?,E0 D,"0 E3 ;EZ;" 3E5,3. - El art. 18 inc. 4o del Cód. Penal asi(na asimismo una +ena de reclusión o +risión de dos a seis aFos Lsi resultare (ra%e daFo a la +ersona a la salud o a los ne(ocios del o#endido siem+re que el hecho no im+ortare otro delito +or el cual la le im+on(a +ena maorL. 3, C,I0,C$Q DE3 D,". - El daFo debe resultar de la +ri%ación de libertad o sea de la reducción misma de la acti%idad #ísica del a(ente. Ello tiene una doble consecuencia: +or un lado no quedan com+rendidos los daFos (ra%es que se haan +roducido a consecuencia de la acti%idad des+le(ada +or el a(ente +ara +ri%ar de la libertad a la %íctima que como %imos si constitue delito de lesiones o+eran en concurso con la +ri%ación de libertad= +or otra +arte cualquier lesión -inclusi%e la cul+osa- debida a la conducta autónoma del a(ente aun +er+etrada durante la +ermanencia de la +ri%ación es decir que no haa sido ori(inada +or ella misma /+.ej. (ol+es in#li(idos +ara hacer que cesen las recriminaciones de la %íctima lesiones cul+osas causadas +or la administración de un sedante +ara ase(urar la inmo%ilidad) tambi!n o+era en concurso real con la #i(ura b*sica. C,3$D,D DE3 D,": 5?,ED,D. EZ;E0$Q. - El daFo tiene que ser (ra%e. Esto es tiene que re%estir im+ortancia res+ecto del bien jurídico %ulnerado de+endiendo la (ra%edad en cada caso de las circunstancias en que se lo +roduce de su entidad con relación a ellas. Pero cuando recae sobre la salud no quedan necesariamente ecluidas las lesiones que +odrían ti+i#icarse +or el art. A del Cód. Penal a que +uede tratarse de un daFo (ra%e que no su+ere los to+es establecidos +or esa norma /inca+acidad +ara el trabajo que dura eactamente un mes debilitación +rolon(ada +ero transitoria de un sentido etc.)= +or su+uesto que quedan incluidos los daFos ti+i#icables +or los arts. A A1 del Cód. Penal. El daFo recae sobre la +ersona cuando a#ecta bienes jurídicos inherentes a la +ersonalidad +ero distintos de la libertad misma /+.ej. el honor o su honestidad mientras no se cometan sobre la %íctima es+ecí#icos delitos relati%os al seo +or las circunstancias del hecho o el lu(ar en que +ermanece +ri%ada de libertad como sería el caso de la mujer honesta encerrada en un +rostíbulo). El daFo recae sobre los ne(ocios del o#endido cuando la +ri%ación de libertad a#ecta su ocu+ación em+leo o trabajo +roduci!ndole detrimentos económicos sea +or daFos emer(entes de la +ri%ación misma como de (anancias que ha dejado de +ercibir a causa de la inacti%idad a que se ha %isto #or2ado. b) C,I0,C$Q DE 3E0$"E0 5?,K0$&,0 DE?"5,C$Q DE 3, ,5?,,;E E0PECK'$C,. - En cuanto a las lesiones (ra%ísimas in#eridas con moti%o o en ocasión del hecho de +ri%ación ile(ítima de libertad la le 1.44 las +re%eía como circunstancia a(ra%atoria en dos lu(ares c) C,I0,C$Q DE &IE?;E E3 ;EZ;" 3E5,3. - Por el art. 18 bis +*rr. 4o del Cód. Penal se dis+one +ena de +risión o reclusión +er+etua +ara el que +ri%are a otro de su libertad +ersonal Lsi resultare la muerte de la +ersona o#endidaL. C,I0,C$Q DE 3, &IE?;E. 0IPIE0;"0 C"&P?ED$D"0. 3a a(ra%ante tiene características similares a las del ti+o anterior: se re#iere tanto a la muerte que sea resultado de la +ri%ación misma de la libertad como a la que cause la acti%idad des+le(ada +ara +ri%ar de libertad a la %íctima aunque este delito quede en tentati%a. En el +*rr. 4o la a(ra%ante reside en la causación de la muerte del o#endido. 3a le 1.44 la +re%eía en el art. 18 ter /ahora dero(ado) im+oniendo +ena de muerte o de reclusión +er+etua Lal que +ri%are a otro de su libertad +ersonal si con moti%o u ocasión del hecho se causare la muerte a la %íctimaL. o obstante la distinta redacción no eisten las di#erencias do(m*ticas. E%identemente caben aquí las causaciones cul+osas cuanto las dolosas en estas últimas aun las +reordenadas +uesto que de lo contrario en ciertos casos se daría una inace+table incon(ruencia de +enas. Claro est* que como taati%amente lo e+resa la le la muerte debe recaer sobre la %íctima de la +ri%ación ile(ítima de la libertad= si recae sobre un
tercero en ocasión del hecho el homicidio o+erar* en concurso con la +ri%ación de libertad /las dos #i(uras en sus #ormas sim+les o a(ra%adas se(ún sea el caso el homicidio aun en su #orma cul+osa). ,+arentemente dada su inclusión en el art. 18 bis +arecería que el resultado de muerte sólo a(ra%ase el hecho +re%isto en el del +*rr. $o de dicho artículo= sin embar(o atendiendo a las +enas a la naturale2a del hecho la muerte a+arece como circunstancia a(ra%ante del delito de +ri%ación de libertad del art. 181 del Cód. Penal. 8) ,5?,,;E0 P"? 3,0 &";$,C$"E0 S '$,3$D,DE0 C,?,C;E?K0;$C,0 DE 3,0 ,5?,,;E0. - 'inalmente la le a(ra%a la +ri%ación ile(ítima de libertad +or las +articularidades de los moti%os que han in#luido sobre la determinación del a(ente o de las #inalidades en cua +rocura comete el delito. ;odas estas a(ra%antes tienen un car*cter subjeti%o: basta que los moti%os est!n +resentes en el *nimo del autor /úFe2) aunque no se concreten las #inalidades. a) '$E0 ?E3$5$"0"0 " DE E5,R, E3 ;EZ;" 3E5,3. 'ID,&E;" DE 3, ,5?,,;E. T El art. 18 inc. $o del Cód. Penal casti(a con reclusión o +risión de dos a seis aFos la +ri%ación de libertad cuando el hecho se cometiere Lcon #ines reli(iosos o de %en(an2aL. En realidad no obstante la e+resión de la le /#ines) se trata de moti%aciones: el a(ente +ri%a de la libertad +or moti%os reli(iosos o de %en(an2a aunque e%entualmente el hecho +uede %enir acom +aFado de al(una #inalidad +articular como %eremos. C"CEP;" S C";E$D" DE 3,0 &";$,C$"E0. - 0e dan moti%aciones reli(iosas cuando el autor ha sido im+ulsado a actuar +or ideas relacionadas con la reli(ión sea +ara a+oar una determinada idea sea +ara combatirla sea +or o+onerse a cualquier idea de ese car*cter /+.ej. la actitud del ateo que combate todas las reli(iones). Dentro de esa moti%ación el a(ente +uede +erse(uir las m*s %ariadas #inalidades /im+edir un acto del culto +ri%ando de libertad al o#iciante= etremar ri(ores +ara que una +ersona no +ro#ese como reli(ioso etc!tera)-. -elitos cometidos por f!ncionarios p4&licos. Retención ilegal. Prolongación inde&ida de la retención. Incom!nicación inde&ida. Colocación Inde&ida. misión o retardo en 8acer cesar !na retención ilegal. DE3$;"0 DE 3"0 'IC$",?$"0 P_O3$C"0 C,?JC;E? DE 3"0 DE3$;"0. ,OI0"0 'IC$",3E0. - 3"0 delitos que %eremos a continuación son %erdaderos abusos #uncionales que la le coloca en este lu(ar +orque restrin(en indebidamente la libertad +ersonal de la %íctima. S +uesto que se trata de abusos #uncionales el autor tiene que ser un #uncionario con com+etencia +ara dis+oner o ejecutar restricciones a dicha libertad= el que no tiene esa com+etencia si +ri%a de la libertad lo hace sin abusar de sus #unciones +or lo cual -sin +erjuicio de la usur+ación de autoridad corres+ondiente- su conducta quedar* inserta en cualquiera de los ti+os que hemos estudiado +recedentemente. ,) ?E;EC$Q $DEO$D, E DE;EC$Q " P?$0$Q E3 ;EZ;" 3E5,3. - E l art. 184 inc. $o del -Cód. Penal re+rime con reclusión o +risión de uno a tres aFos e inhabilitación es+ecial +or doble tiem+o al #uncionario Lque retu%iera a un detenido o +reso cua soltura haa debido decretar o ejecutarL. C,?JC;E? DE3 DE3$;". - Es como bien lo ha seFalado la doctrina un %erdadero delito de comisión +or omisión: comisión +uesto que la acción se describe como la de retener o sea mantener +ri%ado de su libertad al sujeto +asi%o= omisión a que esa retención +ro%iene de no haberse dis+uesto la libertad o de no haberse ejecutado la orden im+artida +or un #uncionario com+etente. 0IE;" ,C;$". - Es el #uncionario con com+etencia +ara dis+oner la soltura +or sí mismo /+.ej. el +olicía +re%entor que arresta a quien estaba en el lu(ar del hecho cuando ha transcurrido el +la2o que la le autori2a +ara mantenerlo en esa condición) o cum+liendo una anterior dis+osición de autoridad com+etente que requiere ser com+letada con su +ro+ia decisión /+.ej. el director de +enitenciaría que tiene que dis+oner la libertad cuando se ha concluido de ejecutar la +ena se(ún las dis+osiciones de la sentencia)= o el #uncionario que tiene que ejecutar la orden concreta actual de lle%ar a cabo la soltura de una +ersona +ri%ada de su libertad que le ha im+artido una autoridad com+etente /+.ej. el director de la c*rcel de encausados que recibe una orden de libertad e+edida en un incidente de libertad +ro%isional= el alcaide de una c*rcel de +enados que recibe del director la orden de ejecutar la soltura de un interno que ha cum+lido su +ena). Pero en todos los casos debe tratarse de un #uncionario que ten(a bajo su (uarda o custodia al sujeto +asi%o en cum+limiento de las #unciones que son de su com+etencia +uesto que si aqu!l estu%iese bajo la (uarda o custodia de otro #uncionario el caso +odría quedar com+rendido en el art. 184 inc. ]o. 0IE;" P,0$". - 0ujeto +asi%o es el detenido o +reso. Detenido es una e+resión que est* tomada +or la le en am+lio sentido desi(nando a toda +ersona +ri%ada de su libertad +or dis+osición de autoridad com+etente sea que la +ri%ación obede2ca a ra2ones administrati%as o de se(uridad /+.ej. arresto en a%eri(uación de antecedentes) o se hubiese +roducido en causa judicial /sim+le detenido como sos+echado detenido en +risión +re%enti%a). 3a %o2 +reso desi(na en el ti+o la +ersona que se encuentra +ri%ada de su libertad a raí2 de la ejecución de una +ena de reclusión o +risión ori(inaria o +or con%ersión de una +ena de multa= se re#iere +ues a los +enados. C"'3IEC$, DE '$5I?,0. - Cuando el a (ente es un jue2 el +ri%ado de libertad lo est* a raí2 de un auto de +risión +re%enti%a la #i(ura queda des+la2ada +or la es+ecí#ica del art. 9 del Cód. Penal. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - El delito se consuma en el momento en que sur(e la obli(ación -que se incum+le- de dis+oner la soltura o ejecutar la orden. o es admisible la tentati%a dado el car*cter de delito. CI3P,O$3$D,D. - 3a cul+abilidad requiere el conocimiento de la situación de la %íctima de la +rocedencia de su soltura o el conocimiento de la orden res+ecti%a la %oluntad de no dis+oner la una o de no ejecutar la otra. Es com+atible con el dolo e%entual /el alcaide que sabiendo que debe ejecutar una liberación en%ía al interno a un lu(ar alejado de la +enitenciaría donde sabe que es +osible que no se +ueda lle%ar a cabo la liberación en la o+ortunidad debida). El error material /+.ej. sobre cóm+utos) aun el error iuris sobre la inter+retación de la le en %irtud de la cual ha que dis+oner la soltura +ueden ecluir la cul+abilidad. O) P?"3"5,C$Q $DEO$D, DE DE;EC$Q E3 ;EZ;" 3E5,3. -0e(ún el art. 184 inc. o del Cód. Penal la misma +ena que en el delito anterior se a+lica al #uncionario que L+rolon(are indebidamente la detención de una +ersona sin +onerla a dis+osición del jue2 com+etenteL. C,?JC;E? DE3 DE3$;". - ;ambi!n aquí estamos en +resencia de un delito de comisión +or omisión a que si la acción se describe como la +rolon(ación indebida de la detención la ile(alidad de ella sur(e de no haberse +uesto al detenido a dis+osición del jue2 com+etente. P?E0IPIE0;"0. - El delito +resu+one una +ri%ación de libertad inicialmente le(ítima +or haberla dis+uesto el #uncionario que es autor del hecho u otro distinto en ejercicio de la com+etencia que +oseen con las #ormalidades requeridas +or la le /de lo contrario se estaría en la hi+ótesis del art. 188 bis inc. ') la eistencia de la obli(ación le(al de +oner al detenido a dis+osición del jue2 com+etente +ara que resuel%a sobre su situación dentro de un determinado +la2o. 3a ilicitud como dijimos est* constituida +or el incum+limiento de esta obli(ación= en otros t!rminos: el #uncionario +rolon(a la (uarda que ejerce /directa o indirectamente) sobre el detenido sin comunicar al jue2 que se encuentra !ste a su DE?ECH" PE,3. P,?;E E0PEC$,3 dis+osición o comunic*ndoselo /dolosamente claro est*) a un jue2 que no es com+etente. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - 0e consuma cuando %encido el +la2o +ara +oner al detenido a dis+osición del jue2 com+etente el #uncionario no ha cum+lido con esa obli(ación. o es admisible la tentati%a dada la estructura del ti+o como en el caso anterior. CI3P,O$3$D,D. - 3a cul+abilidad tiene las mismas características que en el delito del art. 184 inc. 1V. El error iuris +uede en este caso %ersar sobre la com+etencia del jue2 a quien se tiene que comunicar la detención +oniendo el detenido a su dis+osición. $C"&I$C,C$Q $DEO$D,
E3 ;EZ;" 3E5,3. - El art. 184 inc. 4o establece la misma +ena que en los casos anteriores +ara el #uncionario que Lincomunicare indebidamente a un detenidoL. P?$,C$Q DE 3$OE?;,D E $C"&I$C,C$Q. - ormalmente la detención de una +ersona no im+lica su incomunicación o sea la +rohibición de que se comunique con terceros mientras est* +ri%ada de su libertad= la +reser%ación de la libertad de comunicarse es una (arantía reconocida constitucionalmente en muchas +ro%incias consa(rada en otras +or las re(ulaciones +rocesales las que ece+cionalmente +rocurando la e#ecti%idad de los objeti%os del +roceso +enal admiten la incomunicación de los detenidos +or tiem+os m*s o menos bre%es otor(ando #acultades a determinados #uncionarios +ara dis+onerla. C,?JC;E? $DEO$D" DE 3, $C"&I$C,C$Q. - $ncomunica indebidamente a un detenido el #uncionario que im+ide que se comunique con terceros cuando carece de la com+etencia +ara dis+oner la incomunicación no eiste una orden le(almente e+edida en tal sentido= o cuando +oseendo esa com+etencia dis+one la incomunicación en los casos en que la le no la admite /+.ej. en un detenido +or encontrarse en rebeldía cuando a ha sido inda(ado en la causa) o +rolon(a la incomunicación m*s all* del +la2o #ijado +or las dis+osiciones le(ales /entonces ha una %erdadera comición +or omisión). El hecho +uede cometerlo el #uncionario que teniendo la (uarda del detenido im+ide +ersonalmente la comunicación de !l con terceros /+.ej. el comisario de cam+aFa que habiendo detenido a un sim+le contra%entor no deja que se comunique con +ersona al(una) como el que hace ejecutar los actos de im+edimento +or otro /el o#icial sumariante de una seccional que coloca al contra%entor en una celda ordenando al o#icial de (uardia que no +ermita que se comunique con nadie). Pero no comete este delito sino un abuso de autoridad del art. 8 del Cód. Penal el #uncionario que dis+one indebidamente la incomunicación no teniendo la (uarda del detenido /+.ej. el secretario de ju2(ado que dis+one ile(almente la incomunicación de un detenido que se encuentra en la alcaidía de je#atura). 3a incomunicación tiene que ser indebida le(al re(lamentariamente. o +ermitir que el detenido reciba %isitas #uera de las horas re(lamentarias destinadas a ese e#ecto no constitue este delito aunque el detenido est! en calidad de comunicado. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - El ti+o delictual se consuma cuando se hace e#ecti%a la incomunicación colocando al detenido en situación de no +oderse comunicar o im+idi!ndole la comunicación en un caso +articular tambi!n cuando se lo deja en situación de no +oderse comunicar +ese a la orden en contrario o al %encimiento de los +la2os de incomunicación. ,quellas situaciones admiten tentati%a no así estas últimas. CI3P,O$3$D,D. - 3a cul+abilidad ei(e el conocimiento del car*cter de detenido de la +ersona de las situaciones que no +ermiten su incomunicación la %oluntad de incomunicarla o mantener indebidamente su incomunicación. Es com+atible con el dolo e%entual. El error aun el constituido +or la errónea inter+retación de la le +rocesal +uede eliminar la cul+abilidad. C"3"C,C$Q $DEO$D, E3 ;EZ;" 3E5,3. - El art. 184 inc. 8o +arte a a+lica la misma +ena de uno a tres aFos de reclusión al Lje#e de +risión u otro establecimiento +enalL que Llo colocare #al reoB en lu(ares del establecimiento que no sean los seFalados al e#ectoL. 3, ,CC$Q ;KP$C,. - 3a acción +unible es la de colocar al condenado -es decir alojarlo- en un lu(ar del establecimiento distinto del que la le o el re(lamento indican como debidos +ara que cum+la la +ena +ri%ati%a de libertad que le ha sido im+uesta. ?equieren los autores que se trate del alojamiento en un lu(ar que +or sí im+orte un maor menoscabo de la libertad del sujeto +asi%o a que !ste es el bien jurídico +rote(ido no se trata de un +uro delito contra la ,dministración /+.ej. colocarlo en +abellón de m*ima se(uridad cuando no se dan los +resu+uestos re(lamentarios +ara hacerlo). o se dar* el delito +or lo tanto cuando el alojamiento indebido #a%ore2ca las condiciones de libertad +ese a su incorrección administrati%a /+.ej. colocar al condenado +eli(roso en una (ranja con sistema de semilibertad). Pero el alojamiento indebido no tiene que constituir una se%eridad o %ejación ilícitas /+.ej. alojar al +enado de buena conducta que no ha cometido contra%enciones disci+linarias en una celda de casti(o) a que entonces el ti+o del art. 188 bis inc. 4o des+la2aría a la #i(ura del art. 184 inc. 8o. C"0I&,C$Q ;E;,;$,. - El delito se consuma cuando el condenado queda alojado en el lu(ar re(lamentariamente indebido tiene car*cter +ermanente. Es admisible la tentati%a. "&$0$Q DE H,CE? CE0,? DE;EC$"E0 $3E5,3E0 E3 ;EZ;" 3E5,3. - 0e(ún el art. 184 inc. ]V del Cód. Penal la +ena de uno a tres aFos de reclusión o +risión se a+lica tambi!n al L#uncionario com+etente que teniendo noticias de una detención ile(al omitiere retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resol%erL. C""C$&$E;" DE 3, DE;EC$Q $3E5,3. - Presu+uesto del delito es que el #uncionario ten(a noticia de una detención ile(al es decir haa tomado conocimiento de ella. 3a le al hablar de detención se re#iere a cualquier +ri%ación de libertad /a título de cum+limiento de +ena o de cualquier otro) en que el sujeto +asi%o se halle a dis+osición bajo la (uarda de otro #uncionario. Puede tratarse de una +ri%ación de libertad ori(inalmente ile(al /+.ej. cuando el #uncionario que la im+uso cometió el delito +re%isto +or el art. 188 bis inc. $o) o de una +ri%ación le(al que ha +asado a ser ile(al /+.ej. +orque el condenado a ha cum+lido la +ena). 3,0 ,CC$"E0 ;KP$C,0. - 3as acciones tí+icas de+enden de la com+etencia del #uncionario que es autor. 0i es com+etente +ara hacer cesar la detención ile(al el hecho lo comete omitiendo dis+oner las medidas conducentes a su cesación retardando esa dis+osición o sea no ado+t*ndola dentro del +la2o re(lamentario si est* le(almente #ijado o dentro de los +la2os que se consideren normales /que en al(unos casos ser*n inmediatos al conocimiento de la +ri%ación ile(ítima) +ara ejecutar la acti%idad necesaria o rehusando dis+oner las medidas de cesación ante un +edido e+reso en ese sentido. 0i el #uncionario no es com+etente +ara hacer cesar la detención +ero sí lo es +ara dar cuenta a otro #uncionario que tiene que resol%er sobre ella las acciones +ueden ser las de omitir la comunicación retardarla o rehusarla cuando se lo solicita. 0i el #uncionario ni es com+etente ni tiene deberes #uncionales en este se(undo sentido su conducta únicamente +odr* ser encuadrada en el ca+ítulo de los encubrimientos. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. -El delito se consuma con la omisión el retardo o la ne(ati%a aunque la inter%ención de otro #uncionario ha(a cesar +osteriormente la detención ile(al. o +arece +osible la tentati%a +ues en realidad todas las acciones tí+icas se resuel%en en omisiones de naturale2a que no la ace+tan. Pri'ación ileg$tima de la li&ertad por !n f!ncionario p4&lico. Se'eridades( 'e#aciones ) apremios ilegales. Agra'antes. P?$,C$Q ,OI0$, DE 3$OE?;,D E3 ;EZ;" 3E5,3. - E l art. 188 bis inc. $o casti(a con +risión o reclusión de uno a cinco aFos e inhabilitación es+ecial +or doble tiem+o al L#uncionario +úblico que con abuso de sus #unciones o sin las #ormalidades +rescri+tas +or la le +ri%ase a al(uno de su libertad +ersonalL. C,?JC;E? DE3 DE3$;". ;$P"0 C"&P?ED$D"0. - Es una +ri%ación ile(al de libertad se(ún los +rinci+ios sentados al hablar del art. 181 que se es+eciali2a +or la calidad del autor -que debe ser un #uncionario +úblico- +or los in(redientes modales de la acción. En este último as+ecto los dos su+uestos contem+lados en la le que en concreto si(ni#ican la de#inición de dos ti+os distintos +arten de un abuso #uncional: la +ri%ación de libertad tiene que reali2arse como acto #uncional. >uedan +or consi(uiente al mar(en de ellos com+rendidos en los ti+os comunes las +ri%aciones de libertad en que el #uncionario no actuó como tal. P?$,C$Q DE 3$OE?;,D ,OI0$,. - El abuso #uncional se encuentra taati%amente descri+to en el +rimero de los ti+os cuando inclue en la +unibilidad la +ri%ación de libertad +or el #uncionario con abuso de sus #unciones. Ei(e que el a(ente al +ri%ar de la libertad est! ejerciendo #unciones +ro+ias de su car(o la ile(alidad se da entonces +orque esas #unciones no com+renden la #acultad de detener que el #uncionario se atribue abusi%amente /+.ej. el ins+ector munici+al que +ara labrar un acta de in#racción +ri%a de la libertad al in#ractor +ara hacerle #irmar la constancia) +orque no la tiene en el caso concreto /+.ej. +olicía militar que detiene a +ersonal ci%il al mar(en de sus +otestades re(lamentarias) o +orque +oseendo la #acultad la utili2a
arbitrariamente es decir en situaciones en que no corres+onde la detención /+.ej. arrestar en a%eri(uación de antecedentes a una +ersona +er#ectamente conocida +or !l que sabe que no es reclamada +or autoridad al(una) o lo hace sin los recaudos que en el caso le atribuen la com+etencia /+.ej. quien teniendo la #acultad de ejecutar detenciones +ero no de dis+onerlas lle%a a cabo la detención sin que medie la dis+osición de la autoridad com+etente). $CI&P3$&$E;" DE '"?&,3$D,DE0. - El abuso #uncional en el se(undo de los ti+os no +ro%iene de la #alta de com+etencia del #uncionario +ara +ri%ar de libertad sino de la inobser%ancia de las #ormalidades +rescri+tas +or la le +ara +roceder a la detención. ,quí el #uncionario tiene la com+etencia necesaria +ara detener en el caso concreto +ero omite las #ormalidades que le(al o re(lamentariamente tiene que cum+lir +ara dis+onerla o ejecutarla /+.ej. el que dis+one la detención %erbalmente cuando tendría que hacerlo +or escrito= el que ob%ia las in#ormaciones mínimas +re%ias que la le +rece+túa +ara +roceder a la detención= quien detiene ejecutando una orden que carece de los datos #ormales necesarios como sería la indi%iduali2ación de la +ersona a la que debe detener). E3 C"0E;$&$E;" DE 3, KC;$&,. - ,unque se ha dicho que el consentimiento de la %íctima carece de e#icacia +ara eliminar estas ti+icidades /'ont*n Oalestra) recu!rdese que no estamos en +resencia de un delito contra la ,dministración +ública sino de delitos contra la libertad cuo ataque no se +uede dar contra quien %oluntariamente autolimita esa libertad. El que %oluntariamente concurre a una o#icina +ública acom+aFando al #uncionario que requiere su +resencia en ella no +uede decirse que haa sido +ri%ado de su libertad. CI3P,O$3$D,D. - El dolo en el as+ecto co(nosciti%o necesita el conocimiento del car*cter abusi%o de la +ri%ación +or de#ecto de com+etencia eceso #uncional en el caso concreto #alta de +resu+uesto sustancial +ara +roceder o ausencia de los requisitos #ormales. El error incluendo la duda al error iuris +uede ecluir la cul+abilidad. 0EE?$D,DE0 ,P?E&$"0 S E,C$"E0 E3 O$E I?KD$C" P?";E5$D". - E l art. 188 bis incs. o 4o del Cód. Penal toma en cuenta ciertos +rocedimientos que +or la morti#icación que im+onen al sujeto +asi%o atacan su libertad la cual se mani#iesta en el derecho que todo indi%iduo tiene a no su#rir tales +rocedimientos de +arte de los #uncionarios +úblicos que tienen en sus manos el +oder que les otor(a la #unción o a no %er a(ra%ada con ellos la +ri%ación de libertad que a su#ren. Esos +rocedimientos son los que la le menciona como se%eridades %ejaciones a+remios. 0EE?$D,DE0. - Es todo trato ri(uroso que incide sobre el cuer+o de la +ersona /casti(os inmo%ili2ación colocación en lu(ares e+uestos a elementos naturales +ri%ación de alimento o descanso) que tiene una secuela de su#rimiento #ísico o le ei(e un es#uer2o anormal /trabajos +enosos con elementos im+ro+ios +ara reali2arlos) o de +rohibición de las acti%idades que tiene derecho a reali2ar o que im+ortan restricciones indebidas /aislamiento +ri%ación de %isitas etc!tera). E,C$"E0. - Es todo trato humillante que morti#ica moralmente a la +ersona atacando su sentimiento de di(nidad o de res+eto que merece como tal con el que es+era ser tratada. 0i la se%eridad tiene #undamentalmente una trascendencia m*s #ísica que +síquica en la %ejación +esa m*s el menoscabo +síquico que el #ísico aunque ella tambi!n +uede estar constituida +or actos materiales /tratamientos #ísicos humillantes como em+ellones sometimiento a trabajos morti#icantes) o +or actos +uramente morales /+.ej. la ei(encia de ado+tar actitudes indi(nas ante la +resencia de #uncionarios o de terceros). ,P?E&$"0 $3E5,3E0. - E l a+remio es un +rocedimiento coaccionante que -a di#erencia de lo que ocurre en las se%eridades %ejaciones- tiene una #inalidad trascendente a !l mismo: lo(rar una determinada conducta en el a+remiado /tradicionalmente una mani#estación sobre un hecho ocurrido). Puede estar constituido +or atentados #ísicos sobre la +ersona del sujeto +asi%o +or se%eridades o %ejaciones se(ún los conce+tos e+licados o reali2ados de otros modos que no caben dentro de los límites de ellos /amena2as im+recaciones órdenes intimidatorias etc!tera). E,C$"E0 S ,P?E&$"0 $3E5,3E0 0"O?E CI,3>I$E? PE?0", E3 ;EZ;" 3E5,3. - El art. 188 bis inc. o del Cód. Penal +ena con +risión o reclusión de uno a cinco aFos e inhabilitación es+ecial +or doble tiem+o al L#uncionario que desem+eFando un acto de ser%icio cometiera cualquier %ejación contra las +ersonas o les a+licare a+remios ile(alesL. C,?,C;E?K0;$C,0 DE3 DE3$;". 0IE;" ,C;$". - Caracteri2a al delito la circunstancia en que se +roduce la %ejación o el a+remio: tienen que ocurrir en un acto de ser%icio o sea en un acto que se est* cum+liendo +ro+io de la #unción o del quehacer administrati%o del autor. ste +ues tiene que estar actuando como #uncionario. 3o que indica que cualquier #uncionario cualquiera que sea el *rea administrati%a a que +ertenece +uede cometer el delito= no ri(e aquí la restricción que %eremos en el ti+o si(uiente. `IE;" P,0$". -Con re#erencia al sujeto +asi%o se han +lanteado di%er(encias en la doctrina. Para al(unos estando catalo(ado el ti+o entre los delitos contra la libertad tiene que tratarse de un sujeto a detenido +ero bajo la (uarda de un #uncionario distinto de aquel que lo %eja o lo a+remia o de un sujeto que sea %ejado o a+remiado en el acto mismo de ser a+rehendido es decir de ser +ri%ado de su libertad. Pero no cabe duda de que semejante limitación no sur(e de la le ni de la etensión que ella otor(a al bien jurídico de la libertad en el su+uesto: la le como %imos se re#iere a cualquier #uncionario no se reduce a quienes reali2an #unciones con relación a a detenidos o tienen com+etencia +ara detener como sujetos +asi%os menciona a las +ersonas sin es+eci#icar en ellas determinadas calidades o situaciones= +or otro lado %imos que la libertad se ataca con la sola morti#icación que constitue la %ejación o el +rocedimiento ilícito del a+remio sin necesidad de que a ellos se a(re(ue una +ri%ación de libertad en el sentido del art. 181: cualquier +ersona +ues aunque no se trate de un a detenido o de quien est* siendo detenido +uede ser sujeto +asi%o del delito. ,5?,,;E0 C"&IE0 E3 ;EZ;" 3E5,3. ?E&$0$Q. - E l art. 188 bis +*rr. #inal del Cód. Penal ele%a la +ena +ri%ati%a de la libertad a la de dos a seis aFos de reclusión o +risión si en los casos de los incs. $o o 4o Lconcurriere al(una de las circunstancias enumeradas en los ncs. $o o 4o ^o del art. 18L. 3o dicho al re#erirnos al art. 188 +uede ser re+etido aquí. Tort!ra. Agra'antes. misión de e'itar la imposición de tort!ra P"0$C$Q DE ;"?;I?,. - eamos la #i(ura b*sica las a(ra%adas en este delito. a) '$5I?, OJ0$C,. Dice el art. 188 tercero inc. $o se(ún la le 4.A9: Lser* re+rimido con reclusión o +risión de ocho a %einticinco aFos e inhabilitación absoluta +er+etua el #uncionario +úblico que im+usiere a +ersonas le(ítima o ile(ítimamente +ri%adas de su libertad cualquier clase de tortura. Es indi#erente que la %íctima se encuentre jurídicamente a car(o del #uncionario bastando que !ste ten(a sobre aqu!lla +oder de hechoL a(re(a en un +*rr. o: L$(ual +ena se im+ondr* a +articulares que ejecutaren los hechos descri+tosL. Comentando el teto del art. 188 tercero se(ún la le 18.]1] sostu%imos que tal como estaba estructurada su re(ulación sólo +odía #uncionar como una #i(ura de a+remios ile(ales a(ra%ada en la que la e+resión tormento había sido em+leada en su histórica si(ni#icación +rocesal aunque se trataba de una o+inión bastante solitaria en la doctrina ar(entina. Pero es indudable que la re#erencia a la tortura a no +ermite aquella inter+retación= estamos ahora ante un ti+o totalmente autónomo que de haber sido el medio +ara +er+etrar un a+remio ile(al des+la2a la #i(ura del art. 188 bis inc. 4o. Pero no creemos que +ese a su autonomía esta #i(ura se haa des+rendido totalmente de la relación #uncional en lo que se re#iere al +resu+uesto de la +ri%ación de libertad. 3a %íctima tiene que ser una +ersona +ri%ada de libertad +ero !sta tiene que haberse +roducido +or orden o con inter%ención de un #uncionario +úblico. ;al cosa se des+rende de quien es tí+icamente nominado como autor del delito se(ún el +*rra#o tambi!n de la re#erencia a la le(itimidad o ile(itimidad de la +ri%ación de libertad /la última como ob%ia re#erencia del art. 188 inc. $o) cali#icaciones que no caben cuando el que +er+etra la +ri%ación es un +articular. Esa conclusión adquiere si(ni#icati%a im+ortancia en la inter+retación del +*rr. o del inciso que estamos tratando. 3a acción del delito es im+oner a la %íctima Lcualquier clase de torturaL= es decir a+licarle +rocedimientos causantes de intenso dolor #ísico o moral. 3a intensidad del su#rimiento de la %íctima es una de las características de la tortura
que la distin(ue objeti%amente de las que +ueden ser sim+les se%eridades o %ejaciones. ,dem*s el inc. 4o del artículo ha cuidado de e+licitar le(islati%amente una conclusión a la que a había lle(ado la doctrina en el eamen del teto reem+la2ado: +or tortura se entiende tanto los tormentos #ísicos cuanto Lla im+osición de su#rimientos +síquicos cuando !stos ten(an (ra%edad su#icienteL siendo +recisamente esta (ra%edad la que se+ara la tortura +síquica de la %ejación. De acuerdo con lo dicho m*s arriba ahora es indi#erente la #inalidad +erse(uida con la tortura o su moti%ación= +uede ser el medio de un a+remio ile(al como dijimos o a(otarse como #inalidad en sí misma cualquiera que sea su moti%ación. 0ujeto +asi%o del delito es una +ersona +ri%ada le(ítima o ile(ítimamente de su libertad. Pero como lo hemos ad%ertido +recedentemente no cualquier +ri%ación de libertad con%ierte a la +ersona en %íctima del delito sino la que tiene su ori(en en una relación #uncional sea +or haber +rocedido de la orden de un #uncionario o +or haber sido ejecutada +or #uncionarios= si este último requisito no se da estaremos ante las #i(uras de los arts. 181 a 18 bis a las que se adjuntar*n los resultados lesi%os +ara las +ersonas causados +or la tortura sea como circunstancias cali#icati%as sea o+erando inde+endientemente se(ún el a(ente que la a+lique. 0ujetos acti%os del delito son: en +rimer lu(ar un #uncionario +úblico= como la le no distin(ue tam+oco #unciona aquí la ei(encia de que se trate de un #uncionario que (uarde +ersonas +ri%adas de libertad cualquiera que re%ista aquella calidad #uere cual #uere la re+artición a que +ertene2ca /siem+re que a !sta le est! asi(nada com+etencia +ara +ri%ar de libertad) +uede ser autor /contra: ?einaldi). Para tener este car*cter basta que ten(a /+orque lo asumió o +orque se lo entre(aron) un +oder de hecho sobre la %íctima aunque tem+oralmente no se +rolon(ue m*s all* del necesario +ara in#li(irle la tortura. o o+era aquí +or lo tanto la limitación del art. 188 bis inc. 4o que eclue de la a(ra%ante a los #uncionarios que no ejercen la (uarda. En se(undo lu(ar la le considera sujeto acti%o del delito a los +articulares que im+usieren tortura a la +ersona +ri%ada de libertad le(ítima o ile(ítimamente= +ero +ara que ello ocurra la tortura tiene que in#li(írsela a quien +uede ser %íctima del delito se(ún lo es+eci#icado +recedentemente= cuando el sujeto +asi%o no reúna esa calidad los hechos ir*n a +arar a otras #i(uras de delitos contra la libertad o contra las +ersonas. 0i al(una duda +odía +lantear sobre esto el +roecto del Poder Ejecuti%o al tratar la situación del +articular en un inciso a+arte /duda relati%a eso sí +ues en !l tambi!n se mencionaba a la %íctima L+ri%ada de su libertad le(ítima o ile(ítimamenteL) ella desa+arece en la actual estructura de la le en la que la inte(ración del +*rra#o al mismo inciso con e+resa remisión al +*rr. $o ata la +unibilidad del +articular a todas las características que el delito asume en dicho +*rra#o '$5I?,0 ,5?,,D,0. 3as a(ra%antes contem+ladas en el inc. o se re#ieren a los resultados de las torturas son de dos órdenes: si #uere la muerte de la %íctima la +ena es de reclusión o +risión +er+etuas= si #ueren lesiones (ra%ísimas la +ena de la misma es+ecie es de die2 a %einticinco aFos. >uedan aquí com+rendidos esos resultados tanto si #ueren cul+osos como dolosos aunque estos últimos sean directamente queridos +or el a(ente= esto sur(e no sólo de los +rinci+ios (enerales que ri(en este ti+o de a(ra%antes sino tambi!n de la con(ruencia de las +enas con las de las #i(uras de homicidio lesiones (ra%ísimas cali#icadas. Como es común en su+uestos similares la cali#icación requiere la constatación de una estricta relación de causalidad entre la tortura la muerte o las lesiones (ra%ísimas. "&$0$Q DE E$;,C$Q. El inc. $o del art. 188 cuarto im+one L+risión de tres a die2 aFos al #uncionario que omitiese e%itar la comisión de al(uno de los hechos del artículo anterior cuando tu%iese com+etencia +ara elloL. ;r*tase de un delito de omisión donde la acción tí+ica est* descri+ta con ri(orismo t!cnico= es la de omitir Le%itar la comisión de al(uno de los hechos del artículo anteriorL. Pareciera que la le re#iere el ti+o a la e%itación antes de la comisión +ero es adecuado do(m*ticamente considerar que en el ti+o queda incluido el #uncionario que teniendo conocimiento de la ejecución en obra actual del delito no la hace cesar. Por su+uesto que objeti%amente debe darse en el a(ente la +osibilidad material de inter#erir en la acción del autor de aquel delito. Pero adem*s de esa +osibilidad de índole material +ara que el #uncionario +ueda ser considerado como autor de la omisión tiene que +oseer la +osibilidad jurídica de inter#erir esto es com+etencia +ara dis+oner el cese de las acti%idades tendientes al delito o del hecho en obra= es un requisito similar al que ei(e el art. 184 inc. ]o. misión de den!ncia. P!ni&ilidad especial del mDdico. misión de instr!ir s!mario. misión de den!ncia calificada. misión de de&eres de 'igilancia. "&$0$Q DE DEIC$, C,3$'$C,D,. El inc. V del art. 188 cuarto cuando dis+one que Lla +ena ser* de uno a cinco aFos de +risión +ara el #uncionario que en ra2ón de sus #unciones tomase conocimiento de la comisión de al(uno de los hechos del artículo anterior careciendo de la com+etencia a que alude el inciso +recedente omitiese denunciar dentro de las %einticuatro horas el hecho ante el # uncionario ministerio +úblico o jue2 com+etentesL PI$O$3$D,D E0PEC$,3 P,?, 3"0 &D$C"0. 3a +arte a del inc. o del art. 188 cuarto dis+one que Lsi el #uncionario #uera m!dico se le im+ondr* adem*s inhabilitación es+ecial +ara el ejercicio de su +ro#esión +or doble tiem+o de la +ena de +risiónL. 3a norma en sí no +lantea di#icultades= sin embar(o se deber* tener +resente que de nin(ún modo im+orta la dero(ación de los +rinci+ios (enerales a que no en todos los casos el m!dico que es #uncionario +úblico queda mar(inado de la obli(ación de (uardar el secreto +ro#esional= cuando ten(a que obser%arla no +odr* ser autor del delito que nos ocu+a. "&$0$Q DE PE?0ECIC$Q C,3$'$C,D,. El inc. 4o del art. 188 cuarto casti(a omisiones #uncionales de los jueces: L0u#rir* la +ena +re%ista en el inc. $o de este artículo el jue2 que tomando conocimiento en ra2ón de su #unción de al(uno de los hechos a que se re#iere el artículo anterior no instruere sumario o no denunciare el hecho al jue2 com+etente dentro de las %einticuatro horasL. Como se %e son dos los ti+os aquí +re%istos: uno +ro+io del jue2 com+etente +ara +erse(uir el delito el otro +ro+io del ma(istrado que carece de dicha com+etencia. El +rimero +uede cometer la omisión cali#icada de +erse(uir el delito= es tal +or cuanto constitue un ti+o es+ecial con relación a la #i(ura del art. 98 que abarca a los jueces. 0in embar(o la norma de que estamos tratando contiene requisitos de maor ei(encia tí+ica: el conocimiento se reduce al que el jue2 haa adquirido en ra2ón de su acti%idad #uncional es+ecí#ica es decir aquella +ara la que es com+etente se(ún lo que hemos e+licado +recedentemente. ,dem*s el jue2 tiene que tener com+etencia +ara instruir sumario +or el delito del art. 188 tercero +uesto que la omisión tí+ica radica en no instruir sumario. En este último as+ecto suscítase el +roblema de saber si comete la omisión tí+ica el jue2 que siendo com+etente no est* asi(nado a la causa +or ra2ón de turno. El turno no es en realidad una re(la de com+etencia sino de mero ordenamiento de materia. El jue2 +ues en +rinci+io no se rele%ar* de res+onsabilidad +or aquella circunstancia sal%o en los casos en que la inter%ención del jue2 de turno +ueda reali2arse con la su#iciente celeridad como +ara e%itar la +uesta en +eli(ro del bien jurídico +rote(ido que es la misma e#ecti%idad de la justicia que am+ara el art. 98 citado. 3a consideración de las normas +rocesales locales tendr* im+ortancia +ara resol%er estas cuestiones. 3lama la atención que el sujeto acti%o tí+ico sea sólo el jue2 el le(islador haa dejado a los re+resentantes del ministerio #iscal com+rendidos en la +unibilidad de la #i(ura b*sica del art. 98. De esta manera en muchas +ro%incias donde los jueces carecen de la # acultad de +romoción autónoma la dis+osición resultar* inocua "&$0$Q DE DEIC$, C,3$'$C,D,. ;ambi!n el inc. 4o del art. 188 cuarto +re%! este delito +ara el jue2 en cuanto !l no sea el com+etente +ara instruir el sumario res+ecti%o. 3a omisión +unible est* constituida +or no denunciar el hecho -del que ha tomado conocimiento +or ra2ón de su car(o- al jue2 com+etente +ara lle%ar a cabo la instrucción. En (eneral %ale aquí lo dicho al re#erirnos al inc. o. 3a le quiere que el hecho sea denunciado +or el jue2 incom+etente al jue2 com+etente. M>u! ocurre si lo +one en conocimiento del re+resentante del ministerio #iscal que como dijimos en muchos re(ímenes +rocesales es el único habilitado +ara +romo%er la in%esti(aciónN 3a omisión +odr* ser tí+ica +ero no +unible +uesto que si encuadra dentro de la re(ulación +rocesal no +odr* im+utarse como delito lo que es cum+limiento de la le. LECCIÓN I6 Atentados contra la tenencia de menores. S!stracción. No presentación. Ind!cción a la f!ga. c!ltamiento. 0I0;?,CC$Q DE &E"?E0
,CC$"E0 ;KP$C,0. - El art. 18] del Cód. Penal re+rime con +ena de reclusión o +risión de cinco a quince aFos a quien Lsustrajere a un menor de die2 aFos del +oder de sus +adres tutor o +ersona encar(ada de !l el que lo retu%iere u ocultareL 0on acciones tí+icas la de sustraer al menor la de retener u ocultar a un menor que a ha sido sustraído. El +ensamiento de que se trata de tres acciones distintas totalmente autónomas entre sí que tantos +roblemas inter+retati%os ha traído a nuestra doctrina est* com+letamente su+erado: la retención u ocultación tiene que re#erirse a un menor que haa sido sustraído +ara que tales conductas resulten tí+icas. En la sustracción el a(ente se a+odera de la +ersona del menor des+ojando de !l a quien lo tenía le(ítimamente en su +oder a+art*ndolo de los lu(ares donde ejercía su tenencia lo(rando que el mismo menor se a+arte /la inducción a la #u(a del menor de die2 aFos coronada +or el !ito queda cubierta +or la norma que eaminamos im+idiendo que el le(ítimo tenedor %uel%a a la tenencia del menor cuando aqu!lla se ha interrum+ido +or cualquier causa /+.ej. a+oder*ndose del que ha sido dejado +or descuido en una estación de #errocarril). Con relación al menor los medios de que se %ale el a(ente son indi#erentes -a %imos que el consentimiento es irrele%ante- +ero con re#erencia a la +ersona a quien se des+oja de la tenencia esos medios tienen que im+licar la ausencia de su consentimiento +or lo cual el uso de medios coacti%os o en(aFosos ser* indis+ensable cuando la sustracción no se haa +er+etrado en ausencia de aqu!lla /lo que no e+lica mu bien la doctrina que considera al menor m*s que como objeto como %íctima del hecho lo cual a dijimos que no es eacto) o no se haa actuado sobre la +ersona del menor consi(uiendo que !l mismo sea quien quiebre el %ínculo de la tenencia. ?etiene el que (uarda al menor sustraído= lo oculta el que lo esconde im+idiendo el conocimiento de su ubicación +or +arte del le(ítimo tenedor= en este último caso no se trata sim+lemente de im+edir el restablecimiento del %ínculo de tenencia /como lo sostiene al(una doctrina) sino de im+edirlo +or el +articular medio de ocultar al menor. Pero ambas acciones tienen que re#erirse a la +ersona de un menor sustraído +or la acti%idad de un tercero= esas acciones des+le(adas +or el mismo a(ente de la sustracción carecen de rele%ancia en orden a la +unibilidad. De m*s est* decir que la retención la ocultación del menor a que se re#iere el art. 18] des+la2an las #i(uras de encubrimiento. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - El delito se consuma cuando se ha desa+oderado al le(ítimo tenedor de la +ersona del menor o se ha im+edido que se reanude la %inculación interrum+ida aunque el a(ente no haa consolidado su tenencia sobre aqu!l /+.ej. consuma el delito quien induce a la #u(a al menor de die2 aFos una %e2 que ella se +roduce no lo retiene) o cuando se han reali2ado los actos de ocultación o retención de un menor sustraído +or otro. ;odas esas conductas admiten tentati%a. " P?E0E;,C$Q DE &E"?E0 C,?JC;E? DE3 DE3$;". - El art. 189 del Cód. Penal casti(a con la misma +ena que en el delito anterior al que Lhall*ndose encar(ado de la +ersona de un menor de die2 aFos no lo +resentara a los +adres o (uardadores que lo solicitaren o no diere ra2ón satis#actoria de su desa+ariciónL. ;ambi!n aquí estamos en +resencia de una o#ensa al derecho de dis+osición de la +ersona del menor que ejercen los +adres o le(ítimos tenedores. Para que se constitua el delito es necesario que el menor se encuentre a car(o del a(ente que haa recibido de los +adres o le(ítimos (uardadores de aqu!l la solicitud de su entre(a o +resentación cualquiera que sea la #orma en que el requerimiento se haa #ormulado /+uede serlo la comunicación misma de la denuncia de los +adres o (uardadores sobre la desa+arición del menor). ,CC$"E0 ;KP$C,0. - $nsiste la doctrina en que la %erdadera conducta +unible es la de haber hecho desa+arecer al menor lo cual +odría ser discutible tanto m*s cuanto que con%ertiría en delito de comisión lo que es un delito de omisión: una cosa es que las conductas tí+icas sean indicati%as de una desa+arición u ocultación del menor otra que se requieran acciones +ositi%as donde la le no habla m*s que de omisiones sin que esto im+lique que se casti(ue a quien se encuentra en la im+osibilidad de +resentar al menor /+reocu+ación que lle%ó a sostener aquella idea). El delito se comete cuando no se +resenta al menor esto es cuando no mediando una causa le(ítima el a(ente se nie(a a ehibir al menor o a indicar el lu(ar donde se encuentra= no queda com+rendido en el ti+o quien +resentando al menor se nie(a ile(ítimamente a entre(arlo cuando se lo ei(e quien tiene derecho a ello: esa conducta im+lica una sustracción del menor contem+lada +or el artículo anterior +uesto que el requerimiento de esa índole torna en ile(al la +osterior tenencia del a(ente que se con%ierte de ese modo en im+edimento +ara el restablecimiento del %ínculo de tenencia le(ítima /caso que no se distin(ue con +recisión en la doctrina). ;ambi!n comete este delito quien -mediando la ausencia del menor- no da ra2ón satis#actoria de su desa+arición. Da ra2ón satis#actoria quien demuestra que la desa+arición no se debió a su obra %oluntaria sino a la conducta del mismo menor o de un tercero aunque hubiese mediado cul+a de su +arte= +orque aquí como dijimos no se +une la im+osibilidad de +resentar al menor sino las omisiones indicati%as de una actitud dolosa del a(ente endere2ada a quebrar o a im+edir la reanudación del %ínculo de la tenencia le(ítima. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - 3 a ti+icidad describe un delito de +ura omisión que se consuma cuando no se +resenta al menor o no se da ra2ón de su desa+arición ante el requerimiento del o#endido adquiere +ermanencia mientras no se +resente a aqu!l o no se d! la ra2ón satis#actoria. o admite tentati%a. $DICC$Q , 3, 'I5, ,CC$"E0 ;KP$C,0. - 0e(ún establece el art. 18 del Cód. Penal se re+rime con +risión de un mes a un aFo al que Lindujere a un maor de die2 aFos menor de quince a #u(ar de casa de sus +adres (uardadores o encar(ados de su +ersonaL. $nducir si(ni#ica aconsejar seriamente al menor +ara que se #u(ue= no es su#iciente la sim+le mani#estación a !l #ormulada de la con%eniencia de que lo ha(a o la alaban2a de la acción de un tercero que ado+tara esa conducta: el a(ente tiene que des+le(ar toda una acti%idad destinada a +ersuadir al menor +ara que se #u(ue es decir a que abandone el lu(ar donde se encuentra sea la casa de sus +adres tutores encar(ados o (uardadores o un domicilio distinto en que se encuentra a dis+osición de ellos o con su anuencia /cole(io institución militar o reli(iosa etc.)= no constitue el delito inducirlo a que sal(a de allí +or la+sos m*s o menos +rolon(ados +ero con la %oluntad de %ol%er +ues tal conducta no constitue el abandono +ro+io de la #u(a. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - 0e(ún los t!rminos de la le la acción tí+ica consistente en inducir se +er#ecciona con la acti%idad de +ersuadir des+le(ada +or el a(ente sobre el menor resultando indi#erente en cuanto a la consumación que el menor lle%e o no a cabo la #u(a= lo que se +une es en realidad el +eli(ro que constitue la inducción con res+ecto a la concreción de la #u(a. ;rataríase entonces de un delito #ormal que no admite tentati%a. "CI3;,C$Q DE &E"?E0 '$5I?, OJ0$C, E3 ;EZ;" 3E5,3. - E l art. 18A +*rr. $o del Cód. Penal casti(a con la misma +ena que el ti+o anterior al que Locultare a las in%esti(aciones de la justicia o de la +olicía a un menor de quince aFos que se hubiere sustraído a la +otestad o (uarda a que estaba le(almente sometidoL. ,CC$Q ;KP$C,. - Es la de ocultar a las in%esti(aciones de la justicia o de la +olicía. 3o que el a(ente debe ocultar es la +ersona del menor con el +ro+ósito de #rustrar esas in%esti(aciones las que tienen que estar en curso. o constitue el delito -sin +erjuicio de que la acti%idad +ueda quedar cubierta +or otros ti+os- la actitud de quien oculta a un menor que no es buscado ni +or la +olicía ni +or la justicia. El objeto de la ocultación es un menor de quince aFos maor de die2 que se hubiere sustraído de la +otestad o (uarda a la que estaba le(almente sometido= es el menor el que debe haberse a+artado quebrando el %ínculo de sometimiento a una tenencia que al(uien ejercía le(ítimamente sobre !l como #acultad determinada +or la le /+adres tutores) o como situación de hecho le(ítima /(uarda internación en instituto correccional etc!tera). 3a ocultación de un menor que no estaba sometido a una tenencia de tal naturale2a no constitue este delito. C"'3IEC$, DE '$5I?,0. - E l ti+o requiere como acabamos de %er que haa sido el mismo menor el que se sustrajera de la tenencia que sobre !l se ejercía= tiene que tratarse de un a+artamiento que sea su obra. 3a #i(ura queda des+la2ada cuando hubiese sido el ocultador quien indujo al menor a #u(arse se(ún el art. 18 del Cód. Penal a que entonces la ocultación no sería m*s que el a(otamiento de este delito.
Amena,as ) coacciones. ig!ras &"sicas. Agr'antes+ por el modo( por los medios ) por la finalidad de las coacciones. E3 ;EZ;" 3E5,3 S 0I0 ,?$,C$"E0. - El art. 18A bis +*rr. $o cl*usula $a del Cód. Penal re+rime con +risión de seis meses a dos aFos al que Lhiciere uso de amena2as +ara alarmar o amedrentar a una o m*s +ersonasL. Este teto +ro%iene de la le .]8= el le(islado +or le 19.^]9 -que #ue el +rimero que se introdujo en nuestro derecho %i(ente- dis+onía: LEl que hiciere uso de amena2as injustas (ra%es +ara alarmar o amedrentar a una o m*s +ersonas ser* re+rimido con +risión de un mes a un aFoL. ,CC$Q ;KP$C,. C"CEP;" DE ,&E,R,. - Puede decirse que la amena2a es la Lmani#estación de %oluntad del a(ente de ocasionar o de concurrir a ocasionar al sujeto +asi%o el daFo #uturo de que se trateL /&an2ini)= queda +ues #uera de la si(ni#icación tí+ica la sim+le e+resión de deseos de que a al(uien le ocurra un mal /Lojal* te matenL). C";E$D" DE 3, ,&E,R,: E3 D," ,IC$,D". T El contenido de la amena2a es +ues un daFo en cuanto lesión o detrimento de un bien o inter!s de una +ersona de car*cter ile(ítimo o sea que el +aciente no est* obli(ado a su#rir aunque no se trate necesariamente de un ilícito +enal #uturo a que sólo de ese modo +uede constituir un +eli(ro +otencial +ara la %íctima ca+a2 de +erturbar su normalidad %ital: no es tí+ica la mención de un mal que hubiera +odido ocurrir en el +asado /Lte hubiese matadoL) o de un mal +resente que actualmente se est* su#riendo +ero sí lo +uede ser el anuncio de la reno%ación de un mal que se ha su#rido o se est* su#riendo. El daFo amena2ado +uede recaer sobre el mismo sujeto +asi%o /sobre su +ersona o sus bienes) como sobre la +ersona o bienes de[ terceros a se trate de sujetos %inculados con la %íctima o que aunque no ten(an esa %inculación la ma(nitud del daFo que se anuncia sobre ellos ha(a que +ueda in#luir sobre aqu!lla /+.ej. colocar un e+losi%o en una escuela). 0E?$ED,D DE 3, ,&E,R,. - 3a doctrina ei(e la seriedad de la amena2a con lo que al #in no se seFalan m*s que las características que debe re%estir el daFo anunciado. ste tiene que ser +or lo menos +osible[ es decir que +ueda realmente ocurrir= en +rinci+io es atí+ico el anuncio de un mal de im+osible reali2ación +orque +or su car*cter es naturalmente im+osible o +or la +articular im+osibilidad #ísica o jurídica del a(ente +ara reali2arlo. Correlati%amente es una ei(encia im+lícita de la ti+icidad lo que se ha llamado (obernabilidad del daFo= como mínimo tiene que mostrarse como de+endiente de la %oluntad de quien #ormula la amena2a +or su +ro+ia acción o +or la acción de un tercero su+editado %oluntariamente a !l /como +odría ser un e%entual +artíci+e o un su+uesto de autoría mediata). Pero !ste no es un requisito estrictamente objeti%o es su#iciente con que la o+erabilidad real del daFo su (obernabilidad en los t!rminos que e+usimos se +resente de ese modo ante el sujeto +asi%o= las amena2as #alsas o simuladas +ueden lle(ar a ser tí+icas en casos en que la %íctima no cono2ca la im+osibilidad de su +roducción o de su +roducción +or %oluntad del autor. 5?,ED,D E $I0;$C$, DE 3, ,&E,R,. -,unque la #órmula actualmente %i(ente no contiene los adjeti%os de Linjustas (ra%esL con que la le 19.^]9 cali#icaba a las amena2as ellas no han desa+arecido de la ti+icidad. 3as amena2as tienen que ser injustas lo cual se da cuando el daFo amena2ado no tiene +or qu! ser so+ortado +or el sujeto +asi%o a raí2 de una im+osición jurídica o sea son injustas cuando el a(ente no tiene derecho a in#erir el daFo= la amena2a justa aunque %aa endere2ada a amedrentar al +aciente no es tí+ica /Lsi no +a(as te ejecutoL). 3as amena2as son (ra%es cuando el mal amena2ado tiene su#iciente entidad +ara +roducir una e#ecti%a %ulneración de la libertad creando un estado de alarma o temor eso ocurre cuando aqu!l +uede a#ectar derechos o intereses jurídicamente +rote(idos de cierta rele%ancia /no lo sería +.ej. amena2as con ne(ar el saludo). $D"E$D,D DE 3, ,&E,R,. - Este último tema se relaciona con la cuestión de la idoneidad de la amena2a +ara crear el estado de alarma o temor en la que al(unos tratadistas +retenden dejar a +riori #uera de la ti+icidad la que no sería idónea +ara ori(inar ese estado em+leando +ara determinar la idoneidad distintos criterios /objeti%os -+.ej. el criterio del hombre medio- o eminentemente subjeti%os relacionando el +roblema con las +articulares condiciones circunstancias del sujeto +asi%o). Pero es indudable que cuando la eistencia de un estado de alarma o temor ha sido com+robada como e#ecti%amente +rocedente de la amena2a su idoneidad no +odr* ser +uesta en tela de juicio. 3a cuestión se +lantea como juicio e ante cuando el estado de amedrentamiento o temor no se ha +roducido en el rece+tor de la amena2a= entonces sí es necesario acudir a criterios de ra2onabilidad relacion*ndolo con el conce+to de hombre común en las +articulares circunstancias en que se encontró el sujeto +asi%o ser* en esos su+uestos donde la amena2a inidónea +odr* quedar mar(inada de la ti+icidad. El caso de la amena2a #ala2 o simulada -a la que a nos hemos re#erido- tiene que medirse con esos criterios +ero siem+re ha que tener +resente que no se debe con#undir la idoneidad de la amena2a con la ca+acidad e#ecti%a del autor +ara ocasionar o hacer ocasionar el daFo que anuncia. &ED$"0 S &"D,3$D,DE0. - 3a amena2a +uede ser %erbal /oral o escrita) real /ademanes o actitudes #i(urati%as del daFo #uturo= +.ej. +asar el cuchillo +or el cuello) o simbólica /si(nos o diseFos #i(urati%os como sería en%iar un dibujo de un cr*neo con tibias cru2adas) +ero siem+re tiene que #ormul*rsela de manera que resulte inteli(ible como amena2a +ara el sujeto +asi%o. Dentro de la amena2a real queda com+rendido el des+lie(ue de %iolencia sobre el sujeto +asi%o como indicati%a del #uturo daFo que constituiría su continuación o re+etición o sea cuando se la a+lica La título de +ala amena2a real queda com+rendido el des+lie(ue de %iolencia sobre el sujeto +asi%o como indicati%a del #uturo daFo que constituiría su continuación o re+etición o sea cuando se la a+lica La título de +aradi(ma de lo que +uede ocurrirL C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - El delito se consuma cuando sur(e el +eli(ro de que el anuncio del mal alarme o amedrente al sujeto +asi%o lo que +asa cuando lle(a a su conocimiento de tal modo que ca+te o ten(a +osibilidad de ca+tar el car*cter amena2ador de ese anuncio. ,unque se ha ne(ado la +osibilidad de la tentati%a ella es +osible es+ecialmente en los casos de amena2as +or escrito o simbólicas cuando el escrito o el símbolo que se han en%iado no lle(an al destinatario +or causas ajenas a la %oluntad del a(ente. C"'3IEC$, DE '$5I?,0. 0IO0$D$,?$ED,D DE3 DE3$;". - Es un delito eminentemente subsidiario: lo absorbe cualquier otro +ara el que la acción de amena2ar sea medio tí+ico o circunstancia a(ra%ante /en la %iolación el robo con intimidación la etorsión etc!tera). En sí mismo el hecho de amena2ar +uede tambi!n trans#ormarse en un delito distinto +or la calidad del sujeto +asi%o que lo su#re o las circunstancias en que se lo +rodu2ca /+.ej. en el desacato actualmente dero(ado). '$5I?,0 ,5?,,D,0 1) E&P3E" DE ,?&,0 ,?&,0 C"&P?ED$D,0. 'ID,&E;" DE 3, ,5?,,;E. 3a circunstancia de que la le actual haa eliminado el com+lemento Lde #ue(oL de las armas que traía la le 19.^]9 nos obli(a a determinar qu! armas quedan com+rendidas. o +arece +osible etender el conce+to m*s all* de las armas +ro+ias /las destinadas ordinariamente a la o#ensa o a la de#ensa acti%a) e im+ro+ias equi+aradas a las +ro+ias /que aunque tienen un destino distinto son a+tas +ara o#ender como el cuchillo de trabajo) o im+ro+ias en sí mismas /las que +or sus características de +unta o #ilo su +otencialidad contundente o su daFosidad +ueden utili2arse +ara o#ender) +uesto que aquí la ra2ón de ser de la m*s intensa +unibilidad reside en el maor +oder intimidatorio de la acción reali2ada con el instrumento= lo cual indica +or otra +arte que no es indis+ensable que la +otencialidad del arma res+onda estrictamente a la que %erdaderamente tienen las de su ti+o siendo su#iciente que +ueda aumentar la intimidación de la %íctima +or desconocer !sta las de#iciencias de aqu!llas /+.ej. +istola descar(ada). &"D" DE I;$3$R,C$Q. - El uso a(ra%atorio del arma +uede asumir distintas modalidades: a+oar una amena2a e+resada en otra #orma o mostr*ndola de tal manera que su ehibición constitua en sí misma la amena2a. 3a sim+le +ortación oculta aun +atente no es de suo a+ta +ara constituir la amena2a a(ra%ada +ero sí +uede serlo cuando el a(ente le otor(a car*cter amena2ador a la +ortación /+or medio de ademanes como +uede ser +almear el re%ól%er). ,&E,R,0 ,Q$&,0
'ID,&E;" DE 3, ,5?,,;E. - ,quí la a(ra%ante %iene determinada +or el maor temor o alarma que +roducen estas es+ecies de amena2as al no +oderse conocer su ori(en lo cual di#iculta tomar las medidas necesarias +ara e%itar el daFo amena2ado. &"D"0 DE3 ,"$&,;". - El anonimato reside en la im+osibilidad o en las (ra%es di#icultades +ara descubrir la identidad del autor= com+rende todos los su+uestos en que el a(ente +rocura que la %íctima no se+a qui!n la amena2a. ,sí en la amena2a oral +uede +roducirse el anonimato +or la ausencia del sujeto /+.ej. utili2ando el tel!#ono) o si se reali2a en su +resencia +or medio de cualquier +rocedimiento que de#orme la %o2 la ima(en /dis#races) o no +ermita %er al a(ente /+.ej. ocult*ndose en las sombras). En la escrita +uede darse +or medio de la ausencia de indicación del remitente o #irmando con un seudónimo desconocido +or el rece+tor /sabiendo que no lo conoce) atribu!ndose la identidad de una +ersona distinta /eistente o no) o utili2ando la denominación de un (ru+o o asociación. C",CC$"E0 E3 ;EZ;" 3E5,3 S 0I0 ,?$,C$"E0. - El art. 18A bis +*rr. o del Cód. Penal re+rime con +risión o reclusión de dos a cuatro aFos al que Lhiciere uso de amena2as con el +ro+ósito de obli(ar a otro a hacer no hacer o tolerar al(o contra su %oluntadL. El teto anterior /le 19.^]9) se re#ería al que Lmediante amena2as (ra%es o %iolencias com+eliere a otro a hacer no hacer o tolerar al(o a lo que no est* obli(adoL. E3 O$E I?KD$C" P?";E5$D". - Podemos decir que lo am+arado +or la le es Lla autonomía de las %oliciones las accionesL. 3a +rotección se etiende desde la libertad +ara determinarse a hacer o no hacer hasta la libertad de obrar se(ún esa determinación. 0i en las amena2as se ataca la libertad mediante la creación de un estado que in#lue en las determinaciones del sujeto aquí se la ataca anulando esa determinación o las mani#estaciones concretas de ella. En las coacciones la ilicitud consiste en la +re%alencia ile(ítima de la %oluntad ajena sobre la +ro+ia la cual +uede %erse eliminada tanto en su eta+a de #ormación como en la de ejecución. De m*s est* decir que consecuentemente el delito reclama la eistencia de una %oluntad contraria a la del a(ente: el consentimiento del sujeto +asi%o +restado sin tener en cuenta la im+osición de aqu!l /aunque hubiera eistido) queda al mar(en de la ti+icidad /+.ej. que el +aciente no haa reali2ado lo que se le ei(ía +or el hecho de la ei(encia sino +orque con%enía a sus intereses). ,CC$Q ;KP$C,. 3, EZC3I0$Q DE 3, $"3EC$, C"&" &ED$" C"&$0$". - 3a conducta tí+ica es la de usar amena2as= a di#erencia de lo que ocurría en el teto anterior no se enuncia la utili2ación de la %iolencia +ara lo(rar la #inalidad tí+ica. Desde lue(o la enunciación taati%a de un determinado medio +ara coaccionar eclue otros distintos= en +rinci+io +ues la %iolencia queda #uera del ti+o / únicamente como medio de %ulneración de otros as+ectos de la libertad +odr* ser considerada en %irtud de ti+os que de ese modo la contem+len)= así como tambi!n quedan ecluidos de la ti+icidad los medios idóneos +ara sustituir una %oluntad +or otra que im+liquen +rocedimientos no coacti%os /el en(aFo). '$5I?,0 ,5?,,D,0 E3 ;EZ;" 3E5,3. - En las coacciones el art. 18A íer en el inc. ' ele%a la +ena a la de tres a seis aFos de reclusión o +risión Lsi se em+learen armas o si las amena2as #ueren anónimasL= en el inc. V establece que la +ena ser* de cinco a die2 aFos de reclusión o +risión en el a+. a Lsi las amena2as tu%ieren como +ro+ósito la obtención de al(una medida o concesión +or +arte de cualquier miembro de los +oderes +úblicosL en el a+. b si Ltu%ieren como +ro+ósito el de com+eler a una +ersona a hacer abandono del +aís de una +ro%incia o de los lu(ares de su residencia habitual o de trabajoL. 'ID,&E;"0 DE 3,0 ,5?J,;E0. - 0e ad%ierte +ues que en la #órmula %i(ente las a(ra%antes de las coacciones res+onden a una doble orientación en unas el le(islador ha tenido en cuenta como en las amena2as la maor e#icacia intimidatoria del medio em+leado= en otras la im+ortancia del modo con que se %ulnera la libertad de la %íctima a tenor del contenido de las ei(encias del a(ente. C",CC$"E0 ,5?,,D,0 P"? 3"0 P?"PQ0$;"0 PE?0E5I$D"0 P"? E3 ,I;"? ,5?,,;E0 C"&P?ED$D,0. - De las dos que +re%! la le en la una se toma en cuenta la in#luencia que el delito +uede ejercer sobre el orden administrati%o la correcta ejecución de las lees= en la otra las consecuencias que la ei(encia +uede +roducir en la %ida del sujeto +asi%o. 2iolación de domicilio. ig!ra &"sica. Allanamiento ilegal. Casos partic!lares de #!stificación e inc!lpa&ilidad. Ina de las mani#estaciones de la libertad indi%idual es como %imos el mantenimiento de una es#era de reser%a dentro de la cual el indi%iduo +uede desen%ol%erse sin la injerencia de terceros. Esa es#era de reser%a se traduce entre otras mani#estaciones en el *mbito de intimidad del indi%iduo constituido +or su domicilio. 3os delitos de este ca+ítulo +rote(en +recisamente ese *mbito de la intromisión de terceros contra la %oluntad de su titular. E3 ;$P" 5EE?,3 E3 ;EZ;" 3E5,3. -El art. 1^ del Cód. Penal establece que ser* re+rimido con +risión de seis meses a dos aFos Lsi no resultare otro delito m*s se%eramente +enado el que entrare en morada o casa de ne(ocio ajena en sus de+endencias o en el recinto habitado +or otro contra la %oluntad e+resa o +resunta de quien ten(a derecho de ecluirloL. ,CC$Q ;KP$C,. - 3a acción +unible es la de entrar o sea +asar desde a#uera al interior. Es la +ersona del a(ente la que debe entrar= no basta que +enetre en el interior una +arte de su cuer+o como el bra2o o el +ie o que asome la cabe2a introduci!ndola m*s all* del límite del domicilio C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - El delito se consuma como %imos cuando la +ersona del a(ente ha +enetrado toda ella en el recinto del domicilio. Es delito material admite tentati%a. ,33,,&$E;" $3E5,3 E3 ;EZ;" 3E5,3. ?,RQ DE 3, P?";ECC$Q. - El art. 1^1 del Cód. Penal im+one la misma +ena de +risión de seis meses a dos aFos m*s la de inhabilitación es+ecial +or el mismo tiem+o al L#uncionario +úblico o a(ente de la autoridad que allanare un domicilio sin las #ormalidades +rescri+tas +or la le o #uera de los casos que ella determinaL. 3a norma no hace sino +reser%ar la (arantía constitucional de la in%iolabilidad del domicilio contra los ataques inmoti%ados de la autoridad /art. 1 Const. nacional). C"CEP;" DE ,33,,&$E;". - El allanamiento de un domicilio es el acto +or el cual la autoridad en #unción de tal +enetra en al(uno de los recintos enunciados en el art. 1^ contra o sin la %oluntad del titular. El allanamiento es le(ítimo cuando la autoridad lo +ractica en los casos determinados +or la le con las #ormalidades requeridas +or ella= de ahí que la +unibilidad se establece +ara el allanamiento +racticado sin obser%ar estas #ormalidades o +ara el lle%ado a cabo #uera de los casos establecidos. 0$;I,C$"E0 DE $&PI$D,D E3 ;EZ;"3E5,3. - Dice el art. 1^ del Cód. Penal: L3as dis+osiciones de los artículos anteriores no se a+licar*n al que entrare en los sitios e+resados +ara e%itar un mal (ra%e a sí mismo a los moradores o a un tercero ni al que lo hiciere +ara cum+lir un deber de humanidad o +restar auilio a la justiciaL. ,;I?,3ER, DE 3, 3$C$;ID. - 3a consecuencia +r*ctica del instituto es declarar e+resamente la licitud de la %iolación de domicilio del allanamiento +ese a que el a(ente ha +enetrado en al(uno de los lu(ares mencionados +or el art. 1^ contra la %oluntad e+resa o +resunta del titular del domicilio o actuando en #unción +ública lo hiciese sin obser%ar las #ormalidades le(ales. ,unque considerados objeti%amente todos los su+uestos del art. 1^ constituen situaciones de justi#icación esa naturale2a le asi(na el (rueso de la doctrina= tenemos que reconocer que no coinciden eactamente con las justi#icantes del art. 48 del Cód. Penal. 3as ei(encias di#ieren: #alta aquí el requerimiento de la inminencia del mal res+ecto del estado de necesidad no es indis+ensable una estructura objeti%a= como %eremos los hechos +ueden con%ertirse en le(ales +or el sólo im+ulso anímico del a(ente aunque se equi%ocara sobre esa estructura /+.ej. quien +enetró en la morada de la cual salen %oces de auilio creendo que se est* +roduciendo un mal (ra%e +ara los moradores cuando en realidad ellos est*n ensaando un aria de ó+era).
LECCIN 6I -ELITS CNTRA LA PRPIE-A-. Principios generales.
3os delitos que hasta ahora hemos %isto +rote(ían al indi%iduo en los bienes que le eran inherentes como +ersona o sea que si!ndole intrínsecos constituían sus atributos indis+ensables /%ida inte(ridad #ísica libertad honor estado). El ;ítulo $ cierra la +arte del 3ibro $$ del Códi(o Penal destinada a la +rotección +re#erentemente indi%idual re#iri!ndola a bienes que no son atributos esenciales de la +ersonalidad /la +ersona humana se +resenta com+leta incluso sin ellos) que le son etrínsecos. 0!rto. La fig!ra &"sica. 3, ,CC$Q DE ,P"DE?,?0E. ;E"?K,0 0"O?E E3 &"&E;" C"'$5I?,;$" DE3 HI?;". - 3a acción tí+ica es la de a+oderarse. Esta noción no coincide eactamente con nin(una de las teorías que históricamente han seleccionado distintos momentos como determinantes de la consumación de este delito a saber: la de la a+rehensión +ara la que basta con que el a(ente +on(a mano sobre la cosa= la de la remoción /amotio) que requiere una remoción o traslado de la cosa del lu(ar donde se encontraba= la de la +ri%ación que ei(e quitar la cosa de la es#era de custodia de su tenedor que es la ir*s cercana al conce+to le(al de nuestro a+oderamiento la de que alar(a el momento consumati%o a aquel en el cual el a(ente ha lo(rado trasladar la cosa al lu(ar al cual la destinaba +ara a+ro%echarla o utili2arla de cualquier modo. 0!rtos Agra'ados+ por la nat!rale,a del o&#eto( s! !tili,ación ) sit!ación( por las circ!nstancias del tenedor( por el medio ) el modo. En (eneral tres son las %ertientes b*sicas moti%adoras de los ti+os de hurtos a(ra%ados: una ataFe a las di#icultades de custodia de los bienes +or +arte del tenedor la otra a la #unción del bien la tercera a la naturale2a del obst*culo que tiene que %encer el autor +ara +er+etrar el a+oderamiento. $DE'E0$Q DE 3"0 "OE;"0. - o cabe duda de que en %arios de los ti+os de hurtos a(ra%ados lo que se hace es brindar maor +rotección a bienes res+ecto de los cuales se dan di#icultades +ara que el tenedor ejer2a sobre ellos una custodia e#ecti%a o +ueda o+onerse con !ito al a+oderamiento ile(ítimo sea en ra2ón de la situación en que esos bienes tienen que ser dejados /abi(eato hurto cam+estre) sea +or +articulares circunstancias que a#ectan al sujeto +asi%o /hurto calamitoso) sea +or ambas causas a la %e2 /hurto de mercadería trans+ortada). 3, ,;I?,3ER, DE3 "OE;" S 3, ,C;$$D,D DE3 ,I;"?. Pero tambi!n se dan ti+os a(ra%ados +ara cua #ormulación se ha tenido en cuenta la naturale2a del objeto sobre el cual recae el a+oderamiento o de otros objetos que aunque no constituan el objeto del delito quedan a#ectados en su #unción +or la conducta tí+ica. 3o +rimero es lo que ocurre res+ecto del hurto de elementos de los cercos: lo #undamental no es la situación de los cercos sino la #unción que desem+eFan /LConstituen ellos mismos una #orma simbólica de custodiaL)= lo se(undo +asa cuando el autor +ara a+oderarse del objeto ha debido %encer obst*culos que ejercen e#ecti%amente la (uarda de aqu!l /hurto con escalamiento hurto con (an2úa lla%e #alsa o lla%e %erdadera sustraída o hallada o con instrumentos similares). HI?;"0 C,&PE0;?E0 E3 ;EZ;" 3E5,3.-El art. 1]4 inc. $o del Cód. Penal +une como hurto cali#icado el que L#uese de (anado maor o menor o de +roductos se+arados del suelo o m*quinas o instrumentos de trabajo dejados en el cam+o= o de alambres u otros elementos de los cercos caus*ndose destrucción total o +arcialL. ;$P"0 C";E&P3,D"0. - Dentro del inciso +ueden distin(uirse cuatro ti+os con relati%a autonomía: el abi(eato el hurto cam+estre +ro+iamente dicho el hurto de maquinaria o im+lementos el hurto de elementos de los cercos. ,unque la distinción entre ellos se reali2a +or los objetos se da un elemento co mún concerniente a la situación de todos ellos: los objetos deben estar situados en el cam+o entendi!ndose +or tal los lu(ares sitos #uera de los radios +oblados res+ecto de los cuales el titular de la tenencia de los objetos no +uede ejercer una %i(ilancia directa o inmediata continua o una +articular de#ensa de ellos. o constituen cam+o +or m*s que se encuentren en 2onas rurales las casas habitaciones (al+ones otras de+endencias de ellas /+atios (raneros tambos). Pero d*ndose las condiciones indicadas carece de in#luencia el hecho de que el +redio rural est! abierto o cerrado +or medio de cercos. Dentro del conce+to de cam+o quedan com+rendidos los caminos que circundan o cru2an los +redios. ,O$5E,;" E3 "OE;" DE3 DE3$;". - 3a misma etimolo(ía de la e+resión abi(eato seFala a una +rimera limitación al objeto del hurto: tiene que tratarse de animales que normalmente deben ser arrea DE3$;"0 C";?, 3, P?"P$ED,D dos o conducidos +ara lle%*rselos no de los que +ara trans+ortarlos se car(an lo cual se con#irma con la locución (anado que hace re#erencia a cuadrú+edos de cierta al2ada que normalmente #orman (re o rebaFo de es+ecie dom!stica. >uedan +ues ecluidos las a%es cuadrú+edos dom!sticos menores /+.ej. conejos) los animales sal%ajes domesticados /+.ej. nutrias) cuo a+oderamiento aun en el cam+o constitue hurto sim+le. 0$;I,C$Q DE 3"0 "OE;"0. -Pero la a+licación de la cali#icante se condiciona a que los animales est!n dejados en el cam+o lo cual indica que el animal no debe estar bajo la custodia directa del tenedor o de un tercero que la ejer2a +or !l. 3a le no distin(ue en cuanto al moti%o de la dejación: +uede haberse ori(inado en una necesidad en el desarrollo normal de la e+lotación (anadera hasta en circunstancias inde+endientes de la %oluntad del tenedor /+.ej. e(uari2o que rom+iendo la atadura que lo mantenía en el +alenque de un corral retorna al cam+o). Ro&o. La fig!ra &"sica. Agra'antes+ por los res!ltados( el medio( el l!gar ) el modo. Conc!rrencia de las agra'antes del 8!rto. E3 ;EZ;" 3E5,3 S 0I0 ,?$,C$"E0. -El teto que %uel%e a ser %i(ente es el ori(inal del Códi(o: L0er* re+rimido con +risión de un mes a seis aFos el que se a+oderare ile(ítimamente de una cosa mueble total o +arcialmente ajena con #uer2a en las cosas o con %iolencia #ísica en las +ersonas sea que la %iolencia ten(a lu(ar antes del robo +ara #acilitarlo en el acto de cometerlo o des+u!s de cometido +ara +rocurar su im+unidadL /art. 1]8). 0e +ari#ican en cuanto a la +ena las situaciones de a+oderamiento +or medio de #uer2a en las cosas con las de a+oderamiento +or medio de %iolencia en las +ersonas. ?"O"0 C,3$'$C,D"0 'ID,&E;"0 DE 3,0 ,5?,,;E0. T Pr*cticamente +uede decirse que las ra2ones de a(ra%ación del robo ataFen a dos órdenes de moti%aciones le(islati%as: en el +rimer (ru+o se contem+lan a(ra%antes que toman en cuenta los resultados que la acción %iolenta del a(ente +roduce sobre las +ersonas= en el se(undo se e+onen los casos en que las a(ra%antes tienen +resente la maor inde#ensión de los objetos sea +or los medios o los modos de comisión +or el lu(ar +or la maor acti%idad del a(ente diri(ida a su+erar de#ensas +redis+uestas o a colocar al sujeto +asi%o en situación de inde#ensión +or el a+ro%echamiento de circunstancias +ersonales que di#icultan la +rotección de las cosas etc!tera. ?"O" C,3$'$C,D" P"? H"&$C$D$" E3 ;EZ;" 3E5,3. - El art. 1]^ del Cód. Penal im+one reclusión o +risión de die2 a %einticinco aFos Lsi con moti%o u ocasión del robo resultare un homicidioL. C,0"0 C"&P?ED$D"0 E 3, ,5?,,;E. - El hecho de que la le describa la relación entre el robo la muerte haciendo mención a que si con moti%o u ocasión del robo resulte aqu!lla sin otra distinción indica +or una +arte que no es indis+ensable que el a(ente haa ejercido %iolencia sobre la +ersona a que es +osible la cali#icante tambi!n cuando em+lea #uer2a sobre las cosas +or otra que no es indis+ensable una relación de causalidad con sustento subjeti%o en el autor entre la #uer2a la %iolencia la muerte. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - Para que esta #i(ura a(ra%ada de robo +ueda considerarse consumada es necesario que se conju(uen la acción +ro+ia del robo con la ocurrencia de la muerte. Pero d*ndose esta última con moti%o u ocasión de un robo cuo a+oderamiento quedó truncado en tentati%a constitue a el ti+o consumado del art. 1]^ +orque !ste no requiere que el robo se haa consumado. Pero el robo tentado o consumado con cuo moti%o o en cua ocasión se ha tentado un homicidio no nos sitúa en el ti+o del art. 1]^ +orque normalmente el dolo directo ei(ido +or la tentati%a nos lle%ar* a los su+uestos del art.
inc. 9o en todo caso #altando ese dolo no d*ndose el resultado de muerte tam+oco +odremos estar en la a(ra%ante del art. 1]^: tendremos dos ti+os #uncionando en concurso. EZ;E0$Q DE 3, ,5?,,;E E E3 C,0" DE P3I?,3$D,D DE P,?;KC$PE0. - ?i(e claro est* el +rinci+io de indi%idualidad de la res+onsabilidad= +or tanto res+onder* +or robo cali#icado quien ejerció la #uer2a o %iolencia con cuo moti%o o en cua ocasión resultó el homicidio. 3os +artíci+es del robo que no haan con%er(ido intencionalmente con ese modo de +er+etración res+onder*n +or el ti+o b*sico no +or el a(ra%ado. Por su+uesto que esa con%er(encia +uede mani#estarse a tra%!s de la mera con#ormidad con la utili2ación de determinados medios +ara ejercer la #uer2a o la %iolencia: en el +artíci+e que estu%o de acuerdo en que otro utili2ara e+losi%os +ara %olar una +uerta de cua e+losión resultó la muerte de una +ersona no se +odr* ne(ar esa con%er(encia= tam+oco en quien estu%o de acuerdo en cometer el hecho con un arma de #ue(o debidamente habilitada +ara ser dis+arada letalmente a que no queda mar(inada de su %oluntariedad su e%entual utili2ación= +ero sí se +uede ne(ar la con%er(encia en el +artíci+e que aunque dis+uesto a ejercer %iolencia #ísica sobre la %íctima i(noraba que el co+artíci+e +ortaba el arma con la que causó la muerte de aqu!lla. ?"O" C,3$'$C,D" P"? 3E0$"E0 E3 ;EZ;" 3E5,3. - El art. 1]] inc. $o casti(a con +ena de reclusión o +risión de cinco a quince aFos Lsi +or las %iolencias ejercidas +ara reali2ar el robo se causare al(una de las lesiones +re%istas en los arts. A A1L. C,?,C;E?K0;$C, DE 3, E0;?IC;I?, ;KP$C,. - Estas cali#icantes se di#erencian de las anteriores: a) +orque contienen una estricta re#erencia a la %iolencia con lo cual el ejercicio de la #uer2a +ara el robo no da +ie a la a(ra%ante b) +orque mientras el homicidio cali#ica cuando ocurre con moti%o o en ocasión del robo las lesiones (ra%es o (ra%ísimas cali#ican cuando han sido causadas +or las %iolencias ejercidas +ara reali2ar el robo= quedan +ues mar(inadas de la a(ra%ante todas las que no +rocedan estrictamente de las %iolencias lle%adas a cabo +or el a(ente del robo ?"O" E C$?CI0;,C$,0 DE HI?;"0 C,3$'$C,D"0 E3 ;EZ;" 3E5,3. - El art. 1]9 inc. 8o +une con reclusión o +risión de tres a die2 aFos el robo en el que Lconcurriere al(una de las circunstancias enumeradas en el art. 1]4L. C"EZ$Q ;E&P"?,3. - Como lo que cali#ica las circunstancias del art. 1]4 es el robo !ste encuentra su con#i(uración tí+ica en la #uer2a o en la %iolencia anterior concomitante o +osterior al a+oderamiento en cuanto est!n +reordenadas a !l si bien es cierto que aquellas circunstancias del art. 1]4 tienen que estar +resentes en el momento del a+oderamiento los medios %iolentos no tienen +or qu! coincidir tem+oralmente con !ste aqu!llas: ser* robo cali#icado el de quien durante la noche inmo%ili2ó al (uía del cie(o +ara sor+renderlo al otro día cuando sabe que acostumbraba a contar su dinero alle(*ndose calladamente a !l quit*rselo. 0in embar(o tenemos que aclarar que al(una doctrina ei(e que las circunstancias que cali#ican el hecho como robo la circunstancia cali#icati%a del hurto que concurre +ara a(ra%ar aqu!l coincidan Len el mismo conteto del a+oderamiento no en contetos inde+endientes aunque est!n %inculadasL /úFe2) +ero eso no se +resenta como una ei(encia tí+ica. E5torsión+ E5torsión com4n. E5torsión de doc!mentos. C8anta#e. Sec!estro e5torsi'o. S!stracción e5torsi'a de cad"'eres. C,?,C;E?K0;$C,0 DE 3"0 DE3$;"0. -En todas las #i(uras que hemos %isto hasta ahora el des+la2amiento de las cosas +or ende el +erjuicio +atrimonial se +roduce +r*cticamente sin inter%ención de la acción de la %íctima: es la +ro+ia acti%idad del a(ente la que +roduce el des+la2amiento correlati%amente concreta ese +erjuicio= es !l quien se a+odera. En las hi+ótesis de etorsión +or el contrario el des+la2amiento de la cosa objeto del delito se +roduce +or la acti%idad de la misma %íctima que es quien entre(a o +one la cosa a dis+osición del autor +ero con su %oluntad %iciada +or coerción. En la etorsión ha +or consi(uiente un ataque a la libertad de la +ersona que se lle%a a cabo mediante una intimidación /+ro+ia o en(aFosa) la que tiene +or #inalidad #or2ar o constreFir su libre determinación en cuanto a la dis+osición de sus bienes o de los que est*n a su cuidado. Ese ataque a la libertad indi%idual no es aquí un #in en sí mismo sino un medio +ara atacar la +ro+iedad. En +rinci+io la etorsión es Lun ataque a la +ro+iedad cometido mediante un ataque a la libertadL EZ;"?0$Q C"&_ ;EZ;" 3E5,3. - El art. 1] +*rr. $o del Cód. Penal re+rime con reclusión o +risión de cinco a die2 aFos a quien Lcon intimidación o simulando autoridad +ública o #alsa orden de la misma obli(ue a otro a entre(ar en%iar de+ositar o +oner a su dis+osición o a la de un tercero cosas dinero o documentos que +rodu2can e#ectos jurídicosL. 3, ,CC$Q ;KP$C,. - Es la de obli(ar a otro a entre(ar en%iar de+ositar o +oner a su dis+osición o a la de un tercero. 3a e+resión obli(ar indica la eistencia de una %oluntad contraria que el a(ente debe %encer= cuando ese +resu+uesto #alte cuando la dis+osición económica se haa +roducido +or +ro+ia decisión del sujeto +asi%o sin +le(arse a la acti%idad intimidatoria del a(ente o sea cuando se est! al mar(en de toda relación causal entre la intimidación de !ste la dis+osición de aqu!l se estar* #uera del ti+o de la etorsión. EZ;"?0$Q DE D"CI&E;"0 E3 ;EZ;" 3E5,3. - El art. 1] +*rr. o del Cód. Penal dis+one la misma +ena de cinco a die2 aFos de reclusión o +risión +ara quien L+or los mismos medios o con %iolencia obli(ue a otro a suscribir o destruir documentos de obli(ación o de cr!ditoL. ,CC$Q ;KP$C,. -;ambi!n en este ti+o la acción del a(ente es Ua de obli(ar se(ún el conce+to dado en el a+artado anterior lo cual como allí dijimos su+one la %oluntad contraria de la +ersona sobre la que se ejerce dicha acción. Pero aquí la ei(encia %a diri(ida a que la %íctima suscriba o destrua un documento. 3o suscribe el que lo #irma indicando con ello que el documento es e+resión de su %oluntad= lo destrue el que anulando la materialidad del documento /destru!ndolo borr*ndolo etc.) lo torna inútil +ara hacerlo %aler se(ún sus #inalidades. CH,;,E E3 ;EZ;" 3E5,3. DE"&$,C$Q DE3 DE3$;". - El art. 1]A del Cód. Penal re+rime con +risión o reclusión de tres a ocho aFos a quien L+or amena2a de im+utaciones contra el honor o de %iolación de secretos cometiere al(uno de los hechos e+resados en el artículo +recedenteL. ,unque la %o2 etranjera que se utili2a en el e+í(ra#e no se adecúa -+or eceso- al contenido del ti+o es su#icientemente e+licati%a +ara que se admita su uso. ,CC$Q ;KP$C,. - 3a remisión que se hace a los ti+os anteriores indica que en esta #i(ura la acción es la de obli(ar a otro a entre(ar en%iar de+ositar o +oner a dis+osición +ro+ia o de terceros cosas dinero documentos que +rodu2can e#ectos jurídicos o a suscribir o destruir documentos de obli(ación o cr!dito. 3o que distin(ue esta #i(ura de las anteriores es el medio comisi%o +uesto que en ella es la intimidación constituida +or amena2as con un es+ecial contenido: el daFo anunciado es el deri%ado de im+utaciones contra el honor o de la %iolación de secretos. 0ECIE0;?" EZ;"?0$" E3 ;EZ;" 3E5,3. ,?$,C$"E0. 'ID,&E;,C$Q.El art. 19 del Cód. Penal +une con reclusión o +risión de cinco a quince aFos Lal que sustrajere retu%iere u ocultare a una +ersona +ara sacar rescateL dis+one en la +arte a que Lsi el autor lo(rare su +ro+ósitoL el mínimo de la +ena se ele%ar* a ocho aFos. El teto ori(inal del Códi(o Penal +unía al que Ldetu%iere en rehenes a una +ersona +ara sacar rescateL. 3a le 19.^]9 re#ormó la #i(ura casti(ando Lal que secuestrare a una +ersona +ara sacar rescateL contem+lando su a(ra%ación cuando Lel autor lo(ra su +ro+ósitoL. 3a #órmula actualmente %i(ente /+rocedente de la le .]8) ha +re#erido como se %e reem+la2ar la descri+ción (en!rica de la conducta /Ldetener en rehenesL LsecuestrarL) +or una enunciación circunstanciada de acciones en la #i(ura b*sica. Dijimos que en toda etorsión ha un ataque a la libertad como medio +ara %ulnerar a la +ro+iedad +ero en este delito ha un doble ataque a la libertad: el que se diri(e contra la libertad de determinación que es común a todo ti+o de etorsión el que menoscaba la libertad ambulatoria de la misma %íctima de la etorsión o de un tercero.
'$5I?, OJ0$C, 3,0 ,CC$"E0 ;KP$C,0. - Como delito contra la +ro+iedad tr*tase de una #i(ura de +eli(ro que se con#orma con la mera # inalidad del a(ente de causar un +erjuicio de orden +atrimonial= la acción es objeti%amente la de sustraer retener u ocultar a una +ersona. Pr*cticamente son tres acciones +ero todas ellas equi%alen a la de secuestrar que era el %ocablo em+leado +or la le o a la de detener en rehenes que era la locución utili2ada +or el teto ori(inal a que esta última tenía un sentido tí+ico m*s am+lio que el de la si(ni#icación común re#iri!ndose a toda +ri%ación de libertad de una +ersona +er+etrada con la #inalidad tí+ica. C"0I&,C$Q S ;E;,;$,. - Est* de acuerdo la doctrina en que el delito se consuma con la +ri%ación ile(ítima de libertad reali2ada con la #inalidad tí+ica. En realidad hubiera sido m*s +ro+io que la consumación se determinase cuando menos con la comunicación de la ei(encia +ero la estructura del ti+o no +ermite dudar sobre lo correcto de la solución anterior= en la sustracción o en la retención la consumación se da cuando la +ersona ha sido sacada de su es#era de libertad o se le ha im+edido %ol%er a dicha es#era en la ocultación cuando se ha reali2ado cualquier acto tendiente a im+edir que terceros +on(an #in al estado de +ri%ación de libertad en que se encuentra la +ersona. Cuando el rescate se ha obtenido la #i(ura b*sica desa+arece +ara dar +aso a la a(ra%ada de la +arte a del artículo. 3a tentati%a es admisible se con#i(ura en los actos ejecuti%os +ara +ri%ar de la libertad con la #inalidad tí+ica cuando esa +ri%ación no alcan2ó a +er#eccionarse o cuando se inician los actos de ocultación sin conse(uir su e#ecto /+.ej. que al recibir la +ersona +ara ocultarla inter%en(a la +olicía +oniendo #in a los e#ectos del delito). '$5I?, ,5?,,D, E3 ?E0I3;,D" ;KP$C". - El secuestro etorsi%o se a(ra%a cuando el autor lo(rare su +ro+ósito es decir cuando ha conse(uido sacar el rescate que +retendía al +ri%ar de la libertad. El lo(ro del +ro+ósito im+lica que el a(ente o el tercero a quien +odía bene#iciar el rescate obtu%o lo que constitue el +recio de la libertad del secuestrado. o alcan2a a llenar el ti+o la sola circunstancia de que la %íctima de la etorsión se haa des+rendido de los bienes que com+onen ese +recio si ellos no han in(resado en la es#era de dis+osición del a(ente o del tercero= en este último caso no se +asa de la #i(ura b*sica= la a(ra%ada se consuma con la ocu+ación de los bienes +or aqu!llos. 0I0;?,CC$Q DE C,DJE?E0 E3 ;EZ;" 3E5,3. 'ID,&E;"0. - El art. 191 del Cód. Penal casti(a con +risión de dos a seis aFos al que Lsustrajere un cad*%er +ara hacerse +a(ar su de%oluciónL. ;r*tase de una etorsión en la que la ei(encia +esa sobre el sujeto +asi%o +or el %alor a#ecti%o que el objeto sustraído +uede tener +ara !l o +ara terceros. ` 1^. ,CC$Q ;KP$C,. - Es la de sustraer lo que su+one quitar el cad*%er del lu(ar en que se encuentra. En este ti+o no a+arecen las acciones de retener ocultar= cuando !stas sean lle%adas a cabo +or el mismo autor de la sustracción no ser*n otra cosa que los e#ectos +ermanentes de la consumación delicti%a= cuando las realice un tercero que no haa inter%enido en la sustracción +odr* !l ser cóm+lice del delito. Por tanto no es indis+ensable que el a(ente conser%e el cad*%er de modo que +ueda de%ol%erlo= i(ualmente incurren en el delito quien sustrajo el cad*%er con la #inalidad tí+ica se deshi2o de !l +or cualquier moti%o /+.ej. +or las di#icultades +ara (uardarlo).
LECCIN 6II ESTAAS TRAS -ERA7-ACINES. Principios generales ,?,C;E?K0;$C,0 DE 3"0 DE3$;"0. 0E;$D" DE 3, P?";ECC$Q 3E5,3. - Hemos %isto que los delitos de hurto robo atacan la tenencia de las cosas sin inter%ención de una acción de la %íctima mientras que en la etorsión la inter%ención de la acti%idad de la %íctima +or medio de su %oluntad %iciada +or coacción es im+rescindible +ara la ti+icidad. Esto último tambi!n +asa en los delitos que %amos a %er a continuación +ero en ellos la acción de la %íctima se ori(ina en su %oluntad %iciada +or un error suscitado en ella como tambi!n +uede ocurrir que ese error indu2ca a la %íctima a omitir conductas cuas omisiones #acilitan la acti%idad ilícita del sujeto acti%o= !sta es una re(la +rinci+al mas no absoluta +ues +resentaremos su+uestos es+ecí#icos en que los delitos de de#raudación se asemejan al hurto= +ero de cualquier modo en todos estos delitos el des+la2amiento material de los bienes o se +roduce +or obra de la +ro+ia %íctima o cuando menos +or circunstancias que no necesitan la acti%idad material del a(ente quien sólo se a+ro%echa del des+la2amiento a reali2ado sin su inter%ención. 3a +rotección de la +ro+iedad no se mani#iesta aquí a tra%!s de la intan(ibilidad de la tenencia de las cosas sino de la +ermanencia constituti%a de la +ro+iedad misma /úFe2) en el estado en que se encontraba antes del hecho delicti%o. DE"&$,C$"E0 DE 3"0 DE3$;"0. - ,unque el e+í(ra#e del ca+ítulo en nuestra le +uede ori(inar equí%ocos la e+resión (en!rica que desi(na de modo común a estos delitos es el de de#raudaciones /la esta#a es una es+ecie que queda com+rendida dentro de esa denominación (eneral: Lesta#ar es una determinada manera de de#raudarL). Con la e+resión de#raudación se desi(na toda lesión +atrimonial en que el des+la2amiento del bien se +roduce +or la acti%idad del +ro+io sujeto +asi%o o +or circunstancias ajenas a la %oluntad del a(ente quien +ro%oca aqu!lla o se a+ro%echa de !stas. ig!ras de fra!de. La estafa genDrica. Estafas Especiales. -efra!daciones en la s!stancia( calidad o cantidad. S!scripción enga3osa de doc!mentos. torgamiento de contratos sim!lados o falsos reci&os. S!presión o s!stit!ción de doc!mentos. Estelionato. Prete5to de rem!neración. E3 ;EZ;" 3E5,3. -El art. 19 del Cód. Penal re+rime con +risión de un mes a seis aFos al que Lde#raudare a otro con nombre su+uesto calidad simulada #alsos títulos in#luencia mentida abuso de con#ian2a o a+arentando bienes cr!dito comisión em+resa o ne(ociación o %ali!ndose de cualquier otro ardid o en(aFoL. C,?,C;E?K0;$C,0. 3, ,CC$Q ;KP$C,. - 3a esta#a es una de#raudación +or #raude que no ataca sim+lemente a la tenencia de las cosas sino a la com+leti%idad del +atrimonio= des+u!s de un hurto como %imos el +atrimonio +uede no %erse disminuido aun +uede haberse aumentado= des+u!s de la esta#a no ocurre tal cosa siem+re se %er* disminuido. S esa disminución se +roduce +or el error +ro%ocado en una +ersona que dis+one del bien detra!ndolo del +atrimonio a#ectado acción que reali2a +or lo tanto desconociendo su si(ni#icado +erjudicial +ara dicho +atrimonio. 3a esta#a +uede describirse en (eneral como el hecho +or medio del cual una +ersona toma a raí2 de un error +ro%ocado +or la acción del a(ente una dis+osición +atrimonial +erjudicial que dicho a(ente +retende con%ertir en bene#icio +ro+io o de un tercero. 3a secuencia causal en la esta#a -como en toda de#raudación +or #raude- es la si(uiente: el a(ente des+lie(a una acti%idad en(aFosa que induce en error a una +ersona quien en %irtud de ese error reali2a una +restación que resulta +erjudicial +ara un +atrimonio. 3a conducta +unible es +ues la de de#raudar +or medio de ardid oen(aFo. E0PEC$'$C$D,D DE 3,0 '$5I?,0 DE3 ,?;KCI3" 194. - De las de#raudaciones es+eciales que se contem+lan en el art. 194 del Cód. Penal /asi(n*ndoseles la misma +ena que a la esta#a del art. 19) res+onden unas al (!nero de la esta#a otras a su+uestos de abuso de con#ian2a. 3as +rimeras se distin(uen del ti+o que acabamos de eaminar en el a+artado anterior +or las #ormas +articulares que asume el #raude o +or el +articular objeto del delito= muchas de ellas no +asan de ser ejem+los de esta#a que se mantienen en los elencos le(islati%os casi +or tradición con lo cual la #i(ura del art. 19 %iene a ser +r*cticamente subsidiaria de los #raudes es+eciales del art. 194= cuando estos ti+os no son a+licables +or de#ecto de al(uno de sus elementos es+eciales nada obsta a que el hecho +ueda quedar com+rendido en la esta#a (en!rica del art. 19 lo cual est* claramente e+resado +or la #rase inicial del artículo que comentamos /L0in +erjuicio de la dis+osición (eneral del artículo +recedente...L). 0I0C?$PC$Q E5,"0, DE D"CI&E;"0 E3 ;EZ;" 3E5,3. - E l art. 194 inc. 4o casti(a al que Lde#raudare haciendo suscribir con en(aFo al(ún documentoL. 3, ,CC$Q ;KP$C,. -0iendo !sta la de de#raudar haciendo suscribir con en(aFo un documento es necesario que el a(ente des+lie(ue un en(aFo +ara obtener la #irma de un documento a+to +ara de#raudar. Cuando lo que se obtiene +or medio del en(aFo es un documento a #irmado +odremos encontrarnos ante una esta#a del art. 19. E3 '?,IDE. - El #raude +ro+io de esta es+ecie de#raudatoria lo constitue como dijimos el en(aFo que induce en error al sujeto +asi%o sobre el car*cter del documento o su contenido +or lo tanto sobre su trascendencia en el orden +atrimonial= cuando el error no se hace %ersar sobre esos etremos sino sobre otros elementos /+.ej. la %íctima cree obli(arse con una +ersona +ero lo hace con otra distinta) tam+oco se dar* esta de#raudación sino una esta#a. C";?,;,C$Q 0$&I3,D, S ',30"0 ?EC$O"0 E3 ;EZ;" 3E5,3. C,?JC;E? DE 3, '$5I?,. - El art.194 inc. ]o +une al que Lotor(are en +erjuicio de otro un contrato simulado o #alsos recibosL. Es e%identemente una #i(ura es+ecial de #raude a que la autonomía como ti+o +enal +articular se condensa en el hecho de que el contrato simulado o el #also recibo constituen en sí ardides +erjudicantes o +ueden em+learse como medios de maniobras en(aFosas que indu2can en error a la %íctima +ara hacerle dis+oner de su +ro+iedad de modo no com+ensatorio. En la +rimera hi+ótesis la simulación es un en(aFo= en la se(unda inte(ra el en(aFo. ,CC$Q ;KP$C,. - Es la de otor(ar el contrato simulado o el # also recibo. Cuando el contrato o el recibo no han sido otor(ados sino que han sido con#eccionados /materialmente) +or el a(ente con el #in de +erjudicar mediante su utili2ación dicho a(ente incurrir* en una #i(ura de esta#a que o+erar* en concurso con la de #alsi#icación +ero no en esta de#raudación. C";?,;" 0$&I3,D" S ',30"0 ?EC$O"0. - Es contrato simulado el que se da en los casos del art. A^^ del Cód. Ci%il= +uede ser una simulación absoluta o relati%a /art. A^] Cód. Ci%il)= +ero no cualquier simulación ci%ilmente ilícita /art. A^9 Cód. Ci%il a contrario) cae dentro del ti+o +enal sino la que est* destinada a en(aFar o sea a inducir en error a un tercero sobre una +restación que ha hecho o %a a hacer +ara +erjudicarlo. Por otra +arte las simulaciones que tienen +or objeto #rustrar la e#ecti%idad de las ejecuciones de los acreedores en +rocura del +a(o de sus cr!ditos o del cum+limiento de las obli(aciones ci%iles en (eneral o sea los casos en que la simulación no ori(ina +or sí la +rocedencia de la +restación +or +arte del e%entual +erjudicado caben dentro de los límites del Ca+ítulo de este título normalmente en la insol%encia #raudulenta. El #also recibo tambi!n es un caso de simulación= se entiende +or tal toda constancia que acredite un +a(o cualquiera que sea la #orma que ado+te /la redacción de un documento la inserción de la e+resión L+a(adoL en una #actura). El recibo es #also tanto cuando se re#iere a un +a(o no reali2ado o no reali2ado en la cantidad que se e+resa como cuando se dice reali2ado +or +ersona distinta o a +ersona distinta de las que inter%inieron realmente o en #echa distinta de la que se hace constar /+.ej. el #also recibo dado +or el +ro%eedor al habilitado de una em+resa +ara que !ste lo dedu2ca de las (anancias o lo eija como (asto realmente reali2ado). E3 ?E0I3;,D" ;KP$C". CIE0;$"E0 ?E'E?E;E0 , 3, C"'3IEC$, DE '$5I?,0. - imos que la acción es la de otor(ar los documentos en +erjuicio de otro dijimos que ese +erjuicio debe tener ori(en en la simulación misma a +orque el acto en sí dis+one en(aFosamente de la +ro+iedad a +orque del mismo modo elimina del +atrimonio del +erjudicado un cr!dito que !ste no +odr* a ei(ir o las se(uridades que a%alaban su e#ecti%idad a +orque crea una obli(ación a su car(o que carece de causa real. Pero +ara que el acto simulado +ueda ori(inar el +erjuicio es necesario que al menos entre uno de los otor(antes del contrato simulado el dador requirente o ace+tante del #also recibo medie una relación jurídica con el sujeto +asi%o que +ermita que el en(aFo sur(ido de la simulación +ueda e#ecti%amente +erjudicar al titular del +atrimonio: la eistencia de un mandato u otra condición jurídica que le +ermita dis+oner o contratar con e#ectos jurídicos +or o +ara aqu!l o de admitir o dar recibos +or
!l. Esta condición tí+ica +ermite distin(uir la #i(ura de la de desbaratamiento de derechos del art. 194 inc. 11 en la que el derecho o se(uridad que se desbaratan son los mismos que el a(ente ha otor(ado o creado en #a%or del +erjudicado en tanto que en el inc. ]o lo que se #rustra es el derecho o la se(uridad a eistentes otor(ados +or un tercero distinto del a(ente que los desbarata con su simulación= debi!ndose insistir sin embar(o en que +ese a tal ei(encia no es una #i(ura de abuso de con#ian2a +uesto que el +rocedimiento utili2ado es el en(aFo. DE'?,ID,C$Q P"? 0I0;$;IC$Q " 0IP?E0$Q DE D"CI&E;"0 E3;EZ;" 3E5,3. C,?JC;E? DE3 DE3$;". - El art. 194 inc. o casti(a a quien Lcometiere de#raudación sustituendo ocultando o mutilando al(ún +roceso e+ediente documento u otro +a+el im+ortanteL. ,quí estamos en +resencia de una de#raudación +or #raude= las acciones tienen que estar diri(idas a inducir en error a quien tiene la #acultad de +roducir una dis+osición +atrimonial +erjudicante o decidir sobre ella. ,CC$"E0 ;KP$C,0. - 3a acción tí+ica es la de de#raudar +or medio de sustituciones su+resiones o mutilaciones. 0i tenemos en cuenta cu*les son los objeti%os de estas acti%idades %eremos que ellas deben recaer sobre instrumentos que +rueben al(o relacionado con una dis+osición +atrimonial +endiente de reali2ación /+.ej. acreditación de la eistencia de una obli(ación) o que se haa reali2ado /+.ej. acreditación de un +a(o). 0ustitue el que cambia la +rueba +or otra de distinto sentido o si(ni#icación= mutila el que destrue +arcialmente la +rueba eistente %ariando de ese modo su sentido o si(ni#icación= oculta el que hace desa+arecer im+idiendo su utili2ación en el momento o+ortuno los instrumentos que acreditan una determinada circunstancia o incum+le con la obli(ación de +resentarlos cuando la le la con%ención o un hecho +recedente suo /+.ej. haberse a+oderado ilícitamente del documento) se la im+one= en este último caso tenemos un su+uesto de comisión +or omisión. E0;E3$",;" E3 ;EZ;" 3E5,3. 0I0 ,?$,C$"E0. C,?JC;E? DE 3, '$5I?,. - E l art. 194 inc. AV sanciona a quien L%endiere o (ra%are como bienes libres los que #ueren liti(iosos o estu%ieren embar(ados o (ra%ados= el que %endiere (ra%are o arrendare como +ro+ios bienes ajenosL. 3a le 1.44 +unía al Lque recibiendo una contra+restación %endiera +ermutare (ra%are o arrendare bienes liti(iosos embar(ados o (ra%ados callando u ocultando la condición en que se encuentranL. 3as di#erencias saltan a la %ista: a) la ausencia en el teto actual de la locución recibiendo una contra+restación= b) la no consideración en !l de la +ermuta de los bienes objetos del delito= c) la ausencia de la re#erencia al silencio a la ocultación de la situación jurídica del bien d) la inclusión en dicho teto de la %enta de cosa ajena como conducta tí+ica lo que el dero(ado no +re%eía. 0e trata de una de#raudación +or #raude: el adquirente el que obtiene la se(uridad constituida +or el bien o el uso de !l lo hace en(aFado sobre su calidad jurídica inducido a ello +or el silencio o la ocultación del autor. ,CC$"E0 ;KP$C,0. -3as acciones son las de %ender (ra%ar arrendar. ende el que con las #ormalidades ei(idas +or la le /escritura +ública cuando se trata de inmuebles art. 118 inc. $o Cód. Ci%il) se obli(a a trans#erir a otro la +ro+iedad de una cosa +or un +recio /art. 144 Cód. Ci%il)= no es indis+ensable que se haa e#ectuado la tradición de la cosa a que la %enta a que se re#iere el Códi(o Penal es el res+ecti%o contrato no la adquisición +er#ecta del derecho real= +ero no se +uede decir que ha %endido quien sólo ha +rometido la %enta como ocurre en los casos en que el contrato no se ha +er#eccionado +or #alta de las #ormalidades le(ales /+.ej. el sim+le boleto de com+ra%enta de inmueble aunque se discute la cuestión) sin +erjuicio de que el hecho +ueda constituir esta#a. E3 ;EZ;" 3E5,3. C,?JC;E? DE3 DE3$;". - E l art. 194 inc. 1 sanciona al que Lde#raudare con +reteto de su+uesta remuneración a los jueces u otros em+leados +úblicosL. ;ambi!n se trata de una de#raudación +or #raude a que es el en(aFo que su#re la %íctima sobre el hecho o la +rocedencia de la remuneración lo que determina su +restación. D$'E?EC$,0 C" 3"0 0IPIE0;"0 DE $'3IEC$, &E;$D,. - o est* mu clara en la doctrina la di#erencia entre este delito el caso de in#luencia mentida del art. 19 del Cód. Penal. Para al(unos !sta queda reser%ada a la in#luencia in%ocada sobre +articulares en tanto que la que se in%oca sobre jueces o #uncionarios sale de este ti+o +ara %enir a +arar al art. 194 inc. 1 /0oler) lo cual e%identemente no es eacto: en el art. 19 el a(ente cobra +ara usar la in#luencia que tiene ante cualquiera /que +uede ser un +articular o un #uncionario +úblico)= en la #i(ura del art. 194 inc. 1 obtiene la +restación +ara a+licarla al +a(o de una remuneración que +romete #alsamente dar a un jue2 o un em+leado +úblico. C";E$D" DE3 E5,". - E l en(aFo que +roduce el a(ente reside en la #alsa a#irmación de que debe remunerar al jue2 o #uncionario +ara obtener o +or haber obtenido al(o de la acti%idad #uncional de ellos. ;iene que ser una remuneración su+uesta es decir la que no sólo no es debida sino que adem*s el a(ente no est* dis+uesto a entre(ar quiere con%ertir en +ro%echo +ro+io o de un tercero. ra!des agra'ados. 7tili,ación de pesas o medidas falsas. -efra!dación de empresarios o constr!ctores. -efra!daciones a la administración p4&lica. -efra!dación de !n menor o incapa,. E'?,ID,C$"E0 ,5?,,D,0 'ID,&E;"0 DE 3,0 ,5?,,;E0. - 3as ra2ones de a(ra%ación de la +ena en las hi+ótesis que %amos a %er a continuación habíanse determinado en Lla cantidad del daFo que se +uede causar con el delitoL Len la menor de#ensa que +uede o+onerse a !steL /E+osición de moti%os del Proecto de 1A1). ,unque la doctrina ha dudado de que esas ra2ones a+are2can en todos los casos del art. 198 del Cód. Penal es a+reciable que en la maoría de ellos el a(ente +uede %er #acilitada su acti%idad de#raudatoria +or la situación en que los objetos se encuentran +or las +articulares circunstancias que abren maores +osibilidades a la disimulación o al en(aFo de#raudatorio o +or la es+ecial calidad del sujeto +asi%o. Pero tenemos que reconocer que ese entorno no se da con re#erencia al inc. ^o en el que en a+ariencia el le(islador atendió a la necesidad de +rote(er m*s intensamente al +atrimonio del Estado +or su naturale2a o +or las #inalidades a que se a#ecta /re+ercusión (eneral del +erjuicio) m*s que a las #acilidades que se +ueden o#recer a la acti%idad del a(ente en el inc. 8o ha tenido #undamentalmente en cuenta las re+ercusiones de la acción sobre otros bienes jurídicos. De cualquier manera tenemos que admitir que estas a(ra%aciones res+onden a una o+ción bastante arbitraria del le(islador a que al(unos de los casos que %imos en el art. 194 del Cód. Penal +resentan ra2ones de +unibilidad mu similares a las que a+oan las dis+osiciones que +asamos a estudiar. DE'?,ID,C$"E0 , &E"?E0 E $C,P,CE0 /C$?CIEC$Q DE $C,P,CE0) E3 ;EZ;" 3E5,3. C,?JC;E? DE 3, '$5I?,. - El art.198 inc. o del Cód. Penal casti(a con la misma +ena que en el delito +recedente al que Labusare de las necesidades +asiones o ine+eriencia de un menor o de un inca+a2 declarado o no declarado tal +ara hacerle #irmar un documento que im+orte cualquier e#ecto jurídico en daFo de !l o de otro aunque el acto sea ci%ilmente nuloL. Es !sta una de#raudación que no requiere necesariamente el en(aFo del sujeto +asi%o +or lo cual no se la +uede colocar en el esquema de los #raudes= ni se trata de un abuso de con#ian2a a que +recisamente el modo de comisión indica que no es la utili2ación de un +oder otor(ado sobre los bienes de aqu!l en %irtud de una +reeistente relación jurídica lo que el a(ente em+lea abusi%amente sino que se +re%alece de la +articular situación en que +or sus limitaciones se encuentran el menor o el inca+a2. E3 ,OI0" DE 3, 0$;I,C$Q. - El abuso de la situación se re#iere al a+ro%echamiento +or +arte del a(ente de las necesidades +asiones o ine+eriencia del menor o inca+a2 con la #inalidad de lo(rar el resultado tí+ico. ,busa el que e+lota esas mani#estaciones del *nimo o este menor (rado de conocimientos del sujeto +asi%o= no basta que esas circunstancias haan ser%ido en +ro%echo del autor= es necesario que !ste se haa +ro+uesto a+ro%echarlas= +ero lo que no es necesario es que el mismo a(ente haa suscitado o eacerbado la necesidad o la +asión ni dado +ie a un error al que contribuera la ine+eriencia= es su#iciente con que se %al(a de aqu!llas o de !ste aunque tambi!n queda inserto en el ti+o quien +ara %alerse de ellos suscita mantiene o enardece la +asión o la necesidad o utili2a la ine+eriencia +ara en(aFar al sujeto +asi%o. El delito +ues no es incom+atible con ciertas #ormas de en(aFo siem+re que !ste se #unde en el desconocimiento de la %íctima ori(inado en su #alta de e+eriencia o en las +erturbaciones anímicas +ro%enientes de los otros #actores.
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