penal

CAPÍTULO 1 SISTEMA PENAL Y CONTROL SOCIAL Partiendo de la clásica y hoy ya indiscutible definición de que el hombre es un ser social por naturaleza; en cuanto vive en grupos, interactúa con los demás individuos de su grupo e interactúa también con otros grupos, para esbozar una idea respecto del sistema penal previamente es necesario analizar el concepto de control social. La sociedad nos "educa" para sus fines: nos dice cuáles son las metas que debemos buscar, y también cómo y por qué caminos lograrlas. Como del mismo modo nos indica aquellas otras metas que no acepta como tales, y los caminos o vías proscriptas para esos fines. La sociedad busca conducirnos hacia el camino "correcto". Los alejamientos o desviaciones de ese camino, deben, por lo tanto, estar previstos por la sociedad o el grupo y, por supuesto, deben estar sancionados. Estas previsiones y soluciones son parte integrante del denominado proceso de socialización. Así, el control social constituye el conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos de los individuos en su vida social. El mismo puede ejercerse a través de la familia, la educación, la religión, los partidos políticos, la ciencia, el arte, los medios masivos de comunicación, etc. De allí que cuando se habla de las diferentes formas de control social, se alude a sus diversos caracteres: difuso o institucionalizado. Control social Difuso o Secundario: es aquel que se concreta mediante diversos factores tales como: la familia, los medios de comunicación, las modas, los prejuicios, los comentarios, etc; y que presenta como nota característica el hecho de que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuados pero sin recurrir a la sanción o apremio. Mientras que el Control social Institucionalizado o Primario: es aquel que en la práctica opera punitivamente, aún cuando no sostiene un discurso punitivo. Es el caso de la escuela, la universidad, la policía, los tribunales, los institutos psiquiátricos, los hospitales, etc. Como también es factible referirnos al Control social Formal y Control social No Formal. El primero está constituido por los mecanismos de los que dispone el Estado para lograrlo, es decir, Derecho Penal, Policía, Administración de Justicia, Sistema Penitenciario. Mientras que al segundo lo realizan la familia, la escuela, la confesión religiosa, el empleador, etc.; transmitiendo los diversos contenidos valorativos y produciendo su progresiva internalización en el individuo mediante la vía educativa, moralizante e intimidatoria. Podemos entonces interpretar al Sistema Penal como: una parte del control social, uno de los tantos mecanismos o instrumentos con que cuenta la Sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos que estima correctos. Dándose así entre los términos CONTROL SOCIAL y SISTEMA PENAL una relación de género y especie, siendo comprensivo el primero del segundo. Con la particularidad de que el sistema penal es el mecanismo social de sanciones más rigurosas, aplicadas formalmente, tendiente a una fundamentación racional de las mismas, y vinculado a los comportamientos más intolerables para la vida en comunidad. Consecuentemente y haciendo uso de las palabras de Eugenio Zaffaroni, el sistema penal no es otra cosa que: “un control social punitivo institucionalizado”.

Pero el vocablo Sistema Penal no equivale a Derecho Penal, el que sólo ocupa un lugar limitado dentro del primero y cuyas características esenciales analizaremos en breve. Corresponde entonces evitar que nuestro sistema se oriente a un endurecimiento y a la posibilidad de convertirse en un aliado de la tentación autoritaria. Es de desear que la comprensión de los fenómenos sociales, políticos y económicos, nos lleve a conducir desde otro punto de vista a nuestra justicia penal; que los ejemplos de otras naciones donde se instaló el Estado de Seguridad Nacional, nos sirvan para que con base en la comunicación de nuestras ideas, logremos preparar acciones dentro de la ley que impidan que el derecho penal se aparte de los principios de la Constitución Nacional y se transforme en un medio opresión. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL La función del Derecho Penal como una parte específica de todo el orden jurídico, está determinada por su objeto, el COMPORTAMIENTO CRIMINAL, así como por las CONSECUENCIAS JURÍDICAS previstas en el mismo. De ambos elementos se deducen, al mismo tiempo, los límites del Derecho Penal con respecto a otras ramas jurídicas. COMPORTAMIENTO CRIMINAL (BACIGALUPO) La cuestión del comportamiento criminal como objeto o punto de referencia del Derecho Penal, nos sitúa ante un círculo vicioso: CRIMINAL ES EL COMPORTAMIENTO EN TANTO ESTE ESTÉ CONMINADO CON UNA PENA. Es necesario que la conducta criminal presente cualidades que no se definan en primer término por la circunstancia de estar amenazada por una pena, sino que, por el contrario, expresen el fundamento por el cual tal comportamiento delictivo resulta punible. DEFINICIONES DEL DELITO Definiendo al Derecho Penal como lo hiciese el maestro Von Liszt, podemos sostener que se trata del conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho a la pena como legítima consecuencia. Aparte, y fundamentalmente en un Estado democrático de Derecho, protector de los derechos individuales, es que el Derecho Penal impide la imposición de penas o medidas a hechos distintos de los previstos por la ley como delitos. Así el Derecho Penal –en sentido objetivo- es el conjunto de normas que regulan y limitan el ejercicio del ius puniendi del que es titular el Estado. En este sentido protege la libertad. Pero, ¿ cuáles son las funciones que específicamente cumple el Derecho Penal?. Una posible respuesta podría enumerar las siguientes: 1. tutela de BIENES JURÍDICOS 2. tutela de VALORES ÉTICOS-SOCIALES 3. tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA. Sin embargo, para conceptualizar cada una de dichas funciones es menester considerar tres posturas teóricas acerca del objeto de esta disciplina: a) El Delito como hecho socialmente dañoso: (orientación moderna) concibe al delito como toda conducta que produce un daño social o lesiona bienes jurídicos. ¿Y que es un bien jurídico?

Este es un término discutido arduamente por la doctrina, aunque nuevamente aquí Von Liszt nos otorga una definición precisa: son intereses vitales del individuo o la comunidad, lo cuales no son creados por el ordenamiento jurídico sino por la vida misma, pero la protección jurídica eleva ese interés vital a la categoría de bien jurídico. La Teoría del Bien Jurídico adquirió significancia política cuando el punto de vista tradicional (Binding, Von Liszt) que concebía al delito como lesión de un bien jurídico, fue considerado como un producto característico de la ideología del Estado Liberal Clásico. Por lo cual, dicha teoría fue atacada en nombre de la ideología anti-individualista del Nacionalsocialismo. Y en su defensa se exageró el valor de la misma y su capacidad para preservar una sociedad liberal. Desde esta óptica entonces, la función del Derecho Penal consiste en la protección de bienes jurídicos. La objeción que se le formula a esta postura teórica es de ser excesivamente amplia, tanto que ni siquiera es totalmente opuesta a la de los “valores ético-sociales”. b) El Delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-sociales: concibe al delito como toda conducta que lesiona un valor ético. Como se advierte rápidamente, se corresponde con la ideología de un Estado autoritario ya que esta postura teórica habilita al Estado para intervenir en la ética personal. Es a él a quien le incumbe imponer un único modo de vida, una ética. Así conforme a esa concepción, la función del Derecho Penal reside en la protección de ciertos deberes ético-sociales, asegurando su cumplimiento. c) El Delito como hecho de desobediencia a la ley: concibe al delito como toda conducta contraria al texto legal. Por ende, la única función del Derecho Penal es asegurar la real vigencia de la Ley. Esta es la postura propia de alguna expresión del Funcionalismo, que niega las dos finalidades del Derecho Penal analizadas anteriormente y considera a ésta como la única factible. Desconociendo el hecho de que tener en cuenta sólo la violación de la ley, implica una regresión en la evolución de esta disciplina. El Derecho Penal no toma solamente en cuenta la desobediencia legal, sino también y fundamentalmente, el acto y su resultado. La adopción de alguna de las tres posturas teóricas enunciadas determina la configuración de una Política Criminal específica; pero ella debe encuadrarse dentro de los lineamientos básicos contenidos en la Constitución Nacional. Conforme a nuestra manera de pensar, si nos remitimos al artículo 19 que consagra el Principio de Reserva, podemos extraer de allí una definición constitucional del delito diciendo que: es una conducta que lesiona gravemente el orden, la moral pública o los derechos de terceros. De este modo se concluye que en el Estado que organiza nuestra C.N., el Derecho penal no está destinado a imponer una ética, sino a proteger determinados bienes jurídicos. Con lo cual la Política Criminal no debe amenazar permanentemente con la imposición de castigos (lo que es propio de un Derecho penal autoritario), sino establecer penas para casos extremos. En un Estado democrático de Derecho la pena debe estar limitada, constituir el último recurso o última ratio. B- FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA: La fuente de la legislación del Derecho Penal debe situarse en el hecho de que su presencia en la sociedad, al ser un mal, conlleva un mal menor que el que trata de evitar. Expresándolo en términos más concretos: lo que legitimaría al

Derecho Penal sería su capacidad para reducir al mínimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un “Derecho” Penal supondría el abandono del control de la desviación al libre juego de las fuerzas sociales. En definitiva, a una dinámica de “agresión-venganza”. El Derecho Penal debe proteger los bienes jurídicos de los individuos, tanto de las agresiones que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en los funcionarios del Estado. Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que dispone: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (principio de reserva) y no será penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad). Así, el ejercicio de la función punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere: 1. que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa, 2. que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios, 3. que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida más económica, en términos de daño social, que sea igualmente efectiva. La concreta configuración del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de una relación dialéctica entre el interés en eliminar la violencia social extra penal y el interés en disminuir la propia violencia del sistema penal. Jacobs, discípulo de Welzel, inicia su Tratado indicando que, como el propio maestro, atribuye al Derecho Penal la misión de asegurar la vigencia de los “valores ético-sociales positivos de la acción”. En él, la fundamentación retributiva pasa a ser preventivo-integradora, en la medida en que se atribuye a la pena la función de estabilizar la norma y de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al Derecho. DIVERSAS CONCEPCIONES El Derecho Penal de Autor vincula la definición del delito a la actitud del autor. Es decir, pena por lo que el sujeto es, por sus características personales. El hecho sólo tiene una función sintomática y los tipos penales legales requieren ser complementados por un tipo jurídico de autor. Con lo cual, todo hecho legalmente tipificado no puede comprobarse si no se lo contempla mediante una tipificación judicial del autor. Como sostuviera Erik Wolf, según su esencia el autor es un miembro personal de la comunidad jurídica con un sentimiento jurídico depravado. Como puede deducirse, esta tendencia debe ser rechazada por varios motivos: a) por su base absolutamente irracional, b) por su innegable vinculación con las ideologías autoritarias, c) por poner seriamente en peligro los principios propios de un Derecho Penal Liberal. Mientras que el Derecho Penal de Hecho vincula la definición del delito a la comisión de un hecho y, eventualmente, a la omisión de un comportamiento. Es decir, pena por lo que el sujeto hace y no por lo que el sujeto es. Lo primario es la lesión del orden jurídico o social. Las características personales del autor únicamente entran en consideración en forma secundaria, ya que las mismas por sí solas carecen de entidad para dar cumplimiento a los presupuestos de aplicación de la pena. Esta concepción comprende (en relación a lo que estudiáramos previamente) tanto la idea de delito como “violación de deberes ético-sociales”, como a aquella otra que lo considera una “acción socialmente dañosa”. Sus puntos de vista, si bien no los garantizan, permiten desarrollar los

principios del Derecho Penal Liberal. En la actualidad el Derecho Penal vigente es claramente de HECHO. Aunque en la legislación comparada no dejan de existir casos contrarios, como la ley española de “Peligrosidad y Rehabilitación Social”. LA LEGISLACIÓN PENAL Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL (ZAFFARONI) Suele hacerse un empleo dual de la expresión "derecho penal", como de cualquiera que designa una rama de la enciclopedia jurídica. Con ella se designa, por un lado, a un conjunto de preceptos normativos y, por otro, al sistema de comprensi6n de estos preceptos. En otras palabras: con "derecho penal" suele designarse indistintamente a la legislación penal y a la ciencia que la interpreta, sea alternativa o acumulativamente. Si bien no nos agradan las conceptuaciones tan generales, no por ello ignoramos que para una exposición comprensible es menester un previo concepto general, que sólo se perfeccionará al cabo de nuestro recorrido. Puestos, pues, en este trance, entendemos por derecho penal al conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de bienes juridicos y que precisan su alcance, cuya violación se llama delito e importa una coerción juridica particularmente grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor. Conforme a la previa advertencia formulada, también cabe entender por derecho penal, al sistema de comprensión de ese conjunto de leyes. Igualmente, la circunstancia de que el objeto de nuestra ciencia sea la legislación penal, no significa que el intérprete se halle frente a la ley en una celda que (le mantiene aislado del resto del mundo y de todos los otros órdenes del ser, en desconexión con el universo restante. Ello sería una pretensión absurda, porque siempre nos hallamos en una conexión total con el mundo (con la totalidad de los entes y de sus significaciones), puesto que no podemos ser "fuera del mundo", toda vez que la calidad del hombre presupone la necesidad de "ser en el mundo". El cultor de la ciencia jurídicopenal no puede pasar por alto que los entes que son objeto de su ciencia permanecen en el mundo siempre en conexión con otros entes y que el mismo "es en el mundo", conectado a la totalidad de los entes y a su significado. Tampoco puede ignorar que él interroga a esos entes desde un atalaya, pelo que bien pueden ser interrogados -y de hecho lo son- desde atalayas diferentes. En otras palabras, v aunque parezca una perogrullada, es menester precisar que el penalista no puede interrogarse sobre la ley penal sin tener en cuenta que la ley penal y él mismo están en el mundo. LA DENOMINACIÓN Si dejamos de lado las ocurrencias individuales para rebautizar a nuestra disciplina, veremos que fueron dos las denominaciones más utilizadas: derecho penal y derecho criminal. Ambas parecerían responder a dos diferentes puntos de interés, eligiéndose "criminal" o "penal", "según que se haya mirado al hecho individual de la transgresión, al que se contrapone la punición, o al hecho social de la punición misma, como consecuencia necesaria del mal cometido en la transgresión". DERECHO PENAL SUBJETIVO- LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO Se ha distinguido al Derecho Penal, a lo largo de la historia, en Subjetivo y Objetivo. El Estado, como sujeto de la potestad penal cuenta con la facultad de imponer penas a los transgresores de la ley vigente para restablecer el orden jurídico. Como sabemos el delito daña, quiebra ese orden jurídico, lo altera en definitiva, allí interviene el Estado como único sujeto dotado de potestad para imponer la sanción que es consecuencia de un juicio previo, con el objeto de restablecer aquel orden jurídico alterado.

Sólo al Estado corresponde el ejercicio del llamado Derecho Penal Subjetivo, por ser sujeto de la soberanía, fundado en la necesidad de la sociedad misma de reprimir aquellos actos que se dirigen contra las normas en que se sustenta su propia existencia. Esa potestad del Estado se manifiesta a través de la faz preventiva y represiva, que ejerce por medio del Derecho Penal Objetivo, constituido por el Derecho Penal propiamente dicho o sustantivo, el Derecho Procesal Penal, y el Derecho de Ejecución Penal. De ese poder de imperio, a su vez se desprende la facultad de Estado de acuñar los delitos y fijar las penas. Carlos Fontán Balestra nos dice que: “El Derecho Penal subjetivo, en su sentido más amplio, es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: el Ius Puniendi. Es facultad porque el Estado, y sólo él, por medio de sus órganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales, pero es también deber tanto porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto porque es garantía la determinación de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervención estatal de tipo represivo. Ese conjunto de normas legales, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia, constituye el derecho penal objetivo”. Por lo que entonces estamos en condiciones de afirmar que el derecho penal Objetivo actúa como instrumento que limita la facultad punitiva del Estado. Propone Sebastián Soler que: “se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo...Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la existencia de la norma penal. No se trata, pues, de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir”. El derecho penal subjetivo es, al decir del jurista santafecino Carlos Creus, justamente: “... la potestad del estado de castigar, esto es de imponer penas y como tal es legislativamente previa al ius poenale, es decir al conjunto de reglas penales que lo delimitan, y constituye una facultad necesaria para que el Estado, como gobierno de la sociedad política, pueda ejercer efectivamente su función ”. Esta línea de pensamiento sostiene la imposibilidad de negar existencia al derecho subjetivo de castigar del Estado, ya que lo contrario significaría a todas luces ignorar los fundamentos del sistema del derecho penal. No obstante, Zaffaroni sostiene que es erróneo afirmar el carácter de derecho subjetivo del ius puniendi, ya que ello: “ haría que todos los delitos lesionaran un único bien jurídico, que sería un derecho subjetivo del Estado, frente al cual pasarían a segundo plano todos los derechos de los habitantes que nuestra Constitución Nacional consagra ”. Carlos Creus critica esta postura postulando: “Evidentemente, se incurre aquí en una superposición de planos intelectivos, partiendo de una noción privatista del derecho subjetivo, no se trata del derecho subjetivo de gozar de un bien jurídico, el derecho de castigar no es un bien jurídico, sólo importa la denominación del titular de la legislación penal; como derecho subjetivo de tal carácter no se superpone ni interfiere en la protección de los bienes jurídicos, a la cual provee la misma legislación”. LÍMITES DEL IUS PUNIENDI Esa facultad que conserva el Estado no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que el propio Estado debe autolimitarse en el ejercicio del Ius Puniendi. Ese límite está dado, al decir de Fontan Balestra, por: el “Derecho Penal Objetivo”, que constituye el límite exacto de la facultad de reprimir, y que es deber del Estado establecer, tanto porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto por el hecho de que resulta garantía indispensable la determinación de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervención del tipo penal por parte del Estado. El Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible, amenazando con pena conductas indiferentes desde ciertos puntos de vista”.

Carlos Creus nos habla de límites Constitucionales al decir que: “el límite fundamental impuesto al legislador penal por nuestra por nuestra Constitución se encuentra en el principio de reserva consagrado en el artículo 19, de la cual derivan el principio de exterioridad, según el cual no puede ser designada como hecho ilícito, ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los bienes jurídicos de terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar “ideas” ni imponer una moral determinada... A su lado el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la C.N., condiciona el ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones legales (Ley Previa)...”. También este autor hace mención a la prohibición de la pena de muerte por delitos políticos (“causas políticas”) que contempla nuestra Carta fundamental, y por último considera a los instrumentos internacionales, en especial a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, actuando en carácter de límites al Derecho Penal Subjetivo. Por otra parte, entre quienes sostienen posturas extremas, encontramos a Karl Binding, para quién toda acción delictuosa constituye un acto de desobediencia al Estado, es decir una ofensa al Derecho subjetivo del Estado de hacerse obedecer por sus súbditos, una postura que evidentemente no admite límete alguno a la facultad punitiva. Dos preceptos en la Constitución Nacional que conforman el esquema vertebral Art. 18° y 19°: Principio de legalidad y Reserva. Principio de culpabilidad de acto (Art. 19° CN) garantiza un ámbito de reserva, personal, donde el Estado no puede ingresar (las acciones privadas de los hombres…), es decir reconocer la autonomía moral, nosotros somos capaces de disponer de nuestro hacer moralmente por el bien o por el mal, cargando con los resultados (autonomía moral). Como consecuencia de la garantía de culpabilidad, es excluir toda hipótesis de responsabilidad objetiva. Por otra parte y concluyendo, podemos afirmar que el derecho penal se compone de dos grandes conjuntos temáticos: 1)

una parte general, que abarca la problemática de la legitimación de la pena;

2)

la teoría de la ley penal, la teoría del delito o imputación y la teoría de la sanción.

Teoría del Delito: su fin consiste en establecer y determinar, con la mayor precisión posible, los márgenes de libertad y delito. Es decir, que las resoluciones judiciales resulten lo más previsible posibles. Esta teoría reviste puro interés practico, sistematizando los conceptos que están implicados en el delito y la imputación. Teoría de la Sanción: su fin consiste en determinar, con la mayor claridad posible, la responsabilidad penal que se le atribuye a una persona. Art. 19 Lesión de los bienes de terceros. Requiere de un interés de la persona lesionada, para que sea legítima la intervención del Estado. La consecuencia fundamental es la tutela jurídica del derecho lesionado. EL DERECHO PENAL OBJETIVO

Con esta denominación conocemos “al conjunto de normas que integran el sistema penal de un Estado, es decir a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas”. El Estado, entonces, ejerce la facultad punitiva por medio de instrumentaciones que hacen viable la aplicación y ejecución de sanciones penales o medidas de seguridad. El derecho penal objetivo se distingue del derecho penal material o sustantivo y formal o adjetivo. “El primero, contiene disposiciones de fondo que definen los delitos y determinan las sanciones; el segundo fija el modo de hacer efectiva la aplicación de esas disposiciones; la regulación del juicio penal, que es el objeto del derecho procesal penal, con una etapa intermedia y necesaria entre la incriminación y la ejecución... La necesidad aparece impuesta en la Argentina como una garantía, en el artículo 18 de la Constitución Nacional según el cual ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

PENA Dato característico es el del concepto de “coerción penal”, pues al decir de Zaffaroni: “los delitos tienen múltiples consecuencias jurídicas, pero la única consecuencia penal es la pena”, y la pena no es más que la expresión, la representación de la coerción penal. Por ende “la coerción penal se distingue del resto de la coerción jurídica porque procura la prevención especial o reparación extraordinaria” . En tanto las sanciones propias de otras disciplinas jurídicas, civil, comercial, laboral, administrativa, etc., tienden a una finalidad resarcitoria y reparatoria del daño causado. LA DOGMÁTICA PENAL Con la expresión derecho penal se hace referencia a diversos sentidos: al sistema de normas de carácter represivo que contiene el ordenamiento jurídico de un Estado, al análisis sistemático de esa normativa, y a cualquier otro estudio vinculado a la legislación penal en general. “La misma expresión viene, pues, a designar tres objetos diferentes, ya que lo uno (conjunto de normas dotadas de sanción retributiva) es una parte de algún derecho positivo que tiene o ha tenido vigencia (derecho penal argentino, italiano, romano, visigótico); lo otro (estudio sistemático de esas normas) es propiamente la sistematización doctrinaria de uno de esos derechos, su ordenación expositiva para un mejor conocimiento del mismo; lo otro finalmente (cualquier otro estudio vinculado con la legislación penal en general o con su reforma), sin las ataduras de un derecho vigente determinado, es un conjunto de indagaciones libremente articuladas sobre una idea central de ilicitud penal y sobre todas las implicancias de ella”. Siguiendo a este autor, analizaremos la distinción de los términos derecho penal, dogmática penal y la ciencia penal. El derecho penal, en este sentido es precisamente el objeto estudiado por la dogmática penal y por esto que se incurre en error cuando se habla de dogmática como escuela o corriente doctrinal. “La dogmática no es una escuela sino un estudio emprendido dando por sentada la existencia de un derecho determinado”.

DEFINICIÓN DEL DELITO ELEMENTOS DEL DELITO Los elementos del delito son los componentes y características, no independientes, que constituyen el concepto del delito. "Estudiemos analíticamente el delito para comprender bien la gran síntesis en qué consiste la acción u omisión que las leyes sancionan. Solo así escaparemos, a la par, del confusionismo dogmático y de la tiranía política". ESTRUCTURA DEL DELITO A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla un capítulo en ésta. Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad,antijuricidad, culpabilidad y la punibilidad). Esta es la teoría imperante en el derecho internacional y también en el Español, ya que el artículo 10 c.p.

español así lo reconoce en la definición de la infracción penal. No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.

LA ACCIÓN La conducta humana (acción u omisión) es la base de toda la estructura del delito, por lo que se considera a la acción como núcleo central y el sustrato material del delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta. Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible. EL CONCEPTO DE ACCIÓN Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal. El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos. “Manifestación de voluntad, pero proyectada, es decir, lanzada hacia el futuro, hacia adelante.” Creus. El delito importa sustancialmente una conducta del hombre manifestada en actitudes visibles, corpóreas que tienen por lo tanto su escenario en el mismo exterior, esa actitud externa constituye el elemento básico de todas las definiciones dogmáticas del delito, tampoco toda acción externa encausada hacia fines que el delito estime indeseable es por sí misma delictiva, por el contrario necesita revestir los atributos de antijuricidad y tipicidad. La función del concepto de acción no es otra que la de establecer el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. de aquí se deduce que el concepto de acción establecerá que elementos son objetos del juicio sobre la ilicitud de un hecho.

ELEMENTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS Subjetivo: está constituido por la voluntad que es expresada por el movimiento corporal o la inacción. (proceso intelectual, voluntad del hombre de querer o no querer actuar). Se refiere al aspecto interno del sujeto. Objetivo: está constituido por ese movimiento corporal o esa inacción y por el resultado. El Derecho penal está regido por el principio de la exterioridad, es decir no se pune la voluntad sino la exteriorización de esa voluntad: acción, tipicidad, antijuricidad. CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN (CAUSALISMO) La acción es la conducta voluntaria humana, que consiste en un movimiento de su organismo destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior del mundo vulnerando una norma prohibitiva. El concepto natural de acción es creación de Franz von Liszt y Ernst von Beling, quienes son los fundadores del "sistema clásico del delito". Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia

el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa accion (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

A. CONCEPTO FINALISTA DE ACCIÓN (HANS WELZEL) Toda la vida comunitaria de los seres humanos se estructura sobre la actividad final de éstos. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama “acción”. Cuando el ser humano es corporalmente causal, sin que pueda dominar su movimiento corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa mecánica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurídico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad. El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible). EL CONCEPTO DE ACCIÓN Acción humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que la persona humana, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución es estos fines. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es “vidente”, y la causalidad “ciega”. La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas: 1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección de los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. 2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la dirección final se lleva a cabo en el mundo real.

LA AUSENCIA DEL DELITO

Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una modificación externa. No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal.

FUERZA IRRESISTIBLE El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa. Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica. Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal), y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto sí puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad. La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física irresistible, pues ésta si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por "A". El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una conducta humana. Claro está, que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y penado), es inimputable. Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.

ESTADOS DE INCONSCIENCIA Excluyen la acción por cuanto no interviene la voluntad del sujeto y ello ocurre tanto en los casos ejecutados durante el sueño normal o anormal (sonambulismo). También se excluye como causa de exclusión de la acción la denominada embriaguez letárgica, donde se produce una total anulación de la conciencia, pero también una paralización del cuerpo. Por último, se ha discutido si cabe incluir la hipnosis en los estados de inconsciencia. Actualmente la psiquiatría ha puesto de manifiesto que los hipnotizados nunca pierden por completo la consciencia de sus actos. Por tanto, la sugestión hipnótica no puede lugar a la exclusión de la voluntad y de la acción o de la capacidad de acción inherente a la omisión, sino únicamente a una exclusión o atenuación de la imputabilidad

o capacidad de culpabilidad pudiendo aplicarse la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica.

2.- EL NEXO CAUSAL ENTRE LA ACTIVIDAD HUMANA Y EL RESULTADO. TEORÍAS a) Equivalencia de condiciones. Sostiene que debe considerarse causa cualquier condición que sumada a las existentes produce un resultado. Es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se habría producido. Consecuencias: - no impide la relación de causalidad la intervención de un tercero. Ej.: en el caso del lesionado que muere a consecuencia de una infección producida por su propia negligencia o por impericia del médico que interviene, el autor de la lesión es también autor del homicidio. - no existe relación de causalidad, cuando la supresión del movimiento corporal del autor no hubiera modificado la producción del resultado. La falla esencial de esta doctrina es que lleva sus consecuencias demasiado lejos. Spendel dice que una acción es causal cuando, suprimida, no se hubiera producido el resultado concreto. Según esta teoría, se estima causa toda condición del resultado concreto, y todas las condiciones deben considerarse equivalentes, no sólo en el sentido causal, sino también en el jurídico. En suma: toda condición debe ser tenida como causa del resultado. b) Causalidad adecuada. Pone el acento en el carácter determinativo de una de las condiciones que integran el proceso causal, aunque todas condicionan el resultado, este puede asignarse a una de ellas. Es necesario que la condición sea adecuada para causar el resultado. La condición es adecuada cuando es idónea, cuando generalmente produce ese efecto. Consecuencia: Se requiere que tal resultado sea ordinariamente el efecto de tal causa. por otro lado, no se consideran en relación causal las consecuencias extraordinarias o excepcionales de la acción. Es la que atribuye la categoría de causa sólo a aquella condición que generalmente es apropiada para producir el resultado; es decir, sólo a la condición adecuada del resultado. Comienza negando la equivalencia en derecho de todas las condiciones a los efectos de la relación causal. c) Causalidad eficiente. Sostienen que la causa es la condición que ha contribuido en mayor grado a la producción del efecto. No consulta ni los principios físicos ni los jurídicos. Crea dificultades en la participación, pues es posible que solo un partícipe haya puesto la condición eficiente, con lo que los demás no serían responsables. Distingue la causa productora del resultado, de las condiciones. d) Causalidad típica. La condición preponderante la proporciona el tipo, es decir la acotación de lo que jurídicamente es causa del resultado que integra la descripción de la conducta, remitiéndonos, en primer lugar, a un criterio de preponderancia objetiva que apoya en un concepto vulgar (corriente). Ej.: vulgarmente se acepta que “mata el que dispara un arma de fuego contra otro”. Y en segundo lugar, insertando en el examen la dimensión del alcance de la voluntad del autor respecto de las finalidades de su acción. Ej.: quien dolosamente provoca la muerte de otro en una pelea. e) Concausas. Son aquellas condiciones que, no habiendo dependido del autor, que puso otra condición jurídicamente relevante, tienen tanta preponderancia (causal) en el proceso, que bloquean la responsabilidad de aquel por el resultado producido, limitando dicha responsabilidad en todo caso, al resultado que se puede considerar “causado por dicho autor”, o sea aquel que

hubiese debido ser considerado si la causa no hubiese determinado la producción de otro distinto: el que hirió con su cuchillo a quien, al ser conducido al hospital muere en el trayecto a causa de un accidente automovilístico, no responderá de esa muerte pero sí de las lesiones que causó, pese a que sin duda alguna dichas lesiones fueron condiciones para que la muerte se produjese. Nos referimos aquí a las concausas sobrevinientes, es decir a condiciones que ingresan en el proceso causal después que el agente a puesto su condición. Por otro lado se habla de concausas preexistentes para referirse a condiciones insertadas en el proceso con anterioridad a la puesta por el agente. Ej.: una persona enferma del corazón recibe un golpe de puños y muere consecuencia de un ataque cardíaco en el mismo momento en que recibió el golpe.