Penal I - Doutrina e Escolas Penais (Trabalho Escrito)

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS CURSO DE DIREITO DIREITO PENAL I

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS EM CEZAR ROBERTO BITTENCOURT

Goiânia, 2010. ALAN ALENCAR ISABELA VILELA GARCIA IZABELA MARIA JAQUELINE PRISCILA JAROSLAW DAROSZEWSKI FERNANDES RICARDO ORSINI

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS EM CEZAR ROBERTO BITTENCOURT

Relatório de trabalho da disciplina de Direito Penal I para obtenção de nota parcial de N1. Orientação: Nascimento.

Prof.

Júlio

de

Oliveira

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Goiânia, abri de 2010.

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SUMÁRIO 1 Introdução................................................................................................................5 2 Antecedentes das Escolas Penais........................................................................6 3. Escola Clássica......................................................................................................6 3.1 Antecedentes................................................................................................................6 3.2 Francesco Carrara (1805-1888) e a Escola Clássica Italiana........................................7 3.3 A Escola Clássica Alemã..............................................................................................8 3.4 Contribuição da Escola Clássica...................................................................................9

4. A Escola Positiva.................................................................................................10 4.1 Contexto do surgimento..............................................................................................10 4.2 Fases da escola positiva.............................................................................................11 4.2.1 Fase antropológica...............................................................................................11 4.2.2 Fase jurídica........................................................................................................11 4.2.3 A fase sociológica................................................................................................12

5. Terza Scuola Italiana............................................................................................13 5. Escola Alemã........................................................................................................14 6. Escola Técnico-Jurídica......................................................................................15 7. Escola Correcionista............................................................................................15 CONCLUSÕES..........................................................................................................17 REFERÊNCIAS..........................................................................................................21

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1 Introdução O estudo da evolução histórica das idéias, conceitos e sistemas de pensamento que norteiam o Direito Penal é de suma importância para avaliar a mentalidade contemporânea no que tange ao nosso sistema punitivo. No contexto deste estudo, a doutrina penal costuma dar certo destaque ao histórico das escolas penais, objeto de estudo do presente trabalho. Entretanto, a este propósito, o autor do texto presentemente sumariado, Cezar Bittencourt, nos remete a uma advertência feita por Aníbal Bruno, que denuncia, nos modernos manuais de Direito Penal, a ausência do estudo das Escolas Penais. 1 Ainda que mero resumo de conteúdo acadêmico, o presente trabalho tenta cumprir uma meta diferenciada, devido à peculiaridade do tema tratado. Acreditamos que o estudo da dogmática jurídica penal não pode se dissociar de uma visão mais panorâmica e histórica das bases do direito penal. E o estudo das Escolas Penais parece cumprir bastante bem esta tarefa. Em suma, não estamos em busca de uma crítica precipitada das condições atuais do Direito Penal (o que seria um objetivo imoderado para um trabalho de gradução), mas apenas tentando ressignificar o estudo do direito penal à luz de uma volta crítica ao seu passado e às suas bases fundamentadoras. Nossa finalidade principal é a de sumariar o capítulo IV (“Doutrinas e Escolas Penais”), da obra Manual de Direito Penal – parte geral, de Cezar Roberto Bittencourt, que trata respectivamente a) dos antecedentes históricos das escolas penais; b) da escola clássica; c) da escola positiva; d) da terza escuola italiana; e) da escola alemã; f) da escola técnicojurídica; e g) da escola correcionista. Como o texto ora analisado trata-se de visão geral e com finalidade propedêutica, achamos por bem estruturar nosso trabalho num formato geral bastante esquemático (talvez até um pouco excessivo), fazendo amplo uso de tópicos. Acreditamos que a opção se justifica pelo fim que será dado a este trabalho: instrumento didático de estudo. Salvo na última seção (Conclusões), não será oposto ao autor análise crítica. Na seção 2, tratamos brevemente dos antecedentes históricos das escolas penais. Em seguida, partimos ao sumário das escolas penais: iniciando pela escola clássica (seção 3), subdivididas ainda em escola clássica italiana (seção 3.2) e alemã (seção 3.3); seguindo com a escola positiva (seção 4), subdividida em suas fases antropológica (seção 4.2.1), jurídica (seção 4.2.2) e sociológica (seção 4.2.3); as escolas ecléticas, iniciando com a terza escuola

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Cf. Bruno, A. Apud in: Bittencourt, 2000, p. 46. Um bom exemplo desta denúncia de Aníbal Bruno é o amplamente adotado manual de direito penal do jurista Fernando Capez, que, ao menos em sua edição de 2004, não menciona uma linha sequer sobre o tema das escolas penais. 5

italiana (seção 5), a escola alemã (seção 6) e a escola técnico-jurídica (seção 7); finalizando com a escola correcionista (seção 8). Em cada seção, será apresentado breve contexto histórico, para, em seguida, ser apresentado (em forma de tópicos) as principais idéias e contribuições de cada escola. 2 Antecedentes das Escolas Penais Em clássica definição, Aníbal Bruno diz que “(...) as escolas penais são corpos de doutrinas mais ou menos coerentes sobre os problemas em relação com o fenômeno do crime e, em particular, sobre os fundamentos e objetos do sistema penal”.

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Esse fenômeno, bem

como o fundamento e objetos do sistema penal envolvem tanto a legitimidade do direito de punir, quanto a natureza do delito e o fim das sanções. Para Bittencourt, o século XVIII é marcado por uma legislação penal de privilégios, de arbitrariedade judicial em função da condição social. É com relação a este contexto que várias correntes iluministas e humanitárias, principalmente a partir da Revolução Francesa, começam a criticar as legislações penais vigentes. Inclusive, é neste período que se propõe a individualização da pena. Mas é apenas no século XIX que surgem as escolas penais – correntes estruturadas de forma mais sistemática, segundo princípios fundamentais. São estabelecidas como corpo orgânico de concepções sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções. 3. Escola Clássica 3.1 Antecedentes Não é uma escola homogênea, no sentido de corpo comum de doutrinas que tratam do direito de punir, dos problemas do crime e da sanção penal. Este termo homogeneizador foi cunhado pelos positivistas com conotação pejorativa. Beccaria, ainda no século XVIII, apresenta uma coerente e bem delineamenta teoria de cunho penológico (termo cunhado pelo próprio autor). Das suas obras mais importantes destaca-se a Dos delitos e das Penas, de 1764. O fundamento básico de sua nova doutrina é a humanização das Ciências Penais. Propõe uma revolução no sistema punitivo do século XVIII, até então orientado pela extrema crueldade das sanções criminais. Propugna em defesa da liberdade e da dignidade do homem. 2

BRUNO, A., 1967, p. 77. 6

Desse movimento filosófico surgem doutrinas opostas: a) o jusnaturalismo, de Grócio, com sua idéia de direito natural fundamentado na razão; e b) o contratualismo, de Rousseau, que fundamenta o Estado e a ordem jurídica a partir da noção de contrato social (acordo de vontades individuais). Essas doutrinas, apesar de opostas, coincidiam no seguinte: a) na proposição de um sistema de normas jurídicas anterior e superior ao Estado, contestando a tirania estatal; b) no individualismo, que vai inspirar o surgimento da Escola Clássica; c) na restauração da dignidade humana; d) na defesa do direito do cidadão perante o Estado. É da teoria de cunho utilitarista do Contrato Social, de Rousseau, que extraímos o pressuposto de igualdade absoluta entre os homens. Daí, se retiram as bases justificadoras para a imposição da pena, para a negação do alcance do livre-arbítrio, bem como da defesa de que o delinquente, por romper o pacto social, torna-se inimigo da sociedade. Bittencourt lista os pressupostos do utilitarismo contratualista: a) O Consenso entre os homens racionais acerca da moralidade e imutabilidade da atual distribuição dos bens (uma vez que decorrente de acordo de vontades). b) O comportamento ilegal produzido em sociedade (produto do contrato social) é essencialmente patológico e irracional, típico de pessoas que, por seus defeitos pessoais, não estão aptos a celebrar contratos. Isso justifica a imposição de pena, no mínimo como meio “curativo” ou reabilitador. c) O conceito de utilidade como critério para determinar a racionalidade ou irracionalidade de um ato. Modernamente, são feitas severas críticas ao contratualismo. Uma delas é que esta corrente seria um marco ideológico burguês. Ao propor a recompensa à atividade proveitosa e castigar a prejudicial, acaba por legitimar as modernas formas de tirania. Além disso, os anseios reformistas questionaram a racionalidade do contrato e a legitimidade da resposta estritamente punitiva. 3.2 Francesco Carrara (1805-1888) e a Escola Clássica Italiana Bittencourt divide a escola clássica italiana em dois períodos. O primeiro é o Teóricofilosófico, com forte influência do iluminismo utilitarista, com o Direito Penal fundado na necessidade social. O outro é o Ético-jurídico, que se constitui numa metafísica jusnaturalista,

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propondo a retribuição da sanção penal. É desse último período que Bittencourt analisa as idéias do jurista e político italiano, Francesco Carrara. Carrara, por ser político, se destacou pelo poder de argumentação lógica e dialética, além de grande capacidade de sistematização, se sagrando como um dos grandes penalistas de todos os tempos. Ele propõe o direito natural como fundamento legal e ao Estado caberia garantir o equilíbrio entre os direitos e deveres. Com relação à noção de crime, imputa-lhe dupla composição: força física (elemento objetivo) e força moral (elemento subjetivo). A Pena é a sanção do preceito ditado pela lei eterna, que visa a conservação da humanidade e à tutela dos seus direitos (procede da norma do justo). Os princípios fundamentais da escola de Carrara são: a) Crime é um ente jurídico. b) Crime não é uma ação, mas uma infração. Sua essência é a violação de um direito. c) O direito é congênito ao homem porque foi dado por Deus para que o homem pudesse cumprir seus deveres. d) O livre-arbítrio é o fundamento da punibilidade. A Responsabilidade penal somente é admissível quando embasada no livre-arbítrio (culpa moral do cidadão). e) É indispensável a vontade livre e consciente orientando a conduta para que a pena se estabeleça como meio de tutela jurídica e retribuição da culpa moral. f) O objetivo da pena é a restauração da ordem externa da sociedade (violada pelo crime). g) O crime tem sua essência na violação do direito. Repressão visa então a tutela jurídica do direito lesado. h) Defesa do princípio da reserva legal. Se a função da lei é tutelar bens jurídicos e se quem infringe a tutela social infringirá também a lei, então uma ação só pode tornar-se criminosa quando se choca com a lei. Daí, a prévia necessidade de cominação legal para considerar-se um crime como tal. 3.3 A Escola Clássica Alemã No mesmo período da escola de Beccaria, surge na Alemanha uma escola que se destaca pelo rigor meticuloso (tão típico dos germânicos), que ganhou, inclusive, contribuição de Kant e Hegel. A fundação desta escola, e do moderno Direito Penal alemão, costuma ser atribuída a Paul Johhan Anselm Von Feuerbach (1775-1833), com o seu Tratado de Direito Penal 8

(1801). O Jusfilósofo alemão segue a doutrina italiana, acrescendo-lhe o rigor formal. Dele é a consagrada fórmula nullum crimen, nulla poena sine lege (não haverá crime, nem pena, sem lei). Código da Baviera, de 1813, é de sua autoria. Sua famosa teoria da coação psicológica defende a idéia de pena como medida preventiva e não retributiva. Ou seja, a pena não visa retribuir o mal praticado pelo delinquente, mas apenas prevenir a ocorrência do delito. O Estado espera desestimular pessoas de praticarem crimes pela ameaça de pena. A idéia aqui é a de que não compensa praticar o crime porque haverá castigo. Vale lembrar que a ameaça é fundada na cominação abstrata da pena, que produziria uma contra-motivação aos comportamentos ilegais. 3 Por este motivo, fundamenta a pena na necessidade de segurança jurídica, não importando para tal o livre-arbítrio. Após Feuerbach, a doutrina penal alemã se ramifica em três vertentes: a) a kantiana, que reage contra o utilitarismo contratualista e concebe a pena como imperativo categórico (retribuição ética); b) a hegeliana, que reelabora a retribuição ética de Kant, transformando-a em retribuição jurídica (se o crime é negação do direito e a pena é negação do crime, então a pena é a reafirmação do direito) e contesta a desumanidade de Feuerbach; c) a corrente histórica, que fortalece o Direito Penal através do estudo especulativo e da dogmática e exegese penal. A dogmática da corrente histórica vai se consolidar com a escola histórico-positiva, com destaque para Karl Binding. Mais erudito penalista alemão, defende que a pena é dever e direito do Estado e, em sua aplicação, deve ser considerado o fato e não o delinquente. Propõe, entretanto, que a pena deve ser proporcional à culpabilidade. Esse “retrocesso” era na verdade uma oposição à idéias liberais e renovadoras que estavam sendo disseminadas na Alemanha, principalmente por Von Liszt. 3.4 Contribuição da Escola Clássica De uma forma geral, Bittencourt assim sumaria as contribuições da escola clássica: a) Estabelecimento do exame analítico (processo lógico-formal) do crime em seus vários componentes, ponto de partida para Teoria Geral do Delito, com destaque para a idéia de vontade culpável.

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Cf. SOUZA, P., p. 77. 9

b) Visão da pena como medida repressiva, aflitiva e pessoal, que se aplica ao autor de fato delituoso que tivesse agido com capacidade para querer e entender. c) Limitação do Direito Penal entre os extremos da imputabilidade e da pena retributiva (fundamento teórico na culpa). d) Preocupação com soberania da lei e com o arbítrio estatal, limitando o poder do juiz (quase visto como mero executor legislativo). 4. A Escola Positiva 4.1 Contexto do surgimento No final do século XIX, surge a Escola Positiva, em um contexto de grande desenvolvimento das ciências sociais, o que determinou uma nova orientação nos estudos criminológicos. Em oposição ao individualismo abstrato da Escola Clássica, defendeu com mais veemência a necessidade da sociedade defender-se contra a ação do delinquente, priorizando os interesses sociais em detrimento dos individuais. Bittencourt elenca os vários motivos que explicam o surgimento da Escola Positiva: a) a ineficácia das concepções clássicas na diminuição da criminalidade; b) o descrédito das doutrinas espiritualistas e metafísicas que iluminaram as escolas clássicas; c) a ampla difusão da filosofia positivista; d) a aplicação dos métodos de observação empírica ao estudo do homem; e) os novos estudos estatísticos das ciências sociais, que permitiram comprovação de regularidades e uniformidades nos fenômenos sociais (incluindo a criminalidade); f) novas ideologias políticas – exigido do Estado maior proteção dos direitos sociais em detrimento dos individuais. A escola positiva aplica os mesmos métodos de observação e investigação de outras ciências, tais como a biologia e a sociologia (atitude metodológica bastante comum, à época de Comte). Não sem razão, foram levantadas várias críticas à escola e à sua metodologia, que não seria adequada a algo tão circunstancial como a norma jurídica. Como resposta à esta crítica, concluiu-se que a atividade jurídica não é cientifica. Em função disso, passaram a aplicar a Sociologia ou Antropologia (que possuíam status científico) na consideração do delinquente. Nasce, assim, a Criminologia independente da dogmática jurídica. De forma geral, esta escola penal defende que:

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a) a aplicação da pena é uma reação natural do organismo social (conceito herdado da biologia pela sociologia) contra atividade anormal dos seus componentes; b) o delito e o delinquente são considerados patologias sociais, deixando de fazer sentido uma pena com caráter vindicativo-retributivo; c) a ressocialização do delinquente passa a segundo plano; d) a pena se fundamenta na personalidade do réu, na sua capacidade de adaptação e perigosidade e não na natureza e gravidade do crime.

4.2 Fases da escola positiva A escola positiva é analisada pela doutrina em três fases distintas: a antropológica, a sociológica e a jurídica. 4.2.1 Fase antropológica A fase antropológica, desenvolvida por Cesare Lombroso, desenvolveu a idéia da existência de um criminoso nato. Estabeleceu uma tipologia do crime, atribuindo-o ao criminoso nato, mas também a outras causas: paixão, loucura, ocasião e epilepsia. A Antropologia criminal também busca encontrar uma explicação causal do comportamento anti-social. Lombroso defende criticada tese segundo a qual o criminoso nato pode ser identificado por características físicas como a assimetria do rosto, dentição anormal, orelhas grandes, olhos defeituosos, tatuagens, irregularidades nos dedos e mamilos e outras. Chegava mesmo a acreditar que o delinquente era uma subespécie humana. Não obstante essa tese invalidada pela história, a relevante contribuição de Lombroso foi trazer para as ciências criminais a observação do delinquente através do método indutivo-experimental. 4.2.2 Fase jurídica A fase jurídica teve como principal expoente Rafael Garofalo, adepto do darwinismo e das idéias de Herbert Spencer. Algumas de suas contribuições para o Direito Penal foram: a) estabelecera a periculosidade como fundamento da responsabilidade do delinquente; b) a prevenção social como fim da pena; c) o direito de punir fundamentado sobre a Defesa Social; d) a formulação da Sociologia do crime natural.

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Partindo do darwinismo social (aplicação da teoria da seleção natural de Darwin à sociedade), Garofalo tratava com certo ceticismo a readaptação do criminoso, assumindo posições radicais em favor da pena de morte aos delinquentes que não tivessem absoluta capacidade de adaptação na sociedade, eliminando-se o criminoso por sua incapacitação. Está preocupado não com a correção (recuperação), mas com a incapacitação do delinquente (prevenção especial sem objetivo ressocializador). Ainda assim, propõe a necessidade de individualizar o castigo (e aqui se aproxima das ideias correcionalistas). Esta ênfase na defesa social acaba por justificar o seu desinteresse na ressocialização. 4.2.3 A fase sociológica Período centrado nas idéias de Enrico Ferri (1856-1929), marca também o nascimento da Sociologia Criminal. Diferente da postura do período anterior, aqui se sustenta a inexistência do livre-arbítrio. O raciocínio sociológico é inevitável: não havendo vontade livre, a pena não pode ser imposta em função da autodeterminação do indivíduo, mas pela sua pertença a um determinado grupo social. Partindo dessa premissa, podemos assim resumir as principais idéias de Ferri: a) a defesa social se dá através da intimidação geral; b) a transição da responsabilidade moral para a responsabilidade social como fundamento do Direito Penal; c) crença na readaptação da maioria dos delinquentes (devido ao caráter social da responsabilidade penal). d) apenas os criminosos habituais (minoria) considerados como incorrigíveis (início da preocupação com a ressocialização); e) direito Penal passa a ter uma relação mais direta com disciplinas como antropologia, sociologia, psicologia criminal e criminologia (dentro da vertente positivista). f) a responsabilidade social deriva do determinismo advindo da vida em sociedade. g) o delito é um fenômeno natural e social (determinado por fatores individuais, físicos e sociais). h) a pena é um meio de defesa social, com função preventiva. Do ponto de vista da metodologia do Direito Penal, pela proximidade desta escola com as ciências humanas, adota-se a lógica indutiva e o método experimental (atribuída a estas ciências pela filosofia positivista). O objeto de estudo desta ciência passa a ser o crime, o delinquente, a pena e o processo.

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Como contribuições da fase antropolótica para o Direito Penal, podemos listar as seguintes: a) descoberta de novos fatos e a realização de experiências que ampliaram o estudo do direito; b) nascimento da criminologia como nova ciência causal-explicativa; c) preocupação com o delinquente e a vítima; d) melhor individualização das penas (legal, judicial e executiva); e) elaboração do conceito de periculosidade; f) desenvolvimento de institutos como a medida de segurança, suspensão condicional da pena e o livramento condicional; g) tratamento tutelar ou assistencial ao menor. 5. Terza Scuola Italiana Ao contrário da Escola Clássica e da Positiva, as chamadas escolas intermediárias ou ecléticas não tinham posições extremadas e corpo de idéias filosoficamente estruturado. A Terza scuola italiana, também conhecida como escola crítica, teve em Manoel Carnevale, com seu artigo Una Terza Scuola di Diritto Penale in Itália (1891), sua figura inicial. Esta escola representa uma evolução nas ciências penais, buscando uma conciliação com as postulações das escolas clássicas e do positivismo. Em linhas gerais, podemos sumariar as contribuições e idéias dessa escola como se segue: a) distinção entre imputáveis e ininputáveis, sendo o princípio da responsabilidade moral fundado determinismo psicológico (não no livre-arbítrio); b) determinismo psicológico é entendido como o “motivo mais forte”, sendo o determinante maior da vontade do homem; c) imputável é aquele que tiver a capacidade de se deixar levar pelo motivos e a ele se aplica a pena; inimputável, quem não tiver esta capacidade, ao qual aplica-se medida de segurança; d) imputabilidade resulta da intimidabilidade (intimidar os indivíduos) e resulta da dirigibilidade dos atos do homem; e) o crime é visto como fenômeno social e individual, condicionado pelos fatores apontados por Ferri (fatores individuais, físicos e sociais); f) o fim da pena é a defesa social, sem que perca seu caráter aflitivo, sem o qual não haveria distinção com a medida de segurança. 13

5. Escola Alemã O famoso e ainda muito citado penalista Franz von Lizst é o grande representante de outra corrente eclética, a Escola de Política Criminal ou Escola Sociológica Alemã. Político que foi, o autríaco Lizst não concebia o Direito Penal como ciência pura, mas como política criminal. Sua obra A idéia do fim no Direito Penal (Programa de Marburgo, 1882) é um marco na reforma do Direito Penal moderno. Traz profundas mudanças de política criminal, revoluciona seus conceitos, sistematiza o Direito Penal, dando-lhe estrutura mais completa e complexa, admitindo fusão com outras disciplinas (criminologia e política criminal). Dentre as principais ideias desta escola, podemos destacar: a) o Direito Penal deve orientar-se segundo um fim, devendo apresentar uma utilidade, captada pela estatística criminal; b) a pena justa não é a que retribui justamente, mas é a pena necessária, ou seja, não admitindo o livre-arbítrio, mas sim a normalidade social, deixa em segundo plano a finalidade retributiva da pena e prioriza a prevenção especial; c) passam a integrar o quadro das ciências penais a criminologia (explicação das causas do delito) e a penologia (causas e efeitos da pena), esta última, expressão criada pelo próprio Lizst; d) adoção do método lógico-abstrato para o Direito Penal e o indutivo-experimental para as demais ciências penais; e) a distinção do Direito Penal das demais ciências criminais (sociologia, antropologia, criminologia); f) distinção entre imputáveis e ininputáveis fundada na normalidade de determinação do indivíduo; g) a resposta penal para o imputável é a pena, para o ininputável, a medida de segurança (duplo binário); h) o crime é concebido como fenômeno humano-social (realidade fenomênica) e fato jurídico ao mesmo tempo; i) a pena com função finalística (sanção retributiva) é substituída pela pena finalística, ajustada à natureza do delinquente, sem contudo perder seu caráter retributivo – finalidade preventiva, prevenção especial; j) são eliminadas ou substituídas as penas privativas de liberdade de curta duração (o que é o início de uma política criminal liberal, na busca por penas alternativas). 14

6. Escola Técnico-Jurídica Corrente menos teórica e mais de renovação metodológica, na busca por critérios jurídicos na fundamentação do Direito Penal e pelo verdadeiro objeto desta ciência, tem em Arturo Rocco um de seus grandes expoentes. Estes objetivos são perseguidos na aula magna por ele ministrada na Universidade de Sassari, em 1905. Para a escola técnico-jurídica, o método positivo das ciências naturais (observação e verificação da realidade) não podia ser aplicado às ciências penais. Isto porque tendia a colocar a figura do delinquente como o centro desta ciência e confundir o Direito Penal com a Política Criminal e a Criminologia, dando incorreta primazia aos aspectos antropológicos e sociológicos do crime, em prejuízo do aspecto jurídico. Dentre as principais idéias desta escola, podemos destacar: a) o Direito Penal é uma ciência normativa (e não positiva) e, por isso, seu método é o técnico jurídico ou lógico-abstrato (e não o indutivo-experimental); b) a ciência penal é autônoma, tendo objeto e métodos próprios, distinta das outras ciências causais ou políticas; c) o Direito Penal é a “exposição sistemática dos princípios que regulam os conceitos de delito e pena, e da consequente responsabilidade, desde um ponto de vista puramente jurídico”; d) o delito é visto como pura relação jurídica (conteúdo individual e social) e a pena constitui uma reação e uma consequência do crime, sendo por isso passível de tutela jurídica (não de medidas de política criminal); e) aos imputáveis é aplicada a função preventiva (geral e especial) e aos ininputáveis, a medida de segurança (preventiva); f) é retomada a ideia de responsabilidade moral, ou seja, a vontade é livre de determinações sociais ou orgânicas; g) assume-se como método do Direito Penal o técnico-jurídico, recusando-se o emprego da filosofia e de outras ciências não-jurídicas. 7. Escola Correcionista A escola correcionista alemã, tratada de forma resumida por Bittencourt, tem início com a dissertação de Karl Roder, Comentatio na poena malum esse debeat, 1839. Inspirada no idealismo romântico alemão, tem, contudo, seus principais seguidores na Espanha. Dentre suas principais idéias, algumas se seguem: 15

a) a correção ou emenda do delinquente é o fim único é exclusivo da pena, que se transforma em meio racional e necessário para ajudar a vontade de um membro do Estado, injustamente determinada por fatores externos, a ordenar-se por si mesma; b) por este motivo, a defesa social (muito menos a retributividade) é o fim da pena; c) a pena não se dirige ao homem em abstrato, mas ao homem real, vivo e concreto, pois é este que, sendo responsável por um determinado crime, revela a determinação defeituosa da vontade (a quem a pena se dirige); d) a finalidade da pena deve ser a conversão da vontade defeituosa aos ditames do direito (idéia de fundo ético-panteísta, com inspiração na doutrina cristã e no Direito Natural). e) o delinquente é considerado como ser anormal, incapaz de vida jurídica livre, sendo um perigo para convivência social; f) por este motivo, a sanção penal é vista como um bem ao delinquente; g) assim, o delinquente tem direito de exigir sua execução e não o dever de cumpri-la; h) a distinção jurídica entre imputável ou inimputável é irrelevante, já que o crime é consequência de uma anomalia da vontade, negando-se o livre-arbítrio (vontade livre); i) a função do Estado é de assistência às pessoas necessitadas de auxílio (incapazes de auto-governo); j) o Estado deve atuar de duas formas: restringindo liberdade individual (afastamento dos estímulos delitivos) e corrigindo a vontade defectível; k) a cura do delinquente é mais importante do que a correção; l) o saneamento social (higiene e profilaxia) passa ser o objetivo da administração da Justiça e o juiz é visto como um “médico social”.

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CONCLUSÕES O capítulo das escolas penais do Manual de Direito Penal, de Cezar Bittencourt, como já dito, é introdutório, ou seja, não entra em pormenores nem aprofunda questões (ainda que o faça mais do que boa parte dos manuais introdutórios de Direito Penal). Por este motivo, a título de conclusão, acreditamos que tentar estabelecer relações, pontos de encontro e afastamento entre as escolas penais tratadas seria a melhor coisa a se fazer. Para este propósito, escolhemos a ideia de “fundamento da pena” como mote para estabelecermos os possíveis links temáticos entre as várias escolas estudadas. Antes de tratar da noção de pena, se mostra relevante localizar o modo como cada escola construiu o seu corpo doutrinário. Com relação à estruturação das idéias, princípios e fundamentos de cada escola, podemos perceber que a Escola Clássica não se estabelece como uma escola homogênea, da mesma forma que as escolas intermediárias (Terza escuola italiana, a alemã e a técnico-jurídica). A escola positiva, por outro lado, tende a apresentar-se de maneira mais estruturada. O fato de estar ligado à filosofia positiva de inspiração Comteana, que era, de certa forma, moda intelectual à época, fez esta escola importar os rígidos conceitos das ciências físicas e biológicas, o que lhe trouxe maior homogeneidade teórica. Tal homogeneidade e rigor metodológico não evitou, entretanto, que esta escola apresentasse teses que se revelaram verdadeiros desastres teóricos na história do Direito Penal, como o são as idéias de Lombroso sobre o criminoso nato e a possibilidade de idetificá-lo através de traços físicos. Voltando à concepção de pena em cada escola. A falta de homogeneidade metodológica e filosófica nos leva à uma variedade de concepções mesmo dentro de uma mesma escola. Na escola clássica, por exemplo, temos a visão jusnaturalista de Carrara que defende que a pena tem seu fundamento na lei divina, visando a conservação da humanidade. Tal visão nos leva à conclusão de que o fundamento da punibilidade é o livre-arbítrio, entendido como culpa-moral. Ora, se não há capacidade de escolha (vontade livre), não há culpa e, consequentemente, não há pena. Ainda na escola clássica, temos uma visão diametralmente oposta. Feurbach, representante da escola clássica alemã, fundamenta a pena na necessidade de segurança jurídica. Conclusão: cometido um ato que atenta à essa segurança jurídica, independente da determinação da vontade do agente que comete tal crime (ou seja, ignorando-se o livrearbítrio), há pena. A pena é imposta devido à necessidade que o Estado tem de desestimular as pessoas a praticar crimes, em nada importando se a vontade do agente foi livremente determinada. 17

A escola positiva também despreza o livre-arbítrio como fundamento da pena, defendendo a necessidade do corpo social (visto como organismo social) se defender da ação do delinquente. Aqui, porém, percebemos um viés ditado pela filosofia positivista, que é a de conceber a sociedade como um organismo que reage naturalmente às invasões patológicas de corpos estranhos. Delito e delinquente são vistos como patologias sociais, e a pena é um mecanismo automático da sociedade de reação à patologia do crime. Aqui, não faz o menor sentido falar em livre-arbítrio, da mesma forma que seria cômico cogitar, na biologia, escusar tratamento ao doente devido a questões de livre determinação do corpo invasor. Estas parecem ser as consequências metodológicas da comparação entre corpo social e organismo biológico, tão típicos do positivismo. Ainda nesta temática, a terza escuola italiana parece apresentar uma visão intermediária. A responsabilidade do indivíduo não é fundada no livre-arbítrio, mas isso não quer dizer que não há, de forma alguma, a possibilidade de determinação da vontade. A novidade aqui, que parece comportar certo desenvolvimento teórico, é a ideia de determinismo psicológico. Segundo essa concepção, existiriam determinantes (motivo mais forte) que conduziriam a vida das pessoas. Aquele que, mesmo tendo a capacidade de se deixar levar pelos motivos mais fortes, mas por ato de vontade não deixou levar, praticando atos contra essas determinantes psicológicas, é considerado imputável. O inimputável seria aquele que, ao contrário, sequer tem a capacidade para se deixar determinar pelos tais motivos mais fortes. A imputabilidade e a consequente necessidade de aplicação da pena, estão fundadas na dirigibilidade psicológica dos atos do homem. Esta posição pode ser considerada intermediária ao positivismo e à escola clássica por um outro motivo. Segundo Bittencourt, a finalidade da pena para a escola italiana é a defesa social (semelhante à posição positivista na sua fase jurídica). Por outro lado, para aqueles que não podem se deixar levar pelas determinantes psicológicas, não há pena, mas a medida de segurança. Esta não é uma punição, mas uma proteção ao próprio indivíduo. Isso, a escola positivista não poderia aceitar. Franz von Liszt, representante da escola alemã, apesar de também negar a noção de livre-arbítrio, apresenta uma posição diferente das anteriores com relação ao fundamento da pena. A partir do conceito de normalidade social, relega para segundo plano as funções retributivas da pena. A função retributiva se fundamenta na idéia de que a pena é um mal atribuído a alguém que praticou um mal. Uma das ideias centrais de Liszt é a de finalidade do Direito Penal, orientado pelo princípio da utilidade. Essa visão mais pragmática torna sem sentido a retribuição do mal ao delinquente, uma vez que a aplicação da pena, em si mesma, 18

como uma espécie de vingança promovida pelo poder público, nada traz de benefício ao corpo social. A função da pena não é retribuir um mal causado a bem jurídico, mas restabelecer a normalidade social através da prevenção especial. A novidade aqui é que a punição passa a servir para que a pessoa que é condenada e que a tenha de cumprir pena, não volte ela própria a cometer crimes. Esta é ainda hoje a definição de prevenção especial. Este raciocínio (pena como restabelecimento da normalidade social) nos leva à conclusão de Liszt de que pena justa não é a que retribui justamente. A escola jurídica tem uma visão mais estrita da pena. Afirmando o caráter puramente normativo do Direito, e afastando-se dos métodos indutivos-experimentais tão cultuados pelas escolas positivas, estabelece a autonomia jurídica do Direito Penal e sua pureza de forma com relação a outras ciências criminais (criminologia, sociologia jurídica, etc.). O estranho aqui é que na linguagem mais corrente do Direito, quando se fala em positivismo jurídico, de inspiração Kelsiana, nos remetemos não às ideias da escola positiva, mas às da escola técnicojurídica. Por certo, para os técnico-juristas, a figura do livre-arbítrio não tem assume nenhum relevo especial. Ela não cabe num esquema lógico-dedutivo, que vê o delito como pura relação jurídica. Para esta escola, a pena é vista como uma reação e consequência do crime. Mas não cabe, por isso, nenhum tipo de medida de política criminal. A resposta ao delito é a tutela jurídica (medida puramente jurídica e não sociológica, criminal, política etc). Isso quer dizer: aos imputáveis é aplicada a pena com função preventiva e aos inimputáveis a medida de segurança, não cabendo considerações não jurídicas. Esta visão é a que costumeiramente chamamos de legalista, na melhor acepção do termo. Afirma-se que a vontade é livre de determinações e não há escusa para o não cumprimento da lei. Uma vez não cumprida, não há de se falar em retribuição ou repressão, mas apenas em medidas puramente jurídicas. Por fim, temos a escola Correcionista. Influenciada pelos ideais do romantismo alemão, tem postura crítica em relação ao extremo racionalismo e materialismo iluministas, bem como aos reducionismos teóricos e metodológicos do positivismo. Neste sentido, a pena não poderia ser cominada em abstrato, mas deveria se dirigir a um homem concreto e real. O responsável pelo crime tem, na visão desta escola, um defeito de vontade que pode ser plenamente corrigido. A pena se fundamenta nesta possibilidade de correção ou emenda da vontade distorcida do delinquente. Inspirada em ideais cristãos, a escola chega a defender que a finalidade da pena é a conversão do apenado. No tema “fundamento da pena”, a escola correcionista é bastante peculiar, pois propõe medida penal sem fundo preventivo (nem geral, nem especial), muito menos retributivo (afligir o mal a quem praticou o mal). 19

Bittencourt faz bem em não indicar, no seu texto, preferência por esta ou aquela escola. Dá, na medida do possível, indicações do que considera avanços e retrocessos teóricos na consideração dos institutos do Direito Penal. Este parece ser o caminho mais honesto no tratamento do tema, uma vez que a compreensão do presente através da leitura do passado não se faz com o julgamento deste último. E esta foi a postura do autor ora analisado.

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REFERÊNCIAS BITENCOURT, C. R. Manual de direito penal - parte geral. 6ª ed., São Paulo, RT, 2000. BRUNO, A. Direito Penal. Rio de Janeiro, Forense, 1967. SOUZA, P. Individualização da pena no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre, Sergio Antonio Martins, 2006.

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