Peculado

“Año de la Consolidación del Mar de Grau” UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ENSAYO

AUTOR: Reyes Abad, Martin. TEMA: Peculado.

PROFESOR: Dr. Checkley Soria, Juan Carlos.

CURSO: Penal IV.

PIURA - PERU 2016

INTRODUCCIÓN:

El Código Penal Peruano de 1991 ha traído consigo un notable aumento de los supuestos típicos del delito contra la administración pública. En el Código Penal de 1924 que se refería a delitos “contra los deberes de función y los deberes profesionales” existían solo 27 artículos (artículos 337 al 363) el actual código penal prevé 66 artículos (artículo 361 al 426). Los delitos contra la administración pública en el actual código penal peruano parecen mostrar una preocupación constante del legislador por proteger mejor el bien jurídico o los bienes jurídicos en juego. La presente ensayo es una perspectiva del tipo penal de peculado, tiene como finalidad el entendimiento de su tipicidad, así como los tipos de peculado en nuestra legislación, también la preocupación por el incremento de los delitos especiales contra la administración pública.

PECULADO: 1. ORÍGEN Y DEFINICIÓN.- La palabra “peculado” proviene del latín pecus que significa ganado, y que después se extendió a la moneda de cobre en la que aparecía la cabeza de un buey, y de ahí se generalizó para designar al patrimonio público. Históricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el Derecho Romano, era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el furtum publicae pecuniae, constituido por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses (pecunia sacra). Soler indica que el peculado “…para subrayar como característica esencial de este delito la existencia de un abuso de confianza: la cosa no debe haber sido transferida, sino confiada, lo cual vendría a un tiempo a diversificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen residuorun, por otra”. 2. BIEN JURÍDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS.- Hay varios aspectos del bien jurídico que resultan afectados del “peculado”. Aquí está en juego diferentes aspectos del ya conocido bien jurídico “correcto funcionamiento de la administración pública en un estado social y democrático de derecho”: El patrimonio de Administración Pública, la Fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar, o custodiar bienes de administración pública, la seguridad con que la administración pública quiere preservar los bienes públicos, lo cual es equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario para con el estado. Pero en la doctrina ha destacado, alguna vez, alguno de estos aspectos sobre los demás. 3. TIPOS DE PECULADO.- Como se ha visto, el funcionario o servidor público ha asumido una especial función de tutela por la naturaleza de las instituciones a las que pertenece. En esa medida, los tipos de peculado (apoderamiento, uso, malversación, demora en el pago) no protegen penalmente, y en forma exclusiva los derechos de propiedad de los bienes públicos, sino fundamentalmente la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado. En la sistemática penal peruana, el delito de peculado se encuentra encabezando la sección III correspondiente al Capítulo II de los “Delitos cometidos por funcionarios públicos”. No es un dato menor esta observación, en la medida que, por ejemplo, el delito de malversación de fondos (art. 398) sería una especie de peculado. El peculado es más efectivo y concreto que la malversación, pues en estas todos los funcionarios con facultades para administrar, incluso el Presidente de la República, puede cometer malversación de fondos. También este alto funcionario podría cometer peculado,

pero bajo una condición más: la de operar sobre caudales o efectos que posean en virtud del cargo que ejerce. El delito de “peculado” es llamado también “sustracción de caudales públicos”, delito de malversación por distracción de caudales o efectos públicos. En el artículo 387 del CP – segunda parte-, el peculado se agrava cuando los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En igual sentido, se puede observar en la malversación de fondos (art.389, CP – segundo párrafo-). El peculado es un tipo penal que sanciona la deficiente administración de los fondos públicos. Es la mala disposición de los caudales o efectos por parte de quien tiene facultades de hacerlo, precisamente por ocupar el cargo público. El punto está en que también se sanciona al inexperto e incapaz (culposo) funcionario público que no se dio cuenta que otro (funcionario o no) se apropie-utilice los caudales o efectos públicos; sin embargo, en el delito de malversación de fondos, también es una especie de mala administración de los fondos públicos, pero la diferencia con el peculado es que en aquel los fondos se desvían a un destino distinto del que tenían inicialmente, pero dentro del marco de la administración pública. En cambio, en el peculado, se produce un desvío de los fondos, pero situados fuera de la administración pública, porque tienen como objetivo que los fondos representen un provecho económico en el mismo funcionario o de un tercero. Es, por eso, que el peculado tiene vinculaciones con algunos delitos contra la propiedad (porque los fondos públicos van a “propiedad del funcionario”), específicamente con el hurto y la apropiación ilícita, y en cierta medida, con la estafa por abuso de confianza. En los delitos patrimoniales como el hurto, robo, estafa, etc., el bien jurídico tutelado de manera general es el patrimonio, entendiéndose que está constituido por la suma de valores económicos puestos a disposición de una persona, bajo la protección del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de los anterior, se considera concretamente que el objeto de tutela penal es el derecho de propiedad que comprende el derecho de posesión sobre un bien al ser la posesión inherente al dominio; donde el sujeto pasivo de esos delitos puede ser cualquier persona que tenga derecho a la propiedad o la posesión de bien mueble, pudiendo ser tanto una persona natural como una persona jurídica. En el peculado de uso, no existe un ánimo de dominio sobre el bien, solo existe el ánimo de servirse del bien. Ello explica porque el delio de peculado se encuentra en el capítulo referido a los delitos cometidos por Funcionarios contra la Administración Pública y no en el capítulo referido a los delitos contra el patrimonio. 4. EL DELITO DE PECULADO DOLOSO.-

TIPO PENAL: Artículo 387: El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores "apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la alusión a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas legislaciones. A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de malversación, en el Perú el Peculado constituye el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonomía conceptual y jurídica con relación a la malversación, frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo, no podríamos señalar, en propiedad, que el peculado sea el género y la malversación una especie de peculado, corno si acontece con el peculado frente al género de la malversación en los citados esquemas de derecho comparado. Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción (vacíos pendientes), como sí lo hacen otras legislaciones penales (extremo último ya solucionado con la modificatoria realizada mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible ausencia de regulación normativa que al aplicarse permitirá ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena. Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material de delito (como los tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el español), esto es, de los caudales y efectos. Carencia que fue

corregida legislativamente, mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011. De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el artículo 46º del Código Penal.

CONCLUSIONES:

1. El concepto de bien jurídico del Peculado en el Código Penal Peruano asume la teoría dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vásquez es el patrimonio de la Administración Pública entendido de manera funcionarial. Se entiende como la “correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración Pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad”. 2. El funcionario público del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el funcionario o servidor público, sin distinción, que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. 3. Para que un particular sea considerado como cómplice tiene que haber colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que recibió el caudal por razón de su cargo. 4. La complicidad en el delito de peculado se rige por los principios de no dominio del hecho y de accesoriedad limitada. 5. Para ser autor de peculado deben ser antijurídico, típico y culpable.