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CAPITULO III PARTICIÓN DE BIENES HEREDITARIOS

Consideraciones Generales En sentido amplio, el término partición expresa el acto en virtud del cual una cosa común se divide entre varias personas copropietarias de aquella por cualquier título. También se designa con este nombre el acto mismo de la división.

En estos amplios términos, la partición puede aplicarse a múltiples ramas jurídicas. Así, en el Derecho público se pueden recordar las particiones de reinos, basadas en el anacrónico principio de la soberanía patrimonial de persona o de familia. Por otra parte, también nos encontramos en las antiguas legislaciones con otro tipo de partición de Derecho público: la de las cosas ganadas en la guerra; pero es en el Derecho privado donde la partición adquiere una trascendental importancia. Dentro de este campo, el término partición designa especialmente a la división de los bienes correspondientes a una sucesión, aunque también se aplique a la división de la comunidad familiar de bienes, especialmente a la resultante del matrimonio.

En este aspecto se utiliza la expresión: partición de gananciales por disolución de la sociedad conyugal no proveniente de la muerte de uno de los cónyuges. Pero el término partición, no especificado, se refiere normalmente a la de la herencia, y en este sentido designa a la división de la universalidad de bienes y derechos pertenecientes a una sucesión.

El término partición nos indica a simple vista un concepto asimilado al de división. Únicamente puede darse una división cuando varias partes integran un todo. Sin embargo, en sentido técnico-jurídico, se ha llamado partición, a la división que se realiza por los herederos de los bienes del causante conforme sus cuotas.

En nuestra legislación, se consigna la obligación de hacer la partición como parte del proceso sucesorio, e inclusive se impone como obligación al albacea. Se ha prohibido categóricamente la proindivisión la cual no debe mantenerse ni aún por disposición del mismo testador. Se prohíbe también permanecer pro-indiviso y se obliga a efectuar la partición dentro de un término máximo de tres años. Las disposiciones relativas a la partición de bienes hereditarios son de orden público y no pueden ser renunciadas por las partes.

El estudio de la partición de la herencia ha de abordar múltiples aspectos polémicos, derivados tanto de la propia naturaleza de la institución como del hecho de ser una consecuencia de esta tan problemática institución que es la comunidad hereditaria.

Antecedentes El Derecho romano, viendo en la comunidad hereditaria una situación indeseable y transitoria, concedió a los herederos, con carácter imprescriptible, la acto familiae erciscundae, al parecer desde los tiempos de las Doce Tablas, tenía lugar, o por acuerdo entre los coherederos (división voluntaria), o por obra del juez (división judicial). En el sistema romano de los contratos típicos no se encuentra el de división, sin que pueda entrar tampoco en el esquema de los

contratos innominados; sin duda, el pactum divisiones, como tal pactum, sólo tenía eficacia por vía de exceptio; la división judicial se actuaba mediante la citada acto familiae erciscundae.

También en los Derechos germánicos cada heredero podía exigir en todo tiempo la división del caudal relicto, cuyos inconvenientes eran aminorados con frecuencia por costumbre o por pacto; sobre todo en las zonas campesinas se mantenían así las explotaciones indivisas, incluso donde no existía el derecho de vinculación sucesoria sobre haciendas agrícolas. La división, cuando tenía lugar, era llevada a cabo entre los coherederos por partes iguales; en el Derecho sajón, según la regla «el más viejo divide, el más joven elige».

Los Derechos españoles conocieron la partición en su doble forma, voluntaria y judicial. Aunque las fuentes medievales no regulan la primera, parece ser que en el Fuero Real y en el Fuero de Ayala se continúa la tradición visigoda del Liber iudiciorum que exigía que la decisión de partir se tomase por mayoría entre los coherederos. A esta forma de partición aluden, también, los documentos y formularios medievales. La partición era convencional; pero si no había acuerdo, cualquiera de los coherederos podía acudir al juez para que la realizase. De la persistencia de la actoo familiae erciscundae en la época visigoda no tenemos noticias; tampoco en el Derecho posgótico; en los Fueros extensos comienza a perfilarse el derecho de cada coheredero a exigir de los demás la división. Y el principio romano de que la comunidad es una situación transitoria informa claramente las fuentes de recepción romano-canónicas.

En la época de la codificación influyó decisivamente la mentalidad romana, atosigada, al decir de Sohm, por una «sed rabiosa de partir»... El Código de Napoleón afirmó que nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión, y que la partición puede siempre ser provocada cualesquiera que sean las prohibiciones o convenciones en contrario. Análogo principio contenía el Código italiano de 1865. También el Código Civil español establece que ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia (art. 1.051) pudiendo pedir en cualquier tiempo la partición (artículo 1.052). A través de estos Códigos, el principio romano influyó también en muchas de las legislaciones americanas. En el Derecho Romano la existencia de varios herederos en una misma sucesión determinó que se constituyera entre los mismos una situación de comunidad de bienes, en la cual la partición estaba determinada por las respectivas cuotas hereditarias.

La herencia indivisa existía y podía persistir; los herederos beneficiarse de ella y explotarla en común; pero la comunidad hereditaria había de cesar en cuanto así lo quisiera uno de los coherederos, procediéndose entonces a la partición, bien por mutuo acuerdo, bien por vía judicial, utilizando la actio familiae erciscundae. Ésta era abundantemente ejercitada ya que, como piensa Siesse, “el espíritu individualista, que impregnaba el funcionamiento de las instituciones civiles en Roma, exigía que cada heredero se viese lo más rápidamente posible dueño de su parte en el activo sucesorio, a fin de adquirir una completa independencia con respecto a sus coherederos”. Con esta perspectiva, los jurisconsultos romanos se cuidan de marcar la trascendencia individualista de esta operación jurídica.

PAPINIANO definió la partición, por sus efectos, como “Un cambio de partes indivisas que los herederos se consienten recíprocamente”. Ese cambio mutuo de participaciones hereditarias se lograba por medio de la adjudicatio, que reconocía al Juez la facultad de atribuir la propiedad a una persona que no la tenía. Esta facultad le fue conferida por una cláusula especial, inserta en la fórmula de las acciones familiae erciscundae y communi dividendo.

Por lo demás el derecho romano respetaba con toda solemnidad al realizar la partición, los derechos reales que sobre la misma hubieran obtenido los terceros durante el tiempo de la indivisión. Este respeto se exterioriza en las palabras de CHEVALIER: “los jurisconsultos de Roma no admitieron jamás que los herederos pudieran modificar, por medio de la partición, la suerte de los derechos reales consentidos a favor de terceros, durante la indivisión, sobre los bienes indivisos”.

De forma peculiar eran, en cambio, considerados los créditos y las deudas. Ya en las tablas se estableció que las obligaciones quedaban fraccionadas ipso iure, desde la muerte del causante, entre los coherederos, cada uno de los cuales solo debía pagar o podía cobrar la proporción correspondiente a su cuota. Las obligaciones, pues, no formaban parte de la comunidad hereditaria ni, por lo tanto, podían ser objeto de división en el iudicium familiae erciscundae. Este principio se conservó siempre en el Derecho romano.

El tratamiento que de la partición hizo el Pueblo-Rey tuvo una gran influencia en toda suerte de legislaciones, incluso en la germánica. Por lo que al Derecho español se refiere, no hace sino devolver los principios romanos con alguna que

otra peculiaridad. En la misma línea se mueven, al respecto, la Nueva y Novísima Recopilación. En la confección del Código Civil Español se advierte la influencia del Código de Napoleón.

Naturaleza Jurídica La partición es un acto jurídico, bien de carácter unilateral si la hace el testador o un comisario designado por él, bien de signo plurilateral, con carácter de verdadero contrato, si la hacen los interesados de común acuerdo. También puede tener el carácter de acto sustancialmente judicial, cuando es efectuada en trámites de ejecución de sentencia recaida en juicio ordinario, surgido de juicio universal de tertamentaria o abintestato.

En la transcrita definición de Roca Sastre se atribuía a ese acto jurídico, que supone la partición de la herencia, naturaleza declarativa. Fundamentalmente, nos encontramos al respecto de tres posiciones: la que defiende el carácter declarativo de la figura; la que argumenta a favor de su naturaleza traslativa de derechos y por último, una posición intermedia aunque no conciliadora y si de alto grado polémico.

1.

Posición traslativista, constitutiva o histórica

En el Derecho Romano, la partición de la herencia era de signo marcadamente traslativo. Hasta autores, como Desserteaux, que intentan por todos los medios demostrar que los romanos no ignoraron el efecto declarativo de la institución, no han dejado de reconocer esta ineludible realidad histórica, exteriorizada de modo rotundo en la definición papinianea (“cambio de partes indivisas que los

coherederos se consienten recíprocamente”) y en la existencia de la adjudicatio que, confería al Juez la facultad de poder atribuir la propiedad a una persona que no la tenía.

Esencialmente, la argumentación de los que defienden esta posición traslativista está hecha en estos o parecidos términos: los herederos, desde el momento de defunción del causante, son dueños pro indivisos de todos y cada uno de los bienes integrantes de la sucesión, en proporción a sus cuotas. Para que puedan convertirse en propietarios únicos de bienes determinados, se hace precisa la cesión recíproca de participaciones indivisas de los mismos, de tal modo que las participaciones correspondientes a cada heredero en las adjudicaciones hechas a los demás las ceda a éstos a cambio de que los mismos, a su vez, le cedan las que virtualmente le pertenecían en las que a él le hayan sido asignadas, en pago de su haber hereditario. Dado que estas cesiones recíprocas son verdaderas permutas y que estas son actos de enajenación o de transmisión de bienes, la transmisión tiene que ser clasificada de acto traslativo de dominio. La naturaleza traslativa, histórica o constitutiva, supone una comunidad de bienes sobre cada uno de los bienes que integra la herencia y produce un intercambio entre los coherederos de sus partes indivisas de modo que uno adquiere la totalidad de unos bienes transmitiendo a los demás su cuota sobre los otros bienes y viceversa.

Esta teoría no soporta un riguroso análisis, está en contraposición del artículo 918 del Código Civil que expone que los herederos a la sucesión se transmiten desde el momento del causante. Además esta teoría, sujeta la transmisión de la

herencia, a la voluntad de los coherederos. Nosotros sabemos que el derecho hereditario no tiene origen en la voluntad de las personas, por lo tanto la adquisión de los bienes relictos nunca podrá tener como origen la voluntad de los coherederos. Los artículos 1108 y 1109 apoyan éste criterio, pues en sus partes conducentes rezan, que la partición legalmente hecha confiere la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados y que los coherederos están obligados recíprocamente al saneamiento. Estas normas explican porque el derecho hereditario no es más que un derecho real, impropio e imperfecto, que se transmite desde el momento del causante, pero que se perfecciona en la partición. En ningún momento la partición es un acto traslativo de dominio, sino más bien un acto que perfecciona el dominio.

Los autores patrios entienden que la partición en el derecho español tiene carácter traslativo, pues constituye un título traslativo de dominio a favor de los herederos hasta el punto de que: a)

Sólo mediante la partición se transfieren los bienes a los herederos, constituyendo aquella el verdadero título de dominio del adjudicatario.

b)

La partición es para los herederos, como dice OGAYAR, la causa inmediata de la transmisión hereditaria, el reconocimiento de su derecho a la herencia.

c)

La partición tiene el carácter de partición complementaria de la transmisión.

d)

Es siempre necesaria para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados.

e)

La partición completa la transferencia necesaria, individualizando y

concretando el derecho de cada heredero sobre bienes determinados de la herencia. f)

Las operaciones particionales de una herencia constituyen normalmente un ordenado conjunto, en el cual, después del inventario, avalúo, liquidación y división del caudal relicto, se transfieren los bienes a cada heredero.

2. Posición declarativista o retroactiva Nació esta posición de los jurisconsultos franceses del siglo XVI, en lucha con la entonces imperante tesis del Derecho romano: logro adueñarse de la mayor parte del ámbito francés e influir a través del Código napoleónico, en bastantes legislaciones europeas. Martín López señala que en realidad en verdadero origen de esta doctrina se encuentra en las exigencias de cuantos reclamaron la sustitución del estado de derecho anterior por otro, inspirado en una tendencia más equitativa y traducida en normas que ofrecieron mayor seguridad. Esta aspiración social, conducida por autores como LOÜET, BRODEAU Y COQUILLE plasma, en lo que a la partición de la herencia se refiere, en la tesis de que ésta tiene el carácter de acto jurídico declarativo de derechos.

Según esta tesis, la partición tiene por finalidad esencial la fijación de los derechos correspondientes a cada uno de los coherederos, ya que éstos los han adquirido directamente del causante, en el momento de fallecer éste. El heredero, pues, recibe los bienes que se le adjudican en pago de su haber hereditario, por línea jurídica directa causante-sucesor, sin que su condición de dueño pueda tener nunca origen en la voluntad de sus coherederos. La partición

nada transmite: como consecuencia de ella, cada coheredero recibe lo que ya le pertenecía. Sus derechos sobre partes alícuotas de la herencia se concretan o materializan en cosas o bienes determinados, pero “su posición económica no cambia”; es la misma que antes de llevarse a cabo la partición: en consecuencia, por la partición nada se adquiere. Por otra parte el carácter declarativo de la partición retrotrae los efectos de la misma al momento de la muerte del causante, único transmisor de los bienes.

Prototipo de la exteriorización legal de la tesis declarativista es el artículo 883 del Código civil francés, según el cual se presume que cada coheredero ha sido siempre propietario único de los bienes puestos en su lote y no ha tenido nunca la propiedad de los demás efectos de la sucesión. Luego de la partición, cada heredero adquiere la plena propiedad sobre su parte. Los autores patrios que defienden esta postura (DE BUEN, CAVIÁN, ROCA SASTRE) entienden que el artículo del Código francés se proyecta sobre bastantes preceptos del Código patrio; esgrimen también a favor de su tesis numerosas sentencias del Tribunal Supremo en la que se niega al coheredero todo derecho a disponer de bienes concretos y determinados de la herencia ya que, mientras no se le haga adjudicación de los que le correspondan después de hecha la partición, no puede ostentar el título de dueño sobre ninguno de ellos. Durante la comunidad hereditaria, se necesita el consentimiento de los demás para su disposición, pero en todo momento se entenderá que el heredero ha poseído exclusivamente su parte al repartirse la herencia.

Una sentencia de 25 de enero de 1943 en España, parece adoptar una posición declarativa. Esta sentencia dice que, si bien por precepto de los artículos 657, 658 y 661 del Código Civil, los derechos a la sucesión de una persona se transmiten y adquieren desde el momento de su muerte, no es posible prescindir de que , en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria, los herederos poseen el patrimonio del causante voluntariamente, permaneciendo indeterminados los respectivos derechos hasta que se transforman y complementan mediante la partición, que es la que reconoce a cada heredero derechos individuales y específicos sobre bienes de la causa hereditaria.

En conclusión esta posición entiende que cada coheredero ha sido propietario único de los bienes que le han sido finalmente adjudicados desde el día de la apertura de la sucesión y que, por tanto, recibe los bienes en virtud de dicho título de heredero y directamente del causante.

3.

Posición intermedia, determinativa o especificativa

El notario Martín López, después de analizar los argumentos y puntos de vista, tanto de la posición traslativista como de la declarativista, así como los conceptos de “acto traslativo” y “acto declarativo”, concluye diciendo: “si la partición modifica o cambia o derecho ilimitado e impreciso en otro que se individualiza y concreta sobre bienes ciertos, que ingresan en el haber particular de cada heredero, es indudable que ni podrá ser calificada de acto declarativo, ni menos aún de operación traslativa, si reconocemos que antes de llegar a ella los coherederos han adquirido ya, si bien de modo indeterminado, cuanto pueda corresponderles en la herencia”. Para Martín López ésta es, tanto por su carácter como por sus

efectos, determinativa o especificativa de derechos que antes existían como indeterminados e inconcretos. La partición, pues, asume en ésta posición intermedia el carácter de un acto jurídico, que ni declara ni transmite derechos sino que, meramente, los determina o especifica. Es decir, la partición no participa de ninguna de las dos naturalezas anteriores, porque lo que sucede es que varía un derecho ilimitado e impreciso, por otro que se individualiza y concretiza sobre bienes ciertos, que ingresan en el haber particular de cada heredero. La naturaleza de la partición será pues, de un acto de determina o especifica derechos que antes eran indeterminados.

Una sentencia de 5 de julio de 1958 de España, dice que “sea cualquiera el concepto que se acepte sobre la naturaleza traslativa o simplemente declarativa de la partición, lo que no puede desconocerse es que, los herederos tienen derecho a la herencia y suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones desde el momento y por el solo hecho de su muerte; y si bien, no obstante esta última expresión, se requiere además la aceptación de la herencia que retrotrae siempre sus efectos al momento de la muerte de la persona a quien se sucede, que es lo mismo que en relación con la posesión establece el artículo 440. El heredero podrá incluso, en estado de indivisión, enajenar por sí mismo, no sólo la porción o cuota ideal que le corresponda en el as hereditario, sino igualmente las cosas determinadas comprendidas en el caudal relicto, si bien con eficacia puramente condicional, o sea subordinada en todo caso al hecho de que la cosa vendida le sea adjudicada en todo o en parte en las operaciones divisorias”.

4. Teoría de la Naturaleza-Perfectiva Si bien el error de todas las teorías anteriores, en mayor o menor grado, se debe a que no han encontrado la verdadera naturaleza del derecho hereditario y de la comunidad hereditaria. Ninguno analiza el acto de partición, enmarcado dentro del proceso que le corresponde. Es una operación técnica que perfecciona la transmisión hereditaria; que puede tener diferentes formas; y que pone fin al proceso sucesorio. La naturaleza será la de un acto que declara, concretiza y perfecciona un derecho real, impropio o genérico.

Definición y Características 1. Definición La partición puede considerarse como acto jurídico in genere en cuyo caso entra tanto en los negocios jurídicos unilaterales como en los bilaterales, cuando los herederos voluntariamente ponen fin a la comunidad; como instrumento, en cuyo caso será el conjunto de operaciones necesarias para hacer cesar la indivisión, atribuyendo partes concretas de la herencia a los respectivos titulares; y finalmente como ejercicio de una facultad divisoria que al actuarse jurídicamente, la partición será un acto procesal. La partición tiene naturalezas varias; es un acto procesal, un acto jurídico y un negocio jurídico; todo dependiendo de la forma como ésta se realice.

ROCA SASTRE define la partición de la herencia como aquel acto jurídico unilateral o plurilateral, necesario e irrevocable, de naturaleza declarativa, compuesto por un conjunto ordenado de operaciones verificadas sobre ciertas bases o supuestos de hecho o de derecho, en el cual, después de determinarse

el activo y el pasivo de la masa hereditaria y de proceder a su avalúo y liquidación, se fija el haber de cada partícipe, se divide el caudal partible y se adjudica cada lote de bienes formado a cada heredero respectivo provocando la transformación de las particiones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto, en titularidades concretas sobre bienes determinados.

Santa María señala que: “La partición que pone fin a la indivisión de la herencia, puede dar lugar a su vez a una indivisión de bienes en aquellos casos en que se adjudica partes proindivisas en cosa o cosas determinadas”. La partición es, así mismo, es un acto potestativo de los condóminos, que se realiza con el sólo hecho de instar a la división y puede ser solicitada por cualquier coheredero; excede del marco de los actos de simple administración extraordinaria, lo que la convierte al activar el órgano jurisdiccional en un acto de cumplimiento forzado.

La siguiente definición trata de responder a las tres preguntas básicas que encierra toda definición, a saber: ¿Qué es?, ¿En qué consiste la partición?, ¿Para qué sirve la misma?

La partición es: “Dependiendo de su forma, un acto jurídico o un acto procesal, o un negocio jurídico, ya sea unilateral o plurilateral; siempre obligatoria e irrevocable; de naturaleza perfectiva, declarativa y concretizante; que consiste en un conjunto de operaciones sistemáticas que determinan, dividen y adjudican la masa hereditaria a cada heredero, según su cuota; provocando la transformación de un derecho sobre el patrimonio relicto, en derechos reales perfectos sobre

bienes determinados, para concluir con el proceso sucesorio y perfeccionar la transmisión hereditaria”. El análisis de la definición es el siguiente: Primero: Es según su forma un acto jurídico, o un acto procesal, o un negocio jurídico: la partición es uno de los actos más versátiles del derecho, y en realidad gozará de las características de un acto jurídico, por ejemplo, en el caso de la partición realizada por el albacea. También gozará de las características de acto procesal si la partición se realiza dentro de un proceso especial de división. Y tendrá las características de negocio jurídico cuando sea acordada por los mismos herederos. Segundo: Unilateral o plurilateral: Es decir, puede ser realizado por una persona, en el caso del albacea, o del mimo testador. O plurilateral cuando intervienen varias personas en la partición. Tercero: Es obligada e irrevocable: La comunidad hereditaria es temporal, de donde se deduce la obligación de realizar la partición; inclusive se impone con obligación categórica al albacea y se prohíbe la permanencia en comunidad aún por disposición del mismo testador. Y es irrevocable, porque la extinción de la comunidad hereditaria es un proceso irreversible. Cuarto: De naturaleza perfectiva, declarativa y concretizante: Desde el punto de vista en que los bienes pasan a formar plena propiedad del heredero. Quinto: Consiste en un conjunto de operaciones sistemáticas que determinan, dividen y adjudican la masa hereditaria a cada heredero, según su cuota: Según el Código Procesal Civil y Mercantil la masa hereditaria distribuible, es lo que resulte de la herencia luego de hechas todas sus deducciones y deudas. El proceso sucesorio sigue un orden lógico en el que se establece: El fallecimiento

del causante; los bienes relictos; las deudas que gravan la herencia; quienes son los herederos; el pago del impuesto hereditario y la partición de la herencia. Las operaciones sistemáticas que determinan, dividen y adjudican la masa hereditaria, son integrantes de la partición. Estas operaciones son: El inventario y el avalúo de los bienes, la liquidación de la herencia, (en algunos países la colación), la división, la adjudicación de bienes según sus cuotas y la entrega de títulos. Sexto: Provoca la transformación de un derecho real impropio sobre el patrimonio relicto, en derechos reales perfectos sobre bienes determinados; es decir, la partición transforma el derecho hereditario que tiene la naturaleza de un derecho real impropio y genérico en un derecho real y perfecto. El patrimonio a través de la partición, se divide en lotes que se asignan a cada heredero, realizándose así, la transformación del derecho hereditario, en derecho de propiedad. Séptimo: Para concluir con el proceso sucesorio y perfeccionar la transmisión hereditaria, el último acto que se realiza en dicho proceso el perfeccionar la transmisión hereditaria, que a pesar de que se realiza al momento de la muerte del causante, ésta no es perfecta porque no pueden disponer los herederos de los bienes que forman la sucesión, sino hasta luego de la partición. 2. Características La partición en cualquiera de sus formas tiene las siguientes características: A. Pone fin a la comunidad hereditaria. Convierte la cuota de cada heredero sobre la herencia en bienes determinados o cuotas sobre bienes determinados puesto que, la partición que pone fin a la indivisión de la herencia, puede dar lugar a su vez a una indivisión de bienes, en aquellos casos en que se adjudican partes proindivisas en cosa o cosas

determinadas. B. Es un acto necesario. En virtud que se realiza por el solo hecho de instar la división cualquier heredero con capacidad suficiente o su representante. C. Se necesita plena capacidad de disposición sobre bienes, para pedir la partición. La condición indispensable para que un coheredero pueda pedir la partición es que tenga la administración y disposición de sus bienes

Clasificación de la Partición Tomando en cuenta la naturaleza del acto testamentario, la especial figura de la comunidad sucesoria y las complicaciones que pueden surgir, se clasifica la partición desde varios puntos de vista. Según la cantidad de bienes sobre los que recae la Partición. 1. Parcial Cuando la partición solo se ha dispuesto sobre ciertos bienes que integran la comunidad. 2. Total Si la partición se realiza sobre todos los bienes de la comunidad hereditaria. Según su forma de realización. 1. Directa Cuando la partición se hace sobre los mismos bienes, objeto de la comunidad. Generalmente esta forma de partición se realiza con bienes que pueden dividirse. 2. Indirecta Cuando por los intereses de los copartícipes o por la imposibilidad de división de

los bienes sobre los que recae la partición, debe procederse a la venta de dichos bienes, y luego repartir el dinero resultante de la mima, entre los interesados. Según sus efectos jurídicos en el tiempo. 1. Provisional La cual consiste en la partición realizada sobre bienes o con sujetos en los que todavía hay indeterminación. En estos casos la partición no queda firme. Es provisional también la partición sujeta a la impugnación del testamento o del auto declaratorio de herederos. En estos casos será necesaria luego de la plena determinación objetiva (de cosas) y subjetivas (de personas), una partición suplementaria para completar la partición primera. 2. Definitiva La partición será definitiva cuando queda perfecta o firme. Se considera principalmente una partición definitiva, la realizada voluntariamente por los coherederos; esta forma de partición se celebra con todas las formalidades contractuales, por lo tanto se perfecciona por el simple consentimiento de los contratantes. Según su validez: 1. Válida Cuando no adolezca de algún vicio que haga la partición anulable o nula. 2. Anulable Es anulable si se hubiere hecho con preterición de alguna persona que haya tenido título para heredar en el momento de abrir la sucesión pero solo cuando hubiere mediado dolo o mala fe de parte de los coherederos. 3. Nula La partición hecha con un heredero falso, es nula en cuanto tenga relación con él

y en cuanto su personalidad perjudique a otros interesados. Se protege con esta norma, una correcta sucesión, y se evita sobre todo, el perjuicio a terceros. Según la forma de realización y la persona que la realizó 1.

Partición Extrajudicial

Es la realizada fuera del órgano jurisdiccional. Puede ser realizada por el testador, por el albacea, por un partidor especialmente designado, o por los mismos comunitarios. A) Partición practicada por el testador o causante. Los elementos de la voluntad del testador o causante cuando se realiza esta clase de partición son: ***Personales: Capacidad de ejercicio necesaria para disponer de sus bienes. ***Reales: La voluntad recae sobre bienes del testador, pero únicamente por los que puedan ser afectados por la declaración. Es decir, si se trata de bienes de ambos cónyuges, no podrá disponer de los mismos si falta el consentimiento de otro cónyuge. Hay un principio básico en este tipo de particiones, que el testador puede disponer de todos sus bienes con entera libertad, teniendo en cuanta como límite exclusivamente el derecho que algunas personas tienen a ser alimentadas. ***Formales: La voluntad debe ser expresada en el testamento. El efecto vinculante del testamento, es total para los herederos. Antes de muerto el testador, la partición realizada por el causante es un acto que puede ser modificado. Las circunstancias que varían el patrimonio o la calidad de herederos, afectarán de pleno derecho a éstos, es decir, el testador podrá disponer a gravar, alguno de los bienes partidos, debiendo disponer o gravar, alguno de los bienes partidos debiendo el heredero asignado para dicha cuota,

soportarlos. La forma de hacer la partición por el causante es por medio de legados. Este tipo de partición presenta las siguientes modalidades:

El testador realiza la partición por acto entre vivos: La forma en que deberá realizar este tipo de partición, es la misma forma necesaria para la celebración de un contrato de donación. Es decir, únicamente será necesario la escritura pública, cuando sea necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El testador realiza la partición por causa de muerte: Se incluye la donación Mortis causa; esta circunstancia debe analizarse así: a)

Si el causante muere intestado: Se puede dar un supuesto en este extremo: Que el DE CUIUS realice la partición en un documento simple que no llene ninguna formalidad legal. Esta partición tendrá únicamente fuerza moral para los coherederos al momento de hacer la partición. En todo caso la sucesión intestado supone cuotas iguales. Dicho documento no podrá ser inscrito en el Registro de la Propiedad. Sólo se hace la partición por el testador a través de legados, sin perjuicio de que sean también herederos.

b)

Si la partición es hecha en testamento o en documento aparte: Se presentan dos supuestos para este extremo: >Si se realiza en documento que llena las formalidades de un testamento, únicamente tendrá un valor sentimental o moral. >Solo si se cumplen las formalidades del testamento, puede la partición producir efectos; debe considerarse la partición, como extensión de la voluntad del causante. Las cuotas de los herederos testamentarios serán iguales, si el testador no ha señalado la parte de la herencia que dispone destinar a cada coheredero.

B)

Partición realizada por el albacea a partidor especialmente nombrado al efecto.

La institución del partidor en el testamento, no está contemplada en nuestra legislación. En principio no existe prohibición alguna, para que el testador nombre a una persona con el fin exclusivo de que realice la partición. LA institución jurídica del albacea o del partidor, se fundamenta en la confianza que el causante le puede tener a una persona y a su sentido de equidad, para evitar la complicada y embarazosa partición judicial. Cualquier persona puede ser nombrada albacea o partidora, siempre que tenga capacidad de ejercicio de sus derechos y no tenga impedimentos. Puede nombrarse inclusive al cónyuge supérstite, lo que no es muy recomendable. La institución del cargo debe ser realizada en el testamento, o cuando menos, la forma de designarlo, inclusive judicialmente. Tiene la duración que expresamente le otorgue el testador, y en su defecto, el plazo de un año contando desde su aceptación, o desde que terminan los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Se recomienda al notario autorizante, que al momento del otorgamiento del testamento, haga constar expresamente el nombramiento de albaceas, para evitar problemas. Algunos juristas han considerado que el cargo de albacea, se asimila al mandato.

Según mandato de nuestra legislación en el artículo 1085 del Código Civil, se impone categóricamente la obligación al albacea de hacer inmediatamente la partición de la herencia, una vez aprobados el inventario y la cuenta de su administración. Dicha norma es un derivado de la característica de necesidad u obligatoriedad de realizar la partición. Sin embargo dicha norma no se adapta a

las realidades sucesorias y debería ser más elástica su elaboración, en el sentido de dejar la partición, sujeta a los coherederos en primer lugar. Pero tal y como sucede en la práctica, dicha norma implica que quien sea albacea en el testamento, será el único que pueda realizar la partición. ***Características del cargo de Albacea: El albacea puede ser nombrado por el testador y debe recaer el cargo sobre cualquiera persona capaz. En el testamento se puede nombrar al albacea o una persona específicamente nombrada para que parta. El cargo es de confianza, personal y remunerado. El cargo debe ser aceptado expresamente por el albacea. Administra la herencia hasta que los herederos tomen posesión de la misma. Es el ejecutor de las disposiciones del testador por excelencia. ***Facultades y deberes del Albacea nombrado especialmente: Las facultades del albacea son amplísimas. Competen las facultades necesarias para lograr la división y adjudicación de los bienes relictos, desde la realización del inventario, hasta la adjudicación de la herencia. El cargo es esencialmente distributivo y es el encargado de la representación y administración de la herencia. Puede inclusive decidir sobre la liquidación del patrimonio conyugal, la compensación en metálico a los herederos, etc. Puede interpretar las disposiciones del testador y especialmente las contempla en el artículo 1050 del Código Civil. El albacea tiene las siguientes obligaciones: -Debe cumplir con su encargo en el tiempo que manda la ley -Debe formar inventario con intervención de todos los interesados en la herencia. -Debe rendir cuentas -Debe cumplir con la voluntad del testador

El cargo de albacea puede tener las siguientes modalidades: 1. Puede dejarse al arbitrio total de estos la forma como se realizará la partición, confiando en su criterio de equidad; en este caso, la voluntad de los nombrados deberá ser considerada como una extensión de la voluntad del testador, pudiendo realizar éstos la partición unilateralmente y sin la concurrencia de los herederos, aunque se recomienda así lo hagan. 2. Si se dejan instrucciones exactas para que practiquen la partición, al albacea especial, debe cumplir con la voluntad expresada.

Deberá repartir los bienes distribuibles en cuotas iguales, tratando de seguir los siguientes lineamientos: 1. Que la división se realice con la mayor equidad posible y en cuotas iguales. 2. La formalización de la partición deberá ser realizada en escritura pública si hubiere bienes inscribibles. Es necesaria para la impugnación de la voluntad del albacea, que éstos no hayan respetado la voluntad del DE CUIUS, o hayan infringido la ley, o interpretado erróneamente el testamento, o causado algún daño por los herederos. El albacea no realiza ninguna partición cuando entrega legados, o paga a los acreedores ya que únicamente los bienes que constituyen la masa hereditaria pueden ser considerados partidos.

C) Partición practicada por los propios herederos Este tipo de partición contiene los siguientes presupuestos procesales: -Que no se haya hecho la división anteriormente. -Que exista comunidad hereditaria.

-Que no haya partidor nombrado. -Que no sea prohibida esta forma de partición por el testador. -Que los herederos tengan plena capacidad de disposición de bienes. -La comparecencia de todos los interesados, debiéndose interpretar como interesado a cualquier persona que tenga vinculaciones económicas o jurídicas con el patrimonio; -Que no haya pacto de indivisión.

El principio de unanimidad consiste en que la partición solo puede realizarse por la aceptación de todos los coherederos; en este caso la partición será considerada como un negocio jurídico, que entra en el dominio absoluto de la autonomía de la voluntad para su realización, estando únicamente condicionada la intervención de los herederos, a que sean reconocidos como tales. Pueden estos hacer valer su voluntad plenamente, debiendo tratar de distribuir la masa hereditaria de conformidad con sus cuotas. Al decir cuotas, se quiere indicar en el sentido económico, pudiendo acudir éstos, si fuere necesario, a la compensación de las mismas en dinero, valores u otros; la cesión de bienes, etc.

En todos los casos, privarán para este tipo de partición, las reglas de los contratos, estará sujeta a la nulidad y recisión, en los casos en que lo son los negocios jurídicos. La naturaleza de la partición es eminentemente contractual, siendo indispensable la voluntad unánime de los coherederos. En todo caso se respetará la voluntad del testador. Hay que tomar en cuenta, que dicho acto se perfecciona con el simple consentimiento de los participantes; los herederos pueden disponer plenamente de sus cuotas, pudiendo renunciar inclusive a las

mismas, en lo que estimen necesario. Si los bienes que correspondan a los lotes partidos no se atribuyeren en porciones económicas iguales, o como lo dispusiere el testador, deberá considerarse que cuando han recibido menos, es porque han renunciado tácitamente a su derecho.

La Forma en que se realizará este convenio de partición, se regula por las disposiciones que estipulan para los contratos. Será obligatorio realizar la partición en escritura pública, cuando hubieren bienes que deben ser inscritos en el Registro de la Propiedad. Si no fuere necesario hacer una inscripción, deberá consignarse pon escrito, siempre que los intereses en juego sean mayores de 300 quetzales.

La partición estará sujeta en casos de herencia intestada, al transcurso de 10 años después de haberse dictado el correspondiente auto de herederos, para que quede Firme. Si fuere la sucesión testada, su provisionalidad estará sujeta a las normas de los contratos en general. Es interesante hacer esta observación: Este punto de partición es problemática, ya que requiere Ia unanimidad de los herederos en su decisión, lo que en la práctica ocasiona grandes problemas. Este principio de unanimidad antes citado provoca multitud de conflictos entre los herederos. Creemos que una mejor fórmula es que la decisión de una partición extrajudicial, quede a manos de la mayoría numérica y económica de los herederos, otorgando a la minoría insatisfecha, la facultad de impugnar la partición realizada extrajudicialmente, en un tiempo determinado. En la práctica generalmente se realiza la adjudicación de lotes conforme cuotas en este tipo de partición por medio del sorteo, procedimiento que recomendamos sea realizado

auténticamente para evitar futuras controversias. Por último conviene que en el contrato de partición, se haga constar lo correspondiente acerca de la entrega de los títulos, recomendando que queden éstos principalmente en poder del mayor interesado si no se pudieren físicamente repartir. El contrato de partición, generalmente, es acompañado de otros actos, tales como la cesión, la compensación, la permuta, etc. Si el contrato de partición, fuere realizado con intervención de un menor, un incapaz, o un ausente, deberán comparecer en representación de los intereses de los mismos, sus respectivos representantes, quedando sujeto el contrato para su perfecta validez, a la aprobación judicial en el procedimiento correspondiente.

2. Partición Judicial o Mixta Recalcamos nuevamente, el hecho de que la partición es necesaria e impostergable excepto en los casos de pacto de indivisión y fideicomiso instituido en testamento. La partición, como un mero acto procesal; €como parte integrante de todo un proceso sucesorio; como el acto que perfecciona el dominio proveniente de la muerte de una persona. Este tipo de partición; se produce especialmente pon falta de unanimidad en la decisión de partición de los coheredero; y porque el testador no dispuso de la misma en su oportunidad. La partición mixta, en cambio, se explica en el supuesto de partición extrajudicial "cuando concurren a la misma menores, incapaces o ausentes. En la partición mixta, luego de realizado el contrato de partición, donde intervienen los representantes de los que carecen de capacidad de ejercicio, se necesita para que quede perfecta, de la aprobación judicial. Todo de conformidad con el artículo 1100 del Código Civil que en su parte conducente dice: “Cuando hubiere

ausentes, menores o incapaces, la partición debe ser aprobada judicialmente”. En la presente sección, sostendremos que el procedimiento judicial de partición, podría haber sido relegado a un simple trámite notarial, evitando así; la intervención del juez, quien en solo casos muy especiales, debería hacerlo. Es nuestra opinión, que el trámite de división o partición de la herencia, no es ningún proceso técnicamente hablando; será simplemente un conjunto de trámites y solicitudes, que tratan de dar mayor formalidad a un acto simple y necesario de división y adjudicación. Debido a los grandes problemas que ocasiona en la práctica el hecho de la partición, la ley ha sentido la necesidad de llenar ese procedimiento de varias formalidades para evitar futuras controversias.

Enmarcamos la partición, como etapa final del proceso sucesorio, destinada a poner término al estado de indivisión, y previo pago de impuesto hereditario. Veamos ahora cuáles son los presupuestos especiales para este tipo de partición: A. Se necesita un estado de indivisión entre dos o más herederos; B. Que para la división no sea necesario el que se realice por medio de una simple operación aritmética.

No es necesaria la partición, en aquellos casos en que se pueda realizan la misma por una simple operación aritmética; ya que no es necesaria la intervención de tantas formas y órganos para realizan efectivamente su cumplimiento. Si el causante hubiere dejado solo dinero como bien relicto por una simple

operación aritmética de división en proporción a las cuotas de los herederos, podría dividirse y entregarse a quienes corresponderá, sin necesidad de intervención judicial y sin perjuicio de aprobación judicial en los casos en que hubiere menores, ausentes o incapaces.

Para mayor abundancia, es necesario responder en estos dos tipos de partición (Judicial y Mixta), a las siguientes preguntas: -¿Cuándo procede cada una de estas particiones? -¿Quiénes pueden pedir estos dos tipos de partición? -¿ante quiénes deben ser planteadas las acciones correspondientes?; y, -¿Cuáles son los procedimientos que en detalle hay que seguir? 1. Procede la partición judicial, cuando el testador no la hubiere hecho antes, y a petición de parte, en el caso en que no haya unanimidad requerida para la partición extrajudicial. Debe realizarse al igual que todos los tipos de partición, a menos que exista pacto de indivisión o institución de Fideicomiso. 2. Procede la partición mixta, cuando en la partición extrajudicial hubieren intervenido intereses de menores, incapaces o ausentes; para este tipo de partición se necesitará además, la aprobación judicial para su plena validez. 3. Tanto la partición judicial como la mixta, para su aprobación, pueden ser solicitadas por cualquier interesado; es decir, por todo coheredero que tenga la libre disposición de sus bienes; por los incapacitados y ausentes, sus representantes legítimos; por los coherederos del heredero condicional; por el legatario; por los cesionarios del heredero o del legatario; por los acreedores de los mismos; por quienes tengan el derecho de representación hereditaria. 4. Para responder a la tercera pregunta, debemos hacer ciertas consideraciones

que responden a su vez a los siguientes planteamientos: ¿Puede plantearse la partición en un procedimiento diferente del que se realiza con motivo de la muerte de una persona?; o sea, ¿Puede plantearse en un juicio oral de división de la cosa común?; o por otro lado, ¿Será necesario que se realice exclusivamente dentro de las diligencias del proceso sucesorio, o como consecuencia de éstas?

Concluimos que la partición es parte del proceso sucesorio y por lo tanto, debe tramitarse en la vía que corresponda al mismo. Si en caso fuere planteada la partición en un proceso diferente al sucesorio por la competencia atractiva de dicho juicio, será obligación del juez, el que se inhiba de conocer sobre las mismas y remita las diligencias a donde corresponda. Si el proceso sucesorio fuere radicado extrajudicialmente, quedará a la libre disposición del interesado el plantear la partición judicial donde crea conveniente, pero siempre respetando las disposiciones emanadas del artículo 21 del Código procesal Civil y Mercantil, antes citado. Creemos que no puede realizarse dentro del juicio oral de división de la cosa común, la partición de la herencia, por la causa de la comunidad. El estado de inhibición ha sido provocado por el fallecimiento de una persona, y presentándose este supuesto no podrá existir “juicio” de división de la cosa común, porque no habrá contención de partes. La última pregunta nos lleva a realizar otro tipo de consideraciones antes de definir la variedad de los procedimientos por los que judicialmente se aprueba o realiza la partición. La solicitud planteada para la realización de la partición, no tiene calidad de demanda, es simplemente solicitud. Si comparamos nuestro concepto de demanda con la naturaleza de la solicitud que plantea la partición

que no llena los requisitos de la misma; por la calidad de ser un acto necesario, no puede haber, contención: Realizados los presupuestos anteriores, no quedan más defensas que dilatorias de procedimiento, o que ataquen a los presupuestos mencionados. Prácticamente, no hay fase de conocimiento, ni puede haber una verdadera oposición sobre el fondo.

El juez, luego de hacer el análisis de viabilidad de la solicitud tomando en cuenta su sentido común y criterio de equidad, o sea de analizar y ven que se llenen los requisitos o presupuestos procesales exigidos para el caso, procederá a darle trámite a la misma y a verificar la partición de la masa hereditaria distribuible, la que debe realizarse irremisiblemente. En virtud de ser sumamente delicado, la ley como hemos mencionado, rodea este procedimiento de formalismos y exigencias. Las únicas defensas que puede hacer un copartícipe de la herencia son: A. El no pertenecer a la comunidad. B. La existencia de un pacto de indivisión o Fideicomiso. Estas son las únicas defensas que se pueden esgrimir y que pueden evitarse si son exigidos al inicio de la solicitud de los requisitos que llenen los presupuestos, que tarde o temprano se desvanecen si son infundadas. Creemos que la ley escogió el procedimiento análogo al del juicio oral, a pesar de no respetar sus términos, porque le pareció más apropiado el considerar dicho procedimiento como adecuado al caso por técnica legislativa. Creemos que podía haberse estipulado un procedimiento similar al ejecutivo, o un procedimiento voluntario con trámite especial para la realización de la partición, en donde constituidos los presupuestos del juicio, debe procederse únicamente a su realización.

¿Cómo se debe hacerse la solicitud inicial? ¿Cuál es el contenido de la audiencia correspondiente? ¿Cómo debe nombrarse al partidor? ¿Cuáles son las bases y aspectos que debe contener la partición y deben existir como lineamientos que orienten al partidor? ¿Cuál es la forma del proyecto a presentar y de presentación discusión del proyecto, y aprobación del proyecto o sentencia que se dicta y de protocolización del proyecto de partición, venta en pública subasta, entrega y registro de los bienes? Cómo se debe realiza la solicitud inicial: Debe la misma llenar pana su trámite, los requisitos exigidos para toda primera solicitud. Especialmente recomendamos que se haga constar la causa de la comunidad hereditaria; y se llenan los extremos necesarios a fin de comprobar los presupuestos generales y especiales analizados. Debe también indicarse con precisión las normas que hagan referencia a éste caso; proponerse como partidor a un Notario e indican las bases sobre las que se deberá realizar. La petición de fondo de la demanda deberá realizarse en forma disyuntiva o sea, deberá solicitarse que se apruebe el proyecto de partición que se presente, o que se dicte la sentencia que corresponda. -

La citación para la audiencia que el Tribunal señale, deberá realizarse con la debida anticipación, aplicando pon analogía la disposición que manda que así se haga en los juicios orales.

-

Al momento de la audiencia, pueden presentarse los siguientes supuestos:

a) Incomparecencia de alguna de las dos partes. b) Incomparecencia de los interesados.

En ambos supuestos, únicamente podrá afectárseles imponiéndole a la que no compareciere, la declaración de rebelde, siempre que se hubiere hecho con este apercibimiento su citación. Debe tenerse claro que no podrá afectarse de ninguna manera, pues el único objetivo de la audiencia en cuestión es la fijación de las bases sobre las que deberá hacerse la partición, y sobre el nombramiento del Notario partidor. Es inoportuno hacen defensas que no ataquen los presupuestos procesales de que hemos hablado y sin los cuales no tendría existencia el proceso.

Contenido de la audiencia: Parte introductoria: La parte introductoria, será como la de cualquier audiencia. Luego de hacer constar la comparecencia de los interesados, se procede a la conciliación. La Conciliación: Debe versar sobre las bases sobre las que debe realizarse la partición y sobre el Notario partidor. La oposición: Únicamente deberán admitirse las que ataquen los presupuestos procesales que hemos considerado. Las excepciones planteadas, podrán ser resueltas en el mismo momento, o en auto aparte, y únicamente podrán tener el carácter de previas, ya que no puede haber oposición sobre el fondo del asunto, por ser un acto que debe realizarse necesariamente. La Fase de pruebas: En la audiencia se procederá a la recepción de pruebas, que tratarán de establecer plenamente, los supuestos del proceso de partición. Luego corresponderá el cierre de la diligencia. Nombramiento del partidor: Es procedente señalar que el nombramiento de partidor, es una facultad discrecional que corresponde únicamente al Juez,

aunque las partes pueden proponerlo. Si hubiere conformidad entre las partes respecto al nombramiento del partidor, el juez nombrará preferentemente al propuesto. Si el notario partidor fuere nombrado en el testamento, deberá respetarse la voluntad del testador. El partidor deberá ser obligatoriamente Notario; quien estará sujeto a la recusación y por su función cobrará los honorarios que correspondan. El Notario partidor, deberá seguir las instrucciones de los interesados, si se hubieren determinado las bases sobre las que se hará la partición, y tratará en todo momento de conciliar intereses, pana que el proyecto que debe presentar sea aprobado sin dificultad. De lo anterior, surge el derecho para que el partidor pueda citar a audiencia a los interesados previamente a formulan el proyecto de partición, para solicitar las aclaraciones e instrucciones que juzgue oportunas. Inclusive, puede recurrir al juez para que este convoque a una audiencia, a fin de que en ella se fijen los puntos que se crean indispensables para realizar el proyecto de partición. Deberá tomarse siempre en cuenta que en todo momento tratará de respetar al máximo la voluntad del testador.

Forma del proyecto a presentar: El proyecto consta de diferentes partes, a saber: A. LOS PRENOTADOS: Es un resumen de las actuaciones del juicio sucesorio, Será indispensable hacerlos constar, en el caso de que el proceso sucesorio hubiere sido radicado extrajudicialmente. Comúnmente debe indicar: La Fecha y lugar de la radicación, constancia de la partida de defunción, quienes han intervenido en calidad de herederos por derecho propio y por derecho de representación, transcripción del auto declaratorio de herederos, constancia del pago del impuesto de la herencia,

la designación del partidor, la aceptación y discernimiento del cargo, las indicaciones que hubieren dado los herederos y en general cualquier otro dato que permita la interpretación del proyecto de partición sin necesidad de recurrir a los autos. En el proceso sucesorio judicial, se reducirán estos requisitos a los indispensables, ya que la partición deberá realizarse dentro del proceso sucesorio que contendrá en sí mismo los datos que interesen a los coherederos.

B. DESCRIPCIÓN DE LA MASA HEREDITARIA DISTRIBUIBLE: En esta parte del proyecto de partición, deberá hacerse en una exposición completa de los bienes a dividir. Hay que recordar que antes se ha verificado el inventario del patrimonio relicto y del activo del mismo se dedujo el pasivo o cargas de la herencia, el impuesto hereditario y la liquidación de los bienes que no correspondían al causante. Todo de conformidad con el avalúo realizado que podrá verse en el inventario Deberá tomarse en consideración el artículo 513 del Código Procesal Civil y Mercantil. Respecto a los honorarios de los abogados y del partidor, así como los gastos del expediente, deberá hacerse constar la forma de su pago, recomendándose especialmente que cada heredero los cubrirá pon su parte.

C.LA DIVIS ION: Es una operación más jurídica en el proyecto. Luego de establecer las cuotas económicas del haber de cada heredero, correspondientes a las cuotas jurídicas, se dividen los bienes o masa conforme a estos criterios respetando las disposiciones testamentarias.

D. FORMACIÓN DE HIJUELAS: Luego de la división corresponde la adjudicación como se crea más conveniente de los bienes a cada heredero para cubrir su derecho. Al efecto se crean partidas, teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1.

Se deben adjudicar los valores equivalentes, respetando al máximo el principio de igualdad o equidad. Al efecto podrá servirse el partidor de cesiones y compensaciones para lograr su cometido.

2.

Los bienes de más fácil administración deben adjudicarse principalmente al cónyuge supérstite o al heredero enfermo o anciano.

3.

Sólo se adjudican en copropiedad, si hubiere impetuosa necesidad de hacerlo asi. De aqui se deduce que en el mismo acto de la partición, los herederos pueden si lo desean, celebrar un contrato de condominio y fijar las normas de su administración, razón por la cual, tal y como lo hemos manifestado anteriormente, nos parece un contrasentido, que va en contra del principio de economía y de causarle la menor molestia a las personas, que se obligue a partir los bienes a los interesados.

4.

Los títulos se entregarán al heredero adjudicatario de las cosas a que se refieran, que dando éstas si hubieren varios, en poder del que tenga mayor interés, pero siempre dando copias de los mismos a los otros interesados.

5. Los títulos deben quedar depositados si fuere necesario, en poder del heredero o herederos que los interesados elijan.

En el proyecto de partición, luego de fijado el término al Notario partidor para que presente el proyecto, deberá ser discutido y presentado para su análisis.

Discusión y presentación del proyecto de partición y sus posibilidades. Vencido el plazo señalado por el Juzgado, deberá entregarse el proyecto de partición. Si las partes se opusieren al mismo, y el Juez estimare fundadas las objeciones que se hicieren, se fijará un plazo adicional para que por una sola vez se formule nuevo proyecto de partición del cual se dará audiencia a los interesados por el término de cinco días, para que hagan las observaciones pertinentes. Pasado dicho término el Juez dictará la resolución final, mandando aprobarla y protocolarla por el Notario partidor, en caso no hubiere oposición de alguna de las partes. Si hubiere habido oposición dictará la sentencia que crea conveniente como veremos adelante. Aprobación del proyecto de partición o sentencia Si no hubiere oposición a la partición, el Juez procederá a aprobarla en auto razonado y mandará a protocolarla. El problema surge cuando hay oposición de los interesados al proyecto formulado. La oposición que se plantea deberá tramitarse en incidente, si fuere sobre si los bienes admiten o no cómoda división, durante el trámite el Juez oirá expertos y decidirá lo que convenga. Luego dictará sentencia, declarando, según los casos, la aprobación, modificación con determinación concreta de los puntos que sean objeto de la misma, o bien la procedencia de la venta de la cosa en pública subasta, como lo estipula. Se dictará sentencia cuando alguna de las partes hubiere hecho objeciones al proyecto de la partición. La sentencia considerará los siguientes aspectos: 1.

La aprobación o improbación o modificación del proyecto de partición.

2.

Si la cosa admite cómoda división o será necesaria la partición indirecta o sea la venta en pública subasta de los bienes de la comunidad, fijando día

y hora para el remate y siguiéndose en estos casos las normas que convengan según las disposiciones del ejecutivo en vía de apremio. Acerca de las ventas en pública subasta de los bienes, se adjudicarán al mejor postor teniendo en cuenta el derecho de tanteo el derecho de tanteo de los coherederos, previamente a tasarse o fijarse su valor según la matrícula Fiscal, anunciándose la venta por tres veces durante un término no menor de quince días ni mayor de treinta. Cuando no es posible la partición, se acude a la partición indirecta, es decir, se venden los bienes y el dinero obtenido es sobre el que se realiza la división. La venta es obligatoria cuando a juicio del Juez no hubiere acuerdo entre los interesados; cuando sea imposible la división y cuando no existen fondos para el pago de las deudas. Debe considerarse el supuesto de que la venta de los bienes en la comunidad no se realice forzosamente o no sea ordenada por el Juez en el procedimiento correspondiente, sino voluntariamente

los

coherederos

decidieren

para

arreglar

sus

controversias, la venta pon su cuenta, tramitándose la misma en un procedimiento voluntario que se ajuste a sus intereses. Deberá considerarse sobre todo el derecho de tanteo, para el cual previamente a enajenar los herederos los bienes que les corresponda, deberán hacer saber a los demás herederos que pueden ejercitar sus derechos de tanteo. Los herederos serán preferidos por el tanto, si usan de este derecho dentro de los treinta días siguientes al aviso correspondiente, que recomendamos sea auténtico; y cumplen con las demás condiciones impuestas al tercero. Esta norma no es aplicable si el bien se vende a un coheredero.

Protocolización del proyecto de partición, la entrega del títulos y su registro: La protocolización del proyecto es el acto de incorporar al protocolo del partidor, la certificación extendida pon el Juzgado que tramitó el proceso que contendrá el proyecto de partición y el auto que lo aprueba, o en su caso la sentencia. Una vez protocolada la hijuela o partición referente que se hubiere fraccionado, se procederá a entregan a quien se hubiere adjudicado algo, los bienes que le correspondan, dándose un testimonio que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad correspondiente.

Algunas consideraciones

acerca

del congestionamiento

y

tardanza

del

procedimiento judicial, sobre todo en la partición, ha hecho que los procesalistas tiendan a desarrollas y celebrar la partición en el procedimiento arbitral, facilitando en los procesos las conciliaciones y buscando siempre una forma que armonice más con los intereses en juego.

El Procedimiento mixto: Es aquel que se realiza extrajudicialmente, pero que por intervenir en la partición personas menores, ausentes o incapaces, por medio de su representante, necesita para su plena validez, la aprobación judicial. Esta aprobación judicial debe realizarse en un proceso voluntario de aprobación, siguiendo los trámites que regulan dicho procedimiento. El auto de que apruebe la partición deberá ser incorporando por medio de su testimonio correspondiente para su inscripción en el Registro. Esto debe realizarse así, en virtud de que no hay normas que lo regulen y no habrá en ningún momento contención de parte.

3. Partición Arbitral Es el último de los procedimientos contemplados para la práctica de la partición; y se realiza por medio de árbitros. Pueden darse dos supuestos: 1. Que los herederos otorguen entre sí el contrato de compromiso o bien, que sea pon La institución del mismo en el testamento por el causante, consideran dolo como la Forma de solucionar" los posibles problemas que hubieren entre los herederos. Nunca el testador podrá a nuestro criterio, limitan la capacidad de los herederos de pedir la partición judicialmente, ya que es un derecho de orden público el acudir a los Tribunales de Justicia, excepto cuando sea instituida la partición arbitral. No se puede condicionar la acción, pero sí el procedimiento a utilizar. La partición se realizará con los procedimientos contemplados en el código procesal civil

y mercantil para el procedimiento arbitral. Gozará la

partición que se realice pon medio de laudo, de la característica de den un acto procesal. La sentencia arbitral o laudo, se protocolizará y seguirá los trámites transfornaque se necesitan pana la plena transmisión de bienes a los herederos. El curso de sanción será procedente.

Operaciones que comprende la Partición. Conviene a nuestro estudio que analicemos someramente las operaciones de carácter técnico que comprende este acto tan complejo. Para conseguir su objetivo, es decir, el fin de la comunidad hereditaria y la plena y perfecta transmisión de bienes del causante a los herederos, es necesario practicar algunas operaciones que lleven a Feliz término la partición. La lógica nos indica que deberá: 1.

Determinar la masa hereditaria distribuible.

2.

Determinan la cuota de cada heredero; y

3.

La adjudicación a los herederos según sus cuotas de los lotes de bienes fijados en la división.

No existe orden en que hayan de practicarse estas operaciones pero lo recomendable es lo siguiente: a)

Una relación de bienes: Comprende esta operación el inventario y avalúo de los viene relictos. Estas operaciones nos servirán para determinar exactamente cuál es el patrimonio del DE CUIUS y su valor. Para el efecto es conveniente, citar a todas las personas que hayan tenido vinculaciones con el causante: a sus acreedores, herederos, legatarios, etc. Para el avalúo recomendamos se acciones por una persona que tenga la calidad necesaria para hacerlo.

b)

La liquidación: Será la operación particional que nos determinará exactamente la masa hereditaria distribuible. Del activo total se sustraen las deudas de la herencia y los gastos del proceso. Es decir, del activo total se deducirán, teniendo presentes las capitulaciones matrimoniales del causante, los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal y se harán las correspondientes separaciones; se dispondrá lo necesario para asegurar las porciones alimenticias y demás obligaciones que pesen sobre la herencia, expresando los gravámenes que han de constituirse y las garantías que han de prestarse; se dispondrán la manera y forma de pagan los legados; si los inmuebles de la herencia sopor, gravámenes, se especificarán indicando el modo de redimirlos; deducirán los gastos de enfermedades, funerales, el impuesto hereditario, etc.

c) La división y la Adjudicación Son dos operaciones juntas. Son operaciones propiamente juntas. Son operaciones propiamente particionales. Establecido el haber partible, es necesario fijar la cuota de cada heredero conforme al testamento o a las disposiciones legales en la sucesión intestada. Las cuotas hereditarias son iguales, salvo disposición del testador y por una simple operación aritmética de división, se establecerá la correspondencia de la cuota económica con la jurídica del sucesor. Por último la adjudicación, es el acto complementario de la división. Por esta se concretizan materialmente las cuotas hereditarias, se perfecciona la transmisión de los bienes relictos al sucesor y se convierte el derecho hereditario en derecho real propio. Se realizan las llamadas hijuelas o lotes, donde se escribe el conjunto de bienes de la sucesión y se adjudican a cada heredero.

La relación de estas operaciones necesita gran habilidad de parte del que realice la partición. El partidor deberá seguir y tener en cuenta las siguientes reglas. 1. Debe realizar por si mismo los lotes, con la mayor equidad posible, asignando bienes de la misma calidad y especie; 2. Debe, sobretodo, la voluntad del causante. 3. Debe señalar todas las cargas, gravámenes y servidumbre; 4. Debe disponer que los herederos se abonen recíprocamente las mejoras, se paguen los daños, se tenga en cuenta el saneamiento, etc. El partidor podrá para la realizarán de su trabajo, establecer cuestiones y compensaciones para lograr la mayor equidad posible, en la elaboración de las hijuelas. d) La entrega de títulos respectivos.

Mecánica de la partición. Las legislaciones, la doctrina y el usus fori distinguen en el cuaderno particional tres partes: a) Preliminar. Comprende el encabezamiento (nombre del de cuius y de quien o quienes realizan la partición, etc.) y los antecedentes (fallecimiento, título sucesorio, etc.). b) Cuerpo de la partición. Comprende las operaciones particionales propiamente dichas, a saber: Determinación del activo bruto; relación y valoración de bienes, es decir, inventario y avalúo. Para ello puede ser necesaria la práctica de alguna operación «pre-particional» (principalmente liquidación de la comunidad conyugal). Determinación del activo neto; reintegros y abonos. Para ello habrá que descontar las deudas hereditarias (lato sensu), así como reunir ficticiamente al caudal los bienes colacionables. Formación de lotes, reuniendo grupos de bienes cuyo avalúo satisfaga las cuotas en proporción al valor del activo neto. Adjudicaciones; es decir, atribución de los lotes a los coherederos de tal modo que la respectiva cuota (el «haber» de cada uno) quede cubierta o satisfecha.

Resúmenes, comprobaciones, advertencias y estipulaciones finales. Tienden a acreditar que las adjudicaciones corresponden a las cuotas y absorben, sin exceso ni defecto, el caudal inventariado; a dar cauce a los posibles convenios entre los partícipes, a prevenir la solución de adaptación frente a eventos futuros, etc.

Vicios e impugnación. La partición puede estar afectada de vicios o defectos que la hagan impugnable; sin embargo, domina toda esta materia el «principio de conservación»

consecuente al desfavor de la situación de indivisión y por razones prácticas de economía, sosiego familiar, etc. En términos generales, por lo demás, la ineficacia de la partición subentra en la doctrina general del negocio jurídico. En este sentido, puede adolecer de nulidad -por falta de algún presupuesto (muerte del causante, vigencia del testamento) o de algún elemento esencial (consentimiento) o por ir contra lo dispuesto en la ley-, anulabilidad -por error, violencia, intimidación, dolo- y rescisión. Pero los Códigos suelen incluir alguna norma específica sobre ineficacia de la partición en cuanto tal: nulidad por inclusión de heredero aparente, rescisión por lesión, etc. No siempre la impugnación tiende o consigue la destrucción total del negocio particional; a las veces -y en ello se manifiesta también el principio de conservación- su defecto se corrige mediante la adición de los objetos o valores omitidos, o con la modificación de los lotes para incluir al heredero preterido, etc.

La partición conjunta en el derecho Gallego Fundamento de la partija conjunta. La Subsidiariedad del resto de modalidades de partir. El acto por el que los cónyuges testadores efectúan, en un mismo documento, la distribución de los bienes a fin de rellenar las cuotas en que, a su muerte, sucederán los herederos, impidiendo así el surgimiento de la comunidad hereditaria, constituye lo que conocemos como partición conjunta. Por tanto, a diferencia de lo que sucede en el resto de modalidades de partición, en ésta, no es un tercero quien hace la asignación de bienes sino los propios testadores por sí mismos. Así, en este tipo de partición existe identidad entre las personas que instituyen y las que parten. En efecto, los cónyuges, respetando siempre los

límites que impone la ley, no sólo instituyen y disponen mortis causa de sus bienes, sino que además determinan qué bienes concretos corresponderán a cada uno de los que han instituido como herederos.

Que sean los mismos testadores los que, además de disponer e instituir a los herederos en partes de la herencia –en cuotas determinadas de su haber hereditario–, concreten los bienes específicos con que cubrir esas cuotas resulta una consecuencia lógica de su condición de titulares de ciertos derechos. Como reza el aforismo: quien puede lo más puede lo menos. Por tanto, si se tiene en cuenta que el causante puede designar a las personas que le sucederán –se subrogarán en su posición–, parece lógico deducir que también tendrá la facultad de concretar en qué bienes y derechos lo hará cada una de ellas. Por el cauce expresado se concluye que en la partición por testador efectuada de modo conjunto, el fundamento de la facultad particional es el mismo que el de la facultad testamentaria. La titularidad y el poder de disposición sobre los bienes y derechos propios fundamentan tanto la facultad de disponer y ordenar la sucesión para después del fallecimiento, como la de concretar las cosas, bienes y derechos determinados en que sucederán cada uno de los herederos instituidos.

También hay que resaltar que si los cónyuges testadores realizan la partición por sí mismos distribuyendo los bienes del caudal hereditario, excluyen el juego de las demás clases de partición. La partición convencional o la judicial entran en juego en caso de que no exista una partición realizada por el testador, ya sea individual, ya conjunta. En efecto, según establece el artículo 164 de la Ley de

Derecho Civil de Galicia que regula la partija libre, ésta se puede realizar “cuando el testador no hiciese la partija...” – expresión que ha de entenderse referida tanto a la partición individual de un testador como a la partición realizada de forma conjunta–. El mismo principio de subsidiariedad cabe aplicar a la partija regulada en el artículo 165 de la LDCG.: para que la partija convencional realizada por la mayoría de los coherederos –“partija de la mayoría”– pueda entrar en juego, resulta preciso que el testador no haya hecho por sí mismo la partición. Y, en lo que a la partición judicial se refiere, el artículo 1.059 Cc. aplicable al Derecho gallego establece la subsidiariedad de dicha partición respecto de la realizada por los coherederos, y, por tanto, respecto de la partición realizada por el testador. Así, según el citado precepto, la partición judicial puede tener lugar “cuando los herederos no se entendieren sobre el modo de hacer la partición” en cuyo caso “quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento civil”. Ventajas e inconvenientes de la partición Conjunta Delimitada la figura que comentamos y una vez apuntado su fundamento, examinaremos las ventajas e inconvenientes que, frente a las otras modalidades de partición estudiadas, tiene la partija realizada por los cónyuges de forma conjunta. A tal efecto, puede ser ilustrativo lo reconocido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de marzo de 1945 respecto de la partición por testador realizada de modo individual y que resulta perfectamente aplicable a la partición efectuada de modo conjunto. En el considerando segundo de la citada sentencia se afirma que “...las legislaciones, para proveer a necesidades familiares, ventajas prácticas y anhelos muy legítimos, admiten la posibilidad de que los testadores todos, o cuando menos, los ascendientes, realicen por sí mismos la

distribución y partición de los bienes, entre sus herederos...”.

De entrada, y según se deduce de lo anterior, la partición por testador, en cualquiera de sus dos modalidades, provee a las necesidades de la familia, pues los testadores son quienes mejor conocen a las personas que han de sucederles –sus aptitudes o sus necesidades, por ejemplo–; tiene ventajas prácticas, ya que los testadores, al determinar por sí mismos los bienes, soslayan posibles disensiones familiares que atentarían contra la unidad familiar, además de que también pueden evitar que se desaproveche la utilidad de los bienes; de igual forma, este tipo de partición responde a anhelos muy legítimos, ya que a efectos de la valoración extrapatrimonial – por el contenido afectivo de los bienes, por ejemplo–, los testadores están en una posición que no tiene comparación ni con la situación de un contador-partidor ni con la de los mismos herederos.

No obstante lo anterior, a la partición conjunta también se le ha achacado, entre otras cosas, que es una figura que, dado su carácter mortis causa, no garantiza la estabilidad deseable por los intervinientes, a la vez que frente a la lesión particional ofrece menos seguridades que otras modalidades de partición. Por esta razón, examinaremos los inconvenientes que presenta esta figura y, después, ponderaremos sus ventajas más notables, analizando las posibles vías para atajar las desventajas que se le achacan.

Los inconvenientes de la partición conjunta Comenzando por las desventajas, nos referiremos a algunos de los inconvenientes que, frente a otras modalidades de partición, presenta la

efectuada por los cónyuges testadores. En concreto, junto con los dos ya avanzados relativos a la lesión y al carácter provisional de la partición, consideraremos también los que se derivan de una eventual variación del patrimonio hereditario o del posible desconocimiento del valor cuantitativo o cualitativo de los bienes por parte de los testadores. Comenzando por estos últimos, veamos cada uno de ellos de forma separada.

a) En primer lugar cabe referirse a la desventaja derivada de una eventual variación del patrimonio hereditario. Como ha puesto de manifiesto la doctrina, resulta bastante improbable que el caudal hereditario permanezca tal y como lo concibieron los testadores al elaborar la partija. En efecto, desde el momento en que aquellos proyectaron el reparto de sus patrimonios hasta su fallecimiento y consiguiente apertura de la sucesión, es relativamente fácil que se produzcan modificaciones en el haber hereditario, salvo que medie un lapso de tiempo extraordinariamente breve que impida las variaciones, que, por lo general, no es lo frecuente. Así, por ejemplo, es posible que se incremente el valor de determinados bienes –por ejemplo, a causa de una recalificación urbanística–, pudiendo producir menoscabo a las porciones en que los causantes instituyeron a los herederos, o que desaparezcan elementos integrantes del haber, incluso por actos dispositivos de los propios causantes. Cuando ello ocurre, la partija conjunta conseguirá su objetivo de forma parcial, pudiendo dar lugar en algunos casos a soluciones correctoras tales como la rescisión por lesión, o a la modificación o adición de dicha partija.

b) En segundo lugar, también puede ser un inconveniente de este tipo de partija

el eventual desconocimiento del valor cuantitativo o cualitativo de los bienes. Que los testadores no conozcan su patrimonio con exactitud puede venir motivado por proceder parte de él, por ejemplo, de llamamientos hereditarios donde no se ha llevado a cabo la partición, por desconocer las valoraciones reales de los bienes o por ignorar los testadores, casados bajo el régimen de sociedad de gananciales, los bienes que al término de la sociedad les corresponderán a cada uno. Este eventual desconocimiento a que nos referimos puede ser justificado si se tiene en cuenta que la composición del patrimonio sobre el que los testadores realizan la partición puede verse alterada hasta el momento de su fallecimiento.

c) Una tercera desventaja que cabe destacar en la partija realizada por los testadores de forma conjunta frente a otros tipos de partición estriba en que ofrece menos seguridades contra la lesión particional. Según se establece para todas las modalidades de partición en el artículo 1.074 del Código civil, éstas pueden ser rescindidas “por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas”. Sin embargo, en el caso de que la partija haya sido realizada por el mismo testador, el artículo 158 de la Ley de Derecho Civil de Galicia no permite la rescisión por lesión al disponer que “la partija hecha por el testador o por los cónyuges testadores será válida aunque el valor de lo adjudicado a cualquiera de los partícipes en la comunidad hereditaria no se corresponda con la cuota o participación atribuida en el testamento, sin perjuicio del derecho de los legitimarios a reclamar, en su caso, el suplemento de legítima”. Ello es así, salvo que conste la voluntad de los testadores –“aparezca, o racionalmente se presuma” de permitir la rescindibilidad de la partición por causa de lesión Junto con esta limitación, aplicable a la partición por testador en

los términos que han sido expuestos y derivada de su no rescindibilidad por causa de lesión, la diferencia temporal que existe entre la confección de la partición y su ejecución facilita que haya una mayor posibilidad de que se produzcan lesiones. Circunstancia que puede verse agravada por el hecho de que, en la partija realizada por los testadores, no intervienen los eventualmente llamados al objeto de defender sus derechos y evitar que aquéllas se produzcan, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la partija realizada por los mismos coherederos. d) Otro inconveniente que cabe reconocer a la partición por testador realizada de modo conjunto –también a la realizada de modo individual–, ya se efectúe en el marco de un testamento o en otro documento no testamentario, es su “provisionalidad”. En otros términos: aun cuando la distribución particional de los bienes realizada por los cónyuges se pueda completar con una serie de pactos para garantizar su efectividad, al ser la partición un acto esencialmente revocable puede ser modificado en cualquier momento, por lo que cabe afirmar que tal partición carece de la seguridad deseable por los intervinientes. En efecto, la partición no goza de irrevocabilidad; no es algo definitivo, y, por tanto, siempre queda a expensas de la variación de la voluntad de los otorgantes.

Las ventajas de la partición conjunta Desarrollaremos algunas de sus ventajas significativas cuando es realizada de forma conjunta por los testadores. En concreto, nos referiremos a las siguientes: la partición evita la atomización de los bienes y las posibles disensiones familiares, permite conocer de modo fidedigno la voluntad de los testadores, y constituye un buen instrumento para sortear algunas de las dificultades que el

régimen de sociedad de gananciales plantea en relación con la partición.

a) En primer lugar, la partición realizada por los testadores evita la atomización de los bienes. En efecto, cuando la partición de la herencia es realizada por la autoridad judicial o por un contador-partidor nombrado por el testador, ésta habrá de efectuarse con sujeción, en la medida de lo posible, a la regla establecida en el artículo 1.061 del Código civil, según la cual habrá de buscarse la igualdad en la distribución “haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”. Si se cumple lo establecido por dicho precepto, es relativamente sencillo que la distribución resultante sea uniforme e igualitaria. Sin embargo, estas distribuciones uniformes en las que se busca una “exactitud matemática” pueden traer consigo, en ocasiones, una verdadera atomización de los bienes y derechos que puede ser perjudicial para los herederos. De este modo, a causa de la exagerada división del patrimonio hereditario, se podría producir una situación de “igualdad –en– de la miseria”. Situación que, además de ser fuente de problemas, supondría un menoscabo a la utilidad de los bienes o derechos. En cambio, cuando los que distribuyen los bienes del patrimonio son los mismos cónyuges testadores, no han de someterse necesariamente a la regla del artículo 1.061 del Cc. Así, pueden evitar que la división de bienes y derechos sea desmesurada, como resultado de pretender una igualdad matemática.

b) En segundo lugar, se debe resaltar que, cuando son los mismos cónyuges testadores los que realizan la partición de la herencia, se pueden evitar disensiones familiares. Sobre este extremo se ha escrito que la partición es

“entre toda clase de actos el que, al llevarse a efecto, somete a más dura prueba la paz y la concordia de la familia y perturba en el más alto grado las relaciones y afecciones domésticas”. En efecto, no deja de ser cierto que, cuando se abre la sucesión del causante y se procede a la partición, las relaciones familiares fácilmente se pueden ver mediatizadas por los conflictos de intereses que surgen con ocasión de la distribución: pueden aparecer entonces disputas enconadas sobre las valoraciones de los bienes, tanto reales como afectivas; surgen los deseos de poseer determinados bienes que forman parte del haber hereditario; o, en fin, se suelen originar problemas relacionados con la rendición de cuentas de una herencia que está en administración. Y así, pueden surgir criterios irreconciliables que posiblemente acabarán en la partición judicial: según dispone el artículo 1.059 Cc. se puede acudir a ella “cuando los herederos no se entendieren sobre el modo de hacer la partición...”. En tal caso, será el juez quien, como tercero imparcial investido de autoridad, y sin conocer, por tanto, las necesidades y aptitudes de cada coheredero, distribuya los bienes de la forma más equitativa posible. Cuando esto ocurre, podrá conseguirse una igualdad conciliadora de los problemas aunque a un costo muy alto: a través del proceso judicial se le dará publicidad a los bienes y a las relaciones familiares; los gastos derivados del sometimiento a un proceso público disminuirán el caudal hereditario; y se impondrá una división matemática siguiendo un criterio abstracto y sin tener en cuenta las condiciones personales de los herederos. Pues bien, aun cuando las posibles disensiones familiares no se eviten en todo caso, muchos de los inconvenientes expuestos pueden eludirse si son los propios testadores los que hacen la distribución. Éstos podrán darle a cada heredero lo que sea más conveniente para él desde el punto de vista cuantitativo y

cualitativo. c) En tercer lugar, se puede afirmar que la realización de este tipo de partición permite conocer de modo fidedigno la voluntad de los causantes. En efecto, los testadores especifican su voluntad al realizar la partija, ya que, junto con las cuotas de institución, determinan las cosas concretas que corresponderán a cada coheredero. La partija será así la expresión más acabada de la norma que debe regir su sucesión, evitándose, además, posibles discusiones interminables acerca de la interpretación de cláusulas ambiguas contenidas en el testamento.

En la medida en que la partija esté bien realizada, por especificar la voluntad dispositiva, se podrán omitir muchos conflictos interpretativos. Y ello porque, en el caso que examinamos, las personas que disponen son las mismas que interpretan lo dispuesto y lo hacen efectivo aplicándolo al caso concreto, teniendo en cuenta las personas y los bienes de que se trata. Así, no se da la duplicidad que existe en otras modalidades de partija en las que la persona que dispone e instituye –el testador– es distinta de la que lleva a la práctica y concreta la institución en cada caso: el contador-partidor o los coherederos, por ejemplo248.

En el supuesto de la partición conjunta, al realizar los mismos cónyuges la partija, habrá una mayor seguridad en que la voluntad real de éstos se cumplirá eficazmente a su fallecimiento y en que la distribución realizada coincidirá con la originalmente querida por los causantes. En suma, con la partija realizada por los testadores de forma conjunta se cumple el triple fin que algún autor ha propuesto en materia de particiones: “moral, jurídico y económico”. Moral, pues al realizar los testadores la distribución

adecuan los bienes que integran sus patrimonios a las necesidades de los herederos, sin tener que someterse a la regla contenida en el artículo 1.061 del Código civil. Jurídico, puesto que, en la medida en que la partija esté bien realizada, se evitan los conflictos de interpretación de la voluntad testamentaria, haciendo innecesaria entonces la intervención judicial. Y económico, ya que los testadores, como primeros interesados en el fomento de su caudal, al hacer el reparto de sus bienes tratarán de evitar las consecuencias antieconómicas que tienen tanto la atomización de los bienes como la indivisión hereditaria.

d) Una última ventaja de la partición conjunta consiste en que permite sortear en cierto modo las dificultades que, en orden a la posibilidad de realizar la partición, plantea la existencia del régimen matrimonial de sociedad de gananciales, que es el régimen supletorio a falta de capitulaciones matrimoniales en las que se establezca otra cosa o cuando éstas sean ineficaces (cfr. art. 112 LDCG.)250. En efecto, como es conocido, en principio, para poder partir bienes gananciales resulta necesario efectuar la liquidación del régimen para determinar los bienes de dicho carácter que corresponden a cada uno de los cónyuges. Tal liquidación se realiza tras la disolución del régimen, que, al margen de otros casos regulados en los artículos 1.392 y 1.393 Cc., tiene lugar cuando uno de los cónyuges fallece. En tal supuesto y a salvo lo establecido en el artículo 1.380 Cc., en principio, los cónyuges únicamente podrán disponer mortis causa de forma unilateral de sus bienes privativos y de su mitad ganancial de forma genérica. De esta manera, solamente podrían realizar la partija respecto de los bienes de carácter privativo pero no respecto de los bienes gananciales concretos que le habrán de corresponder a su haber en la liquidación. Pues bien,

el citado inconveniente se puede soslayar con la partija conjunta251. Y es que, según tendremos ocasión de comprobar, los cónyuges pueden efectuar, en o fuera de ella, una liquidación provisional de la sociedad de gananciales, con efectos desde luego para el momento de la muerte, que les permite conocer de modo provisional los bienes que les corresponderán al finalizar el régimen.

Características de la partición conjunta Hasta aquí hemos procedido a una delimitación genérica de qué sea la partición conjunta –la distribución de los bienes del patrimonio de los cónyuges realizada por ellos mismos–, y hemos resaltado las ventajas e inconvenientes que tiene dicha figura. Ahora, tomando como punto de partida lo dispuesto por el artículo 157.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, de lo que se trata es de examinar los requisitos y los presupuestos de esta modalidad de partición por testador. Ello resulta posible, a pesar de que el citado artículo, dedicado específicamente a la partija conjunta, no contenga una definición de lo que sea la misma. Como sabemos, el artículo 157.2 LDCG. únicamente establece que “los cónyuges pueden partir conjuntamente en un solo documento aunque testasen por separado”.

Aun cuando el precepto transcrito no contenga una definición de la partición conjunta, sí permite determinar, por un lado, un presupuesto ineludible de este tipo de partición –la existencia de un testamento–, y por otro, algunas características específicas de la misma. En efecto, en dicha norma se faculta a los cónyuges para partir de modo conjunto “aunque testasen por separado”, a la vez que se hace referencia a dos aspectos diferentes de la figura que tratamos:

se señala la dimensión formal de la partija conjunta –“en un solo documento”– y se alude a la dimensión sustantiva de la misma –“conjuntamente”–. Presupuesto: la necesidad de testamento De entre las diversas formas de deferir la sucesión recogidas por la Ley de Derecho Civil en Galicia, a través de las que se instituye y dispone, directa o indirectamente, del patrimonio de una persona –por la voluntad del hombre manifestada en testamento, por la disposición de la ley, y por los pactos sucesorios regulados en la LDCG. a efectos de la partición conjunta, el testamento se erige en figura imprescindible. Las posibilidades de institución a que se refiere el artículo 117 LDCG. son limitadas por el artículo 157 de la misma Ley únicamente al primer supuesto: la voluntad del hombre manifestada en testamento. Así, el apartado primero del citado precepto únicamente se refiere al “testador”, y el apartado segundo del mismo artículo a los cónyuges que “testasen” por separado252. De acuerdo con ello, para realizar la determinación concreta de los bienes de la herencia de tal modo que estemos ante la figura conocida como partición conjunta –lo mismo cabe decir respecto de la partición por testador efectuada individualmente– nos encontramos con dos figuras imprescindibles: el testamento y la partija.

Así pues, necesariamente: testamento y partija; o, más exactamente: acto dispositivo testamentario y partija. En efecto, para que estemos ante una partición conjunta resulta imprescindible que exista uno o más testamentos en donde los cónyuges dispongan de sus bienes para después de la muerte. Mas, junto con dicho acto dispositivo también resulta necesario que exista un acto partitivo donde los causantes concreten la disposición contenida en el testamento

o testamentos. De lo anterior se colige que, en la partición conjunta, testamento y partición se encuentran íntimamente relacionados, aun teniendo funciones típicas diferentes –el primero, disponer, y el segundo, partir según la previa disposición–: la determinación de bienes en que consiste la partija precisa, en todo caso, de una disposición que necesariamente ha de estar contenida en un testamento.

Con todo, la existencia de la citada interrelación entre testamento y partición no impide que tales funciones se puedan llevar a cabo en momentos diversos y con formalidades diferentes, ya que se trata de dos actos jurídicos distintos: testar y partir. A ellos –al acto para disponer y al acto para partir– se refiere veladamente el artículo 157 de la LDCG. en sus apartados primero y segundo. Junto con ello, lo anterior no obsta tampoco para que ambas funciones –la dispositiva: el testamento; y la determinativa: la partición– también se puedan efectuar en un mismo documento testamentario que acogería la institución y la distribución. La conjuntividad formal y sustantiva como características específicas de la partija conjunta. Tras la consideración del presupuesto ineludible exigido por la Ley de Derecho Civil de Galicia –el acto dispositivo testamentario–, corresponde considerar ahora las notas de la conjuntividad formal y sustantiva de la partición conjunta. A ellas se refiere el artículo 157.2 LDCG. Cuando establece que los cónyuges “pueden partir conjuntamente” –conjuntividad sustantiva– en “un mismo documento” – conjuntividad formal–.

Así las cosas, y respecto de estas dos dimensiones de la conjuntividad, ha de tenerse en cuenta que, ordinariamente, la concurrencia de la conjuntividad formal

conlleva de suyo la sustantiva. En efecto, el hecho de que la partición que efectúen los cónyuges se contenga en “un mismo documento” ya implica el acuerdo de voluntades en lo particional a que se refiere la conjuntividad sustantiva: “pueden partir conjuntamente”.

Expuestas dos dimensiones de la conjuntividad que han de concurrir para que una partición se pueda calificar como partición conjunta, es preciso destacar que existe una tercera dimensión de la conjuntividad referida al objeto de la partición. En este ámbito, y en atención a dicho criterio podemos aludir a dos modalidades de partición conjunta que en breve examinaremos: la partición conjunta con objeto unitario –concurre conjuntividad en el objeto–, en la que los cónyuges organizan conjuntamente la sucesión haciendo una única masa con los bienes de ambos; y la partición conjunta con objeto separado –no hay conjuntividad respecto del objeto–, en la que la sucesión no se organiza conjuntamente, y, por tanto, no se efectúa dicha masa, conservando los bienes de ambos cierta independencia. si el acto particional de que se trate reúne las dos dimensiones de la conjuntividad a que nos hemos referido –sustantiva y formal– estaremos ante la partija conjunta a que se refiere el artículo 157.2 LDCG. Y ello, independientemente de que la partición traiga causa de un testamento mancomunado o de dos testamentos individuales, ya que el citado artículo permite ambas posibilidades al precisar “aunque testasen por separado”. Y ello, independientemente también de que los bienes objeto de la partición sean o no comunes, puesto que la partición conjunta no presupone ni exige ningún régimen económico-matrimonial concreto: no resulta necesario que los bienes que se parten tengan tal condición a pesar de que en el supuesto de que sí la tengan la

partición desarrolle toda su potencialidad. De admitirse lo contrario, es decir, de exigirse que los bienes que vayan a partir los cónyuges sean comunes, se excluiría comúnmente que dos cónyuges casados bajo el régimen de separación de bienes previsto por el Código civil, pudiesen realizar de forma conjunta la partición sin que exista ningún presupuesto jurídico que exija tal circunstancia. Partición que, en el caso de cónyuges casados bajo el citado régimen económico-matrimonial, les permite sortear la necesidad de realizar la distribución de sus herencias a través de dos particiones individuales coordinadas. En tal sentido, se puede indicar que no resulta imprescindible que los herederos entre quienes los cónyuges distribuyen las herencias sean comunes, aun cuando tal situación sea la ordinaria. En efecto, si los cónyuges son los únicos que pueden realizar esta modalidad de partija, lo habitual será –aun cuando no sea un requisito exigido por la LDCG.– que tengan herederos comunes: los descendientes, que, además, tendrán la condición de legitimarios. Sin embargo, ello no sucede en todo caso, ya que es posible que ambos cónyuges tengan descendencia no común –fruto, por ejemplo, de matrimonios anteriores– o que mueran sin descendencia, en cuyo caso los legitimarios serán los ascendientes de cada cónyuge, no siendo entonces herederos comunes.

Con todo, en los supuestos en que los herederos sean comunes –ya sea porque se trata de descendientes comunes a ambos cónyuges o porque éstos hayan instituido a algún heredero en ambas herencias–, parece que la partición conjunta adquiere mayor virtualidad. Lo anterior porque, en tal caso, cabría aplicar la facultad prevista en el artículo 158.2 de la LDCG. Que permite que en

la partija efectuada de forma conjunta “el haber correspondiente a cualquier heredero o partícipe en las dos herencias, aunque sea legitimario” sea satisfecho con bienes de un solo causante262. De lo hasta ahora expuesto se pueden extraer cinco conclusiones que permiten delinear los elementos esenciales y las características específicas de la partición conjunta. La primera: según se deduce del artículo 157.2 LDCG., resulta imprescindible, en todo caso, que exista un acto dispositivo testamentario al que la partición conjunta se adecue, ya sea un testamento mancomunado o dos testamentos individuales. La segunda: para que la partición realizada por los cónyuges sea una partición conjunta ha de tener los requisitos de la conjuntividad sustantiva –acuerdo en lo particional– y conjuntividad formal –un mismo documento; junto con ello, puede existir o no conjuntividad respecto del objeto.

La tercera: en la partición conjunta se incluyen los bienes de los cónyuges, no siendo necesario que dichos bienes sean comunes. La cuarta: la partición conjunta no presupone ni exige ningún régimen económico-matrimonial determinado, aun cuando este tipo de partición sea un instrumento muy útil para aquellos matrimonios unidos bajo el régimen de gananciales. Y la quinta: desde un punto de vista subjetivo no resulta necesario que los herederos de ambos cónyuges sean comunes.

Naturaleza Negocial de la partición Conjunta La naturaleza negocial de la partición conjunta en la Ley de Derecho Civil Galicia.

Para poder dar respuesta a la cuestión a que se refiere el presente epígrafe hemos de recordar que, según establece el artículo 157 LDCG., la partición de la herencia puede efectuarse “en el propio testamento o en otro documento”. Pues bien, siendo ello así, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina existe unanimidad respecto de la determinación de la figura negocial a que se refiere el legislador cuando permite que la partición se realice “en el propio testamento”. Dicha partición consiste en un negocio jurídico testamentario distributivo por el que el testador o testadores reparten su herencia entre los herederos; esto es, un negocio jurídico en el que se efectúa una determinación o concreción en bienes específicos del acto dispositivo contenido en dicho testamento.

Por lo que a la otra modalidad de partición se refiere –la realizada “en otro documento”–, en la doctrina de la LDCG. también existe unanimidad respecto de su calificación jurídica: se trata de un negocio jurídico extratestamentario de carácter distributivo que trae causa de un acto dispositivo testamentario. Así pues, de la referida calificación jurídica se colige que la nota distintiva de esta modalidad de partición realizada “en otro documento” respecto de la efectuada “en el propio testamento” únicamente consiste en el cauce formal en el que se efectúa: fuera de un testamento. Examen de las opiniones doctrinales sobre la naturaleza negocial de la partición por testador en el Código civil. A este respecto, conviene adelantar ya que la doctrina del Código civil se ha polarizado en torno a tres tesis que tratan de dar respuesta a la naturaleza negocial de la partición por testador efectuada “por acto entre vivos” a que se

refiere el artículo 1.056 Cc. Un primer grupo de autores, entre los que se encuentran MARÍN LÁZARO, HERNÁNDEZ GIL y RODRÍGUEZ-ARIAS.

MARÍN LÁZARO. “La partición de la herencia hecha por actos inter vivos”, regula la donationpartage del Derecho; figura que tiene un carácter híbrido entre la donación y la partición. Así, entiende que el causante que se desprende de sus bienes en vida de forma irrevocable lo hace a través de la figura de la donación, y que los beneficiarios de tal donación son donatarios únicamente hasta la muerte del causante: una vez fallecido éste se convertirán en herederos. Ello se debe a que las donaciones de bienes efectuadas por el causante están unidas entre sí por el resultado particional. HERNÁNDEZ GIL escribe que “conforme al artículo 1.056 del Código Civil puede decirse que el testador tiene dos modos de partir los bienes en vida entre los que hayan de ser sus herederos al tiempo de su fallecimiento: 1º, por acto inter vivos, esto es, por contrato; y 2º, por una disposición de última voluntad, que, en definitiva, será un testamento”. Sobre esta base, posteriormente reconoce que “el acto inter vivos clásico para realizar la partición el testador es la donación”. RODRÍGUEZ-ARIAS opina que la partición “por acto entre vivos” hace referencia a un conjunto de donaciones que puede efectuar el testador, que tienen eficacia inmediata y que están unidas entre sí por el nexo de la aceptación de los donatarios. La realización de estas donaciones no implica que el testador se despoje de sus derechos hereditarios, que “puede seguir ejerciendo libremente”, ya que entre estas donaciones y la posterior sucesión mortis causa no hay conexión alguna. De este modo, un beneficiario de la donación –de la partición “por acto entre vivos”, según su tesis– puede repudiar la herencia a que sea

llamado ulteriormente. Además, estas donaciones tienen la peculiaridad de que son revocables hasta la aceptación de todos los donatarios; aceptación entiende que cuando el Código civil indica que el testador puede hacer la partición “por acto entre vivos” el negocio al que se está refiriendo es a una donación. Un segundo sector de la doctrina opina que los indicados términos del artículo 1.056 Cc. se refieren a un contrato particional celebrado entre el testador –en el caso de la partición conjunta serían los testadores– y los herederos, que tiene eficacia diferida y que es revocable de forma indirecta. Y por último, un tercer grupo, que representa la opinión mayoritaria, defiende que el legislador, con los indicados términos, se refiere a un negocio jurídico de carácter distributivo realizado en un documento no testamentario pero que trae causa de un acto dispositivo que necesariamente habrá de contenerse en un testamento.

La partición por testador configurada como una donación Una de las razones que ha facilitado entender que la partición realizada “por acto entre vivos” (art. 1.056 Cc.) se refiere a una donación viene constituida por el hecho de que ambos negocios –la donación y la partición– tienen carácter patrimonial y gratuito y no otorgan la cualidad de heredero al beneficiario. Así las cosas, la principal finalidad que los autores de esta corriente doctrinal le reconocen a la partición a que nos referimos –configurada como una donación– es que, a través de ella, el causante podría adelantar la distribución del caudal hereditario en vida. Pues bien, a pesar de que la partición y la donación tengan algunas características comunes, existen notables diferencias entre ambas que impiden su identificación.

*En primer lugar, no parece convincente entender que el Código civil asimila la partición “por acto entre vivos” (art. 1.056 Cc.) a una donación por cuanto que el tenor literal del precepto en el que se regula tal modalidad de partición exige, en todo caso, la existencia de un acto dispositivo testamentario. Dicha exigencia revela, que la partición tiene una naturaleza meramente determinativa de un acto dispositivo contenido en un testamento, sin que goce de virtualidad dispositiva alguna, a diferencia de lo que sucede con la donación; figura que tiene carácter dispositivo. *En segundo lugar, la necesidad de existencia de un acto dispositivo testamentario al que la partición se ha de adecuar remite la eficacia de la partición a la muerte del causante: hasta el fallecimiento del testador, y consiguiente apertura de la sucesión, la partición no produce efectos frente a terceros (cfr. arts. 657 y 661 Cc.); hasta entonces se puede modificar a voluntad. Por tal motivo, parece que no podría tener lugar uno de los efectos típicos de la donación cual es la entrega inmediata de los bienes, en este caso, a efectos particionales. Lo anterior no empece para que cualquier testador pueda distribuir durante su vida bienes que a su muerte formarían parte de su herencia. Tal distribución podrá ser considerada como donación –colacionable o no–, pero no se podrá calificar como partición de herencia puesto que en ésta, como su propio nombre indica, se trata de partir el haber hereditario entre los herederos; haber hereditario que no existe hasta el fallecimiento, y herederos que, hasta dicho fallecimiento, no estarán ciertos de sus derechos.

*Por último, “la finalidad y las ventajas” que tendría la partición de ser configurada como una donación. En efecto, si la finalidad que le atribuyen a la partición

efectuada fuera de testamento –“por acto entre vivos” según la terminología del artículo 1.056 Cc.– los autores de la corriente doctrinal que comentamos –la entrega inmediata de los bienes a efectos de adelantar la sucesión– ya está colmada por la figura de la donación, se estaría inutilizando aquella modalidad de partición. De este modo, existirían dos figuras con un mismo contenido y unos mismos efectos reguladas en distintos lugares, lo que se revela un tanto absurdo y de todopunto ilógico. A la vista de los argumentos expuestos se puede concluir que, además de que no tiene un fácil encaje con el articulado, no resulta viable la tesis que entiende que el Código civil asimila la partición “por acto entre vivos”, a una donación.

La partición por testador como contrato particional Los autores partidarios de la tesis que vamos a examinar consideran, con fundamento en la dicción del artículo 1.271.2 Cc., que a la partición, se le ha de reconocer categoría contractual. En efecto, para estos autores, los términos del citado artículo hacen alusión al supuesto en que un testador realiza un contrato particional con los herederos en el que no se transmiten los bienes de modo inmediato y que cabe revocar de forma indirecta: si se revoca el testamento del que trae causa el contrato particional, éste queda sin efecto. La intervención de los coherederos aceptando la distribución llevada a cabo por el testador vincularía a éste al acto particional de tal modo que, una vez realizado dicho contrato, el testador no podría modificarlo de forma unilateral, siendo necesario contar en todo caso con el consentimiento de los herederos para hacer cualquier modificación en el acto particional. Así configurada la partición por testador efectuada fuera de un testamento

–“por acto entre vivos” según la terminología del artículo 1.056 Cc.–, la indicada concepción presenta, entre otros, cuatro inconvenientes que se señalan a continuación. En primer lugar, la tesis expuesta no se aviene con el tenor literal de los preceptos del Código civil en que se regula esta modalidad de partición y donde se concede la facultad de partir. Efectivamente, tanto el artículo 1.056 del Código civil como los preceptos concordantes –1.057 y 1.058 Cc., entre otros– única y exclusivamente se refieren al testador, sin mencionar en ningún caso ni concederle facultad alguna a la contraparte del supuesto contrato –los herederos– únicamente se concede la facultad de hacer la partición al testador” – lo mismo ocurre en el ámbito de la LDCG.–. Algo similar sucede en los artículos 1.070.1 y 1.075 del Código civil. En segundo lugar, si se concibe la modalidad de partición que comentamos como un contrato particional, para su aprobación sería necesario contar con el consentimiento unánime de los herederos. De este modo, se podría estar dando cabida al juego de voluntades caprichosas e intereses particulares de los herederos que podrían impedir la aprobación de la partija.

En tercer lugar, otra dificultad con la que se encuentra la concepción contractual de la partición “por acto entre vivos”, esto es, fuera de testamento, viene determinada por la imposibilidad de aplicación de diversos preceptos del Código civil relativos a los contratos: por ejemplo, el artículo 1.091 que dispone que “las obligaciones surgidas del contrato tienen fuerza de ley entre las partes”, o el artículo 1.256 que establece que “la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

En efecto, la imposibilidad de aplicación de tales artículos se debe a que la vinculación que se le atribuye al pretendido contrato particional puede dejarse sin efecto por la revocación del testamento de que tal contrato particional trae causa.

Y, por último, la supuesta vinculación del testador con los coherederos al contrato particional parece que podría presentar otro inconveniente en relación con el artículo 988 del Código civil cuando dispone que los actos de “aceptación y repudiación de la herencia” son “enteramente voluntarios y libres”. La admisión de la referida vinculación contractual podría hacer creer que un coheredero que tuviese expectativas sobre la herencia y que hubiese prestado su consentimiento en el contrato particional realizado con el testador, necesariamente habría de aceptar la herencia una vez abierta la sucesión. De este modo el acto de aceptación de la herencia no sería totalmente voluntario y libre.

Por el cauce expuesto se concluye que tampoco resulta del todo adecuada la tesis que considera que la partición por testador realizada en un documento al margen del testamento –“por acto entre vivos” según la terminología del artículo 1.056 Cc.– constituye un contrato con eficacia diferida y revocable de forma indirecta.

La partición por testador como negocio jurídico distributivo. Así las cosas, y a la vista de que no resulta apropiado concebir la partición que el testador –en nuestro caso, serían los testadores– realizan fuera de un testamento como una donación –la partición vendría a cumplir una finalidad que

ya cubre otro negocio jurídico– ni como un contrato particional –no le sería aplicable el régimen de los contratos– parece que lo más adecuado es entender, con la opinión mayoritaria actual en el ámbito del Código civil, que cuando el legislador permite que la partición se realice “por acto entre vivos” se está refiriendo a un negocio jurídico de distribución de bienes cuya diferencia con la partición testamentaria es el vehículo formal en el que secontiene: en un documento al margen del testamento288. Así pues, y al igual que sucede en la LDCG., se puede concluir que la indicada modalidad de partición sería un negocio que carece de virtualidad dispositiva alguna – necesariamente ha de apoyarse en un acto dispositivo testamentario y cuya función propia venía constituida de los bienes determinación de los bienes concretos de la herencia que se han de adjudicar a cada uno de los coherederos de acuerdo con las cuotas de disposición. Aserto que permite colegir lo siguiente: si según hemos expuesto, la función de la partición, ya esté contenida en un testamento o efectuada en un documento al margen de él –“por acto entre vivos o por última voluntad” según el negocio jurídico particional no resulta un título hábil para atribuir la condición de heredero ni para deferir la herencia de una persona. Notas peculiares del negocio jurídico particional. Su carácter formal, mortis causa, de última voluntad, y su unilateralidad o bilateralidad. *Su carácter formal. Según hemos expuesto, la partición conjunta tiene carácter formal. Carácter que se puede deducir de modo explícito del texto del artículo 157.1 LDCG. en el que, con referencia a la partición por testador realizada individualmente –aplicable también a la efectuada de modo conjunto–, se apunta que aquélla se puede hacer “en el propio testamento o en otro documento”. Asimismo, el apartado

segundo del citado precepto, en el que se permite a los cónyuges que efectúen la partición de modo conjunto “en un solo documento aunque testasen por separado”, también pone de manifiesto – aunque de forma velada– el carácter formal a que nos referimos. Por tanto, el testamento u otro documento distinto de aquél vienen a ser las formas que ha de revestir la partición. *Su carácter mortis causa y de última voluntad Como decíamos, la partición conjunta tiene asimismo carácter mortis causa y de última voluntad. Pues bien, aun cuando estas expresiones no son definidas por la Ley de Derecho Civil de Galicia ni por el Código civil, para analizar tales caracteres en relación con la partición se puede acudir a alguna de las construcciones doctrinales elaboradas sobre ellas. De entrada, es preciso resaltar que el Código civil está construido sobre la tradicional distinción entre los actos o negocios inter vivos y los actos o negocios mortis causa. Sin embargo, aun cuando tal división sea la que late en el Código, éste resulta lo suficientemente abierto como para admitir otros tipos de negocios. En este sentido, la doctrina no duda en reconocer que, en la actualidad, tal división ha sido superada. En efecto, junto con los tradicionales actos y negocios inter vivos y mortis causa, se reconoce la existencia de otros que, configurándose como inter vivos, tienen en cuenta la muerte como uno de los elementos esenciales del negocio –no el único–, sin que por tal motivo hayan de ser calificados como mortis causa. Expuesto lo anterior, ahora se trata de concretar qué son los negocios mortis causa. A este respecto, y de acuerdo con DÍEZ-PICAZO, hemos de afirmar que, aunque comúnmente se entiende en un sentido genérico que los negocios mortis causa son aquellos en los que el móvil determinante para su celebración es la

contemplación o la consideración de la propia muerte (causa mortis), en un sentido más técnico, ello no resulta del todo exacto. En efecto, a contemplatio mortis no resulta suficiente para la calificación de un negocio como mortis causa. Es necesario que el negocio en cuestión se dirija a reglamentar el destino post mortem del patrimonio y de los bienes del autor del negocio o de otras relaciones jurídicas, ya que la indicada es la función propia de los negocios de tal categoría.

Por tanto, siendo lo esencial para calificar unos actos o negocios como mortis causa que se dirijan a establecer y regular el destino post mortem de los bienes y demás relaciones jurídicas del autor del negocio, cabe afirmar que la partición conjunta goza de tal característica. Y ello porque, como hemos visto, la función de la partición consiste en determinar la disposición, realizada en nuestro caso por los causantes en uno o varios testamentos, en los que disponen “para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos”. Por tanto, la figura que comentamos se dirige a concretar para después de la muerte la disposición de los bienes efectuada por los testadores. Expuesta la anterior distinción, y determinado el carácter mortis causa de la partición conjunta, es preciso indicar que un subgrupo dentro de los actos y negocios mortis causa lo constituyen los de última voluntad. La característica esencial de este tipo de actos es que contienen la última voluntad del causante y por ello son esencialmente revocables, a diferencia de lo que sucede con otros actos mortis causa no de última voluntad: por ejemplo el contrato sucesorio. Esta nota de la revocabilidad permite conseguir que la voluntad manifestada en el acto en cuestión coincida con la última voluntad del otorgante –de ahí la denominación de actos de última voluntad.

Pues bien, así las cosas, se puede afirmar que la partición conjunta realizada por los testadores, tanto la elaborada “en el propio testamento” como la efectuada “en otro documento”, tiene las características a que nos referimos: es un negocio jurídico mortis causa y de última voluntad.

En torno a la unilateralidad o bilateralidad de la partición conjunta Tras la exposición de algunas características referibles al negocio jurídico particional –su carácter formal, mortis causa y de última voluntad–, en el presente epígrafe trataremos de dar respuesta a la segunda de las cuestiones apuntadas páginas atrás que, recordemos, consistía en la determinación de si la partición conjunta es un negocio jurídico de distribución unilateral o bilateral habida cuenta de la intervención de los dos cónyuges. Antes de contestar a la cuestión enunciada, parece oportuno recordar que la unilateralidad o bilateralidad de la partición son características que se mueven en un plano diferente al de la unipersonalidad o pluripersonalidad de la misma. En efecto, mientras que estas últimas se refieren al número de personas que pueden intervenir en un negocio, las primeras remiten a la estructura del mismo: al número de partes existentes. La unipersonalidad hace referencia, por tanto, a que sea una sola persona la que realiza el negocio de que se trate, mientras que la unilateralidad o bilateralidad remite a la existencia de una sola parte o varias; y ello, con independencia de que no sea una sola persona la que conforme cada una de las partes.

Así, en un negocio unilateral, la declaración o declaraciones de voluntad

provienen de una sola parte que puede estar formada por varias personas. Ello expuesto, y por lo que respecta a la calificación de la partición conjunta como negocio unilateral o bilateral, se hace preciso distinguir: por un lado, si la partición conjunta realizada por los cónyuges es con objeto unitario o con objeto separado, y por otro, si es correspectiva o no. Por tal motivo, veremos separadamente tales supuestos.

La conjuntividad respecto del objeto: la partición conjunta con objeto unitario y la partición conjunta con objeto separado. Como ya hemos avanzado, junto con la conjuntividad sustantiva y la conjuntividad formal –notas características de la partición conjunta– existe una tercera dimensión respecto de la conjuntividad: la referida al objeto de la partición. Así, bajo la rúbrica de “partición conjunta efectuada por los cónyuges” de común acuerdo y en un mismo documento –conjuntividad sustantiva y formal–, en la Ley de Derecho Civil de Galicia es posible referirse a dos modalidades de partija distintas atendiendo a la conjuntividad en el objeto: la partición conjunta con objeto unitario –que, en adelante, denominaremos como partición unitaria– y la partición conjunta con objeto separado, según se organice la sucesión de modo conjunto o separado; esto es, según se haga una masa con los bienes de ambos –conjuntividad respecto del objeto–, o, por el contrario, se mantenga la independencia de los patrimonios de los cónyuges –ausencia de conjuntividad respecto del objeto–. La primera de estas dos modalidades de partición conjunta, la que hemos denominado como partija unitaria, se caracteriza porque los cónyuges acuerdan organizar su sucesión de modo conjunto; es decir: hacen un totum con los bienes de ambos –con independencia de su origen– y

posteriormente los distribuyen de la manera que estimen conveniente. Así pues, en esta modalidad de partición nos encontramos con que los cónyuges realizan de común acuerdo y en un mismo documento –testamentario o no testamentario, aunque, en todo caso, dicho documento ha de traer causa de un acto dispositivo testamentario (cfr. art. 157 LDCG.)– la partición de ambas herencias haciendo una masa común con los bienes de ambos, sin tener en cuenta el origen de los mismos: ya sea ganancial, ya privativo.

A la vista de lo anterior, se puede colegir que esta primera modalidad de partición que comentamos tiene –a nuestro modo de ver y a pesar de que en ella intervengan dos personas– carácter unilateral. Lo que se justifica, en nuestra opinión, en que ambos cónyuges se encuentran en una misma parte, actúan ex uno latere y de común acuerdo para la determinación de los bienes que le corresponden a los terceros instituidos.

Por lo que respecta a la segunda modalidad de partición conjunta –la partición con objeto separado–, ésta se caracteriza porque en ella los cónyuges organizan su sucesión de manera diferenciada; es decir: en esta partición los cónyuges no hacen un totum con los bienes de ambos sino que los parten de modo independiente pero en un mismo documento. Este supuesto constituye un caso intermedio entre una partición unitaria efectuada por los cónyuges – en la que parece que pensaba el legislador al regular la figura de la partición conjunta– y dos particiones individuales realizadas en documentos independientes pero de forma coordinada. En efecto, en este tipo de partición conjunta las distribuciones se realizan en un mismo documento pero de modo separado; esto es, sin hacer

una masa común con los bienes de ambos. Junto con ello, y a diferencia de lo que sucedía en la modalidad de partija conjunta a que anteriormente nos hemos referido, la partija conjunta con objeto separado tiene carácter bilateral habida cuenta de que no hay una única voluntad particional: los dos cónyuges emiten de manera separada su voluntad particional –cada uno sobre sus bienes– y la vierten en un mismo documento.

Así las cosas, y en atención a que la calificación de la partición conjunta como negocio unilateral o bilateral depende no sólo de la conjuntividad respecto del objeto, sino también del carácter correspectivo o no de las cláusulas de la misma, a continuación nos referiremos a dicho fenómeno.

La correspectividad Como es conocido, la correspectividad remite la eficacia de las disposiciones mortis causa de un otorgante a las del otro: supone una dependencia en la eficacia a la que el legislador le une la limitación a la esencial revocabilidad de la misma. Es por ello por lo que la existencia de cláusulas correspectivas en la partición incide en el carácter unilateral o bilateral de la misma. En efecto, cuando existe correspectividad nos encontramos con dos partes que realizan unas determinaciones que están condicionadas al mantenimiento de las efectuadas por la otra parte. La partición tendrá en estos casos ciertos tintes de bilateralidad, de tal modo que si la partición era unilateral se convertirá en bilateral, y si tenía tal carácter lo conservará. En cambio, en los supuestos en que la partición no sea correspectiva, es decir, en los que la eficacia de las cláusulas de un testador no esté subordinada al mantenimiento de las cláusulas por la otra parte, la

partición conjunta realizada por los cónyuges no modificará su carácter: si aquélla era unilateral continuará siéndolo, y si era bilateral se mantendrá bilateral; la ausencia de correspectividad no añade nada a la partición. La admisibilidad de la partición conjunta en el Régimen del código civil Pocos autores que han estudiado la partición conjunta mantienen opiniones encontradas en torno a la cuestión de su admisibilidad o no en el citado Cuerpo legal. En efecto, una parte de tal doctrina, cuya opinión comparto, considera que se puede acudir a la partición conjunta a pesar de no estar regulada en el Código civil. Otros autores, en cambio, consideran que la partición conjunta contradice algunos preceptos imperativos del Código civil, y, por ello, no resulta admisible su realización en el marco del citado Cuerpo legal. Los autores que conforman el primero de los sectores doctrinales indicados VALLET, DE LA CÁMARA, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, así como LACRUZ y SANCHO, entre otros– se apoyan fundamentalmente en una serie de argumentos que son, básicamente, de corte negativo. En particular, estiman que es posible que se realicen particiones conjuntas al amparo del Código civil puesto que no se trata de una figura prohibida expresamente; no contraviene el régimen sucesorio establecido en el mismo –en concreto, los artículos 667, 669 y 670 Cc.–; y la eficacia de la partición conjunta no se ve obstaculizada por lo que disponen los artículos 737, 1.375 y 1.379 del mismo Cuerpo legal. Junto con ello, los partidarios de esta opinión resaltan también las ventajas de que goza la partija realizada de forma conjunta y su utilidad práctica.

Sin embargo, el otro sector de la doctrina que hemos mencionado, que resulta un

tanto minoritario, entiende que la partición conjunta contradice algunos de los preceptos anteriormente citados –especialmente, los artículos 669 y 670 Cc.– por lo que no sería posible su realización en el marco del Código civil. Con fundamento en tales artículos, los principales defensores de esta tesis –DE LOS MOZOS, MONEDERO GIL y REINO CAAMAÑO– se oponen a la admisibilidad de la partición conjunta en dicho Cuerpo legal.

Junto con esta posible contravención de los citados preceptos, también cabe atribuirle a la partición conjunta algunos inconvenientes que tendremos ocasión de examinar a continuación: la posibilidad de que sea revocada unilateralmente en cualquier momento o la ausencia de regulación en el Código.

El encaje de la partición conjunta en el Código civil no es admitido por la jurisprudencia y tampoco toda la doctrina se muestra partidaria de esta posibilidad. Ante esta situación, algunos autores han destacado otras figuras alternativas a la partición conjunta con las que se pueden obtener efectos en cierto modo parecidos a los que se pueden conseguir con aquélla. Una de las opciones que se ha propuesto consiste en la realización de dos particiones individuales coordinadas. En este caso no se realizaría la partición de forma conjunta en un mismo documento sino que se llevaría a cabo en dos documentos separados, pero sobre la base de un acuerdo particional previo.

Con todo, esta posibilidad tiene algunos inconvenientes, entre los que se puede destacar la poca vinculación existente entre las dos particiones, máxime en los supuestos en que haya bienes gananciales y no se haya efectuado una

liquidación provisional de los mismos. De todas formas, en caso de que no se modifiquen los testamentos individuales ni las dos particiones coordinadas, se podrán conseguir efectos similares a los de la partición conjunta. Al margen del supuesto particional indicado, existen también otros medios –denominados indirectos por algún autor– con los que se pueden conseguir efectos semejantes a los buscados a través de la partición conjunta. Entre estos medios se encuentran: la donación inter vivos de parte o de todo el patrimonio, a la que se le suelen añadir pactos de diverso tipo: de reserva de usufructo, de reversión, de prohibición de disponer o de reserva de la facultad de disposición346; compraventas que, en bastantes supuestos, suelen encubrir un negocio de donación; la constitución de una sociedad estableciendo el modo de disolverla; la inscripción de un bien de nueva adjudicación a nombre de un futuro heredero, o, en fin, la delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código civil.

La relación temporal entre el testamento y la partija Visto que la eficacia de la partición está subordinada en todo caso a la del testamento o testamentos en que se contiene el acto dispositivo, seguidamente examinaremos cuál es la relación entre ambas figuras desde un punto de vista temporal. Y es que, aunque acto dispositivo testamentario y partición produzcan sus efectos tras el fallecimiento de los testadores, es preciso cuestionarse si la dependencia de la partija respecto del acto dispositivo testamentario tiene también una dimensión temporal en vida de los testadores; es decir: si es necesario seguir un orden cronológico para realizarlas o no. Partiendo de la idea de que los testadores pueden otorgar testamento y efectuar

la partija en el momento que estimen conveniente, parece que lo más lógico y acorde con el principio de accesoriedad es que los testadores otorguen testamento antes de realizar la partija –ésta, no se olvide, debe atenerse a las atribuciones de cuota contenidas en aquél–. Así, una vez otorgado el testamento, los testadores procederán a partir conforme a la voluntad dispositiva contenida en aquél, ya realicen la partija en el mismo instrumento o en otro documento. De la misma forma, nada impide que realicen la partija de modo simultáneo al otorgamiento del testamento o testamentos donde se contenga la voluntad dispositiva. Siendo ello así, la jurisprudencia, desde antiguo, ha venido mitigando el cumplimiento riguroso de este proceso lógico. En efecto, el Tribunal Supremo ha admitido en más de una ocasión que un causante realice primero la partición y posteriormente otorgue testamento –razonamiento aplicable al supuesto de la partición conjunta–. En tal caso se podría objetar que los partidores gozarían de tal condición sin existir el acto dispositivo testamentario, con lo que parece que se contravendría el tenor literal del artículo 157.2 LDCG., que exige que los causantes que realizan la partición conjunta de su herencia sean testadores. Sin embargo, ello no sucede puesto que ambas figuras –partición y testamento en el que se contiene el acto dispositivo– se refieren y producen sus efectos a la muerte de los otorgantes.

Así, si en el caso indicado, los causantes que han efectuado la partición fallecen sin otorgar testamento, tal partición no será eficaz y no desplegará ningún efecto, ya que incumplirá la exigencia legal de someterse a un testamento del que depende y trae causa.

Otro inconveniente que se le puede achacar a la posibilidad apuntada es que puede suponer el desvirtuamiento de la naturaleza de ambas figuras. Como sabemos, la función propia de la partija es distribuir el caudal hereditario entre los herederos instituidos en el testamento o testamentos otorgados. Siendo ello así, la elaboración de la partición con anterioridad al testamento puede dar lugar a que se realice un testamento de acuerdo con lo que se estableció en la partición, al no exigirse un orden cronológico determinado; es decir, al no exigirse que el otorgamiento del testamento sea anterior en el tiempo a la partija. Pues bien, si en la práctica ya resulta difícil efectuar una partición totalmente acorde con lo establecido en el acto dispositivo testamentario, mayor dificultad entrañará realizar aquélla con anterioridad cronológica a éste siguiendo un proyecto previo de institución. Así, si se realiza la partija antes del otorgamiento del testamento o testamentos, sobre todo en el caso de que la partición se contenga en un documento distinto de aquél, se acaba testando como se partió395. Esta situación podría hacernos concluir que se dulcifica el principio de accesoriedad de la partija respecto del acto dispositivo testamentario, pues el contenido de este último vendría a acomodarse a lo establecido en la partición. No sería entonces la partición la que se adecuase a la institución testamentaria de la que depende y trae causa, y cuyas disposiciones se encarga de ejecutar, sino que el contenido del testamento o testamentos se establecería de acuerdo con las atribuciones particionales realizadas. Pues bien, la unidad dispositivo-determinativa que existe entre testamento y partija, a la que nos hemos referido con anterioridad, minimiza el inconveniente apuntado de desnaturalización de ambas figuras. Como ha

resaltado ROYO MARTÍNEZ: “la imputabilidad, tanto del testamento como de las adjudicaciones, al último instante de la vida del de cuius salva la aparente incongruencia de que la partición sea de fecha anterior al testamento”396.

Así las cosas, y tras el examen somero de los inconvenientes que teóricamente podría presentar la realización de la partición con anterioridad al testamento, pero que, como hemos visto, en la práctica no constituyen obstáculos de entidad, cabe resaltar que el criterio jurisprudencial apuntado mantenido por el Tribunal Supremo desde antiguo ha sido recogido de modo implícito por el artículo 157.3 LDCG., en el que se establece que si existe contradicción entre una partición conjunta extratestamentaria y un testamento abierto, para que aquélla valga habrá de ser “de fecha posterior al testamento.

Elementos personales de la partija Los cónyuges La capacidad que la ley exige para la realización de determinados actos está íntimamente relacionada con la naturaleza y los efectos que éstos producen. Así, por ejemplo, para los de carácter personalísimo –el testamento el Código civil exige una capacidad menor que para aquellos actos que no tienen tal condición. Ello se debe a que, al tener carácter personalísimo, en caso de que el sujeto en cuestión no pueda realizar el acto de que se trate, ningún otro podrá hacerlo por él. De acuerdo con ello y por lo que refiere a los testamentos, el Código civil dispone en el artículo 663 que tienen capacidad general para testar –acto

personalísimo los mayores de catorce 14 años de uno y otro sexo y los que están en su cabal juicio 233. Y, en relación con un tipo concreto de testamento – el ológrafo– el artículo 688 establece que “el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad”. Según puede apreciarse, el Código civil establece de forma expresa la capacidad que se necesita para otorgar testamento 424. Sin embargo, cuando se trata de examinar la capacidad necesaria para realizar la partija por el testador, ya sea individual o conjunta, comprobamos que ni en la Ley de Derecho Civil de Galicia ni en el Código civil se hace referencia expresa a dicha capacidad. Así, la doctrina, ante la ausencia de menciones explícitas en los citados cuerpos legales, se encuentra dividida en torno a dos posiciones netamente diferenciadas que a continuación se examinan; división que, por otra parte, viene motivada por la íntima relación existente entre la capacidad exigible y la naturaleza del acto, como ya hemos referido.

Opiniones doctrinales en torno a la capacidad para partir La opinión a que aludimos en primer lugar, y que es defendida por un sector minoritario de la doctrina, considera que la capacidad que se ha de exigir para realizar la partición por testador es diferente según el cauce formal que se trate. En efecto, este sector doctrinal estima que para elaborar la partición en el marco de un testamento resulta suficiente la capacidad para testar. Sin embargo, no sucede lo mismo en relación con la partición efectuada fuera de testamento: no es suficiente la capacidad para testar sino que se ha de tener la capacidad general para contratar y obligarse. Ello se debe a que algunos de estos autores entienden que la partija realizada fuera de testamento es un contrato –le

atribuyen virtualidad dispositiva y divisoria–, razón por la cual ha de exigirse un testamento la capacidad general para contratar y obligarse. Al margen de la opinión expuesta, la mayoría de la doctrina, en criterio que comparto, reconoce que la partición por testador, tanto la realizada en testamento como fuera de él.

La necesidad de que los testadores sean cónyuges Como hemos indicado, para la realización de la partija conjunta la Ley de Derecho Civil de Galicia exige que los testadores estén unidos por matrimonio. Esta interrelación entre partición conjunta y la condición de cónyuges se justifica a la vista de los términos en que se expresan los artículos que contienen su régimen jurídico. En efecto, dichos preceptos no permitendudar de que la Ley de Derecho Civil de Galicia ha establecido limitaciones En cuanto a las personas que pueden realizar la partición conjunta, concediendo únicamente tal posibilidad a los cónyuges. Así, tanto el artículo 157.2 LDCG. en el que se otorga la facultad de partir –“los cónyuges pueden partir de forma conjunta”–, como los preceptos concordantes con él ponen de relieve esta limitación: el artículo 158.1 LDCG. se refiere a los “cónyuges testadores”, y el artículo 158.2 utiliza la expresión “la partición conjunta por ambos cónyuges”. Por tanto: para efectuar la partición conjunta resulta imprescindible que los testadores estén unidos por matrimonio en el momento de realizarla. Esta consideración inicial nos permite extraer tres conclusiones que a continuación se exponen. La primera conclusión que se infiere de los preceptos señalados es que los testadores, además de tener la capacidad para testar –que resulta suficiente para poder partir– han de tener la necesaria para contraer matrimonio, ya que de lo

contrario no podrían realizar la partición conjunta. Así, según se establece en el artículo 46 del Código civil, no podrán contraer matrimonio “los menores de edad no emancipados” y “los que estén ligados con vínculo matrimonial”. En vista de ello, es posible que un menor de edad no emancipado pero mayor de catorce años y que se halle en su cabal juicio tenga capacidad para testar y partir pero que no pueda efectuar la partición conjunta por carecer de la capacidad suficiente para contraer matrimonio: “no pueden contraer matrimonio: los menores de edad no emancipados”. Con todo, tal imposibilidad no es absoluta por cuanto que, en tales casos, cabría acudir al expediente de dispensa del requisito de la edad. Tal dispensa, conforme se regula en el artículo 48.2 del Código civil, la puede conceder el Juez de primera instancia –con justa causa o a instancia de parte– a partir de los catorce años442. Primera conclusión por tanto: para poder efectuar la partición conjunta es necesario que los causantes, además de tener la capacidad necesaria para testar, tengan la suficiente para contraer matrimonio.

CONCLUSIONES El hecho de poder conocer el fundamento doctrinario de cada una de las instituciones que forman parte del derecho civil, establece el origen de ellas, pues el legislador trata de darle forma legal a lo que sería antiguamente una costumbre o normas de convivencia social entre comunidades, para poder lograr un orden social general en el que toda la sociedad tenga las mismas oportunidades y obligaciones.

OBJETIVO: Informar acerca del origen de las instituciones de Derecho Civil, y la forma en que los autores las plantean, así como sus puntos de vista y conclusiones, con el fin de obtener un conocimiento generalizado acerca de ellas y poder así entender más claramente nuestro ordenamiento jurídico vigente.

RECOMENDACIÓN: Con respecto al tema de la partición de bienes hereditarios, la legislación guatemalteca debería derogar la norma en donde son los herederos mismo los que realizan la partición, esto con el fin de evitar una serie de conflictos que se suscitan entorno a este tema, dando énfasis extremo a la voluntad del causante.

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