Para Una Introducción Al Derecho Del Trabajo - Luis Ramirez Bosco

 

LUIS RAMÍREZ BOSCO

P R UN INTRODUCCIÓN

L DERECHO DEL TR B JO 9386

EDITORIAL UNIVERSIDAD BUENOS AIRES 2000

 

  Para Marcela reo que es tiempo de reconocer qu e las ideas básicas con que trabajé todos estos arios las tomé de Werner Goldschmidt y de Justo López. Y el ejemplo constante que recibí FÓTOCOPIAR LIBROS ES DELITO

ISBN 950-679-278-X

Ó Copyright by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L. Rivadavia 1225 - Ciudad de Buenos Aires Hecho el depósito de la ley 11723. Derechos reservados. impreso en el mes de agosto del 2000 en los Talleres Gráficos Edigraf SS. Delgado 834 Ciudad de Buenos Aires Argentina.

y que propongo de Jorge Rodríguez Mancini y de Germán Bidart Campos.

 

PRÓLO O La elección del título que debía llevar este libro ha sido una cuestión un poco problemática, que es preferible explicar, porque no es seguro que haya quedado bien resuelta, en el único sentido útil en que puede quedar resuelta una cuestión como ésta, que es el de que el nombre de una obra indique, lo más clara y sinceramente que se pueda, cuál es el 'contenido que el lector puede contar con encontrar allí.

. Desde mi punto de vista, se trata introductorios al derecho del trabajo, perode nounos puedoelementos pasar por alto que un nombre así podría resultar equívoco en el ámbito de la Facultad dé Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en el que se enseña una materia llamada Elementos de Derecho del 75 abajo (y de la Seguridad Social)» Social)» con la cual podría confun. - dirse. Sobre todo que la confundiesen los 'estudiantes de nivel elemental, que a veces no tienen suficiente información, o forma. ción, que los habilite para diferenciar unos elementos sin calificativo de. unos introductorios.  

Otra alternativa hubiera sido la de presentar la obra comc una teoría general del derecho del trabajo, que es el nombre de una asignatura que se dicta en los cursos superiores de la mencionada Facultad de Derecho y con cuyo contenido, en gran. medida, coincide el de esta obra. Pero lo que pasa es que no coincide con todos los contenidos que pueden o que suelen darse a esa materia, sobre todo porque carece de una presentación o preliminar filosófico, o de una exposición del punto de partida, filosófico, con que es frecuente que se comience el material que,se sistematiza bajo ese título de teoría. Y, por otro lado, no estoy seguro de que fuera de la Universidad de Buenos Aires, o aun más, de su Facultad de Derecho, este título de t eoría general se explique por sí mismo o sea inequívocamente significativo. Por eso preferí seguir caminos más conocidos que por serio son también más seguros, y recurrir al título tradicional de

 

 

RóLoGo

RÓLO O

introducción al derecho del trabajo. Hubiera preferido, tornando

mente, antes o después, por entrar en contradicción con las libertades —económicas y en general— de otros.

un ejemplo que me parece digno digno de seguir el de Borrajo Dacruz),

calificar a esta introducción como una al derecho argentino del trabajo. Pero esto debió ser pospuesto por entendibles necesidades editoriales.

Depuede todasesperarse maneras, ocurre queen con el material queintroducgeneralmente encontrar una obra sobre ción, puede pasar un poco lo mismo que con lo de la teoría general, porque las introducciones suelen contener una parte importante dedicada a ideas filosóficas o de fundamento, de la que este libro carece. Y carece también de algunas cuestiones que sistemáticamente podrían completar una introducción, en particular la de las garantías constitucionales y la de una temática   del contrato fíe trabajo, agregados que preferí dejar de general lado porque habrían dado una dimensión a la obra que no estoy seguro que fuese en este momento la más útil o conveniente. De modo que, para que el t ítulo no corra el riesgo de ser engañoso, terminé por preferir el que lleva lleva el libro de Para una introducción al derecho del trabajo . De cualquier modo, con un contenido u otro:o con cualquier título, es posible que, por lo que se acaba de decir, pueda acusarse qué en el   Material .de este libro falta, al comienzo, una exposición de ideas fundamentales o .de la filosofía o ideología conductora. Y una observación así me resultaría dificil de atender, porque no creo en la utilidad Propedéutica, ni en la sistemática, de es clase de planteos, menos si es que quedan a mi cargo, en cuanto no me parece estar habilitado para encararlos con una consistencia equivalente a la que aspiro tenga el tratamiento del material incluido, 'o, en todo caso, con un mínimo de idoneidad suficiente. Siendo así, lo, que puedo •hacer es, siguiendo otro ejemplo lue me parece que resolvió bien esta clase de problema (Evelyn Waugh, Waugh, Robbery under the law , 1939), 1939), resumir las pocas ideas fundamentale s de las que parto en general, y que inevitablemente estarán como trasfondo de esta ,obra. Estas ideas son: la de la libertad, porque creo que éste es un medio imprescindible para el desarrollo, el desempeño y hasta para el bienestar de las personas; y dentro de la libertad en general, las económicas, en Particular las de comerciar produ, por más que en este punto ya la cuestión deja de ser tan cir, simple o tan lineal, por lo corriente de que las libertades económicas' de unos, ejercidas sin limitaciones, terminen inevitable-

Es en ene punto del Proceso de pensamiento en el que suele aparecer la reivindicación de la naturaleza humana, o de la particular dignidad que se le atribuye, como frontera natural

que el sistema no puede pasar en el proceso de admisión de las

libertadeS de unos a expensas de las de los otros. Pero no creo que

los hechos demuestren que éste es un elemento de juicio operativo o consistente; la naturaleza humana parece tal que es tan capaz —o más— de conductas equivocadas y negativas, como .de otras acertadas y altruistas, y la suerte de las personas parece mejor librada al reconocimiento de esta realidad y al ejercicio de la inteligencia normal para operar los sistemas sociales y económicos, que a su defensa sobre la base de ideas categóricas que, por sí mismas, no consiguen ni pueden evitar ser pospuestas.

Sea como fuere, aun sin poder resolver esa contradicción que necesariamente incluye el reconocimiento de las libertades económicas, me parece necesario admitir y tener en cuenta que las poblaciones, grupos humanos o culturas que alcanzaron desempeños más llamativos han estado siempre entre las que ejercieron el comercio con más alcance o extensión, hecho que hace de la libertad de comercio algo ineludiblemente preferible. De cualquier modo, creo que las libertades económicas derivan en lo que se suele llamar mercado libre, o, como decía Karl Polanyi, en el meráado autorre autorreguladam. guladam. Y creo firme firmemente mente en que no se puede alterar ( intervenir ) el funcionamiento espontáespontáneo de los mercados, o que esto no es posible, sin que lo que se haga termine en alguna disfunción económica y social importante, a veces previsible, veces no.

Y uno de estos mercados, cuyo funcionamiento es preciso respetar, es el de la mano de obra, lo cual plantea una segunda contradicción en esta materia más seria, específica y directa esta vez, porque el derecho del trabajo, por definición o por esencia, es un sistema dispuesto p r alterar o intervenir el , funcionamiento espontáneo del mercado de mano de obra, aparentemente imprescindible si se trata de evitar los peores defectos o los resultados más inaceptables a que éste daría lugar, en concreto, si se lo liberase por completo. Pero, en definitiva, por más que sea imprescindible, no por ello deja de ser inhibitorio de una libertad de mercado y por lo tanto necesariamente contradictorio, si no asistemátic asistemático, o, e inestable.

 

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RÓLOGO

Creo que esta contradicción que incluye la esencia de la materia no tiene remedio, y no creo que lo aporten las propuestas o las ideas eclécticas , porque las soluciones soluciones eclécticas, lo que a mi juicio hacen, la mayor parte de las veces, es librar la definición del punto de equilibrio teórico a la opinión predominante, lo cual es algo prácticamente posible (se diría que inevitable) pero

ÍNDICE

intelectualmente intelect ualmente incorrecto porque la opinión predominante suele

serio por cuestiones de poder y no de razón, y ése no es un mecanismo válido en el trabajo intelectual. Por lo menos no en el jurídico. De modo que no creo superable el punto en que se admite que el derecho del trabajo convive en contradicción con la libertad de mercado y' de allí que la idea sea .tanto la de que esta interferencia es socialmente necesaria, como la de que no se debería disponer un 'derecho del trabajo tal que, más allá de lo socialmente imprescindible para el equilibrio de la organización social, arriesgue de verdad entorpecer el desempeño óptimo del mercado de trabajo. Esto no dice exactamente cuál es el punto óptim o de formulación del sistema, porque eso varía con las costumbres, las historias, los sistemas de relaciones, las disponibilidades financieras nacionales y el nivel de productividad alcanzado por la economía, entre otras muchas causas conocidas y otras que seguramente pasan inadvertidas. Pero, en suma, creo que, como fundamento esencial del sistema jurídico laboral, esto es todo. EL AUTOR

PRÓLOGO

CAPITULO I

EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL

Los hechos y el derecho originarios La protección al trabajador a Las vías de protección El principio protectorio Los límites de la protección Las transformaciones contemporáneas

15 20 22 24 30 34

CAPITULO II

MATERIA Y CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. Contenido Desarrollo sistemático Desarrollo histórico 2. Naturaleza jurídica 3. Autonomía y fronteras del derecho del trabajo 4. El orden público laboral

3 3 9 3 7 0

CAPITULO III

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Introducción El principio de irrenunciabilidad a La renuncia al derecho de aplicación impera va

67 7

4

 

INDI

rnmci

12

En general, sobre la renuncia a los derechos contractuales En particular, sobre la renuncia anticipada a derechos contractuales La renuncia anticipada a condiciones de trabajo

7 8

5

La renuncia a derechos contractuales ya devengados 8 6 8 8 O La renuncia tácita 1 3. Principio de igualdad (obligación de no discriminar) 4. Los principios sobre cuestiones de concurrencia de normas 1 1 1 a) El principio de la norma más favorable 1 9 b) El principio de la condición más beneficiosa 11 La derogación de leyes laborales 112 La derogación de convenios colectivos por ley 113 3) La derogación de contratos individuales por ley 114 La derogación de convenios colectivos entre sí La derogación de convenios colectivos de distintos 116 niveles 119 La derogación de contratos individuales entre sí c) El principi principio o in dubio pro operario La duda de derecho La duda sobre los hechos 5. El principio de conservación del contrato Planteo general Aplicaciones concretas del principio de conservación

119 122 124 127 127 129

Capinio IV LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO .1

Planteo

133 134

a) Las clases de relaciones entre normas jurídicas 136 b) Las fuentes como criterios de decisión judicial 138 c) En sintesia 138 2 La enumeración de las fuentes 139 3 La Constitución Nacional 144 4 Los tratados internacionales 144 a) Conformación del tratado 149 b) La vigencia y operatividad de los tratados 15 c) Los tratados de la O.I.T. ¿Qué es un tratado? . 152 d) Los tratados trat ados internacionales como derecho interno 155 e) La jerarquía normativa de los tratados f) La operatividad directa de las normas convencionales convencionales . 159 g) La responsabilidad por incumplimiento de los tratados 167

E

1. Las leyes 1 a) La L.C.T. y las leyes propiamente dichas La legislación civil La aplicación analógica de las leyes 6. Los estatutos-profesiona estatutos-profesionales les 7a)Los Enconvenios general colectivos

1

3 169 169 174

177 181 188 188

b) La jerarquía normativa y la preferencia axila aplicación 19 de los convenios c colectivos• olectivos• . 1) La coexistencia con normas legales, de contrato indi19 vidual o de otras fuentes 2) La coexistencia de unas convenciones colectivas con 193 otras 196 c) La derogación de convenios colectivos por ley 2 1 8. Los contratos individuales 2 4 9. Los usos y costumbres 2 4 ) Noción y caracteres I 0 7 Importancia de la costumbre Como fuente 210 Jerarquía normativa y preferencia en la aplicación 215 La prueba de la costumbre 16 i0. La jurisprudencia ) Problemática y reconocimiento de la jurisprudencia como 216 fuente 219 La posición de los tribunales nacionales 221 Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia 223 La jurisprudencia en materia laboral 225 . Las fuentes auxiliares 228 a) La justicia social 232 ) Los principios generales del derecho del trabajo 235 c) La equidad y la buena fe

 

C APÍ T UL O

EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL I. • Los hechos y el derecho originarios. La existencia del derecho del trabajo como una rama diferenciada del ordenamiento jurídico se hizo necesaria por

algunos hechos el actual estado evolución de los conocimientos y que, de laen misma realidad, node pueden considerarse ni muchos ni muy complejos ni difíciles de explicar. No fue así en el pasado, pero más   bien parece haberse debido a que se estaba frente a hechos diffciles de modificar y bastante graves, los que, además, llevaban una fuerte carga ideológica y emocio-

nal. Y todavía hoy puede haber dificultades nada fáciles de superar, si lo que se intenta es profundizar en otros hechos que *hayan servido de causa, antecedente o, aunque sea, sólo de oportunidad para estos originarios del derecho del trabajo. Pero , esta última sería tarea más del historiador que del jurista; al jurista le basta con partir de aquellos hechos simples que ya pueden sintáizarse sin pérdida esencial-de comprensión. Hace mái o menos doscientos años, las  relaciones de

producción se alteraron, para dejar de ser a actividad

:á.dtt ipécu a:iia la esencial —casi la única— generadora :á.dttipécu generadora de bienes para la subsistencia. También se alteró el sistema de los mercados, dejándose la producción artesanal que • atendía pedidos concretos, para:pasar al abastecimiento de mercados masivo de personas no identif identificadas, icadas, en los que sólo puede conocerse la cantidad global de demanda. El dato esencial que lo hizo posible fue un cambio tecnológico: aparecieron máquinas capaces de-potenciar la actividad , humana casi indeterminadamente, sin ningún líipite _nátural inherente a la cantidad de trabajo hiiiTáñ6tjür5epud1 e5 e aplicar sobre ellas (tales conio la jornada dé luz solar y los ciclos

 

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EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LJWORAL

ARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

de cosecha, en el campo) y sin mayor experiencia de los operadores sobre las posibilidades y dificultades de esta:situación.

3. El nuevo trabajo en la industria parece haber absorbido, en aquel momento, digamos así, originario, gran parte de la mano de obra disponible y aun la de sectores de población que —sobre todo por razones de poca edad— hoy no se considerarían mano de obra disponible ni desde el punto de vista económico, ni del social general, ni siquiera del moral. Y este proceso, por la razón que fuere, terminó en un

7

; 4, Este nuevo sistema de relaciones incluía una marcada y diStinta tendencia a la explotación del trabajo humano, en cuanto esta explotación explotación se hizo a la vez posible y rentable. De hecho, dio lugar aque los propietarios de medios de producción ;

consciente de los datos con los que trabajó M arx, apunta que éste, alrededor de »60, se fundó, para describir la situación de los proletarios, en un trabajo de Engels 20 años anterior, que a su vez se fundaba en informes que databan de 'entre 10 y 20 años. Adem ás:

que en Inglaterra, a partir k el informó de 1833 de la Factories

desequilibrio entre la oferta y demanda de mano de obra, de modo tal que los postulantes para trabajar excedían extensamente a los' necesarios. Visto esto como un mercado en funcionamiento, lo que así se dio fue un exceso de oferta de mano de obra. Además, eStos trabajos o posiciones laborales originarias deben haber requerido muy poca calificación o capacitación, con

Er;quiry Comm ission, la ssituación ituación fue mejorando, habiéndose dictado en ese min. una Ley d e Fábricas (Factory Act) con ese propósito;

-realmente competidor de cualquier otro' y, por otro, que las 'posiciones laborales fuesen todas notablemente uniformes.

estado de cosas precapitalistas . De este breve relevamiento parece que pudieran surgir más dudas y contradicciones que certezas y, por eso, entre otras razones, es que dije en

lo 'cual por un lado se dio que cada candidato a trabajar era

que una Comisión Real creada al efecto informó en 1842 que las

condiciones laborales en los pequeños talleres y chozas eran peores que en

las nuevas hilanderías; e) que, en fin, esta descripción de las cosas proviene casi toda de

empresas pequeñas, ineficientes, con poca inversión de capital.. capital.... que en su may or parte eran precapitalistas. De hecho, a lo que M arx se refiere el a un

' Lo que creo que cualquiera podría plantearse es cómo fue posible que grandes cantidades de mano de obra se trasladasen a la industria, sin que así se despoblase el sector agrícola y/o -se redujese su préducción hasta generar escasez de alimentos. O, complementariamente; por qué esas

el texto que el fenómen o básico, el de la explotación human a en las fábricas,

nes de trabajo industrial, si éstas eran peores que otraa•Antonio Vázquez Vialard (Tratad o de Derecho del Trabajo, dirigido por él, Ed. Astrea, 1982, 't. 1, 'p. 128, y Sindicalismo en el Derecho argentino, Ed. Astrea, 1982, p. 8)

albergar un cierto grado de Suspicacia respecto de un he cho que necesitaría cuantificación y para el que, en tiempos en que todo se m ide, parece haber

grandes masas de población prefirieron ir a trabajar en tan-malas condicio-

menciona un éxodo del campo a las ciudades, ciudades, atraído atraído por mejores salarios salarios , pero posterior a la absorción de los trabajadores artesanos por la industria. Néstor P. Sagilés (en el mismo Tratado..., t. 2, p. 674) habla de una crisis de la agrieultura, desplazada por la cría de ovejas. Efrén Borrajo Dacruz informa sobre un crecimiento demográfico muy importante en España, Españ a,

Francia, Italia, Alemania, Inglaterra, etc., a principios de l siglo XIX Introducción al:Derecho Español . del Trabajo, Ed. Tecnos, 1968, p. 115). Alejandro Gallart Fcilch El sindicalismo, Zavalf a Editor, 1957, p32) dice que la mano de obra dala nueva industria se formó en mucha mejor proporción por las migraciones campesinas , producidas a su vez por el pauperismo y por una práctica de los gobiernos llamada llamada desamortización de los bienes comuna-

es len sí simple, pero no lo es ir más atrás, para averiguar los elementos mIteriales que lo condicionaron. A falta de una dedicación siquiera insufi-

ciente a la historia, tengo que exponer el tema en este estado, o sea, apenas

reluelto hasta donde lo necesita el derecho del trabajo. Pero•creo natural más descripciones literarias 'contradictorias que datos. a impresión es que se acerca más a una verdad aceptable Vázquez

Vialard cuando describe una secuencia bastante compleja de hecho s, interrelacionados, por más que lo hace muy brevemente Tratado... cit., t. 1 p.129). Pereciera-que las condiciones de trabajo capitalistas no tuvieron, respecto de sus antecedentes,defectos específicos, salvo los de la monotonía y el encierro,

.y sí algunas ventajas, entre ellas la de una mejor remuneración; que las

primeras fábricas se crearon absorbiendo a los trabajadores industriales de talleres artesanales, artesanales, y que sólo después, con la espectacular acum ulación de instalado a que dio lugar la producción fabril moderna, se absorbió ' ca ystal l parte de la población rural y de los excedentes generados por un crecimiento demográfico m uy impo rtante. Parece la perspectiva de lo posible, la mejora

les , que parece haber separado a los trabajadores agrícolas pobres de sus tierras (práctica .que también refiere Borrajo • Dacruz, ob. cit., p. 11 5).

dé unas condiciones laborales históricamente malas y equivalentes; con lo

p. 26) se limita, a enunciar como la primera de las consecuencias de la

pilogreso y de la distribución de la riqueza. Queda sin contestar cómo se atendió la producción de alimentos en ese período, incógnita que, de todos modo s, parece tener más de una respuesta pósible.

Mientras que Manuel Alonso G arcía Curso de Derecho del-Trabajo, 1957, Revolución Industrial Industrial el desplazamiento-de desplazamiento-de la mano de obra desde el campo

ala ciudad . Paul Johnson Intelectuales,-Javier Vergara Editor, 1991, ps.

75 yss.), ál procurar la demostración sobre la inwnsistencia inwnsistencia sospechadamente

ctial, el problema específico sólo lo sería en algunos aspectos, porque el planteo

gdneral sería el de las antiguas cuestiones de la adaptación al cambio y al

2 HamIrcz Bosco

 

EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL

ARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

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requiriesen de los trabajadores que contrataban condiciones de trabajo extraordinariamente exigentes. Al presente, presente, no creo que se pueda aportar nada con la

descripción de estas condiciones de trabajo inhumanas, ya tan difundidamente sintetizadas precisamente como condiciones de explotación. Esta descripción, por otro lado y de nuevo, me parece más trabajo histórico que jurídico, y por ello también suele aparecer con defectos riesgosos en las obras de derecho .

5. Sea como fuere, en la medida en que estas nuevas relaciones industriales eran parte de las relaciones patrimoniales de intercambio, en el momento en que aparecieron los ordenamientos jurídicos tradicionales sólo tenían dispuestas para regularlas sus previsiones sobre el tratamiento de las obligaciones en general, y en especial, especial, sobre los(Ontratos; y éstas, además, interpretadas de un modo que parece haber

sido rígido y formal, probablemente adecuado a la evolución de la cultura jurídica o quizás a otras necesidades, como la de afianzar la seguridad de los negocios para los que esas normas estaban pensadas.

Lo cierto es que la historia jurídica da cuenta, por esa época, de muchas dificultades para probar la existencia de los contratos, fáciles y formales impugnaciones a su validez (nulidades) y dificultades también serias para tratar contratos de cumplimiento prolongado o para probar la aistencia ola cuantía de los daños causados con el incumplimiento incumplimiento contractual. Todo lo cual, naturalmente, debía derivar en una desprotección prá práctica ctica de los trabajadores, desde su postura de eventuales acreedores de créditos de necesidad urgente, pero con enormes dificultades para sostener los presupuestos jurídicos de sus acreencias. Sumado Sum ado esto a que el mencionado mencionado desequilibrio entre la oferta y la demanda de la mano de obra derivaba necesariamen-

9

te en negociaciones en que el trabajado trabajadorr no tenía verdadera capacidad de aceptar o rechazar ofertas, según un juicio libre de conveniencia, el resultado fue que las normas generales sobre contratos nosálisfactoria, consiguieronoregular situación de hubiese una manera socialmente sea, dela modo que no una gran parte de la población con opinión agresivamente contraria • al estado de la organización social. §. Visto desde otro punto, esto quiere decir que faltaba un elemento básico del derecho contractual, como lo es el de que las partes estén en ,posición de igualdad prenegocial. Y no faltaba falt aba - iir ampo de apliun poco, como sucede tantas veces en su Pi-oP cación, sino que faltaba masivamente y en un grado incompatible con que los perjudicados aceptasen realmente la situación, por más que formalmente la hubiesen consentido. Es lo que, generalmente, se nombra como la desigualdad del trabajador, su inferioridad negocial o prenegocial, o con un non-ibre un poco forzado en castellano, pero muy expresivo y de gran difusión, como la hiposuficiencia del trabajador. 7. El estado de cosas relatado requería modificación y de hedho fue modificado, modificado, porque no existe una organización social capaz de estabilizarse, pacíficamente, con una imp i mportante ortante can- tidad de personas en semejante grado de contradicción. En

rigor, el grupo de trabajadores industriales, que es el caso

prototípico del derecho del trabajo, porque es el que éste tuvo en cuenta en su origen, o rigen, parece habe haberr estado siempre rondando entre una tercera y una cuarta parte de la población total s. Desde el punto de vista de la ciencia jurídica, lo que había que hacer era suprimir esta desigualdad prenegocial, que daba oportunidad no sólo a la explotación, sino a que ésta apareciese formalmente aceptada por los propios formalmente propios interesados. Por esa vía,

1997,

Barcelona, Eric Hobsbawm, en Historia del siglo XX Ed. C rítica, Barcelona, pe. 304, 305 y 307, dice que al final de los años dorados había...

probablemente una proporción de trabajadores industriales dentro aria

Johnson, ob. y loc. cits. en nota anterior, afirma que en Inglaterra, país líder del sistema industrial, las peores condiciones estaban revirtiéndose después de la mitad del siglo XIX, bastante antes de fines de ese siglo, y que en ello no tuvieron poca influencia los gobiernos y la sensibilidad del público, lo que, de ser cierto y si se lo toma como enseñanza histórica o aun sólo como algo posible o parcial, abre un considerable margen a la esperanza sobre la condición humana. 2

población mundial más alta que nunca. Con m uy pocas excepciones... en 1970 los obreros constituyeron una proporción del total de la población activa ocupada mayor que en la década de 1890... y que a fines de los años ochenta, con. el desgaste sufrido por la clase obrera de los antiguos países industrializados y el auge de los nuevos, la po blación laboral empleada en la industria manufacturera se estabilizó en torno d e la cuarta parte de la población activa civil del conjunto de las áreas m ás desarrollada?.

 

20

A RA U N A IN T RO D U CCIÓ N A L D E RE CH O D E L T RA BA J O

EL SISTEMA DE P R OTEC C IÓN LAB OR AL

el ordenamiento jurídico volvería a cumplir su función, que es la de contribuir al mantenimiento del orden social, por acatamiento espontáneo de sus normas y apelando lo menos posible a la fuerza.

2.

Esto fue una operación de adaptación, que será lógicamente sencilla de explicar, pero que fue y es muy difícil de realizar, debido a razones de toda clase, y no hay forma de asegurar que ' en todas partes se haya logrado con éxito parejo, sin defectos y

; sin excesos. De todas maneras, es una forma de ver las cosas ; que, por una parte, elimina la alternativa de concebir al derecho del trabajo como algo científicamente nuevo —desprendido del derecho histórico— y de potencialidad revolucionaria, hipótesis de mucha difusión en una primera etapa, por necesidad de . contradicción con el derecho común; pero lo cierto, al ffin, in, es qu que e 'lo dejaba librado a un transcurso asistemático, más propio de la ;política y de las disputas de poder que del derecho propiamente

a protección al trabajador. 8. En todo caso, el esquema original del derecho del trabajo

fue algo bastante simple: se trató de una serie de normas referidas a pocas cosas y a éstas en un nivel elemental, igual

para todos los trabajadores, o, mejor dicho, para todos los necesitados dé una protección especial, que ni siquiera llegaban a ser todos los trabajadores, sino sólo, preferiblemente y como se señaló, los industriales. Como eran normas que contradecían las tendencias espontáneas del mercado, tuvieron que tener no sólo carácter imperativo, sino también un refuerzo a través del uso intensivo de la vi 'lanc. a • de la connulsión estatal el derecho •e ra ajo nom. como un conjunto • e normas imperativas elementales e igualitarias, reforzadas por el uso intensivo de Ja policía del tráSajo4 l • I posteriores a la Segunda Guerra Mundial, fue alejándose de esta base originaria, todo el mecanismo fue quedando en un estad6 ¿recientemente problemático

'dichoPor otra parte, señala que, siendo ésta la adaptación del .derecho a unos hechos determinados e indeseables, en la misma medida en que esos hechos desaparezcan o se modifiquen sería ; innecesaria la adaptación. Quiere decir, por poner las cosas en km extremo irreal pero más fácilmente comprensible, que si desapareciesen de los hechos la desigualdad prenegocial del

trabajador y la utilidad de su explotación, para regir estas relaciones posiblemente bastaría con el derecho común.

e e

10. Desde otro punto de vista, parece que, sin recomponer la igualdad ig ualdad prene prenegocial, gocial, s e habría h abría perdido la posibilidad de :regular extensas áreas de las relaciones humanas a través de la autonomía de las partes, lo que hubiese significado un daño de 'trascendencia imprevisible al sistema jurídico, porque este ;mecanismo; por lo menos en la civilización occidental, ha sido y os, posiblemente, el más eficaz, pacífico y barato de los métodds de control social conocidos.

9. De todas maneras, como se ve, la explicación sintética de . lo que se debía e intentó hacer originariamente sobre el ordenamiento jurídico es también muy simple: se trataba,de reforzar la posición de una de las partes, para recomponer la situación de igualdad prenegocial, y posibilitar así que las normas conocidas funcionasen más o menos del modo en que estaban concebidas, sin alteraciones sustanciales.

Antonio Baylos Grau, en Igualdad, uniformidad y diferencia en el Revista de Derecho Social , n°1, 1998, p. 16, dice que ...la esencinde la actuación estatal la c onstit onstituyen uyen los m andatos imperati. Vos y prohibitivos de la norma estatal, conipletadOs a través de la creación de un aparato administrativo de control y de sanción ante las infracciones de aquélla y, en paralelo, mediante la generación de Una jurisdicción especializada... . Humberto Podetti, Un destino para el Derecho de l Trabajo en 1997-B, ps. 1715 y ss., en especial ps. 1717 y 1718.

1

1. Al refuerzo de laposición del trabajado/ se lo llama generalmente "protección'. El derecho del trabajo ea un derecho tfrotectorio' y sólo puede ser eso, porque su función especial, la ;que justifica su existencia diferenciada, es precisamente la de . Contribuir al orden público, preservando a la organización social del masivo descontento que sufrirían los trabajadores desprotegidos en caso contrario. • sto no significa necesariamente que el desarrollo del dere'cho del.trabajo deba ser siempre hacia mayores grados de protección ni dice nada sobre cuál es él grado de protección adecuado o ideal. Pero sí quiere decir que_une.rechauanndies2.alOa trabajadores una protección diatin a v mavo . - la del derecho :

Derecho del Trabajo

1

 

EL SISTEMA DE PROTECCIÓN LABORAL

ARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECII DEL TRABAJO

 

mún no Lería dersçho delk'o sino otra cosa con otra .

unci n.

12 12..en A veces, esta cuestión sedefinición incluye, m ás b bien disimuladamente, el tratamiento de la de laien materia, afirmando que es más moderno, en momentos en qu que e ya ya se han superado los graves conflictos sociales originales, definir al derecho del trabajo como el de regulación de una actividad económica en particular particular (el trabaj trabajo o dependiente) y no como el

. derecho del trabajador trabajador o como un derecho unilateral unilateral o protectorio. En realidad, parecieráque estas posiciones intentan poner límites, por por vía de definición, a llo o que ju juzg zgan an como —o son— ex exceso cesos . en las regulaciones laborales.

Pero como casi todo intento de solucionar u un n problema prob lema eliminándolo por definición, éste es un error que inhibe el

progreso progr eso del pensamiento: el derecho del trabajo trabajo regula el contrato de trabajo, pero lo hace para proteger poco o mucho al trabajador. Si no, sería otra cosa, útil para otros propósitos; e incluso sería cuestión de pensar si las relaciones laborales, á falta de una protección especial al trabajador, tendrían materia que requiriese requiriese normas específicas y no pudiera regirse por el derecho común.

a

as vías de protección.

to-be-Crai  

13. Las vías o mecanismos para establecer estab lecer normas de protección son dos: una: directa,, que consiste en dar a los contratos de trabajo, por niadiO de normas púb públicas licas de aplicación imperativa, un contenido distinto del que tendrían si se dejasen las cosas librádaaila itit iñ dinia de la voluntad. O sea  iñdinia que, en ésta, pese a ser materia patrimonial, que incluye por tanto como regla la .de la. disponibilidad de los derechos, se establece la indisponibilidad indisponibilidad de los más fr frecuentem ecuentemente contenidos en un contrato de trabajo, en una porción variable pero siempre importante. Conforme a un esquema tradicional, estos derechos son los referidos referidos a las tres institu instituciones ciones o temas -básicos del derecho del trabajo: remuneración, limitación del tjempolle trabajo ( jornada ) y -  6 . E 1 C  T 6 i   Oóntrael Oó ntrael  despido ( estabilidad ). E Esta sta vía es la que conforma el llaitiaao derecho individual indiv idual del trabajo, trabajo, que q ue en los países con tradición de derechó preferentem pref erentemente escrito aparece en .los códig códigos, os, compilapilaciones o leyes laborales.

14. El otro medio de protección Vonsiste en habilitar jur jurídicam ídicamente las negociaciones   colectivas, colectivas,.. o sea, en que los trabajadores negocien éSliaTila y no indfiridualménte con su . res, de modo de eliminar así la o sus emplead.Pres, .P la competencia entre ellos mismos y presentar un frente de negociación que suprima la hiposuficiencia individual. Para el empleador o el grupo de empleadbres, cada trabajador es más o menos prescindible e •intercambiable; pero la totalidad de la mano de obra contratada o de la disponible para contratar no lo es,'y 'cuanto más grande sea la colectividad de trabajadores admitida, menor será la posib posibilidad ilidad de que se dé este fenómeno de fungibilidad. Lo que en esencia se hace al reconocer a los ttrabaj rabajadores adores la posibilidad posib ilidad de negociar colectivainente colectivainente es habilitar habilitar un monopolio de la mano de obra para reforz ar su posición posició n negociadora; lo

que un medio eficiente, es pero sobreSeñalar el que, más es que nad a parafrecuentemente entender su problemática, preciso qu que e se trata de un elemento asistemático incorporado en una estructura económico-Pukcirc7974-a  C P astula aéár téórico, Pastula la mayor eli elim minación p posible osible de toolli toolliltiP ltiPO O O grado de monopolio ei sea que se trata de algo realmente.excep realmente.excepcional. cional. Pero, en todo caso, cualquiera cualquiera qu que e sea el éxito éx ito o éxceso con que que se lo logre, el ob objeti jetivo vo del derecho colectivo olectivo del trabajo trabajo es — y no es más que que eso— reponer reponer la igualdad de las partes

negociadoras para que las relaciones se puedan regular

autónomamente.

j.5. La preferencia que se le dé al derecho individual del trabajo o al colectivo depende de circunstancias muy variables. v ariables. En general, se puede decir que el derecho individual individual sólo permi-

te una reglam reglamentación poco adaptada a los detalles, por lo

mismo que se da por medio de normas públicas públicas generales y que que corresponde a una etapa política política y económicamente más p primirimitiva, en la que el Estado procuraba ser administrador exclusivo del bien común y los sindicatos eran perseguidos, prohibidos_ p rohibidos_o, o, cuando menos, mirados con desconfianza. desconfianza. La regulación regulació n de las relaciones laborares a través través de negociaciones colectivas lectiv as es, de hecho, más flex ib ible, le, y tiende a tomar mayor importancia material y aun científ científica ica en economías de mayor desarrollo. Por otro lado, es visi visiblemente blemente menos vulnerabl ble e a la demagogia gubernamen gubernamental, que que suele ejercerse emiti en-

 

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ARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

do normas protectorias, aun con rango constitucional, de difícil o imposible aplicación. De todos modos, puede haber preferencias que dependan sólo de razones culturales o históricas, del tipo del marcado

que suele a la algunos normativ normativa a pública, escritade y aprivilegio veces detallada, en atribuirse por lo menos países herederos la tradición jurídica jurídi ca romano-francesa. 0,10 que es más general, superposición en el uso de los dos mecanismos. En este último caso, el de superposición del derecho individual del trabajo con el colectivo, lo problemático puede puede ser un desarrollo asincrónico de ambos, que acumule protección hasta superar el nivel útil y necesario. Para este supuesto, sirve como categoría analítica la general vista al principio, o sea que si se repone la igualdad de posición negocial de las partes —por ej., a través de un adecuado derecho colectivo del trabajo—, luego se podría librar el funcionamiento de las regulaciones al mero ejercicio de las autonomías privadas (colectivas y no individuales), sin que se advierta utilidad social en la acumulación masiva de ambos métodos, que lo más probable es que deriven en una intrincada sobreprotección.

3.

l principio protectorio.

Dado que, como se explicó, el derecho del trabajo nace para atender la necesidad especial de protección de los trabajadores dependientes, su principio básico fundamental es el principio protectorio. No se trata de a quién se protege, o sólo

de eso, porque al fin y al cabo cualquier norma de derecho

procura proteger a alguna parte de las relacioneajurídicas y es frecuente que tenga señalada a una de ellas como la que resultará favorecida en situaciones dudosas o ambiguas, que

son las más frecuentes (a favor del reo en el derecho penal, a favor del deudor en el común). En el caso del derecho del trabajo, de lo que se trata es de una protección especial, lo que quiere decir diferenciada, mayor que la que saldría del derecho común. v 2.21 „.  

En la Argentina, este principio protectorio aparece en la Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1957. El art.

14 bis de la C.N. comienza diciendo que el trabajo en sus

E L SI ST E M A D E P RO T E CCI Ó N L A BO RA L

5

diversas formas, gozará de la protección protección de las leyes... , lo cual es suficiente para alcanzar al trabajo dependiente, que es, sin duda, una forma de trabajo. En realidad, da la impresión de que la referencia a sus

diversas forres , que podría diluir el carácter especial de la

protección garantizada al trabajo dependiente, se debe más bien al tantas veces fallido intento de acotar, ideológica o políticamente, textos normativos; normativos; pero, sea como fuere, el texto reproducido se entiende desde siempre dedicado a los trabajadores 'dependientes, por el contexto general de su concepción y promulgración, y porque lo que sigue del art. 14 bis detalla las 'materias a que debe referirse la protección, prot ección, y lo que hace es, casi íntegramente, un listado de los temas o instituciones del derecho laboral y de la seguridad social. En la jurisprudencia, la cuestión fundamental originariamente se planteó sobre cómo o en qué medida el derecho del trabajo interfiere o no con otras garantías constitucionales a favor de derechos del empleador, al que sele imponen obligaciones que limitan su libertad de contratar o, si son lo suficientemente gravosas, su derecho de propiedad L4.S.J.Ñ3 desde 19372 dijo que las leyes laborales, que crean para los empleadores obligaciones diatifitáS  de las que resultarían` de tina libre negociación individual, no interfieren ilegítimamente el derecho cons-

titucional de propiedad, ni. el de contratar libreinente, ni la llenad de actividad privada. - Esta doctrina se sostuvo con relación a la obligación que la ley (11.729) impone a los patrones de indemnizar al obrero en determinadas condiciones y se reiternIffé-s  -ecto a la de dar yacaciones pagas (Me pagar el breve reposo anual que establece  

él art. 156 del Cód. de Comercio modificado por la ley 11.729 )

€ El análisis juri jurisprudencial sprudencial de la colisión entre las no rmas imperati-

vas del derecho del trabajo y los derechos de los empresarios se refirió

Preferiblemente a esas dos garantías a favor de la libre contratación y fel derecho de la propiedad. La C.S.J.N. reconoce tam bién garantía constitucional a la liber libertad tad de empresa, pero ésta no entró a aquel panorama O riginal, riginal, salvo com o libertad de actividad privada. ' Autos Quinteros cc./Tranvías ./Tranvías Anglo Argentina , 22/10/37, Fallos , 79:113. 8

Autos Russich c/ c/Introductor Introductoria ia de Buenos Aires ,

181:209.

20/7/38,

Fallos ,

 

26

ARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

o las de pagar un salario mínimo vital 9 o asignaciones familiares 9   Los fundamentos que se dieron fueron el ejercicio del poder de policía del Estado, q ue no se trataba de obligaciones obli gaciones fiscales (esto más bien contestando a la impugnación considerada y no porque sea un argumento específico de fondo), la doctrina social de la Iglesia, el privilegio constitucional de la libert libertad ad con contra tra la opresión del empleado empleado respecto de la libertad de co contratación ntratación del empleador empleador (casos Práttico y Roldán ), el textcael'art:14 bis de la C.N. (ídem) y la justicia s social ocial (caso Roldán ). 20. Desde otro punto de vista, más directo, en 1962 la Corte . Sup Suprema rema sostuvo que los obreros son la parte más débil del contrato de trabajo y por lo tanto requieren protección 1 . En este

caso .lo hizo para matizar su doctrina, relativa al valor

cancelatorio de los 'pagos laborales hechos después de terminado contrato, señalando que no eran igualmente cancelatorios los el pagos incompletos cuando se reclamaba pendiente el vínculo Autos PrlIttI90,e/Basso , 20/5/60, Fallos 246:345. En este fallo se adoptó la fuerte doctrina norteamericana sobre la «libertad contra la opresión , de la que deben gozar los trabajadores, del fall o de la Suprema Corte de ese país del 29/3/37 en . West Coast Hotel Hotel c/Parrish ( JA. , t. 57, sec. Jurisprudencia Extranjera, ps. 23 y ss.). Este fallo, que convalidó una ley sobre salario mínimo en el Estado de Washington dictada veintitrés años antes, revocó la doctrina de este tribunal dada a partir del caso Adkins c/ C.hildrens Hospital . El juez Hi =d_e  6, q ue llevó la voz mayoritaria, sostuvo r que libert ad implica ausencia de restricci ón

,UUV

o l l

•

Justo López, L.C.T.

contentada, por

él y otros, ed. 1977, ps. 117 y ss.

70

ARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

11 de la L.C.T., L.C.T. , cuando dice que la cuestión que ...no pueda resolverse por aplicación de las normas.., se decidirá conforme a los principios... generales generales del derecho del trabajo... . Esta última función es, en la práctica, la•más trascende trascendente nte y la menos discutible, aunque senalacVázquez acierto, que en la medida en que la legisiacion iaboral es más con Vialard, completa, la aplicacióndirecta de los principios se hiel marrestringida. restringi da. De hecho, en el ya citado antecedente Pariai Pariain n de la C.S.J.N. a, se dijo que la mera invocación de la desigualdad del trabajador no es un fundamento suficiente para una sentencia argentina, si esto no deriva ose agrega a argumentos de derecho positivo, y ello pese a que los principios -son derecho positivo conforme al art. 11 de la L.C.T. ya que el protectorio (contra:ara de la desigualdad o inferioridad del trabajador) us_el único principie indiscutible como tal (que, aparte, es de derecho positivo explícito por la C.N.)/De modo que el espacio para los principios corno fuente de integración, en la -Argentina, debe considerarse como un poco ambiguo, acorde con tradición de fuerte preferencia por el derecho escrito ynuestra detallado. 103. De todas maneras, hay algunas razones que parecen decisivas a favor de que el tema de los principios del derecho del trabajo sea tratado con bastante extensión: una, y para la lógica la principal, porque sin estos principios no podría afirmarse que el derecho del trabajo es una rama autónoma del ordenamiento

positivo, lo cual tendría uná 'cantidad imprevisible de consecuencias prácticas, entre ellas la de que nunca se sabría bien cómo y cuándo aplicar con preferencia estas normas o las del derecho común. Otra, porque concretamente, y como ya se dijo, el ordenamiento jurídico les da a los principios él carácter, más que de fuentes, de normas positivas, y no es posible pensar en una norma aplicable cuyo contenido se desconozca o no se conozca bien n, por lo menos, no se procure determinar. Finalmente, porque es preciso saber si algunas, y cuáles, ideas propuestas como principios son derivados necesarios de la protección ordenada por la C.N. ya que las que estén en esta 8 En el Tratado... dirigido por él mismo, t. 2, p. 192, cita, coincidiendo con él, a A lonso García. En realidad, Vázquez Vialard refiere esta idea al principio protectorio, pero pienso que puede extenderse a cualquier otro. 9 Del 7/10/86, T. y S.S. , 1987-120; E.D. , 122-220..

 

os

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1

situación serían, también, derecho positivo (y. de.máxim.a jerar: . quia), en la medida en que lo es el principio protectorio, precisamente por estar en la C.N.

idea, cornnehe empezarrepor con u  )ad,-bsta oda clariclCon que-Irincipio de derecho del trabajo reiterar, sólo lo es,e1 protectorio— Es el único que realmente fundailt fundailtettrt ettrtódó ódó él Idité.: -:---rálijienio positivo especial, cumple con las funciones de los principios, no es discutido por ninguna doctrina y está específicamente previsto en la Constitución. Y que, sobre los demás, no es sólo que no puede afirmarse que necesariamente sean principios, sino que tampoco puede sostenerse categóricamente, domo cosa teórica, que sean derivados necesarios del protectorio. .Silifuesen,. tendrían, como se acaba de señalar, una cober- • • tura constitucionil derivada, que virtualmente nunca ha sido afirmada por ningún tribunal l.011 : ti : 77- ) - .... A,Je e -,L,:r.J .;;.,:. ; Los demás principios, fuera del protectbrio, desde el punto de vista de su utilidad teórica, se portan como si fueran una entre varias respuestas disponibles, para los problemas especiales planteados en el ámbito de las relaciones de trabajo dependiente. Las cuestiones que se procuran resolver, por ej.,' con el principio de irrenunciabilidad o con los de la norma más ' favorable o de la condición más beneficiosa, tienen_ también respuesta en las_normas o ideas sitie el derecho de chca c - hca al análiSi s-de- la validez, eficacia y.efectos de loe actos. humanos o a la cuestión de las fuentes del derecho; probablemente, tenga ma19-

En el caso Padín Capella , del 12/3/82,1a C.S.J.N. ( L.T. , XXXV-B-

698) afirmó el cacterlinechsáHo7del de irrenunciabilidad y del criterio criter io de interpretación interpret ación de no rmas mprincipio ás favorables al trabajador. trabajador. Pero no afirmando que estén provistos en la Constitución, sino como derivados necesarios, el primero del ordenamiento positivo en general, y el segundo de la lógica'interpretatiVa. Es po sitile . que así seLiáyátrado a estos princiPlos reconocimiento, algo así como supraconstitucional en la medida en que su existencia es mecánica, aunque la Co nstitución nstitución no lo diga. Pero tamkién pueden verse las cosas como que, más qiie afirmar que estos principios estén en la Constitución Nacional, lo que parece haber querido decir la C.S.J.N. es que es absurdo no entenderlos incorporados a la ley positiva, no siendo esa, entonces, un a interpretación siquiera posible. En el caso Lichieri ¿Banco Alas ( L .L. , 12/6/89; p. 8, fallo 2449), la C.S.J.N„ el 28/11/88, también afirmó que se debe excluir toda renunda tácita a derechos laborales, extrayendo esto directamente, ya contrario, de los principios de la legislación laboral.

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ARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

f;z

A

1

3

garantía de éxito el análisis desde estos puntos de vista, porque se trata de temas t emas Mucho más antiguos, ya conocidos, tratados y experimentados, experimentados, y por lo tanto sobre los que se conocen máá elementos de juicio y sobre los que es posible prever con más certeza el resultado al que se llegará.

Así es que, por ejemplo, el régimen patrimonial patrimonial de la familia suele contener grados variables de normas imperativas, que establecen derechos indisponibles para los interesados, que lo son sin importas cuánta sea la aptitud subjetiva del acto con el que se quieran declinar esos derechos. Así es el caso del derecho

106.se Teniendo en cuenta este panorama, los que en este Capítulo tratarán como principios del derecho-del trabajo son los 'de in•enunciab i n•enunciabilidad, ilidad, de igualdad, de la norma más favorable, de la condición más beneficiosa, in dubio pio opér rio y de conservación conserv ación del contrato.

delaltera trabajo,el que reglá la disponibilidad se —enentodo casolacon el de propósito dé protegerpatrimonial al -trabaja-

2

l principio de irrenunciabilidad.

107. La regla general, de acuerdo con eLderecho común, es que los derechos de contenido patrimonial, o1 sólo patrimonial, so son n   derechos dispo.nibles, a los que se puede renunciar sin más

requisito que lasformalidades requeridas,

u caso, y la

aptitud jurídica denacto 'dispositivo. . 108. Esta regla de disponibilidad se-altera cuando el titular del derecho a disponer no está en condiciones de decidir con discernimiento, discernimien to, intención y libertad (menores, incapaces, incapaces, personas forzadas, etc.), o sea, por razones que se pueden agrupar o clasificar clasif icar como subjetivas . Pero también en otros supuestos, supuestos, en los cuales lo que prevalece es un interés social acerca de que, en Ciertos casos, o ciertas personas;n iTdáSbFendan de determinados derechos o no lo hagan con las facilidades Propias del derecho común. Estos últimos supuestos pueden clasificarse como de razones objetivas, porque lo que se tiene en cuenta para 'limitar la disponibilidad es el objeto mismo del negocio y no,

como en del el caso de las causas subjetivas, Un defecto en la voluntad transmitente. 'De lo qué se trata en la hipótesis de la indisponibilidad por razones objetivas es de que determinados derechos, por motivos que, como se dijo, se relacionan generalmente con lo que él legislador entiende como 'necesidades dela organicidad social,' se sustraigan del ámbito posible de los negocios de intercambio patrimonial .

Vázquez:Vialard, Tratado de Derecho del Trabajo cit. t. 2 p. citando a Bevilaqua dice, refiriéndose al orden p úblico, que se trata307 de

 

PRINCIPIOS OS DEL DERECHO DEL TRABAJO Los PRINCIPI

dor— contra la posible pérdida de ciertos derechos, que se entienden tan elementales como para que, si éstós entran en duestión, también entren en cuestión las tendencias a que se mantenga el orden social espontáneo. Y tanto se altera la regla de disponibilidad en el derecho' del trabajo que a veces se termina por afirmar que en ésta materia está invertida, o sea que todos los derechos labora-

Ves son irrenunciables. Sin embargo, embargo, la úl última tima razón que en materia jurídica Siembre dan los tribunales no coincide con una idea tan categórica. El grado de irrehunciabilidad Cíe los derechos laborales es algo que varía según las legislaciones y las. prácticas de cada país, y también con el paso del tiempo, con lo cual la afirmación correóta es la de que la irrenunéiabilidad llega sólo hasta el punto que dada ordenamiento jurídico defina como suficiente o como preferible, y -la cuestión práctica consiste en averiguar cuál es, en Concreto, ese_gradoite iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii Ésta averiguación, tradicionalmente, se ha encarado áiguiendo un esquema, según el cual la renuncia, cuyo valor se analiza especialmente en el derecho del trabajo, puede ser a derechos protegidos protegidos por normas de aplicación imperativa (dereetiérdó indivit Cho necesario) o a derechbreffiltgentei dual (9ontractuales), y? : en. clds. .9aso, puede, a su vez, ser a derechos ya devengados o 4clq_iiiridos (los que ya forman parte de una relación jurídica exigible5, o a derechos futures 9 aún aú n no devengados.

A esto último se lo suele llamar, también, -renuncia a» aplicación de normas 2 .

... ...impéd impéd ir que determinadas cuestiones cuya conservació n se considera indispensable a la organización de la vida social, puedan ser materia de acuerdos, por lo cual:se sustrae del ámbito de la negociación privada . 1 2 El 'esquema de análisis y gran parte de la terminología son de Justo López, L.C.T. comentada ps. 134 y ss.

74

fue A

5 fb5

A RA U N A I N T RO D U CCI Ó N A L D E RE CH O D E L T RA BA JO

CIPI O S D E L D E RE CH O D E L T RA BA JO Los PRI N CIPI

111. Así se mezclan cuestiones distintas bajo el título de irrenunciabilidad, sobre nido con la renuncia 'a la aplicación de normas, porque una cosa es resignar gratuitamente derechos cuya satisfacción ya era exigible (renunciar) y otra derogar nor-

hasta después después de devengado el derecho derecho cuya aplicación se procura procur a reforzar: por ej., un cónyuge no puede, en la Argentina, contratar con el otro la pérdida anticipada de sus derechos sobre

mas paracolectiva el futuro,o sea que se trate de normas fuente privada privada individual. Las dosdecosas sepública, pueden confundir en el punto de la derogación a futuro de normas contractuales, sólo porque en este caso, al igual que en el de la renuncia de derechos propiamente propiamente dicha, el agente activo de la modificación es una voluntad privada individual. Ese dato en común parece parece ser la razón para que tan generalizadam generalizadamente ente se acumule el tratamiento de dos temas en realidad distintos. 112. De esta manera es que, siguiendo el esquema antedicho, los supuestos de renuncia a analizar por separado son: enuncia a la ley. l ey. .al convenio colectivo (normas ( normas impea 'vas), sea anticipada o posterior;

la futurapor corrí -unidad patrimonial, o un acreedor dispensar, anticipado, el incumplimiento doloso no de puede su deudor. Pero nada impide al acreedor remitir su crédito cr édito en mora dolosa, o al cónyuge divorciado repartir, hasta cierto punto, la comunidad patrimonial de un modo que no sea estrictamente adecuado a las proporciones proporciones legales. 115. En derecho del trabajo, la aplicación de normas imperativas no pe puede imped,ir, pqr_antlapah. Pero, además, los derechos adqu fridoS, y que Jo fueron bajo laprotección de estas normas, tampoco son   renuiciables. 'En et Pasado sé discutió si la inhibición de renunciar a derechos laborales de ley o convenio colectivo subsistía después

— renuncia renuncia posterior, anticipada,a aderechos derechosde debase base.contractual. contractual;

r'tt)

La renuncia al derecho de aplicación imperativa

En derecho del trabajo, la fuente pública y la autonomía privada colectiva emiten normas de más jerarquía que las que son

producto de la autonomía individual (o, por lo menos, de aplicación

preferente). Y estas norm normas as de más jerarquía (leyes (l eyes y convenios colectivos), salvo raras excepciones, se establecen como de aplicación imperativa, no disponible para los l os contratos_individuales. Ésta es la parte simple de un problema más extenso, sobre la jerarquía dedal fuentes normativas en este ámbito, y responz de que franca y -netirriénté ala afirmación originaria, en elderechos sentido de el derecho del trabajo necesita asegurar ciertos mínimos, sin los cuales podría ponerse en cuestión la estabilidad de la organización social. Lo que tiene alguna diferencia con otras otr as ramas del derecho es el alcance de 1.á impimp--FitiVidadide estas normas. La legislación imperativa existe en todas las ramas del derecho y aun en. el civil, en el que.la regla es el derecho supletorio, y hay muchas normas normas imperativas que lo son por su naturaleza, sin que en alguna alguna parte así se lo dispon disponga ga .

3

Ver, por ej., arts. 507

953 1652 6 1917

del Código Civil

de hizo ponerse térm término contrato de de trabajo o si allí terminaba.del Se lo sobre la ino basealargumental que la hiposuficiencia trabajador dejaba de ser tal una vez disuelto el contrato, atento lo cual no h habría abría razón para •mantener la irrenunciabi irrenunciabilidad lidad . Esta discusión, en el derecho argentino st  como se verá enseguida, quedó expresamente resuelta a favor del mantenimiento de la irrenunciabilidad, porque el art. 12 de la L.C.T. dispone que los derechos laborales nacidos al amparo de normas imperativas son irrenunciables antes .o después de terminado el contrato de trabajo. En el árábito áráb ito teórico, de todos modos, éste parece ser un tema que perdió actualidad, posiblemente debido a que el argumento de base no era bueno: b ueno: en el momento de disolverse el

contrato, el trabajador está en uno de sus períodos de mayor hiposuficiencia. 116. La imposibilidad de la renuncia anticipada a la aplicación de normas públicas laborales o convenios colectivos, o la de la derogación de éstos por acuerdos individuales, está dispuesta por los arts. 7_y 13 de láL.C.T. No sólo es que  r,rebedan.l.pactar-condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas . Mario

del Trabajo

L. Deveali, Renuncia transacción y conciliación D.T. , 1951-385 .en espec ial p. 388.

.•

 

5

el dendk   4 1 frY2 Pero lo que no es común es que la imperatividad imperativi dad llegue..

en el Derecho

76

legales. o de convenciones colectivas de trabajo, o que resulten contrarias a las mismas , porque tales pactos serán nulos, sino que la nulidad de dichas cláusulas no sigmffica su mera supresión, ni arrastra a la totalidad totali dad del contrato así desarticulado. Ocurre que, en lugar de las cláusulas nulas, entran automáticaniente las:disposiciones del derecho imperativo, que_las —  :isifáti: tuve% de pleno..derecho pleno..derec ho .. • stas disposiciones legales tienen una aplicación pacífica, de modo que no hay jurisprudencia importable al respecto.

El panorama de tratamiento legislativo de la renuncia se .completa generalmente con la mención dekart. 15 L.C.t) en la medida en que, desde antiguo, el tema de la renuncia viene . junto con el de la transacción, porque en las transacciones puede y suele haber derechos ciertos o inciertos que se declinan. Dice el art. 15 que los acuerdos acuerdos transaccio transaccionales, nales, conci concilialiatorios, o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cuálquiéfé -deAstas que acredite' que mediante tales actos se ha•alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes . Es claro que en cualquier transacción puede haber una declinación de derechos, y que esto se acentúa al hablar de acuerdos liberatorios . Pero creo que el de las transacciones es un tema por separado, que tiene en la necesaria intervención pública su propio mecanismo de protección al trabajador, y que no es hoy en día útil mezclarlos, porque no es posible tratar igual a una mera renuncia que a la declinación de derechos que se haga en medio de un intercambio, supervisado por la autoridad de control. En realidad, conviene recordar, desde ya, que en los arts. 869 y 871 871 del Código Civi l están diferenciadas la renuncia a título. oneroso o la renuncia sobre derechos dudosos que sean parte de una negociación, de la propiamente dicha, que es aquella en la que sólo hay una declinación gratuita de derechos. Los actos onerosos o los que sean parte de un intercambio no son en realidad renuncias y no deberían ser analizados como taleá. Por fin, teóricamente y con carácter general, podría plantearse el problema de si todas las normas laborales, públicas y de convenio colectivo, debieran ser igualmente imperativas, o si ello no hace demasiado rígido al contrato de trabajo.

 

Los

ARA DNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

7

ero no es que esto sea, falso, sino que es empezar una , cuestión por. el lado inadecuado: este problema consiste en que las normas imperativas deben definirse.. con prudencia y con cencieliCia de los límites posibles de la protección laboral, teniendo presente, entre otras Cosas, precisamente el hecho de que son imperativas. Y no.definirlas sin su cuidado y luego, para arreglar las cosas, cuestionar o matizar imperatividad. )

ft- genera , sábre la renunci contractuctles. ... .

a las derechos

119. La cuestión esencial en esta materia de la irrenunciabilidad es si tbcloS los derechos laborales, son   irrenunciables, o Sólo' los productos de - normas imperativas. O' sea, dicho de etre - Mido,- si los derechos contractuales,' producto de la autonomía Privada: también son irrenunciables. sta cuestión se puede plantear en general, tanto respecto : de la renuncia anticipada como de la posterior, aunque, cómo se

Verá enseguida, las razones y las respuestas en ambos casos tienden a ser distintas. 20. La solución de este planteo depende, antes que nada, ' de lo que diga él derecho positivo: el art. 2113 del Código Civil italiano quita validez a las renuncias y a las transacciones que tengan por objeto derechos del trabajador, derivados de disposi5 ; y el art. ciones inderogables .de la ley o del convenio colectivo 3, inc. 5, del Estatuto de los Trabajadores de España establece . la indisponibilidad de de los derechos reconocidos reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o declarados indisponibles indisponibles por por convenio colectivo 6 . Por el contrario, se cita cit a frecuentemente el art. 468 de la Consolidación de leyes de trabajo brasileña, como ejemplo de I

Ed. Zanichelli, 15 Benet° Sco gnamiglio; Codice di Diritto del Lavar° Bologna, 1979 ps. 491 1047 y 1060. La nulidad estipulada por la ley no.se aplica a las transacciones visadas por autoridades autorizadas, ni, al parecer, por extensión jurisprudenci jurisprudencia', a', a aquellas en que medie intervención sindical. E statuto de los Trabajadores, texto y 6 Manuel,. Alelen . 01ea, El Estatu : comentario breve, Ed. eivitis, eivitis, M adrid, 1987 p. 31 explica que, al contrario, Ion disponibles por co ntrato o pacto individual, aun antes de su adquisición, los derechos derivados de norma S no necesarias. A lo que se agrega que los derechos de convenio colectivo Sedo' Ion irrenunciables irrenunciables si existe un pacto expreso prohibitorio .

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ARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

prohibición absoluta de renuncia a los derechos laborales, de cualquier origen (quiere decir, también los contractuales), aunque no es fácil saber, cuál es el alcance alc ance real de esta norma.

121. El .att., 12. de la L.C.T. argentina, bajo el . título de irrenunciabilidad, dice que "será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley.,,los estatutos profesionales o las convenciones vas, ya sea al tiempo t iempo de su celebración o de iii. éjééliciób, o del kre kr e-reicio de derechos provenientes de su extinción". Así, es claro, el art, ,12 se.refiere sójaa los derechos derivados de normas imperativas, y, como ya se adelanté, hace irrenunciablealos dérechbs en cualquier momento, antes o después ,de la extinción del contrato, anticipadamente ant icipadamente (al tiempo de su celebración) o con posterioridad (al tiempo de su ejecución). Pese a la claridad de los límites de esta norma, De ensayó una interpretación extensiva, sosteniendo que; Menté al referirse el art. 12 a los derechos previstos en esta ley, por • reenvío al art. 1 de la L.Ç.T. (que enumera lipa. fuentes de los derechos laborales) qtiedabii dispuesta:la jyrenunciabilidad de los derechos derivados de cualquier fuente""T Dice que si bien fiXbi legal, lo hace comesta interpretación fuerza bastante el. fiXbi patible con el sistema global de la indisponibilidad de los derechos laborales, establecido por la L.C.T., y en último caso que, en lo sustancial, de lo l o que se trata es de evitar  abusos de la autonomía de la voluntad. 122.. En general, la propues 122 propuesta ta de extender la interpretación del art. 12 L.C.T. hasta que alcance a la irrenunciabilidad de cualquier derecho laboral (también los contractuales) parte de la base de que esa irrenunciabilidad "absoluta" "a bsoluta" es la posición preferible, si no necesaria, del derecho del trabajo ". Se funda, en lo esencial, en la afirmación de que el derecho laboral crea un sistema general de indisponibilidad, con el cual no sería compatible la admisión de algunas renuncias, cuando éstas son, justamente, actos de disposición gratuita; en que la renuncia laboral

'Horario De la Fuente, Renuncia-de derechos y modificaciones del contrato de trabajo TIENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

veinticinco veces, de las cuales trece son fallos sobre cuestiones previsionales '2 1 , cinco sobre temas impositivos 3 5   inco sobre

 

231

chos jubilatorios son socialmente más sensibles —más próximos

temas variados (tales como ciudadanía y naturalizac ión, derechos y garantías en general o derecho a la jurisdicción) jurisdic ción) y sólo dos en materia laboral 3 7   Estos dos fallos sobre derecho del trabajo se refieren a la validez leyes,fuente leyes, de modo que en ellos el criterio justicia no actuódecomo autónoma, ni tampoco para cubrirsocial lagunas, sino como refuerzo de la fuente legal.

445. Parece, sin duda, que debería considerarse con alguna relatividad este archivo jurisprudencial, sobre todo por la estrictez o falta de ella con que s e hayan cargado o seleccionado los fallos según las voces contenidas o por los criterios de decisión usados: por lo menos uno im portante, como es el caso Roldán cfBorrás , al que se volverá a hacer referencia enseguida, no figura en ese registro. Pero, de todos modos, si se lo toma a título de ejemplo, serí a expresivo ya no sólo de lo poco que aparece la justicia social soc ial en

la jurisprudencia de lade C.S.J.N., sino, también, cómo no se la considera un objeto atención preferible ende los re pertorios júrisprudenciales. Y, aun dentro de este panorama escueto, la distribución de los fallos de la C.S.J.N. algo podría estar indicando: la preponderancia Cuantitativa de las decisiones en materia previsional podría deberse al menor desarrollo del derecho positivo jubilatorio respecto del laboral, tal que haga necesario apelar más frectientemente a los fundamento fundamentos s de la institurión sin poder pasar por sus realizaciones o concreciones normativas, que la legislación previsional no contenga (y la laboral sí). Pero también podría deberse a que la C.S.J.N. ha juzgado establemente que los dereFal los , 190:159, 227:406, 7:40 6, 293:26, 293:94, 293:235,293:336, 293:551, :55 1, 294:83, 294:140, 300:8 36, 306:838, 311:1937 y 316:787, Pali os , 190:159, 210:172, 210:284, 210:500 0:5 00 y220:689. 1

  Sobr e ciudada nía, Fallo s , 2 221 21:33 :335 5 y 221:338; sobr e derecho s y garantías en general, Fallos , 264:41 264:416; 6; sobre interpretación de la ley, ley, Fallos , 286:257; sobre derecho a la jurisdic ción, Fallos , 319:2805, una disidencia en el caso Marone c/D'Allois c/D'Allois , del 2 6/  96, 37 Fallos , 291:587 y 264:165. Uno sobre la validez de los sa larios de continuidad de la ley 17.258 y otro sosteniendo que la disposición normativa sobre los efectos liberatorios del pago en materia laboral está basada en la justicia social.

a la justicia social— que los laborales'''. La reiteración de la materia impositiva, por su parte, pareciera coincidir con el antes enunciado significado significa do que a la justicia social asigna Vázquez Vialard, porque los impuestos son, por definición,, una concesión que los particulares deben hacer al definición bien común. 446. De entre los fallos de la C.S.J.N. citados en el Capítulo I, que son los que dieron arraigo y posición al derecho del trabajo dentro de nuestro sistema jurídico-constitucional, en el caso Roldán c/Borrás 3 9 se dijo que las normas sobre salarios ...suponen ejercicio válido del poder de policía», que son congruentes con las cláusulas constitucionales constitucionales sobre salarie vital mínimo, protección integral de la familia y compensación económica familiar y que que sirven a la libertad del empleado u obr obrero ero contra la opresión... porque así lo requieren los principios que fundan un orden social justo . Sólo delfiliés se agregó que por lo demás, el fundamento valorativo de la solución reposa en inexcusables principios de justicia social («Fal («Fallos», los», 181:210; 246:345, y otros) otros ) 4 0 y en la 138 La consulta sobre una muestra de jurisprudencia de tribunales ordinarios da 'un resultado semejante, posiblemente aún más indicativo porque se trata de tribunales especializados en materia laboral: en los repertorios de la revista Derecho del Trabajo Trabajo , que es la que más tiempo lleva publicándose en el país, entre 1941 y 1993 se registra un solo fallo fundado en la justicia social, a la que men ciona transcribi endo el art. 11 de • la L.C.T., para validar un despido indirecto por causa de embarazo (C.N.A.T., Sala IV, 30/12 / 7 6, D.T. , 1977-558). 1977-558). Sin duda que este resulta do también , debe tomarse con cierta relatividad, sobre todo después de que, a partir del repertorio de 1978-1982, esa publicación dejó de contener un índice de voces, ,lo que dificulta este tipo de búsqueda. Pero creo, también de nuevo, que como ejemplo es bien expresivo. 138 C.S.J. N., 18/6/ 61, Fall os , 250:46 ; D.T. , 1962-319. ° También puede observarse que de los fallos previsionales sólo dos son anteriore s a 19 1975. 75. Con anterior idad, según se ve en el repertorio de D.T.' , para los años 1941-1 1941-1955, bajo la voz interpreta ción , la posició n más difundida en los tribunales era que las leyes jubilatorias debían interpretarse con estrictez, habiéndose argumentado incluso que ello era así porque lo que daban era, de algún modo, privilegios. La jurisprudencia previsional de la C.S.J.N., tratando la cuestión de la necesaria proporcionalidad entre el haber de actiV idad y el de p asividad ( Fallo s , 293:26, 293 293:94, :94, 293:2 293:235 y 294:83), dijo se debe procurar —lograr el bienestar: general, es decir, la justicia en su más alta expresión, que es la ja Illcla social social .

 

232

A RA U N A I N T RO D U CCI Ó N A L D E RE CH O D E L T RA BA JO

ponderada estimación de las exigencias éticas Y condiciones

económico-sociales de la colectividad , de modo que se ve así con bastante claridad que la C.S.J.N. nunca aceptó el fu ndamento

LA -S F UENTES DEL DER EC HO DEL TR AB AJ O

33 •

añora, establecido en los fallos de la C.S.J.N. en los casos Iglesias c/Intela y Bariain : os principios laborales como talea-eifiltén Y deben ser reconocidos con alcance norma normativo tivo (en

en la idea de justicia social como algo preferente, ni menos como un argumento que se pueda hacer valer por sí mismo o aislado de otros preferidos. Tal como en el texto del fallo transcripto, la justicia social nunca aportó sino un argumento de apoyo; auxiliar o coadyuvante.

b

os principios generales del derecho del trabajo

447. El tema de los principios del derecho del trabajo, en lo

que se refiere a su contenido y alcance, ya fue tratado por separado en el Capítulo III. Allí se señaló que una de las funciones 'de estos principios, aparte de la de fundar las normas del Ordenaniiénto laboral y de servir para su interpretación, es precisamente-la - de 'aduar como fuente supletoria, integrando las lagunas que pueda tener ese ordenamiento. A eatatincian es que el art. 11 L.C.T. le da carácter de derecho positivo.

448. En este Capítulo sobre las fu entes, basta recordar esquemáticamente q ue: esquemáticamente existe una cierta dificultad para aplicar esta norma, o para usar esta fu ente, porque no hay una noción gen generalmente eralmente aceptada sobre cuáles son los principios del derecho del trabajo y algunos de los propuestos como tales arriesgan llegar a resultados no bien previsibles (por ej., las ideas de gratuidad de los procesos laborales o dé primacía de la realidad); el principio protectorio, que es el fundamental de todo el sistema, está reconocido como tal por la jurisprudencia de la C.S.J.N. Pero el principio in  ctufilo, en su variante de dar a las leyes la interpretación más favorable al trabajador, es el más aplicado por ese tribunal 4 , Sin perjuicio de la notable contradicción que esa idea contiene; e) que, como idea general, la aplicación directa de los principios.va perdiendo perdiendo lugar y utilidad en la medida en que éstos van siendo objeto de un mayor desarrollo legislativb 4 2 . 449. El estado de la admisión jurisprudencial del carácter normativo y operativo de los principios quedó, al menos hasta

' Ver Capítulo III, nota 97. 2 Ver Capítulo III, parágrafo

102

y nota

8.

el Cas7:71gleSiaa'•'-; el protectorio). protectorio). Pero no es válido que una: sentencia nacional se funde sólo o directamente en los princi, pipa, sin pasar por su derivación a :través del derecho positivo.

.

Es claro que queda sin resolver por la jurisprudencia el supuesto de qu e los principios se debiesen aplicar aplicar en una situación que la ley no resuelva ni directa ni analógicamente, que es precisamente la hipótesis prevista en el art. 11. Esa situación puede entenderse que fue la que se dio en el caso Bariain , si se. cons consideran ideran las cosas desde una de las dos perspectivas posibles. En ese antecedente los hechos consistieron en que el trabajador había renunciado, para el futuro, a una parte de su remuneración contratada, parte que q uedaba por encima de los salarios garantizados por la ley y por las convenconv enci,ones colectivas. Y como el derecho escrito sólo inhibe expresaniente la resignación de los salarios garantizados por ley o por convenio colectivo, pudo v erse el caso o bien como el de una

laguna del ordenamiento que no se refiere a esta renuncia a niveles superiores de remuneración, o bien como una solución per exclusión, o por la contraria, entendiendo en este caso que la legislación sólo quiso proteger en especial lo que de hecho Kotege y, por lo tanto, dejar las remuneraciones superiores fuera del esquema de protección reforzada. La decisión de la C.S.J.N. en aquella oportunidad, al exigir que los principios se apliquen a través de su derivación en el derecho positivo, se acerca más a la segunda solución que a la , primera. En todo caso, la jurisprudencia ordinaria posterior se inclinó más claramente per la postura según la cual la cuestión estaba resuelta en el derecho positivo, cuyas normas se proponen dar protección sólo a ciertos niveles remuneratorios mínimos y no a cualquier nivel salarial. O sea, dicho al revés, que no había laguna del ordenamiento. ordenamiento.

1 452. Sea como fuere, este estado de la cuestión parece pésibilitar un poco más de análisis teórico, porque así se ve bastante claro algo que no siempre se advierte, como es que para considerar que haya una laguna normativa es preciso

Ver Capítulo I, notas 11 y 13.

 

234

ARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

aceptar por anticipado, como un prerrequisito, que el tema no tratado por las normas debería ineludiblemente ser tratado por

235

tienen en este momento una relevancia como fuente un poco

éstas. Si no, como parece ser lo aceptado por la jurisprudencia referida, no hay laguna sino simplemente un límite de las disposiciones legales que pone el propio derecho positivo. Am-

bas cosas no sólo no son lo mismo, sino que hasta pueden ser lo

contrario, enestá la medida queomitido, un temade tratado, un límite, como tema tratadoen y no modohasta que vale tanto considerar que en ese caso una parte de la cuestión no está reglamentada, como valdría pensar que hay una laguna normativa porque el ordenamiento no da, en alguna cuestión, una solución preferible, distinta de la que provee en los hechos. 453. Si se trata de encuadrar este supuesto en los términos generales que propone Justo López, cuando dice que la utilidad de positivizar los principios consiste en evitar el cierre del ordenamiento ordenam iento y la consiguiente posibilidad de afirmar que todo t odo lo no prohibido está permitido, los h hechos echos del caso Bariain , y sobre todo la solución de la jurisprudencia, lo que hacen es conformarr un conforma nuevo de un problemacuando tan antiguo como universal: existe unaejemplo ineludible dificultad se trata de aplicar categorías de pensamiento, aun en sí mismas acertadas (como es ésta) a los hechos concretos; y esta dificultad se acentúa cuando las catego categorías rías generales potencialmente aplicables son visiblemente más de una. La renuncia e niveles de remuneración no específicamente protegidos. puede considerarse como algo no prohibido pero no por ello necesariamente permitido; pero también puede verse como algo que quedó más allá del límite que la ley estableció para la prohibición. De todas maneras, dado el desarrollo corriente de la legislación   laboral, puede considerarse como poco previsible la hipótesis a que se refiere el art. 11 L.C.T., o sea, la de que los principios deban aplicarse a una situación no resuelta ni directa ni ánalógicamente por las leyes. Y, si se diera, parece que debería ser en un supuesto de trascendencia suficiente como para que una solución fuese imprescindible, supuesto en el que seguramente la aplicación directa de los principios se viabilizaría con más naturalidad en una jurisprudencia que, al respecto, es más bien reticente.

Como conclusión entonces, resulta que de acuerdo con la jurisprudencia los principios del derecho del trabajo

menor que la prevista en la L.C.T.:,sólo sirven de fuente auxiliar o supletoria porque no se pueden aplicar Cbrilitákiridericia del derecho derech o positivcr. positi vcr. e

a equidad y la buena fe.

La de la equidad es una idea clásica, que parece haber sido siempre bastante resistente a la definición o siquiera a que se trate de precisarla, lo cual es posible que se deba a que se la usa ambiguamente y en varios sentidos. Vázquez Vialard explica precisamente que la palabra equidad tiene varias acepciones: Una d de e ellas, la men menos os usada, es semejante a la de justicia , mientras que el sentido más más usual se refiere a la interpretac interpretación ión de la norma en el caso individual . Goldschmidt dice algo casi idéntico: Hoy en día el vocablo equidad se emplea a veces en el sentido de.iusticia, a veces en el sentido aristotélico 5 . El sentido aristotélico consiste, según este autor, en que la equidad debe atemperar el. rigor excesivo que la ley general produzca al ser aplicada en los casos concretos.

En efecto, parece ser que la comprensión espontánea más generalizada atribuye a la palabra equidad este alcance de atenuación o moderación del resultado injusto que a veces daría el derecho, tal como está escrito, si se lo aplicase con estrictez. La síntesis de esta idea es la que se expresa con el clásico dicho; summum ius summa injuria. Sin embargo, Kant que compartía en lo esencial este tipo de explicaciones, las matizó hasta el punto de, en realidad, contradecirlas. Según él, la ce  M i-dad crea o releva obligaciones de un modo que nqes. el que ,corrjdad Spoiide por derecho. En algún  

 

sentido sería lo opuesto al derecho: El derecho estricto es una injusticia muy grande, pero este mal no puede corregirse por medio del derecho, por más que se refiere a una cuestión de derecho, porque la reclamación que se funda en la equidad no tiene fuerza más que en el tribunal de la conciencia, al paso que la cuestión de derecho se discute en el tribunal civil 6 .

—

° Vázq uez Vialard, ob. cit., p. 157. Goldschmidt, Introducción._ cit., p. Sis Kant, Principios metafísicos del Derecho p. 443.

44.

 

236

ARA UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

459. Ahora bien: el problema con esta alternativa entre dos posibles concepciones contradictorias de la equidad, pila como. poSible_modera.ción_cle. la ley y otra como una perspectlYa— sülo moral extrajurídica y legalmente indebida, parece no tener

LAS P UENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

37

En estas decisiones se invocó la cláusula del preámbulo de la C.N., que manda manda afianzar la justicia (caso Valdez ), o ssimpleimple:Mente se mencionaron razones de justicia, junto con 'una expli-

soliicÓri dentro de.su propio plantee: no es tanto que uno de los términos de la alternativa sea mejoro peor que el otro, como que para que se pueda plantear una alternativa como esa es preciso • partir de cine estén dadas, sean posibles o hasta de que sean

necesarias, tanto una definición detallada normas, tal que corresponda a todo hechomuy posible, como de unalas aplicación muy rígida de esas definiciones normativ normativas. as. A falta de esta rigidez antecedente, la flexibilidad o la moderación en la aplicación de las normas parece hoy en día • algo natural, que no necesita ser justificado en especial o como excepción. O sea que, en el fondo, actualmente la alternativa entre dos concepciones posibles de equidad es una falsa contradicción que no responde al estado real de las cosas. En los tiempos corrientes, se admite que la posibilidad de que las normas Se definan a un nivel de detalle omnicomprensivo es, más que nada, una ilusión, aparte de que constituiría, en todo caso, un error desde el punto de vista de la técnica jurídica; y el resultado de la aplicación de las normas, como se señaló en más de una oportunidad, está ineludiblemente sujeto al control de conciencia por los jueces, se lo diga o no y se nombre a esto como :la equidad o de otra manera.

460. Un ejemplo en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales sirve para ilustrar lo que pasa con este tema. Frente al fenómeno de la inflación y al consiguiente deterioro del valor de los créditos monetarios expresados en valores nominales, la C.S.J.N., en varios casos, decidió apartarse del nominalismo vigente, que se fundaba —con dudosárazón pero casi unánimeinente— en el art. 619 del Cód. Civil, para aceptar el ajuste de esos créditos siguiendo índices de depreciación monetaria (indexación), de modo que el crédito. pasase a ser expresado con un nuevo valor nominal, apto para niantener el poder de compra originario 1 4 7 . 147 de Fernández, Juana e/Provincia de Buenos Aires", 3 /9/76, Fallos","Vieytes 295:975,, T. y S.S. , 1976-691; 2 295:975 acional", "Fallos", 2 95939, L.L. , 13/9/76, Waldez, José R. c/Gobierno admitiendo endo la alidez de una ley indexatoria, 21/5/76,976-D-241. A ntes, admiti "C amusso de Marino c/Perkins", c/Perkins", Fallos", 294:434, T. y S.S. , 1976-506.

éación razonable,sobre razonable,sobre la naturaleza del dinero (caso Wieytes ). Lo notable es que esa explicación sosteniendo que en esos casos, para hacer justicia, se debió hacer algo que regularmente no correspondía correspondía por, derecho, coincide con lo que decía Kant

sobre elsu mismo tema hace cerca arios: quien se paga salario en moneda quedehadoscientos perdido parte de ...A su valor.:.

y que ya no sirve para comprar lo que con la misma suma

hubiera podido adquirir en la época en que celebró su contrato,

no puede apelar a su derecho, para obtener, en lugar de la

igualdad numérica y material, la igualdad de valor..., no puede recurrir más que a la equidad 1 8 . Este E ste razonamie razonamiento nto ni siquiera parece partir (no: lo hace explícitamente) de una norma cualquiera, sino sólo de un pLepprieepto sobre lo que corresponde per.elerechoi y. su relación con el tema que se está tratando consiste ,•c_u  ando se precisa un ejemplo sobre decisiones judiciales de equidad, la doctrina, a veces, lo que cita son estos casos, por más que también se los califica como fallos adecuados la razonabilidad y justicia 4 9   . 461. Ahora bien: es claro que para pensar que el texto del art. 619 del Cód. Civil necesitaba un forzamiento por vía de equidad o de la aplicación directa ele la jiliStitid era necesario atribuirle previamente' ese alcancerígido, a partir del Cuál áe prodtitía el probleina. Y siende estáláeüestión, otra posibilidad la aportaban las enseñanzas de Goldschmidt, a quien desde ya que no se le pasaba por alto la idea de la equidad, pese a lo Cual, de todas maneras, mucho antes de que la inflación se volviera ' hiperinflación, señaló, tomo cosa natural y necesaria (y no como excepción, de equidad o con cualquier otro fundamento excepcidnal), que el verdadero objeto objeto de las deudas monetarias monetarias no es  

un número de unidades monetarias una potencia, o sea,determinado un determinado valor adquisitivo; porsino consiguiente, la inflación no debería alterar el objeto principal de este tipo de 'repartos °. •

"' O b. 'y loc. cita: en 'nota 146. A grega, refiriéndose refiriéndose n la equidad: "Divinidad muda, que no puede ser escuchada". ?»' Néstor P. Sagiiés, Constitucionalismo social en Váz quez Vialard, ratado... cit. t. 2, p. 787. Goldschmidt, Introducción... cit., ps. 50 y 51.

m

 

238

P A R A U N A IN IN T R O D U C C I Ó N A L D E R E C I I D E L T R A B A J O

LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

462, Resulta así que lo que parece haber estado en cuestión en aquella oportunidad es una comprensión innecesaria del texto legal, y no la conveniencia de corregirlo a él o a sus resultados. Pero, en todo caso, lo que el ejemplo muestra son dos

39

característica de las conductas, antes que un valor del cual se deriven soluciones o un contenido necesario de las relaciones jurídicas,

cosas: una, que a igual resultado de proteger los créditos contra la inflación se pudo llegar a través de una explicación clara y poco discutible, o bien invocando invocando la equidad, con . lo cual, si existen las dos posibilidades, parece que la primera' fuese francamente más sólida y constructiva. Y la segunda, que si a esta decisión se le pudo atribuir tanto fundamento en la equidad como en la justicia misma, debe ser porque tienen razón quienes afirman que ambos términos se usan como equivalentes 151 . En lo concreto, o sea, en cuanto a la aceptación de la 'equidad Corno criterio de decisión en cuestiones laborales, ésta, igual que la justicia social, tiene más tratamiento en la doctrina que aplicación en la jurisprudencia 1 5 2 . Con las ya señaladas limitaciones que se dan para hacer una revisión de este tipo de repertorios jurisprudenciales, de todos modos, en los de la revista D.T. , desde 1956 hasta 1993 1993,, sólo aparece un caso en el que, a falta de las registraciones formalmente obligatorias para los viajantes de comercio, un tribunal decidió fijar en forma equitativa la suma adeudada 1 5 3 .

a.

buena fe,implica veracidad en las conductas o manifestaciones o, sobre todo, coincidencia' entre lo que se pretende y lo que se procura. En este último sentido, que es 'probablemente uno de los norma que más rendimiento jurídico podría de tener, se parece más a una antifraude que a una fuente derecho.

En todo caso, la buena fe no se registra corno un argumento de uso difundido por la jurisprudencia y menos con carácter de criterio decisivo. Como más ha aparecido ha sido en la valoración de la injuria que constituya causa suficiente de despido 5 4 o sea, como contenido exigible a una actitud o actividad personal. En este sentido, los tribunales han dicho cosas tales como que es justificada el despido del trabajador que, con mala fe, 'ocultó al ingresar procesos penales en su contra 1 5 5; O que el hecho de que se le deban haberes no autoriza al trabajador a retener dinero de la empresa violando la buena fe  

156 .

Por fin, en lo que se refiere a la buena fe, aparte de que en general resultan válidas a su respecto las limitaciones explicadas sobre las demás fuentes alternativas del art. 11 L.e.T., en este caso ocurre, además, que hasta es dificil encuadrar a la buena fe como fuente normativa. La buena fe es más bien una actividad personal, o un patrón con el cual comparar las actitudes personales; es una disposición psicológica o una

Ernesto Krotoschin, Tratado... cit„ t. 1, p. 57, dice sobre la equidad que para justicia. la jurisprudencia equivale a las exigencias éticas o al espíritu de S

152

Enola doctrina pueden verse el varias veées citado trabajo de Vá zquez Vialard, L.C.T. comentada de Justo López, o en particular Ricardo uibourg, La equidad en el derecho del trabajo

L.T. , XXIII-B-620. de la equidad cuino fuente puede verseUna en en Rey. E.D.', del 28/3/83, por más que ese fallo

descripción general de la función C.N.A.T., Sala I, 13/9 /82,

se dio en materia de seguridad social. Dijo la

C.N.A.T.:

La equidad es

creadora, individualizadora e integradora de la norma legal en el trance de elaboración de la sentencia . C.N.A.T., Sala II, 6/ 7/60, D.T. , 196147.

 

' En el fallo de 2° instancia antecedente al de la C.S.J.N., 8/6/76, Fontal c/CA P , Fallos , 295:801, D.T. , 976-319, se dijo que la buena fe es una5 carga constante que se hizo obligatoria para valorar la injuria laboral. C .N .A .T ., Sa llaa V, 21/9/68, D.T. , 1968-612. '55 C.N .A.T., Sala II,, 7/1 1/66, D.T. , 1967-198.