Observacion A La Acusacion Fiscal

EXPEDIENTE N° ESPECIALISTA CARPETA FISCAL N° FISCAL A CARGO ESCRITO N° SUMILLA

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81-2017-22-1104-JR-PE-01 ROGELIO ALBERTO BENDEZU TORRES 153-2016 CARLOS MITCHELL MEDINA ROMANI 01 - Absuelve acusación. - Pide sobreseimiento. Art. 344°.2.a) y d).

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE CASTROVIRREYNA - HUANCAVELICA: KATY MERCEDES VILLAR BUSTAMANTE, C.A.I. N° 4985, Abogado Defensor de BORIS DIAZ HUAMANI, acusado en el   presente proceso me dirijo a usted y digo: Que, dentro del término que establece el Artículo 350° del Código Procesal Penal, cumplo con absolver la Acusación Fiscal formulada por el representante del Ministerio Publico en contra  de BORIS DIAZ HUAMANI, por EL DELITO NEGOCIACION INCOMPATIBLE por haber  supuestamente haberse aprovechado del cargo para interesarse indebidamente de manera directa con las facultades específicas de decisión a título de autor en el contrato con la Empresa “CONSORCIO PILPICHACA”, representado por Richard Alexander Gonzales Cuba y Jorge Alfonso Arbaisa Simón, este último representante de la empresa KAYSEN S.A.C. ; con la finalidad de favorecerlo en la etapa de la ejecución contractual de la obra “Mejoramiento de los servicios de educativos de nivel Inicial del Distrito de Pilpichaca, Provincia de Huaytara, Departamento de Huancavelica”. Y, considerando que el hecho de la causa no puede atribuírsele a mi patrocinado y tampoco existen suficientes elementos de convicción para la realización del Juicio Oral, FORMULO SOBRESEIMIENTO conforme al Artículo 344.2.a) y d) del Código Procesal Penal, solicitando se archive en forma definitiva el presente proceso y se otorgue la libertad inmediata a la imputada; conforme a los siguientes fundamentos: FUNDAMENTOS DE HECHO: PRIMERO: DE LOS HECHOS INVESTIGADOS. Que, conforme  a la Acusación Fiscal se me pretende imputar los siguientes supuestos:  Que, mi persona habría permitido que la obra se ejecute sin garantía durante mi gestión al no realizar acción alguna respecto a la entrega por parte del contratista de Cartas Fianzas falsas.  Autorizar mediante la Resolución Gerencial N° 035-2014-MDP/GM la habilitación presupuestal vía encargo, para trasladar el fondo de S/1 424 306,40 a la cuenta mancomunada de la intervención económica.  Otorgó conformidad a diversos comprobantes de pago, con fondos de la cuenta corriente mancomunada, donde considero pagos que tenían que ser asumidos por el contratista y otros no relacionados con la ejecución de la obra, causando perjuicio económico.

Al respecto, cabe señalar que estos cargos señalados por el representante del Ministerio Publico son totalmente subjetivos y no tiene asidero ni factico, ni jurídico que establezca que mi persona realizó acción alguna contraria a una norma específica; más por el contrario mi actuar estuvo dentro de los parámetros legales y dentro del ámbito de discrecionalidad que la Ley me otorga y que es recogida incluso en la cuarta disposiciones complementarias finales de la Ley N° 29622, que establece:“(…) CUARTA.- Criterios para el ejercicio del control ante decisiones discrecionales En los casos en que la legislación vigente autorice a los funcionarios expresamente algún grado de discrecionalidad para determinada toma de decisión, los órganos del Sistema Nacional de Control no pueden cuestionar su ejercicio por el solo hecho de tener una posición distinta. Tales decisiones solo pueden observarse si fueron tomadas sin una consideración adecuada de los hechos o riesgos en el momento oportuno, o por los resultados logrados según los objetivos y metas planteados o cuando, en los casos que la normativa permita varias interpretaciones, la decisión se aparte de la interpretación adoptad por el órgano rector competente en la materia. (…)” Para un mejor análisis del caso y con lo cual su judicatura dispondrá que se declare infundado la presente Acusación Fiscal, para cuyo efecto mi persona desarrollara cada uno de los sub hechos, en la cual se determinara que no hay vincularidad alguna de mi persona con los cargos esgrimidos y que por ello mi persona no ha cometido delito alguno; más por el contrario en el periodo de mi gestión he logrado revertir la situación precaria en que se encontraba la obra y que este actuar no fue valorado ni por la comisión auditora, ni la fiscalía. SEGUNDO: DE MEDIOS PROBATORIOS PRESENTADOS POR EL FISCAL. El Fiscal pretende acreditar que respecto a la ejecución de la Obra sin garantía al haberse aceptado cartas fianzas falsas. Se me imputa que cuando el tesorero a través de la carta N° 0066-2014MDP/Min@Vi/tes de 15 de setiembre de 2014 me informo sobre la falsedad de la cartas fianzas y recomendó se interponga la denuncia correspondiente, mi persona no realizó acción alguna, sino hasta el 11 de octubre de 2016, en que recién se presentó la denuncia penal correspondiente ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huancavelica; habiendo supuestamente evidenciado que mi persona no realizó acción alguna en salvaguarda de los intereses de la Entidad, permitiendo que la obra se ejecute sin ninguna garantía y además el no recupero de la suma de S/809 547,70 monto a favor de la Entidad, determinado por el supervisor de Obra. Al respecto, señor Juez, en primer lugar para determinar mi responsabilidad penal, se debe determinar con precisión y sin discusión alguna mi vincularidad con los hechos señalados en tiempo y espacio; por ello se debe tener en cuenta que mi persona en la Municipalidad Distrital de Pilpichaca, provincia de Huaytara, región de Huancavelica, estuve dentro del periodo de 3 de marzo de 2014 al 30 de diciembre de 2014; por ello, se debe determinar mi actuación en este lapso y no por actos anteriores o posteriores; conllevando

con ello en observar los principios de debido proceso, verdad material, razonabilidad y legalidad.

Es así que, en este periodo mi persona recepciono el Informe N° 0066-2014MDP/MiN@Vi/Tes. el 10 de octubre de 2014 (Apéndice N° 63, páginas 2498 al 2500) en la cual el señor Víctor Miguel Navarro, Tesorero de la Entidad, me señalo que había efectuado la consulta al Banco de Comercio, sobre las cartas fianzas presentadas por el Contratista y que esta entidad financiera le había señalado que las indicadas cartas fianzas eran falsas y que los integrantes del Consorcio Pilpichaca no eran clientes del Banco de Comercio, recomendando que se interponga la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público. Ante ello, y con la diligencia que el caso requería mi persona mediante el Memorandum N° 1600-2014-MDP/GM de 31 de octubre de 2014 (Apéndice N° 65, páginas 2504 al 2505 y 0320), le solicite al referido Tesorero, se me hiciera llegar en original las cartas fianzas de adelanto de materiales, adelantos directos, garantías de fiel cumplimiento y copias fedateadas y legalizada del expediente de contrataciones de la obra, para realizar las investigaciones respectivas sean estas en sede administrativa y jurisdiccional; sin embargo, este requerimiento no fue cumplido por el indicado tesorero y en ese lapso llegó mi cese en las labores que cumplía como Gerente Municipal, que ocurrió el 30 de diciembre de 2014. Al respecto, corresponde señalar señor Juez, mi persona si efectué acción conducentes a proteger los intereses de la Entidad, y que para que mi persona pueda imputar un hecho sea en instancia administrativa o jurisdiccional respecto a la falsedad de documentos tenía que hacerlo con los documentos originales; por cuanto, se debe corroborar estas con las pericias respectivas además de la información recibida de la Entidad Financiera, es por ello, que solicite las mismas, porque se tienen que presentar al Ministerio Público las originales para las diligencias debidas; antes de ello sería irresponsable de mi parte pudiera hacerlo, por cuanto si se comprueba otras situación no solo exponía a mi persona ante una acción legal, sino también a la Entidad; por ello, rechazó tajantemente que el señor Fiscal me pueda imputar que mi persona no hizo nada al respecto, cuando si lo realice. Ahora bien, como se podría evidenciar en la presente acusación fiscal, el referido tesorero no solo no cumplió con entregar los originales de las referidas cartas sino que mediante el Informe N° 0012-2015-MDP/MiN@Vi/Tes. de 27 de febrero de 2015 (Apéndice N° 64, páginas 2501 al 2503), indico al nuevo Gerente Municipal, sobre la supuesta falsedad de las cartas fianzas, señalándole que adopte acciones al respecto, sin embargo, no acompaño tampoco en esta oportunidad las originales de las referidas cartas fianzas, documentos esenciales para determinar un hecho de falsificación de documentos, por cuanto con las copias no se puede establecer la falsedad o veracidad de documentos. Al respecto, cabe señalar señor Juez correspondía conocer porque el tesorero no quiso entregar las cartas fianzas originales, para efectuar las investigaciones administrativas y jurisdiccionales respectivas; sin embargo, la

fiscalía no averiguo ello, sino simplemente se centró en buscar culpables sin siquiera ser objetivos; porque si lo hubieran hecho, habría determinado mi actuación en favor de los interés de la Entidad; así como, mi persona no puede responder sobre las limitaciones que tuvieron los posteriores Gerentes Municipales para denunciar el hecho de las cartas fianzas desde el 31 de diciembre de 2014 hasta el 11 de octubre de 2016; porque como ya lo señale anteriormente mi persona solo laboro en la Entidad hasta el 30 de diciembre de 2014. También, es importante señalar señor Juez que de acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones – ROF de 2013 que fuera aprobada mediante Ordenanza Municipal N° 13-2013-MDP/CM de 19 de agosto de 2013 (Apéndice N° 167, páginas 6730 y 6731) en su artículo 63° establece que son funciones de la Oficina de administración:“(…) Artículo 63°. Funciones de la Oficina de Administración. Son funciones de la Oficina de Administración:(…) 5. Administrar y custodiar Cartas Fianzas y Gastos de Caución, Cheques de Gerencia y otros valores de propiedad de la institución que garanticen el fiel cumplimiento de (…) adelantos a proveedores y otros derechos a favor de la Municipalidad, velando cautelosamente por su permanente vigencia y exigibilidad de renovación oportuna. (…)” Es decir, quien tuvo la obligación legal respecto a las custodia, garantizar su vigencia y renovación oportuna de las cartas fianzas en la Entidad es la Oficina de Administración y no mas así la Gerencia Municipal, por ello, no habría vincularidad directa con mi persona de acuerdo a las funciones específicas establecidas, en la norma interna de la Entidad y por ello no se puede atribuir estos hechos a mi persona; situación que fue de conocimiento de la comisión auditora y la fiscalía, al estar dentro de sus medios de prueba; sin embargo, no les importo ello, sino que su único objetivo es buscar culpables por buscar; porque no sería serio señalar que este extremo de las normas internas no fue analizada y/o evaluado por la referida comisión y la fiscalía, situación que vulneraría los principios al debido procedimiento, verdad material, razonabilidad y legalidad. Por ello, la fiscalía, al pretender atribuirme responsabilidad por el incumplimiento de las normas, lo hace en forma general, porque específicamente no era obligación mía; más teniendo en cuanta que los funcionarios públicos solo podemos hacer lo que la ley nos manda en forma específica; por ello, a mi persona no se me puede atribuir responsabilidad alguna sobre las cartas fianzas, en relación a su custodia, administración, vigencia, ni renovación; y en cuanto tuve conocimiento del supuesto hecho que eran falsas solicite al tesorero se remita las originales, sin embargo en el periodo que me quedo al 30 de diciembre de 2014, no se me hizo llegar y por ello, no interpuse las acciones administrativas, ni judiciales respectivas. Por todo lo señalado, señor Juez, solicitaría a su persona que en aplicación al principio a la legalidad, verdad material, razonabilidad y debido proceso, disponga se declare infundado los cargos que se me pretende imputar al no tener vincularidad alguna con ellos, por no ser mi función los hechos

atribuidos; además que de acuerdo a ley actué dentro de mis competencias para cuidar los intereses de la Entidad hasta el 30 de diciembre de 2014 que culmino mi labor en la Entidad. No existe el eslabón determínate que demuestre la validez de la hipótesis del fiscal TERCERO: Respecto a la habilitación presupuestas, vía encargo para trasladar el fondo de S/1 424 306 a la cuenta mancomunada de la intervención económica, incumpliendo lo establecido en la Directiva N° 0012013-CONSUCODE/PRE. Al respecto, se me atribuye que injustificadamente y contradiciendo lo establecido en la Directiva N° 001-2013-CONSUCODE/PRE, mi persona dispuso a través de la Resolución Gerencial N° 035-2014-MDP/GM de 8 de agosto de 2014, la habilitación presupuestaria vía encargo interno, para la intervención económica por el monto de S/1 424 306,40 encargando a la Oficina de Planificación y Presupuesto y Tesorería el cumplimiento del acto resolutivo. Cabe precisar, que en base al principio de debido procedimiento, verdad material, razonabilidad y legalidad, la comisión auditora al emitir el informe de auditoría y el Representante del Ministerio Publico al aperturar el presente proceso debió de tener en su actuación y análisis todos los elementos que evidencien el actuar de los funcionarios público; sin restringir y/o mutilar el contenido de los diversos documentos que contienen los actos administrativos, para realizar así un análisis objetivo e imparcial. Sin embargo, pareciera que al efectuar los cargos efectuados por el fiscal, no se tuvo dicha rigurosidad por cuanto omite pronunciarse y señalar el contenido íntegro de la Resolución de Alcaldía N° 127-2014-MDP/A de 5 de julio de 2014 (Apéndice N° 96, páginas 3425 al 3430), por cuanto si lo hubiera hecho se habría determinado sin lugar a duda alguna, que quien dispuso la asignación del saldo de obra para la cuenta mancomunada fue el señor Alcalde de la Municipalidad Distrital de Pilpichaca, quien en su tercer considerando señaló:“(…) Artículo Tercero.- Establecer que el saldo de obra por ejecutar del Contrato N° 0181-2012-MDP/UDC-J.ABAST, es de S/. 1,424,306.40 (un millón cuatrocientos veinticuatro mil trescientos seis y 40/100 nuevos soles) que representa el 17.16% del contrato principal; monto que se integra a la cuenta corriente mancomunada.(…) Artículo Quinto.- Encargar el cumplimiento de la presente resolución a la gerencia Municipal y a la Sub Gerencia de Infraestructura Desarrollo Urbano y Rural – DUR.(…)”. Es decir, quien dispuso que el referido monto del saldo de la Obra que ascendía a S/1 424 306,40 pase a la cuenta mancomunada de la intervención económica de la obra fue el titular de la Entidad, a través del referido acto administrativo; y fue mi persona quien en cumplimiento de este acto administrativo debidamente emanado, lo implemente a través de la Resolución Gerencial N° 0035-2014-MDP/GM de 8 de agosto de 2014, situación que no es narrada, ni evidenciada por la Comisión Auditora, ni la fiscalía, y lo que afectaría a los principios que rigen el debido proceso, al mutilar

arbitrariamente las evidencias existentes y con ello pretender imputarme un actuar que supuestamente realice, cuando en la realidad solo me quedo implementar una disposición dada. Adicionalmente a lo señalado, se debe tener en consideración que la propia comisión auditora y la fiscalía ha señalado que la obra al momento que se inició con la intervención económica tenía un avance de obra del 56.52% de ejecución física versus un 82.84% de ejecución financiera tal como se puede apreciar del Informe Técnico N° 01-2016-CG/COREHV-AC-MDP-JCVN de 30 de noviembre de 2016 (Apéndice N° 44, páginas 1966 al 2096) y que al efectuar la liquidación parcial de obra, al 31 de diciembre de 2014 por parte del Supervisor de Obra, y que no fuera cuestionada por la comisión auditora ni la fiscalía, se estableció que la obra tuvo un avance físico de obra de 83,67%, no indicando a esa fecha el avance financiero; por cuanto mi persona solo dispuso en ese periodo el pago de S/ 118 094,16; quedando por ello, un importe de S/1 302 351,94 que fue devengado y pagado en los años posteriores; tal como se menciona en el referido informe técnico en su página 76 folio 2042 en la que indica:“(…) Además, se menciona que el contratista Consorcio Pilpichaca, no presentó valorizaciones de obra en el periodo de enero a julio de 2015, solo se cuenta con los comprobantes de pago que se efectuaron para la compra de materiales, contratación de servicios, pago de personal obrero, técnico y administrativo, asimismo, no se contó con el cuaderno de obra durante el periodo mencionado. (…)” Situación que también es señalada en el informe de auditoría y la fiscalía de la página 49 y siguientes, en la cual se puede apreciar que mi persona del monto dispuesto para la intervención económica por S/1 424 306,40, solo dispuso el pago hasta S/ 118 094,16, tal como se puede apreciar de los diversos comprobantes de pago (Apéndices Nos 113, 114 y 115, que van de las páginas 4215 al 4656) quedando un saldo por disponer para pago por S/1 306 212,24 que en los años sucesivos otros funcionarios dispusieron de ellos. Por lo que, se puede apreciar que mi persona; al momento que cese en el cargo de Gerente Municipal el 30 de diciembre de 2014, había logrado que la obra, tenga un avance físico de obra de 83,67% y existía un saldo en la cuenta mancomunada de S/1 306 212,24, tal como se puede apreciar del Informe de Auditoria, Informe Técnico de la Auditoria, presentados al Ministerio Publico por ello, no se me puede cuestionar en principio la habilitación presupuestaria por cuanto esta era un mandato del titular que se encontraba esbozada en la Resolución de Alcaldía N° 127-2014-MDP/A de 5 de julio de 2014 y que mi persona implemento tal como se disponía en este acto administrativo que tuvo la legalidad correspondiente y que no fuera cuestionada de forma alguna; ni por la comisión auditora, y conocidas por la fiscalía. Por lo antes enunciado, señor Juez, requiero a su despacho, que en aplicación a los principios de debido proceso, verdad material, razonabilidad y legalidad, se realice una adecuada y concienzuda evaluación a los medios de prueba que tiene comprendido en el informe de auditoría y la acusación fiscal, porque hacen aparecer en la narración como si mi persona hubiera decidido de mutuo propio el asignar el presupuesto a la cuenta mancomunada cuando en

realidad lo único que hice fue cumplir con una disposición del titular de la Entidad y que este hecho es señalado en la página 115 del informe de auditoría y de conocimiento del fiscal cuando determinan la responsabilidad del señor Emilio José Taype, Alcalde de la Entidad. De otro lado, corresponde y es menester señalar que de acuerdo al numeral 5) de las disposiciones específicas de la Directiva N° 001-2013/CONSUCODE/PRE el Alcalde de la Entidad estableció en la Resolución de Alcaldía N° 127-2014-MDP/A de 5 de julio de 2014, el saldo de la Obra a ejecutar y dispuso que formase parte de la cuenta mancomunada; y como se estableció a la fecha de la disposición de la intervención económica se tenía una avance financiero del 82.84% y a diciembre del 2014 se tuvo un avance físico 83,67%; y teniendo en cuenta el devengado entre agosto a diciembre de 2014 de S/ 118 094,16, se había equiparado el avance físico y financiero; por ello, no había perjuicio alguno a la Entidad y tampoco contravención por mi parte a norma específica alguna. Por todo lo indicado y en aplicación a los principios que rigen el debido proceso y el principio de tipicidad; solicito a su despacho, disponga declarar infundado los cargos expuestos respecto a la acusación fiscal contra mi persona en este extremo por los fundamentos facticos y jurídicos antes esbozados. CUARTO: Se efectuaron pagos con el fondo de la intervención económica, que correspondían asumir al Contratista u otros no relacionados con la ejecución de la Obra. Respecto a este extremo de los cargos, se debe tener presente que el marco legal que se debe determinar los pagos son la Directiva N° 001-2013/CONSUCODE/PRE en su integridad y no solo lo que considere la Comisión Auditora y la fiscalía; por ello, para definir el devengado en la intervención económica se debe tener presente lo establecido en el numeral 3 que señala “(…) La intervención económica de la obra no deja al contratista al margen de su participación contractual. En consecuencia, el contratista mantendrá la responsabilidad sobre la ejecución de la obra. (…)”, numeral 4 que establece “(…) Del fondo de intervención constituido en la cuenta corriente mancomunada se pagarán los siguientes conceptos: mano de obra, proveedores de materiales, subcontratistas, locadores de servicios, transportistas, arrendadores de equipos, suministradores e impuestos, gastos generales variables, siempre que estén directamente relacionados con la ejecución de la obra, así mismo, la amortización de los adelantos que hubiera percibido el contratista, quedando a favor de éste el saldo resultante luego de la liquidación, el que incluirá la utilidad que pudiese corresponderle (…)” y numeral 6 que señala “(…) Considerando que el contratista mantiene el manejo técnico de la obra, en el caso en que ésta no se concluyera dentro del plazo contractual por razones de carácter técnico imputable al contratista, se aplicarán las penalidades respectivas, incluida la resolución del contrato, de corresponder. (…)”. De lo que se desprende que quien tiene a cargo la obra tanto contractualmente y técnicamente es el contratista; por ello, este a través de su residente de Obra realizara los requerimientos que se necesite para cumplir los objetivos de la

obra, misma que se denotara en el avance físico de la obra; efectuándose los pagos correspondientes; en este sentido desde una apreciación concreta se tiene que al momento que se continuo la ejecución de la obra vía intervención económica se tenía un avance de obra del 56.52% de ejecución física versus un 82.84% de ejecución financiera tal como se puede apreciar del Informe Técnico N° 01-2016-CG/COREHV-AC-MDP-JCVN de 30 de noviembre de 2016 (Apéndice N° 44, páginas 1966 al 2096); y al finalizar mi periodo como gerente Municipal e interventor de la Obra al 30 de diciembre de 2014, se tuvo un avance físico de obra de 83,67%, con pagos de hasta S/ 118 094,16, tal como se puede apreciar de los diversos comprobantes de pago (Apéndices Nos 113, 114 y 115, que van de las páginas 4215 al 4656). Es decir, los pagos tuvieron directamente relacionados a la obra lo cual se denota del avance de obra al 30 de diciembre de 2014 tal como lo señala la propia comisión auditora en su informe y de conocimiento de la fiscalía; ahora bien, respecto al primer cuestionamiento al pago de personal obrero, residente de obra y choferes de camioneta de la obra; este pago está establecido cuando se señala la mano de obra, transporte y los gastos generales; y por sentido común una obra necesita del residente de obra para funcionar por cuanto este es el director técnico de la obra, y se tiene que pagar sus servicios en la obra; así como, el personal obrero es quien realiza el trabajo directo de la obra y por tanto tiene que pagársele por los servicios prestados y los choferes de las camionetas cumple la labor de transportar al residente de obra, personal, materiales y equipos a las 11 instituciones educativas en construcción, por todo ello, se tiene que pagar, sino simplemente se pretendía que la obra avanzara sin efectuar gasto alguna situación irracional y que la comisión auditora y la fiscalia no analizan, ni señalan en todo caso como se pretendía realizar un avance de obra sin reconocer estos pagos; cabe señalar que esto pagos fueron dispuestos luego que el residente lo requiere y fuera evaluado por el área técnica respectiva de la Entidad; y como se señaló genero finalmente el avance de obra de un 27.15% entre los meses de agosto a diciembre de 2014; si no se hubiera efectuado estos pagos no se hubiera podido cumplir con dicho avance de obra y lo que concibe la intervención económica, es lograr que la obra avance y se concluya; en este extremo se debe tener en consideración que mi actuación estuvo enmarcado dentro de los parámetros establecidos en la cuarta disposiciones complementarias finales de la Ley N° 29622. Cabe precisar que al 30 de diciembre de 2014 que mi persona dejo de ser Gerente Municipal e interventor de la obra; la referida obra todavía se encontraba dentro del plazo vigente de contrato debido a las ampliaciones del plazo concedidas por la Entidad; por lo que, no se podía cuestionar al contratista en ese momento mora alguna, situación que es señalada por la comisión auditora al indicar que había ampliación de plazo hasta el 5 de enero de 2015. Respecto, al pago de adquisición de alimentos para el personal de la obra, este rubro está contemplado dentro de la partida de mano de obra; por cuanto el Contratista considero suministrar alimentos a sus obreros teniendo en consideración la dispersión y lejanía de las 11 instituciones educativas iniciales que se venía ejecutando; y para lograr el avance física de la obra; por

ello, no se podría cuestionar esta decisión técnica de la obra y no se debe olvidar que todavía el contratista tenía participación contractual y por ello decidir suministrar alimentos a su obreros para lograr culminar la obra, hecho que se evidencio con el avance de obra; y que está enmarcado en lo establecido en la cuarta disposiciones complementarias finales de la Ley N° 29622. En relación al cuestionamiento de pago a la adquisición de mantenimiento y repuestos para vehículos que se utilizaron en la obra, es subjetiva la afirmación de la comisión auditora y la fiscalía al señalar que no hay evidencia del servicio prestado; sin embargo, se movilizó material adquirido hacia la obra, por ello surge la pregunta si la comisión auditora y la fiscalía dice que no se evidencio ello, ¿entonces cómo se realizó la movilización de personal, material y equipo a la obra?; el hecho que no se encuentre registrado en los registros de obra no significa que no se realizó y esto estuvo considerado dentro del rubro de transporte y que tenía relación directa con la obra, y que finalmente se denoto en el avance de la obra. Al respecto, de lo señalo señor Juez, las apreciaciones y cuestionamiento efectuados por la comisión auditora y la fiscalía son subjetivas, sin un criterio técnico que pueda cuestionar los pagos, por cuanto estos tienen directa vincularidad con la obra por cuanto se necesita los obreros, residente y conductores de vehículos para ejecutar una obra, más teniendo en cuanta que se venía ejecutando 11 instituciones educativas iniciales, por ello, es irracional señalar porque se pagó a este personal; porque la respuesta es clara -si no se paga no laboran- y ello podría no solo conllevar al retrasar de la obra, sino traer consigo demandas a la entidad al no estar efectuando los pagos, lo que conllevaría un perjuicio directo a la Entidad, situación que no fue analizada al momento de cuestionarlas por parte del fiscal; por ello, en base a la discrecionalidad que la ley me concede y que ésta establecida en la cuarta disposiciones complementarias finales de la Ley N° 29622, mi persona juntamente con el contratista efectuamos estos pagos que tienen el sustento debido y que se adjunta en cada comprobante de pago (Apéndices Nos 113, 114 y 115, que van de las páginas 4215 al 4656). Asimismo, se necesita que el personal que presta labores en la dirección técnica, obreros, conductores, se alimenten, teniendo en consideración la dispersión y lejanía de las obras; por lo que el contratista que todavía tiene vínculo contractual y dirección técnica de la obra, considero el suministrar alimento a su personal, y esto está relacionado al costo de mano de obra; así mismo, para la ejecución de la obra se necesita el transporte de material, personal y demás equipos, lo que conlleva al mantenimiento de los vehículos dispuesto por el Contratista, por ello, se tiene que asumir con estos servicios que están en relación a la locación de servicios y transporte; por ello, no es posible cuestionar ello, simplemente por una apreciación subjetiva de la comisión auditora y la fiscalía y que afectaría los principios de debido proceso, verdad material, razonabilidad y legalidad. Porque, para desarrollar estos gastos estuvieron configurados dentro de lo establecido en el numeral 4 de la directiva de intervención económica y más cuando se ha logrado un avance significativo de la obra de 27.15% en el periodo de agosto a diciembre de 2014, habiendo efectuado un pago de S/ 118 094,16.

Por lo antes indicado, y teniendo que los cargos efectuado por el fiscal son subjetivos y carecer de sustento técnico, objetivo y legal, solicito que este extremo sea declarada infundado los cargos en el presente caso; por no tener asidero legal alguno de demuestre que haya afectado a los interés de la entidad; más por el contrario he revertido la precaria situación en que se encontraba la obra y los riesgos que esto implicaba al no tener un avance físico acorde con el financiero y que se logró al 30 de diciembre de 2014. QUINTO: DE MEDIOS PROBATORIOS PRESENTADOS POR EL FISCAL. El Fiscal pretende acreditar que BORIS DIAZ HUAMANI, es responsable del delito de Respecto a la infracción establecida en el artículo 399° del Código Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Pilpichaca. Señor Juez, se debe determinar sin lugar a duda alguna la relación causal entre los hechos imputados y el tipo de infracción es decir debe haber un nexo causal valido; siendo esto así la primera premisa que se debe tener en consideración, es tener claro el vínculo existente al momento de la infracción, en este caso mi persona tuvo vínculo con la Entidad desde el 3 de marzo al 30 de diciembre de 2014; por ello, lo actos antes y posteriores a este periodo no se me puede atribuir; es así , que respecto a las cartas fianzas estas fueron recibidas por la Entidad antes que mi persona ingresara a laborar en la Entidad, que la liquidación de obra se realizó en noviembre de 2015, cuando mi persona ya no trabajaba y había dejado en la cuenta mancomunada un importe significativo para culminar la obra; y era una responsabilidad de los que me sucedieron en el cargo el culminar la obra con el presupuesto que contaban, en la cuenta mancomunada y que era significativa. Así como, se indica que mi persona ha generado perjuicio a la Entidad; sin embargo, no se precisa cuáles son estos perjuicios más por el contrario mi persona cuando realice mi labor de interventor logre que la obra avanzara y se equiparase con el avance financiero al 30 de diciembre de 2014; luego de ello, mi persona no podría responder de forma alguna porque no se culminó la obra y en que se dispuso el fondo de la cuenta mancomunada; situación que no es analizada por la comisión auditora que considero debió hacerlo para no ser subjetivo, sino determinar los hechos en forma objetiva; situación que no se presenta y que lastimosamente también es acogida por la fiscalía que no determinar en forma adecuada el perjuicio ocasionando basándose tan solo en aspectos subjetivo, y sin norma específica que determine responsabilidad alguna, sino por meras conjeturas y generalidades, lo que conlleva a la afectación al principio del debido proceso, tipicidad, verdad material, razonabilidad y legalidad para determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos, y especificadamente a mi persona. Asimismo, se debe tener en cuenta que el Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis

años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal." Es el presente caso señor Juez mi persona actuó dentro del marco legal y logre recuperar una obra que se encontraba con un avance precario hasta equipararlo al avance financiero; si luego de ello, por el actuar de los funcionarios que me sucedieron no se haya logrado culminar con la obra y se haya efectuado pagos que superaban el avance financiero debido de ser debidamente esclarecido por la fiscalía a través de un trabajo objetivo y real; y no basarse simplemente en conjeturas y apreciaciones; porque es fácil indicar que se debió tomar tal o cual decisión cuando no se tiene claro el objetivo que se buscó; es este caso mi persona busco garantizar que la obra que se encontraba retrasada tenga un avance significativo hecho que lo logre hasta el 30 de diciembre de 2014, al revertir la situación de retraso y lograr un avance físico de 83,67%, con pagos de hasta S/ 118 094,16, lo que aparejaba entre el avance físico y financiero. Por ello, no habría ni indicios y justificación alguna que pueda señalar que mi persona se ha parcializado con el contratista para afectar los intereses de la Entidad, más por el contrario he coadyuvado a superar la situación que se encontraba la obra y lograr equipararla entre el avance físico y financiero, situación que no ha evidenciado la fiscalía por cuanto solo se base en apreciaciones subjetivo, sin especificaciones y desagregados objetivos que evidencien la responsabilidad de cada funcionario que participo en la obra en todo su periodo de ejecución que fue hasta el año 2016. Por ello, mi actuar no podría ser subsumido en la infracción penal, ni tampoco existe nexo causal entre los hechos atribuidos y la infracción que se me pretende arbitrariamente señalar y por consiguiente no puede imponerme sanción alguna pues no existe ninguna vinculación probatoria al respecto; tampoco existen suficientes elementos de convicción (indicios suficientes) para pasar a la realización del Juicio Oral. Siendo así, debe declararse fundado la petición de sobreseimiento.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS: CÓDIGO PROCESAL PENAL Articulo. II. 1. Del Título Preliminar, establece que se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo para ser declarado responsable de la comisión de un delito. Artículo 344.2.a) y d). Establece que procede el sobreseimiento de la causa cuando el hecho objeto de la causa no puede atribuirse al imputado, o, cuando no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundamente el enjuiciamiento del imputado. Ambas circunstancias se presentan en presente caso. Artículo 352.4. indica que el sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista

razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. POR  LO  EXPUESTO: Pido a  Ud.  Señor  Juez  analizar las circunstancias y los elementos de convicción presentados por el fiscal y se convencerá que mi pedido se ajusta al Artículo 344.2.a) y d) del Código Procesal Penal. PRIMER OTROSI DIGO: Señor Juez en el supuesto caso que no se ampare  el pedido de sobreseimiento ofrezco para el Juicio Oral, los siguientes medios probatorios: 1.    MEDIOS MAGNETICOS: Dos copias de C.D con el que acredito de la afectación al debido procedimiento administrativo desde la comunicación de desviación de cumplimiento, cabe señalar señor Juez, que en la auditoria se me ha afectando a mi derecho a un debido procedimiento administrativo, cuando los hechos imputados en ese proceso se me hizo llegar una comunicación de desviación de cumplimiento que no tuvo los parámetros de legalidad requeridos, así tenemos que en principio para poder efectuar mis comentarios y aclaraciones solo se me otorgó 3 días; a pesar que la propia comisión auditora conocía que el poder explicar actos desarrollados por mi persona del año 2014 tenía que acudir a la entidad para realizarlo la misma que demanda solo en viaje tres días de mi actual domicilio; así como, no se me otorgó facilidad alguna para hacerlo, por cuanto la comunicación efectuada fue a través de internet. Asimismo, la desviación de cumplimiento no guarda relación con los hechos señalados, en el informe de auditoría; así tenemos, que la causa esgrimida por la referida comisión no hace referencia alguna respecto a que mi persona haya aprobado la habilitación financiera para la intervención económica con saldo de la obra; por cuanto tenía pleno conocimiento que mi persona no lo había dispuesto sino el señor Alcalde según la resolución que disponía la intervención económica; así como, también hacen referencia que mi persona no solicito la renovación de las cartas fianzas, para luego atribuirme que no realice acciones conducentes en defender los intereses de la Entidad al no efectuar la denuncia correspondiente respecto a las cartas fianzas; y finalmente no señalan que causo que mi persona pagara conjuntamente con el Contratista por mano de obra, residente, mantenimiento y respuesta de vehículos y alimentación de los obreros; ni determino en forma precisa cual fue el efecto cualitativo o cuantitativo que se generó, situación que demuestra la afectación de un debido procedimiento administrativo y vulneración al derecho a la defensa; situación que el Tribunal Constitucional ya se ha pronuncia, al señalar que el debido proceso se inicia desde que se investiga y se imputan hechos a los ciudadanos en general para hacer una efectiva defensa, y no varias de acuerdo al antojo de los investigadores o juzgadores. Esta afirmación lo demuestro con los extractos de la causa y efecto que determino la comisión auditora en la desviación de cumplimiento la misma que señala de la siguiente manera: “(…) Los hechos expuestos en relación a los Procesos de selección - LP n.o 2 y ADP n,O 3, han sido ocasionados por la falta de controles y supervisión del

encargado del área usuaria, del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad y de los miembros del Comité Especial Ad Hoc y Permanente, así como por la falta de lineamientos internos para conducir los procesos de selección; pues, dichos funcionarios elaboraron los requerimientos técnicos mínimos restringiendo la mayor concurrencia de postores, al no tomar en cuenta los criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad, los mismos que fueron considerados sin objeción alguna, también, admitieron la propuesta técnica, pese a no cumplir con los requerimientos técnicos mínimos solicitados; del mismo modo, evaluaron y otorgaron puntajes mayores a los acreditados en los proceso de selección LP n.o 2 y ADP n.o 3, deviniendo en el otorgamiento de la buena pro, contraviniendo la normativa legal aplicable y las bases integradas de los citados procesos. Como consecuencia de lo expuesto, se limitó la participación de postores y se afectó la transparencia y legalidad con las que deben regirse las contrataciones con el Estado. Asimismo, las situaciones advertidas en la ejecución de la obra se han originado por la falta de supervisión del Gerente municipal y el encargado del órgano de contrataciones, quienes otorgaron adelanto directo y de materiales, los cuales no estaban previstos en las bases; así como, por la falta de supervisión, control y monitoreo del supervisores de obra, subgerentes de Infraestructura, Desarrollo Urbano y Rural, gerentes Municipales y jefe de Tesorería, quienes a pesar de tener conocimiento de que las cartas fianzas carecían de veracidad, no solicitaron su renovación y permitieron que la obra se ejecute sin contar con la respectiva garantía hasta la aprobación de la liquidación, así como, no ejecutaron las garantías por los saldos pendientes por amortizar, tampoco la garantía de fiel cumplimiento ante el incumplimiento del Contratista. De igual forma, permitieron la ejecución de la obra sin residente ni jefe de supervisión por 434 días calendario; aprobaron las ampliaciones de plazo n.os 1, 4 y 10, que no contaban con el sustento de la causal solicitada y por falta de pronunciamiento en el plazo establecido, quedaron consentidas, así como, los adicionales de obra n,Os 1 y 2, que fueron inadecuadamente formulados; tramitaron la culminación de la Obra sin cumplir con los procedimientos establecidos y dejaron consentir la liquidación con observaciones; autorizaron pagos por partidas no ejecutadas; durante la intervención económica efectuaron pagos que correspondían asumir al Contratista y otros no relacionados con la ejecución de la Obra; así como, pagaron por reformulación del expediente técnico innecesario, hechos que contravienen la normativa legal aplicable, las bases integradas, su propuesta técnica y el contrato, incumpliendo con el objetivo del proyecto y generando un perjuicio económico de S/1 882765,69. (….)” Asimismo, lo señalado en la motivación que se adjuntó, la misma que no guarda relación con la causa y efecto; y es más no señala en forma alguna el perjuicio ocasionado, limitándose tan solo a señala que afectado la legalidad y transparencia que rigen las contrataciones del Estado, pero no se me indico en que forma lo realice y más aún que normas de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento incumplí; mismo que se puede apreciar del siguiente texto.

Esta afectación a mis derechos lo hice conocer a la comisión auditora; sin embargo, no fue tomada en cuenta por la Comisión Auditora; todo ello, porque esta comisión ya había prejuzgado antes que mi persona emitiera sus descargos a través de apreciaciones subjetivas y sin mayor análisis de los hechos, situación que se puede apreciar del Apéndice N° 2, paginas 0303 al 0315. 2.    DOCUMENTOS: Documentos que se deben evaluar de acuerdo a Ley y que se encuentran en el informe de Auditoría N° 712-2016-CG/COREHV-AC de 30 de diciembre de 2016; Documento y sus anexos que constan en la Carpeta Fiscal y deben ser desglosada y adjuntada al cuaderno de debate por orden del Juez: 1. Informe N° 0066-2014-MDP/MiN@Vi/Tes. el 10 de octubre de 2014 (Apéndice N° 63, páginas 2498 al 2500) 2. Memorandum N° 1600-2014-MDP/GM de 31 de octubre de 2014 (Apéndice N° 65, páginas 2504 al 2505 y 0320) 3. Informe N° 0012-2015-MDP/MiN@Vi/Tes. de 27 de febrero de 2015 (Apéndice N° 64, páginas 2501 al 2503) 4. Reglamento de Organización y Funciones – ROF de 2013 que fuera aprobada mediante Ordenanza Municipal N° 13-2013-MDP/CM de 19 de agosto de 2013 (Apéndice N° 167, páginas 6730 y 6731) 5. Resolución de Alcaldía N° 127-2014-MDP/A de 5 de julio de 2014 (Apéndice N° 96, páginas 3425 al 3430) 6. Informe Técnico N° 01-2016-CG/COREHV-AC-MDP-JCVN de 30 de noviembre de 2016 (Apéndice N° 44, páginas 1966 al 2096) 7. Diversos comprobantes de pago (Apéndices Nos 113, 114 y 115, que van de las páginas 4215 al 4656). 8. Cedula de comunicación y comentarios presentados por mi persona (Apéndice N° 2, paginas 0303 al 0315). Que, existiendo contradicción entre los hechos señalados por el Fiscal y el acusado BORIS DIAZ HUAMANI, ofrezco como medio probatorio el informe de Auditoría N° 712-2016-CG/COREHV-AC de 30 de diciembre de 2016, a fin de determinar la responsabilidad penal o no de mi patrocinado, de conformidad a lo previsto en el artículo 182° del Código Penal. SEGUNDO OTROSI DIGO: En mérito al principio de contradicción, me  reservo  el derecho de cuestionar la validez, inconsistencia, pertinencia, deficiencias y conducencia de los medios probatorios ofrecidos por el señor fiscal durante el desarrollo  de la Audiencia de Control de Acusación.

Castrovirreyna, 09 de Julio de 2,018.