Obra Colectiva. Derechos Reales Contra Sí y Entre Sí

DERECHOS REALES «CONTRA SÍ» Y «ENTRE SÍ»

DERECHOS REALES «CONTRA SÍ» Y «ENTRE SÍ» GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN*

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Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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1. Hipótesis El derecho real es exclusivo, en el sentido de que el sistema jurídico otorga prerrogativas a una persona, mientras los terceros quedan excluidos del disfrute de la cosa. Esta premisa da lugar a diversas hipótesis en el que los derechos sobre las cosas colisionan entre ellos («contra sí), a veces de forma absoluta y definitiva; o que convivan de forma más o menos pacífica («entre sí»). Las hipótesis son las siguientes: a) Conflicto de derechos por títulos contradictorios. b) Coexistencia de derechos por títulos concurrentes. c) Sucesión de derechos por títulos sucesivos. d) Conflicto en el ejercicio de derechos, cuando el contrario impide de facto la actividad legítima del titular. e) Disputa judicial, cuando cualquiera de las hipótesis anteriores se lleva al proceso de corte jurisdiccional. También se presenta conflicto formal entre derechos reales y personales, pues, entre ellos, la primacía de uno sobre el otro hace que la solución sea simple. 2. Conflicto de derechos El conflicto de derechos se presenta cuando varios sujetos se atribuyen la propiedad, u otro derecho real, respecto de un mismo bien, pero cada uno de ellos invoca títulos autónomos entre sí, que teóricamente les otorgaría un derecho, pero como el objeto es único, y la prerrogativa es exclusiva, entonces la conclusión es que se produce una contradicción de titularidades. 107

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Los conflictos pueden subsumirse en los siguientes casos emblemáticos1: - Doble venta, que se manifiesta cuando una misma persona (originador) ha otorgado títulos opuestos a dos adquirentes (derivados), por lo que ambos son incompatibles. O uno, u otro, es el titular del derecho. La controversia se resuelve con los arts. 1135º, 1136º y 2022-1º CC; primero, a favor del título inscrito, luego, a favor del título más antiguo, pero entre ellos se prefiere al de fecha cierta frente al que no lo es. - Doble cadena de transmisiones, que se hace patente cuando existan dos líneas paralelas de transmisión, sin conexión; por tanto, la sucesión de títulos en cada cadena conduce a un propietario, pero distinto al de la otra cadena, por lo que ambos son incompatibles. La controversia se resuelve, cuando no hay usucapión de por medio, a través de los arts. 949 y 660 CC, por cuya virtud, es menester identificar al propietario original, en una de las cadenas, y de allí continuar por sucesión de derechos, sea contractual, sea por herencia, hasta el titular actual. El gran problema, cómo es obvio suponer, pasa por determinar quién fue el propietario originario. - Título nulo en la misma cadena de transmisión, lo cual presupone que propietario original dispuso del derecho por medio de un título nulo, resuelto o rescindido, pero, luego, el supuesto adquirente transmite el derecho a un tercero de buena fe, por lo que se produce la controversia entre el titular originario afectado por la nulidad y el titular aparente, amparado por el registro o la posesión. Las normas aplicables son los arts. 948 y 2014 CC, que imponen diversos requisitos

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Pero, con la atingencia que solo se detallan unos pocos, recurrentes en la práctica, pero no todos. En realidad los conflictos de derechos se encuentran regulados en diversas normas, pero un grupo importante de ellas se concentra en los arts. 929 a 953 CC, que tratan sobre los diversos modos de adquisición de la propiedad, pero no de todos.

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para lograr la protección del tercero. Queda pendiente de solución el caso de la falsificación de títulos, pues si bien el art. 5º de la Ley 30313 privilegia la posición jurídica del propietario aparente, sin embargo, el art. 70º de la Constitución establece que la propiedad es inviolable, por lo que el propietario legítimo no podría ser despojado tan fácilmente por interferencias ajenas o anómalas; en tal sentido, sobre esta última disputa, se ha planteado una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, aún sin respuesta. - La usucapión contra el registro, por la que se enfrentan el nuevo propietario por usucapión, con la sola posesión de base, y el propietario inscrito que adquirió de buena fe según la apariencia del registro; en cuyo caso se aplica el art. 952 CC, que otorga clara primacía al poseedor. - La construcción en suelo ajeno, como modalidad de adquisición de la propiedad por accesión, enfrenta al titular del suelo con el constructor, sea de buena o mala fe, con el fin de dilucidar y consolidar los derechos en una de las partes en controversia, según los arts. 941 a 943 CC. - Heredero aparente dispone de un bien a favor del tercero, pero en realidad el heredero legítimo es otro, por lo que se produce un conflicto entre este heredero real, que debió adquirir el patrimonio del causante, y el tercero, que posee uno de los bienes por un título otorgado por el heredero putativo; en este caso, el conflicto se resuelve por el art. 665 CC. El conflicto de derechos presupone la existencia de dos títulos contradictorios, opuestos entre sí, de lo cual surge la incompatibilidad. 3. Coexistencia de derechos Es posible que sobre una misma cosa concurran diversos derechos reales, tales como la propiedad, el usufructo, la hipoteca y una servidumbre. Esta circunstancia no implica que la exclusividad deba rechazarse, pues, en realidad, cada uno de esos derechos es exclusivo en su propio ámbito, pero quedará subordinado por efecto de la oponibilidad o preferencia del derecho privilegiado, lo que surge 109

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cuando se presenta el conflicto o la concurrencia de derechos sobre el mismo objeto2. En efecto, desde una perspectiva estructural, es evidente que el derecho real se caracteriza por la exclusión, en cuanto se opone erga omnes, a todos3, para lo cual se requiere la configuración de una multiplicidad de relaciones jurídicas con personas indeterminadas. En tal contexto, por ejemplo, el superficiario se opone al propietario; igual ocurre con el usufructuario o el titular de una servidumbre. Esto significa que los derechos reales son exclusivos dentro de la utilidad o utilidades que otorgan, incluso contra el derecho de magnitud superior. En este sentido, se admite la concurrencia de distintos derechos reales sobre un mismo bien, pero debe tratarse de derechos inferiores el uno al otro, y cada vez más limitados, ya que así en orden decreciente el «menor derecho» deja un margen de «pertenencia» del mismo bien para el titular del «mayor derecho» 4. Esta concurrencia de derechos ha llevado a sostener que los derechos «limitados» tienen por objeto una fracción de la propiedad, o se constituyen a través de una desmembración del dominio. Esta concepción, en la actualidad, se halla superada, por cuanto implicaría que la propiedad deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor (usufructo o servidumbre) que la comprima. Así pues, si se entendiese que el usufructo es una «desmembración de la propiedad» (frase expresiva, pero incorrecta jurídicamente hablando), entonces la propiedad resultante ya no sería propiedad por haber dejado de ser un derecho pleno, lo que constituye una contradictio in terminis. Por el contrario, la mejor doctrina dice que el derecho menor no es una fracción del derecho mayor, por cuanto no lo mutila en su contenido, sino que en este último queda comprimido en el ejercicio5. Esta premisa permite derivar lo siguiente: 2

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La concurrencia será posible cuando se trate de derechos reales de función diferente, o cuando el derecho real se restringe por otro derecho real (menor) sobre la misma cosa: S ANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Wolters Kluwer Portugal / Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 31, LEITÃO, Luis Teles de Menezes. Direitos Reais, Almedina, Coimbra, 2009, p. 50. BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 213. Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, específicamente con WINDSCHEID. Para este es impensable que un derecho real limitado pueda modificar la propiedad; el derecho real limitado, aunque derecho real, es

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a) El nacimiento del derecho menor, por ejemplo del usufructo respecto de la propiedad, no es un hecho traslativo, sino un hecho constitutivo en relación con el usufructo. Mientras tanto, el propietario sigue siendo tal, pero su posibilidad de ejercitar el poder máximo queda comprimido; b) Si es evidente que el derecho menor no produce la mutilación del derecho mayor, entonces la extinción del primero automáticamente produce la recuperación del ejercicio de todas las facultades propias del derecho mayor, sin necesidad de un acto de re-transferencia del titular del derecho menor al mayor6 (la llamada «elasticidad del dominio», pero que se puede aplicar a todo derecho real). En suma, la «coexistencia» se produce cuando el titular del derecho mayor constituye uno menor, y así sucesivamente, o cuando se constituyen derechos de función distinta, como ocurre, por ejemplo, cuando el propietario otorga usufructo, es decir, de lo máximo se parte a lo menor en forma derivada; o cuando el propietario otorga usufructo

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una tipicidad rigurosa y en número reducido, está ideado como algo externo a la propiedad, que desde el exterior puede comprimirla y condicionar su eficacia, pero que no podrá incidir nunca en su estructura: GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico, traducción de Luis Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1985, p. 126. La propiedad, como síntesis de poderes, no tiene nada que compartir con los particulares poderes sobre la cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa que los compendia a todos: de allí el rasgo de «simplicidad»   de la propiedad moderna. El derecho real limitado es solamente un accidente que puede interferir en su vida, pero siempre desde el exterior y siempre con proyección sobre la eficacia, sin incidir en el monolito de la propiedad. La propiedad y los derechos reales limitados pertenecen a dos universos regidos por razones diversas y opuestas. La propiedad, como síntesis de poderes, no tiene un contenido precisable y le repugna toda definición de contenido. Su abstracción es total: abstracto es el sujeto titular y abstracto es su contenido para soportar los poderes más variados. Aquí se halla el carácter «abstracto»  de la propiedad moderna (Ibíd., pp. 130-131). Empero, el fundamento ideológico que justifica esta tesis es impresentable, por lo que es preferible sostener que la coexistencia de varios derechos sobre una misma cosa se encuentra a tono con la política de difusión de la propiedad que propugna la nueva visión de la propiedad en las Constituciones. BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, op cit., t. II, pp. 213-214.

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y luego hipoteca, que son títulos de función diversa. Por tal motivo, los principios que rigen la coexistencia son los de temporalidad, sea por mayor antigüedad del título o del registro, y derivación. La temporalidad opera cuando se trata de títulos paralelos, por lo que el más antiguo se opone al más reciente; mientras la derivación opera cuando se trata de títulos lineales, en donde uno deriva del otro, en forma directa. Por su parte, el «conflicto» no nace por derivación de títulos concurrentes, sino por contradicción, en cuanto cada uno de las partes enfrentadas exhiben títulos autónomos, sin contacto uno con otro, por lo que se encuentran en contradicción. En tal sentido, no es lo mismo que el propietario constituya hipoteca (coexistencia), a que dos compradores diferentes se disputen la propiedad luego que el mismo vendedor otorgó dos títulos contrarios (conflicto). He aquí algunas hipótesis de coexistencia de títulos: Caso 1: El propietario (1) constituye hipoteca (2) (2) se opone a (1), es decir, (1) tiene que respetar a (2), por efecto del principio de derivación, pues, el propio titular originario en forma voluntaria decide auto-limitarse mediante la creación de un título derivado. No aplica la antigüedad de título, sino la voluntad del que acordó restringir su propio derecho Caso 2: El propietario (1) constituye hipoteca (2) Luego, el propietario (1) constituye usufructo (3) (2) se opone a (1), por efecto del principio de derivación; igualmente, (3) se opone a (1), por el mismo principio, lo cual significa que (1) debe respetar o tolerar los derechos (2) y (3). Por otro lado, (2) se opone a (3) por mérito del principio de temporalidad, pues los derechos no derivan entre sí, sino que se encuentran en línea paralela; por tal motivo, la ejecución de (2) conlleva la extinción de (3), en tanto el derecho más antiguo tiene primacía frente al más reciente, lo cual implica, en este caso, que el remate, originado por la hipoteca, arrasa contra todos los derechos posteriores, que se encontraban subordinados al título primigenio. 112

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Caso 3: El propietario (1) constituye usufructo (2) Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3) (2) se opone a (1), por efecto del principio de derivación; igualmente, (3) se opone a (1), por el mismo principio, lo cual significa que (1) debe respetar o tolerar los derechos (2) y (3). Por otro lado, (2) se opone a (3) por mérito del principio de temporalidad, pues los derechos no derivan entre sí, sino que se encuentran en línea paralela; por tal motivo, (2) se mantiene aunque se produzca la ejecución de (3), en tanto el derecho más antiguo tiene primacía frente al más reciente, lo cual implica, en este caso, que el usufructo se mantiene («opone»), como título primigenio, frente a la posterior hipoteca que termina ejecutándose, por tanto, el adjudicatario de remate debe tolerar al usufructuario. Caso 4: El propietario (1) constituye usufructo (2) Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3) Después, el propietario (1) constituye servidumbre (4) (2) se opone a (1), por efecto del principio de derivación; igualmente, (3) se opone a (1), y (4) se opone a (1), por el mismo principio, lo cual significa que (1) debe respetar o tolerar los derechos (2), (3) y (4), lo quiera o no. Por otro lado, (2) se opone a (3) por mérito del principio de temporalidad, pues los derechos no derivan entre sí, sino que se encuentran en línea paralela; por tal motivo, (2) se mantiene aunque se produzca la ejecución de (3), en tanto el derecho más antiguo tiene primacía frente al más reciente, lo cual implica, en este caso, que el usufructo se mantiene («opone»), como título primigenio, frente a la posterior hipoteca, por tanto, el adjudicatario de remate, en caso que ello suceda, debe tolerar al usufructuario; por el contrario, por la misma temporalidad, el (3), que cuenta con título anterior, se impone al (4), por tanto la ejecución  judicial de (3) conlleva la extinción de la servidumbre, en tanto esta se constituyó cuando existía un derecho anterior, que, por ello, es oponible. 113

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Caso 5: El propietario (1) constituye usufructo (2) Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3) Después, el usufructuario (2) constituye servidumbre (4) (2) se opone a (1), por efecto del principio de derivación; igualmente, (3) se opone a (1), y (4) se opone a (2), por el mismo principio, lo cual significa que (1) debe respetar o tolerar los derechos (2), (3) y (4), así como (3) debe tolerar (4) lo quiera o no. Por otro lado, (2) se opone a (3) por mérito del principio de temporalidad, pues los derechos no derivan entre sí, sino que se encuentran en línea paralela; por tal motivo, (2) se mantiene aunque se produzca la ejecución de (3), en tanto el derecho más antiguo tiene primacía frente al más reciente, lo cual implica, en este caso, que el usufructo se mantiene («opone»), como título primigenio, frente a la posterior hipoteca, por tanto, el adjudicatario de remate, en caso que ello suceda, debe tolerar al usufructuario. Pero, ¿qué ocurre en la relación existente entre (3) y (4)? Pues, aunque en principio parezca sorprendente, (4) se opone a (3) por el mismo principio de temporalidad, en tanto (4) deriva de (2), de quien obtiene toda su fuerza y poder, por tanto la antigüedad de (4) no nace de tu título, sino del antecedente (2), que es anterior a (3), y siendo ello así, (4) se mantiene, por derecho preferente, a la ejecución judicial de (3), que no puede arrasarla. Para entender mejor este caso, véase el caso siguiente. Caso 6: El propietario (1) constituye usufructo (2) Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3) Después, el usufructuario (2) transmite su derecho a nuevo titular (4) (2) se opone a (1), por efecto del principio de derivación; igualmente, (3) se opone a (1), y (4) se opone a (2), por el mismo principio, lo cual significa que (1) debe respetar o tolerar los derechos (2), (3) y (4), así como (3) debe tolerar (4) lo quiera o no. Por otro lado, (2) se opone a (3) por mérito del principio de temporalidad, pues los derechos no derivan entre sí, sino que se 114

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encuentran en línea paralela; por tal motivo, (2) se mantiene aunque se produzca la ejecución de (3), en tanto el derecho más antiguo tiene primacía frente al más reciente, lo cual implica, en este caso, que el usufructo se mantiene («opone»), como título primigenio, frente a la posterior hipoteca, por tanto, el adjudicatario de remate, en caso que ello suceda, debe tolerar al usufructuario. Pero, ¿qué ocurre en la relación existente entre (3) y (4)? Pues, aunque en principio parezca sorprendente, (4) se opone a (3) por el mismo principio de temporalidad, en tanto (4) deriva de (2), de quien obtiene toda su fuerza y poder, por tanto la antigüedad de (4) no nace de tu título, sino del antecedente (2), que es anterior a (3), y siendo ello así, (4) se mantiene, por derecho preferente, a la ejecución judicial de (3), que no puede arrasarla. Así, el acto jurídico entre (2) y (4) implica una transmisión del usufructo, pero aunque su título particular (4) es de fecha posterior a la hipoteca (3), sin embargo, su fuerza deriva del título antecedente, es decir, del usufructo original (2), de fecha anterior, por tanto, el nuevo usufructuario (4), que se origina en el precedente (2), mantiene la temporalidad prioritaria en relación a la hipoteca (3). Téngase en cuenta que el hipotecario (3) conocía la existencia del usufructo anterior (2), por lo que es irrelevante que ese derecho haya cambiado de manos (4), pues se trata de la misma situación jurídica. En resumen, la transmisión total del derecho (usufructo-usufructo, en el caso 6), o la parcial (usufructo-servidumbre, en el caso 5), hace que el adquirente derivado (nuevo usufructuario o titular de la servidumbre) asuma la temporalidad de su causante, lo que le hace ganar la condición de prioritario, en el ejemplo, frente a la hipoteca. Caso 7: El propietario (1) constituye hipoteca (2) Luego, el propietario (1) constituye segunda hipoteca (3) (2) y (3) se oponen a (1), por efecto del principio de derivación, lo cual significa que el propietario debe soportar las hipotecas, esto es, tolerar la ejecución judicial y el remate subsiguiente, pues, el propietario, en forma voluntaria se auto-limitó cuando otorgó las hipotecas, y, sin dudas, queda vinculado por ello. En 115

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cambio, (2) y (3) se encuentran en situación de paralelismo, en tanto un derecho no deriva del otro, por lo que la relación de coexistencia se resuelve en virtud del principio de temporalidad, que, en este caso, favorece a (2). Téngase en cuenta que los derechos compatibles, como las garantías reales, no se oponen entre sí, sino que se ordenan o jerarquizan por razón del tiempo, pues todos pueden convivir perfectamente; en tal sentido, la norma aplicable para solucionar el problema de títulos compatibles se encuentra en el art. 2016 CC, por cuya virtud, uno tiene prioridad frente el otro, bajo la premisa que la hipoteca de primer rango cobra antes que la de segundo rango, pues la prioridad es ordenación del pago; mientras los títulos incompatibles, que dan lugar al «conflicto» estudiado en el acápite precedente, se resuelve en caso de causante común, por mérito de los arts. 1135 y 2022 CC. Caso 8: El propietario (1) constituye anticresis (2) Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3) (2) y (3) se oponen a (1), por efecto del principio de derivación, lo cual significa que el propietario debe soportar la anticresis y la hipoteca, esto es, tolerar la retención del anticresista y, asimismo, tolerar la ejecución judicial en el caso del hipotecario, lo que se justifica porque el propietario se auto-limitó voluntariamente cuando otorgó las garantías, y, sin dudas, queda vinculado por ello. En cambio, (2) y (3) son situaciones  jurídicas paralelas, en tanto un derecho no deriva del otro, por lo que, la coexistencia se resuelve en virtud del principio de temporalidad, que, en este caso, favorece a (2). No obstante, cabe acotar que la anticresis es garantía posesoria, no de valor, por lo que solo autoriza a mantener la posesión, por tanto, dada la situación prioritaria del anticresista, por razón de temporalidad, entonces podrá retener el inmueble hasta la cancelación del crédito, no solo contra el acreedor hipotecario, sino también contra el adjudicatario, por ser derechos posteriores, y, por ello, subordinados frente a la precedencia de la anticresis. En cambio, la coexistencia de hipotecas, como en el caso 7, conlleva un orden para repartirse el monto 116

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obtenido en el remate, lo que no ocurre en la anticresis, que carece de venta judicial y preferencia crediticia, sino retención posesoria, exclusivamente, en consecuencia, entre esas dos garantías no hay colisión por el monto obtenido, que solo corresponde al hipotecario, aunque la anticresis seguirá otorgando la posesión hasta la extinción del crédito, lo que sí colisiona cuando haya un adjudicatario. 4. Sucesión de derechos La sucesión, sea a título particular o universal, implica que el derecho se transmite de modo derivado de una persona a otra, tanto por acto entre vivos (contrato) como por herencia. En consecuencia, por efecto de la sucesión, el derecho circula, o se traslada, de un antiguo titular a uno nuevo, pero en virtud de un acto que vincula, en relación de causa-efecto, tanto al que da como al que recibe. Uno produce al otro. Uno se explica en función del otro. La sucesión comprende, pues, todos los casos de transmisión de derechos, por medio de título derivado, tales como el contrato de enajenación y la herencia. 5.

Conflicto en el ejercicio de los derechos El titular del derecho puede encontrarse despojado del ejercicio del mismo, como ocurre, por ejemplo, cuando el propietario no posee el bien, pero lo hace un tercero; en tal caso, el conflicto se produce entre el sujeto titular y el sujeto que ejerce de facto las prerrogativas de un derecho del que no goza. Aquí no existe conflicto de títulos, sino conflicto en el ejercicio. Normalmente, tal controversia carece de complejidad jurídica, salvo que el hecho se haya convertido en derecho por virtud de la usucapión. El «conflicto de derechos» se diferencia del «conflicto en el ejercicio», pues, en el primer caso, las partes enfrentadas exhiben un título sobre el mismo bien, de lo cual surge la contradicción; en cambio, en el segundo caso, una de las partes, cuenta con título, mientras la otra, sin título, simplemente se opone al ejercicio del sujeto protagonista, como ocurre en la disputa entre propietario y poseedor, por lo que la respectiva acción judicial deberá remover todos los obstáculos para el adecuado goce del titular del derecho. 117

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Conflictos entre derechos de distinta naturaleza El sistema jurídico establece diversas formas de utilización o aprovechamiento de las cosas, sea con efecto real o personal, con tutela fuerte o tutela débil, con la finalidad que los propios sujetos puedan optar por la solución más conveniente a sus intereses. En suma, el efecto jurídico pretendido, uno u otro, depende de la autonomía privada, o de la libertad individual, pues los particulares deciden libremente las consecuencias del acto según sus necesidades o preferencias. Por tanto, las partes optan por derechos con mayor o menor eficacia, esto es, si se trata de derecho real o personal. Por ejemplo, el arrendatario no se opone al nuevo propietario de la cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a terceros, por lo cual el segundo no encuentra menoscabada su situación  jurídica frente a un derecho que tiene un ámbito de eficacia restringido. Así, el Código Civil consagra que el nuevo propietario (tutela fuerte) puede recuperar la posesión, pues el arrendatario solo cuenta con vínculo personal que no afecta a los terceros (tutela débil), ni siquiera cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento (art. 1708-2 CC). Si bien es cierto que la inscripción del arrendamiento hace que este se oponga a los terceros adquirentes, por lo que se acerca en cierta medida a un derecho real, sin embargo, no puede identificársele, pues el arrendatario, aun inscrito, no puede recuperar la cosa de un tercer poseedor, pues ninguna norma le atribuye un mecanismo protector análogo al de la reivindicatoria. Por su parte, el comodato es claramente una relación exclusivamente personal, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso el comodatario se encuentra ciertamente en una situación debilitada, pues tiene el deber de restituir la cosa aunque el plazo del contrato no haya vencido, si es que el comodante lo requiere por urgencia imprevista (art. 1736 CC) 7. Cuando dos particulares celebran un contrato de arrendamiento o de comodato, ellos conocen perfectamente que están creando una relación jurídica de índole 7

Luego de múltiples vacilaciones, el Tribunal Registral acaba de fijar como precedente vinculante que el contrato de comodato, por su naturaleza obligacional, no es inscribible en el registro, con lo cual termina dándonos la razón, luego de muchas vacilaciones.

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personal, de carácter más débil en cuanto no se opone a terceros. Es decir, si desde el origen del negocio, los particulares conocen perfectamente que el derecho carece de eficacia real; por tanto, ¿cuál puede ser la razón para luego reclamar ese efecto que antes no se quiso y se rechazó? Téngase en cuenta que si el mismo bien es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este tiene todo el derecho de exigir la devolución del mismo, y los poseedores con título obligacional no tienen nada que oponer, pues desde el principio conocían que su derecho era personal, salvo la hipótesis excepcional de la inscripción del arrendamiento, pero que tampoco lo iguala con el derecho real, pues tal arrendatario no puede actuar en forma directa contra un tercer poseedor con miras a la recuperación de la cosa, lo que sí puede hacer, por ejemplo, el usufructuario o el superficiario, en la condición de titulares de derecho real. En buena cuenta, el arrendatario o el comodatario sufre el riesgo de la ausencia de oponibilidad frente a terceros, y debe tolerar esa consecuencia jurídica cuando celebra cualquiera de esos contratos. En cambio, si la persona deseaba la tutela sustancial que produce el derecho real, entonces debió constituir un usufructo o superficie. El problema es que esos negocios seguramente le representarían una mayor inversión pues el propietario sufre una más intensa injerencia sobre su dominio, y de esa forma queda disminuido en sus relaciones con los terceros. Bien puede decirse que existe una especie de equivalencia simétrica y, por eso, razonable: si alguien pretende mayor protección (real) entonces el título seguramente le costará más; pero si se conforma con menor protección (obligacional), el título le costará menos. Por tanto, no hay razón jurídica, económica o moral para exigir el efecto real cuando las mismas partes se conformaron con un derecho personal, de menor eficacia y valor más reducido. En tal sentido, la superioridad del derecho real sobre el obligacional se impone por la propia naturaleza de las titularidades en juego, así como por la autonomía privada que funda cada uno de esos derechos, y que es uno de los pilares del orden jurídico patrimonial. La exclusión es un efecto perseguido por las mismas partes cuando constituyen derechos reales. El sistema deja a elección de los interesados el mecanismo más conveniente para ellos. En algunos casos se optará por un disfrute de la cosa (interés protegido) con 119

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solo efecto obligacional; y en otros por el disfrute con efecto real. El primero es un arrendamiento, de menor costo en un mercado libre; el segundo, un usufructo, de mayor costo. En suma, la supremacía del derecho real sobre el derecho personal se impone desde una perspectiva estrictamente dogmática (protección más intensa configurada por la ley) y funcional (protección de la autonomía privada, como respeto a la voluntad del hombre, para optar por derechos con tutela más o menos amplia), por lo que se configura un derecho oponible, mientras el otro, no. 7.

Diferencia con el concepto de «disputa judicial» El «conflicto de derechos» presupone la existencia de dos, o más, títulos autónomos entre sí, cada uno de los cuales representa un derecho incompatible con el otro; por tanto, se trata de una situación patológica del sistema jurídico. En cambio, el «conflicto de ejercicio» se produce entre el titular del derecho y el sujeto que le niega su ejercicio. Por su parte, la «coexistencia de derechos», a diferencia del conflicto, se produce en la situación de normalidad, pues el sistema ha aceptado que sobre un mismo bien pueden recaer diferentes derechos, de distinta magnitud, de mayor a menor, como la propiedad, superficie, usufructo, uso y habitación, servidumbre, o con distinta función, como los derechos de garantía, lo que se justifica porque las cosas otorgan diversas utilidades, que pueden separarse entre diversos titulares con el fin de potenciar o maximizar el aprovechamiento de la riqueza. Por ejemplo: la propiedad no solo permite el uso y disfrute, sino también la utilidad del crédito, por lo que se permite que el titular del derecho, sin perderlo, pueda obtener recursos mediante la hipoteca. La «sucesión» implica que los derechos cambian de sujeto titular, sea por acto particular o universal. Los cuatro casos no son iguales, pues existen algunos que generan incertidumbre real, como en el conflicto de títulos, mientras otros son mera negación, sin sustento, de la prerrogativa ajena, como en el conflicto por el ejercicio, o, incluso, en la sucesión, pues el antiguo titular no goza del derecho, que ha pasado a favor del nuevo titular, por tanto propiamente no hay controversia relevante, salvo que se invoque la nulidad, resolución o rescisión del título. 120

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Distinto, sin embargo, es la «disputa judicial», que puede presentarse cuando existe real incertidumbre entre dos títulos, o cuando el demandado se muestra renuente, sin fundamento alguno, a reconocer el derecho ajeno, como ocurre, por ejemplo, con el invasor que se niega a entregar el bien que no le pertenece. La «disputa judicial» nace por la pura negación de la parte contraria, aunque no haya voluntad de la ley que ampare ese rechazo. Por tanto, el conflicto, coexistencia o sucesión son hipótesis de la patología de la vida jurídica o de la dinámica de las relaciones jurídicas, mientras que la disputa  judicial es el tránsito de alguna de esas situaciones al proceso. Es el caso de las llamadas «acciones reales», para la defensa jurisdiccional del derecho real, respetado por todos, y que puede ser defendido mediante pretensiones de restitución y negatorias, dirigidas contra quien lo lesione, lo niegue o impida su ejercicio.

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