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Dr. López Mesa

por Hilario D’Aragona

Bolilla I DERECHO DE LAS OBLIGACIONES: TERMINOLOGÍA. Las obligaciones están presentes en toda la vida aunque no se note. Estamos rodeados por docenas de miles de obligaciones permanentemente. Gran parte de las relaciones civiles que nos rodean son relaciones de obligación. Relaciones bilaterales entre un acreedor y un deudor que instrumentan un crédito para el primero y una obligación para el segundo. Estas relaciones bilaterales de obligación han ido cambiando a lo largo de la historia. Tienen un origen marcadamente romano. Roma fue, por lejos, la civilización que mejor derecho tuvo. Por eso fue un imperio. En buena medida, hay quienes que dicen que el imperio romano se debe a dos factores, el descubrimiento del cemento y el descubrimiento del derecho. Las construcciones romanas eran totalmente impensables cien años antes de roma. Porque antes no habían descubierto el hormigón, el cemento. Roma hizo maravillas viales, caminos, fuentes, ingeniería. Consecuentemente Roma fue un imperio enorme desde el punto de vista de la construcción y desde el punto de vista jurídico. Roma conquistó muchos pueblos por su derecho. Y fue muy permeable para absorber instituciones de los pueblos conquistados como por ejemplo la religión. La prueba está en que en algún punto de su desarrollo Roma deja su religión politeísta y adopta una religión monoteísta que es el cristianismo, con Constantino el grande. Y así siguieron siendo un imperio. Los romanos eran un pueblo esencialmente práctico. No tenían ningún interés por profundizar cuestiones abstractas, o hacer disquisiciones extrañas y teóricas. Ellos buscaban una solución a cada problema en concreto. Por eso el método para resolver cuestiones que usaban los juristas romanos se llamaba “solvitur ambulando”, ir solucionando sobre la marcha. No pensaban en analizar la naturaleza jurídica de las cosa. Resolvían con las herramientas que tenían hasta ese momento y si no alcanzaba, el pretor creaba algo nuevo para resolver esa situación. Posteriormente podía surgir una teorización a cerca de eso. Pero no mucho más que inducir reglas de los casos prácticos. De Roma a la fecha ha cambiado mucho. El maestro Jean Philippe de Tournon decía “en un mundo donde todo evoluciona a gran velocidad, puede la teoría general de las obligaciones permanecer inmutable?” Consecuentemente, así como se ve la evolución social, la evolución del derecho, también en derecho de las obligaciones ha habido una gran evolución. La teoría de las obligaciones y las obligaciones en particular tienen una gran incidencia porque todo lo que nos rodea son relaciones de obligaciones. Esto quedó demostrado en el año 1989 y luego de nuevo en 2001. Debido a los procesos inflacionarios hubo un corte en la cadena de pagos. Cuando el circulante empieza a faltar, la gente se endeuda con la tarjeta de crédito etc. Cuando eso pasa se corta la cadena de pagos. Y así la economía comienza a detenerse. Hasta que cuando se corta totalmente se estanca. Lo que quiere decir que no hay compras, no hay ventas. Esa es la mejor muestra de que estamos rodeados por una economía de millones de obligaciones. Desde la 1

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compra de un periódico, el viaje en taxi, un café, etc. son todas relaciones de obligaciones. Desde las pequeñas compras hasta las grandes ventas, son todas de obligación. Incluso, sin decir palabra, como cuando una persona sube a un colectivo, paga. Si algo pasa durante el viaje, esa persona está protegida porque contrato de transporte. Por más que no exista un contrato firmado. Porque existen otros contratos que se establecen a partir de las obligaciones contractuales fácticas. Es decir, las dos partes operan como si hubiera un contrato firmado sin haberlo. Y en caso de que algo falte, como el pago del precio, y ocurriera algo, aún así el que sube es un pasajero y está protegido por la garantía de ser llevado sano y salvo a la ciudad de destino. Esa relación obligacional genera derechos y obligaciones para las partes como toda relación obligacional. Que tiene dos sujetos, un objeto y tiene un contenido. Si falta alguna de esas cosas, no es una obligación jurídica. Si en una relación jurídica, falta uno de los sujetos, o el objeto o no es coercible, entonces no se está en presencia de una obligación. En todo caso, puede llegar a ser un deber moral. Pero no una obligación. Porque las notas esenciales de toda obligación son la existencia de dos sujetos (deudor y acreedor), la existencia de que tenga un contenido jurídicamente admisible, y la nota de coercibilidad o coactividad, que es el derecho de poder exigir el cumplimiento ante los tribunales. Si alguna de estas notas faltara, no estamos en presencia de una obligación. Estaríamos en presencia de otra cosa. Por ejemplo, en el caso de que le falte la coerción, podríamos estar frente a una obligación natural. Que es una obligación entre comillas porque no da derecho a exigirla pero sí da derecho a retener el pago si lo hubieran hecho voluntariamente. Entonces es una obligación porque algún contenido tiene. Definición de las Institutas de Gayo: Las Institutas son un texto del derecho romano que define a la obligación como un vínculo jurídico que nos constriñe a pagar algo a otro según el derecho civil. La obligación es esencialmente un vínculo jurídico, sin él, no hay obligación. Ese vínculo, como si fuera un yugo, ata al deudor a cumplir con su obligación. La idea de “vínculo jurídico” da la idea de sometimiento, de sujeción, de restricción de la libertad, de falta de voluntad plena, porque el que debe no tiene la voluntad plena. En Roma, un deudor que no pagaba, podía ser vendido como esclavo. El vínculo jurídico une a dos sujetos. Por un lado un deudor y por otro lado un acreedor. Dependiendo de qué lado se mire, la obligación se puede llamar “derecho creditorio” u “obligación”. Los sujetos están ligados por un vínculo así como la moneda tiene dos caras. En el caso de las obligaciones que tienen solamente una persona, como “la estipulación a favor de un tercero”. Caso típico de la obra social. Donde quien paga por el grupo familiar, hace una estipulación a favor de terceros. Lo que era un cuasicontrato se convierte en una obligación cuando aparece el tercero.

La prestación. Pueden ser de dar, de hace o de no hacer. Tiene que tener un contenido jurídico la prestación. El paradigma obligacional del CC es el de la obligación de DAR. Las obligaciones de hacer y de no hacer son definidas por contraste, por comparación. Tienen un régimen bastante escueto. La prestación debe tener un contenido jurídico acorde al artículo 953 del CC. 2

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Art. 953. “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.”  Ser cosas que estén en el comercio,  Que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico.  Hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes.  Que no se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia,  Que no perjudiquen los derechos de un tercero. Concepto de Moral y buenas costumbres. Cómo se establece qué es moral y buenas costumbres? El juez la hace por interpretación sobre un concepto. El Código Civil es una estructura piramidal. Por ejemplo, el concepto de “moral y buenas costumbres” no se integra sólo por el artículo 953 del Código Civil sino por varias normas que mentan la moral y las buenas costumbres. El artículo 953 es llamado la regla moral del derecho argentino. La regla del Código Civil es la regla de la libertad. Que a su vez es la regla de la Constitución Nacional de 1853, que en cuanto a las declaraciones de derechos y garantías no fue modificada. La regla en el artículo 19 es “todo lo que no está prohibido está permitido” y “que nadie está obligado a hacer lo que la ley no mande.” Consecuentemente, las prohibiciones son expresas y las permisiones son implícitas. ALBERDI: en un sistema de derecho occidental, la libertad de presume y restricción se expresa. Nadie puede crear obligaciones que sean ilícitas o inmorales, o contrarias a las buenas costumbres. Ver fallo Mateos contra Banco Patagonia. La norma total. El ordenamiento jurídico, y el Código Civil son estructuras piramidales compuestas por normas, principios y conceptos. Esos innumerables mecanismos se engarzan para dar lugar a una maquina que funciona coherentemente. No debe interpretarse una sola norma. Las normas están compuestas por conceptos. Conceptos que transversalmente ocupan varias normas. El concepto de “moral y buenas costumbres” está presente en ocho o diez normas. Los principios: El legislador no puede prever mentalmente todas las hipótesis futuras. Por otra parte, una vez sancionadas, las leyes quedan petrificadas y dejan de avanzar con el tiempo. La realidad sigue avanzando y las leyes no. Entonces cuando más viejas son las leyes más desactualizadas están. Cuando más desactualizadas están las leyes, más importante es la labor del juez al 3

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interpretarlas. Porque al interpretar, el juez le devuelve a la norma algo de la vigencia que ha perdido. José Puig Brutau: “SI GENERALIZAR ES OMITIR, Y LEGISLAR ES GENERALIZAR, JUZGAR ES VOLVER A AÑADIR PARTE CUANTO MENOS DE LO OMITIDO.” Consecuentemente el juez tiene que devolverle a la norma que interpreta, gran parte del casuismo que ha perdido al ser elevada a norma general. Cuando hace valer un principio está creando derecho. El juez puede crear derecho cuando el legislador no lo ha hecho. Pero no para contrariar al legislador. La interpretación evolutiva del juez llega hasta donde el legislador se ha pronunciado. Un juez puede llegar más allá de lo que el derecho no ha dicho, pero no en contra de lo que el derecho sí dijo. Entonces los conceptos tienen que ser interpretados criteriosamente. Los principios pueden ser obtenidos por inducción. A lo largo del CC se aprecia un notorio disfavor de Vélez Sarsfield en contra de las enajenaciones gratuitas. Hay diecisiete o dieciocho normas que establecen que en caso de enajenación gratuita, va a la fila de las onerosas. O en el caso de la enajenación gratuita, en la duda, a favor de la menor donación… Entonces, de todo ese elenco de soluciones que son contrarias a la enajenación gratuita se saca el principio. En este caso, el principio del disfavor hacia la enajenación a título gratuito.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES: El derecho de las obligaciones ha cambiado mucho a lo largo de la historia. En un comienzo el era como un vínculo material. El deudor era prácticamente una cosa, podía ser vendido, él o sus hijos como esclavos. El acreedor podía cobrarse con la persona del deudor con su ropa, con su casa, con todo lo que quisiera. El derecho romano original era muy brutal en cuanto a la persecución del cobro de las deudas. A lo largo de la historia, la compulsividad se ha ido reduciendo. Inicialmente, humanizando el estado del deudor. La humanización del estado del deudor ha hecho que primero se limite o se quite la prisión por deuda. Esta humanización se ha logrado quitando ciertos bienes a la garantía de los acreedores. De modo tal que el patrimonio del deudor no responde totalmente. Entonces el deudor, desde ya hace mucho tiempo, ya no responde con su ropa, con su lecho, con sus muebles de uso indispensable. Con los instrumentos de su industria o profesión. Como ser el torno del dentista. Y a su vez se ha establecido que no todos los acreedores cobren en mismo pie de igualdad. Están los llamados acreedores preferentes, son los que tienen algún tipo de privilegio (en sentido jurídico). En el derecho de las obligaciones cambió en cuando a la violencia que es dable ejercer sobre el deudor. De un derecho primitivo en el cual podían lapidarlo y matarlo, la regla desde hace mucho es que no se puede ejercer violencia sobre el deudor. Por ejemplo en las obligaciones de hacer o de no hacer. Porque en las obligaciones de hacer el deudor debe entregar un factum, es decir hacer una cosa, como por ejemplo, pintar un cuadro. En las obligaciones de hacer, como no se puede compeler directamente el cumplimiento, y el deudor no cumple voluntariamente, se sustituyen esas obligaciones por la de pagar los daños y perjuicios. 4

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Otro elemento que ha cambiado mucho es la cuestión formal. Y el derecho primitivo era absolutamente formal. En la Roma clásica, el código de Justiniano provoca una espiritualización del derecho que deja de ser tan formal. Pero el derecho romano primitivo era absolutamente formalista. Mucho más lo fue el sistema judicial romano original, hasta el pretor la desviación de una sola palabra, cualquier forma que no se cumpliera exactamente llevaba aparejada la desprotección. El sistema romano original era un sistema mágico animista, profundamente imbuido por la religión. Ellos creían que en el procedimiento judicial llevado adelante por el pretor, y de decían las fórmulas, los ritos, eso tenía la protección de Dios. Y si había cualquier disidencia, esa magia no ocurría y quedaban librados a la desprotección. Posteriormente el derecho se fue despejando de tanto ritualismo porque se fue viendo que esa estrictez era inconveniente porque provocaba injusticias. Los plebeyos en Roma pudieron empezar a litigar cuando a partir del Ius Flavianus, (acceso a las fórmulas y al calendario de días fastos y nefastos). La mayor espiritualización se da en 1184 con las Decretales de Graciano. Las reglas básicas eran no hacer a los otros lo que NO quieras que te hagan a ti y haz a los otros lo que quieras que te hagan a ti. Que sirven de antecedente al Imperativo Categórico de Kant "Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal". De todas estas enseñanzas el derecho se va desformalizando porque está visto como un pecado de los creyentes el abuso de las formas para perjudicar a un hermano. Otros pueblos (los visigodos, los francos, los germanos) tenían instituciones mucho más concretas. Y adoptan la idea de que los pactos deben ser cumplidos aún si las falta algún elemento de forma. Y así surge la “palmata visigoda” que aún está vigente en el ambiente rural. La espiritualización del derecho que se desformaliza y protege al acuerdo de voluntades aún carente de formas llega hasta nuestros días. A lo largo del derecho se aprecia un tránsito pendular que va de una punta a la otra. En materia de forma se aprecia este movimiento pendular. El formalismo primitivo de los ritos romanos era mágico animista. Luego pasó por un período de espiritualización, con los decretales de Graciano o la palmata visigoda donde se liberaliza y se protege el acuerdo de voluntades. Son llamados “pacto desnudos”. En el siglo XX llegamos otra vez al formalismo, llamado formalismo desconfianza. Propio del siglo XX. Y no de la falta de cultura sino del exceso de cultura. Y del ritmo acelerado y cambiante de los ritmos. Debido a los fraudes, los Estados comenzaron a tomar ciertas medidas formales para exigir ciertas obligaciones en su instrumentación. Así es la certificación de firmas por escribano, la inscripción en ciertos registros. Pero a la vez, existe una convivencia entre las medidas formales para determinadas obligaciones (compra de un inmueble, el casamiento) y prácticamente ninguna medida para otras obligaciones (un viaje en colectivo).

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DERECHOS PERSONALES – DERECHOS REALES: Derecho de las Obligaciones y Derechos Reales son dos ramas del derecho civil. Las relaciones de obligación son entre personas y el derecho real es entre una persona y una cosa. Relativos o absolutos?  Los derechos personales son relativos. Obligan a una persona determinada.  Los derechos reales tienden a ser absolutos. El CC dice que son absolutos, pero la jurisprudencia ha morigerado bastante. Antiguamente se decía que el derecho real confiere el derecho de usar y abusar de la cosa o hasta de destruirla (ius utendi, fruendi, abutendi). Hoy en día eso es relativo. Porque si una persona quisiera destruir una cosa por gusto, probablemente no lo dejarían. Quién responde?  En el derecho personal sólo el deudor y sus sucesores están obligados. Los sucesores pueden ser individuales o generales.  El derecho real es oponible a todos (erga omnes). Recae directamente sobre la cosa y el propietario no puede ser desconocido. Cómo se ejerce?  En el derecho personal el acreedor no ejerce su prerrogativa por sí mismo. Sino que tiene que ir a tribunales a exigirlo. Porque la violencia privada está prohibida.  En el derecho real, se ejercita directamente la facultad. En Argentina admite una justicia privada (Art. 2470 y siguientes). En caso de que el poseedor regrese a su casa y al encuentre usurpada o esté dentro de su casa y lo intenten usurpar, tiene el derecho legal de defenderse y defender su posición. Límites:  Los derechos personales son ilimitados en número. Se pueden crear cuantos derechos creditorios se deseen. Porque la regla es la atipicidad. Rige la regla de la autonomía de la voluntad.  Los derechos reales son taxativos, son estrictos. Contenidos en una numeración cerrada. Los que el legislador dice que son y nada más.

Formalidades:  Los derechos creditorios no tienen como regla formalidades escritas. Excepcionalmente sí, como es el caso de la cesión de derechos litigiosos que se hace bajo escritura pública bajo pena de nulidad. Art. 974. “Cuando por este código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.”  Los derechos reales son esencialmente formales. En el caso de la transmisión de dominio es por escritura pública y con inscripción registral. La cuestión temporal:  En derecho de las obligaciones puede negociarse sobre cosas futuras. Pero el paso del tiempo puede hacer perder el derecho creditorio. 6

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El derecho real no puede ser sobre algo futuro. Porque es sobre algo que existe. Pero el paso del tiempo puede hacer adquirir derechos reales. Como la adquisición del dominio por la prescripción adquisitiva (usucapión).

Esencial o prescindible?  Ningún sistema jurídico puede establecerse sin derecho de las obligaciones. Porque entonces no habría civilización. La civilización exige un derecho de obligaciones.  El derecho real puede ser abolido. Como ocurre en los países comunistas, que han abolido la propiedad.

OBLIGACIONES PROPTER REM (AMUBULATORIAS). Son un género intermedio entre las obligaciones necesariamente personales y los derechos reales. También llamadas “obligaciones ambulatorias”, estas obligaciones presentan matices obligacionales y caracteres de derecho real. Como son el pago de expensas comunes de un departamento, el pago de impuestos, de tasas municipales. No son obligaciones que nacen directamente de la propiedad pero sí se transmiten con la propiedad. Nacen de una relación de señorío, de una relación estrecha con la cosa, a diferencia de otras obligaciones personales que no tienen esa calidad. Y son obligaciones que no se conciben con independencia de la propiedad de la cosa, con lo cual se transmiten con la transmisión de la propiedad de la cosa. El adquiriente de la cosa carga con las obligaciones ambulatorias aún si no le hubieran sido informadas. Ejemplo, las expensas comunes, el pago de impuestos, etc. Si cuando se realizó la compraventa, se puso que “compra libre de todo gravamen”, debería estar liberado de estas. Pero no puede decirle al fisco que no lo ejecuten porque compró libre de todo gravamen porque es una relación entre particulares y eso al fisco no le incumbe. Entonces las obligaciones propter rem se trasladan con la cosa. Si la persona que cede la cosa no pagó la deuda a la que la cosa estaba atada, la deuda pasa al nuevo adquiriente. VER: FALLO “propter rem, subasta y ex lege” y DOSIER “obligaciones propter rem”. La adquisición en SUBASTA: Las adquisiciones en subasta gozan de la seguridad de la certificación del Estado. Se vende “sub asta”, es decir, bajo la bandera. Y el Estado es el que organiza ese remate y no vende por cuenta y orden del deudor porque el deudor ha sido desapoderado de sus bienes. Esos bienes ya no son del deudor. Consecuentemente, como no se vende por orden del deudor, sería injusto que el adquiriente de subasta deba una obligación que no sea de él y que no se le haya informado porque las publicaciones anteriores a la subasta tienen que contener todos los datos de lo que se está comprando y en qué condiciones. Si el Estado no informó, no es justo que el adquiriente en subasta sea cargado con esa obligación aún cuando sea propter rem. Por lo tanto esa deuda va a pesar sobre el deudor original. Y eventualmente, si éste no pudiera, se podría responsabilizar al Estado por la “FALTA DE SERVICIO” en la ejecución de la subasta. Aunque en principio sería el deudor original. Y este la excepción que confirma la regla. En todos los demás supuestos, la deuda se traslada con la cosa. Pero en el supuesto de la subasta no. 7

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Bolilla II ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN Son los que inexcusablemente no pueden faltar. Emmanuel Kant: Esencia es lo que una cosa sea lo que es y no otra. Son los elementos constitutivos que no pueden faltar nunca en las obligaciones, son los rasgos que caracterizan y definen a la obligación. Llambías: “los elementos de la obligación son los factores irreductibles que hacen a su existencia misma, en donde si alguno de ellos faltare, podrá haber otras figuras, pero no obligación.” Y los elementos son básicamente tres:

 LOS SUJETOS. El elemento primigenio son los sujetos. Sin la existencia del deudor y acreedor no hay una obligación. Puede haber una situación jurídica pero no una relación obligacional. Como las dos caras de una moneda, la obligación necesariamente tiene dos caras. Es la sinalagma griega. Las personas entre las cuales nace el vínculo obligacional. El acreedor o reus credendi es el sujeto activo en cuyo favor se debe hacer el pago. El acreedor tiene la facultad de reclamar. El deudor o reus debendi es el sujeto pasivo, la persona que debe pagar, el que está gravado con la carga, con el deber de cumplir la obligación en favor del sujeto activo con quien tiene un vínculo. Los sujetos pueden ser singulares o plurales, ser personas físicas o personas jurídicas (Art. 31). Deben reunir los siguientes requisitos: Poseer capacidad: Se requiere que tengan capacidad de derecho, es decir, la capacidad de ser titular de un derecho. Si la persona fuera incapaz de hecho, puede actuar por medio de sus representantes legales (art. 40). Se debe tratar de sujetos distintos: La calidad e acreedor y deudor no pueden coincidir en la misma persona. Ya que se extinguiría por confusión. Ser determinados o determinables: Como principio general se exige que los sujetos de la obligación estén determinados. Pero la ley admite que la figura de del sujeto activo sea indeterminada de forma provisoria. Y debe cesar en el momento del pago.

 EL OBJETO. El objeto de la obligación es la prestación. Aquello que se ha comprometido alguien a entregarle a alguien. El Art. 953 establece: Art. 953. “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los 8

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derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.” Requisitos del objeto Debe ser posible: El objeto debe ser material y jurídicamente posible al momento de formarse la obligación. Si al momento en que se pacta la obligación es posible y luego se torna imposible, configura un caso de “nulidad sobreviniente”. Para que sea nula “como si no tuviera objeto”, la imposibilidad debe ser absoluta para todos los que están en igualdad de condición o circunstancias y se debe apreciar desde la óptica del hombre medio. Debe ser absoluta para cualquiera, no sólo para el deudor. Es imposibilidad física cuando con los medios existentes resulta inviable (tocar el cielo). Es imposibilidad jurídica cuando las normas lo prohíben (hipotecar una cosa mueble). Ser cosas que estén en el comercio: El art. 2336 establece que están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuese expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública. El art. 2337 establece que las cosas inenajenables pueden ser de inenajenabilidad relativa o inenajenabilidad absoluta y menciona que las cosas cuya inenajenabilidad es absoluta son: Las cosas cuya venta o enajenación estén expresamente prohibidos por ley y las cosas cuya enajenación se hubiese prohibido ya sea por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad. El art. 2338 establece que las cosas de inenajenabilidad relativa son las que necesitan autorización previa para su enajenación. Ser lícitos: Todo objeto contrario a la ley, anula la obligación. La sociedad de Zwi Migdal de explotación sexual de mujeres judías no podría ser autorizada a funcionar. No debe ofender a la moral ni a las buenas costumbres: Ninguna fuerza puede consolidarse como ordenamiento jurídico si no entraña o apunta a un hito moral. El análisis de la moralidad de los actos debe ser realizado a partir de conceptos objetivos correspondientes a la moral social o moral media, la cual no es otra que aquella que se adecua a los conceptos correspondientes de la moral cristiana. Debe ser determinado o determinable: Para poder obligar al deudor al pago de una cosa o hecho se debe precisar cuál es la cosa o el hecho debido. Una prestación indeterminada no pude ser objeto de una obligación. La ley admite ciertos tipos de indeterminación inicial que deben cesar en el momento del pago como ser las obligaciones facultativas, las obligaciones alternativas, las obligaciones de género, las obligaciones de cantidades de cosas, etc. Pasible de apreciación pecuniaria: 9

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Autores como Savigny, Pothier y otros sostienen que el derecho creditorio es patrimonial. Y para que una obligación sea civilmente exigible, la prestación debe ser pasible de valuación económica, debe ser valorada en dinero. Estos autores sostienen que los bienes ideales están fuera del comercio y por tanto no pueden ser objeto de una obligación. Otros autores, como Ihering, opinan que los bienes ideas sí pueden ser objeto de obligaciones. El hombre no es un ser a quien muevan solamente intereses pecuniarios. Tiene otra clase de sentimientos, de afecciones y aspiraciones y cuando en ellos se experimenta alguna lesión, nace el derecho a una indemnización.

Llambías y Borda adoptan una posición intermedia. Distinguen entre el objeto de la obligación y el interés del acreedor en dicho objeto. El objeto de la obligación es la prestación en sí que siempre debe ser pasible de valuación económica. El interés del acreedor puede ser moral, estético, afectivo, científico, etc. y no siempre pasible de apreciación pecuniaria. Como ser intereses culturales o morales. El Código Civil dispone la indemnización del daño moral tanto en materia de incumplimiento contractual como de delitos, incluyendo así dentro del ámbito de las obligaciones, aún intereses no apreciables en dinero.

 LA CAUSA. El Código Civil argentino utiliza el vocablo CAUSA con tres distintas acepciones: Causa Fuente, del art. 499 del CC. Causa Fin. Causa Motivo (este último sólo por algunos autores). (Ver fallo CALVO contra ARJONA donde están explicados los artículos 499 a 502.)

Causa fuente. La palabra “FUENTE” deriva del latín, “FONS” que significa “agua que brota de la tierra”. Es de donde emana un derecho o una acreencia. Art. 499. No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles. Por causa se entiende la fuente jurídica de la obligación, un contrato cualquiera, una convención, un testamento, un precepto legal, etc. Constituyen "causa de la obligación" los hechos o actos que de modo directo e inmediato le hubieran dado origen. Sin una causa, no hay una obligación posible. Estaremos en presencia de otra cosa, pero no de una Obligación. Llambías: "no es posible pensar en una obligación que exista porque sí y sin dependencia de un hecho antecedente que la haya producido" Los jueces no pueden crear obligaciones. Sin una fuente obligacional admisible no cabe predicar la existencia de una obligación. Porque las obligaciones no surgen de la nada ni se crean 10

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mágicamente. Los jueces, en todo caso, pueden declarar la existencia de determinadas obligaciones concordando con determinada fuente legal. Pero no pueden inventarla. Las obligaciones no surgen de la nada ni se crean mágicamente. (Ver Caso “Bartels contra Municipalidad de Trelew”) La sentencia judicial no es fuente de derecho. Si no hay una fuente legal, el juez no puede decir que una persona le deba a otra. Porque el artículo 19 de la CN dice que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. En el artículo 19 de la CN el requisito de la fuente obligacional y el requisito de antijuridicidad en la responsabilidad civil están estrechamente relacionados. Sería muy peligroso que los jueces pudieran crear obligaciones sin un texto legal que lo permita. Sería una zozobra permanente. Ya que uno no sabría cómo actuar para evitar que lo condenen. Estos son requisitos de previsibilidad. Porque el derecho tiene que ser previsible. Como se ve en “Llonpart contra Trama Construcciones”.

“El derecho es sentido común vestido de previsibilidad. Causas de las obligaciones: Las causas que validan a las obligaciones son cuatro. Y surge de la cuatripartición gallana-justineanea: El Contrato. Es la autonomía de la voluntad por antonomasia. Art. 1.137. “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.” Las partes libremente acuerdan una regulación para su relación propia y pactan hacer, entregar o no hacer determinada cosa a cambio normalmente de un precio. En Roma En Roma los contratos eran formales y típicos. Un contrato atípico era un contrato que no tenía protección. Los contratos típicos eran 8, cuatro reales y 4 consensuales. Un contrato real es el que se perfecciona por la entrega de la cosa, como por ejemplo el contrato de depósito. Ya que un contrato de depósito sin la entrega de la cosa no se perfecciona (salvo en el depósito necesario y la responsabilidad del hotelero). Un contrato consensual se perfecciona por el mero consentimiento. Se firma el contrato con el otro contratante y aunque no se haga entrega de nada ya queda el contrato sellado. Posteriormente se puede hacer la entrega de la cosa y pagar el precio. Con la llegada del Code francés (seguido por el de Chile y el de Colombia) entroniza al contrato como la fuente obligacional por antonomasia porque querían proteger la libertad individual, la autonomía privada. Las personas habían sufrido tales abusos y atentados por parte de los reyes que en los códigos del s. XIX, especialmente el francés, la autonomía privada (el derecho de cada individuo a normarse por sí mismo con otro) era visto como un 11

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derecho sagrado. De modo que el Estado no intervenía en esa autonomía privada salvo en supuestos excepcionales. Los contratos eran sagrados porque seguían a Fouillé “Quien dice contractual dice justo”. Era propio de la ideología de la época entre 1804 y la primera guerra mundial, fue el siglo del individualismo. Y se entendía que el Estado no tenía que meterse. Tenía que dejar que los particulares firmaran lo que quisieran. El Delito. Art. 1.072. “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este código "delito".” Para que haya un delito tienen que reunirse dos elementos: Un elemento cognoscitivo, ejecutado a sabiendas de… Un elemento volitivo, la intención de dañar (ánimus noscendi). Si falta uno de estos dos elementos, no habría delito. Es decir que si el agente, por algún motivo no, actúa sin alguno de los elementos del acto voluntario (discernimiento, intención, libertad) estaría faltando el elemento volitivo, o la ejecución no fuese a sabiendas, no habría delito. La llamada actio libera in causa (del derecho penal) es cuando uno mismo se pone de forma voluntaria en una situación para no tener discernimiento. Como por ejemplo, emborracharse para luego poder ir a cometer un delito. En este caso se estaría frente a un delito ya que el agente llega al estado de no tener discernimiento a propósito. Son delitos civiles: Acá estamos hablando de delitos civiles. Muchas veces coinciden los delitos civiles con los penales y otras veces no. Hay delitos penales que no son delitos civiles y hay delitos civiles que no son delitos penales. Los delitos civiles están contemplados en el 1.084 a 1095 del CC con sus respectivos elementos condicionales. El primero de ellos es homicidio y luego sigue un orden descendente de jerarquía. Descendente en el grado de importancia que el Ordenamiento Jurídico le da al bien protegido. Una conducta es declarada como delictiva para proteger un bien jurídico. Y va de la vida al daño material. Y cada delito tiene sus propios elementos estructurales. Pero el elemento estructural genérico de todos los delitos es el DOLO. No puede haber delito civil sin dolo (EN EL SENTIDO DEL ART. 1.072 CC). Es el dolo al que nos referimos cuando hablamos simplemente de “DELITO” y no especificamos a qué tipo de dolo nos estamos refiriendo, es el dolo delictual. No hay dolo sin intención. La intención que caracteriza al dolo delictual requiere animus nocendi. Es el dolo de los delitos típicos del art. 1.084 al art. 1.095. Si no hay dolo delictual, pues no son delito. Para que haya delito delictual, es necesaria la tipicidad. Es decir, que tiene que darse perfectamente el tipo para que esa conducta sea considerada un delito. Ver el caso Morra contra Enríquez. El Dolo y sus acepciones: Son el DOLO VICIO y el DOLO OBLIGACIONAL. 12

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1)Dolo obligacional. Art. 521. “Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas.” Si bien no requiere el ánimo de dañar, sí requiere la intención de beneficiarse y el desprecio de los resultados. El dolo obligacional es el ánimus lucri faciendi. Es el ejemplo que da el maestro Larens con el supuesto del taxista que no cumple con el servicio de traslado como se había comprometido porque le salió un mejor negocio. En este caso el taxista no tiene intención de dañar o perjudicar, pero sí de beneficiarse con el otro servicio y no le interesa dejar colgado al primer pasajero con el que tenía asumido un contrato de servicio. 2)Dolo vicio. Cualquier maquinación o engaño. Art. 931. “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin.” 3)Dolo delictual. Art. 1.072. “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este código "delito".” Es la intención de dañar (ánimus noscendi).

El Cuasi delito. En el Cuasidelito dolo es reemplazado por la culpa. Son la contracara de los delitos con la misma consecuencia indemnizatoria que los delitos. En el plano penal son llamados “delitos culposos”. Art. 1.109. Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.) Entonces no es necesario forzar la tipicidad (lo que los alemanes llaman Tatbestand) para que la conducta entre en determinado tipo delictual que es de matriz rigurosa. Porque el cuasidelito, que tiene una matriz genérica, posee la misma consecuencia indemnizatoria que los delitos. Uno excluye al otro. No puede una cosa ser delito y cuasidelito al mismo tiempo. El Cuasi contrato. Es parecido al contrato pero falta el consentimiento. 13

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Da soluciones concretas a problemas concretos que no tendrían solución por otro medio. Reúne a una serie de figuras jurídicas como el enriquecimiento sin causa, el pago sin causa (pago de lo indebido) etc. Es la manifestación más clara de la vigencia de la teoría de la causa. Las situaciones en las que falta la causa, se aplica el cuasicontrato. (Ver Ramírez contra Arrieta López) Rafael Romina Villegas distingue dentro de la declaración unilateral de la voluntad, dos tipos. Las relaciones nominadas (oferta al público, etc.) y las declaraciones innominadas (doctrina de los actos propios, la doctrina de la confianza legítima, el principio de la buena fe, la doctrina del retraso desleal) en los cuales hay. En las declaraciones innominadas hay una declaración de una persona que genera en otros la confianza de que va a actuar de determinada manera. No hay contrato, pero sí hay una situación jurídica que genera una situación cuasicontratónica que debe ser protegida.

La ley como fuente de obligaciones. La ley es fuente mediata de todas las obligaciones. Porque si la ley no lo permite ninguna de las demás fuentes impera. Cuando la ley prohíbe determinada fuente o no permite determinada fuente para determinado tema, esa obligación no nace válidamente. Está vedada. Cuando la voluntad se aparta de la ley, la ley se aparta de la voluntad. La eficacia inmediata de la ley. Es cuando la ley es fuente directa de las obligaciones (no mediata). Son las llamadas obligaciones ex legem, obligaciones legales estricto sensu. Son las que la ley establece directamente y no hace falta ninguna de las demás fuentes. Como ejemplo típico está la obligación de pagar la medianería, porque hay un condominio sobre los muros, cercos y pozos. La obligación de pagar alimentos del padre a los hijos. Conceptos jurídicos fundamentales

CAUSA FIN – CAUSA FUENTE – CAUSA MOTIVO:  La causa fuente es el antecedente, el origen, la matriz de la obligación. Es el hecho, acto o relación jurídica que le sirve de fundamento a la obligación. El contrato de alquiler de un departamento en un edificio es la causa fuente. Lo que sería el tronco y el follaje del un árbol es la causa fuente.  La causa fin es la finalidad inmediata, el objetivo próximo perseguido por las partes al contratar o al obligarse. Los objetivos inmediatos que dan lugar a la causa fin están ligados a la estructura de cada obligación. La causa fin es: objetiva, abstracta, intrínseca, impersonal e inmutable. Que figure en el contrato que el departamento será usado para fines comerciales es la causa fin de la obligación. Es general y abstracta. Las flores y los frutos que se pueden ver son la causa fin. En todos contratos la causa fin está presente.  La causa motivo comprende todo lo que las partes han tenido en mira al realizar el negocio o constituir la obligación. Es decir, los fines mediatos que buscaban las partes. La causa motivo es concreta, personal, subjetiva, y cambia según las personas de los contratantes. 14

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Que en el contrato se defina y especifique que el departamento será usado para poner un consultorio odontológico es la causa motivo. Es concreta, varía de contrato a contrato. La causa motivo no está presente en todos los contratos. La causa motivo es como las raíces de un árbol. Si las raíces se ven, entonces la causa motivo integra el contrato. Cuando en un contrato, la causa motivo sea reconocible porque las partes así lo hubieran exteriorizado, la causa motivo integra el contrato. Sino no. Entonces es trascendente y relevante el hecho que la causa motivo sea reconocible o no. Ya que si la causa motivo sí reconocible se frustrara, se podría anular el contrato. De lo contrario no. Porque se aplica el viejo criterio romano “voluntas in mente retenta, voluntas non est” la voluntad que permanece retenida en la mente es irrelevante para el derecho. Doctrina de la frustración del fin del contrato: Esta doctrina alemana ha tenido bastante camino en Argentina desde fines de 1970 en adelante. La gente normal contrata para hacer un buen negocio, con vistas a hacer un buen negocio (sólo los locos contratan para arruinarse). Pero suele suceder que las circunstancias macro económicas cambien. Entonces una persona puede celebrar un contrato bajo un régimen de convertibilidad y que de un día para el otro la circunstancia económica cambie y pasemos a otro sistema. Entonces, como los contratos suelen ser de larga duración, sus efectos perduran en el tiempo. Son las llamadas obligaciones fluyentes. Por lo cual el cambio de circunstancias macroeconómica las afecta decisivamente. Y puede pasar que por algún cambio de las circunstancias objetivas (o del propio contratante), puede ser que la finalidad que perseguía el contratante ya no pueda ser alcanzada. Entonces para qué vamos a tener un contrato en el cual se ha frustrado el fin que se ha buscado? En ese caso, si la “causa motivo” es reconocible objetivamente, si está en algún modo exteriorizada en el contrato se puede pedir la nulidad o la resolución del contrato por la frustración de su fin. Por eso es importante saber si de lo que se está hablando es causa motivo o causa fin de la que se está hablando. Y es muy importante exteriorizar y definir cuál es el objetivo que se tiene al contratar (cuál es la causa motivo) a los efectos de eventuales modificaciones macroeconómicas sobrevenidas. Si los motivos de los contratantes individuales (que son necesariamente concretos, subjetivos, individuales y cambiantes de acuerdo con cada contante) no están especificados, no son reconocibles, hace de cuenta que ese contrato no tiene raíces porque no se pueden ver. Y en ese caso no se podría invocar esos motivos y como tal, no se puede anular el contrato. En todos los contratos está presente la causa fin. Pero no en todos los contratos está presente la cusa motivo.

LA PRUEBA DE LA CAUSA. PRESUNCIÓN DE CAUSA. Art. 500. “Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario.” Es uno de los principios de los derechos de las obligaciones. 15

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Se presume que toda obligación tiene una causa detrás. Porque el derecho presume lo corriente, lo normal. El derecho se destina a la normalidad, no a la anomalía. La anomalía es que una obligación no tenga causa. Entonces, lo que es corriente, según el principio de normalidad del artículo 901, hace que se presuma que toda obligación tenga detrás una causa. En virtud del principio de normalidad, que establece que en tribunales no se pueda alegar cosas inverosímiles sin probarlas, quien alega en tribunales hechos que van en contra de lo normal o acostumbrado, tiene el deber de probarlos. Consecuentemente, aquel que se presenta en juicio en tribunales diciendo que “esa obligación que se le implica no tiene causa”, tiene que probarlo porque tiene en contra una presunción.

Qué es una presunción? Una presunción es una verdad provisional. Es algo que se aplica en tanto no se pruebe lo contrario. Una verdad desmentible. Francesco Calazzo “La presunzione non fa altro che dispensare dalla proba e nulla più”, la presunción no hace otra cosa que dispensar de la prueba y nada más. Entonces quien tenga una presunción a su favor, no tiene nada que probar. Hay dos clases de presunciones. Presunciones iure et de iure: Las presunciones absolutas, irrefragables ó iure et de iure son las que no se puede desmentir porque no acepta prueba en contrario. La ley las establece indeclinablemente. Por ejemplo, el nacimiento de un niño ocurrido después de los 300 días y el padre es el que dicen que es. Presunciones iuris tantum: Las presunciones relativas ó iuris tantum, que sí admiten prueba en contrario. Entonces se puede probar en contra de la presunción o agrega al expediente una prueba que desmienta la presunción y automáticamente la presunción cae.

La presunción de la que habla el art. 500 del CC es una presunción relativa Iuris tantum, que admite prueba en contrario. Cómo saber cuándo la presunción es absoluta o relativa? López Mesa resolvió el dilema y en unos fallos… Se tiene que aplicar un criterio muy sencillo. Cuando hay duda de que se trate de una presunción absoluta o relativa, entonces hay que optar por la relatividad de la presunción. Ya que cuando se trate de una presunción absoluta, el legislador tiene que decirlo específicamente “esta presunción no admite prueba en contrario.” Y aún así, en muchos casos cuando el legislador así lo dice, por interpretación y al extraer la norma total se puede llegar a que sí lo admite. Con lo cual, la mayoría de las presunciones van a ser relativas.

LA CARGA DE LA PRUEBA: Art. 501. “La obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera.” 16

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La carga de la prueba es la necesidad de probar lo afirmado para poder vencer en juicio, o el riesgo de no probar y perder. En juicio, el que no prueba sus afirmaciones, pierde. Los hechos no son tan importantes como las afirmaciones a cerca de ellos mismos. Hechos puede haber muchos en el mundo natural. Pero si un hecho no fue afirmado, no entró en el expediente. El principio romano es Quod non est in actis non est in mundo, lo que no está en el expediente, no está en el mundo. Porque el expediente es la única salvaguarda que tienen las partes para que el juez no eche mano a lo que no debe, como a su conocimiento privado. Es decir, que por más que el juez sea conocedor en determinada materia, no puede hacer valer su saber privado. Porque las partes no tienen ninguna garantía de cómo se incorporó eso en el proceso. Lo mismo pasa con la mediación de documentos. En el art. 501 tenemos una inversión de la carga de la prueba. La carga de la prueba, que la tenía el contrario al que gozaba de la presunción, probando que esa causa que figura en la obligación es nula, que no existe, invierte la carga de la prueba. Y el que tiene que probar es el que antes era favorecido por la originaria presunción. La carga de la prueba es muy importante cuando ninguna de las dos pates prueba y no hay presunciones. Porque la carga de la prueba desnivela el proceso. Porque los jueces, según el art. 15 de CC tienen la obligación de pronunciarse sobre lo que se les plantea haya o no prueba. Y aquella que tenía la obligación de probar y no probó, esa es la vencida. Art. 502. “La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden público.” En el caso de la causa ilícita, el artículo 502 se relaciona claramente con el artículo 953. La causa ilícita es aquella que contraviene una prohibición del ordenamiento. Ejemplo, un contrato para ejercer el contrabando, la prostitución, la venta de un menor, la autorización de adoptar un menor a cambio de un precio. La ilicitud de la causa no se puede conjeturar. Porque se presume la buena fe (art. 4008). Para demostrar que alguien ha obrado con mala fe y que consecuentemente en la causa está viciada, hay que probarlo. Solamente ante pruebas claras el juez puede concluir la mala fe o la nulidad por ilicitud. Si no tiene las pruebas, no puede hacerlo.

LAS TRASMISIONES DE DERECHOS POR ACTOS ENTRE VIVOS Y POR ACTOS MORTIS CAUSA. Para que una transmisión de derechos sea válida tiene que haber un título, tiene que haber una causa. El enriquecimiento sin causa es un cuasicontrato por el cual se anula una transferencia de derechos que en realidad no tenía causa detrás. Toda transferencia de derechos tiene que tener una causa. Si la transferencia de derechos sobre las cosas no tiene detrás una causa, la obligación es nula. Y se aplican los artículos 500 a 502. Esa transferencia de derecho se puede producir por actos entre vivos o por actos mortis causa (la herencia). El heredero forzoso hereda los derechos de su causante en el mismo 17

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acto de la muerte de este. Los que no son herederos forzosos, tienen que pedirle al juez que los invista como herederos.

BOLILLA III EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. Los efectos están regulados por el art. 505 del CC Art. 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1° Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2° Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor; 3° Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal. Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derívase el litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25 %) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si la regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.432 B.O. 10/1/1995.) En materia de presunciones, en la duda, hay que estar a favor del carácter relativo. Cuando tenemos una enumeración legal, ésta puede ser de dos tipos. Enumeración taxativa o enumeración enunciativa. Las enumeraciones taxativas, también llamadas cerradas, son aquellas que agotan el elenco de posibilidades en las opciones que ellas mencionan. En cambio las enumeraciones enunciativas son ejemplificadoras. Como ejemplo de enumeración enunciativa, es la que da el CC respecto los medios de extinción de las obligaciones. Que enumera una serie de medios en los Arts. 724 y 725 y luego en la nota, menciona otros. Con lo cual queda claro que no puede ser taxativa. En materia de enumeraciones, la regla es: en la duda en contra de la taxatividad. El artículo 505 da una enumeración que pareciera cerrado. Pero el acreedor tiene otras posibilidades ante el incumplimiento. Como por ejemplo, en caso de que ese incumplimiento revele insolvencia, pedir la quiebra del deudor. Algunos autores dicen la del art 505 es una enumeración taxativa, pero los propios hechos demuestran que no. 18

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El juez tiene una serie de medidas que puede usar para forzar al deudor al cumplimiento. Esas medidas van de las más sencillas a las más complejas. El juez en una sentencia puede condenar al deudor a cumplir dentro de determinado plazo. Si fuera una condena de pagar sumas de dinero el juez mismo lo pude hacer cumplir, por ejemplo embargando una suma. Junto con la condena el juez dicta un embargo comunica a los bancos de la zona que el deudor se le ha embargado la suma de determinada cantidad de pesos para responder a cosas en las cuentas que el deudor pudiera llegar a tener en esos bancos. El banco le responde con la información de la cantidad de dinero que tiene el deudor en sus cuentas y diciendo que están a disposición. Ese es el cumplimiento in natura de la obligación como fue constituida. Pero forzadamente. En las obligaciones de dar el juez puede ordenar un secuestro. En las obligaciones de no hacer el juez también puede hacerlas cumplir. Por ejemplo en el caso de la obligación de “no competir en el mismo ramo” después de haber vendido determinado local. El juez puede mandar a cerrar el negocio cuyo propietario se había comprometido a no abrir uno. Puede haber otras obligaciones que el magistrado no puede cumplir sin la colaboración del deudor. La obligación de hacer es la más difícil de hacer cumplir compulsivamente. Porque normalmente se necesita la colaboración del deudor más que en las otras. Hay que distinguir dos clases de obligaciones de hacer. La obligación de hacer de sujeto fungible y la obligación de hacer de sujeto infungible. Ya que no es lo mismo el caso de un pintor de brocha gorda contratado para pintar una habitación que el de un artista al que contrataron para pintar un cuadro. En el caso de la infungibilidad se está buscando determinada característica. Y como los jueces tienen el límite de que no pueden ejercer violencia sobre la persona del deudor, consecuentemente no se puede hacer pintar a una persona con un látigo en la mano. Entonces el juez tiene la herramienta de las astreintes.

LAS ASTREINTES Son las vueltas de tuercas que aprietan el bolsillo del deudor. Las astreintes se fijan por día y son variables según la potencia económica de quien deba satisfacerla. El juez determina una suma que ejerza una finalidad compulsoria sobre el espíritu del deudor y que lo incline al cumplimiento. Las astreintes son esencialmente discrecionales. Porque no dependen del monto de la obligación asumida sino de la potencia económica del deudor. Cuando más rico es el deudor, mayor serán las astreintes. La astreintes es la última medida que tiene el juez. Y por eso no se debe usar al comienzo. El juez con todas estas herramientas va a tratar de influir sobre el deudor reticente para que este cumpla su obligación. Puede pasar que el juez note que es imposible hacer que el deudor cumpla. La teoría de los actos estériles. El derecho no exige la realización de actos que no tengan una finalidad concreta. Por ende, cuando se está probado que determinado acto no va a tener una finalidad, se exime de cumplirlo. Ejemplo, la intimación de pago a quien ya dijo que no iba a cumplir, lo que formalmente sería una notificación a quien ya se dio por notificado negándose a hacerlo. Y en ese caso viene la 19

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segunda opción del artículo 505. Que es hacer procurar por otro la satisfacción de la obligación a costa del deudor. Entonces si fuera posible la satisfacción de la obligación por otro, entonces el juez lo manda hacer y luego le cobra al deudor para lo cual puede embargarlo. Si ninguna de las dos anteriores fuera posible, la tercera opción es dar derecho al acreedor para obtener las indemnizaciones correspondientes. Es decir, los daños y perjuicios. No puede haber responsabilidad contractual si uno no es contratante. Pero NO siempre que haya un contrato, la responsabilidad será contractual. Porque puede ser que la responsabilidad nazca no ya del incumplimiento el contrato sino por otra cuestión. Como ser que haya degenerado en un delito del derecho criminal. Como ser el caso de delito de lesiones o el delito de homicidio. Ahí, el delito de derecho criminal torna en extracontractual o aquiliano. Con lo cual es mucho más grave la indemnización porque alcanza a consecuencias indemnizatorias que en la responsabilidad contractual no estarían. El cumplimiento defectuoso equivale a al incumplimiento. Entonces, frente a un incumplimiento o un incumplimiento defectuoso, que es lo mismo, el juez va a “daños y perjuicios” salvo El cumplimiento de la obligación es tanto cumplirla como cumplirla bien. Los daños y perjuicios son un supuesto de responsabilidad contractual. Salvo que hayan degenerado en un delito del derecho criminal. El cumplimiento de la obligación originaria cuando se vuelve imposible habilita el pago de los daños y perjuicios que en consecuencia pasan a ser un sucedáneo, un sustituto de la obligación que se ha vuelto imposible de comprar. Por ende, los daños y perjuicios solamente alcanzan al contenido aproximado de la obligación. Y por eso en la responsabilidad contractual la indemnización es mucho menos plena que en el ámbito extracontractual (Arts. 519 a 522). Solamente en la responsabilidad contractual normalmente están contenidas las consecuencias inmediatas y necesarias. Mientras que las consecuencias mediatas, que pueden o no suceder, no están incluidas dentro de la responsabilidad contractual salvo que exista dolo. Si se demuestra el dolo se incluyen las llamadas consecuencias mediatas también. Y así se abren mucho más allá la reparación. Sino la responsabilidad contractual es mucho más acotada la reparación y correlativamente es mucho mayor el plazo de prescripción de la obligación. A diferencia de la responsabilidad extracontractual en donde es muy mayor la extensión de la indemnización pero es mucho más breve el plazo de prescripción (según el art. 4037 del CC son 2 años). Pero son mucho mayores las consecuencias que se indemnizan. Que son prácticamente todas las que no son causales ni remotas. En la responsabilidad contractual la responsabilidad es de diez años pero son más acotadas las consecuencias indemnizatorias. El plazo de prescripción es el plazo en que se puede hacer valer un derecho al cabo del cual se pierde. Porque el derecho no le interesa que las cuestiones queden permanentemente abiertas. Por eso se fijan los plazos de prescripción. Sólo cuando la obligación no se puede cumplir in natura (505 y 1083) vamos a los sucedáneos de la obligación, como los daños y perjuicios. El contenido 20

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Létourneau: “No existe la responsabilidad contractual. Porque la llamada responsabilidad contractual es en realidad el cumplimiento de la obligación originaria por un sustitutivo que son los daños y perjuicios.”

BOLILLA III CUMPLIMIENTO. Las obligaciones nacen para su cumplimiento. El cumplimiento es la finalización normal de la obligación. Así como algunos insectos nacen y mueren al cabo de pocos días, siendo estos días el total de su existencia, las obligaciones también nacen para tener una vida al cabo de la cual extinguirse. El cumplimiento de la obligación es la consumación, es la extinción natural. Pero así como el grueso de las obligaciones se cumple naturalmente sin necesidad de intimar su cumplimiento (lo cual es lo más normal porque sino los tribunales se verían abarrotados de causas), basta ver qué pasa en los momentos en donde empieza a falta circulante, para ver cómo se va cortando la cadena de pagos. Cuando esto ocurre, el incumplimiento de las obligaciones se vuelve sistemático.

LA CLÁUSULA PENAL El incumplimiento es una de las alternativas de las obligaciones. Es una anomalía que afecta a un porcentaje de las obligaciones. Es algo que está pensado desde el momento mismo del nacimiento de la obligación. Prueba de los cual algunas obligaciones nacen con CLÁUSULA PENAL. Lo cual ya está mostrando que el incumplimiento ya está al menos pensado por parte de los sujetos obligacionales. Frente a un incumplimiento, el art. 505 da al acreedor una serie de opciones que tienen un orden que debe ser seguido por el acreedor que pretenda ejercer sus derechos. No puede ir directamente a los daños y perjuicios y tiene que seguir una cadena.

Qué pasa cuando la obligación no cumple y tampoco coactivamente? Cuando hay que ir al cumplimiento forzado de la obligación, el mismo se obtiene por dos maneras: por embargo (cuando son sumas de dinero) o por secuestro (cuando son cosas). Si bien el dinero es una cosa, el derecho le da un régimen especial, el “régimen de dar sumas de dinero”. En el caso del secuestro, se ubica la cosa, se da orden al oficial de justicia que la secuestre, que la ponga a disposición del juez y luego el juez ve qué hace con ella. Si es mercadería perecedera se debe poder vender rápidamente para que no se deteriore. Si es mercadería valiosa tiene que asegurarla para que no la roben. Y si es otro tipo de mercadería directamente se le puede entregar al acreedor si es exactamente lo que tenía comprometido en calidad y en cantidad. En el caso del embargo, el juez puede trabarlo. Hay dos clases de embargo. El Embargo preventivo: 21

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Generalmente durante un juicio se traba un embargo preventivo. Porque nadie va a litigar años esperado tener la sentencia mientras que el deudor se va convirtiendo en insolvente. Entonces el juez traba el embargo preventivo. Impidiendo que el deudor venda o transfiera sus propiedades. La venta de una cosa embargada constituye un delito penal que se llama estelionato. Es un sub tipo de la defraudación. El depositario judicial que vende bienes que tienen en custodia cae en otro delito, el de depositario infiel. Muchas veces quedan preventivos y luego se transforman en ejecutorios cuando el acreedor obtiene una sentencia a su favor y queda firme. Embargo ejecutorio: Cuando una sentencia queda firme al cabo de un proceso el embargo preventivo se transforma en embargo ejecutorio. Con lo cual ya no está obligado a asegurar el cumplimiento sino a ejercitarlo. Al trabar el embargo sobre los bienes del deudor, el juez tiene algunas limitaciones No todos los bienes del deudor están sujetos a embargo ni todos los acreedores están en pie de igualdad. Ante el problema del incumplimiento y ante la necesidad de embargar entra en juego dos dimensiones que se coinciden, se yuxtaponen. Qué bienes se pueden embargar y sobre esos que sí se pueden embargar a quién le corresponde cobrar si tiene varios acreedores. Qué bienes son embargables? Los bienes embargables están descriptos en los artículos 3878 del CC y siguientes y en el código procesal. No se pueden embargar bienes con finalidad productiva. Porque no se trata de que el deudor…. No se pueden bienes que tengan una finalidad productiva. Porque no se trata de que el deudor deje de comer para pagar. Sino que se trata de que puedan producir y con eso paguen. Embargar la ropa y objetos de mínima necesidad de su familia no está permitido. Ni los elementos de trabajo. Quién cobra? El derecho acuerda ciertas preferencias entre los acreedores fundados en el origen del crédito. Como sería el salario de los trabajadores en el concepto del pronto pago laboral en la quiebra o en el concurso preventivo de la empresa empleadora. Los trabajadores cobran primero. También hay un orden de privilegio en determinadas estimaciones de política social. Para proteger más ciertos institutos. Luego están los privilegios del Estado, impuestos, tasas, multas, etc. Después están los privilegios relacionados con la forma de constitución del crédito, como ser la hipoteca y la prenda. La ejecución coactiva puede ser individual cuando se busca que una persona determinada le pague a otra también determinada. O puede ser colectiva cuando a partir de la primera ejecución individual se van acumulando otras y llega un momento en que se nota que el patrimonio del deudor es insolvente para sustentar todas las obligaciones. En cuyo caso se da lugar a un proceso colectivo que es un proceso concursal.

EL CUMPLIMIENTO. Pago y cumplimiento son términos que son parecidos pero no son interdefinibles porque su esencia es distinta. 22

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El cumplimiento El cumplimiento es la ejecución exacta de la prestación comprometida en el acto constitutivo del vínculo, en el acto constitutivo de la obligación. El problema viene cuando la prestación no es exacta. Cuando el que tiene que desobligarse cumple sólo con una parte de aquello a lo que se había comprometido. Y ese tipo de cuestiones terminan sometidas a decisión judicial. Cuando se somete a decisión judicial un cumplimiento o un pago hay que tener en cuenta una regla fundamental: El que paga mal paga dos veces, y paga las costas. Todo lo que se dirime en tribunales tiene costas. Porque aunque sea un pequeño incumplimiento perfectamente puede interpretarse que ha sido el que dio lugar a la demanda. El que obligó al contrario a litigar. Entonces tiene que pagar lo que debía más los intereses a tasa activa y las costas.

El pago Es la satisfacción de la obligación. El pago puede ser exacto, en cuyo caso no hay litigio posible. En el caso de que el deudor ofreciera el pago exacto de la obligación, y el acreedor se niega después paga con las costas. Porque habría lo que se llama “mora accipiendi” es decir, la mora del acreedor. La mora del acreedor nunca es automática. La mora del acreedor necesariamente es por interpelación. Consecuentemente, cuando un acreedor se niega a cobrar, hay que intimarlo. El pago es uno de los medios de extinción de las obligaciones. Pero no el único. Hay varios medios de extinción de las obligaciones. Hay que distinguir dentro de la vida de la obligación dos fenómenos claramente diferenciados:

 Cumplimiento Satisfacción del interés del acreedor.

 In cumplimiento Insatisfacción del interés del acreedor. Puede ser:  Incumplimiento inimputable: Cuando la imposibilidad de pagar no dependa del deudor. Sin culpa ni dolo de parte del deudor. Por ejemplo, un incumplimiento por una prohibición de las autoridades. Como la prohibición de comprar dólares en 2011. En este caso la obligación se volvió de cumplimiento imposible inimputablemente. En ese caso, el derecho no puede agravar una imposibilidad sobrevenida puniendo a quien no fue responsable de ella. Consecuentemente para estos supuestos el derecho tiene mecanismos como el caso fortuito. La imposibilidad de cumplimiento u otras reglas en el caso de que ya no sea posible el cumplimiento sino que se vuelva extremadamente oneroso. Como sería el caso de la llamada “Teoría de la imprevisión,” artículo 1198 del código civil.  Incumplimiento imputable: Es cuando el deudor ha sido responsable o puede ser imputado por el incumplimiento. Puede haber sobrevenido una situación que normalmente sería de inimputabilidad. Como el caso fortuito cuando el deudor se encontraba 23

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en mora al momento que sobrevino el caso fortuito. En 2002, muchos ahorristas ya venían sin pagar sus obligaciones. Cuando explotó el valor del dólar los ahorristas que estaban al día con sus obligaciones pudieron invocar el caso fortuito. Pero los que estaban en mora previo al caso fortuito no. Porque el deudor en mora responde hasta del caso fortuito (art. 513 del CC). En estos casos el derecho tiene una serie de herramientas para forzar el cumplimiento. Hay medio de extinción de las obligaciones que son satisfactivos y otros que no. Medios de extinción de las obligaciones: Art. 724. “Las obligaciones se extinguen: Por el pago. Por la novación. Por la compensación. Por la transacción. Por la confusión. Por la renuncia de los derechos del acreedor. Por la remisión de la deuda. Por la imposibilidad del pago.” Es una enumeración enunciativa. Consigna otros en la nota. En la enumeración del art. 724 hay medios extintivos satisfactivos y medios no satisfactivos. Porque la compensación, el pago son satisfactivos. Y la imposibilidad de cumplimiento no lo es. Además de los mencionados en el art. 724, existen otros medios satisfactivos de extinción de las obligaciones. Como ser el vencimiento de un plazo resolutorio, la prescripción liberatoria, el cumplimiento de la condición resolutoria, la anulación de los actos de creación de la obligación. La anulación del acto generatriz de la obligación alude a una acción restitutoria. Cuando se anula la obligación en el mismo acto de su génesis las partes tienen entre sí una obligación restitutoria. Es decir, la obligación de restituirse aquellos que recibieron a consecuencia de la obligación anulada. Con el cumplimiento de la condición resolutoria es el supuesto de “ineficacia pendiente”. El acto es eficaz hasta el cumplimiento de la condición resolutoria. Cuando la condición resolutoria se cumple sobreviene un supuesto de ineficacia estructural y funcional. Consecuentemente se agota el acto. La compensación es un mecanismo sencillo. Si una persona le debe a otra $100.- y esta a su vez, le debe $50 a la primera, no vale la pena hacer traslados sucesivos de dinero. Se paga la diferencia y listo. Las obligaciones se compensan hasta la más baja. El clearing bancario trabaja sobre la base de la compensación. Se compensan los saldos. La transacción es un convenio bilateral. Requiere de dos requisitos. Que exista entre las partes una cosa dudosa o litigiosa y que además, esas partes en el convenio se hagan concesiones recíprocas. Es un medio de extinción de obligaciones satisfactiva. Porque al haber habido una concesión quiere decir que ambas partes se fueron satisfechas por lo que no concedieron. 24

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Principios del pago: Art. 725. “El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar.” Los autores hablan de “cumplimiento exacto de la obligación”. La exigencia del cumplimiento exacto de la obligación como requisito de extinción de la obligación es exigible según los parámetros clásicos que figuran en el Código Civil.

Requisitos del pago: Principio de identidad. Art. 740. “El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor.” Este artículo menciona lo que se debe dar en pago. El deudor debe entregar la misma cosa cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa, aunque sea de igual o mayor valor.

Principio de integridad. Art. 742. “Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación.” Hace mención a los pagos parciales y sostiene que cuando el acto de la obligación no autorice pagos parciales, el Deudor no puede obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación. El pago parcial se acepta sólo si este hace menos gravosa la situación del deudor. Si el acreedor no acepta el pago parcial deberá justificarlo. Art.1198, principio de buena fe incorporado en la reforma de 1968 por el Dr. Borda. Principio de localización. Art. 747. El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación. Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar de pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Este artículo se refiere al lugar de pago. La localización constriñe al deudor a pagar en un determinado lugar. El lugar de pago es importante porque evita al acreedor gastos e inconvenientes de traslado y porque se fija la competencia tribunal en el caso de que exista incumplimiento y derive en una demanda. Principio de puntualidad. Art. 750. El pago debe ser hecho el día del vencimiento de la obligación.

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El pago debe ser hecho el día del vencimiento de la obligación. Este requisito habilita el efecto cancelatorio del pago, ya que quien paga tarde no cumple con exactitud la obligación. Ppio de la buena fe: Si uno leyera los artículos tal cual están escritos, se podría decir que cualquier desviación en el estricto cumplimiento de esos requisitos implica la insatisfacción de la obligación. Porque en el esquema del Código Civil argentino, cumplir mal, cumplir parcialmente o defectuosamente o fuera de término implica el incumplimiento de la obligación. En el esquema original del CC, el cumplimiento no exacto, no puntual, no temporáneo de la obligación equivale lisa y llanamente al incumplimiento con los efectos que trae aparejado el incumplimiento. Con la reforma que hizo el Dr. Borda en 1968 se introduce el artículo 1198, que consagra el principio general de la buena fe. Que interpretado como norma total cambia radicalmente la interpretación de los artículos 740, 742, 747 y 750. Ya que a partir de su inclusión, los incumplimientos relativos, leves no pueden ser considerados como un incumplimiento total. Así, la jurisprudencia hace hincapié en que el acreedor tiene el deber de colaborar con el deudor para ser menos gravosa la obligación. Así, cualquier excusa que el acreedor ponga para no aceptar pago cuando no le causa ningún perjuicio podría ser visto como un abuso del derecho. O como una violación de la buena fe. Salvo que sus fundamentos sean buenos. La regla es que las obligaciones no sean de plazo esencial. El plazo esencial es aquel que una vez vencido el cumplimiento de la obligación no tiene interés, no satisface al acreedor.

El lugar del cumplimiento de una obligación. La designación del lugar de cumplimiento se produce cuando las partes lo consignan inequívocamente en términos claros y precisos, lo cual puede suceder al momento de constituir la obligación o, de común acuerdo, también después. Si falta la designación de lugar de pago: a) Si se trata de la entrega de una cosa cierta, será el lugar donde la cosa se encontraba al momento de la obligación. Porque el cumplimiento de la obligación a veces lleva aparejado gastos. b) Si se trata de pagar un precio en dinero por alguna cosa adquirida, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa. c) Otros casos, el lugar de cumplimiento supletorio es el domicilio del deudor. “Obligaciones querables” son aquellas en las que el acreedor tiene que tener una intervención activa para el cumplimiento. Por lo tanto no cabe la mora automática. Las obligaciones querables requieren de la prueba de la concurrencia del acreedor a percibirlas y de la negativa del deudor a satisfacerlas. La puesta en mora del acreedor requiere interpelación que se hace por comunicación fehaciente.

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Art. 939. “No hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios.”

EL PAGO Produce la liberación del deudor. Y tiene efectos que se pueden clasificar en efectos esenciales o en efectos accesorios. El pago siempre tendrá efectos principales, pero no siempre secundarios.

TIEMPO DEL PAGO: El pago debe ser puntual. El requisito atinente al tiempo del pago se llama “Principio de puntualidad.” Como principio un pago hecho fuera de tiempo es un pago insatisfactorio. Quien pretenda que el pago no es satisfactorio tiene que explicar el porqué. No basta el mero vencimiento del plazo y la cancelación posterior a él para alegar que el pago no es satisfactorio. Menos aún cuando se lo haya recibido. Porque la recepción del pago purga la mora.

La mora La mora es una situación que nunca puede ser permanente. No es que cuando uno cae en mora es como que caiga en un abismo. Porque cuando se cae en una situación demora y en algún punto se vuelve irredimible, da lugar a la resolución de la obligación que pasa reemplazarse por el pago de daños y perjuicios. No se puede pretender el pago de quince años de mora. Eso es mala fe y atenta a la seguridad jurídica. Según la obligación será el plazo de la mora. El plazo de prescripción en el artículo 4023 es de diez años. No se puede pretender el pago de una década de mora ya que eso es mala fe, es obrar con malicia. Plazos muy extensos conspiran contra la seguridad jurídica. Si no se iniciaron las acciones legales, no se puede reclamar nada. El art. 3956 CC recibe el principio romano de: ACTIO NON NATA, NON PRAESCRIBITUR. Art. 3.956. “La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación.” La mora es un estado temporal necesariamente. Que tiene un tiempo. Y se verá en cada obligación cuál es ese tiempo. Pero posteriormente la mora o bien se sanea con el pago, ya que la recepción de un pago tardío purga la mora, o se deja sin efecto el estado de mora y pasa al estado de “daños y perjuicios” que sustituye a la obligación. La situación por la que es reemplazada la obligación es la de ID QUOD INTERES, cuando la mora deja de ser para formar ser daños y perjuicios. Este tema lleva a la cuestión relativa al tiempo del pago.

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Determinación del tiempo de pago. Obligaciones a la vista: O libremente exigibles. Pueden ser exigibles en cualquier momento y No tienen un plazo. Sería el caso de un pagaré a la vista, que ya está vencido. Se puede cobrar en el momento.

Obligaciones con plazo determinado. Tienen un día fijo. Y se puede cobrar el día del vencimiento o los días posteriores. El plazo puede ser expreso o tácito. El día del vencimiento de la obligación es hasta las doce de la noche. Expreso: Cuando aparece inequívocamente establecido. La convención lo contiene explícitamente. Tácito: Cuando surge de la naturaleza o circunstancia de la obligación. Sería el caso de las tarteras. En la provincia de Buenos Aires, en la fecha de la cosecha. Cobran un porcentaje de la cosecha. El plazo en este caso, depende de la modalidad de la cosecha fina. Plazo suficiente El plazo tiene que ser suficiente para el cumplimiento de la obligación. Otorgar un plazo simbólico es nulo. Porque no da posibilidad de cumplir. Y toda obligación que se crea, se crea para ser cumplida. Entonces si se sujeta una obligación a un plazo que es inverosímil o que es imposible de cumplir (como demoler una casa en un día), es un plazo nulo. Y el juez deberá reencuadrarlo al que corresponda. En el caso Mejuto contra Blanco dijo que las obligaciones sujetas a plazo, el plazo tiene que ser suficiente para soportar el cumplimiento de la obligación. Y en cada caso se verá cuál es. Plazo exiguo La contracara del plazo suficiente es el plazo exiguo. Que es excesivamente reducido. En ese caso, en general cuando se pacta un plazo, se presume que el plazo es suficiente salvo que el que alegue algo así tiene que probarlo. Incierto Cuando el plazo es incierto se asemeja a la condición. Porque el plazo ocurre indefectiblemente, y la condición no. Entonces al plazo incierto hay que diferenciarlo muy bien para que no sea lo mismo. Un plazo incierto sería tener los changarines contratados por una empresa de trabajo eventual para cuando llegue al puerto de Que Quen el buque “Estrella Roja”. “Cuándo llega el buque” es el plazo incierto. No se sabe cuándo va a ocurrir pero se sabe que va a ocurrir. Porque sino, no sería plazo, sería condición. Plazo esencial La regla es que los plazos no son esenciales. Quien alega lo contrario tiene que probarlo. Quien alega, o afirma que el plazo de una obligación es esencial, carga con la prueba de eso. Porque se aplica el principio de normalidad del artículo 901 del CC. Cuando el plazo sea esencial, el mero vencimiento del plazo hace que la obligación pase directamente a la fase id quod interest. Es decir que se deben daños y perjuicios e intereses. 28

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La Caducidad del plazo. Puede caducar el plazo. El plazo es una facilidad para el pago, para el cumplimiento de la obligación. Consecuentemente tiene que tener una correspondencia con la finalidad que injiere. Si no se da la finalidad, el plazo cae. Porque el plazo no es un fin en sí mismo. Un ejemplo con el cual el plazo caduca es con el pago anticipado. Si el deudor va anticipadamente y paga y el acreedor lo acepta, el plazo caducó. Ya no hay nada que esperar. Otro supuesto sería el de insolvencia del deudor. Otro sería el remate de bienes hipotecados también hace caer el plazo. Art. 753. “Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de acreedores. Si la deuda fuese solidaria, no será exigirle contra los deudores solidarios, que no hubiesen provocado el concurso.”

Obligación a plazo pero sin plazo determinado. Al plazo lo fija el juez. Artículos 751 y 618 del CC. En “Rampi de Cordero contra Cordero” de 2009. Este plazo requiere necesariamente de fijación judicial. Porque sin que el juez fije el plazo no puede haber mora. Porque casualmente no se sabe cuándo vence. Y el vencimiento de las obligaciones no puede ser conjetural. El vencimiento de las obligaciones tiene que poder ser establecido. El juez tiene que fijar el plazo para que pueda haber mora. Principio: IN ILLIQUIDIS NON FIT MORA se aplica al deudor, no al acreedor. Y quiere decir que cuando no hay liquidez de la deuda, no hay mora. Mientras no se sepa cuánto se debe, no hay mora. Ya que no se puede pagar algo abstracto. El mismo modo, el mismo principio se aplica a los plazos. Cuando el plazo no está determinado no puede haber mora. Es el mismo principio. En un caso no se sabe cuánto se debe y en otro desde cuándo. El régimen de las obligaciones a plazo indeterminado, una vez fijado el plazo pasa a tener el mismo régimen que las obligaciones puras y simples. Es decir, a partir de allí es libremente exigible. En las obligaciones a plazo indeterminado, es esencial la concurrencia del acreedor a sede judicial para pedir la fijación del plazo. Hasta que ello no ocurra no hay exigibilidad y por ende tampoco hay intereses. Como ejemplo de diferencia entre de plazo tácito y plazo indeterminado. Un plazo es tácito cuando la voluntad de las partes dan alguna pauta para que ellas mismas sin recurrir al juez puedan determinar de buena fe cuál es el plazo. Cuando las partes no han consignado en el escrito una pauta clara que permita establecer cuándo vence la obligación, esa es una obligación de plazo indeterminado. Porque las partes son inidóneas para establecer por sí y de un modo cabal cuál es la fecha de vencimiento de la obligación y tienen que pedir la fijación judicial. 29

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Obligaciones con la cláusula “a mejor fortuna”: O la cláusula “cuando el deudor pueda”. Es parecida al “beneficio de competencia”. Pero no son lo mismo. Al beneficio de competencia lo concede el legislador. Es abstracto y puntual. No se tiene en cuenta la persona del deudor sino la clase de deudores. Mientras que la obligación a mejor fortuna la concede la concede voluntariamente el acreedor. Se tiene en cuenta la calidad de la persona deudora. Es concreta, personal y subjetiva. Es la presunción de que el deudor no tiene para pagar en este momento y pagará cuando pueda. Esto está establecido en los artículos 752 y 620 del CC. Es el juez el que fija cuándo el deudor ha mejorado su fortuna y por lo tanto puede pagar.

GASTOS DEL PAGO: Normalmente, el pago no tiene gastos. Pero en algunos supuestos sí lo tiene. Sucede cuando no se paga en dinero sino por la entrega de una cosa. Cuando el pago más que pago es cumplimiento. Si las partes han establecido quién carga con esos gastos es la voluntad de las partes porque es materia libremente disponible. Sino se ha establecido entre las partes en el convenio, se ve la índole de la obligación. Qué clase de obligación es, quién cumple, qué se entrega, qué cosa. Y de acuerdo a eso el juez decide quién carga con los gastos del pago. Claro que en estos casos si alguien se opusiera indebidamente después va a cargar con las costas. Muchas veces la gente se encierra en una determinada posición y no entiende ninguna razón. Y obliga a la otra parte a demandarla. Si después el juez le diera la razón a la otra parte, al que se vio en la necesidad de litigar, entonces es quien dio el motivo para litigar quien carga con las costas. En el proceso civil (CPCC en art. 69) establece el principio rector de la derrota. Porque las costas no son una sanción sino que son la devolución de los gastos que tuvo que hacer quien se vio obligado a litigar. En principio es que quien obliga a otro a litigar sin tener razón probable para hacerlo carga con las costas. Y si ninguno de los dos tuviesen razón para litigar y fuesen en definitiva una cuestión de conventillo, se produce la distribución de las costas. Cuando ninguno de los dos tenía razón o cuando las pretensiones, los reclamos de uno y de otro prosperaron sólo parcialmente ninguno de los dos es netamente vencedor ni vencido, consecuentemente las costas no se ponen en totalidad a uno sino que se dividen de acuerdo a los sucesivos éxitos y fracasos en la litis.

RIESGOS DEL PAGO Normalmente quien tiene la obligación de pagar, carga con los riesgos de pago. Si no se dice lo contrario, el que corre con los riesgos es el que corre con los gastos. Salvo que las partes indiquen lo contrario en el convenio. Salvo que fuera leonino, en cuyo caso el juez puede modificarlo. Pero en principio si no es abusivo, el juez no se tiene porqué meter en las convenciones particulares. Se aplica el criterio de BRAVO GONZÁLEZ C/ IMAGEN. Los jueces no son correctores de malos negocios salvo que éstos fueran abusivos. Quien tiene que hacer la entrega corre con los riesgos. El riesgo es la pérdida de la cosa por la razón que fuera (robo, hurto, fenómeno natural, desnaturalización de la cosa). Una vez que se celebra una determinada 30

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convención, y se obligan a entregar determinada cosa, lo mejor que pueden hacer es entregarla rápido. Porque quien tiene que entregar la cosa y se demora entregar la cosa y la entrega no es instantánea carga con los riesgos hasta que la entregue. El mismo principio se aplica en materia de locación de obra. Cuando se contrata a un arquitecto para la construcción de una casa. En caso de la construcción de una casa, la entrega de la cosa al propietario (comitente) extingue cualquier responsabilidad por los “vicios aparentes.” Si no se inspecciona diligentemente la cosa recibida, después no puede reclamar. El mismo criterio se aplica a la recepción de cosas. Si uno recibe la mercadería que se comprometieron a entregar, y no se la revisa sin hacer ninguna observación en el momento solamente puede reclamar por los vicios ocultos. O en el caso de ser una cosa registrable, por los llamados vicios jurídicos. Pero no puede reclamar por los vicios aparentes. El acto de entrega son actos instantáneos. Un acto instantáneo tiene un efecto jurídico instantáneo. Lo que no hizo en ese momento no lo puede pretender hacer después. Consecuentemente cuando uno recibe una cosa determinada lo mejor es asegurarse que le están entregando lo que convenido, en el estado que corresponde. Lo cual tiene que ser visto de un punto de vista normal. La regla en el cumplimiento de las obligaciones, es la medianía. La regla es la medianía.

Barrio Cobira 5 Casa 30 Ramon Lista 611. Alejandra. 2805479137.

EFECTOS DEL PAGO El pago produce la liberación del deudor. Tiene efectos que pueden ser principales o accesorios.

Efectos principales del pago: El pago siempre tiene efectos principales. El efecto principal del pago es la cancelación del crédito. Una vez hecho el pago el crédito se cancela. Lo cual produce un segundo efecto que es la liberación del deudor. Y un tercer efecto que es la extinción de la obligación que se extingue por consumación. El pago fija de forma irrevocable la situación de las partes. Quien hizo el pago se libera y quien lo aceptó no puede pretender luego que lo pagado no se ajusta a lo debido. La liberación del deudor que produce el pago tiene como correlato la satisfacción del acreedor. La liberación del deudor por el pago es un derecho irrevocable. Hasta constitucional que se confunde con el derecho de la propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional. Si el pago produce la liberación del deudor, y esto significa un derecho constitucional, significa que el deudor tiene el derecho constitucional a liberarse. Con lo cual el acreedor no puede ponerle a ese pago meras escusa. En todo caso, al rechazarlo tiene que dar argumentos valederos. 31

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El pago realiza la obligación en toda su plenitud, la consuma, la satisface y la extingue. En síntesis, los efectos principales del pago son La extinción de la obligación. La cancelación del crédito. La liberación del deudor.

Efectos accesorios del pago: El pago no siempre tiene efectos accesorios. Un pago tiene efectos secundarios cuando es voluntario, lícito, están perfectamente determinados sus alcances y el deudor para por sí y no por otro. En CALVO CONTRA ARJONA dice “El pago por terceros no tiene efectos secundarios como el reconocimiento de la obligación.” Porque solamente puede confirmar la obligación uno de los sujetos de la obligación. Consecuentemente el que paga por un tercero no está reconociendo nada, está pagando. Después se verá si la obligación era válida o no. El reconocimiento produce la validación. Para que el pago tenga efectos secundarios, tiene que ser un acto jurídico, tiene que haber intención clara de pagar, porque si es dudosa la intención de pagar, carecerá de efectos secundarios. Como ejemplo, el pago por terceros no tiene efectos secundarios. O el pago compulsivo, quien paga obligado. Una persona que paga por orden judicial. Esa persona no tiene intención de pagar. Si el pago fuera un acto jurídico en sentido propio y hubiese intención clara de Min pagar, se pueden configurar o pueden tener alguno de los siguientes efectos 10.30 secundarios: El pago como acto confirmatorio de la obligación. En este caso, desde el artículo 1060 del CC el pago confirma la obligación. Cuando estamos frente a la presencia de una obligación no exigible o una obligación claudicante. Un ejemplo sería el caso de un menor púber subscribiese un contrato con un abogado y firma un contrato de cuota litis. Para que defienda su parte de la herencia. Porque siente que sus hermanos lo quieren perjudicar al repartir la herencia. Ese pacto de cuota litis, cuando uno lo firma siendo menor, es inválido. Pero es una nulidad relativa, es confirmable. Cuando el muchacho alcanza los 21 años, paga el pacto de cuota litis al abogado. Ese es el efecto confirmatorio del pago. Saneado el vicio, lo confirmó. El pago confirmatorio tiene que ser un pago válido. Porque sino sigue teniendo el mismo vicio que tenía el acto anterior. El pago opera como acto confirmatorio tácitamente. No hace falta que se declare nada. Porque es un acto concluyente. Pacta comprudentia. El pago encuadra en el artículo 1063 del CC. Art. 1.063. “La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad.” El pago como acto consolidatorio de la obligación. Es el que se debate en CALVO CONTRA ARJONA. Supongamos que tenemos un caso en el cual se ha pactado una seña. Seña, señal o arras. La seña es una figura que se establece para darle seriedad a los contratos. En el cual se establece la cláusula de arrepentimiento. Se entrega un porcentaje de seña y se pacta una forma de hacer el contrato. Luego el comprador desiste, pierde la seña. Y si el que recibió la seña desiste, tiene que devolver el doble de lo que valía la seña. Cuando hay contratos que están en estado de latencia, pagar 32

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significa confirmar el contrato. Los pagos posteriores a una seña, implica el abandono implícito de la facultad de arrepentirse. El pago como reconocimiento de la obligación. Puede que se dude entre las partes que la persona tenga o no la obligación. Si el sujeto va y paga, está reconociendo la obligación. Reconoció que la obligación existía y que tenía ese alcance. Porque no puede invocar el vicio. El pago implica un desistimiento de la acción de nulidad. El reconocimiento de una obligación tiene efectos muy importantes. El pago como forma de interpretar la voluntad de las partes en el contrato. La conducta de las partes posterior al contrato es la mejor explicación de los términos de ese contrato. Si el contrato está perfectamente claro, no hay problema. El problema viene cuando el contrato es dudoso, cuando no se sabe bien cuál es el alcance. O cuando ha existido alguna modificación macroeconómica que ha alterado la voluntad de las partes. Ejemplo, que las partes se hayan obligado a pagar el precio en dólares y posteriormente se prohíba la venta de dólares. Pero resulta, que el que se había comprometido a pagar, tenía esos dólares ahorrados. Así que va y los paga. Con lo cual, no es necesario ver qué pasas con el precio, si se pesifica, etc…

Diferencia entre las declaraciones de voluntad y los hechos concluyentes: En el caso PINEDA CONTRA CONRNEJO una de las partes hizo un acto y después pretendió dar explicaciones. En los hechos instantáneos como el pago no se pueden hacer aclaraciones. Se interpretan como están. Si uno obra, actúa un hecho concluyente, las aclaraciones que dé después no tiene ninguna importancia. Porque la interpretación de ese hecho tiene que ser objetiva. La significación objetiva de los hechos concluyentes impide su acotamiento o corrección posterior discursivo. En la contraposición entre el hecho y la palabra, aceptar el hecho. Lo mismo pasa en el artículo 624. El acreedor no tiene obligación de aceptar pagos parciales. Pero si los acepta tiene que hacerse cargo de las consecuencias de esa aceptación. Si una persona acepta un pago parcial y hace reserva de los intereses, distingue los intereses. Pero si no hace la reserva en el momento de recibir el pago, se extingue los intereses.

LOS ENIGMAS DEL ARTÍCULO 624 Art. 624. “El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos.” El artículo 624 tiene una relación directa con el artículo 742 del CC, el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. Ergo, es tan parcial un pago cuando 33

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no completa todo el capital debido como cuando no completa todo el capital y los intereses. Enigma 1°. Qué significa “el recibo”? El artículo dice “el recibo”. No dice “la recepción”. Será el recibo escrito o el acto material de recepción? El recibo mentado en el artículo 624 no es sólo el instrumento formal otorgado por el acreedor sino también la mera recepción del capital por éste, siendo así equiparable a “recepción”. Caso contrario, se pondría en manos del acreedor un arma determinante para sustraerse de los efectos de su aceptación de pagos. Enigma 2°. Aplica sólo a obligaciones civiles o a comerciales? Al respecto de este tema, jurisprudencialmente hubo controversias al respecto del alcance del 624 en materia comercial. Una corriente judicial sostenía que el acreedor debía renunciar de forma expresa a su derecho sobre los intereses. Otra parte de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que la regla del 624 tiene un alcance amplio en materia comercial. Y esto ha sido recibido por el plenario de la Cámara Nacional Comercial, que en esencia resolvió que “la previsión del art. 624 del CC es de recepción amplia en materia comercial y es carga del acreedor aportar pruebas para desvirtuar la extinción de intereses. “ No cabe hacer diferencias entre obligaciones civiles o comerciales respecto de la aplicación de la norma pues ella no sólo no se opone sino que es particularmente apta para tutelar las necesidades de agilidad y presteza del tráfico comercial. Enigma 3°. Sienta una presunción de renuncia? Sienta una presunción de renuncia? o imputa a una conducta un efecto en forma absoluta e ilevantable? No se trata de una presunción sino de una asignación normativa de un efecto a una conducta donde no juega la intención del acreedor. La norma del 624 del CC puede equipararse a una presunción iure et de iure. Enigma 4°. En caso de ser una presunción, es absoluta? Lo que expresa el 624 no es una presunción. El artículo establece lisa y llanamente la extinción de la obligación. De ser una presunción, sería iure et de iure. Enigma 5°. Cuándo debe efectuarse la reserva? La reserva debe efectuarse en el acto de recibir el pago. No siendo válida ni oportuna la que se hizo con anterioridad. Sin la inscripción de la reserva de cobro de intereses por pago fuera de término en el recibo de pago cae la pretensión.

Enigma 6°. Aplica a pagos en sede judicial? No hay obstáculo para la aplicación de la norma a pagos retirados en el expediente frente a reclamos judiciales, toda vez que la norma no efectúa distinciones al respecto. Enigma 7° Qué intereses se extinguen? Aceptado el pago parcial de capital sin reservas, qué intereses se extinguen? Todos, ninguno o los correspondientes a la porción pagada? El recibo sin 34

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reserva por la parte pagada extingue los intereses sólo respecto de la parte pagada, pero no los correspondientes a la porción insoluta. Esta solución sigue el principio de accesorio cedit principale. Siendo el capital lo principal y el interés lo accesorio.

BOLILLA V LAS ASTREINTES Ver fallo ÑANCO TORIBIO CONTRA SISTEMAS TEMPORARIOS. La ejecución específica de obligaciones de hacer es compleja. Porque no se puede ejercer violencia sobre el deudor y a veces el deudor no da su colaboración en este tipo de obligaciones de hacer. Entonces surge el tema de las astreintes. Llamadas también vueltas de tuerca o vueltas de tornillo. Golpea en el bolsillo. Las astreintes son mecanismos de compulsión que se aplican en razón de x pesos por día. Se aplica en obligaciones de hacer. No se puede poner astreintes para forzar en las obligaciones de dar, o dar sumas de dinero. Porque sería crear un enriquecimiento sin causa. Las astreintes se hacen para compeler un método de obligación de hacer o de no hacer. Siempre que la obligación sea de cumplimiento posible. Porque cuando la obligación se tornó de cumplimiento imposible no se puede forzar su cumplimiento. Cuando un deudor reticente, consuetudinario, que ha demostrado que no tiene la intención de pagar, se le aplican astreintes. Las astreintes son el último mecanismo. Hay que dejarlo para cuando ya no quedan más mecanismos de compulsión. Por ejemplo, cuando un deudor que tiene la obligación de escriturar, que vendió una casa y no quiere escriturar. O en el caso del certificado del artículo 80 de la LCT (de antecedentes laborales). Las astreintes no tienen relación con el monto de la obligación. Por eso se dice que son arbitrarios, discrecionales. Pero sí tiene relación con la fortuna del obligado. Las astreintes son provisionales. Es decir, pueden ser dejadas sin efecto o por el juez si el deudor justifica su incumplimiento y cumple. Pero esta provisionalidad tiene un límite. Las astreintes se incorporan al patrimonio cuando son cobradas. Cuando se libra el cheque del poder judicial a favor del acreedor. Las astreintes requieren para su aplicación una decisión judicial incumplida, una intimación a cumplir y un deudor recalcitrante. No se pueden imponer al Estado ni a Sociedades Anónimas, Porque no tienen volición. Se imponen a personas individuales para forzarlas al cumplimiento.

TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Quién paga y a quién le paga. Frente a un daño que ha sufrido alguien 35

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Desde el punto de vista histórico, el CC es del s. XIX. Y divide la responsabilidad en dos grupos y para cada una da una reglamentación propia. Los códigos del s. XX y XXI unifican en un solo régimen. En el CC la responsabilidad contractual tiene un mayor plazo (art. 4023) que el extracontracual (art. 4037). En la responsabilidad contractual se indemniza menos que en la extracontracutal. La regla del CC

1. DAÑO 4. FACTOR DE ATRIBUCIÓ N

3. ANTI JURIDICID AD 2. RELACIÓN CAUSAL

Daño: concepto. Requisitos: certeza, personalidad, interés legítimo, subsistencia. Clases: patrimonial y extrapatrimonial; directo e indirecto. Daño patrimonial: emergente y lucro cesante; actual y futuro; al interés negativo y positivo. Un daño es un menoscabo, un detrimento de un derecho propio que no se tiene la obligación de soportar. No de una expectativa, no de una ilusión. El daño (tiene que ser ilegítimo para ser resarcible) tiene los siguientes RQ: Certeza: Ver Porello contra Muni RW. Un daño incierto no es resarcible. La certeza en cuanto a su existencia y en cuanto a su extensión. El daño es incierto cuando carece de existencia o extensión. Personal: Tiene como excepción el llamado daño colectivo. Cuando hay intereses difusos es la excepción. Actualidad: Debe ser un daño actual. Un daño no actual, no es indemnizable. El daño más actual es el ya causado. El daño puede ser futuro necesario o daño futuro contingente. El daño futuro puede no producirse. El daño futuro necesario es el que muy probablemente sí se causará. EJ: una persona tiene un accidente y le queda un daño de reducción del 20% de la capacidad obrera. El perito médico dice que por el accidente. Legítimo: Deber ser legítimo para que se indemnice. Es esencial para el resarcimiento de un daño. No se puede peticionar desde la ilegalidad. 36

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Subsistencia: El daño tiene que subsistir al momento de la sentencia. De minimis non curat praetoris

Clases de daño: Sólo son dos. Daño Patrimonial: En materia responsabilidad contractual es más acotado el tiempo que la extracontractual. En materia contractual no se indemnizan las consecuencias mediatas salvo que exista dolo. La mayoría de las consecuencias son mediatas. Con lo cual si no hay dolo, no se indemniza. Los daños patrimoniales son: 1 El daño emergente: El que ya pasó, ya se cumplió. EJ: un repartidor de pizza es chocado por un automovilista. Los daños emergentes serán la reparación de la moto, los medicamentos, etc. 2 El lucro cesante: Las ganancias dejadas de percibir. EJ: un repartidor de pizza es chocado por un automovilista. Lo que no podrá ganar por estar convaleciente son el lucro cesante. 3 La pérdida de chance: Fallo passerini. Acepciones

Daño Moral: Lo conceden el Art. 1078 (extracontractual) y el Art. 522(contractual). Sin relación causal no hay responsabilidad civil. La más vil, la tentativa más dolosa no tiene relación causal, no hay responsabilidad. El derecho civil no hay figuras de delito abstracto. La causalidad no tiene nada que ver con la intención.

CAUSALID AD

CAUSALIDAD PLENA Se le asigna el 100% de la causa

=

PREVISIBILIDA D PROBABILID AD ALTA PROBABILIDAD

CO CAUSALIDAD (condición) Cuando ocurre que tanto demando y víctima comparten la culpa. CONCAUSALIDAD

Teoría de equivalencia en las condiciones. Causalidad virtual: 37

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Tiene posibilidad de asignar daños en cascadas… posibilidades infinitas. Causa adecuada: No imputa consecuencias remotas ni

Leer Centeno contra Schmidt. “La causalidad es el reino de la concreción.” Basigalupo: Ejemplo de la bofetada contra el hemofílico. Ejemplo del arsénico. Causalidad no se contacto. Por lo cual no se puede dar vuelta el esquema. A las coas hay que verlas cómo operan en el caso concreto. Leer Pinilla contra Pinestel.

La prognosis póstuma. Es un juicio de adecuación causal. Lex artis El juez tiene que usar el conocimiento al momento en que las cosas ocurren.

LA ANTIJURIDICIDAD Es la contravención de una conducta a una prohibición del ordenamiento jurídico considerado en forma integral. Es el caso del art. 79 del CP contra el art. 34 del CP. El primero condena y el otro excusa la misma acción. La AJ se presenta a la par con la causal de justificación. Como dos caras de una misma moneda. Cuando se ve una no se ve la otra. Una suprime a la otra y viceversa. Par que haya AJ tiene que haber una acción previa. Los jueces no pueden crear antijuridicidades. El juez puede extraer de modo interpretativo de la norma. Ver bartels contra municipalidad de Trelew.

Factor de atribución de responsabilidad Es la respuesta a una pregunta concreta. Porqué este agente tiene que indemnizar este daño? Si no hay una buena respuesta, no se debe indemnizar. Si no se está cambiando el daño de bolsillo. La prueba la tiene que probar el que lleva el caso a tribunales. Doctrina de resultados desproporcionados. Factores subjetivos Implican un reproche a la conducta del dañador, que hizo algo distinto que tenía que haber hecho. El dolo (el obligacional y el delictual) es rígidamente típico. Las figuras dolosas civiles de los artículos 1084 a 1095 son esas y nada más que esas. Y tienen que cumplir los presupuestos que esa figura tiene. Y todas tienen dolo para ser delito. 38

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La segunda forma de reprochabilidad es la culpa. Estamos en presencia de un cuasidelito del 1109 del CC. La culpa implica una omisión de la diligencia exigible. Art. 512. “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.” Hay graduaciones de culpa? Sí. No hace falta que la culpa sea La culpa no tiene porqué tener intención. No es calificada por la intención. Puede ser negligente. Se puede presentar de tres formas distintas. Como imprudencia, la impericia y la negligencia Factores objetivos

Obligación legal de garantía: Es un factor de atribución que enunció el profesor Boris Starck en ciertas relaciones contractuales una de las partes por su preeminencia, la posición que ocupa, etc. está muy por encima de la otra. Y actúa como asegurador de la dignidad de la otra. Art. 184 del código de comercio. El trasportador asume la responsabilidad de trasladar sano y salvo al pasajero. La obligación de garantía

BOLILLA XIX FUENTE DE LAS OBLIGACIONES Todas las fuentes que se ven a continuación son cuasicontratos.  Declaración unilateral de la voluntad.  Abuso del derecho.  Enriquecimiento sin causa.  Pago de lo indebido.

EL CUASICONTRATO Josserand en 1904, decía que “el cuasicontrato es como un monstruo legendario que debe ser erradicado del firmamento jurídico.” La figura del cuasicontrato es una herramienta valiosísima que capta la realidad jurídica de fines del s. XX y principios del s.XIX. Sin la figura del cuasicontrato no habría manera de captar ciertas situaciones, como el enriquecimiento sin causa y el pago de lo indebido. Y se consolidarían transferencias patrimoniales incausadas en cabeza de sujetos que no han hecho nada para merecerlo. Entonces, las herramientas cuasicontractuales dan solución a muchas situaciones que de 39

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otra forma no la tendrían, como la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilícito.

LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE LA VOLUNTAD. Algunos juristas dicen que esta figura tiene una importancia marginal en el derecho argentino. Sin embargo, el principal juicio que se resolvió en Argentina, (la fusión de Cable Visión con otra entidad de cable) en donde el Grupo Clarín se comprometió a no hacer determinada cosas que después pretendió hacer, se resolvió por la declaración unilateral de la voluntad. Por lo tanto la herramienta de la declaración unilateral de la voluntad tiene una gran importancia en estos días. Porque obligándose uno a tener determinada conducta a través de una declaración unilateral de la voluntad, después le es exigida. Por lo tanto no cabe hablar de marginalidad alguna. En el caso “Transporte Ceferino contra Tierras Patagónicas” hubo un compromiso de una de las partes firmantes de un convenio de otorgar por un tiempo determinado el uso libre de gastos de un terreno a la otra parte. Y después pretendió desdecirse. Se resolvió por la aplicación de la declaración unilateral de la voluntad a lo que había prometido. Si a las declaraciones unilaterales de la voluntad no las tomásemos como algo serio y relevante, directamente ya no sería jurídica y sería el reino de la broma. Cierta coherencia le es exigible a los contratantes y a los que participan de relaciones que sin llegar a ser contractuales, sí detentan una relación obligacional. Existen dos clases de declaraciones unilaterales de la voluntad, las Declaraciones nominadas (o típicas) y las Declaraciones innominadas (o atípicas).

Declaraciones nominadas: Tienen un formato típico. Encuentran acogida en alguna norma del ordenamiento legal vigente. Como “la oferta de recompensa”, “el concurso con premio”, “las órdenes de pago al portador”, la estipulación en favor de tercero, etc.

Declaraciones innominadas: Tienen un formato atípico. No están captadas específicamente por norma alguna, pero pueden aplicarse sin esfuerzo. Es el caso de las actuaciones extrajudiciales o extrajudiciales que genera una expectativa de comportamiento seguro, se encuentran en la doctrina de los actos propios. Doctrina de los actos propios: Nadie puede volver sobre sus actos plenamente relevantes y suficientemente eficaces. Es decir que cuando alguien ha creado en otro una determinada expectativa de comportamiento en base a una actuación o palabra suya no puede luego fácilmente desmentirla. Se aplica el viejo principio romanista que es venire contra factum proprium, non valet. Es decir no se puede, válidamente, volver sobre sus actos anteriores jurídicamente relevantes y plenamente eficaces. Como se ve en el fallo de Pastor contra Ghigo, para 40

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aplicarse la doctrina de los actos propios, el primer acto tiene que ser válido. Si la primera conducta es viciada, por error o por dolo, no se aplica la doctrina de los actos propios. Porque la doctrina de los actos propios no es la dictadura del pasado, o la obligación de ser coherente en un error. Sino que es en todo caso, un modelo de comportamiento coherente. Decir que las declaraciones unilaterales de voluntad son marginales, es decir que se desconoce que todo cheque y que todo pagaré es un título de valore. Son declaraciones unilaterales de voluntad: a la fecha tal, pagaré… = declaración unilateral de voluntad.

Presupuestos para que haya una Declaración unilateral de la voluntad.  Tiene que versar sobre derechos disponibles. No se puede mediante una declaración unilateral de voluntad, comprometerse a donar un riñón en contra de lo que dice la ley. La declaración unilateral de la voluntad no puede basarse en la contravención de la ley. Tiene ciertos límites.  Debe tener cierta forma. Al no tratarse de un contrato y no tener el contralor recíproco de dos partes, tiene que ser formalmente irreprochable. Y en la duda, en contra de la validez. Porque no hay principio de conservación del contrato. O en la duda, a favor de la menor extensión.  Paralelismo de las formas. El nuevo código le da a la declaración unilateral de la voluntad un régimen coherente. En donde por ejemplo, se establece la regulación del concurso con premio y la oferta de recompensa. Y se establece el paralelismo de las formas. En el derecho argentino rige esta regla, que si bien no está expresamente formulada, rige por inducción de varias otras. Esto significa que para dejar sin efecto un acto jurídico tiene que seguirse al menos una forma igual a la que se usó primigeniamente. Entonces en materia de concurso con premio, para dejar sin efecto el llamamiento a un concurso con premio debe seguirse al menos la misma instrumentalidad que se usó para crearlo y difundirlo por los mismos medios o más.

La doctrina de la confianza legítima La doctrina de la confianza legítima es parecida a la de los actos propios pero no igual. La doctrina de los actos propios tiene un antecedente romano y en Argentina tiene el precedente de la corte en 1868 en el caso Alibós contra Villanueva. La doctrina de la confianza legítima no tiene una historia tan rica ni extensa como la de los actos propios. La doctrina de la confianza legítima nació en 1956 en Alemania. El llamado Caso de la Viuda de Berlín. El tribunal Administrativo Federal de Alemania acordó una indemnización a una viuda a la cual el gobierno de Alemania occidental le había prometido una pensión (que cobraba su marido quien había sido funcionario público alemán) si se trasladaba a vivir con sus hijos a Alemania del Oeste. Ella acepta y se traslada. Y cuando fue a cobrar la pensión, se la negaron. Y de aquí surge esta doctrina. Se generó una confianza en base a una declaración previa. La doctrina de la confianza legítima es un freno contra el poder del Estado (mayormente se aplica contra el Estado, aunque también se aplica contra particulares). Y tiende 41

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a cubrir los vacíos que puede llegar a dejar la doctrina de los actos propios. Se complementan e incluso se pueden llegar a solapar. No es extraño que figuras que son creadas doctrinariamente o jurisprudencialmente se solapen unas con otras y tengan un segmento de aplicación común o superpuesto. Porque son soluciones a problemas determinados. Lo que los romanos llamaban solvitur ambulante, resolviendo sobre la marcha. Efectos de la doctrina de la confianza legítima: Según la situación del que la plantea, puede tener efectos innovativos o no innovativos. Efecto no innovativo: Cuando se pretende que no se innove, como en el caso de la viuda de Berlín, que ya tenía la pensión y se la quieren sacar, lo que se busca es que no se innove, que no se modifique nada y que se siga pagando la pensión. Efecto novativo: Cuando se pretende que haya un cambio de situación según lo dicho.

ABUSO DEL DERECHO. Durante mucho tiempo, esta doctrina (y la del acto inexistente) estuvo mal vista porque a las mentes simples se les escapa que una expresión pueda tener dos palabras en pugna, de significado antagónico. Y proponen que “si es abuso no es derecho” o que “si es inexistente no es acto.” Estas mentes caen en lo que se conoce como logomaquia, la discusión en la que se atiende meramente a las palabras y no a lo esencial de la cuestión. Las expresiones de “abuso del derecho” o “acto inexistente” son oxímoros, figuras lógicas que consisten en usar dos conceptos de significado opuesto en una sola expresión, que generan un tercer concepto. Se fuerza al lector o al interlocutor a comprender el sentido metafórico. Como ejemplo “un instante eterno”: un instante que, por la intensidad de lo vivido durante su transcurso, hace perder la noción del tiempo. De lo contrario habría que hacer aclaraciones del tipo “el acto disfuncional” o “el acto pretendidamente jurídico”… Para que un derecho subjetivo sea abusado NO debe ser absoluto. Sino no se puede abusar de él. Con un derecho subjetivo absoluto, se hace lo que uno quiere y por lo tanto no se puede abusar, no tiene límite. El apogeo de los derechos subjetivos absolutos fue de 1804 a 1904. El s.XIX fue el apogeo de los derechos subjetivos absolutos. Durante el feudalismo y durante la monarquía se había abusado tanto de los particulares que los derechos habían pasado a ser nominales, se habían dejado de lado los derechos del pueblo. Por este motivo, los derechos subjetivos fueron revestidos de una especie de barniz sacro durante el s. XIX justamente como respuesta a las atrocidades del pasado. Por eso, durante un siglo se llegó a creer que había derechos subjetivos que eran absolutos. De hecho, el Código Civil argentino decía que el dominio era un derecho absoluto. Justamente en respuesta a lo que había ocurrido antes (época de Rosas, el absolutismo). 42

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Todo esto fue así hasta que cambió la época. Hoy en día, en Argentina hay sólo dos derechos absolutos. El derecho de negarse a un tratamiento (ley de derechos del paciente 26.529) y la ley a negarse a donar un órgano. Todos los demás son derechos relativos. El tema de los derechos relativos comienza a tener importancia pasada toda la historia y al cabo de un siglo de respeto de los derechos. Los derechos, llevados al extremo del absolutismo pasaban a ser disfuncionales. Y que un derecho sea relativo significa que tiene que estar enderezado y alineado con el fundamento de la finalidad que inspiró su sanción. Hasta 1930 se llegó a decir en la jurisprudencia argentina que el derecho de los padres de castigar a los hijos era absoluto. Y es en esta situación en la que se enmarca el tema del abuso del derecho. Que como los derechos son casi todos relativos, tiene que alinearse con la finalidad que inspiró su sanción, de lo contrario son disfuncionales.

Abuso del derecho comparado: Se mencionan en Francia, los antecedentes más conocidos son el de caso Doerr (un propietario construye una pared de ocho metros de alto que da a la propiedad vecina la cual pretendía comprar), caso Bayard (el propietario de un inmueble que para obligar al dueño de un campo donde aterrizaban dirigibles a comprarle su finca en un buen precio, edificio inmensas empalizadas terminadas en puntas de hierro que constituían gran peligro para los dirigibles. La corte de casación decidió que tales empalizadas no significaban ninguna utilidad para su propietario y constituían un abuso de derecho inaceptable). En Argentina no se puede abusar del derecho de pedir medidas cautelares. Una medida cautelar es cuando se toman medidas para evitar que el derecho que se está pidiendo que se reconozca se vuelva ilusorio. Para pedirlo tiene que haber verosimilitud y peligro en la demora para justificar una medida cautelar. El abuso se daría cuando por ejemplo se piden medidas cautelares de forma extorsiva. Cuando se pide bloquear todas las cuentas que un comerciante tenga en todos los bancos. Eso sería una medida cautelar dañina. Los casos “Artero contra Polacco” y “Ramírez contra Arrieta López” eran dos supuestos de resolución de contrato extrajudicialmente que eran claramente abusivos. Para resolver un contrato extrajudicialmente tiene que darse todo de modo impecable, no puede haber la menor sombra. A diferencia de la resolución contractual del contrato donde hay un juez que analiza si están cumplidos los presupuestos y requisitos, en la resolución extracontractual no hay nadie que vigile. Así es que en la duda, en contra de la resolución porque está en juego de la resolución de contrato.

En resumen El abuso del derecho es el ejercicio de una determinada potestad o facultad desvinculada de un interés legítimo en su ejecución, o ejecutada de modo gravoso, o en el momento más dañino posible. En el derecho argentino, desde la sanción del código de Vélez en adelante no estaba receptado legislativamente la figura del abuso del derecho. Lo cual era razonable, por la época en que Vélez escribió la obra. Pero en 1968, fue modificado el artículo 1.071. 43

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Art. 1.071. “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.” Originalmente decía que “el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber no pueden constituir como ilícito ningún acto”. Lo cual era toda una declaración de principios que eran coherente contras que había en el código como por ejemplo el no haber receptado la lesión como factor de control de ciertas convenciones. Juristas como Gastón Federico Tobal, camarista de la Cámara Nacional Civil, que receptaba el abuso del derecho por aplicación del artículo 953 del CC, la cláusula moral del ordenamiento. Un acto abusivo es contrario a la moral y las buenas costumbres. La reforma del CC de 1968 modificó el art. 1071 donde la palabra “regular” cambia todo. Porque el ejercicio abusivo es irregular. Los derechos que confrontan con la ley no son respetables. Porque en el terreno del incumplimiento de la ley no surgen derechos que puedan ser respetados, que puedan invocarse en tribunales con éxito. Así se expresó el Dr. López Mesa en el caso Cari c/Amparo. El caso de una mujer en Puerto Madryn que estaba conectada clandestinamente a la red de gas y que la cooperativa le cortó el suministro. La señora metió un recurso de amparo para que la justicia ordene restituir el servicio. Un juez no puede, alegremente, hacer seguridad social o beneficencia en la sentencia. Y mandar a conectar un suministro en situaciones prohibidas es claramente extralimitar la función del juez. Por otra parte, un juez que ordene restablecer una conexión clandestina de gas en el fondo no está haciendo, en el fondo, que negar su propia idoneidad (por lo tanto no debe ser juez). Porque si llegara a explorar la vivienda? Porque las condiciones clandestina, claramente no son las más seguras. En este fallo expresa que el cumplimiento de la ley no es un manantial del que emanen derechos respetables. Lo mismo ocurrió en el caso del remisero en Rawson, que trabajaba sin habilitación. Y pidió que le paguen el lucro cesante... Toda obligación tiene un trasfondo de legalidad. Por lo tanto la fuente inmediata de toda obligación es la ley. Pero la ley también es fuente mediata directa de las obligaciones. Es decir, cuando las obligaciones emanan de forma directa de la ley. Siendo así la ley, la fuente, la matriz. Son las llamadas obligaciones legales u obligaciones legales estricto sensu. Un ejemplo sería el pago de una carga de medianería. El CC tiene un régimen obligatorio del terreno. En el cual un terreno tiene que estar cerrado por muros de tres metros por todos sus lados que no den a la calle. Quien construye una pared divisoria en la medianera de dos terrenos adquiere un crédito. Como esa obligación de deslindar los terrenos pesa sobre ambos deslindantes, no es justo que construya uno y el otro se aproveche. Consecuentemente, quien construye primero y no lo hace con la participación del otro vecino, adquiere un derecho a que se le pague el uso de la pared. Claro que en esto hay una serie de normas de medianería que establecen que el que usa la pared debe pagarla. Entonces cuando alguien construyó una pared divisoria normalmente no ejecuta al colindante porque el colindante puede abandonar la pared. Pero si llegado el caso, un colindante pretende usar la pared que construyó el otro, entonces el 44

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derecho de medianería surge de una obligación ex legem, legal o estricto sensu. También lo es la obligación de paga alimentos entre parientes. La obligación de pagar alimentos a los hijos, a los padres (en ciertas condiciones) o a cualquier miembro de la familia en lo que se llama “alimentos de toda necesidad”. Otros supuestos de obligaciones legales son el pago de impuestos, las tasas y contribuciones de los inmuebles, la obligación de pagar las expensas, todos surgen de una norma. No de otra fuente. La obligación legal tiene la particularidad de que se interpreta estrictamente. Es decir, en la duda, a favor de la menor obligación posible. Si se duda respecto de dos intensidades o extensiones posibles de una determinada obligación legal, siempre debe preferirse el criterio que hace la menor obligación posible. Siguiendo el principio “favor de vitoris”, en la duda, debe estarse a favor del deudor. Las obligaciones legales cambian con cada reforma legislativa, no perduran. Como dijo Julius von Kirchman, “Tres palabras de un legislador, convierten bibliotecas enteras en basura.”

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Es un cuasicontrato. La teoría del enriquecimiento sin causa es la manifestación más clara, más contundente de la vigencia de la teoría de la causa en el derecho. Hay teorías anticausalistas. Lo cual es una idiotez porque por empezar está el artículo 499 que dice que no hay obligación sin causa. Por lo tanto, lo anticausalista es una declaración de ignorancia. Entonces, la teoría del enriquecimiento sin causa es una manifestación contundente de la teoría de la causa. El enriquecimiento sin causa implica un traspaso de bienes o esfuerzo o de dinero de una persona a otra sin que exista debajo un correlato o una justificación que valide esa transferencia. El caso típico es el que hace trabajos para otro y no se los pagan; el que presta a otro un servicio; el que le entrega a otro una cosa; el que hace a otro un pago sin un suficiente correlato con lo cual se puede aplicar el enriquecimiento sin causa. Nadie puede pretender para sí acrecentamientos patrimoniales que no tengan detrás una causa suficientemente justificada y legalmente válida. Toda vez que se constate que hubo un crecimiento patrimonial incausado, eso da lugar a una acción de repetición de lo pagado sin causa, una acción de regreso por el monto de lo pagado sin causa. La acción de enriquecimiento sin causa ha sido receptada específicamente en el nuevo código civil. No así en el Código de Vélez que surge por inducción de una serie de normas sueltas que establecían determinadas herramientas concretas. Como el artículo 784, 2306 y otros.

BOLILLA XX ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA El enriquecimiento sin causa (ESC) es un desplazamiento patrimonial sin correlato o contraprestación, por lo que se produce un empobrecimiento en una persona y un enriquecimiento correlativo en otra, sin causa legítima que los vincule. 45

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Esta doctrina no está recibida en el Código Civil pero es inducida por diversos artículos del CC (499, 784, 2306, etc.). Establecen supuestos específicos en donde el Derecho argentino no convalida transferencias patrimoniales sin una causa jurídica hábil detrás. El elemento común, ninguna de ellas convalida un acrecentamiento patrimonial que no reconozca una causa jurídica hábil. En el nuevo CC recepta el tema en los artículos 1784 el principio del enriquecimiento sin causa, y 1785 la limitación al enriquecimiento sin causa, que es el carácter subsidiario de este principio. El enriquecimiento si causa no es una institución principal, es residual (subsidiaria). Se aplica solamente cuando no hay ninguna norma específica que sea prevalente. No puede aplicarse una vez que prescribe la acción. Originalmente, en el derecho romano, el enriquecimiento sin causa tenía carácter principal. En 1892 pasó a tener carácter subsidiario con el caso “Boudier” (comerciante de abonos). En donde le pusieron límite. Si hay un límite legal, o alguna otra figura prevalente no se debe aplicar el enriquecimiento sin causa. Sólo se aplicaba cuando la ley no dice nada.

Requisitos: Tiene que haber una relación jurídica o al menos una situación jurídica. Un relacionamiento entre el enriquecimiento incausado de uno de los sujetos y correlativamente el empobrecimiento de otro sujeto. Y no tiene que haber una causa jurídica que legitime esta transferencia patrimonial. El empobrecido NO tiene que haber actuado ni con culpa ni con dolo. Porque el derecho no protege a los necios, ni a los torpes. No se aplica esta figura cuando ha sido causado buscando una ventaja personal, no tiene que haber sido causado indirectamente. Lo más común es que el enriquecimiento y el empobrecimiento sean directos. Cuando el empobrecimiento indirecto fuera inevitable, también puede proceder con la acción de regreso. Pero no es lo más común. No es necesario que la culpa se trate de culpa grave. Debe ser un enriquecimiento o empobrecimiento apreciable en dinero. La prestación de un servicio evaluable en dinero. Económicamente tangible. De lo contrario no se puede reclamar.

EFECTOS Habilita al empobrecido una acción de regreso por el monto. Puede ser por el total o parcial. Tiene que haber correlación entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, pero no necesariamente son simétricos. Y en ese caso la acción prospera hasta el monto menor.

EMPLEO ÚTIL Art. 2.306. “Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron.”

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Es un gasto que se hace a favor de otro y otorga a quien lo hace el gasto la acción de regreso (pago de gastos del funeral por parte de un familiar y luego no le quieren pagar los lujos).

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PAGO DE LO INDEBIDO Naturaleza: Es un pago aparente. Porque si no es debido, no es pago. Es una especie del género ESC y otorga una acción de retorno, pero el pago de lo indebido debe ser lícito y voluntario. El pago de lo indebido es una figura cuasi contractual. No habilita al accipiens para retener lo pagado por el solvens. Sí otorga una acción de regreso a quien lo promueve y acredite sus requisitos a fin de que se le restituya lo dado en pago.

Presupuestos: 1) Alguien que paga (dando una cosa o suma de dinero) 2) Con la intención de cumplir una obligación sin importar su procedencia (acto jurídico, hecho ilícito, norma de derecho de familia, ex legem, etc.). 2) El pago es indebido. Evolución histórica: En Roma, si una persona recibía un bien sin causa legítima que lo justificara, podría reclamársele el reintegro de la cosa o suma de dinero mediante la acción condictio indebiti.

Supuestos de pago de lo indebido: Doctrina moderna: Pago objetivamente indebido: Lo pagado, no se debía a nadie. La deuda en sí es inexistente. Pago subjetivamente indebido: La deuda realmente existente, pero a una persona que no es acreedor o por quien no es el verdadero deudor. Clasificación clásica: Existen tres supuestos radicalmente diversos: el pago sin causa legítima; el pago obtenido por medios ilícitos; el pago por error. Pago por error: En el pago por error el accipiens es acreedor y tiene título para recibir el pago. Pero ese acto se anula debido a un error esencial. Contiene a su vez dos especies: a) El pago de deuda ajena. b) El pago hecho con una cosa que se cree deber, cuando en realidad es otro que objeto debido. 47

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El pago por error NO tiene nada que ver con el régimen del error como vicio del acto voluntario. En el error como vicio del acto voluntario, los artículos 923 y siguientes del CC (De los hechos producidos por ignorancia o error) permiten excusar el error de hecho esencial y excusable. En el “pago por error” el error puede ser de hecho o de derecho y no necesariamente tiene que ser excusable. Pago sin causa legítima: No corresponde a una obligación que conceda título al accipiens para recibirlo. a) El pago sin causa propiamente dicho; b) El pago hecho teniendo en vista una causa futura, que luego se frustra. c) El pago por una causa ilícita, que corresponde a una obligación contraria a las leyes o al orden público; d) El pago por una causa inmoral o contraria a las buenas costumbres; e) el pago de causa cesante, hecha en razón de una causa inicialmente existente pero que luego dejó de existir. En el pago sin causa no se tiene que probar el error, sino la falta de causa. Una vez probada, con error o sin él, procede la acción de repetición. Se tiene que probar la falta de la causa, y no el error. Y luego procede el error de repetición. Los supuestos que no encajen dentro de la contractual deben ser conducidos a la aquiliana. La responsabilidad civil no puede ser acumulada consecuentemente no puede haber responsabilidad contractual y extracontractual. La ley es la que elige. Art. 1107 Pago obtenido por medios ilícitos: Cuando son obtenidos con dolo o violencia, este pago se anula en razón de estos vicios. Aunque pudiera corresponder a una obligación válida. El pago de lo indebido es un género que tiene dos especies. El pago por error y el pago sin causa. Está establecido en los artículos 784 y siguientes del CC. Que establece claramente dos sistemas. Art. 784. “El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió.”   

El error puede ser de hecho o de derecho. Es una de las pocas excepciones en que el error de derecho es invocable. El acto jurídico del PAGO no es el único que se puede invocar. También puede ser la dación en pago, cuando se da en pago una cosa (no dinero) y consecuentemente también se puede invocar. El efecto del pago por error es cuando se prueba que el error de hecho o de derecho y que no hay razón, que en realidad es una deuda aparente 48

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genera para el que ha pagado indebidamente, una acción de regreso, de repetición. Art. 785. “El derecho de repetir lo entregado cesa, cuando el acreedor ha destruido el documento que le servía de título a consecuencia del pago; pero le queda a salvo el derecho al que ha pagado, contra el deudor verdadero.” Este es un supuesto muy específico, el de la destrucción del título. Porque se ha destruido la prueba. Y es muy difícil poder repetir. Porque da lugar a todo género de cavilaciones. Esta limitación se enlaza con la limitación con la prueba del contrato. Los contratos de más de diez mil pesos no se podían probar por testigos porque se entiende que los testigos son una prueba muy poco fiable para probar este tipo de cosas. Cuando se destruye el título del crédito, se corta la posibilidad de repetir porque no se sabe bien a ciencia cierta cuál es la situación. Y en ese caso, lo que le queda al verdadero acreedor, es una acción ordinaria en donde tiene que probar la causa de la obligación y su existencia misma. 44.34 Art. 786. “El que recibió el pago de buena fe, está obligado a restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entregó con los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el poseedor de buena fe.” Estas normas se correlacionan con la posesión de buena y de mala fe. El poseedor de buena fe está bonificado en su situación. No está obligado a devolver todo. El poseedor de mala fe está obligado a devolver todo y más. Debe intereses a tasa activa y/o punitivos desde el día que recibió. Porque sabía que no tenía derecho a recibir y responde hasta por caso fortuito. Ver voto Gabelco contra BANCO DEL CHUBUT. Art. 787. “Si el que de buena fe recibió en pago una cosa raíz, la hubiese enajenado por título oneroso o por título lucrativo, el que hizo el pago puede reivindicarla de quien la tuviese.” Esta una excepción al principio de que los subadquirentes a título oneroso y de buena fe están protegidos en su derecho. Esta norma es contradictoria con el artículo 1051 del CC que dice que no se puede perseguir la cosa de los subadquirentes de buena fe a título oneroso. La acción rei persecutoria que se concede al que ha pagado buena fe va incluso en contra de los que han adquirido la cosa. el subadquirente Art. 788. “Si ha habido mala fe en el que recibió el pago, debe restituir la cantidad o la cosa, con los intereses o los frutos que hubiese producido o podido producir desde el día del pago. Debe ser considerado como el poseedor de mala fe.” El poseedor de mala fe debe los intereses desde el día del pago y los frutos que la cosa produjo o hubiese podido producir. Por más que el poseedor de mala fe no hubiera hecho producir la cosa, igual debe los frutos. El CC endurece el trato 49

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hacia los individuos que han recibido un pago de mala fe para que no se haga costumbre. Art. 789. “Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibió de mala fe en pago, debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o pérdida de ella hubiera también de haber sucedido, estando en poder del que la entregó.” El deudor de mala fe no puede invocar el caso fortuito. Sólo puede invocar el caso fortuito general. Es decir, un caso fortuito que haya afectado a toda la población. El ejemplo del que hurta el auto del tío para llevar de viaje a una señorita. Y en el camino cae granizó fuertemente y el auto terminó todo aboyado. Si el granizo cayó igualmente en el lugar de donde el vehículo fue tomado, ese sería un ejemplo de caso fortuito general. Art. 790. “Habrá también error esencial con lugar a la repetición, aunque el deudor lo sea efectivamente, en los casos siguientes: 1° Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condición; 2° Si la obligación fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregándole una cosa por otra; 3° Si la obligación fuese de dar una cosa incierta, y sólo determinada por su especie, o si fuese la obligación alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una obligación de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa; 4° Si la obligación fuese alternativa compitiendo al deudor la elección, y él hiciese el pago en la suposición de corresponder la elección al acreedor; 5° Si la obligación fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o absteniéndose de un hecho por otro; 6° Si la obligación fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria.” Es un listado enunciativo. Son ejemplos arquetípicos del pago por error. Art. 791. “No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes: 1° Cuando la obligación fuere a plazo y el deudor pagase antes del vencimiento del plazo; 2° Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta; 3° Cuando se hubiere pagado una deuda cuyo título era nulo, o anulable por falta de forma, o vicio en la forma; 4° Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida en juicio por falta de prueba; 5° Cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar en juicio según este código; 6° Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro. Son ejemplos que no constituyen un error esencial. Hay una lista abierta. Hasta aquí, régimen de pago por error. 50

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Art. 792. “El pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las buenas costumbres, como también el que se hubiese obtenido por medios ilícitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por error.” Este artículo encarna el régimen del pago sin causa. Es el pago sin causa, es el pago sin causa lícita. Puede ser que el pago tenga una causa, pero que la misma sea contraria a la moral y las buenas costumbres. Sería el ejercicio de la prostitución, el contrabando, el pago por un hecho delictivo. 55.30 El régimen del PAGO DE LO INDEBIDO está regido por los artículos 784 y siguientes del CC. Establecen claramente dos sistemas; el pago sin causa y el pago por error. No se puede aplicar los artículos del pago sin causa al pago por error y viceversa.

OBLIGACIONES PUTATIVAS: CONCEPTO; PRUEBA; EFECTOS. LIBERACIÓN PUTATIVA: CONCEPTO; PRUEBA; EFECTOS.

BOLILLA XXI 1.16

RESOPSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL O AQUILIANA El nuevo código pretende unificar la responsabilidad contractual y la extracontractual. Pero no lo logra. La responsabilidad civil extracontractual es la que se produce cuando las partes no están ligadas por un contrato que las vincule. La responsabilidad aquiliana es la regla. En la duda debe entenderse que la responsabilidad es extracontractual. Todos los supuestos que no encajen dentro de la responsabilidad contractual claramente, tienen que ser reconducidos a la responsabilidad aquiliana. El caso de la responsabilidad “pre contractual”, caso de las roturas de las tratativas preliminares (que el nuevo código regula expresamente). El caso de la llamada responsabilidad “post contractual”, cuando el contrato ha agotado su vigencia pero sigue rigiendo alguna de sus cláusulas. El caso típico del la responsabilidad post contractual sería el caso de la persona que se ha desvinculado de una empresa y que después se va con la competencia y se lleva los ficheros de proveedores y clientes (eso sería un caso de responsabilidad extracontractual). No hay un contrato rigiendo pero es una responsabilidad que nace después del vencimiento del contrato. En este caso, como en el Código de Vélez no tenemos la responsabilidad post contractual, sería un caso de responsabilidad aquiliana. Algunos autores dan como ejemplo de responsabilidad post contractual a la responsabilidad por ruina de edificación. Pero eso estaría dentro de la garantía de responsabilidad por ruina que está establecida por el CC con lo cual, por más que se haya entregado la obra ese plazo de garantía de diez años sigue rigiendo. Entonces ya no estamos hablando de post contractualidad sino una 51

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vigencia del contrato sólo para la garantía por ruina. Con lo cual es un efecto contractual. La responsabilidad civil en Argentina no puede ser acumulada. Consecuentemente no puede haber supuestos en los que haya responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La opción no quiere decir que se pueda elegir. La ley es la que elige, Art. 1107 del CC. Art. 1.107. “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal.” Cuando degenera en un delito del derecho criminal es porque no es contractual. Entonces se debe interpretar que los incumplimientos contractuales no están incluidos desde el punto de vista de la responsabilidad civil en los artículos de ese título (1066 en adelante). Eso es netamente responsabilidad aquiliana. La responsabilidad contractual está regida por los artículos 519 a 522 y las normas específicas para cada uno de los contratos. Toda responsabilidad aquilinana tiene que juntar cuatro requisitos. Daño, antijuridicidad, relación causal y factor de atribución. Los que siguen son supuestos que están dudosos.

Transporte oneroso y benévolo de personas; El transporte oneroso de personas es un supuesto de responsabilidad contractual. Está regido por el art 184 del código de comercio. El transporte gratuito es benévolo, pero no al revés. En ninguno se paga el transporte. Pero el trasporte gratuito el prestador del transporte obtiene alguna retribución. Sea dineraria o de otro tipo. Por ejemplo, un colectivero que lleva a la novia, o a su hija en el colectivo sin cobrarle, eso es transporte gratuito. Porque hay un interés que está jugando que hace que el transporte no sea completamente desinteresado. El transporte benévolo es absolutamente desinteresado. Por eso tiene otro régimen. El transporte gratuito, a falta de régimen específico se rige por el 184 del Código de Comercio. Ver caso Sosa contra Arasena. El caso de una empresa que prestaba servicios en el puerto de Madryn y que había puesto un micro a disposición de los trabajadores por lo cual los trasladaban gratuitamente hasta el lugar de trabajo. Los trabajadores no pagan contraprestación pero se rige por el art. 184 porque la empresa sí paga. Consecuentemente rige la obligación de llevar sano y salvo y rige la responsabilidad objetiva. A diferencia de estos supuestos está el transporte benévolo que no se rige por el 184 sino que el que reclame indemnización porque ha sufrido daños en un transporte benévolo tiene que probar la culpa del conductor, el factos de atribución “culpa”. Es un supuesto de responsabilidad aquiliana. Porque podría probar el riesgo de la cosa. Por ejemplo el riesgo del auto. Pero si se subió a un auto riesgoso está aceptando el riesgo. Por lo cual no podría reclamar. Si se sube en un auto vetusto y el conductor con aliento a alcohol. Habría una asunción del riesgo. El transporte benévolo es aquel que es absolutamente desinteresado como por ejemplo cuando alguien levanta en la 52

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ruta de Trelew a Gaiman a un policía, o a una maestra o a una enfermera y la lleva.

La responsabilidad “in contrahendo” El supuesto de la responsabilidad pre contractual que se da por la ruptura de las tratativas preliminares. Dos personas que negocian una determinada firma de un contrato y de golpe una de las dos abruptamente desaparece, no contesta más los mails, no sigue negociando, y puede haberle causado a la otra un grave daño. En estos casos hay que tener mucho cuidado porque es muy fina la línea que divide a la libertad de contratación de la responsabilidad extra contractual. La regla en el derecho argentino es la libertad de contratación. Yo puedo desistir de contratar. Pero si yo desisto de contratar de forma abrupta, intempestiva, causándole un daño a la otra parte, ahí puedo llegar a ser responsabilizado. El primero que diseñó esta teoría de la responsabilidad “in contrahendo” fue el maestro R. von Ihering. Antes de él se decía que siendo libres de contratar o no las partes, las rupturas de las negociaciones no puede hacer contraer obligaciones. Ihering demostró que hay supuestos en los cuales la ruptura intempestiva de las negociaciones puede hacer caer en daño. Como ejemplo, el comerciante de cotillón al que antes de navidad un proveedor mayorista de BsAs con quien estaba negociando la compra de mercadería lo deja de atender. Y así se ve un daño. Con la responsabilidad “in contrahendo” se indemniza el daño al interés negativo. Porque como es una responsabilidad restrictiva solamente se indemniza aquello en lo que el comerciante haya invertido durante la negociación, no así el lucro cesante. A veces hay que hacer lo que se llama Dux Diligens, el procedimiento en el cual hay que contratar asesores, hacer una serie de gastos durante la negociación para llegar a firmar el contrato. Esos gastos son restituibles.

Supuesto de contrato nulo, contrato anulable y contrato inexistente. En estos supuestos también son supuestos de responsabilidad aquiliana. Porque si el contrato es declarado nulo o anulado quiere decir que no había contrato. Que el contrato era una mera apariencia, que estaba viciado. Consecuentemente la responsabilidad pasa a ser aquiliana. Cuando hay un tercero cómplice que se pone de acuerdo para no cumplir. Como no tiene un vínculo contractual, su responsabilidad es aquiliana. En caso de que se pruebe la mala fe de la intervención de la persona para provocar un incumplimiento ajeno, claramente sería un caso de responsabilidad aquiliana.

Responsabilidad profesional. En su mayoría son supuestos de responsabilidad contractual. Salvo que degeneren en un ilícito del derecho criminal (que no es lo más común). Ver caso Padrón.

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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. NOCIONES GENERALES. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Hay diversos supuestos pero los dos géneros dentro de la responsabilidad extracontractual son  Responsabilidad por el hecho propio.  Responsabilidad por el hecho ajeno. La regla es la responsabilidad por el hecho propio. Lo normal es que las personas respondan por los hechos propios y no por los de otros. La responsabilidad por los hechos de otros es la excepción. Esto significa que así como la responsabilidad por el hecho propio en el artículo 1109 es una matriz genérica, de cualquier caso que caiga ahí adentro, la responsabilidad por el hecho ajeno es rigurosamente típica. Solamente se responde por el hecho ajeno en aquellos supuestos en que la ley lo establece. Se extrae que el juez no puede inducir supuestos de responsabilidad por el hecho ajeno que no estén establecidos.

BOLILLA XXII RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO La regla, tanto en el CC como en el nuevo CC, es la responsabilidad por el hecho propio. Los supuestos de responsabilidad por el hecho ajeno son excepcionales. Hay un principio general de la responsabilidad por el hecho propio que surge del artículo 1.109 (de matriz genérica, atípica). A diferencia de esto, la responsabilidad por el hecho ajeno no tiene esa generalidad sino que los supuestos están especificados en los artículos 1113, 1114, 1117, 1119. Y son supuestos que no pueden ser trasladados a otros supuestos. La responsabilidad por el hecho ajeno es rigurosamente típica y no puede salir de los tipos legales establecidos por el CC. La responsabilidad del curador, de los tutores, de los padres, de los establecimientos educativos de las personas jurídicas… No se puede inducir de todos estos supuestos uno distinto que sea parecido. En el nuevo CC (Ley 26.994) el principio es el mismo.

Requerimientos de la responsabilidad por el hecho ajeno: 1. La existencia de un daño. 2. La imputabilidad de ese daño a través de un factor de atribución. Normalmente el factor de atribución va a ser de tipo subjetivo (culpa o dolo). En pocos supuestos será de tipo objetivo. Que son el vicio de la cosa, el riesgo de la cosa, y excepcionalmente obligación legal de garantía. Porque la obligación legal de garantía si bien es aplicable en algunos supuestos de responsabilidad aquiliana, lo normal es que sea 54

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contractual. El escenario más común de la obligación legal de garantía es el cuadrante de la responsabilidad contractual. Cuando hablamos de los factores subjetivos de atribución, tenemos que analizar con algún detenimiento la clasificación de las obligaciones de hacer en obligaciones de medio y obligaciones de resultados. Ver Voto Sosa contra Aracena. La responsabilidad por el hecho propio requiere la imputabilidad. Qué significa la imputabilidad? Significa que el agente no tiene que estar incurso en algunas de las incapacidades que haga que sus hechos sean involuntarios. Tiene que ser una persona que tenga discernimiento, intención y voluntad. Sin no hay discernimiento, intención o voluntad, si falta alguna de las tres, no habría imputabilidad. Cabe hacer la distinción entre los llamados delitos y cuasidelitos. Cuando están reunidas estas circunstancias, la imputabilidad subjetiva puede basarse en un cuasidelito o en un delito. En los hechos, la consecuencia es la misma por imperio del artículo 1109 in fine, ya que los dos tienen la misma consecuencia indemnizatoria. La diferencia está en que los delitos son rigurosamente típicos y de naturaleza dolosa (no hay delitos culposos en el CC) y por el otro lado los cuasidelitos que sí son figuras culposas. El nuevo Código Civil ha borrado del mapa la mayoría de este esquema. Ya que ha eliminado la mayoría de las diferencias entre delitos y cuasidelitos. Pero todavía quedan gérmenes de la diferencia porque todavía hay dos o tres delitos típicos y los demás no se dice qué es. Pero el artículo 1721 dice que el factor normal, o la regla en materia de atribución, cuando no se diga otra cosa, es la culpa. Consecuentemente la culpa nos remite a los cuasidelitos. Lo que nos queda ver ahora es el tema de los menores, los dementes, los sordomudos y los ebrios. En cada caso hay que ver cuál es el status real de esa persona, si pudo comprender o no la criminalidad del acto que estaba ejecutando, lo que sería el discernimiento. En cuyo caso si la pudo comprender tuvo discernimiento, aún cuando pueda ser aminorado. Y en segundo lugar el tema de la intención y la voluntad tiene que ver con la intención de causar el daño y la voluntad de hacerlo. Un tema que causará bastante problema en el nuevo CC es la regulación diferente de la incapacidad. El nuevo CC tiene un esquema completamente distinto. La regla es la capacidad y la incapacidad es una cuestión netamente transitoria. A diferencia del código de Vélez en donde existen incapacidades permanentes. En el CC nuevo, sigue la regla de la ley de incapacidad que establecía una incapacidad revisable cada tres años con lo cual, cada tres años había que ir revisando si la persona seguía demente o no. El nuevo código tiene un esquema distinto de capacidad. La regla es la capacidad. La incapacidad es transitoria. El CPCC de Chubut establece el recurso de consulta. Es el único supuesto de recurso de consulta. No se puede declarar la incapacidad de la persona sin la consulta de la cámara. La consulta funciona en ese caso como una especie de revisión de la legalidad de lo actuado. Y sigue así en el nuevo CC.

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RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL OTRO. Tiene una característica que lo diferencia de la responsabilidad por el hecho propio. No puede haber responsabilidad civil si no existe antijuridicidad. Si la conducta generadora de la responsabilidad civil no es antijurídica, no hay responsabilidad civil. Porque el daño está justificado. En materia de la “responsabilidad por el hecho del otro” tienen que darse dos antijuridicidades. Requisito de las dos antijuridicidades.  La antijuridicidad en la conducta del dañador directo: (El menor, el pupilo, el insano, el empleado). Se toma la acepción de la antijuridicidad objetiva. No requiere que se comprenda, que se discierna la irregularidad del actuar sino que basta con la confrontación objetiva, material con una prohibición del ordenamiento. No importa si el menor o el insano supo o pudo o quiso comprender la gravedad e irregularidad del acto. Basta con que su conducta se opone frontalmente a una prohibición del ordenamiento. Que es poner en peligro la vida. (La antijuridicidad subjetiva requiere discernimiento. Por eso en la responsabilidad profesional no puede ser que un profesional diga que no tiene discernimiento. Porque si estaba loco no puede ejercer una profesión. Esta antijuridicidad requiere de menores de más de diez años. Menores de diez, no pueden actuar con culpa porque la culpa requiere imputabilidad. Sin descernimiento no hay culpa. Así era como los padres lograban escapar de las responsabilidades civiles de los daños cometidos por sus hijos dañinos). 

La antijuridicidad por la indolencia y falta de control del responsable mediato: Tiene que haber una falta de vigilancia activa. En el caso de un menor, cuando sus padres no restringen ni cuidan el acceso a determinados tipo de cosas. Lo mismo pasa en el caso de los comitentes y la responsabilidad indirecta por un hecho causado por uno de sus empleados. Ha habido muchos casos por daños causados a pasajeros por los choferes de las empresas de transportes. Daños porque el conductor manejaba ebrio, porque la persona no debía estar al volante, etc. Hay culpa “in eligendo” y culpa “in vigilando”. Si alguna de las dos juridicidades faltara, ya no hay responsabilidad por el hecho ajeno. Si el daño causado por el responsable directo hubiera estado justificado, es el caso de un menor que se defiende legítimamente, no hay responsabilidad ni del menor ni del principal.

Tipos de responsabilidades por el hecho ajeno. 23.2 A) Responsabilidad del comitente: 0 Los comitentes son los patrones, responsables de los empleados. Responde cuando hay un daño producido en relación a una función. El dueño responde por los actos del empleado pero no totalmente, no en cualquier momento del día. El comitente responde cuando el daño tiene relación con el ejercicio de la función, el ejercicio aparente de la función. Daños causados en ocasión de la función. 56

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En el comercio moderno y la vida moderna se basa en la estandarización y en la apariencia. Si una persona está en la caja de un comercio, y vestido con ropa que lo identifica como tal, ejerciendo la función, el cliente no tiene porqué sospechar anda al respecto. Porque la persona que está en la caja está haciendo el “ejercicio aparente de la función”. Y en la medida en que la apariencia sea verosímil, no hay que investigar más. El principal responde por el ejercicio aparente de del funcionario. También responde por el hecho abusivo. Siempre dentro de un marco de razonabilidad. Y también responde por motivo y en ocasión. B) Responsabilidad de los padres: Desde el punto de vista de la responsabilidad de los padres, en el CC es una responsabilidad de tipo subjetivo porque se funda en una culpa presumida. Pero sólo en apariencia es responsabilidad subjetiva. Porque los hechos de la magistratura ha endurecido tanto el análisis de las causales de exoneración de responsabilidad que en los hechos se ha trasformado en una responsabilidad de tipo objetivo. Porque los padres no zafan nunca. Es decir, no alcanza nunca con la vigilancia que ponen los padres, con la prueba que muestran, etc. Entonces la responsabilidad de los padres sobre los actos de sus hijos es una responsabilidad que de hecho es objetiva. Por la asociación severa que hacen los tribunales de las causales de exoneración. Entre ellas, además de las causales comunes que hay en todos los casos, hay una que es específica. La llamada “vigilancia activa”. Art. 1.114. “El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor. Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo. (Incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.830 B.O. 7/7/1997.)” Art. 1.115. “La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona.” La vigilancia activa es: Art. 1.116. “Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.” Del 1116 surge la vigilancia activa. No es una obligación de resultados, es de medios. Es una actitud de enseñarles a los hijos la peligrosidad de ciertas actividades, disuadirlos de que hagan ciertas actividades y no dejarlos abandonados por tiempos prolongados. Esto se analiza desde un punto subjetivo, de acuerdo a las posibilidades que tenga cada persona. La responsabilidad del los padres cesa cuando el menor cumple 18 o cuando acreditan que no podían evitar el daño. 57

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Cuando se habla de “un menor colocado”, la colocación tiene que ser perdurable, con estabilidad temporaria y que no sea algo accidental o casual. Se dice que tiene que estar inscripto. La responsabilidad de los padres y la de los establecimientos educativos se juzgan incompatibles. D) directores de colegio y maestros artesanos: Este tema fue reformado en 1997 en CC por ley 24830 siguiendo la reforma del CC español del 91. El artículo 1117 del CC (contenido en el 1767 del nuevo CC) cambia el eje del CC original que legitimaba pasivamente a los directores de establecimientos educativos y a los maestros artesanos. Esa legitimación pasó a ser de los propietarios y los titulares de los establecimientos educativos. La idea de propiedad lleva a pensar que hay cierto dominio sobre las coas. Y se discutía si el propietario del edificio donde estaba asentada la escuela era también responsable. Y se había llegado a la jurisprudencia a decir que en realidad el propietario del establecimiento no era responsable si no era titular. Porque lo que importa en la legitimación, no es la propiedad del edificio sino la titularidad de la licencia de la entidad. Porque los establecimientos educativos son establecimientos comerciales que operan con una licencia. El artículo 1117 del CC, desde la reforma del 97 hasta agosto de 2014, se aplicaba a los establecimientos públicos y privados. Y así es Estado respondía por los establecimientos públicos de enseñanza. A partir de Agosto rige la ley 26944 de responsabilidad del Estado que establece que no se puede aplicar a la responsabilidad del Estado los criterios y las normas del derecho civil. Consecuentemente no se puede aplicar el artículo 1117. Consecuentemente hoy en día, sólo se aplica para los daños causados con posterioridad a agosto de 2014 en los establecimientos privados. Y el CCyC también aplica sólo a los establecimientos privados. Los titulares de establecimientos educativos están legitimados en los supuestos de daños causados o sufridos por sus alumnos menores (de 18). Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior, terciaria o universitaria. Algunos autores sostenían que el artículo 1117 sólo se aplicaba a los establecimientos comprendidos en la Ley Federal de Educación. Lo cual es una estupidez porque así no lo dice en el artículo. Y no se pueden crear restricciones sobre la base de conjeturas. En el derecho occidental la libertad se presume y la restricción se expresa (Alberdi). Si la norma no dice, pues no es. La LFE fue resistida por muchas provincias (como Neuquén). En la actualidad el artículo 1117 sólo se aplica para los daños causados se aplica a los establecimientos privados de cualquier clase. Desde los que enseñan a manejar, los que enseñan computación, hasta los que dan un título. Todo tipo de establecimientos educativos salvo los de educación superior, terciarios o universitarios. El artículo dice “por los daños causados o sufridos por alumnos menores”. Refiere a los daños entre sí o a terceros y por los sufridos por los alumnos menores. Ninguno más. 58

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Cualquier otro daño entrará en otro artículo. Daños sufridos por los padres, terceros, alumnos de otros establecimientos educativos, no están contenidos en el supuesto que se plantea en el 1117. Se debe probar que ha habido culpa. Si se trata de alumnos de otras escuelas, sólo si se trata de un daño hecho por alumnos del establecimiento anfitrión. La responsabilidad que el 1117 adjudica a los titulares de establecimientos educativos no es incompatible con otras responsabilidades. Como podría ser la responsabilidad de un tercero. Sería el caso de un tercero que se metió a la escuela y abusó de una menor. En ese caso está la responsabilidad del titular del centro educativo y del tercero. Se trata de obligaciones concurrentes. No se obligaciones solidarias. Diferentes tipos de obligaciones: En los supuestos de obligaciones de sujetos plurales (más de un sujeto responsable), las obligaciones pueden ser MANCOMUNADAS, SOLIDARIAS O CONCURRENTES.  Obligaciones Mancomunadas: Cada uno responde por su parte. Se dice que responde por su parte “viril”.  Obligaciones solidarias: Las obligaciones son solidarias cuando todos los responsables responden por toda la deuda. Y se le puede reclamar el todo a cualquiera de ellos o aleatoriamente por las partes que el acreedor quiera. La fuente de la obligación es la misma para todos los deudores.  Obligaciones concurrentes: Son parecidas a las solidarias porque cada una de las partes responde por el todo. Con la diferencia de que en las obligaciones concurrentes cada parte, cada uno de los codeudores tiene su propia fuente obligacional en el deber de resarcir. Ver Davis contra Fiorasi. En materia de accidentes de automotores. Chocan dos autos entre sí y uno de ellos es empujado contra otro auto o contra un peatón. En este caso, que la obligación sea concurrente significa que el peatón o el tercero damnificado, no tiene porqué investigar la mecánica del accidente y los puede demandar a los dos. Y en todo caso, el que crea que no tiene nada que ver, que ha sido empujado, tendrá que repetir o iniciar una acción de regreso contra el otro por lo que cree que no le corresponde. Pero frente al damnificado no se puede oponer que no tiene obligación sino que el tercero no tiene porqué averiguar la mecánica de la cosa. La causal de excusación. Para los titulares de establecimientos educativos, existe sólo una causal de excusación: el caso fortuito. Aquello que cuando se actúa con diligencia, no se puede prever. Regla de normalidad del artículo 902 del CC. Art. 1.117. Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. 59

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La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 24.830 B.O. 7/7/1997.)”

BOLILLA XXIII DAÑOS DERIVADOS DE LAS COSAS. A) Animales: Historia; fundamento; En el CC de Vélez le da más responsabilidad a la responsabilidad de cosas animadas que a responsabilidad derivada de las cosas inanimadas, armas, explosivos, cosas expuestas a caer. Lo cual es razonable y concordante con la época en que fue sancionado el CC los mayores problemas eran ocasionados por animales. Los animales están en 1124 y a 1131 y los daños por las cosas inanimados estaban en el 1113 segundo párrafo. En 1968 la ley 17.711 modificó la segunda parte del 1113 agregando una parte completamente nueva. A partir de entonces se distinguen dos tipos de tipos de responsabilidades “con la cosa” (por el hombre con la cosa) y “por la cosa”(riesgo vicio de la cosa). En los daños causados por el hombre con la cosa, basta probar la falta de culpa del hombre que emplea la cosa para poder liberarse. En los daños causados por la cosa (riesgo o vicio) la demostración de la falta de culpa no libera, sino que requiere probar la ruptura del nexo de causalidad. Los autores argentinos han prescindido de la responsabilidad por el uso de la cosa (hombre con la cosa) y hay dicho que todo sea riesgo. Pero esto fue un compendio que se dio entre hombres de derecho y está totalmente errada. En el código civil siguen existiendo dos supuestos distintos de responsabilidad derivada de cosas inanimadas. Los daños causados por el hombre CON LA COSA y otro, derivado de los daños causados POR LA COSA (riesgo o vicio). Art. 1.113. “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. (Párrafo incorporado por

art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

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Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)” La acreditación de la culpa de terceros por quien no se debe responder se llama causa ajena. Solamente la acreditación de una causa ajena libera al dueño o guardián de una cosa riesgosa o viciosa. Es causa ajena porque refiere al hecho de un tercero o la misma víctima por quien no se deba responder. Porque si es un tercero por quien sí se debe responder, la causa no es ajena. Ejemplo, el hotelero que responde por el uso que se haga de las cosas que están en el hotel y que responde por el hecho de los empleados. Cualquier contratante responde al co contratante por el hecho de los empleados. Entonces hay terceros por los que se debe responder. Para que la causa sea ajena tiene que ser un tercero ajeno, que no esté relacionado con el responsable. Con respecto al último párrafo, donde hacer referencia a “…la voluntad expresa o presunta…” ver el caso Nauelquín contra Díaz Ortíz. El segundo párrafo del art. 1113 no significa un cómodo expediente para que el titular registral o el guardián se saquen de encima una responsabilidad. Tiene que ser un uso que verdaderamente se oponga a la voluntad expresa o presunta pero en cualquier caso perceptible antes del evento. El uso por ladrones, el uso de un hijo al cual se le niegan las llaves. Alguna jurisprudencia y alguna doctrina fue todavía más allá de ponerse de acuerdo en suprimir parte del texto vigente de la norma (la CSJN dice que al intérprete no le es dado al momento de interpretar la posibilidad de prescindir del texto legal, porque eso no sería interpretar sino prescindir). Además, se ha puesto de acuerdo en que dentro del concepto de riesgo de la cosa están comprendidas las “actividades riesgosas.” En ninguna parte del artículo 1113 se menciona la palabra “actividad”. Y le problema se plantea cuando las actividades se realizan con cosas que no son riesgosas. A lo largo de la jurisprudencia argentina hay vastos supuestos en donde determinada actividad es considerada riesgosa cuando en realidad no lo es. Juegos de vóley, actividades fabriles, juegos de niños, todo era considerado “actividad riesgosa”. Con lo cual, al extender el concepto, se termina vaciando de sustancia. Otro problema con el artículo 1113 es la tergiversación de su interpretación por la doctrina y jurisprudencia. Porque el artículo es claro. Pero para facilitar la cuestión se ha puesto de acuerdo la doctrina y la jurisprudencia precalifican las cosas de peligrosas o inofensiva a priori. Ya no es cómo incide la cosa en una situación concreta. Sino que la precalifican. Un auto es una cosa riesgosa. Un ascensor es una cosa riesgosa. Una pistola es una cosa riesgosa. Pero si el auto está estacionado en un lugar tranquilo, y viene alguien con una patineta, se tropieza y se da en la cabeza. Entonces lo que hay que ver no es que si la cosa es o no es riesgosa, porque las cosas no son 100% riesgosas o 100% libre de riesgo. Las cosas dependen del modo en que son utilizadas en el caso concreto. O en algunos casos de su posición en que están ubicadas. El supuesto de las coas inertes ubicadas peligrosamente. Si se deja de noche, una bolsa de 61

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cemento entera a priori no es algo peligroso. Pero si está en medio de la calle, de noche, es probable que algún auto la rompa y al sustancia se vuelva patinosa la sustancia y se provoca algún tipo de accidente, o alguno se puede detener a ver qué pisó y el que viene atrás se lo lleva puesto. Es un error precalificar las cosas de peligrosas o inofensivas. Es un error afirmar que al darse el mero contacto material con la cosa precalificada como riesgosa o peligrosa se tiene por cumplido la prueba del nexo causal. Y es un error porque quien alega nexo causal tiene que probarlo. Es un error es no usar las cortapisas de la teoría del riesgo como la culpa de la víctima o la asunción de riesgos.

DAÑOS CAUSADOS POR EL HOMBRE CON LA COSA. Las cosas pueden resultar peligrosas dependiendo de cómo se emplean. El art. 1113 fue receptado por el 1757 del nuevo CC que asume los errores de doctrina y jurisprudencia y los amplía.

El nuevo artículo 1757 del CC dice que Hecho de las cosas y actividades riesgosas. “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza o los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No es un eximente de autorización administrativa para el uso de la cosa, o la realización de la actividad ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.” Algunos artículos como por ejemplo en materia de responsabilidad del automotor y responsabilidad por animales remiten a este artículo 1757 nuevo. Es decir, que en el nuevo código todo es riesgo. Le han sacado el vicio de la cosa. Ya no se habla de vicio. Se habla de “cosa o actividad peligrosa” y no se sabe lo que es. Peligrosa para quién? Según quién? El nuevo Código Civil implica una ultra objetivización en materia de responsabilidad civil en el derecho argentino.

La legitimización pasiva.

Min 24.30

El tema más grave de todo eso es el tema de la legitimización pasiva. Quiénes son los legitimados pasivos? Cuando hablamos de legitimización pasiva hablamos de quienes pueden ser demandados. A consecuencia de un accidente con el uso de cosa. Los legitimados pueden ser el dueño o el guardián EN FORMA CONCURRENTE. Ya que responden por causas fuentes distintas.

La guarda. (Ver dos artículos de La Ley, uno sobre el concepto de guarda y otro sobre la transferencia de la guarda: “El guardián en la responsabilidad por el hecho de las cosas”)

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La gente cree que la guarda es un concepto materia. Pero en realidad es un concepto jurídico. No se puede ser guardián cuando se es empleado. Cuando va el patrón de una empresa en un auto donde maneja un empleado, el empleado no es el guardián porque no tiene autonomía. La guarda es un poder de mando autónomo. El guardián es el que tiene el control o vigilancia sobre la cosa de forma autónoma en un momento dado reemplazando en ello al dueño de la cosa. La noción de guarda requiere cierta estabilidad temporal y requiere la asunción efectiva. Hasta que alguien no asume la guarda, el anterior guardián no se exonera. Lo común es que la guarda no sea dividida. Sino que sea de una sola persona. No obstante en algunos supuestos está lo que se llama “guarda en común” cuando es entre dos personas y en otros casos la “guarda dividida” cuando uno guarda de una cosa y otros guardan de otra. La guardia divida: El famoso caso del matrimonio francés que se había divorciado, en el cual la señora se había quedado con la guarda de la casa que había pertenecido al matrimonio. Un día el ex esposo, para que ella no pudiera disfrutar de la casa, le puso explosivos y la hizo explotar. Dañando así la propiedad del vecino, quien les hizo juicio a los dos. La jurisprudencia francesa aplicó la doctrina de la guarda dividida, la guarda de la estructura y la guarda del comportamiento dividido. La guardiana de la estructura era la mujer que estaba viviendo en la casa, pero ella no podía ser responsable del comportamiento delictivo del ex marido (un tercero) por quien no debía responder.

La guardia en común: El supuesto de la guardia en común, ciertas cosas pueden ser guardadas en común. Como las cosas que se utilizan en los deportes. Un velero es utilizado en común por todos los que corren una regata y si alguno sufre un daño por una botavara que se deslizó y le partió la cabeza, entonces todos los del equipo son responsabilizados. El concepto de guardián es por demás problemático. Pero el de dueño no. Porque en definitiva dueño de una cosa mueble es aquel que la tiene en su poder (art. 2412 del CC) y de las cosas inmuebles o bienes registrables, aquel que lo tenga inscripto en su nombre.

Responsabilidad por accidente de automotores: Los accidentes automotores cada día se cobran más víctimas, son las cosas más dañosas. Salvo supuestos como el de Cromañón o el de la tragedia de Once, los daños causados por automotores son las cosas más dañosas que se producen. Por año, en Argentina mueren entre 7.500 y 9.000 personas. Y son heridas entre 90.000 y 120.000 personas. Cada año un porcentaje de la población argentina muere o es deudo de un muerto y tiene un período de luto, y falta al trabajo, o está lesionado y requiere curaciones o se producen enormes gastos derivados de la actuación de conductores normalmente muy poco previsores o absolutamente imprudentes. Esta sangría de recursos que se ha llegado a estimar en u$5.000.000.000.- por año (cinco mil millones de dólares) no tiene fin porque no se hace cumplir la ley. La Ley 24.449 que es la 63

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Ley de tránsito nacional, a la cual han adherido prácticamente todas las provincias con excepción de algunos detalles como Córdoba, Buenos Aires, Mendoza que siempre dan la nota y tienen sus propias normas pero que en los papeles coinciden en todos los principios. Con lo cual, más allá de la diferencia de numeración o de redacción siguen la 24.449. Y es a esta Ley que se ha adherido la provincia del Chubut y la municipalidad de Trelew. Es una ley que no es perfecta, pero no tiene tantos defectos como para justificar la enorme siniestralidad de la vida actual. Debe buscarse en el incumplimiento de esa norma antes que su imperfección. La norma no se cumple. El cambio cultural se da con una campaña de prevención que funciona siempre y cuando la aplicación de la ley sea rígida y violenta. Cuando la gente pierde la esperanza de que vaya a zafar, de que va a ser más vivos que la ley, en general cambian sus conductas hacia lo que la ley manda. Del mismo modo que no hay un camino hacia la paz, sino que la paz es el camino. Con el cumplimiento de la ley pasa lo mismo, no hay un camino sino que el cumplimiento de la ley es el camino. La responsabilidad por accidentes de automotores tiene entre otros sujetos de tránsito (aparte de los conductores) a los ciclistas y a los peatones. Hay algunos jueces que han creado las llamadas doctrina del peatón distraído y del ciclista desaprensivo. Entonces han llegado a decir que quien conduce un vehículo asume sobre sí la posible aparición de un peatón distraído o de un ciclista desaprensivo. Por lo cual debe adecuar en todo momento su conducción a esta posibilidad y tomar las consecuencias del caso para poder evitarlo. Ambas teorías son ilegales. Ya que ciclistas y peatones son sujetos del tránsito y tienen que respetar las normativas del tránsito para no provocar accidentes y si los provocan son tan responsables como el conductor de un automotor. Si los conductores fuesen juzgados como los peatones podrían hacer casi cualquier cosa. Sin embargo son juzgados como conductores. Y entonces se les aplica un criterio de que el conductor debe conservar en todo momento el dominio del vehículo. Lo que los italianos llaman la padronanza della velocidad. Solamente que no lo aplican de forma tan extremista. Porque como todo, el control es relativo. Min 43

En los casos de colisiones entre dos o más vehículos, las presunciones de responsabilidad no se neutralizan. Consecuentemente cada uno debe probar la culpa del otro. Porque no se puede decir que los dos tengan la culpa automáticamente. Sino que cuando hay una colisión múltiple hay que probar lo que pasó. Cómo se determina el responsable en los accidentes automotores?  Si se puede, el responsable se determina por prueba directa (cámaras).  Sino, por testigos. Pero a los testigos hay que tomarlos con mucha calma. Sobre todo cuando se trate de juzgar distancia, velocidades, magnitudes. Porque el testigo tiene una memoria frágil.  Si no se resuelve en un juego de presunciones. Por ejemplo la presunción en contra de quién invistió. La presunción en contra de quien no tenía la prioridad de paso. La presunción en contra de quien incumpliera alguno de los reglamentos de tránsito más importantes, la presunción en contra de quien iba a excesiva velocidad… Una prioridad de paso no es un derecho 64

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absoluto. Es una simple prioridad, que es relativa y no da derecho a arrollar con todo lo que tengan a su paso. Por lo tanto las prioridades de paso no son blinde del que las tiene.

ACCIDENTE NUCLEAR. En Argentina era un tema absolutamente maltratado. Jamás podrá haber un Chernovil en Argentina porque el diseño de las centrales nucleares argentinas es absolutamente distinto del diseño de las centrales nucleares rusas de la década de 1950 como Chernovil. Es más, las centrales argentinas tienen dos sistemas de seguridad más que las soviéticas. Por ejemplo, además de las barras de titanium que se introducen en el núcleo de la fusión y cortan el proceso (cosa que no funcionó en Chernovil), si aún eso pasara, las centrales argentinas de tipo atucha o embalse tienen un sistema de venenos solubles que se esparcen sobre el material radioactivo y cortan absolutamente la fusión. Con lo cual no podría pasar nunca una explosión nuclear que esparza trozos de material radioactivo incandescente a la atmósfera y que eventualmente llegue al río. Como pasó en Chernovil. Donde murieron todos los bomberos, policías, obreros y soldados que fueron a apagar la central.

BOLILLA XXIV

Min

EJERCICIO DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA. Qué es un legitimado? Ver fallo Marín contra Municipalidad de Trelew. Antiguamente se entendía que legitimación es sustancial. Hoy, después de mucho tiempo, se entiende que es un concepto de tipo procesal. Porque si bien muchas veces el que tiene la legitimación sustancial es decir, por ejemplo, el titular del derecho dañado a la par también tiene la legitimación procesal, no es siempre así. Perfectamente puede pasar que el que tenga la legitimación sustancial no la ejerza y que la ejercite un legitimado subrogado. El caso típico de la acción subrogatoria. El legitimado sustancial no ejerce y consecuentemente otra persona en su nombre, para hacer ingresar los bienes al acervo ejercita la acción en su nombre. Por lo cual es un concepto de tipo procesal. Eso es, la pauta o aptitud para ejercer en el foro determinada acción. A título propio o de representación necesaria. Ver fallo intermaris contra interpesca.

Tipos de legitimación. La legitimación es la aptitud para estar en juicio en defensa de un derecho. La legitimación activa. Activa es la facultad de reclamar. La facultad de introducir pretensiones a una litis. Está en cabeza del damnificado. Normalmente va a estar en cabeza de juicios de daños y perjuicios de los damnificados. Salvo que uno de ellos no ejerza y un subrogado la ejercite en su nombre, en el caso de la acción subrogatoria. O que el damnificado haya muerto. Y que sus sucesores ejerciten una reclamación. Pero no sería en nombre del muerto sino a título propio (iure propie). También puede darse que el damnificado hubiera cedido su derecho 65

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patrimonial a ser resarcido. A verces pasa que el damnificado se cansa de esperar y alguno le hace una oferta por el derecho. En estos supuestos se puede ceder el crédito indemnizatorio y consecuentemente el que vende “se desinteresa” (para no pagar la tasa de justicia). La legitimación activa, que normalmente está en cabeza del damnificado, tiene algunos vericuetos. Dependiendo del damnificado y del daño, será el tipo de legitimación activa. No es lo mismo el daño moral que el daño patrimonial. Todo damnificado directo normalmente puede reclamar por su daño. Está legitimado activamente. No todo damnificado indirecto puede, en cualquier caso, reclamar por su daño. Por ejemplo en caso de daño moral, si el damnificado directo continúa vivo, el damnificado indirecto no puede reclamar. Quiénes pueden reclamar daño moral en caso de muerte del damnificado directo? Los herederos forzosos. El CC tiene dos conceptos distintos de herederos forzosos. La jurisprudencia así lo entiende. Está la acepción que se da por las sucesiones, que es la normal. Y otro para responsabilidad civil que es uno distinto. El concepto de heredero forzoso de las sucesiones dice que heredero forzoso es todo aquel que no puede ser preterido por el causante porque tiene un llamamiento a la herencia de tipo obligatorio. Los herederos forzosos serían los hijos, si no están los hijos los padres y en cualquier caso, la cónyuge. Salvo que estuvieran separados de hecho sin voluntad de unirse durante un determinado tiempo. ahora bien, el concepto de las sucesiones de un heredero forzoso además de la relación directa de parentesco entre el heredero y el causante (damnificado), exige algo más. Lo que se llama “llamamiento actual a la herencia”. Entonces si hay hijos son herederos forzosos pero no tienen llamamiento actual a la herencia los padres porque son desplazados por los hijos. Lo mismo, son herederos forzosos pero no tienen llamamiento actual a la herencia los indignos declarados tales. O los desheredados. En la responsabilidad civil se prescinde del llamamiento actual a la herencia. Basta que sea sucesores obligatorios (llamados por la ley obligatoriamente). Así es como por más que haya hijos, los padres del causante también pueden reclamar. Ver fallo González contra Toledo. La legitimación pude ser pasiva. Pasiva es la faculta de ser reclamado a consecuencia del derecho menoscabado. La legitimación pasiva está en cabeza de los autores del daño y de sus cómplices o encubridores. Los autores del daño y todos los que hayan sido sus cómplices tienen la responsabilidad solidaria. Porque tienen la misma fuente de Min la obligación. 20

Delitos contra la honestidad.

En el caso de los delitos, que van del artículo 1084 a 1095, son delitos rigurosamente típicos y requieren el DOLO. En ninguno de esos delitos se habla de daño moral. Cada uno de esos artículos tiene un criterio respecto de qué daños se pagan en cada uno. Más allá de los términos específicos de cada delito civil, como no dicen nada del daño moral, se paga o no se paga? Sí, se paga! Cada delito de estos no lo dice porque el daño moral está incluido dentro de un parámetro general que no ha sido marginado para estos supuestos expresamente. Con lo cual no hay porqué pensarlo así. Por otra parte, 66

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pensándolo de un punto de vista razonable (siempre las interpretaciones deben ser razonables), sería verdaderamente incomprensible que los cuasidelitos que son una figura delictual culposa que merece menor reproche que los delitos que son dolosos lleven aparejada la calificación de daño moral cuando los delitos, que son delitos severos (rapto, estupro, prelación, homicidio, usurpación de dinero) no la tienen. Consecuentemente no es dable entender ese criterio porque sería un verdadero escándalo que quien actúa con dolo no sufriera una consecuencia lo más gravosa posible. Sabido que en el derecho argentino la tendencia más firme es desalentar la conducta dolosa por todos los medios posibles. Por forma interpretativa, no se puede prescindir del daño moral en esos supuestos dolosos. Es más, suele ser muy grande. En un intento de violación, estupro, rapto, seducción de mujer honesta mayor de 15 y menor de 18 años. Hay delitos como el delito contra la honestidad donde existe una situación particular. Se sanea o se purga por el subsiguiente matrimonio. Lo que es propio de la época cuando entró en vigencia el Código Civil. El matrimonio era la meta de toda mujer. Hoy no necesariamente. Entonces hoy en día, creer que una mujer va a dejar pasar toda esta circunstancia que pudo haber pasado con un sujeto para casarse, y que sanaba todas las ofrendas, puede llegar a ser una…. Por otra parte, ha habido varios episodios de sujetos que se casaban con la damnificada y después la terminaban matando. La estimativa social de aquella época no es la de hoy. Por otra parte había toda una jurisprudencia respecto a qué pasaba si se casaba pero después la dejaba. El nuevo CC ha dejado de lado esta situación. El delito contra el honor es un tema interesante. En sentido de la intrusión de la intimidad por la prensa, propagando versiones, rumores, (Ver fallo Novoa contra Diario de Madryn). En el caso de los delitos contra el honor por medio de la prensa interactúan dos derechos. Que se esmerilan un poco entre sí. El derecho a la intimidad y al honor por parte de los particulares y el derecho a expresar sus ideas sin censura previa por parte de la prensa. Desde tiempos inmemoriales ha habido problemas con la prensa. Porque la prensa es intrusiva, insidiosa, mordaz, entrometida. Pero en una situación como la que hay en la justicia argentina actual, si no hubiera prensa, sería todavía peor. Lincoln dijo que si lo obligase a elegir entre un gobierno sin diarios o diarios sin gobierno, no dudaría un minuto en elegir esto último. Porque hemos visto a las sociedades cerradas donde no hay medios de prensa, como en el caso de Cuba y el diario Granma. Entonces el tema de los diarios oficiales es como no tenerlos. La única manera que se puede hacer prensa es desde la oposición, que tiene como objetivo sacar a la luz cosas que están escondidas. El periodismo oficialista no es periodismo, es propaganda. Basta ver algunos programas… Hay que distinguir el tipo de periodismo que se hacía en la época en que la Constitución Nacional y el Código Civil se escribieron con el que se hace hoy. En el siglo XIX el periodismo era “de opinión”. Cualquier persona que tenía un proyecto a largo plazo, se montaba un diario y el diario era, en buena medida la opinión de editorial de su dueño. Por ejemplo, el diario La Prensa, el diario La Nación de los Mitre. Eran diarios que tenían fuerte compromiso ideológico. Eso 67

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ha ido cambiando. Ahora el diario no tiene tanta opinión. Y es un diario más de noticias. El tema de la prensa es un tema delicado. Hay que compatibilizar dos bienes en disputa. El interés público de la discusión de noticia y el derecho de los individuos a proteger su intimidad. Y esta puja se ha resuelto mal. En 1986, se dijo que el periodista y el diario no eran responsables en tres casos diferentes. Uno, el volcado dentro de información periodística de una información oficial. Dos, con el uso de los verbos en modo potencial no sería punible. Tres, la doctrina de la real malicia. Significa que el periodista para ser condenado tiene que haber sabido que lo que estaba publicando era mentira. La prensa tiene el método de defensa de La prueba de la verdad. Cuando el que le adjudican determinado infundio resulta que es cierto.

BOLILLA XXV REPARACIÓN JUDICIAL DEL DAÑO. En primer lugar requiere de la conformación de la existencia de un daño. Y una vez que está comprobado el daño hay que ver si se dan los otros supuestos. Porque la sola existencia del daño, nada nos dice de su reparabilidad (contrario a lo que creen algunos jueces). Supongamos que tenemos un daño acreditado en su existencia y en su extensión y que tengamos los demás presupuestos acreditados. Entonces tenemos un daño resarcible. Cuando un juez cuenta con un daño resarcible pueden pasar tres cosas distintas. 1) Que sea un supuesto de responsabilidad contractual. Y que haya una cláusula penal pactada. Si hay una cláusula penal pactada nada tiene que decir el juez salvo que la cláusula sea abusiva. En cuyo caso puede aminorarla. Pero si la cláusula no es abusiva la tasación del daño por las partes hace que sea esa y sólo esa la indemnización por ese daño. No hay otra, es solamente la pactada. Alcance o no alcance. Supongamos que esa cláusula penal sea abusiva. En cuyo caso el juez tiene la potestad de disponer su reducción hasta cuando lo considere adecuado. 2) Si no hubiera cláusula penal, sea que nos encontremos en el ámbito de la responsabilidad contractual o de la responsabilidad aquiliana, el juez tiene que ver si no existe una indemnización tarifada. Si existe una indemnización tarifada, que es fijada por el legislador como un tope, salvo que el juez encuentre que ese tope es inconstitucional, pues ese es el límite de la reparación. Lo cual ocurre en varios aspectos. Por ejemplo, en materia de transporte multimodal, en materia de transporte aeronáutico, en materia de daño nuclear, en materia de accidente de trabajo, etc. 3) El juez tiene que cuantificar el daño según su leal saber y entender. La reparación de un daño requiere de la cuantificación del daño. La cuantificación del daño se realiza al momento de dar sentencia. Lo más tarde posible en la litis. Porque como el daño va cambiando cualitativa y cuantitativamente desde que se produjo hasta que se llega a la sentencia, y como el juez no puede cuantificar una abstracción sino que tiene que cuantificar una realidad, tiene que cuantificar lo más tarde posible. Los españoles cuantifican recién en la ejecución de sentencia. Lo cual para muchos 68

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es un error porque el juez no puede delegar en un perito o en un contador. Salvo que sea imposible. Cuantificar un daño es traducir un menoscabo en un número de unidades monetarias. Un daño que no se puede cuantificar es un daño que no se puede pagar. Porque el juez no puede mandar a pagar intangibles. Cuantificación del daño. Para la cuantificación del daño hay diversos criterios según sea el tipo de daño. El daño moral es el más difícil de cuantificar porque es un intangible. Y varía de persona a persona. Porque no todos sufren igual el mismo daño. Lo que para una mujer temerosa puede resultar un gran agravio, para otra mujer un poco más experimentada en la vida, significa la nada misma. El mismo detrimento para una persona puede ser el final de la vida y para otro un tema menor. Como es un daño tan difícil de cuantificar lo más práctico que se hace es cuantificarlo por sustitución. O sea, no pretender fijar un concepto, un rubro, que juzgue el daño moral sino establecer un monto que permita placeres sustitutivos. Diversiones, paseos, entretenimientos, satisfacciones alternativas. Porque una persona que hacía deporte, que era un hombre atlético, joven, con éxito con las mujeres, de golpe queda paralítico y tirado en una silla no hay compensación suficiente. Y en esos casos se le dan placeres constitutivos. Es decir, que encuentre algún tipo de paliativo sucedáneo en otra cosa. Que se pueda comprar un departamento en donde pueda vivir cómodo, que se pueda adaptar un auto para que pueda manejar, así es como se hace la cuantificación del daño moral. También hay que distinguir si el daño moral es contractual o extracontractual. Si es contractual hay que ver si es con la persona misma del acreedor o no. Porque a veces hay relaciones contractuales que se practican sobre el cuerpo del acreedor. Como un daño médico, un mal tratamiento odontológico, etc. entonces cuando está en juego la persona del acreedor ahí se presume el daño moral. Porque las personas no suelen querer que las mutilen. Y hay que tener en claro que el daño moral es bastante mal que el precio del dolor. Las personas que sufren grandes dolores, por ejemplo en la comisión de un accidente de tránsito, como una fractura expuesta o una quemadura masiva son dolores extremos que suelen disparar el mecanismo de “shock”. Si se llega a ese punto se puede reclamar por mucho más. Porque si se entra en shock, es porque el dolor fue tan intenso que la mente humana se desconectó. Todo eso afectará la calificación que se haga del daño moral. No hay daño moral por la rotura de bienes muebles. O por la rotura de vehículos. Salvo que sea un bien de afección. Si pudiera probar el valor que haga que la cosa sea infungible, podría llevar a daño moral. Pero sino no. La regla es que no.

Otros daños: Daño emergente: El daño emergente es el más fácil de cuantificar porque es un mero valor de reintegro. Se hizo un gasto y al realización de ese gasto se reintegra y listo. Con lo cual, acreditada la creación del gasto y su pertenencia, se acabó. Es eso y nada más que eso. Facultad estimatoria judicial. 69

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La regla es que quien alega un daño debe probarlo. Pero en ocasiones, se puede aplicar el artículo 167 del código procesal que establece la llamada facultad estimatoria judicial. Que es la facultad que tienen los jueces, cuando esté comprobada la existencia del gasto, de establecer la cuantía de la indemnización. Puede haber dudas en la cuantía, pero no el ser. Daños a un automotor. Otros límites que hay en la cuantificación del daño son los límites de la destrucción total de un automotor. Un automotor usado no se puede mandar a reparar a cualquier monto. Porque si las reparaciones superan el valor de un vehículo igual a ese del mismo modelo, entonces no vale la pena repararlo. En cuyo caso el tope es el valor que ese vehículo y ese modelo tenía en el mercado. El límite es el valor que en el mercado tiene la cosa. Salvo que fuere un bien de afección. En cuyo caso, se le da el valor del bien y más un 20%. Y nada más. Las consecuencias causales o remotas exceden. La relación causal tiene una doble importancia en cuanto al daño. Una primera, para fijar quién debe repara. Y una segunda para fijar cuál es la extensión del daño a resarcir. El daño emergente, el lucro cesante y pérdida de chances. En el daño emergente se exige certeza. El daño tiene que ser cierto. CERTEZA. En el lucro cesante se exige un mínimo de realismo. Una realidad de una ganancia segura dejada de percibir. SEGURIDAD. En la pérdida de chances se exige verosimilitud. Porque se estamos suprimiendo algo que no pasó. POSIBILIDAD. Min LA IMPUTACIÓN DE LOS BENEFICIOS (COMPENSATIO DAMNI25

CUM LUCRO). La responsabilidad civil, contrariamente a lo que muchos creen, no es el reino de Jauja. El reino de Jauja era un reino mitológico en donde todo era abundancia. En el derecho y en la economía la regla es la escasez. Entonces, el que ha recibido un daño a consecuencia de un hecho pero a la vez ese mismo hecho le ha traído una acreencia, se ve compensado el lucro con el daño en la medida del menor. No es lo más común pero a veces pasa que un mismo hecho provoca en que quién ha recibido un daño, y a consecuencia del mismo hecho un acrecentamiento.

LA INDEMNIZACIÓN EN FORMA DE RENTA. La si bien la forma normal de indemnizar un daño es en dinero, según el CC la regla es la indemnización in natura, es decir, la reparación de las cosas a su estado anterior art. 1.083 del CC. Ocurre que muchas veces eso no es posible. Al que se le corta una pierna, una lesión orgánica, secuelas en la capacidad, un deshonor, cómo se devuelven? Entonces, cuando no es posible la restitución de las cosas a su estado anterior, se establece una reparación en dinero. Lo normal es fijar un monto y listo. La indemnización por renta es cuando en lugar de darle el dinero todo junto, se le fuera dando mes a mes. Pero no es viable en un país económicamente inestable como este. Cómo incide la actuación de la víctima. Esto tiene que ver con las obligaciones solidarias y concurrentes. Cuando la víctima ha concurrido con su actuación a la causación del perjuicio y ha sido 70

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condenada concurrentemente con el dañador, por ejemplo 60% responsabilidad del dañador, y 40% responsabilidad de la víctima en un accidente de tránsito, la víctima no puede esperar una indemnización completa. Ni tampoco puede esperar que no se le impongan costas. En las obligaciones concurrentes donde hay culpa de la víctima o en las obligaciones concurrentes en donde hay división de la responsabilidad las costas del juicio se imponen en la medida de los aportes causales. Si hay 60% de responsabilidad del demandado, y 40% del actor, las costas son 60% a pagar por el demandado y 40% por el actor. Art. 1.111. “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna.” Es el principio de que el torpe no puede reclamar por ese hecho. No obstante, es una de las más olvidadas e inaplicadas del derecho argentino. Los jueces no le tienen simpatía porque hacen acción social con plata ajena. El derecho no es una colección de soluciones invariables y automáticas para todos igual. Según el caso es la cuestión. Y hay que pensar el derecho con forma de principio. Si se logra pensar el derecho sobre la base de principios jurídicos es mucho más fácil después captar la norma. Porque cualquier duda que traiga la norma, el principio ilumina la norma. Entonces, en estos casos… responsabilidad de la propia víctima por el daño que sufrió. Cómo sería? Depende de qué situación. Es decir, no es lo mismo que la víctima haya sufrido un daño en el marco de un contrato en el cual esa víctima estaba garantizada en su seguridad por una obligación de garantía, a que la víctima sufra un daño por una relación aquiliana. Son dos cosas distintas. Si la víctima sufre un daño caminando por un terreno baldío mirando el cielo y no mira que hay un pozo y se cae, es problema de él. Pero si caminaba por la vereda y el pozo estaba ahí mismo, en la vereda, tenía una obligación de seguridad de la municipalidad es otra cosa. Si la víctima es lesionada en el marco de un transporte oneroso, o estando en un hotel, donde había una obligación de seguridad del prestador hacia ella, se aprecia diferente la culpa de la víctima y se aprecia diferente la indemnización de la víctima. Porque cuando hay obligación de garantía u obligación de seguridad, el obligado tiene la obligación de prevé las alternativas más comunes. Y tiene la obligación de evitar que la persona se dañe. En el nuevo CC, artículos 1708 a 1710, se establece la nueva función preventiva de la responsabilidad civil. Establece que cada persona tiene el deber de evitar causar y evitar sufrirlo. Y si no pude evitar sufrirlo y si no pude evitar causarlo, tiene el deber de aminorarlo lo más que pueda. Y si no puede aminorarlo tiene que evitar que se propague. Entonces la situación de las víctimas a partir de ahora va a ser bastante distinta porque ya no van a poder alegremente escaparse tan fácil por el artículo 1111. Cuando no surja de ninguna estadística o de ningún dato científico serio, objetivo, la participación causal en una obligación solidaria o en una obligación concurrente, rige la regla de la paridad.

De la situación económica de las partes Cuando el juez advierta que la situación económica de una de las partes es grave puede aminorar la extensión del daño a resarcir. 71

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Reparación integral = daños físicos totales. - consecuencias remotas (906). - consecuencias casuales (905). - consecuencias no relacionadas causalmente en forma adecuada (901 y 906) - consecuencias meditas si no hay dolo en la responsabilidad contractual (521) - lo que el juez estime que habría que bajar el daño por la situación de las partes. Llamarle “reparación integral” es un acto de demagogia.

Previsibilidad del daño. Un daño que no es previsible es un daño que no es resarcible. Porque si no se puede prever no se lo puede imputar. Porque es caso fortuito. Min 47 Para que no haya pronunciamientos contradictorios entre la cede civil y la cede penal que daría lugar al strepitus fórum, se establece un sistema de prejudicialidad. Un encadenamiento de las dos esferas Civil y Penal que establece determinado tipo de penitencias y no se puede dictar sentencia hasta que no se produce la una o la otra. El sistema de prejudicialiad está establecido en los artículos 1101 a 1103 del CC.

RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA CRIMINAL

Art. 1.101. Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes: 1° Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos; 2° En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada. No se puede dictar sentencia civil antes de que se dicte la sentencia penal. Este sistema ha ido cediendo por varios motivos. Es un sistema pensado cuando existían los factores de atribución subjetivos. El dolo y la culpa. A partir de 1968 que se reforma el CC y establece otros factores de atribución como el riesgo creado y el vicio de la cosa, ya la cuestión pasa a ser objetiva. Entonces perfectamente se puede ser responsable sin haber sido culpable. Entonces que el juez penal se pronuncie por el dolo o por la culpa, significa que no se pueda condenar. Entonces en algunos pleitos, la CSJN ha establecido que cuando la demora fuese excesiva, y cuando hay un factor de atribución como el riesgo de la cosa se puede dictar sentencia sin necesidad… Art. 1.102. Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado. El sistema está establecido para la culpa. Si en el juicio penal se condena, el juicio civil ya está hecho. Porque no se puede discutir el hecho principal y no se 72

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puede discutir la culpabilidad si fue establecida por el juez penal. Porque el juez penal tiene un criterio mucho más estricto de la culpa que el juez civil. Art. 1.103. Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución. El sobreseimiento no es la absolución. Si el juez penal sobreseyó, el juez civil igual puede condenar aún. Porque se entiende que la culpa penal es mucho más estricto que la culpa civil. Entonces si sobreseyó, no es la absolución. La absolución es libre de culpa y cargo. Por ejemplo diciendo que no existió el hecho. En general los jueces penales sobreseen provisoriamente. . La regla es que hay que esperar. Si está iniciado en cede penal, hay que esperar a que se resuelva por sí o por no.

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