NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO.docx

“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”

Universidad Científica del Perú Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Derecho Interpretación del Acto Jurídico Integrantes

:

Cancino Tafur Alisse Solansh Ortiz Pilco Edward Hunter Segura Vela Jherry Suarez Suarez Gino Vela Silva Bryan Alexis

Docente

:

Dra. Doris Paredes Oroche

Curso

:

Derecho Civil III (Derecho de Familia)

Ciclo Académico

:

V

Año

:

2018

San Juan – Perú

CAPÍTULO II  ..................................................................................................................................... 4 INVALIDEZ DEL MATRIMONIO  ................................................................................................... 4 2.1.

Concepto de Matrimonio.  ............................................................................................. 4

2.2.

Especialidad del Régimen de nulidad matrimonial. .............................................. 6

2.3.

El Principio Favor Matimonii  ..................................................................................... 10

2.4.

Nulidad e Inexistencia del Matrimonio.  .................................................................. 11

2.5.

Nulidad del matrimonio.  ............................................................................................. 12

2.6.

Causales de nulidad del matrimonio (art. 274). .................................................... 14

2.6.1.

Derogado.  ............................................................................................................... 14

2.6.2.

Derogado.  ............................................................................................................... 14

2.6.3.

Del casado.  ............................................................................................................. 14

2.6.4.

El matrimonio de los consanguíneos o afines en línea recta. ................. 19

2.6.5. El matrimonio de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.  ....................................................................................................................... 21 2.6.6.

El matrimonio de los afines en segundo grado de la línea colateral.  .... 22

2.6.7. El matrimonio condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges y del procesado por esta causa con el sobreviniente (art. 274.7) ....... 25 2.6.8. El matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268. 26 8.  ........................................................................ 27 2.6.9.

El matrimonio celebrado ante funcionario incompetente. ........................ 29

2.7.

Titulares de la acción a cción de nulidad del matrimonio.  .............................................. 30

2.8.

Incaducibilidad de la acción de nulidad.  ................................................................ 32

CAPÍTULO III   .................................................................................................................................. 34 ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO   ........................................................................................ 34 3.1.

Causales de anulabilidad. anulabilidad.  .......................................................................................... 34

3.1.1.

El Matrimonio del impúber.  ................................................................................ 34

3.1.2.

El matrimonio con infracción del impedimento de sanidad.  .................... 37

3.1.3. El matrimonio del raptor con la raptada o viceversa, o del realizado con retención violenta................................................................................................................. 38 3.1.4. El matrimonio de quien se encuentra limitado en sus facultades mentales por causas pasajera.  ......................................................................................... 40 3.1.5.

El matrimonio contraído por error.  .................................................................. 41

3.1.6.

................ .. 42 El matrimonio contraído bajo los efectos de la intimidación. ..................

3.1.7.

El matrimonio del impotente.   ............................................................................ 43 2

3.1.8.

El matrimonio celebrado de buena fe ante funcionario incompetente. . 44

3.2.

Carácter personalísimo de las acciones de nulidad y anulabilidad. .......... 45

3.3.

Acción de nulidad de los herederos.  .................................................................. 45

3.4.

Acción de invalidez ejercitada por poder.  ......................................................... 46

3.5.

Procedimiento.  .......................................................................................................... 46

3.6.

....... 48 48 Régimen de la patria potestad en caso de invalidez del matrimonio.  ........

3.7.

Indemnización al cónyuge inocente.  ................................................................... 48

3.8.

Efectos del matrimonio invalido.  ......................................................................... 49

3.9. Efectos del matrimonio Invalido Contraído de mala fe por ambos cónyuges.  ............................................................................................................................... 49 3.10.

El matrimonio putativo.  ...................................................................................... 50

3.11.

Efectos del matrimonio invalido frente a terceros. ..................................... 51

3.12.

Validez del matrimonio ilícito.  ........................................................................... 52

Bibliografía  ..................................................................................................................................... 55

3

CAPÍTULO II INVALIDEZ DEL MATRIMONIO 2.1.

Concepto de Matrimonio. Es la unión voluntariamente concertada entre un varón y una mujer, hábiles y capaces, sometido a formalidades solemnes de celebración, de la que nacen deberes y derechos para ambos contrayentes en un plano de igualdad. El fin principal de los contrayentes es el de hacer vida en común. El marido y la mujer tienen en el hogar la autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales (art. 234). La institución del matrimonio tiene una doble naturaleza, de un lado, la de un acto jurídico 1 que, como cualquier otro nace de la manifestación de voluntad de los contrayentes, y para su validez debe reunir los requisitos previstos por la ley con c on dicho fin, y del otro, la de una un a relación continuada que constituye el estado de familia o estado matrimonial en el que se dan derechos y deberes entre los casados. “Aquí aparecen, una vez más, el

animus y el corpus a los que se referían los romanos, en este caso concreto la affectio maritalis y la coniuncto; la intención de vivir en comunidad matrimonial y el vivir efectivamente en ella. Como acto jurídico está sujeto a los avatares propios de los mismos, así la falta de algún requisito validez o la existencia de vicios al tiempo de su celebración, determina la invalidez del matrimonio por nulo o anu lable. Como estado de familia que se proyecta en el tiempo impone a los cónyuges el deber de hacer vida en común cumpliendo efectivamente los deberes que asumen como tales. La falta de cumplimiento de estos deberes puede conducir a que un matrimonio plenamente válido se disuelva mediante el

1

 Para Potier y Capitant el matrimonio es un contrato. La legislación colombiana y chilena tratan al matrimonio

como un contrato no sujeto a modalidades. La doctrina predominante lo trata como una “institución”. Otros

como Pianol, Ripert y Bonnecase sostienen que el matrimonio participa de la naturaleza del contrato, pero que es una institución (teoría ecléctica mixta).

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divorcio (arts. 348 y ss.), o, subsistiendo el vínculo matrimonial, se suspenda la vida en común a través de la separación de cuerpos (arts. 332 y ss.) El surgimiento del vínculo jurídico familiar (matrimonio, reconocimiento de hijo, etc.) depende de la voluntad de los interesados, pero una vez que surgió, los derechos y deberes se imponen por virtud del ordenamiento  jurídico, sin consideración alguna a la voluntad, salvo los derechos y deberes relativos al patrimonio dentro del matrimonio, sobre el cual los cónyuges pueden optar, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, por la sociedad de gananciales o por la separación de patrimonios. p atrimonios. Fuera de esta excepción, los derechos y deberes familiares no dependen de la autonomía de la voluntad", sino que son imperativos impuestos por el Derecho. Como señala Zannoni, en cuanto atañe la naturaleza propia, el acto  jurídico familiar se distingue del acto jurídico en general fuente de relaciones  jurídicas autónomas -autorregulación de los los intereses intereses privados, privados, patrimoniales en general, pero en todo caso disponibles- el acto jurídico familiar no constituye autorregulación autónoma de intereses desvinculados de estatutos legales imperativos, generalmente de orden público, sino que tales intereses aparecen subordinados al concepto superior d e interés familiar que inspira a dicho instituto". Sin embargo, la noción de interés familiar no impide que la noción del acto jurídico sea preservada en el Derecho de familia. "Existe autonomía privada en el Derecho de Familia, aun cuando el contenido de las relaciones jurídicas sea, en mayor o en menor medida, indisponible”.

El Libro III del Código civil, titulado Derecho de Familia, en el Capítulo Quinto denominado Invalidez del Matrimonio, regula la nulidad y la anulabilidad del matrimonio. Consiguientemente, aquí termina la discusión doctrinaria sobre si el matrimonio anulable es válido o inválido. Tanto el matrimonio nulo como el anulable, para nuestra ley, son inválidos.

5

La invalidez del matrimonio se rige por sus normas específicas y supletoriamente por las normas genéricas de invalides del acto jurídico.

2.2.

Especialidad del Régimen de nulidad matrimonial. La invalidez del matrimonio tiene un tratamiento legal distinto a la invalidez de los actos jurídicos en general, dado a que el matrimonio, si bien debe reunir los elementos esenciales comunes a todo acto jurídico, no es un acto puramente privado, sino constituye una institución natural y fundamental de la sociedad de ahí que la autonomía de la voluntad privada de los cónyuges está subordinada al interés superior de protección y conservación de la familia. El código, en el Libro II, regula la teoría general del “Acto jurídico”, y dentro de ella, en el Título IX, “La nulidad del acto jurídico”. La normativa

sobre la nulidad del acto jurídico es aplicable a todo acto en particular, excepto acto matrimonial para el cual establece una legislación especial en el Capítulo V, denominado “Invalidez del Matrimonio”, del libro III que regula el “Derecho de Familia” . Contiene un régimen especial de nulidades

matrimoniales, que, al igual que en otras legislaciones, se inspira en la fórmula clásica: pas de nullité sans texte,, consagrada por la jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa2, no hay nulidad del matrimonio sin norma que la establezca, además se sustenta, el régimen de nulidades matrimoniales, en el principio favor matrimonii de origen canónico, que propugna la conservación del matrimonio como institución natural y fundamental de la sociedad. Conforme a este régimen especial de invalidez del matrimonio, no se admiten las nulidades implícitas o virtuales derivadas de la prohibición legal 2

 La Corte de Casación Francesa aceptó el principio: pas de nullité pour le manrriage sans un texte qui la prononce expresément (no hay nulidad del matrimonio sin un texto que la pronuncie expresamente).

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para contraer matrimonio sin sanción previa o de otras normas imperativas, salvo excepcionalmente, como sería el del matrimonio entre adoptante y adoptado que está prohibido por el art. 242.5, pero no está sancionado con la invalidez; el matrimonio entre personas del mismo sexo que transgrede el art. 234, pero no se ha previsto la sanción de invalidez; o el matrimonio celebrado bajo los efectos del dolo, no regulado como vicio del consentimiento matrimonial, por ej. Cuando la mujer, con el fin de contraer matrimonio, engaña al varón haciéndole creer que el hijo que lleva en su vientre es de él, y luego se prueba que no es verdad, caso en el que, en nuestra opinión, es de aplicación supletoria las normas sobre la anulabilidad del acto jurídico en general. En la invalidez absoluta del matrimonio prevalece el interés social, a diferencia del acto jurídico en general donde predominan los intereses particulares. La ley promueve y protege al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades, por cuanto el matrimonio y, consiguientemente, la familia son instituciones naturales y fundamentales de la sociedad. De ahí que los requisitos y formalidades para su celebración como las causales de invalidez, absoluta o relativa (anulabilidad), están previstos cuidadosamente por la ley. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N O 2220-2003 Puno (El Peruano, 2.11.06). La invalidez del matrimonio no tiene un tratamiento similar al de la invalidez de los actos  jurídicos, dado que si bien el matrimonio comparte todos los elementos del acto jurídico no es únicamente un acto jurídico sino que su naturaleza y efectos trascienden a esta como instituto natural y fundamental de la sociedad; así, la invalidez del matrimonio, de acuerdo a la doctrina, se encuentra sujeta a principios tales como el favor matrimonii, esto es, la actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades por cuya razón, la nulidad y anulabilidad del matrimonio

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contemplan propias causales en los artículos 274 y 277 del Código civil, disímiles a las previstas en los artículos 219 y 221 del mismo Código. En materia de invalidez del acto jurídico en general y del matrimonio, en particular, rige el principio de legalidad; las causales de nulidad y anulabilidad están previstas en la ley. Pero en el acto jurídico en general por regla se admite la invalidez implícita o virtual derivada de la violación de normas imperativas, orden público 0 las buenas costumbres; en cambio, en el acto jurídico matrimonial, la invalidez virtual se admite excepcionalmente porque el favor matrimonii es un principio de interpretación rectora en orden a la conservación de la esencia y mantenimiento de las finalidades del matrimonio. El matrimonio invalido no adolece de infancia absoluta, como en el  jurídico en general, puesto que produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe de uno de los cónyuges, el matrimonio no por produce efectos en su favor, pero si respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe (art. 284). La nulidad y anulabilidad del matrimonio presenta matrices propias y características peculiares, derivadas de la naturaleza del acto y de la trascendencia de la sanción, que extingue el vínculo jurídico familiar. Sin embargo, en ciertos casos, la invalidez del matrimonio no difiere sustancialmente de lo establecido para la invalidez de los actos jurídicos en general prevista en el Libro II, de ahí que sus normas son de aplicación supletoria. Así, la violencia que invalida el matrimonio no es Únicamente la ejercida por uno de los contrayentes sobre el otro, sino aún la empleada por tercera persona como está previsto en el art. 214 para el acto jurídico en general. Es anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo la amenaza de un mal grave e inminente (vis compulsiva) (art. 277.6); "la calificación de la 8

amenaza como grave deja amplio margen al prudente arbitrio del juez, el cual deberá tener en cuenta la disposición genérica del artículo 216 del Código civil, aplicable al caso, según el que para calificar la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, a la condición de la persona y a las demás circunstancias que puedan Influir sobre su gravedad, y a la específica del propio art. 277.63. Es la especial naturaleza de la institución del matrimonio la que demanda un régimen propio de invalidez. Mientras que en el acto jurídico en general no Y Inconveniente para que las partes del acto nulo se comporten como si este existiera o acuerden y dejen sentada la nulidad sin necesidad de acudir a un Proceso judicial, la nulidad del matrimonio requiere que sea declarada judicialmente dada la necesidad de comprobar la existencia del impedimento. No hay nulidad o anulabilidad del matrimonio sin texto legal. La nulidad de una compra venta, de un arrendamiento, de un leasing no es de la misma importancia que nulidad de un matrimonio, que produce el aniquilamiento de una familia. Los actos jurídicos nulos no producen ningún efecto; en cambio, el matrimonio nulo puede producir sus efectos como si fuera un matrimonio válido por divorcio como sucede con el matrimonio putativo. La nulidad del matrimonio puede ser invocada por el Ministerio Público

y por cuantos tengan legítimo interés. Si la nulidad del matrimonio es manifiesta, el juez la puede declarar de oficio; sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad, ni el juez declararla de oficio, limitación que no existe para la nulidad del acto jurídico en general.

3

 Código Civil Peruano, cit., p. 89

9

La acción de nulidad del acto jurídico en general pres cribe a los 10 años (art. 2002.1); la acción de nulidad del matrimonio es inextinguible (art. 276). El Tercer Pleno Casatorio Civil, Cas. 4664-2010-Puno, citando a  Augusto César Bellucio4: señala: “La naturaleza de los derechos en juego en las acciones de estado de familia, y en especial las circunstancias de que el interés general este vinculado a su resultado, hacen que los procesos en que ella se deducen queden sujetos a características especiales que en alguna medida, los diferencian de las demás, aun cuando dichas características no sean propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros”; en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del vínculo conyugal o del parentesco son tratadas como relaciones privadas, estas, en su mayoría están determinadas o dominadas por normas de orden público, precisamente para impedir la desnaturalización de los fines familiares.

2.3.

El Principio Favor Matimonii El principio favor matrimonii, de origen canónico, es el principio que rige la interpretación de la normatividad que regula la nulidad o anulabilidad del matrimonio, en consideración a la naturaleza de la unión matrimonial, sobre todo, teniendo en cuenta que su invalidez determina la disolución de la familia, la colocación a los cónyuges en calidad de concubinos y la filiación extramatrimonial de los hijos nacidos de la unión. La naturaleza del estado de familia matrimonial y el interés público vinculado con el resultado de las acciones de invalidez del matrimonio determinan que los respectivos procesos estén dominados por normas imperativas con el

fin

de impedir la desnaturalización del matrimonio y la

familia como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

4

 BELLUSCIO, Manual de Derecho de familia, cit., T.I, p.79.

10

El principio favor matrimonni impregna al matrimonio de ciertas características, como las siguientes: se presume iuris tantum la validez del matrimonio, por tanto, en caso de duda se le tiene por válido, mientras no se pruebe lo contrario. Actúa como principio procesal en el sentido de que no puede ser declarada la nulidad de un matrimonio si no existe la certeza de su invalidez. Favorece la Convalidación del matrimonio no obstante que adolezca de nulidad absoluta.

2.4.

Nulidad e Inexistencia del Matrimonio. El ordenamiento jurídico peruano no diferencia entre matrimonio inexistente matrimonio nulo. El matrimonio inexistente, como sería el celebrado entre personas del mismo sexo, es calificado como nulo, pues es incontestable que el matrimonio no es válido cuando los contrayentes no son de sexos distintos, pese a que no existe norma expresa que establezca la nulidad. En una palabra, el matrimonio inexistente es nulo; "los efectos que pretenden atribuir a la inexistencia no pueden ser diferentes de los de la nulidad absoluta. Frente al matrimonio nulo solo existe al anulable. La doctrina que diferencia entre inexistencia y nulidad del matrimonio considera que la inexistencia puede ser alegada por cualquier persona que tenga interés económico o moral, el juez puede declararla de oficio, e impide la caducidad para alegarla. En cambio, la nulidad solo puede ser declarada por sentencia dictada al cabo de un procedimiento que tiene ese fin específico, promovido por algunas de las personas legitimadas para ello, y determinados casos caduca la acción. El matrimonio inexistente no produce efectos civiles, en cambio, el matrimonio nulo sí los produce respecto del cónyuge de buena fe.

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2.5.

Nulidad del matrimonio. Se debe distinguir entre nulidad del matrimonio y divorcio. Mientras que el divorcio implica partir de la validez del matrimonio para, concurriendo alguna falta grave cometida por un cónyuge, prevista en el art. 333, declarar  judicialmente la disolución vincular, con eficacia jurídica desde que la resolución alcanza firmeza, esto es ex nunc, la invalidez del matrimonio arranca de la existencia, en el momento de la celebración del casamiento, de impedimentos absolutos (art. 241) o relativos (art. 242), vicios del consentimiento o inobservancia de formalidades legales, que invalidan ex tunc el matrimonio, privándole de su eficacia jurídica ab initio. La nulidad del matrimonio, no está relacionada con los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, sino con el matrimonio mismo, por tanto, deber ser resuelta de acuerdo con las leyes vigentes en el momento de su celebración. La nulidad del matrimonio, salvo ciertas excepciones, no es sancionada ipso iure, de pleno derecho, sino que requiere de sentencia  judicial que la declare5. Nuestro código distingue entre nulidad (nulidad absoluta) y anulabilidad (nulidad relativa) del matrimonio. En la nulidad, sin perjuicio del interés particular, está en juego el orden público familiar, pues mantener la eficacia a un vínculo ofensivo al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, por ello, el juez no solo está facultado, sino que debe declarar la nulidad aun sin petición de parte interesada o del Ministerio Público, cuando la nulidad es manifiesta (art. 275). La anulabilidad, en cambio, solo afecta el interés privado de los contrayentes, por lo que la acción de

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 La unión matrimonial se reputa y válida mientras el órgano jurisdiccional no declare su disolución por divorcio o nulidad (Cas. N° 2484-04-La Libertad, El Peruano, 14.11.5).

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invalidación solo puede ser ejercitada por el cónyuge perjudicado con la causal de anulación. Expresa Cornejo, que la “nota que diferencia la nulida d de la

anulabilidad en la ley peruana se funda en el hecho de que mientras la invalidación del casamiento nulo es requerida por un interés social, a la subsistencia de un matrimonio anulable solo se opone un interés privado. Mientras en el primer caso, la sociedad peligra más o menos seriamente en su estabilidad, por lo cual es preciso desembocar en una declaración de invalidez; en el segundo, si el interés particular no se siente bastante ofendido, la sociedad tolera y aun busca la subsistencia del vínculo, en aras de la estabilidad familiar ”. La invalidez del matrimonio siempre requiere de sentencia judicial que lo declare. El matrimonio inválido produce los efectos de uno válido hasta que se declare la invalides, cuyos efectos son retroactivos al momento de la celebración. Aun sí la causal de nulidad fuera manifiesta, el matrimonio invalidado produce todos sus efectos frente al cónyuge que lo contrajo de buena fe e hijos, como si fuera un matrimonio válido disuelto por divorcio. Es más, aún si ambos contrayentes hubieren actuado de mala fe, el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieren actuado de buena fe (art. 285). En el proceso de invalidez del matrimonio, por nulos o anulables, es de vital trascendencia: 1) El principio de legalidad, no existen otras causales de nulidad y anulabilidad que las contempladas taxativamente en los art. 274, respecto de nulidad, y 277, sobre la anulabilidad.

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2) El principio de socialización del proceso consagrado en el art. VI del TP del CPC, con el fin de evitar las desigualdades de cualquier índole que afecte su desarrollo o el resultado dl mismo. 3) El principio de favorecer las nupcias (favor matromonni), razón por la que la nulidad absoluta (art. 274) y la nulidad relativa o anulabilidad (art. 277) del matrimonio no coinciden plenamente con la nulidad y anulabilidad del acto jurídico en general (arts. 219 y 221).

2.6.

Causales de nulidad del matrimonio (art. 274). El Código no se pronuncia con claridad sobre los efectos de la sentencia de nulidad del matrimonio, sobre todo en lo que respecta a determinar si la declaración de nulidad es o no retro activa. Pero en aplicación de los principios generales debe entenderse que el matrimonio declarado nulo será tratado como si desde el principio hubiera sido ineficaz, es decir, opera retroactivamente, lo que lo distingue de la disolución del matrimonio por divorcio, sin perjuicio de las excepciones que en caso de buena fe de uno o de ambos cónyuges establece el art. 284 (matrimonio putativo), casos en los que el matrimonio invalidado produce efectos ex nunc respecto de los cónyuges o el cónyuge de buena fe y de los hijos como si se tratara de un matrimonio disuelto por divorcio. Las causales específicas del matrimonio están enumeradas en el art. 274.

2.6.1. Derogado. 2.6.2. Derogado. 2.6.3. Del casado. Si es nulo el matrimonio cuando uno de los contrayentes es casado, con mayor razón es nulo cuando los dos contrayentes son casados. Quien 14

está casado no puede contraer nuevas nupcias mientras no se haya disue lto el vinculo matrimonial por las causales previstas en la ley. Es nulo el matrimonio del casado, cuyo primer matrimonio está vigente; en cambio, el casado cuyo matrimonio se ha extinguido recupera su plena capacidad nupcial El matrimonio es único y "será nulo el contraído por cualquiera de los contrayentes respecto del cual 'estuviese vigente el vínculo de un matrimonio anterior', solo pueden contraer matrimonio los solteros o quienes habiendo estado casados se encuentran viudos -por muerte real o presunta-, legalmente divorciados o su matrimonio anterior haya sido declarado nulo antes de la celebración del nuevo enlace ”. El primer párrafo del inc. 3 del art. 274 contiene dos no rmas: la primera prescribe que es nulo el matrimonio del casado. La nulidad es absoluta, por tanto, estando vigente el primer matrimonio del bígamo, “la acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual (art. 275). Si la nulidad es manifiesta, el Juez la declara de oficio ”. La acción de nulidad no caduca (art. 276). La segunda norma dispone que "si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cónyuge del

bígamo puede demandar la invalidación,

siempre que hubiese actuado de buena fe", es decir, el matrimonio del bígamo cuyo primer matrimonio ha dejado de existir, con lo que termina el interés público, es anulable. El matrimonio del casado adolece de nulidad absoluta, radical, pero deviene en anulable si el primer matrimonio se extingue por invalidez, divorcio o muerte del primer cónyuge, caso en el que la acción de anulabilidad se restringe al segundo cónyuge del bígamo, siempre que haya actuado de buena fe.

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 Al establecer que la causal de nulidad del segundo matrimonio del bígamo solo puede ser invocada por los mismos cónyuges, se hace una interpretación errónea del inc. 3 del art. 274, que en su segundo párrafo se refiere expresamente al matrimonio del casado “cuando el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio”, caso en el que solo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación. En este supuesto normativo, no está comprendido el caso en el que el primer matrimonio del bígamo está vigente, dado que los dos cónyuges están vivos o el primer matrimonio no ha sido invalidado o disuelto por divorcio, por lo que se le aplica la regla general del art. 275. El que era casado, pero ya no lo es, porque su matrimonio se extinguió no está prohibido de contraer nuevo matrimonio. El ex cónyuge recupera su capacidad nupcial. No hay ley que prohíba el matrimonio del viudo, o del que su matrimonio se ha declarado judicialmente inválido o que se h a disuelto por divorcio, ya que si se casa nuevamente el sistema matrimonial monogámico se mantiene incólume. De otro lado, según el primer párrafo del inc. 3 del art. 274, el matrimonio del casado con matrimonio vigente es nulo, porque nuestro ordenamiento jurídico no permite la poligamia un varón no puede estar casado al mismo tiempo con dos o más mujeres, ni una mujer puede estar casada a la vez con dos o más varones. El segundo párrafo del inc. 3 del art. 274 no se refiere a esta situación, sino al que estando casado se casa nuevamente, pero que luego el primer matrimonio deja de existir, sin que hasta ese momento nadie haya demandado la invalidación del segundo matrimonio ni el juez la haya declarado de oficio. El segundo y el tercer párrafo del inc. 3 del art. 274 regulan dos casos de anulabilidad del matrimonio del casado. Estos son: 1). Es anulable el matrimonio del casado “si el primer cónyuge ha muerto, o se ha invalidado o disuelto por divorcio”, en tal caso “solo el 16

segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe”. La acción para demandar la invalidez “caduca

si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día que tuvo conocimiento del matrimonio anterior”.

El segundo matrimonio del casado se convalida si concurren los siguientes requisitos: a) que, el primer cónyuge del bígamo haya muerto o el primer matrimonio sea invalidado o disuelto por divorcio; b) que, el segundo cónyuge del bígamo haya actuado de mala fe (conociendo que contrae matrimonio con un casado); c) que, el segundo cónyuge no interponga la acción de invalidez dentro del plazo de un año desde que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Cuando el primer matrimonio del bígamo deja de existir por algunas causales previstas en la ley, solamente el cónyuge del bígamo que ha procedido de buena fe puede demandar la nulidad de su matrimonio con el bígamo6. El segundo cónyuge del bígamo actúa de buena fe cua ndo contrae matrimonio en Ignorancia o error de que la otra parte es casada. ¿Cómo se prueba la mala fe del casado que contrae nuevo matrimonio? Por el solo hecho de que el casado contrae nuevo matrimonio ya está acreditada su mala fe. Además ¿Cómo se prueba la mala fe del que contrae matrimonio con una persona casada?, acreditando por los medios de prueba admitidos en Derecho, que conocía que contrae matrimonio con un casado. Si ambos contrayentes ya eran casados, evidentemente los dos están actuando de mala fe. La partida del matrimonio anterior es la prueba del estado de casado del contrayente y de su mala fe. Además, por el hecho de que el matrimonio

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 Cas. N° 1582-2010-Ayacucho (9.5.2011). Es necesario pronunciarse sobre la buena o mala fe de la segunda cónyuge en la celebración del matrimonio, ante la alegación de esta de haber sido su esposo en su calidad de profesional quien realizó el trámite administrativo y que ella se ha dedicado al cuidado de sus hijos.

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requiere de formalidades solemnes, el contrayente ha tenido que firmar una serie de documentos en los cuales ha ocultado su estado de casado. El segundo cónyuge del bígamo que ha obrado de buena fe solamente puede demandar la invalidez dentro del plazo de un año desde que toma conocimiento del matrimonio anterior. Este plazo es de caducidad; por tanto, no se interrumpe ni suspende, salvo mientras sea imposible interponer la acción ante un tribunal peruano (art. 2005). 2). Es anulable el matrimonio del cónyuge de un desaparecido sin que se hubiese declarado su muerte presunta. El penúltimo párrafo del inc. 3 de l art. 274 establece: "Tratándose del nuevo matrimonio contraído por

el

cónyuge de un desaparecido sin que se hubiere declarado la muerte presunta de este solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe". La desaparición de una persona, sin que se le haya declarado  jurídicamente muerto, no disuelve el matrimonio, por lo que su cónyuge conserva su estado de casado y en tal condición no puede contraer matrimonio (art. 241.5). Si no obstante se casa, tiene la calidad de bígamo. En tal virtud, el art. 274.3 reserva nuevo cónyuge que ha actuado de buena fe el ejercicio de la acción de nulidad Y solamente mientras dure la ausencia; ningún otro interesado, ni siquiera el Ministerio Público, puede demandar. No se permite la invalidación del matrimonio por el Ministerio Público o por cualquier interesado cuando probablemente el primer cónyuge ha muerto. Es válido el nuevo matrimonio del cónyuge de quien ha sido declarado  judicialmente presuntamente muerto. El último pár rafo del inc. 3 del art. 274 prescribe: “En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto es de aplicación del art. 68”.

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La desaparición de una persona, cuya muerte presunta ha sido declarada judicialmente, disuelve el matrimonio (art. 64). El cónyuge del declarado presuntamente muerto tiene el estado civil de viudo, recupera su capacidad nupcial, o sea puede contraer nuevo matrimonio. El reconocimiento de existencia, que obtiene el presuntamente muerto a su regreso, no invalida el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge (art. 68 y art. 274.3 último párrafo). El art. 4 de la Constitución establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio. La familia, constituida por el matrimonio o por la unión de hecho, es la unión básica de la sociedad en donde nacemos, sobrevivimos, nos desarrollamos. El ser humano viene a este mundo desprovisto de todo lo necesario para sobrevivir, pero lo logra gracias a la familia sin ella no existiríamos o no seríamos tal como somos. La monogamia ha de ser el orden sexual impuesto en beneficio de la prole y del grupo social. El estar Individualizados el padre y la madre trae la presunción de paternidad de los hijos habidos por la mujer con su compañero. Con la unión monogámica se satisfacen mejor las necesidades de alimentacion y educación de los hijos, de ayuda mutua entre los padres, de protección a los ancianos. La familia es el ámbito espiritual donde se desarrolla con mayor intensidad los vínculos de solidaridad, de afecto permanente, el propósito común de beneficio recíproco entre los individuos que la integran.

2.6.4. El matrimonio de los consanguíneos o afines en línea recta. No pueden contraer matrimonio entre si los consanguíneos en línea recta (art. 242.1). EL impedimento para contraer matrimonio entre parientes consanguíneos en línea recta es para todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo (matrimonio, concubinato, violación, esponsales). No se puede contraer matrimonio entre ascendientes y descendientes. Por razones de precaución, el impedimento de consanguinidad alcanza al hijo alimentista y a su padre posible o alimentante. 19

Razones de orden público familiar, morales, biológicas, sociales repudia las relaciones incestuosas desde tiempos inmemoriales. El matrimonio entre es tos parientes, por ej., la madre con el hijo, además de que pueden originar una descendencia con taras físicas o mentales, ofende al orden público familiar y a las buenas costumbres, ocasionando escándalo público. Tampoco pueden contraer matrimonio entre los afines en línea (art. 242.3), en todos los grados. La prohibición comprende, sin limitación, a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro. Por razones morales se prohíbe las relaciones de uno de los excónyuges con los ascendientes y descendientes del otro. No constituye impedimento matrimonial la afinidad ilegítima (concubinato), tampoco la cuasi afinidad (los esponsales). El parentesco de afinidad legítima solo se crea con el matrimonio; si la relación es concubinaria no habrá este tipo de parentesco. El parentesco de afinidad no se extingue por la muerte de uno de los cónyuges o por la disolución del matrimonio por divorcio, por ello el viudo o divorciado no puede contraer matrimonio con los ascendientes o descendien tes de quien fuera su cónyuge. Si se extingue el parentesco de afinidad en caso de nulidad del matrimonio que lo habría constituido, por tanto, declarada la invalidez, nada impide que uno de los excónyuges del matrimonio anulado contraiga matrimonio con los descendientes o ascendientes de quien fuera su cónyuge. La acción para pedir la nulidad del matrimonio de los consanguíneos o afines en línea recta corresponde al Ministerio Público y a quienes tengan interés legítimo y actual; el juez puede declarar la nulidad de oficio cuando es manifiesta (art. 275). La acción de nulidad no caduca (art. 276).

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La prueba es el título de estado.

2.6.5. El matrimonio de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral. Es ancestral la regla de la exogamia, que impone la búsqueda del consorte fuera de la familia a la que se pertenece. La regla esta conectada con la prohibición del incesto, que prohíbe el matrimonio entre ascendientes y descendientes, entre hermanos o parientes que sean próximos por consanguinidad. El art. 242.2 dispone que no pueden contraer matrimonio entre sí los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo grado (hermanos, sean hermanos bilaterales o unilaterales -hermanos solo de padre o solo de madre-, cualquiera que sea el vínculo) y del tercer grado (tía y sobrino, tío y sobrina). Pero, tratándose de parientes de tercer grado, como la vinculación no es tan estrecha, el juez puede dispensar este impedimento cuando e xistan motivos graves. Además, el art. 274.5 prescribe: "Es nulo el matrimonio de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral. Sin embargo, tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial de parentesco". La prohibición de contraer matrimonio entre consanguíneos de segundo grado de la línea colateral, o sea entre hermanos y medios hermanos, rige si la relación de parentesco se ha extinguido por adopción (art. 242.5) Son razones de orden moral y social las que conducen a reputar nulo el matrimonio entre colaterales consanguíneos hasta el segundo grado (hermana Y hermano). El matrimonio entre colaterales consanguíneos hasta el tercer grado (tía y sobrino, tío y sobrina carnales) se convalida con la

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dispensa judicial de parentesco. La dispensa ulterior convalida el matrimonio desde su celebración. En realidad, solamente es nulo el matrimonio de los colaterales consanguíneos del segundo grado (hermanos), caso en el que la invalidez es insubsanable. La acción de nulidad corresponde al Ministerio Público y a todos los que tengan interés legítimo y actual; si la nulidad es manifiesta, el juez la puede declarar de oficio (art. 275). La acción de nulidad no caduca (art. 276).

En cambio, el matrimonio entre colaterales consanguíneos del tercer grado no es típicamente nulo ni anulable, sino participa de las  peculiaridades de ambos casos de invalidez. Participa de las  particularidades de ambos casos de invalidez. Participa de la nulidad debido a que puede ser invalidado por acción del Ministerio Público, que quien tenga interés legítimo y actual; incluso el juez la puede declarar de oficio cuando la nulidad es manifiesta. Además, participa de la anulabilidad por cuanto puede ser confirmado, si después de contraído, se obtiene la dispensa del impedimento, que normalmente debió pedirse antes del casamiento.

Se prueba la causal de consanguinidad con el título del Estado

2.6.6. El matrimonio de los afines en segundo grado de la línea colateral. Es nulo el matrimonio de los afines en segundo grado de la línea colateral (cuñado y cuñada o viceversa) cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el excónyuge vive (art. 274.6). Sí pueden contraer 22

matrimonio los cuñados cuando el matrimonio anterior ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por invalidación. Lo dispuesto en el art. 274.6 es concordante con el art. 242.4 que establece que no pueden contraer matrimonio entre sí los afines en segundo grado de la línea colateral (cuñados) cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el excónyuge vive. De admitirse el matrimonio entre estos parientes afines se estaría promoviendo las relaciones infieles entre una persona casada y el hermano o hermana de su cónyuge antes del divorcio. Se sostiene que con la nulidad del matrimonio de los afines en segundo grado se pone coto a la inmoralidad que pudiera esconderse detrás del nuevo matrimonio contraído por un divorciado(a) con una hermana(o) de quien fue su cónyuge anterior. Semejante matrimonio será nulo sin atenuación alguna; Y regirán las reglas, en cuanto a la amplitud de la acción invalidatoria, previstas el art, 275, y la imposibilidad de confirmar el casamiento. La acción de nulidad no caduca (art. 276). En el derecho Canónico, el Código de 1983, siguiendo al de 1917, en el Canon 1092 define a la afinidad en los siguientes términos: c. 1092. La afinidad es el parentesco que nace del matrimonio válido, entre una persona y los consanguíneos de su cónyuge. Así, los cuñados son afines en segundo grado de línea colateral. Hace nulo el matrimonio en línea recta en cualquier grado. También regula el impedimento de pública honestidad en los términos siguientes: c. 1093. Tienen parentesco de pública honestidad una persona y los consanguíneos de la mujer o del hombre con el que se ha convivido en un matrimonio que resultó inválido, o del concubinato notorio y público. Hace nulo el matrimonio en primer grado de línea recta. El impedimento de afinidad en línea recta dirime el matrimonio en cualquier grado. El impedimento de

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pública honestidad dirime el matrimonio en el primer grado de la línea recta entre el varón y los consanguíneos de la mujer y viceversa. La afinidad y la publica honestidad no tienen grados o líneas propias, sino que son idénticos a los de la consanguinidad: en el mismo grado de consanguinidad en que está ligado el cónyuge (o el pseudocónyuge o el concubino) con sus propios consanguíneos, en ese mismo grado de afinidad o de pública honestidad está ligado con ellos el otro cónyuge (o el pseudocónyuge o el concubino). El c. 109.2, dispone que la afinidad "se cuenta de manera que los consanguíneos del varón son en la misma línea y grado afines de la mujer, y viceversa". Para que exista el impedimento de afinidad son necesarios los siguientes requisitos: 1° Existencia de un matrimonio válido entre dos personas. 2° Disolución de dicho matrimonio. 3° La prohibición legal operará entre el cónyuge supérstite y sus afines en cualquier grado de la línea recta (suegro y nuera; suegra y yerno, madrastra e hijastro, etc.). Se dispensa por causa justa. El impedimento de afinidad no se extiende a la línea colateral, como hacía el Código de 1917, de modo que los cuñados, por ej., ya no entran en el ámbito de acción de este impedimento matrimonial. El impedimento de afinidad del Derecho Canónico es recogido en las legislaciones civiles, como en la peruana; en cambio, el de pública honestidad no es adoptado en las legislaciones civiles. En algunas legislaciones, el impedimento de afinidad no alcanza a los parientes colaterales. El inc. 4 del art. 166 del Código argentino establece que son impedimentos para contraer el matrimonio "la afinidad en línea rec ta en todos los grados"; no menciona a la afinidad colateral. El Código Español 24

no menciona el parentesco por afinidad, ni en línea r ecta ni en línea colateral, como impedimento para contraer matrimonio. Se prueba la afinidad con el título del Estado.

2.6.7. El matrimonio condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges y del procesado por esta causa con el sobreviniente (art. 274.7) El art. 242.6 establece que no pueden contraer matrimonio entre sí el condenado partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. El impedimento de crimen (o de conyugicidio) tienen por afinidad salvaguardar la estabilidad del matrimonio y la vida de los cónyuges, impidiendo el matrimonio del que mata al propio cónyuge o al cónyuge de otra persona para contraer matrimonio con esta; además de añadir una consecuencia desfavorable al propio delito, de tal manera que, aparte de las sanciones penales, se sancione la nulidad del matrimonio al que se ha llegado mediante el crimen. Se exige que el homicidio sea d oloso, pero no el concierto de los culpables para contraer matrimonio después del crimen. Se entiende que la prohibición comprende a los autores, coautores y cómplices del delito. Se comprende en la prohibición los siguientes casos: l) la muerte al propio cónyuge para quedar viudo o viuda, es decir, libre para contraer matrimonio; 2) la muerte al cónyuge de aquel o a aquella con quien se desea contraer matrimonio; 3) el homicidio por cooperación mutua entre los que desean casarse. En los tres casos, es necesario: a) que los dos interesados o solo uno de ellos cause la muerte directamente o por medio de terceras personas; b) que realmente el cónyuge muera; y c) que el homicidio haya sido realizado con el fin de contraer matrimonio.

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El art. 242.6 contiene dos normas: 1° No pueden contraer matrimonio entre sí el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente. 2° No pueden contraer matrimonio entre sí el procesado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sob reviviente. El art. 274.7 Prescribe que es nulo el matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente a que se refiere el art. 242, inciso 6. Sin embargo, no sanciona con la nulidad la segunda norma del art. 242.6 que prohíbe el matrimonio entre el procesado por delito de homicidio doloso con el cónyuge sobreviviente. La no sanción con la nulidad del matrimonio no celebrado violando la segunda de las normas del art. 242.2 puede dar lugar a una doble interpretación: 1) que le matrimonio del procesado por el delito doloso con el cónyuge sobreviviente es válido. De ser así, la norma del art. 242.6 que lo prohíbe no pasa de ser una norma moral, un consejo, pues no puede haber prohibición sin sanción por tanto, no puede figurar en un cuerpo de leyes como es el Código civil; y 2) La norma del art. 242.6 que establece que el procesado por homicidio doloso de uno de los cónyuges no puede contraer matrimonio con el cónyuge sobreviviente es de carácter imperativo, porque la prohibición no atañe al interés preponderante de los contrayentes, sino, además, al orden público familiar, por tanto, el matrimonio de estas personas es nulo en aplicación del art. V del Título Preliminar. En opinión de Cornejo7, “es inexplicable la elim inación del procesado por homicidio doloso (en tanto dure el proceso, obviamente, si a la postre resulta absuelto) de la sanción de nulidad del matrimonio prevista en el mencionado art. 274.7; no solamente porque, mientras el proceso no concluya con la absolución, existe la posibilidad de que el inculpado sea el autor del homicidio doloso, sino porque el art. 242.6 incluye al procesado entre los impedidos de contraer matrimonio con el cónyuge sobreviviente, de 7

 CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 222.

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manera que, al haber eliminado la mención del p rocesado en el art. 274.7 se ha dejado sin sanción alguna la violación de dicho impedimento”.

Pero si la nulidad del matrimonio es considerada como una sanción, estimamos que sancionar con la nulidad el matrimonio del procesado por homicidio doloso de uno de los cónyuges viola el principio de presunción de inocencia. En nuestra opinión debe modificarse el art. 274.7 de forma que establezca: Art. 274. Es nulo el matrimonio: (…) 7. Del condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno d e los cónyuges. En el mismo sentido, se debe modificar el art. 246.6, es decir, se debe disponer:  Art. 242. No pueden contraer matrimonio entre sí: (…) 6. El condenado como

autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente. La prueba es la sentencia condenatoria.

2.6.8. El matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268. Es nulo el matrimonio por defecto de las formalidades establecidas para su celebración, salvo que los cónyuges hayan actuado de buena fe y subsanen el 1467. Por disposición del art. 274.8 es nulo el matrimonio de quienes lo defecto celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los arts. 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe omiten involuntariamente el cumplimiento de los requisitos y formalidades para la celebración del matrimonio) y subsanan las omisiones en que han incurrido (art. 274.8) 8. La subsanación debe tener lugar

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 Código penal: Art. 142. Inobservancia de la s formalidades por funcionario público. El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigid as por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, inciso 1, 2 y 3.

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antes de que el órgano jurisdiccional se pronuncie declarando la nulidad por la inobservancia de tales requisitos o formalidades. La Corte Suprema ha resuelto Cas. NO 3561-2008 Cusco (El Peruano, 2.3.9): En virtud del principio de favorecer las nupcias, el inc. 8 del art. 274 del Código civil, atenúa los efectos nulificantes en caso de inobservancia de las formalidades al permitirse la convalidación, si los contrayentes han actuado de buena Subsanan las omisiones en que incurrieron. El dispositivo aludido condiciona convalidación del matrimonio a dos presupuestos copulativos, la buena fe de los contrayentes y la subsanación de las omisiones. La buena fe de los contrayentes está dada por la omisión involuntaria del cumplimiento de los requisitos o formalidades

establecidas para el matrimonio ya sea porque lo desconocen, no se les ha requerido o por razones debida y objetivamente justificadas que en su momento no pudieron cumplirse. En cuanto a la subsanación de las omisiones, si bien nuestro Código civil no establece plazo alguno para su verificación, no debe perderse de vista que cuando el dispositivo antes mencionado establece la subsanación de las omisiones está asumiendo como presupuesto que estas se han regularizado antes que el órgano jurisdiccional detecte tales omisiones. La convalidación del matrimonio nulo por inobservancia de las formalidades se deriva de un hecho que existía ya en el momento mismo de la celebración. Quien demanda la nulidad del matrimonio por defecto de forma viene gravado con la carga de la prueba de la mala fe de ambos cónyuges. Se prueba con el expediente matrimonial, del cual consta que el matrimonio se ha celebrado sin cumplir los tramites de ley.

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2.6.9. El matrimonio celebrado ante funcionario incompetente. El funcionario incompetente para la celebración del matrimonio es el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes, es decir, aquel que haya intervenido en las formalidades previstas en el art. 259, o el funcionario que haya recibido la delegación a que se contrae el art. 2609, o el alcalde de otro concejo municipal debidamente autorizado por escrito por el alcalde competente (art. 261). En las comunidades campesinas, el matrimonio puede tramitarse y celebrarse ante un comité especial integrado por la autoridad educativa y los dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad; la presidencia del comité recae en uno de estos dos directivos (art. 262). En las capitales de provincia donde el registro del estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe del registro es el competente para celebrar el matrimonio (art. 263). Finalmente, el matrimonio por inminente peligro de muerte puede ser celebrado ante el párroco o cualquier otro sacerdote (art. 268). La incompetencia puede producirse ratio loci, el funcionario no es del domicilio, de cualquiera de los contrayentes o ratio personae, cuando el funcionario no está facultado para celebrar el casamiento. Conforme a la norma del art. 274.9, es nulo el matrimonio celebrado ante funcionario incompetente, cuando ambos contrayentes h an actuado de mala fe (conociendo la incompetencia del funcionario), sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario que carecía de competencia para celebrar el casamiento.

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 Art. 260. El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el Ordinario del lugar por delegación del acalde respectivo. En este caso el párroco o el ordinario remitirá dentro de un plazo no mayor de cuarenta y ocho horas el certificado de matrimonio a la oficina del registro civil respectivo.

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La acción de nulidad debe ser planteada por el Ministerio Público y puede ser intentada por quien tenga un interés legítimo y actual, o puede el  juez declararla de oficio cuando es manifiesta (art. 275).

Si uno de los contrayentes o ambos hubiesen procedido de buena fe, el matrimonio es simplemente anulable, correspondiendo la acción al cónyuge o cónyuges que actuaron de buena fe y caduca en el plazo de seis meses de la celebración del casamiento (art. 277.8). La buena fe concurre cuando uno de los cónyuges o los dos creían investido de la condición de funcionario autorizado para la celebración del matrimonio a la persona ante la cual han manifestado el consentimiento matrimonial, creencia fundada en el conocimiento de la situación de ejercicio público de esas acciones por la persona autorizante del matrimonio; como toda presunción tantum, la buena fe admite prueba en contrario por parte de la persona que niega.

2.7.

Titulares de la acción de nulidad del matrimonio. La norma del art. 275 es de carácter procesal, pues regula la legitimidad para demandar la nulidad del matrimonio y la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad cuando es manifiesta. El Código de 1936 no contenía una norma como la del art. 275 del Código vigente, debido a la nulidad del matrimonio se regía por las normas generales sobre nulidad del acto jurídico, razón por la que era de aplicación el art. 1124, que prescribía: “ Art. 1124. La nulidad a que se refiere el artículo anterior puede ser alegada por los que tengan interés y por el ministerio fiscal, siempre que le cupiere intervenir. Puede ser declarada de oficio por el  juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación ”.

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La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público 10 y puede ser intentada por cuantos tengan en la invalidación del matrimonio interés legítimo y actuali474, sea de naturaleza económica o moral. Cuando es manifiesta puede ser declarada de oficio por el juez. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. 1178-2014- Lima: “Nulidad de Matrimonio, Sumilla: El artículo 275 del Código civil no deja lugar a en cuando exige que el interés que se invoque para accionar debe ser actual excluye de plano la posibilidad de fundar la demanda en un interés futuro 0 meramente expectaticio, así, podrán accionar la nulidad quienes tengan en la invalidación del matrimonio un interés económico y actual en suma, la acción de nulidad, es flanqueda por ley a los herederos legitimarios (descendientes, padres y Otros ascendientes, hermanos y parientes consanguíneos del causante en tercero y grados) para excluir de la herencia al presunto cónyuge sobreviviente ”. En defensa del interés público, de la familia y de los menores, Ministerio Público está obligado a interponer la acción de nulidad del matrimonio11. Además, el Ministerio Público debe intervenir en los procesos de nulidad del matrimonio, aunque no haya interpuesto la acción

1476.

El art.

481 del CPC dispone que el Ministerio Público es parte en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, y, como tal, no emite dictamen. Esta norma, por mandato del art. 281, es aplicable a los procesos de invalidez del matrimonio.

10

11

Si se celebra un matrimonio sin cumplir con las formalidades establecidas por la ley, el Ministerio Público está legitimado para interponer la acción de nulidad (Cas. N° 584-97-Huánuco, EL Peruano, 6. 10. 1998.) D. Leg. N° 052: Art. 96. Atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil. Son atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil: 1. Intervenir como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los  juicios de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio. 2. Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia en los demás casos a que se refiere el artículo 89 de la presente Ley.

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 A diferencia del interés Público, los que tienen un interés legítimo Y actual, sino

económico o moral, en la nulidad del matrimonio, no están obliga dos

tienen el derecho potestativo de intentar dicha acción. Es ilustrativo el

siguiente ejemplo de Cornejo 12. invocando un interés económico y actual, “Tito podrá demandar la nulidad del matrimonio contraído por su hermano

Cayo, a efecto de que la herencia de este le corresponda íntegramente, sin tener que ceder el paso a la mujer del fallecido. En efecto, si el matrimonio de Cayo se considera como válido, su heredero será su mujer (art. 825), si no deja ningún otro pariente de vocación preferencial y muere sin haber otorgado testamento: Si, en cambio, el matrimonio se declara nulo y Tito puede acreditar que la mujer de su hermano obró de mala fe, esto es, sabiendo que contraía un matrimonio nulo, la totalidad de la herencia será deferida a Tito (art. 828). Aparece así muy claramente el interés económico y actual que invoca el demandante para lograr la declaración de nulidad del matrimonio”. Naturalmente, la acción de nulidad se iniciará al producirse la muerte de Cayo, pues solo entonces el interés económico de Tito se hace actual. Sin embargo, disuelto el matrimonio, por fallecimiento o por divorcio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio; puesto que el orden público no está ya interesado d ebido a que el escándalo ha cesado. Pero queda vigente la acción para todos aquellos que tengan un interés legítimo y actual, ya que ellos persiguen la defensa de su interés privado, no obstante, la extinción del matrimonio.

2.8.

Incaducibilidad de la acción de nulidad. La acción de nulidad no caduca (art. 276), salvo disposición contraria de la ley. Ejemplos de caducidad: la acción de nulidad del matrimonio por bigamia, cuando el primer cónyuge del bígamo ha muerto o el primer

12

 CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 214

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matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, caduca al año contado desde el día en que se tuvo conocimiento del matrimonio anterior (art. 274 .3). Por principio, en los supuestos de nulidad absoluta está en juego el interés general derivado del orden público familiar, el cual trasciende el interés particular de los cónyuges, razón por la que el matrimonio inválido no puede quedar consolidado por inacción de los cónyuges o de las personas legitimadas para ejercer la acción de nulidad. La ley no prohíbe que se pueda demandar la nulidad del matrimonio disuelto por divorcio o por muerte de uno de los cónyuges. La verdad es que pedir la nulidad de un matrimonio ya anulado por otra causa, de cualquier modo, disuelto, puede interesar a fines distintos del de poner término al matrimonio que sea, como el de que conste la nueva causa de nulidad o el de que conste que realmente nunca existió legalmente el matrimonio posteriormente disuelto, o el que se demuestre la mala fe con que se casó uno de os contrayentes, por lo que él o sus herederos han de sufrir pérdida económica. La acción de nulidad puede ejercitarse después de disuelto el matrimonio, toda vez que de la nulidad pueden surgir derechos para alguno de los cónyuges y sobre todo para terceras personas que, por tener interés directo y legitimo para ese ejercicio, no pueden ser privados de ese derecho por la disolución de matrimonio.

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CAPÍTULO III ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO 3.1.

Causales de anulabilidad. El matrimonio anulable solo será nulo si existe sentencia judicial firme que lo declare como tal.  A diferencia de las causales de nulidad que revisten una gravedad que afecta el interés general, derivado del orden público familiar, las de anulabilidad no revisten tal gravedad, y solamente afectan el interés privado de los contrayentes o, en algunos casos, de parientes cercanos, como el matrimonio del impúber. La invalidez debe ser declarada judicialmente a petición de parte interesada, en tanto ello no suceda, el matrimonio surte todos sus efectos y es oponible erga omnes. Los supuestos de anulabilidad del matrimonio son los previstos en el art. 277, y son los siguientes:

3.1.1. El Matrimonio del impúber. El texto original del art. 241 prescribía: Art. 241. No pueden contraer matrimonio: 1. Los impúberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves, siempre que el varón tenga dieciséis años cumplidos y la mujer catorce. Este texto fue modificado por el art. 1° de la Ley N° 27201 del 14.11. 1999, en los términos siguientes: Art. 241. No pueden contraer matrimonio: 1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos  justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.

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La modificación sustituye la expresión: “ Los impúberes” por la frase: “los adolescentes”; y prohíbe contraer matrimonio a los menores de 16 años

sean varones o mujeres. En cambio, el art. 277. 1 sanciona: Es anulable el matrimonio del impúber. De otro lado, el art. 244 dispone: "Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento. A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro. A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento. A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial. Los hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquél los hubiese reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna". Se aprecia que los menores que han cumplido dieciséis años para contraer matrimonio requieren de dispensa judicial, según el art. 141.1, y de la autorización expresa de sus padres, conforme al art. 244. El art. 241.1 prohíbe el matrimonio de los adolescentes. En cambio, el art. 277.1 estab lece que es “anulable el matrimonio del impúber”; en vez de adolescente habla de impúber.

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La pubertad o edad núbil se adquiere con la suficiente madurez corporal Y espiritual para contraer matrimonio. El varón y la mujer alcanzan la pubertad legal o edad núbil al cumplir 18 años de edad, pero si ya cumplieron 16 años requieren de dispensa judicial para contraer matrimonio válidamente. Habla de pubertad legal que se adquiere al cumplir 18 años de edad según nuestro ordenamiento jurídico porque la pubertad natural se puede adquirir a una edad mucho menor. Se afirma en la exposición de motivos del art. 241.1 que la impubertad y minoridad son “dos impedimentos diferentes o, si se quiere decirlo de otro

modo, de que la pubertad y la mayoría de edad so n dos condiciones distintas para contraer matrimonio, sin que la diferencia conceptual desaparezca por la circunstancia hoy más notoria que antes, de que a la misma edad de dieciocho años alcancen el varón y la mujer tanto la pubertad legal como la mayoría de edad. La diferencia se pone de manifiesto, además, por la distinta consecuencia que produce la falta de una y otra: la anulabilidad Según el Código del matrimonio y esta argumentación en el primer caso y solo su ilicitud en el segundo la incapacidad relativa (art. 44.1) constituye el supuesto normativo de dos normas con efectos diferentes: 10 El menor de 18 años y mayor de 16, para contraer matrimonio, necesita de dispensa judicial. El matrimonio realizado contraviniendo esta norma es anulable (art. 277.1); y 20 El menor de 18 años y mayor de 16, para contraer matrimonio, necesita del consentimiento de sus padres (art. 244). El menor que se casa sin el asentimiento de sus padres no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría (art. 247). En la primera de estas normas se habla de “impúber ”, y la segunda de “menor de edad”. La pubertad y la mayoría de edad se

alcanzan al cumplir 18 años de edad.

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 A la persona menor de 18 años y mayor de 16 que va a contraer matrimonio, el Código lo denomina: “adolescentes” (art. 241.1), “menor de edad” (art. 244), “ impúber ” (art. 277.1).

Esta caótico legislación y doctrina determinan que un mismo hecho, el matrimonio del menor de 18 años y mayor 16, constituya el supuesto de dos normas diferentes que exigen requisitos distintos para su validez, la dispensa  judicial, por un lado, y el asentimiento expreso de sus padres, por el otro; al incapaz relativo, en el primer caso lo llama impúber, y en el segundo lo denomina “menor de edad”; al matrimonio del impúber lo sanciona con la anulabilidad cuando no se ha obtenido la dispensa judicial del requisito de la pubertad, Y al matrimonio del menor de edad que se case sin el consentimiento de quienes deben prestarlo lo considera “solo ilícito ”, penándolo con la privación que sufre el menor de la posesión, administración, usufructo y de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría (art. 247).

3.1.2. El matrimonio con infracción del impedimento de sanidad. El impedimento matrimonial de sanidad está consagrado en el art. 241.2, según el cual no pueden contraer matrimonio los que adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro Para la prole. El art. 277.2 sanciona con la anulabilidad el matrimonio celebrado C0ntraviniendo el impedimento de sanidad. Es enfermedad crónica (del griego chronos: Dios del tiempo) la que está muy avanzada o es muy incurable. Es contagiosa cuando es susceptible de transmitirse Por contacto directo o indirecto, provocada por agentes patógenos; la enfermedad se trasmite de una persona a otra mediante el contacto directo o por el contacto con las secreciones del cuerpo de la persona afectada. Es hereditaria cuando se transmite de generación en

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generación; son enfermedades genéticas superviven de generación en generación, transmitiéndose de padres a hijos, y así sucesivamente. Son vicios que constituyen peligro para la prole, por ej., el alcoholismo, la drogadicción en sus diversas manifestaciones. La acción anulatoria solo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día n que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio. La prueba es el certificado médico.

3.1.3. El matrimonio del raptor con la raptada o viceversa, o del realizado con retención violenta. En el Derecho romano no siempre al delito de rapto se añadía la prohibición matrimonial. La codificación justinianea lo configuró como un impedimento permanente entre raptor y raptada. El Derecho Canónico no consideró al rapto como impedimento matrimonial en sí mismo, sino como una situación de fuerza que podía disminuir la libertad de la mujer, y en esa medida el rapto podía o no ser causal de anulación del matrimonio. El incremento del secuestro de mujeres con fines matrimoniales determinó que el Concilio de Trento configurara al rapto como impedimento matrimonial, que no cesa, aunque la raptada acepte al raptor como marido, salvo que ella se encuentre separada del raptor. El matrimonio no era válido o lo era según que ella esté o no en poder del raptor. Esta doctrina fue consagra en el Código Canónico en los términos siguientes: c. 1089 “No puede haber matrimonio entre un hombre y una mujer raptada 0 al menos retenida con miras a contraer matrimonio con ella, a no ser que después la mujer, separada del raptor y hallándose en lugar seguro y libre, elija voluntariamente el matrimonio ”.

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Nuestro Código en el art. 277.3 dispone: “Es anulable el matrimonio del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta. acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta”  A diferencia del Derecho canónico y de la mayoría de legislaciones que sancionan con la invalidación el matrimonio de rapto o secuestro, considerando solamente el rapto o retención de la mujer por el varón, el Código peruano agrega el rapto o la retención del varón por la mujer. En el rapto y en la retención violenta, la persona presta su consentimiento estando privada de su libertad. El secuestro o retención violenta de una mujer por parte de un varón o de un varón por parte de una mujer se configura por dos hechos alternativos violentos: 1) el traslado del secuestrado contra su voluntad de un lugar donde se e ncuentra libre y seguro a otro donde pasa a estar sometido al poder del secuestrador, con el propósito de contraer matrimonio; 2) la retención de la persona contra su voluntad en el lugar donde se encuentra, con miras a contraer matrimonio. La violencia consustancial al secuestro o a la retención puede ser física (vis absoluta) o moral (vis compulsiva). Lo que caracteriza al rapto (secuestro) o a la retención es la colocación de la mujer o del varón, contra su voluntad, en el lugar que está bajo el dominio del secuestrador o del retenedor, siendo irrelevante que el que está secuestrado 0 retenido quiera o no contraer matrimonio con el secuestrador o retenedor, así como la condición personal del secuestrado o retenido, es decir, sea de buena o de mala fama, etc. Es indiferente que el raptor o el retenedor sea el que personalmente ejerza la violencia física o moral sobre el raptado o el retenido, o que actúe como mandante de terceras personas.

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La acción de anulación corresponde exclusivamente a la parte agraviada, o sea quien fue víctima del rapto o la retención, y solo será admisible si se plantea del plazo de un año de cesado el rapto 0 la retención violenta. Vencido este plazo la acción caduca.

3.1.4. El matrimonio de quien se encuentra limitado en sus facultades mentales por causas pasajera. La privación transitoria de la razón como causa de anulabilidad del matrimonio está regulada en el art. 277.4 en estos términos: “Es anulable el

matrimonio de quien no se halla en el pleno ejercicio de sus facultades mentales por causa pasajera. La acción solo puede ser interpuesta por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida en común durante seis meses después de desaparecida la causa”.

Es anulable el matrimonio de quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales1493 por una causa pasajera, por ej., por ra zones de hipnotismo, embriaguez, drogadicción, trastorno mental transitorio, sugestión hipnótica, etc., que afectan el normal discernimiento de la persona. Como señala el Código alemán: el matrimonio puede ser disuelto "si uno de los cónyuges se hallaba en el momento de la celebración del matrimonio en estado de falta de conciencia o de trastorno mental transitorio" (Art. 1314. (2) 1). La acción de anulación solo puede ser interpuesta por el cónyuge afectado, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa. Es decir, es posible la convalidación tácita en los siguientes casos: 1) cuando el cónyuge afectado hace vida en común con el otro durante los seis meses siguientes a la desaparición de la causa; y 2) por caducidad por el transcurso de dos años de celebrado el matrimonio, sin que se haya intentado la acción. 40

El prodigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano que han sido declarados judicialmente interdictos, en principio, no están impedidos de traer matrimonio si solo han sido inhabilitados para celebrar actos patrimoniales. Sin embargo, si el interdicto, en el momento de la celebración del casamiento, no se halla en el pleno ejercicio de sus facultades mentales por causa pasajera, el matrimonio es anulable. Es decir, es anulable el matrimonio del que se encuentra privado transitoriamente de la razón sea o no interdicto. La interdicción no es causa de anulab ilidad del matrimonio, sino la limitación de las facultades mentales por causa pasajera.

3.1.5. El matrimonio contraído por error. a. Generalidades.  A diferencia de los actos jurídicos en general, en el Derecho comparado algunas legislaciones admiten el dolo como vicio del consentimiento matrimonial y otras reducen los vicios a dos: el erro y la violencia física o moral. En el Perú, el dolo non es causal de nulidad del matrimonio. Por el dolo uno de los contrayentes engaña sobre sus cualidades personales al otro con el fin obtener su consentimiento matrimonial. Puede ser provocado por acción o por omisión. Las cualidades personales materia del engaño pueden ser de naturaleza física, moral, social, cultural, espiritual, etc.; pueden ser congénitas o adquiridas; deben estar presentes en el momento de contraer matrimonio, no antes ni después; deben referirse a la persona con la que se contrae matrimoni0' y no a terceras personas (parientes, amigos, etc.); debe tratarse de cualidades Objetivamente graves para la vida conyugal; el fin del engaño debe ser obtener el C0nsentimiento matrimonial del engañado (dolus intuitu matrimonii). La supresión del matrimonio por engaño es en algunas circunstancias factible por ocultación de una penalidad sufrida en un reformatorio por el 41

padre de uno de los cónyuges, por la existencia de hijos ilegítimos del marido, por realización de una operación que esterilizó a la mujer, por falta de intención de celebrar el matrimonio eclesiástico prometido o de cumplir la promesa de educar religiosamente a los hijos. No existe, sin embargo, en modo alguno una obligación de los contrayentes de manifestarse s obre todas sus circunstancias. solo puede tratarse de silencio doloso cuando uno de los contrayentes omita voluntariamente un hecho relevante para la otra parte. La supresión del matrimonio queda suprimida cuando el cónyuge, una vez conocido el engaño, manifieste que desea continuar la vida matrimonial.

b. El error en el Código civil peruano. Es anulable el matrimonio de quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. El error sobre cualidades no sustanciales, como sería, v. gr., el que cree que la persona con quien se casa es de una determinada condición social, cultural o económica y no lo es. La acción puede ser ejercitada solo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado

3.1.6. El matrimonio contraído bajo los efectos de la intimidación. Es anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El Juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y solo puede ser interpuesta dentro del 42

plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio. La violencia es la presión que ejerce sobre una persona para determinarla a celebrar un acto jurídico. Este vicio incide sobre la libertad del sujeto, y puede consistir tanto en la violencia física (vis absoluta) como en la violencia moral o intimidación (vis compulsiva). Por la violencia física se ejerce una fuerza física irresistible que se ejerce sobre uno de los contrayentes, que puede llegar a suprimir completamente la voluntad de la víctima, que se convierte en el brazo extendido de su victimario. En la práctica es poco probable que se presente en el acto matrimonial por las formalidades a que está sometido, la información y la publicación y la intervención del funcionario público, lo que implicaría ejercer también violencia física sobre este. Sin embargo, en la realidad social, nuestra no es improbable que uno de los contrayentes ejerza violencia física sobre el otro con la complicidad del funcionario público.

3.1.7. El matrimonio del impotente. La impotencia constituye la imposibilidad que padece el hombre o la mujer para realizar la cópula, o sea para mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge. Es de dos clases: impotencia coeundi (de coire, de donde también proviene coitus: coito, cópula) que es la impotencia absoluta por la cual la persona no tiene aptitud para el trato carnal; y la impotencia generandi, o esterilidad, por la cual la persona tiene aptitud para mantener relaciones sexuales, pero no puede procrear (adolece de esterilidad), o sea la esterilidad consiste en la imposibilidad de fecundar o ser fecundada. No siendo la procreación el único objetivo del matrimonio, solamente produce su anulabilidad la impotencia coeundi, o sea la impotencia absoluta del hombre o de la mujer para consumar el acto sexual. Por ej., María demanda la nulidad de su matrimonio, por anulable, por impotencia de su marido Juan. Prueba 43

que Juan puede realizar el acto sexual, pero su esperma no es fértil (impotencia generandi). En este caso, el matrimonio no es anulable.

3.1.8. El matrimonio celebrado de buena fe ante funcionario incompetente. La anulabilidad del matrimonio celebrado de buena fe ante funcionario incompetente está regulada en el art. 277.8, como sigue: "Es anulable el matrimonio de quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio”.

El matrimonio contraído ante funcionario incompetente cuando ambos cónyuges conocen de la incompetencia, es nulo, con la salvedad de que los cónyuges no podrán plantear la acción invalidatoria (art. 274.9) porque estarían fundando su acción en su propio dolo; en cambio, es anulable el matrimonio celebrado ante funcionario incompetente, si al menos uno de los cónyuges actuó de buena fe (art. 277.8). En ambos casos, queda a salvo la responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario incompetente que celebra el matrimonio. El cónyuge actúa de buena fe cuando no conocía ni estaba en la posibilidad de conocer, observando una normal diligencia, que el funcionario no es la persona competente ante quien se puede celebrar el casamiento. La acción de anulación corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del casamiento.

44

3.2.

Carácter personalísimo de las acciones de nulidad y anulabilidad. En cuanto al matrimonio del casado, como ya lo hemos señalado antes, hay que diferenciar si el primer matrimonio del casado, está o no vigente. Si el primer matrimonio del bígamo está vigente, la legitimidad nulificante la tienen las personas señaladas en el art. 275. En cambio, si el primer matrimonio del bígamo no está vigente, se ha extinguido, por muerte del primer cónyuge del bígamo o porque ese primer matrimonio se ha sido invalidado o disuelto por divorcio (art. 274.3), solo el segundo cónyuge del bígamo tiene acción para demandar la invalidación del matrimonio, acción que no se trasmite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por su causante.

3.3.

Acción de nulidad de los herederos. La acción de nulidad que corresponde al cónyuge en los casos de los incisos 4 al 9 del art. 274 tampoco se transmite a sus herederos, quienes pueden iniciar la iniciativa por su causante. Sin embargo, esto no afecta el derecho de accionar que dichos herederos tienen por sí mismos como legítimos interesados en la nulidad. El art. 279 presenta una contradicción interna, al establecer primero que la acción de nulidad del matrimonio en los casos de los incisos de 4 al 9 del art. 274, no se trasmite a los herederos, y luego, en su segundo párrafo, dispone que los herederos tienen el derecho de accionar por sí mismos como legítimos interesados en la nulidad. No hay razón para que los descendientes y los ascendientes, en protección de su interés legítimo y actual, no puedan intentar la acción de nulidad del matrimonio, por las causales previstas en el artículo 274, en vida de los cónyuges o cuando estos hayan muerto. Los herederos tienen el derecho de continuar la acción de nulidad iniciada por su causante no la ha 45

ejercitado, ello, en protección de sus intereses hereditarios, pueden ejercitarla, toda vez que la reciben por transmisión, así la ley no les otorgue directamente.

3.4.

Acción de invalidez ejercitada por poder. La invalidez del matrimonio puede ser demandada y tramitada por apoderado se está facultado expresamente y por escritura pública, bajo sanción de nulidad (formalidad solemne) o sea no es suficiente un poder general sino un poder especial. La exigencia de poder especial otorgado por escritura pública y con facultad expresa para demandar la invalidez del matrimonio, radica en la gravedad que reviste la invalidación del matrimonio tanto para quienes lo contrajeron como para los hijos, quienes, no obstante que la Constitución les otorga iguales derechos que a todos los hijos, es evidente que no se encuentran en igual situación material y moral que los hijos que se hallan bajo la potestad conjunta de sus padres que forman un hogar normalmente funcionando.

3.5.

Procedimiento. Como esta dispuesto en el art. 281, la pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal. La vía procedimental es la que corresponde al proceso de conocimiento en el art. 475 y siguientes del CPC. Es competente para el conocimiento de la acción de nulidad o anulabilidad del matrimonio, el juez del domicilio del cónyuge demandado

46

(art. 14 del CPC). También es competente a elección del demandante el juez del último domicilio conyugal (art. 24.2 del CPC). Los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesali520 entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia con el fin de darle efectividad a los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos, especialmente cuando se refieran a los niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la invalidez del matrimonio, al cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe y que resulte perjudicado con la declaratoria de nulidad del matrimonio. El Código Procesal Civil ha flexibilizado el principio de congruencia al permitir casos de acumulación tardía y de acumulación tácita. El último párrafo del art. 87 dispone: "Si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento procesal. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda". Salvo que hubiere decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de nulidad del matrimonio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, y

demás

relativas a los derechos y

obligaciones de los padres con los hijos (art. 483 del CPC). El Tercer Pleno Casatorio Civil, Cas. N04664-2010-Puno, señala: "El Juez de familia está facultado, en principio, para integrar la demanda con las Pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podrá hacerlo en el momento de fijar los puntos controvertidos". Como una excepción principio dispositivo o de iniciativa de parte, se concede al Juez de familia la facultad de integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir pronunciamiento porque afectan a los hijos, tal es el caso concerniente al ejercicio de la patria potestad a que se refiere el art. 282.

47

3.6.

Régimen de la patria potestad en caso de invalidez del matrimonio. Como los hijos no pueden quedar desamparados al producirse la invalidez del matrimonio, el juez determinará lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio (art. 282), quedando el otro, mientras tanto, suspendido en su ejercicio (art. 420). Dado a que las consecuencias de la mala fe los padres no pueden recaer sobre su descendencia, el art. 6° de la Cons titución de 1979 estableció que “todos los hijos tienen iguales derechos ”, principio que se mantiene en el art. 6° de la Constitución vigente de 1993 que prescribe: "Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes". La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo (art. 419). La vida en común es la que determina que ambos padres ejercen conjuntamente la patria potestad de sus hijos. Con la invalidación del matrimonio, al igual que con la separación de cuerpo y con el divorcio, termina la vida en común de los cónyuges. Luego cabe preguntarnos, ¿Bajo qué régimen quedan los hijos una vez declarada la invalidez del matrimonio? Cuando desaparece la vida en común de los padres, el régimen de los hijos es remitido a las disposiciones pertinentes a la disolución del vínculo por divorcio (art. 282); y conforme al art. 420, en caso de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

3.7.

Indemnización al cónyuge inocente. Si el hecho que ha determinado la invalidez del matrimonio compromete gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación de daño moral (art. 351).

48

En nuestro ordenamiento jurídico, por Ley N° 27495, se incorporó Enel art. 333 la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de divorcio se incorporó el art. 345-A., el que en su segundo párrafo establece: “El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte

perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos ”. Deberá señalar la indemnización por daños incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación

preferente

de

bienes

de

la

sociedad

conyugal,

independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

3.8.

Efectos del matrimonio invalido. Los efectos del matrimonio invalido dependen de que los cónyuges se hayan casado de buena o de mala fe. La buena fe se presume, la mala fe hay que probarla. Si ambos cónyuges contrajeron matrimonio de mala fe, la declaración  judicial de invalidez tiene efectos retroactivos al momento de la celebración del casamiento. El matrimonio celebrado de buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos se llama putativo, y está regulado por el art. 284. Esta norma es clara al establecer que, si ambos cónyuges actuaron de buena fe, el matrimonio invalidado produce sus efectos civiles respecto de los dos y de los hijos como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio; y si hubo mala fe de uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. Es decir, la anulación del matrimonio tiene efectos retroactivos para cónyuge que actuó de mala fe .

3.9.

Efectos del matrimonio Invalido Contraído de mala fe por ambos cónyuges. El matrimonio invalido, por haber sido contraído de mala fe por ambos contrayentes, carece de efectos ad initio. La sentencia que declara la nulidad 49

del matrimonio tiene efectos retroactivos al día de la celebración del matrimonio. La mala fe de los contrayentes significa que estos conocían el impedimento o vicio que afecta la celebración del matrimonio. La sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene carácter declara y proyecta sus efectos retroactivamente. El matrimonio se considera como si hubiera existido, se extingue la sociedad conyugal, los hijos tienen la situación de haber sido procreados extramatrimonialmente, desaparece el parentesco por afinidad, fenece la sociedad de gananciales (art. 318.1) desde la notificación de la demanda de invalidez del matrimonio (art. 319). Sin embargo, invalido el matrimonio, ambos padres están obligados mutuamente a alimentar y educar a sus hijos. Estos tienen iguales derechos hayan sido procreados dentro o fuera del matrimonio; frente a ellos, sus padres tienen iguales obligaciones. Frente a los terceros que han actuado de buena fe, el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio (art. 285). La excepción a la retroactividad del matrimonio nulo es el matrimonio putativo, cuyo fin es favorecer a los cónyuges que de buena fe han contraído un matrimonio nulo y a los hijos.

3.10. El matrimonio putativo.  Al matrimonio invalido que es eficaz como si fuera válido, por haber Sido C0ntraído de buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos, se llama putativo (de putare, creer, suponer; los contrayentes creyeron que lan 50

casarse válidamente). Por ej., se casan dos hermanos ignorando que Io son o solo uno de ellos ignora que el otro es su hermano. Como no es justo sancionar por igual, con la anulación del matrimonio, al cónyuge que, al conocer las nupcias, ha actuado de mala fe y al que ha procedido de buena fe, desde el siglo XII, el Derecho Canónico instituyo el matrimonio Putativo con el ánimo de mitigar las rigurosas consecuencias respecto de los hijos, figura que se amplio progresivamente respecto del cónyuge que concurrió d buena fe a la celebración del matrimonio. En el matrimonio putativo, la anulación opera para el futuro (ex nunc) respecto del cónyuge de buena fe; los efectos retroactivos (ex tunc) de la anulación son para el cónyuge de mala fe. La buena fe implica el desconocimiento de la causal de invalidez del matrimonio, lo que lógicamente se presupone al momento de demandar la nulidad. Uno de los contrayentes o ambos han actuado bajo los efectos del error de hecho o de derecho o ignorando la existencia del impedimento o vicio que afecta la celebración del casamiento. Hay error de hecho cuando ambos cónyuges o uno de ellos, en el momento de casarse, ignoran la existencia del motivo del imp edimento, por ej., uno de los contrayentes ignora que el otro está casado. Existe error de derecho cuando se conoce el hecho, pero se ignora que este constituye impedimento legal, por ej., el viudo que contrae matrimonio con una hija que su exmujer procreó con otro padre antes de contraer matrimonio, sin saber que semejante enlace está prohibido por la ley. Hay dolo cuando el error proviene del ardid o engaño del otro contrayente o de un tercero.

3.11. Efectos del matrimonio invalido frente a terceros. Frente a terceros que han actuado de buena fe el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio. Los terceros que han actuado de buena fe no tienen por qué sufrir las 51

consecuencias de la invalidación del matrimonio, hayan actuado los contrayentes de buena o de mala fe.  Ante los terceros de buena fe no tiene relevancia que el matrimonio se invalide porque ambos cónyuges o uno solo de ellos haya actuado de mala fe al contraer matrimonio. Es decir, la regla del art. 285 rige sin que haya que distinguir según que los cónyuges sean de buena fe o no porque en el uno o el Otro caso, los terceros de buena fe han confiado en la situación aparente de matrimonio. Si los terceros han contratado con los cónyuges creyéndoles casados válidamente, es normal que no sufran una situación que no podían conocer. Independientemente del art. 285, el tercero está protegido en ciertos Sil' puestos por las disposiciones generales. Tal sucede, por ej., con el tercero quede buena fe compra un inmueble a dos cónyuges que en el registro aparecen con la facultad para venderlo; el tercero mantiene su adquisición una vez inscrito derecho, aunque después se anule el matrimonio de los vendedores. La buena fe del tercero se presume (art. 2014).

3.12. Validez del matrimonio ilícito.  Algunos casos de matrimonios ilícitos no son sancionados por la ley con la invalidez, sino con otras sanciones menos graves, dejando incólume el matrimonio. Este es el caso del art. 243 que regula los denominados impedimentos impedientes o relativos para contraer matrimonio. El matrimonio celebrado contraviniendo estos impedimentos legales, por tanto, ilícito, no conlleva la sanción de invalidez, sino sanciones diferentes. La finalidad del inciso 1 es proteger a los menores y mayores incapaces jetos curatela, prohibiendo que guardador y pupilo contraigan matrimonio durante el ejercicio de uno u otro cargo ni antes de que se haya aprobado judicialmente las cuentas de la administración, salvo que el padre 52

o la madre del incapaz hubiesen autorizado el matrimonio en su testamento o por escritura pública. se pretende evitar que tutores 0 curadores inescrupulosos oculten bajo el disfraz del matrimonio el manejo malicioso de los bienes de su pupilo. La sanción que conlleva el incumplimiento de esta norma no es la anulabilidad del matrimonio, sino la pérdida de la retribución a que tenga derecho el tutor o el curador, sin perjuicio de las responsabilidades que emanan del ejercicio de uno y otro cargo. El inciso 2 no permite contraer matrimonio al viudo o la viuda que administran bienes de sus hijos menores, sin que hayan hecho inventario  judicial, con intervención del Ministerio Público, o sin que preceda declaración  jurada de que no tienen hijos o que estos no tienen bienes. El matrimonio celebrado contraviniendo esta norma no es anulable, consistiendo la sanción en la pérdida del derecho al usufructo legal de los bienes de los hijos. Esta sanción al viudo o viuda se hace extensiva al cónyuge cuyo matrimonio se ha extinguido por invalidación o divorcio, así como al padre o la madre que tengan hijos extramatrimoniales cuyos bienes estén administrando. El inciso 3 no permite el matrimonio de la viuda, divorciada o cuyo matrimonio ha sido invalidado, en tanto no transcurran tres cientos días desde el fallecimiento del marido, o del divorcio o invalidez, salvo que en ese lapso diere a luz o que se haya acreditado la imposibilidad de que la mujer haya quedado embarazada por obra del primer marido. El plazo se comienza a contar desde el fallecimiento del marido o desde que quedó ejecutoriada la sentencia que declara el divorcio o la invalidez. La razón de la prohibición radica en la necesidad de dejar claramente establecida la paternidad del hijo que la viuda dé a luz después de la muerte de su marido o de producido el divorcio o la invalidez de su matrimonio.

53

La prohibición establecida por este inciso no rige para el caso del inciso 5 del art. 333, que regula el abandono injustificado de la casa conyugal. El matrimonio que contraiga la viuda, divorciada o cuyo matrimonio ha sido invalido, contraviniendo lo dispuesto en este inciso, no es sancionado con la anulabilidad, sino con la pérdida de los bienes que hubiere recibido del marido a título gratuito. Frente a la pregunta ¿a cuál de los dos maridos se le debe presumir la paternidad del hijo? La ley opta porque la presunción de paternidad se aplique al segundo marido, pues, fue él quien infringió la prohibición legal, y de otro lado, el marido fallecido no podría defenderse.

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