Nuevo Libro Drecho Comercial i

TEXTO UNIVERSITARIO

Compilado de Derecho Comercial I Mario Augusto Merchán Gordillo Código:…………………..

Chimbote, Perú I

DERECHO COMERCIAL I Serie UTEX Primera Edición 2015

Mario Augusto Merchán Gordillo De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú Telf.: (043) 327846.

Texto digital

Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitido sin autorización del autor: a) La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición de que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no

sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o

indirectamente fines de lucro.

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ÍNDICE PRESENTACION……………...……………………………………………….………………... V INTRODUCCION………………………………………………………………………………. VI

I UNIDAD DE APRENDIZAJE: EMPRESA Y SISTEMA FINANCIERO

1. El comercio, antecedentes, definición y clasificación….…………………….. 10 2. Origen y evolución del derecho comercial………………….………….…….… 14 3. El empresario y la empresa….................................................................................. 45 4. Empresa individual de responsabilidad limitada, comercio electrónico……. 54 5. Las pequeñas y medianas empresas…………………………………………… 65 6. Ley general del sistema financiero y l sistema de seguros………………..…. 68 7. La superintendencia de banca y seguros………………………………………. 72

II UNIDAD – PRINCIPIOS Y REGLAS BASICAS DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES, LA SOCIEDAD ANONIMA, ORGANIZACIÓN, CONSTITUCIONY OTRAS FORMAS SOCIETARIAS 1. Principios y reglas básicas de la ley general de sociedades…........................ 83

2. El contrato de sociedad.................................................................................. 88

III

3. Convenios entre socios y terceros …………………………………..…………. 91 4. La Sociedad Anónima en la doctrina y la legislación……………................. 111 5. Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital…….………...… 128 6. Otras formas societarias, sociedades en comandita simple y por acciones 141

III UNIDAD – FORMAS SOCIETARIAS, REORGANIZACIONN, DISOLUCION, LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDADES 1. Sociedad comercial de Responsabilidad Social Limitada………………..…153 2. Sociedades Civiles…….……………………………………………………..…. 158 3. Reorganización de sociedades……………………………..……………….… 173 4. Disolución, liquidación y extinción de sociedades…………………………... 192

IV UNIDAD – SISTEMA CONCURSAL EMPRESARIAL Y LA SALIDA AL MERCADO DE LAS EMPRESAS

1. Principios generales del derecho concursal…………………………..…...… 212 2. Procedimiento concursal ordinario, postulación del procedimiento...…..…. 219 3. Medios impugnatorios, impugnación de actos administrativos.……………. 222 4.

Entidades administradoras y liquidadoras……………………………………. 229 IV

PRESENTACIÓN DEL DOCENTE

El docente, Mario Augusto Merchán Gordillo, es abogado de profesión con Maestría en Derecho en la especialidad de Derecho Civil Empresarial, ejerce la abogacía como abogado de la defensa libre en casos civiles como también ha incursionado en la defensa de casos penales, académicamente tiene Maestría en Investigación, diseño curricular y docencia universitaria, estudios concluidos del Doctorado en Derecho, Estudios concluidos Maestría en Administración de Negocios MBA, Licenciado en Administración, Licenciado en Educación, Estudios de Maestría en Contabilidad con mención en tributación.

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INTRODUCCIÓN

ESTIMADOS ESTUDIANTES:

Tengan ustedes mis más cordiales saludos y deseos de éxito para este y los demás cursos que comprenden su aprendizaje en la formación de Abogado el cual es meta de Uds. En cuanto al Derecho Comercial I, este posee una formación científica en ciencias básicas y jurídicas requeridas en la carrera, para desenvolverse con éxito en el ejercicio de su profesión.

En el presente material encontraran el sílabo de la presente asignatura y sus respectivos planes de aprendizaje, en la misma alcanzamos a ustedes un panorama dogmático en cuanto al aprendizaje de los temas que se sustraen en esta materia a cada

plan

de

aprendizaje,

consecuentemente

con

el

interés

de

ustedes

desarrollaremos en forma concreta y sencilla aspectos de los contenidos de cada tema materia del curso. Por tales consideraciones, la asignatura en referencia está dividida en cuatro unidades de aprendizaje a quienes se les ha dado por nombres como sigue: Empresa y sistema financiero; Principios y reglas básicas de la Ley General de Sociedades, La Sociedad Anónima, Organización y constitución de otras formas societarias; Formas societarias, reorganización de sociedades, disolución, liquidación y extinción de sociedades y por último el Sistema concursal empresarial y la salida al mercado de las empresas.

En la Primera Unidad trataremos: El comercio y antecedentes, definición, clasificación origen y evolución, teorías, autonomía y fuentes del derecho comercial; El empresario y la empresa, antecedentes, Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, comercio electrónico, Mype. Y la Ley General del Sistema Financiero, Ley de Bancos y la Superintendencia de Banca y seguros.

Asimismo, en la Segunda Unidad trataremos: Principios y Reglas Básicas de la Ley General de Sociedades, La sociedad Anónima, organización y constitución; Convenio entre socios y terceros, principios del capital social, las acciones, aportes valorización; Órganos de la sociedad; Junta general de accionistas; Administración de VI

la sociedad; Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital, Estados financieros; Sociedad Anónima cerrada, sociedad anónima abierta: requisitos; Otras formas societarias, Sociedades colectivas, Sociedades en comandita simple, y por acciones.

Del mismo modo, en la tercera unidad trataremos: Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada,

Sociedades

Civiles;

Emisión

de

obligaciones

Reorganización de sociedades sucursales, disolución liquidación y extinción de sociedades]; Sociedades irregulares: registro, y contratos asociativos

Asimismo en la Cuarta Unidad: Principios Generales del Derecho Concursal, Aplicación de la Ley Reglas de competencia y legislación; Procedimiento concursal ordinario. Postulación del procedimiento, Procedimiento concursal preventivo; Medios Impugnatorios: impugnación de actos administrativos, impugnación de acuerdos de junta de acreedores. Entidades administradoras y liquidadoras, infracciones y sanciones.

Es importante, estimados estudiantes comunicarles a ustedes que los temas que trataremos en este curso es de gran interés para la universidad y de bastante importancia para ustedes los alumnos ya que les servirán para tener un conocimiento amplio y especifico en este curso que pertenece a la rama del Derecho a la cual ustedes en la actualidad pertenecen. Con estas atingencias les solicito su dedicación al respecto deseándoles éxitos al estudiar los temas pertinentes a la presente asignatura.

DOCENTE

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UNIDADES DE APRENDIZAJE

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PRIMERA UNIDAD EMPRESA Y SISTEMA FINANCIERO

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El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de: FLORES, P. (1996). Código de Comercio, Editorial Ital Perú. 198 Lima-Perú: Comentarios a la Ley de la Pequeña Empresa. Editorial Cuzco. Lima Perú. FLINT, P. (1989). Tratado de Derecho Concursal Tomo I-II Editorial Grijley 2005. Lima-Perú. GARRIGUES, Joaquín: Curso de Derecho Mercantil Editorial Porrua. México MACEDO, O. (2001) Lecciones de Derecho Comercial. Fondo Editorial Universidad Inca Gracilazo de la Vega. Lima-Perú BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica.

1. EL COMERCIO: ANTECEDENTES. DEFINICIÓN. CLASIFICACIÓN ANTECEDENTES Según FLORES, P. (1996). La palabra comercio deriva de la voz latina cummerciun, descompuesta en cum y merx, que significa “con mercancía”. El comercio no ha comenzado entre vecinos, como podría creerse, para luego extenderse poco a poco hasta lejos. Entre los habitantes de una misma familia, de una misma tribu, había demasiada uniformidad de costumbres y de necesidades, una división del trabajo muy poco desarrollada, para dar nacimiento a un movimiento regular de cambios.

El comercio es tan antiguo como el hombre. El ser humano, desde que nace, tiene que satisfacer sus necesidades primordiales; en los pueblos primitivos las satisfacía cogiendo los frutos que, pródiga, le daba la naturaleza, pero tales frutos no eran suficientes y entonces se vio precisado a buscar la concurrencia de los demás hombres, esto es, de otros grupos o pueblos, porque de cada grupo se aprovechaban frutos que no habían en otros y nacía así el cambio, que es la primera manifestación del comercio, con el nombre del trueque y que no era sino el cambio de un fruto por otro fruto.

Con el transcurso del tiempo, a medida que se amplía la vida de relación y se hace necesaria la división del trabajo, determinadas personas se dedican a la

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actividad de mediadores en el cambio de bienes, de la que hacen su ocupación habitual con el incentivo de obtener un beneficio.

Para establecer la equivalencia entre los bienes objeto del cambio se crearon las pesas, las medidas y la balanza, y para evitar las dificultades del cambio directo se inventó la moneda, como medida de apreciación común del valor de las cosas. Sus características de poco peso, facilidad de manejo y posibilidad de conservación, generalizaron su uso, dando agilidad a las transacciones.

Las comunicaciones entre los pueblos, cada vez más intensas y frecuentes, se ensancharon con los descubrimientos geográficos que incorporaron nuevas áreas a la actividad comercial. Mediante los descubrimientos científicos, se aplicaron las fuerzas de la naturaleza a los medios de comunicación, permitiendo cubrir las distancias en tiempo cada vez más breve. La frecuencia en los tratos y el conocimiento de las personas, fomentaron la confianza, base del crédito, la cual promovió la movilización de la riqueza en forma creciente sin disponer de dinero.

El espíritu de asociación, que lleva a los hombres a unir sus esfuerzos para alcanzar objetivos comunes, difíciles o imposibles de lograr por la acción individual, tuvo sus primeras manifestaciones en las caravanas formadas por comerciantes que se unían para afrontar juntos los riesgos de largos y peligrosos trayectos. Ahora ha culminado bajo las formas jurídicas de las sociedades comerciales, que en nuestros días ha tomado a su cargo las más importantes empresas y que el propio Estado ha utilizado para actuar en el campo económico con la rapidez, eficiencia y facilidad que exigen las actividades económicas.

Numerosas actividades han ido generando los negocios más variados, como son los de transporte, bolsa, banca, depósito, prenda, etc., que han ensanchado el ámbito mercantil y han dado origen a diversas figuras jurídicas. La importancia que ha tenido el comercio en el curso de la historia se ha acentuado en el mundo de nuestros días, en el que se la considera no solo como un medio de satisfacer un propósito de lucro sino como elemento promotor de relaciones más justas, orientadas hacia objetivos de bien común y que en el ámbito internacional propende a suprimir el

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desequilibrio económico entre los países prósperos y los de menor desarrollo, a fin de que estos puedan elevar su nivel de vida.

El comercio no viene a ser sino una consecuencia necesaria de la convivencia social y, entre los hombres que ejercen el comercio, aparece una serie de relaciones, las mismas que tienen que estar normadas o reguladas.

El comercio es una forma de la actividad humana que tiene como meta obtener una ventaja llamada lucro o utilidad, lo que constituye un elemento esencial del acto mercantil.

El Comercio, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, es la “negociación o actividad que busca la obtención de ganancias o lucro en la venta, permuta o compra de mercaderías//Establecimiento, tienda, almacén, casa o depósito dedicado al tráfico mercantil//”.

Según MACEDO, O. (2001):

EL COMERCIO COMO FENÓMENO ECONÓMICO

Desde el punto de vista económico, y en sentido amplio, el comercio tiene por objeto el cambio de los bienes que están en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas. Tradicionalmente, se ha situado al comercio en el capítulo de Economía Política, referente a la circulación de la riqueza, pues mediante la actividad comercial se produce la movilización de los bienes, que pasan de unas manos a otras.

CLASIFICACION DEL COMERCIO La actividad mercantil se clasifica según diversos criterios: a) Por razón de las personas que intervienen en el comercio, éste puede ser público o privado, ya sea que intervenga el Estado o particulares. En el comercio entre particulares hay siempre un interés público que obliga la intervención del Estado. Ello ocurre, tanto en el comercio internacional entre 12

comerciantes de unos y otros países como en el comercio interno, para impedir maniobras de acaparamiento o especulación que atenten contra el interés general. La posición del Estado frente a la actividad comercial ha originado la división de criterios entre librecambistas e intervencionistas.

b) En relación con el medio de comunicación que utiliza el comercio, puede ser terrestre, marítimo o aéreo, quedando comprendido dentro del comercio marítimo el que se desarrolla a través de los ríos y lagos. Tanto el comercio marítimo como el aéreo se subdividen en comercio externo y de cabotaje, según se realice entre puertos o aeropuertos de distintos países o de un mismo país. El comercio de cabotaje puede ser directo o indirecto si se realiza en buques o aeronaves de la misma nación o de otros países. c) En relación al volumen, el comercio se clasifica en mayorista o minorista, según si se trata de expendio a otros comerciantes que adquieren las mercaderías en grandes cantidades para su reventa, no siendo, en consecuencia, necesario contar con establecimientos abiertos al público o si las transacciones se hacen por unidades, tal como ocurre en el comercio al por menor, siendo necesario contar con una tienda o almacén. d) El comercio puede ser de importación o exportación, según la procedencia de las mercaderías, ya sea, si salen del país o si son introducidas al país. En orden de los privilegios del que gozan determinadas personas, el comercio puede ser libre o privilegiado. La Constitución del Estado de 1993 establece: Artículo 59º.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. Artículo 60º.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar

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subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL. TEORÍAS

El concepto de Derecho Comercial ha variado en el transcurso del tiempo. En una primera etapa, se le consideró como un derecho de excepción, aplicable solo a los comerciantes; después, tal como el derecho de los actos de comercio, se independizó de la condición de las personas que los realizaran, con lo que amplió su radio de acción; Posteriormente, quedó definido como el derecho de las empresas y luego, como la disciplina reguladora de la economía organizada. Han existido dificultades para establecer las diferencias entre la teoría subjetiva del Derecho Comercial y la objetiva, en la primera era necesario precisar la noción de comerciante; y con la segunda, establecer netamente la noción del acto de comercio.

De un lado, se reconoce al comerciante porque ejerce el comercio, es decir, porque realiza determinados actos propios de la actividad comercial, es preciso establecer cuáles son los actos que se reputan comerciales; y si, de otra parte, se afirma que la naturaleza del acto depende de la calidad de la persona que lo realiza.

No siempre las reglas del Derecho Mercantil han tenido la suficiente significación como para constituir una disciplina especial. En Roma, se elaboró un derecho privado que es objeto de admiración hasta nuestros días, pero no se reconoció la existencia del Derecho Comercial, pese a que existieron reglas propias referentes al comercio marítimo, principalmente en el Mar Mediterráneo, que no tuvieron carácter nacional ni rigor formal.

Fue durante la Edad Media, a partir del siglo XI, cuando nace el Derecho Mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter formalista y sin intervención del Estado. En el sistema feudal, se afianzó en una economía de tipo rural, basada en 14

la servidumbre de la población agrícola. El intercambio y la circulación entre los pueblos eran muy reducidos.

El movimiento mercantil se acentuó en los países mediterráneos, como consecuencia de las Cruzadas y es especialmente en las ciudades italianas donde se advierte el florecimiento del comercio en forma periódica en mercados y ferias, para asentarse y luego en forma permanente en las ciudades.

De otro lado, las Cruzadas determinaron el restablecimiento de las comunicaciones terrestres a través de Europa en dirección al oriente, pero esto fue también causa de empobrecimiento de los señores feudales, quienes se vieron obligados a hacer cada vez mayores concesiones a las ciudades para financiar tales expediciones. El crecimiento de ésta trajo como consecuencia la ampliación de los mercados, la creciente colocación de los productos agrícolas y el aumento de trabajo de los artesanos urbanos. 1. El Derecho Comercial Corporativo Las actividades comerciales e industriales, que antes habían sido ocupaciones intermitentes al servicio de los señores feudales, se fueron convirtiendo en profesiones independientes.

Los artesanos y comerciantes, así como los distintos gremios, se agruparon en corporaciones de personas del mismo oficio, que fueron arrancando de los señores privilegios y prerrogativas. Llegando a gozar de autonomía y jurisdicción propias, dictaron sus propias reglas de gobierno, que funcionaban como leyes de excepción o como ley general, según si en el lugar se encontraba vigente o no el derecho común.

El resultado del movimiento comercial interno, se fueron originando usos y prácticas peculiares que las corporaciones recogieron en estatutos y los aplicaron a través de jurisdicciones especiales, dando nacimiento al derecho comercial, el cual se

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exterioriza como un derecho de la persona y de la libertad, sin sujeción servil a la tierra o a la nobleza.

2. Concepto del Derecho Comercial por razón de la persona El Derecho Comercial surgió como un derecho de excepción de carácter profesional destinado a regir la profesión de comerciante. Los partidarios de la concepción subjetivista sostienen que este carácter debe mantenerse.

La calidad de comerciante de determinadas personas origina que se las someta a obligaciones especiales y en algunos países a jurisdicción especial y a disposiciones más rigurosas en caso de quiebra.

Se justificaría, así, la existencia de un derecho propio, con antecedentes en la tradición del Derecho Comercial, que inicialmente fue el derecho del comerciante, cómo éste ejerce su actividad públicamente y, además, cómo dentro de este sistema es obligatoria la inscripción en el registro respectivo, es fácil conocer quiénes son las personas que se dedican al comercio y, por lo tanto, cuándo son de aplicación las reglas del Derecho Comercial.

Este sistema presenta dificultades, las de precisar cuáles son las profesiones comerciales y el hecho que no todos los actos realizados por los comerciantes se refieren a su profesión; en la práctica, muchas operaciones jurídicas propias de la actividad comercial son realizadas por personas no comerciantes. 3. Concepto del Derecho Comercial por razón de objeto La teoría subjetiva del derecho mercantil chocó en el siglo XIX con los principios de libertad e igualdad, proclamados por la Revolución Francesa como una reacción contra el sistema de corporaciones y privilegios, lo que determinó la anulación de todas las asociaciones existentes y la prohibición de crear otras nuevas.

La teoría objetiva se basa en la existencia de determinados actos con naturaleza propia, distintos a los actos de vida civil, que son los actos de comercio y que constituyen la materia específica del Derecho Comercial. Esta disciplina jurídica 16

no regiría para una determinada categoría de personas, sino a una categoría de actos.

Los mismos principios de libertad e igualdad, proclamados por la Revolución Francesa y que descartaron la teoría subjetiva, fueron en el fondo el fundamento de la concepción objetiva, pues al amparo de la libertad se abría para todas la personas la posibilidad de intervenir en actos de comercio.

La teoría objetiva del Derecho Comercial tropezó con dificultades muy graves al no poder precisar la naturaleza de los actos de comercio, lo que impedía elaborar un concepto unitario de ellos.

El Código de Comercio francés de 1807, con el que se inicia el movimiento de codificación mercantil, se inspiró en los principios de igualdad proclamados por la Revolución Francesa y, en consecuencia, adoptó el criterio objetivo del derecho comercial. Todos los códigos del siglo pasado que lo tomaron como modelo se inspiraron en el mismo principio, tal como ha ocurrido con nuestro Código de Comercio de 1902 (art. 2º).

4. Actos de comercio Concepto: Algunos autores han considerado que la intermediación es lo característico de la actividad mercantil para lograr la circulación de la riqueza, haciéndola llegar del productor al consumidor con el propósito de parte del agente de obtener un beneficio. Bolaffio consideró el acto de comercio como “todo acto o hecho jurídico de interposición económica, determinado por la especulación”.

También se dice: del acto jurídico que origina o promueve la aplicación de las leyes comerciales y se caracteriza por la concurrencia de notas peculiares como la intermediación entre productores y consumidores, el lucro o especulación y la habitualidad.

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En la legislación peruana se usa una fórmula más práctica, calificando como acto de comercio aquellos enumerados por el Código de Comercio y los de naturaleza análoga. Otras legislaciones consideran actos de comercio aquellos ejecutados exclusivamente por comerciantes.

Clasificación de los actos de comercio:

Los actos de comercio han sido clasificados en diferentes categorías, atendiendo principalmente a la del elemento personal, comerciante o empresario, en relación a los actos concernientes a su actividad profesional; o en base del elemento real del acto de comercio.

En el personal se destaca el aspecto subjetivo; en el comerciante o empresario destaca el aspecto objetivo, absoluto o real por naturaleza. Lo mismo que hay una clasificación que considera los actos comerciales por conexión o accesorios, que serían aquellos no comprendidos dentro de la clasificación de objetivos o subjetivos principales por carecer de vida propia.

También se mencionan los llamados actos unilaterales o actos mixtos, o sea, aquellos que se consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra. La cuestión en estos casos es decidir cuál es la ley que lo regirá, ya que, tratándose de un mismo negocio jurídico, sería inadmisible la aplicación de dos legislaciones distintas. Actos accesorios o por conexión, serían: 1º, los que tienen por finalidad la realización de actos de comercio principales (sociedad, comisión, préstamo, depósito cuando tenga por causa la realización de operaciones mercantiles); 2º, los complementarios de otros principales (transporte, afianzamiento, seguro, depósito cuando se haga como consecuencia de operaciones mercantiles); y 3°, los actos de derecho marítimo.

Según MONTOYA A. (2010): El acto de comercio en el Código Peruano

El Código de Comercio usa una fórmula extensiva en su artículo segundo. No sólo hace referencia a los actos contenidos en él, sino que expresamente alude a 18

aquellos que “estén o no especificados” en el código, recurriendo en la parte final del artículo 2º a la naturaleza análoga del acto.

El citado dispositivo no hace una enumeración directa de los actos de comercio, sino que hace una referencia a los actos comprendidos en el propio código. Serán actos de comercio todos aquellos de los que trata el código en sus diversas disposiciones (enumeración indirecta) y los de naturaleza análoga.

En el Código Peruano se advierte la distinción entre actos de comercio y contratos de comercio. En los actos de comercio, las normas que los rigen son las disposiciones del Código, en seguida del comercio observados generalmente en cada plaza y, a falta de ambas reglas, las del derecho común (art. 2º los contratos de comercio en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle establecido en el código o en leyes especiales, por reglas generales del derecho común (art. 50°).

En cuanto a los hechos que derivan consecuencias jurídica y típicamente mercantiles pueden mencionarse principalmente los que se producen en el derecho marítimo, como el naufragio, el abordaje, las averías.

Para nuestro código, como para los que se basan en el principio objetivo, el acto de comercio constituye su base y su fundamento. Es lo que permitió a la disciplina jurídica mercantil su expansión y progreso. Sin ese concepto, el derecho mercantil habría continuado como un derecho excepción limitado a determinadas clases de personas, comerciantes y a su actividad como tales.

De los comerciantes y los actos de comercio.-

a) Comerciante Desde el punto de vista económico, comerciante es quien hace de la actividad comercial una profesión, ya sea dirigiendo un establecimiento mercantil o prestando servicios a una sociedad comercial. Jurídicamente, el concepto de comerciante es

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más restringido. Sólo se considera comerciante quien actúa para sí y no para todos en la actividad mercantil, asumiendo los derechos y obligaciones.

Para los efectos comerciales se consideran, pues, comerciantes a los establecidos en el Artículo 1º del C. de C. Este artículo exige considerársele comerciante a determinada persona. La capacidad es un elemento tomado del Derecho Civil y un elemento objetivo que es la práctica real, efectiva, continua o habitual de la actividad comercial. Sin embargo, este artículo (1º del C. de C.) omite considerar comerciantes a las personas absolutamente capaces y que practican la actividad comercial de manera ininterrumpida por realizarla al servicio de otro; es el caso de los dependientes, empleados, gerentes, etc. estos ejercen el comercio pero no en nombre propio sino a nombre del comerciante individual o colectivo.

b) Fuentes El artículo 2° del C. de C. establece que los actos de comercio se someterán a lo dispuesto en éste, aun cuando los que realicen no sean comerciantes, es decir, que no estén expresamente considerados en el Código. Asimismo, también considera que incluso los actos realizados que no sean considerados como acto de comercio, pero sean de naturaleza análoga se regirán por lo establecido en este código.

Además este art. establece la aplicación del derecho común a casos que escapen a lo dispuesto en el artículo del código en mención, como fuente supletoria.

Presunción legal del ejercicio de comercio El artículo 3º del C. de C. establece la presunción legal del ejercicio del comercio con lo dispuesto en éste artículo se presumirá que determinada persona está ejerciendo la actividad comercial, desde el momento en que hiciere publicar su decisión de ejercitarla; para tal efecto no interesa el medio que se valga para hacer ésta publicación. Asimismo, se presumirá que dicha persona practica la actividad comercial de modo habitual.

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Capacidad legal para ejercer el comercio El artículo 4º del C. de C. habla de tres situaciones, ser mayor de edad, ser menor legalmente emancipado y tener libre disposición de los bienes. En lo referente a la mayoría de edad, nos remitimos al art. 42º del Código Civil vigente y al artículo 30º de la Constitución Política del Estado Peruano de 1993, que establece los 18 años de edad para ejercer la capacidad civil; lo mismo del menor legalmente emancipado, que puede ser por matrimonio, por adquirir una profesión, etc. En cuanto a la libre disposición de los bienes, la posibilidad de realizar respecto de ellos todos los actos permitidos por la ley.

La capacidad para ser comerciante se atribuye sin distinción de sexo, tal ocurre con la capacidad civil, salvo desde luego, las limitaciones establecidas respecto a la mujer casada en razón de la potestad que le corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal, tal como lo señala en el art. 293° del C.C.

El ejercicio del comercio, está permitido a los extranjeros, la nacionalidad peruana no es condición para esta clase de actividades. Continuación del ejercicio del comercio Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de ejercicio, ya que los incapaces en general, si bien es cierto que no poseen capacidad de ejercicio, si tienen capacidad de goce; por lo que pueden continuar por intermedio de sus representantes legales, sus tutores o curadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o causantes. En este caso no ejercen el comercio para sí, sino para el menor incapaz, quienes resultan ser titulares de la actividad comercial.

Cuando el C. de C., en su art. 5°, habla de factores debe entenderse como representantes legales para los efectos de la actividad comercial. Además, el art. 5° establece que cuando los guardadores o tutores fueran incompatibles con la actividad comercial para esta actividad, deberán nombrar el representante adecuado para los efectos de dicha actividad.

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Incapacidad para el ejercicio de la actividad mercantil Hay que considerar las dos formas de incapacidad que contempla el C.C., la incapacidad absoluta y la relativa.

En la primera no pueden ejercer el comercio los menores de 16 años, los que adolecen de enfermedad mental que los priva del discernimiento, los sordomudos, los ciegos sordos y los ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de una manera indubitable. Tratándose de la capacidad relativa, no pueden ejercer los mayores de 16 ni menores de 18 años, los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los pródigos, los ebrios, los que incurren en mala gestión, los que sufren la pena de interdicción civil, los toxicómanos.

Prohibiciones para ejercitar el comercio El artículo 13º del Código de Comercio establece que no podrán ejercer el comercio determinadas personas, quienes por estar en condiciones restrictivas de su capacidad de ejercicio, como en el caso del inciso 1º) del presente artículo; no podrán actuar por sí mismos, mientras que no hayan cumplido sus condenas o hayan sido amnistiados, indultados o cumplan condena. El inciso 2º) prohíbe la realización de actividades comerciales a los declarados en quiebra.

Finalmente, el inciso 3º) establece que determinadas personas, no obstante que gozan de capacidad legal para ejercer el comercio, no pueden hacerlo por desempeñar funciones que la ley considera incompatibles con esta actividad. Si contraviniendo la prohibición, ejercen el comercio, los actos que realizan son válidos, pero el actor queda sujeto a la sanción legal.

La situación es diferente a la que resulta de la incapacidad. El incapaz no puede ejercer el comercio con efectos legales; si lo hicieren, los actos son nulos. La prohibición puede tener diferentes razones, así puede hacerse la prohibición por temor a que se use la función en beneficio propio, al realizar actividades comerciales favorables, etc. en perjuicio de la colectividad, surgiendo en tal caso graves conflictos de intereses. 22

Estas prohibiciones en el presente artículo son a nivel nacional, es decir, las personas comprendidas en éste, no podrán ejercer actos mercantiles en ningún lugar de la república.

Prohibiciones de carácter local El artículo 14º estipula que no podrán ejercer el comercio por sí, ni por apoderado dentro de los límites de su jurisdicción, las personas indicadas en sus diferentes incisos (magistrados, jefes militares, y políticos, etc.)

Además se hace extensiva la prohibición a las personas aludidas y no les permite incluso ni participar, ni como empleados o servidores de determinada sociedad económica o mercantil, actividades que de acuerdo a nuestro C. de C. no le da a la persona, la categoría de comerciante. Esto debido a que el acto de comercio estatal, aun cuando es realizado por personas que no son consideradas comerciantes. Estas prohibiciones tienen los mismos fundamentos que las del anterior artículo, es decir, evitar que se use el cargo o función con fines lucrativos, en contraposición a los intereses y beneficios colectivos.

En lo referente al Inc. 1º), respecto a los jueces de paz, la prohibición se hace extensiva a los jueces de Paz Letrados y en general a todos los miembros del Poder Judicial. Esto no solo a nivel provincial, ni departamental sino a nivel nacional.

Caso de los Comerciantes Extranjeros

El artículo 59º de la Constitución de 1993 la reconoce como una de las garantías de libertad de comercio e industria y sin hacer distinción, ni distinguidos entre peruanos y extranjeros; lo que concuerda con el artículo 15º) del C. de C., con las salvedades establecidas en las leyes especiales, en razón de los intereses del Estado o de lo que en casos particulares pueda estipularse por los Tratados y Convenciones con los demás países.

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Hay determinadas actividades comerciales que se reserva a los peruanos. Para que el comerciante extranjero pueda ejercer el comercio en el Perú debe tener, conforme a las leyes de su país, capacidad para contratar y ejercer el comercio, de modo que si estuviera sometido a un régimen de restricción de capacidades se regirá por este régimen.

Iniciada la actividad comercial en ejercicio de la capacidad que le acompaña serán aplicadas al comerciante las prescripciones del C. de C. y de las leyes respectivas. Conforme a ellas, instalarán sus establecimientos, sus sucursales, se reglamentarán sus operaciones mercantiles y quedarán sometidos a la jurisdicción de los tribunales de su país.

De acuerdo con el art. 71º de la Constitución Política de 1993, se establece que la propiedad de los extranjeros está en las mismas condiciones que los peruanos. Sin embargo, dentro de los 50 Kms. de las fronteras, los extranjeros no podrán adquirir ni poseer ningún título, minas, tierras, aguas, combustibles, ni fuentes de energía, etc., directa, ni indirectamente, ni individual ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido.

Actos Objetivos: Se apoyan en una ficción de la ley, que los considera como actos de comercio cualquiera que sea en realidad su propósito, a quien los ejecuta en su profesión de comerciante. Actos Subjetivos: Son aquellos a los cuales la ley atribuye carácter mercantil, porque son realizados por comerciantes, o sea a que a estos se le atribuye a quien lo realiza profesionalmente la cualidad de comerciante.

Se apoyan en una simple presunción; porque se puede demostrar que son extraños a la actividad de comerciante, del negociante.

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CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DERECHO COMERCIAL

De acuerdo con nuestra legislación positiva, el Derecho Comercial es la rama del derecho privado constituido por el conjunto de normas generales y positivas, aprobadas por el Estado, que regula los actos de comercio, sean o no comerciantes los que lo ejecuten, y estén o no especificados en la legislación comercial vigente en el país.

En este último caso se aplican los usos del comercio observados generalmente por el conjunto de negociantes e intermediarios de una plaza de comercio o en su caso por las prácticas del comercio internacional y por las normas de Derecho Internacional, generalmente aceptadas.

La base de este concepto de Derecho Comercial surge de lo dispuesto en el art. 2° del Código de Comercio del Perú, vigente desde 1902, y otras disposiciones de carácter mercantil. En cuanto a la importancia del Derecho Comercial, surge del hecho de que regula el intercambio comercial y sin el comercio es casi imposible la vida humana. El comercio forma parte del proceso de la producción que se denomina la circulación, y como tal está estrechamente relacionado con la satisfacción de las necesidades económicas, sociales.

El comercio regulado por el Derecho Comercial contribuye a distribuir los bienes que produce la sociedad y que originariamente son producidos por el trabajo a través de la actividad agrícola o industrial, o ambas a la vez, en interactiva y fructífera inter vinculación. Es una actividad incorporada a la vida cotidiana y a la vida de la comunidad humana, en general, no tiene fronteras. Es necesaria para la vida de la sociedad del presente y del porvenir.

El comercio, con toda su importancia, es solamente agente distribuidor, un intermediario y no un productor originario de los bienes que se intercambian, que está a cargo de la agricultura y la industria. Por eso debe desarrollarse en armonía socialmente útil con la agricultura y la industria, que son actividades originariamente productivas. Si el comercio se convierte en la actividad económica principal de la sociedad, termina comercializándose toda la vida humana, como ya ocurre en el 25

período de la globalización neoliberalista o capitalismo salvaje, donde el hombre mismo se convierte en objeto de consumo.

Actualmente es evidente que el Derecho Comercial se va convirtiendo en el derecho común de la sociedad, en vez del Derecho Civil. En otras palabras, todo el Derecho está comercializado y no civilizándose, lo cual no es buen augurio para el Derecho y para la vida misma, porque anuncia que el orden jurídico del futuro sol servirá para regular globalmente el intercambio de mercancías, una de las cuales, y tal vez no la más importante, será el hombre.

En la sociedad capitalista, la libertad del mercado es la suprema libertad entre todas las libertades, que subordina a sus dominios y a todas las demás.

DERECHO COMERCIAL INDIVIDUAL: Para Shimidit, el Derecho Comercial nace como un derecho privado especial, específicamente como un derecho de los comerciantes, esto es como derecho subjetivo. Cabe agregar empero que modernamente es también un derecho objetivo de las cosas objeto de comercio.

El Derecho Comercial, como derecho objetivo o subjetivo, puede ser ejercido en forma individual o colectiva. Debido a esto se puede hablar de un Derecho Comercial Individual y de un Derecho Comercial Colectivo. Esta división del Derecho Comercial se perfila a partir de lo dispuesto en el art. 1° del C. de C., cuyo tenor es el siguiente: “Son comerciantes, para los efectos de éste código:

1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2. Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

Esta división se corrobora con lo dispuesto en el artículo 16º del mismo código, que establece la obligación de abrir en todas las capitales de departamento y provincias litorales, un registro mercantil compuesto de dos libros independientes, en los que se inscribirán: 26

1. Los comerciantes particulares. 2. Las sociedades.

En estos preceptos legales, se distinguen claramente el comercio ejercido de forma individual y el ejercicio colectivo, a través de compañías o sociedades. Conforme a tales antecedentes de nuestra legislación, el Derecho Comercial Individual puede ser conceptuado como el conjunto de principios, normas e instituciones que regulan el nacimiento, la actividad y la extinción de la actividad comercial individual. Por lo que respecta al comercio individual, Montoya Manfredi, expresa: “En referencia al concepto jurídico, el comerciante individual el C. de C. señala dos notas configurativas; una, la capacidad, elemento tomado del Derecho Civil y otra determinada por un elemento de carácter real, como es la realización de una serie de actos comerciales practicados en forma habitual, es decir, repetidos constantemente y no en forma ocasional o esporádica. No establece el Código diferencia en cuanto al volumen o significación económica de las actividades que ejercen. Tan comerciante es una poderosa entidad comercial como el pequeño comerciante ambulante, si bien con posterioridad a las disposiciones del Código se han dictado leyes de orden tributario que eximen a los pequeños comerciantes con limitado número de ventas de ciertas obligaciones, como las de llevar todos los libros de contabilidad, pues deben llevar únicamente los de inventarios y caja o únicamente libretas”.

En lo concerniente específicamente a la capacidad legal para ejercer el comercio, las normas generales están contenidas en los artículos 42 al 46 del Código Civil y artículos 1° y 5° a 15° del C. de C.

La mayoría de edad se adquiere a los 18 años como lo señala el artículo 30º de la Constitución de 1993 y el art. 42° del Código Civil.

El comerciante debe tener libre disposición de sus bienes para poder generar derechos u obligaciones, respecto de ellos, conforme lo establece la ley. Con respecto a la capacidad se distingue entre capacidad de goce y capacidad de 27

ejercicio. La capacidad de goce significa disposición para disfrutar de los derechos sin poderlos ejercer directamente, es el caso de los menores no incapacitados y los incapacitados en general, no pueden ejercer directamente sus derechos sino a través de sus representantes legales, tal como dispone el artículo 5° del C. de C.; así los menores pueden continuar el negocio de sus padres ya fallecidos a través de sus representantes legales. La capacidad de ejercicio significa que su titular goza y ejerce sus derechos directamente y no a través de sus representantes.

Según el art. 43º del Código Civil, son absolutamente incapaces los menores de 16 años, salvo aquellos actos determinados por la ley, los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimientos, los sordomudos, ciegosordos y lo ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable; conforme al art. 44° del mismo código, son relativamente incapaces, los mayores de 16 años y menores de 18 años de edad, los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los pródigos; los que incurren en mala gestión; los ebrios habituales; los toxicómanos; los que sufren pena, que lleva anexa la interdicción civil. Estos casos de incapacidad absoluta y relativa rigen para el ejercicio del comercio.

En lo que respecta a la nacionalidad, el ejercicio del comercio está permitido a los peruanos y extranjeros en la forma y modos previstos en los artículos 63° y 71° de la Constitución de 1993.

En cuanto al ejercicio del comercio por la mujer, en un principio estaba muy restringido, pero su situación ha cambiado al promulgarse el Código Civil de 1984, el 24 de julio de 1984 y vigente a partir del 14 de noviembre del mismo año. Su artículo 293º dispone que cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidas por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el consentimiento expreso o tácito del otro y si éste se negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia. En relación con el comercio individual, cabe referirse también las prohibiciones para ejercer el comercio. El art. 14° del C. de C. ampliado por la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 196° Inc. 3) trata de las circunscripciones territoriales donde el ejercicio del comercio es incompatible con determinadas funciones públicas. 28

Tal es el caso de los magistrados en servicio activo sin limitación de zona territorial, los jefes políticos o militares de departamentos, provincias o plazas, y los de los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno. Por lo que hace a la adquisición o pérdida del estado de comerciante, comienza con el ejercicio habitual del comercio como surge de lo dispuesto en el art. 1° Inc. A) del C. de C.

El ejercicio habitual del comercio puede expresarse por avisos o rótulos u otros actos objetivos a los que alude el artículo 3 del mismo código.

Se pierde el estado de comerciante por muerte, causa subjetiva, o por causas objetivas, transmisión o traspaso voluntario del negocio; liquidación del comerciante por propia voluntad, quiebra, imposición de condena de interdicción civil, imposibilidad de continuar el negocio por declararse por ley ilícito el objeto del negocio.

Según MACEDO, O. (2001):

DERECHO COMERCIAL COLECTIVO

Suma de principios, normas e instituciones que regulan el nacimiento, el proceso y la extinción de la actividades comerciales realizadas en masa a través de organizaciones empresariales. Puede llamarse también comercio objetivo.

La empresa es un colectivo que organiza el trabajo y otros factores de la producción para realizar con profesionalidad actos de comercio en forma masiva y rigurosamente organizada, de manera habitual y deliberada.

Las compañías o sociedades mercantiles adquieren capacidad legal para ejercer actividades comerciales cuando adquieren personería jurídica a través de su inscripción en el registro mercantil. Así está regulado por el art. 24° del C. de C., concordante con el art. 6° de la Nueva Ley General de Sociedades (N° 26887). La 29

validez de los actos celebrados a nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro y está condicionada a la inscripción para que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad, responden personal, limitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros. Así lo determina el art. 7° de la Ley General.

Las compañías o las sociedades pierden las capacidades para ejercer actividades comerciales por disolución, liquidación y extinción, que está regulado por las disposiciones contendidas en la sección Cuarta, Títulos I, II y III de la Ley General de Sociedades.

En los casos de fusión de sociedades, deben sujetarse del mismo modo a las disposiciones, especialmente previstas para tales casos en la Nueva Ley General de Sociedades, para seguir operando.

LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL Según MONTOYA A. (2010):

FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL

La existencia del derecho mercantil como disciplina autónoma responde a la necesidad de que existen reglas jurídicas más simples y al mismo tiempo más rigurosas que las del Derecho Civil, dada la celeridad y multiplicidad de las relaciones de cambio, el enlazamiento de unas operaciones con otras, la naturaleza de ciertos bienes, como los títulos de crédito o títulos valores, las especiales relaciones societarias, como las sociedades anónimas, o de ciertas actividades, como el comercio marítimo; de determinadas operaciones de banca y bolsa , de seguros, transportes, etc.

El Derecho Comercial en sus orígenes fue un derecho excepcional, compuesto con pocas normas que permitieron un mayor desarrollo del comercio, pero más adelante esas normas consideradas excepcionales llegaron a multiplicarse a tal 30

extremo que incluso llegaron a regular completamente ciertos institutos surgidos en la actividad mercantil, sin conexión alguna con el derecho Civil, por ello el Derecho Mercantil logró autonomía y fue legislado aparte del derecho común.

Desde el punto de vista doctrinal, es evidente que el Derecho Mercantil ha conservado siempre su carácter de rama desgajada del tronco común del derecho privado por obra de la necesidad de adaptar el Derecho Civil a las exigencias del tráfico mercantil. Por esta razón, en el aspecto técnico no ha podido nunca el derecho mercantil emanciparse del Derecho Civil.

Las exigencias económicas, que antes fueron peculiares del comercio y de los comerciantes, se ha extendido a otros sectores de la sociedad, por lo mismo que las operaciones tradicionalmente llamadas mercantiles se han hecho patrimonio común de todos los ciudadanos.

Derecho Comercial, subdesarrollo e integración:

El Derecho Comercial es esencia, que regula los aspectos jurídicos del comercio, y como tal estrecha relación con el subdesarrollo y la integración.

El Perú es un país subdesarrollado, porque no ha alcanzado un desarrollo elevado. Como dice el Diccionario Real de la Lengua Española, “se aplica sobre todo a los pueblos de bajo nivel económico”. A los países de bajo nivel económico, los economistas

los

denominan

indistintamente

del

Tercer

Mundo,

países

subdesarrollados, naciones proletarias. Las N.N U.U. utilizan el concepto de países en vías de desarrollo, terminología evidentemente diplomática, que vela el hecho de que en el período imperialista del capitalismo, que en la actualidad toma el nombre de eufemístico de globalización, el mundo ya está repartido en países ricos, una minoría, y en países pobres, la inmensa mayoría, estos últimos sin posibilidad alguna de desarrollo real dentro del sistema capitalista.

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La forma de producción capitalista es también conocida como producción privada y la forma de producción socialista, como producción social. Yves Lacoste reconoce que “los principales caracteres constitutivos del subdesarrollo son:

La carencia de alimentos, las deficiencias en la agricultura, lo reducido del ingreso nacional medio y de los niveles de vida, una industrialización incipiente, reducido consumo de energía, una situación de subordinación económica, un sector comercial hipertrofiado, las estructuras sociales atrasadas, el escaso desarrollo de las clases medias, la debilidad de la integración nacional. La importancia del subempleo, el bajo nivel de educación, la natalidad elevada, un estado sanitario defectuoso aunque en camino de mejoras, la toma de conciencia”.

De estos caracteres constitutivos del subdesarrollo, revisten directo interés para el Perú en primer lugar las deficiencias en la agricultura y en la industria, porque debido a ellos son escasos los productos para intercambiar, y el comercio es congénitamente

subdesarrollado

y

aménico,

dependiente

del

comercio

de

importación, lo que conlleva dependencia de los pocos países desarrollado, llamados también industrializados.

En segundo lugar, el comercio hipertrofiado, como rasgo del subdesarrollo, se intervincula orgánicamente con el Derecho Comercial. De este rasgo constitutivo del subdesarrollo, escribe Yves Lacoste lo siguiente: “Las actividades comerciales ocupan en los países subdesarrollados un lugar anormalmente grande en la población activa (el 14% de la población activa africana, el 17% de la asiática y hasta el 27 % de la de América del Sur), y más aún, en el reparto del ingreso nacional. Una distribución semejante es más notable aún por el hecho de que una fracción importante de la población de los países subdesarrollados vive todavía en economía de subsistencia.

De esta manera, los países subdesarrollados aparecen dotados de un sector comercial hipertrofiado, que obtiene parasitariamente de las otras actividades económicas un verdadero aportante, particularmente grave, en razón de la baja productividad de estas últimas. La importancia relativa del sector comercial en la

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población activa es mayor aún por el hecho de que los países subdesarrollados se caracterizan frecuentemente por la significación que en ellos tienen”.

En el caso del Perú, el comercio es tanto más hipertrofiado por la falta del desarrollo de la agricultura; la población del campo ha emigrado masivamente a la ciudad, donde a su vez no tiene ocupación en la incipiente industria, lo que se ha expresado en el incremento desmedido del comercio sobretodo ambulatorio, que no significa precisamente desarrollo, y a la vez ha estimulado la aparición de estigmas insociables que se vuelven crónicos y cada vez más agudos, sobre todo a partir de la década de los noventa, como la violencia, el crimen, la miseria, la enfermedad (el Perú tiene el triste privilegio de ocupar el primer lugar en muertes por tuberculosis), la desocupación, la mendicidad, la prostitución, etc.

El Derecho Comercial, en países como en el Perú, no regula las relaciones comerciales desarrolladas, sino precisamente subdesarrolladas. Un comercio desarrollado solo podrá ser el resultado de una agricultura y una industria desarrolladas, y esto solamente puede ser logrado mediante la transformación de la forma de producción de la vida material, de la producción privada por la producción social.

En cuanto a la integración, cabe comenzar señalando que el artículo 44° de la Constitución Política del Perú dice, es deber del Estado “promover la integración, particularmente latinoamericana”. No precisa de qué integración se trata, pero la más conocida es la integración económica, de la cual forma parte la integración comercial.

Globalización y Derecho Comercial En la obra colectiva encabezada por J. Albarracín y otros expertos economistas, refiriéndose al neoliberalismo y la globalización, escriben lo siguiente:

El capitalismo tiene una vocación planetaria. Esa vocación le ha ido realizando a saltos y hoy estamos en uno de ellos. La conformación de la economía, como economía mundial. Ha dado efectivamente un salto espectacular en los últimos años. A estas transformaciones se les califica de globalización. En el campo económico la

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globalización significa un nuevo estadio en la conformación del mercado mundial, tras los grandes avances en materia de transportes y comunicaciones y con los procesos de apertura de diversas economías. Los cambios propiciados en la revolución tecnológica que los acompañan (en la biotecnología, la microelectrónica, robótica, los nuevos materiales), junto a los cambios antes señalados, propician una nueva división internacional de trabajo. En esos movimientos nos encontramos hoy en día.

La nueva revolución tecnológica y la globalización se han visto alentadas por los procesos de “acumulación forzada”, inherentes a las políticas neoliberales. Apoyadas en ésta última, aquellos procesos han avanzado más de prisa.

Sin embargo, es necesario distinguir entre la globalización, en tanto nuevo estadio civilizatorio (y de barbarie) y el acento que le imponen a ese proceso el capitalismo y más en particular, las políticas neoliberales. Hay una forma neoliberal de participar en la globalización y orientarla, pero también hay otras formas de participar en ella y de darle un signo.

Así como la globalización es un proceso que rebasa el neoliberalismo, también lo rebasan las ideas de eficiencia y calidad. Se puede ser eficiente y producir con calidad sin ser neoliberal, más aún, la forma neoliberal de eficiencia individual preñada de irracionalidades sociales que pueden llevar (y están llevando) a la población a la barbarie y el planeta a su destrucción.

Siguiendo a lo expuesto, la globalización no es en sí misma mala, lo que torna inhumano es que el sistema capitalista que lo globaliza no es precisamente una economía económica humana sino inhumana. Si se globaliza la solidaridad humana como lo quiere Juan Pablo II, evidentemente, bienvenida sea la globalización. Lo grave es que el capitalismo, en su periodo neoliberalista, lo que globaliza es la barbarie y no la solidaridad humana.

La globalización capitalista no es sino la denominación moderna del imperialismo. Quizá sea la última fase de su derrumbe histórico. Sabido es que los orígenes del capitalismo se remontan a la mitad del siglo XV, de suerte que con la

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conquista española llegó al Perú en el siglo XVI un feudalismo en decadencia y un capitalismo en emergencia.

El nuevo derecho comunitario y el Derecho Comercial: Respecto del Derecho Comunitario, Broma, Ekmekdjian y Rivera, escriben lo siguiente: “El comunitarismo como sistema procura lograr una nueva forma de estado 'posible'. Tiene que ser un medio y no un fin en sí mismo para liberar las energías materiales y morales del país, a través del talento, de la iniciativa y de la capacidad. Precisamente, ello ha hecho que la integración comunitaria entrañe un desafío, una transformación de las actitudes, una nueva retórica de la realidad del Estado y mercado”.

La integración regional es un sistema porque no es una propuesta meramente operativa del Estado. Es un sistema porque tiene principios, normas, reglas, que hacen a la autonomía de su propia identificación y medios para poder desenvolverse. En otras palabras, es el conjunto de elementos dependientes entre sí, racionalmente constituidos.

Son componentes interrelacionados. La falta de relación o racionalización hace que la organización sea asistemático”. Agregan que “El sistema del comunitarismo conlleva un procedimiento político, por medio de la formalización del trabajo constitutivo” y la sanción de las leyes estaduales que fijan el plan de la integración; un procedimiento administrativo, mediante el dictado de las directivas que, con forma de reglamento administrativo, constituyen los marcos regulatorios de las diversas relaciones comunitarias (políticas, negociables, patrimoniales, civiles culturales) y un procedimiento judicial que controla los regímenes sectoriales.

Por ello, la integración en comunidades no es una operación 'suelta', aislada, sino que es un proceso que tiene un objetivo específico y un fin determinado, con un procedimiento, un itinerario prefijado en los tratados y en las demás normas que regulan el desarrollo de la integración.”

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Sugieren estos autores propiamente lo que en la filosofía jurídica se llama organización de un estado mundial federal, de un derecho público de la humanidad. Todo esfuerzo de integración de la comunidad internacional es loable y debe promoverse.

Pero creemos que, sin perjuicio de la integración comunitaria, entendida como integración de los estados, debería promoverse la integración de los pueblos, comunitarista popular internacional. Cabe advertir, además, que en momentos históricos de un neoliberalismo que practica el canibalismo social, es impostergable unir las voluntades comunitarias para el cambio radical de una sociedad cuantitativa por otra raigalmente cualitativa, y por tanto pertrechada de aptitud humana para globalizar la solidaridad y no la barbarie.

La sociedad actual, capitalista, es una perpetua sociedad de dos caras; una bondadosa y la otra malosa, conviviendo, como resulta obvio, en tensa relación fratricida. La sociedad revolucionaria del porvenir debe ser de una sola cara: “humanista”. Una sociedad con tales rasgos humanistas haría del Derecho Comercial, el instrumento jurídico adecuado para contribuir a establecer relaciones de intercambio fraternal entre los pueblos del mundo, teniendo en cuenta que el comercio no tiene fronteras. Métodos del Derecho Comercial

En el Derecho Comercial se impone el método de la observación, utilizando el auxilio de la economía, en orden de investigar la razón de la existencia de las relaciones comerciales. La sustancia del derecho mercantil está formada por hechos de carácter social, político, económico, sicológico.

La observación de los hechos debe conducir a la investigación en cada caso de los intereses en juego, ya que las normas jurídicas protegen los intereses de la comunidad humana. El interés individual forma parte del interés común, siendo la misión del derecho de ordenar los intereses privados dentro de la comunidad.

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Elementos que integran el Derecho Comercial El comercio es una forma de la actividad humana que tiene como meta obtener una ventaja o utilidad, lo que constituye un elemento esencial del acto mercantil. Éste es un elemento subjetivo, individual. Pero de otro lado tiene un fin objetivo, de interés social, el cual es el de facilitar el cambio. Estos dos elementos, individual y social, contrapuestos en principio, pero reunidos en el Derecho Comercial, contribuyen a un solo objeto: el cambio, ya que mercantilmente, no se concibe lucro sin cambio, ni cambio sin lucro. Caracteres: El desenvolvimiento del Derecho Comercial, a través del tiempo y del espacio, o su evolución histórica, permite percibir algunos caracteres que lo distinguen de las demás ramas del derecho o, si se quiere, de los demás Derechos. Los caracteres son: universal, consuetudinario, progresivo y equitativo. 

Es universal: Porque las relaciones mercantiles, desde su iniciación, han tenido un sentido internacional, tanto por su objeto como por su forma de practicarlas. El comercio se extiende, por razón de su esencia, más allá de las fronteras y transporta consigo, su derecho ya formado.



Es consuetudinario: Porque no todas las relaciones internacionales eran y son regidas por leyes, por lo mismo que el comercio se realizaba entre pueblos o países distintos y a falta de leyes que normasen esas relaciones internacionales, se adoptaron los usos y costumbres, que han regido mucho tiempo y actualmente, en caso de duda, suelen aplicarse los usos y costumbres para resolverla.



Es progresivo: En todo pueblo, pueden observarse dos clases de Derecho: uno que establece que evoluciona, es dinámico. El comercio está íntimamente ligado a la industria y, conforme avanza la ciencia, se van descubriendo nuevos medios de producción y, consecuentemente,

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el Derecho Comercial va cambiando o ampliando su campo, originándose, cada vez, operaciones nuevas. 

Es equitativo: Como los códigos no pueden modificarse día a día, al mismo tiempo que evoluciona el Derecho Comercial, mediante el surgimiento de nuevas relaciones que no están contempladas en las leyes, nace la equidad. Los hombres se ponen de acuerdo para establecer normas que rijan esas nuevas relaciones, a falta de disposiciones legales.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Concepto: De manera general, se entiende por fuentes del Derecho, el punto de origen de la norma objetiva. Puede entenderse también como los medios materiales con los que se pone de manifiesto la génesis de la norma o como las fuerzas sociales que provocan su creación, estatuyéndolas la obligatoriedad y otorgándoles certeza. En este último sentido, las fuentes jurídicas son los medios de que se vale el Derecho objetivo para manifestarse exteriormente.

En el Derecho Comercial, la voluntad del Estado expresada en la ley y los usos y costumbres, o sea, las prácticas consuetudinarias como expresión de la conciencia social no mencionada por el legislador, son las fuentes indiscutidas del Derecho Comercial. La ley debe ser entendida en su sentido amplio, como forma de expresión de la voluntad del Estado por medio de su órgano competente, es decir, el Poder Legislativo, o en virtud de delegación conferida por éste, o mediante la facultad de reglamentación que corresponde al Poder Ejecutivo dentro de la esfera de su competencia.

Desde el punto de vista obligatorio, no hay diferencia entre la ley y la costumbre en el derecho mercantil y en algunas otras disciplinas jurídicas, pero sí en su contenido, vale decir, en las relaciones que regulan y en las necesidades que satisfacen.

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a) La Ley Mercantil: En relación con la Ley Mercantil, hay que hacer referencia a la sistematización a que ella está sujeta y que no es igual en todos sus países. Los sistemas legislativos pueden clasificarse como a) el sistema de las leyes especiales b) el de la compilación; y c) el de codificación. 

El sistema de las leyes especiales considera que éstas se expiden sin conexión orgánica, para regular determinadas situaciones aisladas que van presentándose constantemente. Tiene la ventaja de favorecer la reforma del Derecho sin romper una unidad orgánica. Es el caso de Inglaterra y de los países sajones en los que sólo existen los status y el common law.



El sistema de la compilación es el de la reunión material de leyes sin unidad orgánica. Es una simple agregación o yuxtaposición de diversas normas. Como ejemplo, pueden citarse la Nueva y Novísima Recopilación.



El sistema de la codificación supone un cuerpo de normas orgánicamente

dispuestas

sobre

determinadas

relaciones

ínter

subjetivas, que responde a una técnica y sistemática propias. Este sistema no es excluyente de las leyes especiales dado el dinamismo del Derecho Comercial y su carácter progresivo, que originan la aparición constante de nuevas leyes que van integrando la legislación mercantil contenida en los códigos. La Ley Mercantil más importante es el Código de Comercio, al lado del cual existe un conjunto de leyes que han duplicado las deficiencias y llenado vacíos que se fueron advirtiendo, debido principalmente a la aparición de nuevas formas de relaciones creadas por el mercantil en su incesante actividad por el desenvolvimiento de algunas instituciones consideradas en el código, pero que se han hecho necesario revisar y corregir mediante leyes especiales.

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De acuerdo a su objetivo y dentro del sistemas de separación de la legislación civil y mercantil, las normas mercantiles contenidas en los preceptos del Código de Comercio y en las leyes especiales pueden dividirse en dos grandes grupos: las que recaen sobre materias exclusivamente reguladas por la legislación mercantil (letra de cambio, cheque, seguros, sociedades), y las que recaen sobre materias que regula el Código Civil (compra-venta, mandato, depósito, préstamo, fianza, prenda, etc. En este último grupo se hace necesario determinar el carácter civil o mercantil del acto, objeto de la regulación. b) La Legislación Civil: Debido al origen del Derecho Comercial que aparece inicialmente como un derecho de excepción subordinado al derecho civil para convertirse después en un derecho especial, autónomo, con sus propias normas, y su cuerpo de doctrina, se reputa que el Derecho Civil es una de las fuentes del Derecho Mercantil.

Nuestro Código de Comercio contiene la disposición del artículo 1°, que establece que los actos de comercio se rigen en primer lugar por las disposiciones del Código, en su defecto por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y a falta de ambas reglas, por las del derecho común.

Tratándose de los contratos de comercio, el artículo 50° dispone que en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción, y a la capacidad de los contratantes, se regirá en todo lo que no se halle establecido en el código o en las leyes especiales, por las reglas generales del derecho común. c) Los Usos y Costumbres Comerciales Los usos ocupan, históricamente, el primer lugar entre las fuentes del Derecho Mercantil. La importancia del uso, como fuente del Derecho Mercantil, se explica desde que esta disciplina comenzó a destacar con propios caracteres que la fueron separando del Derecho Civil. En los casos en que la ley civil no se adapta a las exigencias del tráfico mercantil, los comerciantes se apresuraban en aplicar los usos extra legem, adecuados a sus especiales finalidades económicas.

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Tratándose del uso, es necesario precisar cuál es el fundamento de su fuerza obligatoria, teniendo en cuenta que en la vida de relación existen usos de los que no derivan consecuencias jurídicas. De aquí que deben excluirse del concepto jurídico de uso de las prácticas que no trasciendan a la vida jurídica. Tales son, por ejemplo, las formas de realizar ciertas operaciones del tráfico (embalaje de mercaderías, carga y descarga, etc.).

Los usos mercantiles representan la ley mercantil en perenne formación. La convivencia económica y los negocios mercantiles los señalan como el elemento dinámico de la legislación comercial, que se mueve entre los elementos estáticos del derecho privado: la ley comercial y la ley civil.

Puede afirmarse que los usos son una ley no escrita, pero son eficacia vinculativa con ella en la función de integrarla, que le es propia. La intervención del Estado, mediante la dación de códigos y leyes, no ha podido cubrir todo el campo de la materia mercantil que se manifiesta en múltiples prácticas consuetudinarias, cuya incorporación en normas legales resulta imposible, debido a su gran número y variedad. De aquí que en el campo del Derecho Mercantil el uso tiene una importancia mayor que en otras disciplinas jurídicas no sólo dentro de cada país sino también en las relaciones internacionales.

Lo importante al respecto es determinar cuando los usos están respaldados por la autoridad del Estado, o sea, como debe confrontarse la función y fuerza del uso en relación con la ley. No existe dificultad cuando se hace referencia a los usos según la ley porque en este caso la fuerza del uso radica en el vigor que la norma escrita les concede. El uso llamado praeter legem, o sea, cuando el uso tiene valor por sí mismo, como fuente autónoma del Derecho, con dignidad propia distinta. Su vigencia no deriva de la fuerza obligatoria que el Estado le imprime específicamente, sino porque vincula al uso de efectos jurídicos.

El uso contra legem no puede admitirse de un modo general que se sobreponga a la norma escrita. Sin embargo, en ciertos casos, se admite su vigencia contra la ley cuando se opone a una ley supletoria o dispositiva, o a una de las llamadas leyes imperfectas, o sea, aquellas que carecen de sanción. 41

El uso secundum legem, o sea, aquel al que la ley se remite para el efecto de la integración del contenido de la norma escrita, la cual en parte presenta claros, configura el caso de reopción del uso por la ley. En este supuesto, el uso presta a la norma escrita su propio contenido y a su vez, al quedar incorporado a la norma, adquiere fuerza igual a la de ésta.

Son muchos los casos en que la ley hace referencia al uso con finalidad integrativa. Así ocurre por ejemplo con el artículo 2º y 792º del Código de Comercio Peruano. En el campo de la contratación mercantil el uso nace como una práctica que se ha desarrollado por el ejercicio de determinados actos de comercio y es observada como una norma legal en el silencio del contrato y de la ley mercantil.

Es un elemento típico de los contratos de la misma especie, la condensación y el sedimento de cláusulas originariamente pactadas, por lo que cabe distinguir diversas fases en su génesis.

En la primera fase se trata de la repetición de una cláusula en una misma clase de contratos, favorecida por la tipicidad de las operaciones mercantiles. Estas cláusulas adquieren su carácter distintivo, dada la frecuencia con que aparecen en los numerosos contratos que se celebran.

En la segunda fase, la cláusula muchas veces repetida acaba por sobrentenderse, sea entre los mismos contratantes o sea dentro de un pequeño número de personas dedicadas al mismo género de comercio, adquiriendo así los caracteres de las llamadas “cláusulas de estilo”.

Finalmente, la cláusula adquiere una generalización que alcanza la voluntad de todos los particulares que no la excluyan expresamente de sus contratos. En esta forma es objetiva en forma general y se convierte en norma de derecho, aislada y superior a la voluntad de las partes.

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d) La Equidad: Además del uso, es fuente de derecho la equidad; pero solo en aquellos casos en que no existe norma jurídica preestablecida, se encarga al juez que recurra a ella. No se trata, entonces, de la equidad para el efecto de la aplicación de la norma, sino en reemplazo de ésta.

Por la razón expresada del dinamismo constante del Derecho Mercantil, que crea continuamente nuevas normas jurídicas con mayor celeridad respecto a otras disciplinas, hay muchas relaciones jurídicas mercantiles no reguladas por normas escritas, dejándose, así, un campo bastante extenso a la equidad.

e) La Jurisprudencia: La jurisprudencia tuvo un lugar importante en la elaboración del Derecho Comercial, sobre todo cuando la jurisdicción estaba en manos de los comerciantes, quienes al resolver las cuestiones que a ella se sometían, no se limitaban a aplicar los textos. Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, en aquellos países donde existe una jurisdicción de primer grado encargada a los comerciantes. En otros países como los anglo-americanos, en donde los antecedentes jurisprudenciales son de obligatorio acatamiento, la jurisprudencia juega un rol de primera importancia.

Entre nosotros, las decisiones de los tribunales solo tienen valor ilustrativo, pero no puede desconocerse que la reiteración de las resoluciones de la Corte Suprema en determinado sentido contribuye a fijar los alcances de las normas jurídicas.

Tratándose de una rama del Derecho como el Derecho Comercial, en la que muchas instituciones no son reguladas por textos legales, el rol de la jurisprudencia adquiere mayor importancia en ciertos aspectos por tratarse de decisiones emanadas de un Poder del Estado que conviene tomar en cuenta en casos similares.

f)

La Doctrina Mercantilista:

Las características similares con que se presentan las instituciones jurídicomercantiles en los diversos países, debido al hecho de regular relaciones

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derivadas de una misma forma de organización económica, otorga la opinión de los tratadistas mayor autoridad que en otras esferas del Derecho.

Las instituciones mercantiles, como la letra de cambio, las operaciones de cambio y bolsa, los negocios de banca, de transporte, de seguros, de sociedades, presentan caracteres semejantes en los diversos países.

La doctrina extranjera resulta de este modo de mucho valor para fijar los alcances de las reglas del Derecho Mercantil.

Jerarquía de las fuentes del Derecho Comercial: Al tratar de la jerarquía de las fuentes del derecho comercial, debe mencionarse que se hace referencia a las fuentes formales, o sea, el modo de manifestar el derecho positivo y no a las fuentes materiales, vale decir, a las que contribuyen a la formación del Derecho, como son los factores morales, económicos, políticos, la tradición, la naturaleza de las cosas, etc.

Como fuente normal, la ley escrita ocupa el primer lugar en el Derecho Mercantil en los países de abolengo romanista que siguieron el ejemplo de la codificación napoleónica, rompiendo con la tradición de esta disciplina jurídica a la que se reconoce un carácter fundamentalmente consuetudinario.

A partir de la codificación, los usos y costumbres pasaron a ser fuente de rango inferior a la ley, pero ocupando el lugar inmediato a ésta. Los usos y costumbres comerciales, que fueron la principal fuente del Derecho Mercantil en las primeras etapas de su aparición y que se impusieron como una reacción de los comerciantes contra las reglas del Derecho Civil, poco adaptables a las necesidades del tráfico comercial, mantienen su importancia, pero debajo de la ley.

Se reconoce que los usos y costumbres mercantiles tienen carácter supletorio de la ley comercial, con referencia a la legislación civil. Así lo reconoce nuestro Código de Comercio (art. 1º).

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La legislación común ocuparía, en esta forma, el tercer lugar en jerarquía de las fuentes formales del Derecho Comercial, después de la ley y los usos mercantiles. El Derecho Civil es el que más se aproxima al Derecho Comercial, así el art. 50° del Código de Comercio hace referencia expresa al Derecho Civil en relación a determinados aspectos de los contratos, omitiendo mencionar los usos mercantiles.

La doctrina es de rango menor. En otros tiempos fue una fuente de gran importancia, como ocurría en Roma con la ley de citas y más adelante en la Edad Media, en la que los tribunales aplicaban las opiniones de los autores como si se tratase de la ley. Actualmente, se le reconoce como elemento que contribuye a la creación del derecho orientado, al legislador y al juez, antes de la expedición de la ley o de la sentencia, o después, a fin de que se puedan corregir errores o defectos.

La equidad depende de si la ley encarga al juez que la aplique cuando no existe norma jurídica, o si se trata de aplicar una norma que no hace referencia a ella. En el primer caso, su importancia es mayor que en el segundo. En este último supuesto, habría que contestar si, de una manera general, la ley reconoce como fuente supletoria. De no ser así, no podría otorgársele primacía sobre los principios generales del Derecho, mucho menos en aquellos casos como el nuestro en que la ley reconocer en forma expresa a dichos principios como fuente supletoria.

Según MONTOYA A.(2010):

3. EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA LA EMPRESA COMERCIAL Barrera Graff recoge la siguiente definición de una empresa mercantil: “Por empresa entendemos la organización de una actividad económica que se dirige a la producción o intercambio de bienes o servicios para el mercado”. La empresa comercial es la organización de los factores de la producción que se dirige al intercambio de bienes o de servicios para obtener utilidades.

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En el sentido más real, los factores de la producción son el trabajo y los recursos naturales. La mayoría considera que los factores de la producción son el capital y el trabajo, lo cual es un error porque el trabajo, que es el productor real de la vida, es también el generoso progenitor del capital, aunque este hijo ingrato no lo reconozca así. Por eso, el Dr. Oscar Macedo escribe poéticamente “Qué pena tanto golpe bajo del capital contra el trabajo, que es su generoso antepasado”.

Los factores de la producción son, pues, el trabajo y la naturaleza, en inter vinculación recíproca. El hombre, dice Marx, debe estar en constante relación con la naturaleza, a través del trabajo, como condición de su existencia, para no perecer. Dice textualmente: “la naturaleza es el cuerpo inorgánico del hombre; la naturaleza, en cuanto ella misma, no es cuerpo humano. Que el hombre vive de la naturaleza, quiere decir que la naturaleza es su cuerpo, con el cual ha de mantenerse en proceso continuo para no morir. Que la naturaleza, vida física y espiritual del hombre, está ligada con la naturaleza no tiene otro sentido que el del hecho que la naturaleza está ligada consigo misma, pues el hombre es una parte de la naturaleza”.

Desde el punto de vista jurídico, la empresa es conceptuada como persona jurídica, como patrimonio separado o patrimonio afectación como universalidad, como organización, y como actividad.

De estos conceptos revisten gran interés las dos primeras. Para la teoría de la empresa, como persona jurídica, es importante porque en efecto toda empresa mercantil organizada constituye una persona jurídica. Y a su vez, su personería jurídica, que le da aptitud para actuar lícitamente, se obtiene por su inscripción en el registro mercantil. Una empresa organizada y no inscrita en el registro mercantil se considera irregular.

La otra teoría, del patrimonio separado o patrimonio de afectación, sostiene que el titular de una empresa mercantil es siempre la persona que se le organiza, pero se produciría una separación de una parte de sus bienes, que quedaría independizada del resto.

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La importancia de esta teoría es que ha dado lugar a la creación de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, en la que, en efecto, el titular separa una parte de su patrimonio para responder por sus obligaciones empresariales.

EMPRESA, EMPRESARIO Y TRABAJADOR El empresario es el de la iniciativa para la gestación de la empresa comercial. “De los conceptos de empresa que se ha examinado, escribe Montoya Manfredi surge que, en todo caso, hay en ella un elemento subjetivo fundamental que es una actividad organizadora desarrollada por una persona física o jurídica, que imprime un ímpetu inicial; que es su promotora y al mismo tiempo su principal responsable y que actúa en todas las relaciones jurídicas emergentes de dicha actividad. Esta persona es el empresario. Él es el titular de la empresa; es el que organiza el trabajo ajeno, es quien ejerce una actividad coordinadora, continuada y sistemática, con habitualidad, con carácter de profesionalidad, encaminada hacia un objetivo de ganancia o beneficio.

Desde este punto de vista, hay una aproximación entre figuras de comerciante y empresario, pero mientras que el primero actúa en el campo comercial, el segundo puede intervenir en otros campos económicos”.

Siendo el trabajador un factor de la producción, y de la empresa en general, y de la empresa mercantil, particular, naturalmente no puede existir empresa sin trabajar. Porque si bien el empresario es el de la iniciativa, quienes van a llevar a la práctica la iniciativa empresarial son los trabajadores, obreros o empleados. No puede existir empresa, ni mercantil, ni de otra índole, sin trabajador. En cambio sí puede haber trabajador sin empresa.

ELEMENTOS DE LA EMPRESA Los elementos son las sustancias constitutivas de la empresa, sin las cuales no existe propiamente la empresa mercantil. Se considera que son tales, el

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establecimiento comercial, la clientela, el nombre comercial, el rótulo, las marcas, las patentes, las mercaderías, el dinero.

a) El establecimiento, viene a ser el local donde la empresa mercantil realiza sus actividades. Aluden al establecimiento comercial, el artículo 21° del C. de C. y el reglamento del registro mercantil. Una empresa comercial puede tener un local principal y sucursales. En ambos casos, debe señalarse específicamente el domicilio donde funciona. b) La clientela, es un elemento en cuanto que no es concebible un establecimiento comercial sin clientela. Sin clientela no existe empresa mercantil. Derecho inherente del cliente es el disfrute de ser atendido con la mayor voluntad no solamente del empresario, sino también de su representante y el personal de la empresa, en general así como de disfrutar de las ventajas adquiridas por las mismas. c) El nombre comercial, es el signo que identifica e individualiza a la empresa.

En

algunas

legislaciones

lo

conocen

también

con

la

denominación de firma. Las empresas mercantiles, para inscribirse en el registro mercantil, necesariamente tiene que consignar el nombre que le identifica y le singulariza. d) El rótulo, llamado también enseña, emblema, símbolo, logotipo, es el signo que identifica el local donde ejercen las actividades mercantiles y tiene como objeto llamar la atención de la clientela y del público en general. Cumple un rol de publicidad fundamentalmente externo. Su elección es libre pero deben respetarse ciertos principios como la veracidad, licitud, originalidad y la novedad. La veracidad implica respeto a la buena fe del público, no debe incluir el engaño. La licitud impone no contrariar las disposiciones de la ley, respeto a la moral y a las buenas costumbres. La originalidad impide que se utilicen palabras genéricas, dibujos o figuras que el uso ha consagrado para distinguir profesiones o actividades. La novedad tiende a evitar que se utilicen nombres, denominaciones, figuras o dibujos previamente adoptados en el mismo ramo del comercio o en el ámbito de la misma localidad, o dentro de un territorio determinado. Hacerlo es competencia desleal. Los casos de uso exclusivo del rótulo se dilucidan a favor del primero que lo usó. 48

e) La marca, es el signo que se distingue en el mercado, los productos o servicios de una empresa. Puede consistir en la firma o en el emblema del establecimiento. El Decreto Legislativo N° 823° (Ley de Propiedad Industrial) regula el registro de marca, tanto las registrables y no registrables. f)

Las mercaderías, son las mercancías o géneros objeto del tráfico mercantil. Evidentemente constituyen un elemento de la empresa, porque no puede existir comercio sin objetos que comprar o vender. Hay objetos que no están en el comercio de los hombres. Así, está prohibido el tráfico de drogas, el contrabando de mercaderías, venta de bienes culturales (artículos 226° al 231° del Código Penal), etc.

g) El dinero, no se considera elemento de la empresa mercantil, por cuanto puede existir comercio sin necesidad del dinero, el trueque es una buena muestra de ello. Es un medio de intercambio.

CLASES DE EMPRESAS Atendiendo a la naturaleza de las actividades que se desarrollan, estas pueden clasificarse en empresas comerciales, industriales, agrícolas, mineras, pesqueras y artesanales, etc. Atendiendo a la magnitud de sus operaciones, se clasifican en grandes y pequeñas empresas. El Decreto Ley Nº 23189, de 19 de Julio de 1980, que reemplaza al Decreto Ley Nº 21435, de 24 de febrero de 1976, regula las pequeñas y medianas empresas. El 8 de noviembre de 1991 se promulgó el Decreto Legislativo Nº 705, que en la actualidad se rige por la Nueva Ley MYPE aprobada por los Decretos Supremos Nº 007-2008 y N° 008-2008-TR, que a su vez regula la micro y pequeña empresa. Ésta califica como microempresa a aquella en la cual el propietario de la empresa labora en ella; su número total de trabajadores y empleados no excede de 10 personas; y que el valor total anual de ventas no excede de 12 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

Pequeña empresa es aquella cuyo número total de trabajadores y empleados no excede de 20 personas, y el valor total anual de las ventas no excede de 25 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

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Atendiendo a los sujetos que intervienen en la actividad comercial, se clasifican en empresas privadas, públicas, sociales o de economía mixta. En las primeras intervienen personas particulares, en las segundas el Estado y otras, las entidades públicas, en las sociales, los obreros y campesinos, y en las mixtas pueden participar personas particulares con personas públicas o sociales.

También existen empresas cooperativas, cuya regulación está contenida en la Ley General de Cooperativas, Decreto Legislativo Nº 85, del 20 de mayo de 1981, modificado por el Decreto Ley Nº 141 del 12 de junio de 1981.

Empresas transnacionales: Dominan la economía del mundo, pero no tienen una regulación específica con esa denominación en ningún país del mundo, menos en nuestro país, donde la microempresa es sometida al dominio de las ET. Luciano Castillo reproduce la definición de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre ET, que es la siguiente: “Las compañías multinacionales o transnacionales, las firmas supranacionales, las corporaciones globales, son, en realidad, empresas que controlan los bienes de dos o más países y que deciden la mayor parte de las inversiones”.

El mismo autor dice que las características de las ET son las siguientes: 

Representan un proceso activo de acumulación de capitales.



Han monopolizado la tecnología moderna, que le sirva como secreto de mayor productividad y dominio de los instrumentos de producción.



El mismo dominio tecnológico y la mayor productividad les permite aumentar el ejercicio de reservas industriales.



Su imperio financiero y poder del país en el que tiene su origen, les ha permitido que los grandes estados hayan creado un sistema de seguro para sus inversiones, que las cubre de todo riesgo.



Obligan a la suscripción de pactos normativos por los gobiernos de los países en los que realizan inversiones, a efecto de sustraerse de la jurisdicción nacional del país que las acoge y ponerse al margen de su legislación y jueces.

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

Apoyan

a

los

gobiernos

de

represión

para

contrarrestar

el

antimperialismo organizado. 

Estimulan la eliminación de los sindicatos y de los partidos políticos, que sostienen doctrinas que afectan a sus costos de producción y a la estructura económica y social existente.



Fomentan una economía en función de sus actividades sin considerar la compatibilidad del interés nacional. Con este fin, controlan las inversiones y endeudamiento, tratando de dominar las actividades económicas de mejor rendimiento, que la financiación no permita crear una independencia económica y no sufrir riesgo en el crédito.



Controlan la balanza de pagos en el país en el que actúan, mediante el egreso sistemático de moneda fuerte, de los excedentes de riqueza creados por la clase trabajadora, devaluando los insumos y subvaluando sus utilidades; así como devaluando la unidad monetaria nacional en el cambio del exterior, lo que determina mayores ganancias y menores salarios e impuestos.



Propician el debilitamiento institucional de las formas democráticas, que permiten la intervención y decisión popular de los problemas nacionales.

AUXILIARES DEL COMERCIO Y AUXILIARES DEL COMERCIANTE Auxiliares del comercio son aquellas instituciones que auxilian al comercio. Del texto del C. de C., aparecen como tales las Cámaras de Comercio, los Depósitos Aduaneros, las Cámaras de Compensaciones, las Bolsas de Comercio, las Bolsas de Valores, la Bolsa de Productos, La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, las Sociedades de Agentes de Bolsa, los Almacenes Generales de Depósito, los rematadores o Martilleros.

a) Las Bolsas de Comercio Son instituciones públicas autorizadas, donde los mismos comerciantes o sus intermediarios y también los particulares, así como los agentes autorizados para realizar el tráfico bursátil, se reúnen para concertar 51

negocios sobre mercaderías, que por lo común no están en el lugar para convenir determinadas operaciones mercantiles con valores públicos o cotizables en bolsa y con documentos de crédito.

b) Las Bolsas de Valores Se regulan actualmente por la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo Nº 861, cuyo artículo 130° los conceptúa como asociaciones civiles de servicio público y de especiales características, conformadas por sociedades de agentes que tienen por finalidad facilitar la negociación de valores inscritos, distribuyendo los servicios, sistemas y mecanismos adecuados para intermediación de valores de oferta pública en forma justa, competitiva, ordenada, continua y transparente.

c) Las Bolsas de Productos Creados por la Ley Nº 26361, son asociaciones civiles que tienen la finalidad de proveer a sus miembros de la infraestructura y servicios adecuados para la realización de transacciones de productos, títulos representativos de los mismos o contratos relacionados a ellos, así como realizar actividades afines, relacionados con el negocio de bienes muebles de origen o destino agropecuario, pesquero, minero e industrial, y servicios complementarios, todos con autorización de la Comisión Nacional Supervisora de Empresa y Valores (Conasev). La Conasev, conforme a la Ley N° 26126, es una institución pública del sector de Economía y Finanzas cuya finalidad es promover el mercado de valores, velar por el adecuado manejo de las empresas y normar la contabilidad de las mismas.

d) Las Sociedades de Agente de Bolsa: Son sociedades anónimas que, autorizadas por la Comisión Supervisora de Empresas y Valores, se dedican a la intermediación de valores en uno o más mecanismos centralizados que operan en las bolsas en las que estén asociadas. Sus actividades los regula el Decreto Legislativo Nº 861.

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e) Los Almacenes Generales de Depósito: Son establecimientos destinados a la custodia temporal de mercadería, a cambio del pago de una cierta cantidad por el depositante. Se ocupa de ellos el artículo Nº 197 del C. de C. Peruano, y la Ley Nº 2762, del 27 de junio de 1918, y su reglamento, Decreto Supremo Nº 85, del 20 de diciembre de 1963, derogados por la Ley Nº 27287 Nueva Ley de Títulos Valores, vigente desde el 17 de octubre de 2000. Los Almacenes Generales de Depósito no solo se dedican al almacenaje de mercaderías nacionales e importadas que posibilitan su transferencia, expidiendo “certificados de depósito” y warrants, susceptibles de endosos, también tienen que estar constituidos como sociedades anónimas y debidamente autorizadas, tal como lo señalan los artículos 224º al 239º de la Nueva Ley de Títulos Valores, vigente en la fecha.

f)

Las Cámaras de Comercio Son entidades formadas por los comerciantes, con el objeto de intensificar y favorecer las operaciones del comercio terrestre o marítimo y el desarrollo industrial. Defienden los intereses generales del comercio.

g) Las Cámaras de Compensación Las define Montoya Manfredi como “Instituciones en las que se reúnen diariamente los banqueros para comenzar el importe de los cheques, que tienen recíprocamente unos contra otros, y pagar solo la diferencia, evitando de esta forma los innecesarios desplazamientos de dinero. En nuestro medio se cumple esta función en el Banco Central de Reserva.

h) Los Rematadores o Martilleros: Son intermediarios que facilitan la venta de bienes en pública subasta y a favor del mejor postor. Se refieren a ellos, los artículos 116° a 123° del C. de C.; así como el Reglamento de Martilleros (Resolución Suprema del 28 de mayo de 1914), con las modificaciones del Decreto Ley Nº 18948.

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i)

Auxiliares del Comerciante Se consideran como tales a los que auxilian al comerciante a sus actividades a las que se refiere el artículo 275° del C. de C.; se trata de los factores o gerentes y los dependientes. Los factores o gerentes son los mandatarios o apoderados generales; y los dependientes, los que comúnmente llamamos empleados de comercio, son mandatarios singulares, encargados de gestiones específicas.

4. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

El Decreto

Ley

N° 21621

considera

a

la

Empresa

Individual de

Responsabilidad Limitada, como forma de organización empresarial con personalidad jurídica diferente a su titular a fin de facilitar el eficaz desenvolvimiento de la pequeña empresa. Esta forma jurídica de organización empresarial limita la responsabilidad de su titular al patrimonio comprometido en la empresa, introduciendo un efecto promocional y de estímulo a la capacidad empresarial y a la movilización de capitales, que muchas veces permanecen inactivos o no son utilizados eficientemente.

En el Perú, el Derecho Comercial va evolucionando hacia el Derecho de la Empresa aún a pasos lentos, desde la dación de la Ley de Promoción Industrial.

La doctrina tiene establecido un importante pensamiento que integra el contenido del Derecho Empresarial al Derecho Económico, y conjuga todos estos conceptos de economía y empresa, con política económica y planificación, estableciéndose, por lo pronto, un derecho fronterizo especial.

El Derecho Empresarial sigue en evolución y ni siquiera su definición, objeto y sujeto pueden darse por definitivos, peor aun cuando las transformaciones empresariales a nivel mundial son cada vez más rápidas y novedosas. Hoy puede hablarse, sin embargo, que la figura del "empresario" ha venido a sustituir a la del "comerciante".

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Así, cualquier aspiración iusfilosófica queda -por el momento- al margen por ser de mayor relevancia el rol que la ERIL. viene cumpliendo en nuestro país, a sabiendas –y eximiéndonos de estadísticas - que a la fecha se constituye en la forma empresarial más usada por comerciantes, industriales y prestadores de servicios. “El espíritu de asociación, que lleva a los hombres a unir sus esfuerzos para alcanzar objetivos comunes, difíciles o imposibles de lograr por la acción individual ha culminado bajo las formas jurídicas de las sociedades comerciales”, declarado por Montoya Manfredi, queda hoy mixturado por el espíritu individual que, igualmente, es capaz de afrontar los retos que el maestro señala.

Naturaleza Jurídica y Carácter de la EIRL La naturaleza jurídica de la empresa, que tiene a ésta como su sujeto de derecho y a su patrimonio como su objeto de derecho, no reposa únicamente sobre el Derecho Mercantil, Tributario y Laboral, sino que también tiene íntimo lazo con aquel conjunto de innovaciones substraídas de la ciencia y técnica, como producto de las constantes mutaciones de la inventiva. “La empresa, así concebida como ente unitario de producción y de trabajo, pasa a ser un conglomerado de miembros a los que unen vínculos que son independientes al status personal de quienes participan en el proceso de producción, originándose un estado de colaboración con la finalidad de lograr la producción y entrar en el mercado”, señala Mena Ramírez. Pero, siempre son el Derecho Mercantil, Tributario y Laboral los ejes motrices sobre los cuales se esboza la naturaleza jurídica de la empresa, incluida la que hoy nos ocupa. La empresa pública, hoy en declive y antes en la cúspide, debía añadir la intensa colaboración que a la demarcación de su naturaleza le brindaba el Derecho Administrativo. La finalidad de la creación de esta figura legal es doble: 

Potenciar el desarrollo de nuevas iniciativas comerciales de pequeños empresarios, ya que les permite separar el patrimonio destinado a la actividad mercantil del resto de los bienes que conforman su patrimonio personal.

55



Poner fin -sin mucho éxito- a la vieja práctica nacional de las “sociedades

fictas”,

que

consiste

en

constituir

una

sociedad

responsabilidad limitada en que uno de los socios tiene un 99% y el socio formal, solo un 1%. La idea era cumplir con el requisito mínimo de dos personas para formar una sociedad. Es fundamental dejar en claro desde un principio que la EIRL no constituye en ningún caso sociedad. La EIRL es una ficción legal, que permite a una persona natural actuar con dos personalidades distintas. Así visto, estamos frente a una separación de patrimonios, pero más específicamente, ante la creación de un patrimonio de afectación con un objeto específico, señalado en la escritura pública de constitución.

Características 

La EIRL es una persona jurídica con un patrimonio distinto al de su titular, lo cual queda de manifiesto al revisar, entre otros, los artículos 2º, 3º y 13º de la ley.



El titular de la EIRL es siempre una persona natural.



La EIRL es siempre comercial.



La EIRL podrá desarrollar operaciones civiles y comerciales, salvo aquellas reservadas por ley a las sociedades anónimas, por ejemplo bancos y compañías de seguros.



Su administración corresponde al titular, quien representa a la EIRL judicial y extrajudicialmente, con todas las facultades de administración y disposición; esto sin perjuicio de la posibilidad de otorgar mandatos.

Constitución Los requisitos de constitución son básicamente los mismos establecidos por nuestra legislación para las sociedades de responsabilidad limitada, vale decir, escritura pública cuyo extracto autorizado por el notario se inscribe en el registro 56

mercantil del domicilio de la EIRL y publicación en el Diario Oficial dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura.

El nombre de la EIRL debe incluir el nombre y apellido del constituyente, más las actividades económicas que constituyan el objeto y giro de la empresa, debiendo concluir con la palabra Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o su abreviatura E.I.R.L. Puede también tener un nombre de fantasía.

Responsabilidad El propietario de la empresa individual responde con su patrimonio solo de los aportes efectuados a la empresa. La EIRL, por su parte, responde con todos sus bienes a las obligaciones contraídas dentro de su giro, dando de esta manera cumplimiento al objetivo establecido por la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, el titular responde ilimitadamente con sus bienes en los casos señalados por el artículo 14° de la ley, dentro de los que encontramos actuaciones de la ERIL. Fuera de su objeto o sin representación, como en caso de nulidad del acto constitutivo. Beneficios de una EIRL. Los beneficios de optar por esta forma de organización comercial son evidentes. En primer lugar, ya no es necesario contar con otra persona o socio para iniciar una actividad mercantil, debido a que sin duda alguna, lo que hace a esta figura realmente atractiva es la limitación de responsabilidad del titular, el denominado “patrimonio de afectación”, que permite asumir los riesgos inherentes a toda actividad comercial, sin el temor de aventurar y eventualmente perder la totalidad del patrimonio como consecuencia del derecho de garantía general de los acreedores.

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COMERCIO ELECTRÓNICO Las redes mundiales de información están transformando al mundo y acercando más a la gente a través de la innovación de las comunicaciones mundiales, lo cual posibilita cambios en todos los ámbitos de la actividad humana, por ejemplo, la competitividad, el empleo y la calidad de vida de las naciones. Con las nuevas tecnologías, el tiempo y la distancia dejan de ser obstáculos, los contenidos pueden dirigirse a una audiencia masiva o a un pequeño grupo de expertos y buscar un alcance mundial o meramente local. Las redes mundiales de información, como Internet no conoce fronteras.

Internet es un medio de comunicación global que permite el intercambio de información entre los usuarios conectados a la red. Internet ofrece una oportunidad única, especial y decisiva a organizaciones de cualquier tamaño. La rápida difusión y el gran interés en el mundo de la informática han permitido la creación de tecnología Internet/web, una herramienta fundamental para redes de computadora y sus usuarios. Internet ofrece un nuevo mercado que define la “economía digital”. Los productores, proveedores de bienes/servicios y usuarios logran tener acceso y transmisión mundial de la información y esparcimiento en forma sencilla y económica, sea con fines comerciales o sociales. La apertura de mercados es fundamental para el rápido crecimiento del uso de nuevos servicios y la asimilación de tecnologías nuevas.

En la práctica, las empresas están comenzando a usar Internet como un nuevo canal de ventas, sustituyendo las visitas personales, correo y teléfono por pedidos electrónicos, ya que gestionar un pedido por Internet cuesta menos que hacerlo por vías tradicionales.

Nace entonces el comercio electrónico, como una alternativa de reducción de costos y una herramienta fundamental en el desempeño empresarial. Sin embargo, la aparición del comercio electrónico obliga claramente a replantearse muchas de las cuestiones del comercio tradicional, surgiendo nuevos problemas e incluso agudizando algunos de los ya existentes. En ese catálogo de problemas, se plantean cuestiones que van desde la validez legal de las transacciones y contratos sin papel, 58

la necesidad de acuerdos internacionales que armonicen las legislaciones sobre comercio, el control de las transacciones internacionales, incluido el cobro de impuestos; la protección de los derechos de propiedad intelectual, la protección de los consumidores en cuanto a publicidad engañosa o no deseada, fraude, contenidos ilegales y uso abusivo de datos personales, hasta otros provocados por la dificultad de encontrar información en Internet, comparar ofertas y evaluar la fiabilidad del vendedor y del comprador en una relación electrónica, la falta de seguridad de las transacciones y medios de pago electrónicos, la falta de estándares consolidados, la proliferación de aplicaciones y protocolos de comercio electrónico incompatibles y la congestión de Internet.

Por ello, la observación de la tendencia mundial permite considerar oportuno el tratamiento normativo, siendo también necesario el dominio de los aspectos técnicos que permitan brindar una regulación que viabilice una solución para una problemática concreta y contemporánea conforme a los estándares internacionales. Comercio electrónico, consiste en la compra y venta de productos o de servicios a través de medios electrónicos, tales como el Internet y otras redes de ordenadores. La cantidad de comercio llevada a cabo electrónicamente ha crecido extraordinariamente debido a la propagación del Internet. Una gran variedad de comercio se realiza de esta manera, estimulando la creación y utilización de innovaciones como la transferencia de fondos electrónica, la administración de cadenas de suministro, el marketing en Internet, el procesamiento de transacciones en línea (OLTP), el intercambio electrónico de datos (EDI), los sistemas de administración del inventario, y los sistemas automatizados de recolección de datos.

El comercio electrónico moderno típicamente usa el World Wide Web por lo menos en un cierto punto en el ciclo de la transacción, aunque puede abarcar una gama más amplia de tecnologías, como el correo electrónico.

Un gran porcentaje del comercio electrónico se utiliza completamente para artículos virtuales (software y derivados en su mayoría), como el acceso a contenido premium de un sitio web; pero la mayoría del comercio electrónico involucra el transporte de objetos físicos de alguna manera. 59

El comercio electrónico realizado entre empresas es llamado en inglés Business-tobusiness o B2B. El B2B puede estar abierto a cualquiera que esté interesado (como el intercambio de mercancías o materias primas), o estar limitado a participantes específicos pre-calificados (mercado electrónico privado).

ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA El comercio aparece desde que comienzan las relaciones humanas y el hombre se da cuenta de que no es autosuficiente. Por lo tanto, necesita intercambiar bienes o servicios con otros para asegurar su propia subsistencia. Lo que ocurre es que los métodos de “comerciar” han ido evolucionando a lo largo de la historia, a la vez que la propia humanidad ha progresado y evolucionado también. No vamos a perdernos en todas las evoluciones del comercio, puesto que nos ocuparía mucho. Veremos las recientes evoluciones que han desembocado en el comercio electrónico.

A principio de los años 1920, en Estados Unidos apareció la venta por catálogo, impulsado por empresas mayoristas. Este sistema de venta, revolucionario para la época, consiste en un catálogo con fotos ilustrativas de los productos a vender. Este permite tener mejor llegada a las personas, ya que no hay necesidad de tener que atraer a los clientes hasta los locales de venta. Esto posibilitó a las tiendas poder tener clientes en zonas rurales, que para la época en que se desarrolló existía una gran masa de personas afectadas al campo. Además, otro punto importante a tener en cuenta es que los potenciales compradores pueden escoger los productos en la tranquilidad de sus hogares, sin la asistencia o presión, según sea el caso, de un vendedor. La venta por catálogo tomó mayor impulso con la aparición de las tarjetas de crédito; además de determinar un tipo de relación de mayor anonimato entre el cliente y el vendedor.

A principio de los años 1970, aparecieron las primeras relaciones comerciales que utilizaban un ordenador para transmitir datos. Este tipo de intercambio de

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información sin ningún tipo de estándar trajo mejoras de los procesos de fabricación en el ámbito privado, y entre empresas de un mismo sector.

A mediados de 1980, con la ayuda de la televisión, surgió una nueva forma de venta por catálogo, también llamada venta directa. De esta manera, los productos son mostrados con mayor realismo, y con la dinámica de que pueden ser exhibidos resaltando sus características. La venta directa es concretada mediante un teléfono y usualmente con pagos de tarjetas de crédito. En 1995, los países integrantes del G7/G8 crearon la iniciativa “Un Mercado Global para Pymes”, con el propósito de acelerar el uso del comercio electrónico entre las empresas de todo el mundo. Aquí se creó el portal pionero en idioma español Comercio Electrónico Global.

Ventajas para las empresas a) Mejoras en la distribución: La web ofrece a ciertos tipos de proveedores (industria del libro, servicios de información, productos digitales) la posibilidad de participar en un mercado interactivo, en el que los costos de distribución o ventas tienden a cero.

Por poner un ejemplo, los productos digitales (software) pueden entregarse

de

inmediato,

dando

fin

de

manera

progresiva

al

intermediarismo. También compradores y vendedores se contactan entre sí de manera directa, eliminando así restricciones que se presentan en tales interacciones.

De alguna forma, esta situación puede llegar a reducir los canales de comercialización, permitiendo que la distribución sea eficiente al reducir sobrecosto derivado de la uniformidad, automatización e integración a gran escala de sus procesos de administración. De igual forma se puede disminuir el tiempo que se tardan en realizar las transacciones comerciales, incrementando la eficiencia de las empresas.

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b) Comunicaciones comerciales por vía electrónica: Actualmente, la mayoría de las empresas utiliza el web para informar a los clientes sobre la empresa,

aparte

de

sus

productos

o

servicios,

tanto

mediante

comunicaciones internas como con otras empresas y clientes.

Sin embargo, la naturaleza interactiva de la web ofrece otro tipo de beneficios conducentes a desarrollar las relaciones con los clientes. Este potencial para la interacción facilita las relaciones comerciales, así como el soporte al cliente, hasta un punto que nunca hubiera sido posible con los medios tradicionales.

Un sitio web se encuentra disponible las 24 horas del día bajo demanda de los clientes. Las empresas que realizan comercio electrónico pueden fidelizar a sus clientes mediante un diálogo asincrónico que sucede a la conveniencia de ambas partes.

Esta capacidad ofrece oportunidades sin precedentes para ajustar con precisión las comunicaciones a los clientes individuales, facilitando que estos soliciten tanta información como deseen (“marketing one to one”).

Además, esto permite que los responsables del área marketing y ventas, obtengan información relevante de los clientes con el propósito de servirles de manera eficaz en las futuras relaciones comerciales.

Los sitios web más sencillos involucran a los clientes mediante botones para enviar mensajes de correo electrónico a la empresa. En otros centros más sofisticados, los clientes rellenan formularios, con el objeto de que desarrollen una relación continua con la compañía, cuyo fin es informar tanto sobre los productos y servicios como obtener información sobre las necesidades que los clientes tienen sobre los mismos.

De esta manera, se obtiene publicidad, promoción y servicio al cliente a la medida. El web también ofrece la oportunidad de competir sobre la base de la especialidad, en lugar de hacerlo mediante el precio, ya que desde el 62

punto de vista del mercadeo, rara vez es deseable competir tan sólo en función del precio. El comercio electrónico intenta satisfacer las necesidades de los clientes en base a los beneficios que buscan, lo que quiere decir que el precio depende de la valorización del cliente, y no de los costos; tales oportunidades surgen cuando lo ofrecido se diferencia por elementos de mercadeo distintos al precio, lo cual produce beneficios cargados de valor, como por ejemplo, la comodidad producida por el reparto directo mediante la distribución electrónica de software.

c) Beneficios operacionales: El uso empresarial del web reduce errores, tiempo y sobrecostos en el tratamiento de la información. Los proveedores disminuyen sus costos al acceder de manera interactiva a las bases de datos de oportunidades de ofertas, enviar estas por el mismo medio y, por último, revisar de igual forma las concesiones; además, se facilita la creación de mercados y segmentos nuevos, el incremento en la generación de ventajas en las ventas, la mayor facilidad para entrar en mercados nuevos, especialmente en los geográficamente remotos, y alcanzarlos con mayor rapidez. Todo esto se debe a la capacidad de contactar de manera sencilla y a un costo menor a los clientes potenciales, eliminando demoras entre las diferentes etapas de los subprocesos empresariales.

Ventajas para los clientes a) Permite el acceso a más información: La naturaleza interactiva de la web y su entorno de hipertexto permite búsquedas más profundas.

b) Facilita la investigación y comparación del mercado : La capacidad de la web para acumular y analizar grandes cantidades de datos especializados permite la compra por comparación y acelera el proceso de encontrar los artículos.

Usos del comercio electrónico 63

El comercio electrónico puede utilizarse en cualquier entorno en el que se intercambien documentos entre empresas: compras o adquisiciones, finanzas, industria, transporte, salud, legislación y recolección de ingresos o impuestos. Ya existen compañías que utilizan el comercio electrónico para desarrollar los aspectos siguientes: 

Creación de canales nuevos de marketing y ventas.



Acceso interactivo a catálogos de productos, listas de precios y folletos publicitarios.



Venta directa e interactiva de productos a los clientes.



Soporte

técnico

ininterrumpido,

permitiendo

que

los

clientes

encuentren por sí mismos, y fácilmente, respuestas a sus problemas mediante la obtención de los archivos y programas necesarios para resolverlos.

Mediante el comercio electrónico se intercambian los documentos de las actividades empresariales entre socios comerciales. Los beneficios que se obtienen en ello son: reducción del trabajo administrativo, transacciones comerciales más rápidas y precisas, acceso más fácil y rápido a la información, y reducción de la necesidad de reescribir la información en los sistemas de información. Los tipos de actividad empresarial que podrían beneficiarse mayormente de la incorporación del comercio electrónico son: 

Sistemas de reservas. Centenares de agencias dispersas utilizan una base de datos compartida para acordar transacciones.



Stocks. Aceleración a nivel mundial de los contactos entre proveedores de stock.



Elaboración de pedidos. Posibilidad de referencia a distancia o verificación por parte de una entidad neutral.



Seguros. Facilita la captura de datos.



Empresas proveedoras de materia prima a fabricantes. Ahorro de grandes

cantidades

de

tiempo

al

comunicar

y

presentar

inmediatamente la información que intercambian.

64

Modalidades de E-COMMERCE, las siguientes son las más utilizadas: 

Business to Business (B2B); Sitios de transacciones comerciales entre empresas.



Business to Consumer (B2C); Sitios de ventas al consumidor final



Consumer to Consumer (C2C); Remates o sitios de intercambio de bienes y servicios entre personas



Consumer to Business (C2B); Sitios en los que las personas se agrupan para realizar negocios con las empresas.

Empresas.com, dentro de la modalidad de B2C, se encuentran los negocios puramente virtuales, las llamadas empresas -COM-, es decir las empresas que nacieron en Internet y no tienen presencia en lo real.

Estos son negocios reales que crean sitios Web para comercio electrónico. Como también hay negocios ya instalados en el mundo real que posicionaron un sitio Web como otro punto de venta adicional al ya establecido. Consumer to Business, al igual que el C2C, las grandes ventajas que ofrece Internet hace posible que muchos usuarios se pongan de acuerdo para realizar una compra en un grupo de empresas.

Business to Business, el comercio electrónico o Business to Business hace referencia al proceso de automatización de las empresas con el objeto de optimizar los contactos y las operaciones comerciales con sus clientes.

5. LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS Mediante el Decreto Supremo Nº 007-2008-TR se aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente.

65

Objeto: Tiene por objetivo la promoción de la competitividad, formalización, y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para la ampliación del mercado interno y externo de estas, en el marco del proceso de promoción del empleo, inclusión social y formalización de la economía, para el acceso progresivo al empleo en condiciones de dignidad y suficiencia.

Política estatal: El Estado promueve un entorno favorable para la creación, formalización, desarrollo y competividad de las MYPE y EL APOYO A LOS NUEVOS EMPRENDIMIENTOS, a través de los gobiernos nacionales, regionales y locales; y establece un marco legal e incentiva la inversión privada, generando o promoviendo una oferta de servicios empresariales destinados a mejorar los niveles de organización, administración, tecnificación, articulación productiva y comercial de las MYPE, estableciendo políticas que permitan la organización y asociación empresarial para el crecimiento económico con empleo sostenible.

NUEVA LEY DE LAS MYPE La norma anterior que regulaba los derechos de las MYPE solo contemplaba el derecho de los trabajadores a gozar de 15 días de vacaciones al año, pero ahora, con la nueva legislación, se reconoce CTS, gratificaciones y derecho al sueldo mínimo.

1. El régimen especial reconoce derechos laborales básicos como la jornada de 8 horas diarias, descanso semanal de 24 horas, 15 días de vacaciones, 15 días de CTS por año, dos gratificaciones de medio sueldo por año, derecho a la remuneración mínima.

2. Además, la indemnización por despido injustificado de 10 remuneraciones diarias por año para la MYPE y de 20 remuneraciones diarias por año para la PYME, derecho a la seguridad social y pensiones, sindicación y negociación colectiva de ser el caso.

3. La norma solo se aplicará a los nuevos trabajadores que sean contratados a partir de la vigencia del D.Leg 1086 (luego de aprobado el reglamento en un plazo de 60 días).

66

4. Los trabajadores antiguos, bajo el régimen general, conservarán los derechos que por ley les corresponde, inclusive, se establecen “candados” para evitar el recorte de estos derechos, al haberse fijado multas e indemnizaciones ante los incumplimientos.

5. Incluso, quienes falseen información o dividan sus unidades empresariales para acceder a este régimen especial serán sancionados e inhabilitados de contratar con el Estado hasta por dos años.

Las MYPE pueden constituirse como persona natural y/o jurídica. En el caso de las personas naturales, por el hecho de que cualquier individuo, corporación, compañía u otra entidad están reconocidos como poseedores de derechos, privilegios y responsabilidades, para los cuales se han establecido o pueden establecerse, como una unidad económica. En cambio una persona jurídica es, por oposición a la persona natural, aquella constituida por un ente público, asociación privada o corporación de economía mixta que, en virtud de la ley o de un acto administrativo dictado con arreglo a dicha ley, ha sido investida de la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Así, lo más conveniente es que una MYPE se constituya en un solo acto por él o los socios fundadores, bajo las siguientes formas:

1. Sociedad Colectiva, “S.C.”, donde los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Aquí, todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros;

2. Sociedad en Comandita, “S. en C.”, donde se dan dos tipos de socios: 

Los socios colectivos, que responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales.



Los socios comanditarios, que responden sólo hasta la parte de su capital comprometido.

3. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, “SRL.”, donde la capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles que no 67

pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Estas sociedades NO pueden tener más de VEINTE socios; asimismo, los socios no responden por las obligaciones sociales;

4. Sociedades Civiles, que se constituyen para el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otra tipo de actividades personales por alguno o algunos de los socios. Estas sociedades se dividen en: 

Sociedad Civil Ordinaria, “S.Civil”, donde los socios responden personalmente por las obligaciones sociales pero solo lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes;



Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, “S. Civil de R.L.”, donde los socios no pueden exceder de TREINTA y no responden personalmente por las deudas sociales.

6. LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y EL SISTEMA DE SEGUROS

La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros permitirá generar un nivel competitivo entre los intermediarios financieros, promoviendo la competencia entre empresas manejadas por los bancos, además de fortalecer la supervisión del sistema financiero.

a) Principios generales La Ley 26702 establece el marco de regulación y supervisión a que se sometan las empresas que operan en el sistema financiero y de seguros, así como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas. Salvo mención expresa en contrario, la presente ley no alcanza al Banco Central.

b) Objeto de la Ley Es objeto principal de esta ley, propender al funcionamiento de un sistema financiero y un sistema de seguros competitivos, sólidos y confiables que contribuyan al desarrollo nacional. 68

c) Aplicación supletoria de otras normas Las disposiciones del derecho mercantil y del derecho común, así como los usos y prácticas comerciales, son de aplicación supletoria a las empresas.

d) Tratamiento de la inversión extranjera La inversión extranjera en las empresas tiene igual tratamiento que el capital nacional con sujeción, en su caso, a los convenios internacionales sobre la materia. De ser pertinente, la Superintendencia toma en cuenta los criterios inspirados en el principio de reciprocidad, cuando se vea afectado el interés público, según lo dispuesto por el Título III del Régimen Económico de la Constitución Política.

e) Prohibición a tratamientos discriminatorios Las disposiciones de carácter general que, en ejercicio de sus atribuciones, dicten el Banco Central o la Superintendencia, no pueden incorporar tratamiento de excepción, que discriminen: 

Empresas de igual naturaleza



Empresas de distinta naturaleza, en lo referente a una misma operación.



Empresas establecidas en el país respecto de sus similares en el exterior.



Personas naturales y jurídicas extranjeras residentes frente a las nacionales, en lo referente a la recepción de créditos.

f)

No participación del Estado en el sistema financiero: El Estado no participa en el sistema financiero nacional, salvo las inversiones que posee la Cofide, como banco de desarrollo de segundo piso, en el Banco de la Nación y en el Banco Agropecuario. (Art. 7°)

69

g) Libertad de asignación de recursos y criterio de asignación de riesgo Las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros gozan de libertad para asignar los recursos de sus carteras, con las limitaciones consignadas en la presente ley, debiendo observar en todo momento el criterio

de

la

diversificación

del

riesgo,

razón

por

la

cual

la

Superintendencia no autoriza la constitución de empresas diseñadas para apoyar a un solo sector de la actividad económica, salvo el Banco Agropecuario. h) Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243º del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las normas que establece la Superintendencia. (art. 9º). i)

Libertad para contratar seguros y reaseguros Los residentes en el país pueden contratar seguros y reaseguros en el exterior.

j)

Actividades que requieren autorización de la Superintendencia Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorización previa de la Superintendencia de acuerdo con las normas establecidas en la presente ley. En consecuencia, aquella que carezca de esta autorización se encuentra prohibida de:

70



Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual.



Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro así como intermediar en la contratación de seguros para empresas de seguros

del

país

o

del

extranjero;

y

otras

actividades

complementarias a estas. 

Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica operaciones y servicios que le están prohibidas, conforme a los numerales anteriores.



Usar en su razón social, en formularios y en general en cualquier medio, términos que induzcan a pensar que su actividad comprende

operaciones

que

solo

pueden

realizarse

con

autorización de la Superintendencia y bajo su fiscalización, conforme a lo previsto en el artículo 87º de la Constitución Política.

Se presume que una persona natural o jurídica incurre en las infracciones reseñadas cuando, no teniendo autorización de la Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualquier manera: 

Se invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o financiamientos dinerarios; o



Se invite al público a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del país o del exterior a aceptar su intermediación; y



En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados propósitos. Quienes infrinjan las prohibiciones antes señaladas serán sancionados con arreglo al artículo 246º del Código Penal.

71

La Superintendencia está obligada a disponer la intervención de los locales en los que presuma la realización de las actividades indicadas en el presente artículo, sin la correspondiente autorización.

Según CASTELLARES R. (2009):

7. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS Supervisión: A la cabeza del sistema bancario peruano hay dos instituciones: el Banco Central de Reserva del Perú (BCR), que establece la política monetaria, y la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), que es el ente gubernamental a cargo de la autorización y supervisión de las actividades de los bancos, financieras y compañías de seguros. La SBS puede interpretar la ley y emitir regulaciones, así como imponer sanciones, incluyendo el cierre y disolución de las entidades.

LA SBS es una institución autónoma, creada por la Constitución artículo 87º, y encargada de proteger el interés público. Con este fin, la SBS salvaguarda la solidez económica y financiera de los bancos y compañías financieras, supervisa el cumplimiento de la Ley de Banca y penaliza a aquellas instituciones que operan sin autorización. La SBS está dirigida por un superintendente, que es nombrado por el Poder Ejecutivo y ratificado por el Congreso. La SBS tiene como responsabilidades principales el control e inspección de los bancos, empresas financieras y compañías de seguros, aprobar su organización e incorporación, autorizar operaciones especiales, auditar sus actividades, requerir el reemplazo de directores y gerentes y emitir regulaciones interpretando la Ley de Banca.

La SBS tiene amplios poderes de supervisión Puede ordenar la presentación de los balances, estados financieros y anexos y demandar el establecimiento de provisiones, requerir que los activos sean reajustados a un valor real del mercado, de acuerdo a la metodología que establezca, y prohibir la distribución de dividendos o utilidades en caso de que los considere convenientes. La SBS puede imponer multas e inclusive ordenar a sus representantes y suspenderlos y cancelar la autorización de operación. 72

El Órgano de Supervisión se encuentra legislado en el artículo 345º al 381º de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Ley Nº 26702.

Superintendencia de Banca y Seguros La

Superintendencia

de

Banca

y

Seguros

es

una

institución

constitucionalmente autónoma y con personería de derecho público, cuyo objeto es proteger los intereses del público en el ámbito de los sistemas financieros y de seguros.

La Superintendencia ejerce en el ámbito de sus atribuciones, el control y la supervisión de las empresas confortantes del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y de las demás personas naturales y jurídicas, incorporadas por esta ley o por leyes especiales, de manera exclusiva en los aspectos que le corresponda.

La Superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley Orgánica y disposiciones complementarias del Banco Central, sin perjuicio del ejercicio de su autonomía, no incluyendo lo referente a la finalidad y funciones contenidas en los artículos 83º al 85º de la Constitución Política del Perú. (Art. 345°).

Atribuciones:

Son atribuciones del Superintendente, además de las ya establecidas en la presente ley, las siguientes:

1. Autorizar la organización y funcionamiento de personas jurídicas que tengan por fin realizar cualquiera de las operaciones señaladas en la presente ley;

2. Velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos, estatutos y toda otra disposición que rige al Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, ejerciendo para ello, el más amplio y absoluto control sobre todas las

73

operaciones, negocios y en general cualquier acto jurídico que las empresas que los integran, realicen;

3. Ejercer supervisión integral de las empresas del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, las incorporadas por leyes especiales a su supervisión, así como a las que realicen operaciones complementarias;

4. Fiscalizar a las personas naturales o jurídicas que realicen colocación de fondos en el país;

5. Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio puede resultar útil el esclarecimiento de los hechos que se estudien durante las inspecciones

e

investigaciones,

para

lo

cual

podrá

ordenar

su

comparecencia, gozando para tal efecto, de las facultades que para esta diligencia autoriza el Código Procesal Civil;

6. Interpretar, en la vía administrativa, sujetándose a las disposiciones del derecho común y a los principios generales del derecho, los alcances de las normas legales que rigen a las empresas del Sistema Financiero y del Sistema

de

Seguros,

complementarios,

así

como

constituyendo

a sus

las

que

realizan

decisiones

servicios

precedentes

administrativas de obligatoria observancia;

7. Aprobar o modificar los reglamentos que corresponda emitir la Superintendencia;

8. Establecer las normas generales que regulen los contratos e instrumentos relacionados con las operaciones señaladas en el Titulo III de la Sección Segunda de la presente ley; y aprobar las cláusulas generales de contratación que le sean sometidas por las empresas sujetas a su competencia, en la forma contemplada en los artículos pertinentes del Código Civil;

9. Dictar las normas necesarias para el ejercicio de las operaciones financieras y de seguros, y servicios complementarios a la actividad de las empresas y para la supervisión de las mismas, así como para la aplicación de la presente ley;

10. Dictar las disposiciones necesarias a fin de que las empresas del sistema financiero cumplan adecuadamente con los convenios suscritos por la República destinados a combatir el lavado de dinero;

74

11. Establecerla existencia de conglomerados financieros o mixtos y ejercer supervisión consolidada respecto de ellos de conformidad con el artículo 138º;

12. Disponer la individualización de riesgos por cada empresa de manera separada;

13. Dictar las normas generales para precisar la elaboración, presentación y publicidad de los estados financieros y cualquier otra información complementaria, cuidando que se refleje la real situación económicofinanciera de las empresas, así como las normas sobre consolidación de estados financieros de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados;

14. Celebrar convenios de cooperación con otras superintendencias y entidades de otros países con el fin de un mejor ejercicio de la supervisión consolidada;

15. Celebran convenios con los otros organismos nacionales de supervisión a efectos de un adecuado ejercicio de la misma;

16. Coordinar con el Banco Central en todos los casos señalados en la presente ley;

17. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 269º de la Ley del Mercado de Valores, la Superintendencia podrá dictar pautas de carácter general a las que deberá ceñirse la clasificación de las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros; y,

18. En general se encuentra facultada para realizar todos los actos necesarios para salvaguardar los intereses del público, de conformidad de la presente ley. (artículo 349º)

Superintendente: El funcionario de mayor nivel jerárquico de la Superintendencia es el superintendente de Banca y Seguros. Su nombramiento compete al Poder Ejecutivo y es ratificado por el Congreso de la República. Ejerce el cargo por el periodo constitucional del gobierno que lo designa, pudiendo ser nombrado para uno o más periodos sucesivos. Continuará en el ejercicio del cargo mientras no se designe a su sucesor. Le está vedado el ejercicio de toda actividad económica remunerada, con excepción de la docencia.

75

Si por cualquier causa no completare el periodo para el que fue nombrado, su reemplazante será designado dentro de los sesenta (60) días posteriores a su cese, quien desempeñará el cargo por un periodo constitucional que lo nombró, con arreglo a lo establecido en el párrafo precedente. (Art. 363º)

Requisitos para ser Superintendente: Son requisitos: 1. Ser de nacionalidad peruana. 2. Ser mayor de 30 años. 3. Contar con estudios especializados y experiencia no menor de cinco años en materias económicas, financieras y bancarias. 4. Tener conducta intachable y reconocida solvencia e idoneidad moral (artículo 364º).

Instancias administrativas: Toda resolución administrativa que expida la Superintendencia en ejercicio de sus atribuciones podrá ser objeto de reconsideración ante el funcionario que la expidió y apelarse ante el Superintendente quien constituye la última y segunda instancia, en los plazos establecidos por la Ley General de Procedimientos Administrativos.

Esta norma no es aplicable a las resoluciones que expida el superintendente con criterio de conciencia, en los casos de excepción previsto en esta ley. La resolución expedida por el Superintendente agota la vía administrativa. (Artículo 369º).

Acción contenciosa administrativa Contra lo resuelto por el Superintendente podrá interponerse demanda contencioso administrativa, la que deberá ser presentada dentro de los quince (15) días hábiles, computados a partir del día siguiente de efectuada la notificación.

El superintendente elevará el expediente ante la sala competente de la Corte Suprema dentro de los quince días hábiles siguientes a la interposición de la demanda.

76

La Sala competente de la Corte Suprema expedirá resolución en el término de sesenta (60) días, computados desde el vencimiento del término previsto en el párrafo anterior. (Artículo 370º).

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RESUMEN Estimados alumnos en esta unidad hemos tratado: El comercio y antecedentes, definición, clasificación origen y evolución, teorías, autonomía y fuentes del derecho comercial; El empresario y la empresa, antecedentes, Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, comercio electrónico, Mype. Y la Ley General del Sistema Financiero, Ley de Bancos y la Superintendencia de Banca y seguros.

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AUTOEVALUACION 1. El comercio no viene a ser sino una consecuencia necesaria de la convivencia social y, entre los hombres que ejercen el comercio, aparece una serie de relaciones, las mismas que tienen que estar normadas o reguladas…………… ( )

2. Desde el punto de vista económico, comerciante es quien hace de la actividad comercial una profesión, ya sea dirigiendo un establecimiento mercantil o prestando servicios a una sociedad comercial………………………………….…. ( ) 3. El desenvolvimiento del derecho comercial, a través del tiempo y del espacio permite percibir algunos caracteres, ellos son: _____________________, _______________________, _____________________, ___________________ 4. Son fuentes del derecho Comercial: ____________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________

5. Los elementos de la empresa son las sustancias constitutivas, sin las cuales no existe propiamente la empresa mercantil, se considera que son tales:________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________

6. Auxiliar del comercio donde los mismos comerciantes o sus intermediarios se reúnen para concertar negocios sobre mercaderías, que por lo común no están en el lugar para convenir determinadas operaciones mercantiles con valores públicos o cotizables en bolsa y con documentos de crédito:

a) Las bolsas de comercio b) Las bolsas de valores c) Las bolsas de producto d) Los almacenes generales de deposito e) N.A. f)

T.A. 79

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. V 2. V 3. Universal, consuetudinario, progresivo y equitativo 4. La Ley Mercantil, La legislación civil, la equidad, los usos y costumbres, la jurisprudencia, la doctrina mercantilista. 5. EL establecimiento comercial, la clientela, el nombre comercial, el rotulo, las marcas, las patentes, las mercaderías, el dinero. 6. A

80

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS FLORES, P. (1996). Código de Comercio, Editorial Ital Perú. 198 Lima-Perú : Comentarios a la Ley de la Pequeña Empresa. Editorial Cuzco. Lima Perú . FLINT, P. (1989). Tratado de Derecho Concursal Tomo I-II Editorial Grijley 2005. Lima-Perú. GARRIGUES, Joaquín: Curso de Derecho Mercantil Editorial Porrua. México MACEDO, O. (2001) Lecciones de Derecho Comercial. Fondo Editorial Universidad Inca Gracilazo de la Vega. Lima-Perú BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica. MONTOYA A. (2010), Derecho Comercial, Ed. GRISLEY, Lima.

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SEGUNDA UNIDAD PRINCIPIOS Y REGLAS BÁSICAS DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES, LA SOCIEDAD ANÓNIMA, ORGANIZACIÓN, CONSTITUCIÓN Y OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

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El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de: BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica. ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima Perú. ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales. FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú. HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica

1.

PRINCIPIOS

Y

REGLAS

BASICAS

DE

LA

LEY

GENERAL

DE

SOCIEDADES Según ECHAIZ, D. (2005): 1. Concepto Legal de Sociedad Mercantil Desde el punto de vista legal, la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas convienen en aportar en común bienes o servicios (Art. 1º de la Ley), con el fin de repartirse las utilidades. Una de las características de la sociedad, es que ella realiza actividades de índole económica, con lo que establece la diferencia con la asociación, figura sujeta a las normas contenidas en el Código Civil.

En cambio, el propósito de obtener una ganancia es lo que se anima a quienes celebran el contrato de sociedad.

2. Ámbito de aplicación de la Ley Toda sociedad debe adoptar algunas de las formas previstas en la Ley General de Sociedades; es decir, para constituir una sociedad se debe elegir obligatoriamente uno de los siete tipos que regula nuestra Ley así el artículo 2º establece:” Toda sociedad debe adoptar algunas de las formas previstas en esta ley.

Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley.

83

La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. La ley establece, que las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por la Ley General de Sociedades.

3. Sociedad y Comunidad de Bienes El Art. 2° de la Ley de Sociedades nos remite a las disposiciones del Código Civil la figura de la comunidad de bienes, que se diferencia de la sociedad.

a) En razón del origen, pues la sociedad nace siempre de un contrato, es decir de un acuerdo de voluntades; en tanto que la comunidad puede no nacer de un contrato, sino de un acto ajeno a la voluntad de las partes, como en el caso en que varias personas heredan un bien o un conjunto de bienes.

b) La sociedad es una persona jurídica, distinta a los socios que lo forman y es ella la que resulta dueña de los bienes que los socios aportan. Efectuando el aporte, los socios no son dueños de los bienes aportados, sino de una acción o derecho respecto a la sociedad.

Por eso el Código Civil en el inciso 8º) del Art. 886º, establecen que son bienes muebles: Las acciones o particiones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles. Las acciones de las sociedades anónimas se encuentran consideradas en nuestra legislación como mueble. La sociedad se rige por el principio de las mayorías que obligan a las minorías, mientras que en la comunidad, no hay ese sometimiento.

4. Clasificación de las Sociedades por la Responsabilidad Las sociedades se clasifican en sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada. La referencia a la responsabilidad alude a la que corresponde a los socios, no a la sociedad. Esta responde con todos sus bienes

84

por los resultados de sus actividades. Pero en relación a los socios, si trata de sociedades de responsabilidad limitada, la responsabilidad se limita únicamente al monto de lo que aportaron o lo que se comprometieron a aportar. En la sociedad de responsabilidad ilimitada la responsabilidad de los socios se extiende a todos sus bienes del socio, aún a los no aportados. La responsabilidad ilimitada es, además solidaria.

Sociedad de Personas y Sociedades de Capitales Es otra clasificación que se hace de las sociedades y que no resulta del todo exacta porque en toda sociedad tienen que coexistir ambos elementos, el elemento personal, o seas, los socios que lo forman y el elemento capital, o sea el elemento material, constituida por el aporte de los socios.

En las sociedades de personas predomina la consideración al elemento personal. En cambio en la sociedad de capitales, la consideración a la persona de los socios no tiene esa importancia pues la influencia del socio en la vida de la sociedad se mide por los aporte que hubiere efectuado. Clases de Sociedades Mercantiles La ley reconoce los siguientes tipos o clases de sociedades: a. Las anónimas. b. Colectivas. c. Comanditarias. d. Comercial de Responsabilidad Limitada. e. Sociedades Civiles (Art. 2° de la Ley).

Reglamenta asimismo las sociedades irregulares y los contratos asociativos.

Nacionalidad de la Sociedad El Código de Comercio en la parte final del Art.21º alude a las “sociedades extranjeras”, para el efecto de inscribirlas en el Registro Mercantil, debiendo acreditarse mediante la certificación que expida el cónsul peruano que ellas están 85

organizadas en el país respectivo y autorizadas para ejercer el comercio en él. El art. 15º menciona el lugar de la constitución social para el efecto de determinar que la capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero se rige por las leyes del país en que se constituyen.

En la doctrina se han formulado muchos criterios respecto a la nacionalidad de la sociedad. Para unos la nacionalidad de la sociedad es la de los socios que la forman; para otros es la de la sede social o domicilio de explotación; para otros es la nacionalidad de quienes dirigen la sociedad. En todo caso, aún para los que aceptan la tesis de la nacionalidad de las sociedades, no se les reconoce éste atributo con las mismas características a las personas físicas.

Modalidades de Constitución Existen dos formas de constituir una sociedad; la constitución simultánea, por parte de los propios socios fundadores, y la constitución por suscripción pública o por oferta a terceros, al primera pueden utilizar todas las sociedades que se regulan por la Ley General de Sociedades, sin embargo, en cuanto a la segunda pueden hacerlo solamente las sociedades anónimas:

a) La constitución simultanea Es la manera tradicional para la constitución de una sociedad, debido a que se reúnen los socios, aportan bienes para cubrir el capital a que se han comprometido, establecen el pacto social y el estatuto y suscriben la minuta y la escritura pública de constitución de la sociedad. b) La constitución por oferta de terceros Esta forma de constitución, es exclusiva para las sociedades anónimas, que tiene por objeto reunir los socios que suscriban y paguen las acciones de la nueva sociedad. Después de culminado el proceso se podrá otorgar la minuta y la escritura pública de constitución. El rol de los fundadores, es el de promover la constitución de la nueva sociedad. Sus derechos y obligaciones son los mismos,

en

su

calidad

de

fundadores,

e

inclusive

de

mayor

86

responsabilidad y envergadura económica que en la constitución simultánea.

Pluralidad de los Socios De acuerdo con el Art. 4º de la ley vigente de la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, si se pierde la pluralidad mínima de socios y no se subsana este defecto en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de éste plazo, ya que es una causal de nulidad de pacto social.

La diferencia entre el concepto de socio y accionista, en una sociedad puede clasificarse en una Sociedad de persona si el elemento personal o cualidades especiales de los socios se tomen en consideración al constituir la Sociedad como en las Sociedades Colectivas; en las cuales los socios responden de manera ilimita con su patrimonio personal por las deudas sociales, en cambio en las sociedades de Capitales los socios reúnen en función del aporte que realizan ya que el factor preponderante es el capital, en éste sentido no interesa mucho las características personales de cada socio o su solvencia moral entre otras cualidades, ya que en muchos casos los accionistas nunca se llegan a conocer, es el caso de la Sociedad Anónima , en la cual los derechos y obligaciones de los accionistas se encuentran en directa relación con el porcentaje de participación en el capital, y responde por las deuda sociales hasta el límite de su aporte.

Objeto Social El Art. 11º establece que cualquier actividad que lleve a cabo una Sociedad debe ser lícita, en primer paso para determinar si una Sociedad cumple o no con este requisito consiste en revisar el estatuto y verificar si las operaciones que allí se consideran como objeto social son las que efectivamente lleva a cabo la Sociedad y en segundo lugar si cumplen con el requisito de licitud que establece la Ley, por ésta razón debe redactarse en el Estatuto de manera clara, detallada y precisa las operaciones que llevará a cabo la Sociedad, de lo contrario la ambigüedad o la redacción confusa no permitirán verificar dicho requisito y determinarán finalmente la nulidad del pacto social, tal como lo establece el inciso 2) del Art. 33º de la Nueva ley General de Sociedades. 87

Beneficios y Pérdidas Una causal de nulidad del pacto consiste en dar a un socio la totalidad de las utilidades o exonerarlo de toda responsabilidad por las pérdidas sociales Art. 39º de la Ley General de Sociedades concordante con el art. 33º inciso 3).

De acuerdo con el art. 1º de la Ley, la sociedad se constituye para que los socios realicen en común una actividad económica, en el caso de una Sociedad Anónima esto significa que los socios deben realizar un aporte con la finalidad de recibir un beneficio futuro, corriendo un riesgo, por lo tanto deben recibir una parte de las utilidades efectivamente percibidas por la Sociedad y responder por las deudas sociales en la proporción que le corresponda.

2. EL CONTRATO DE SOCIEDAD Requisitos generales de los contratos aplicables al contrato de sociedad El contrato de sociedad debe satisfacer los requisitos esenciales de derecho, pero, además deben existir ciertos elementos que lo caracterizan y lo diferencian de otros contratos.

En cuanto a los requisitos esenciales, la nueva ley de sociedades, no elude expresamente a ellos. Supone que deben cumplirse, como en todo contrato. Estos requisitos son los exigidos por el Código Civil, o sea capacidad de las partes, el consentimiento y el objeto. (Art. 42, y siguientes: 1351, 1373 y sgtes. del C.C.)

Condiciones propias del contrato de sociedad Además de los requisitos generales de los contratos aplicables al contrato de sociedad, existen otras condiciones que se presentan con relación con éste contrato y que son las que lo caracterizan y definen, y estos requisitos son los siguientes: a) Que las partes aporten algo. b) Que se propongan realizar beneficios pecuniarios. c) Que tengan ánimo de formar sociedad.

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EL APORTE de los socios está constituido por los bienes que entregan o se comprometen a entregar a la sociedad. Estos bienes pueden ser dinero, bienes en especie, acciones, y en algunas clase de sociedades, servicios personales, profesionales o técnico, lo que se denomina la industria personal.

El aporte es una enajenación, pues los bienes pasan del patrimonio del socio a la sociedad. La transferencia se opera de acuerdo a la naturaleza de los bienes que constituyen el aporte. (Art. 22°, 23°, 24°, 25°, 26° de la ley).

1.

El beneficio económico, es otro elemento caracterizador del contrato de la sociedad. Se supone que las partes se propongan realizar beneficios económicos. El contrato de sociedad supone una comunidad de intereses en la que los socios aceptan aportar las pérdidas y participaciones en las utilidades, siendo éste el más importante derecho del socio, al punto que se excluyera a alguno o algunos de los socios de ésta participación el contrato sería nulo. Lo mismo ocurriría si se pactase la exoneración de las pérdidas en beneficio de alguno o algunos de los socios. Se trataría en estos casos de los pactos leoninos que la ley rechaza. (Art. 39°, 40° de la Ley).

2.

El ánimo de formar sociedad es el tercer elemento de este contrato. Es un elemento subjetivo, íntimo, al que los romanos llamaban “la afecto societatis”.

FORMAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD El contrato de sociedad y de todo acto que lo modifique debe constar en escritura pública e inscribirse en el registro Mercantil del lugar del domicilio de la sociedad y en los lugares donde establezcan sucursales, o sea que no solo para constituir la sociedad, sino también para prorrogarla o modificarla se exige tal Formalidad (Art. 5º de la Ley).

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Si la sociedad no llegar a constituirse, quienes hubieren contratado a nombre de ella serán ilimitada y solidariamente responsables en razón de esos contratos (Art. 7º de la Ley.

PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD El contrato de sociedad presenta un doble aspecto. Por un lado, es el contrato y por otro es la persona jurídica que resulta de él y se designa con el mismo nombre de la sociedad, y que es un comerciante (2º apartado del Art., 1º del Código de Comercio), que tiene su nombre que puede ser una razón social o una denominación.

La sociedad como toda persona jurídica, necesita valerse de personas físicas para expresar su voluntad, tanto en lo referentes a los actos de administración como de representación en relación con terceros.

El representante obliga a la sociedad en la medida de las facultades que se le confiere o de las que la ley le atribuye. En relación con los acreedores, la personalidad jurídica se manifiesta en que sólo los acreedores de la sociedad y no los socios pueden embargar los bienes que a ella pertenecen, es decir el patrimonio social.

LA SOCIEDAD, COMO CONTRATO Y COMO PERSONA JURÍDICA La Ley General de las Sociedades de las sociedades no hace referencia a la naturaleza contractual de la sociedad como lo hacía la norma anterior, de ésta manera la ley evita la discusión acerca de la naturaleza contractual o institucional de la Sociedad.

De acuerdo con la teoría contractualista el acto constitutivo de la sociedad cumple con los requisitos de cualquier contrato, en consecuencia, la sociedad es un contrato plurilateral de carácter asociativo, sin embargo de acuerdo a la tesis institucionalista, la sociedad es una institución o entidad normada por la ley y el

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Estatuto Social, por ésta razón no tiene su origen en un contrato, ya que la voluntad social excede a la voluntad de las partes.

El pacto social expresa la voluntad de los socios de constituir la Sociedad y el Estatuto es el conjunto de normas que regirán la sociedad hasta el momento de su extinción, normalmente el pacto social no se altera, sin embargo el estatuto debe adecuarse a los cambios que se producen en la sociedad, por ejemplo un aumento o reducción del capital social que prevé la ley.

3. CONVENIOS ENTRE SOCIOS Y TERCEROS La sindicación de acciones consiste en una serie de acuerdos entre los accionistas de una Sociedad con la finalidad de proteger sus intereses, esta clase de convenios no estaban expresamente prohibidos por la ley general de sociedades anteriormente vigente, sin embargo, la ley actual en su Art. 8º establece que los socios pueden hacer valer éstos convenios no sólo entre ellos sino ante la Sociedad. Sin embargo si alguno de estos convenios contraviene el estatuto o el pacto social prevalecen éstos últimos sobre las estipulaciones de cualquier convenio entre socios o entre g éstos y terceros, En la doctrina se contemplan tres tipos de sindicatos de accionistas: Sindicato de mando, Sindicato Defensa, Sindicato de Bloqueo.

1. Sindicato de Mando En este caso un grupo de accionistas quieren lograr el control de la Sociedad Principal, de ésta manera antes de la celebración de una Junta de Accionistas deciden en qué sentido van a votar con el fin de proteger sus intereses, esta decisión es contractualmente exigida, en otras palabras un grupo de accionistas acuerdan votar de una determinada manera con el fin de obtener un beneficio común.

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2. Sindicato de Defensa Tiene como finalidad proteger los intereses de las minorías, ya que en conjunto pueden lograr un ventaja que separados no tendrían, de ésta manera se unen para nombrar un Director o para convocar a una Junta General en el momento que lo consideren conveniente sus intereses.

3. Sindicato de Bloqueo Un grupo de accionistas acuerdan que no podrán transferir sus acciones temporalmente, y en el caso que lo hicieran los demás accionistas que forman parte del sindicato tienen un derecho de preferencia en la suscripción de dichas acciones.

DENOMINACION O RAZON SOCIAL

La doctrina y la costumbre coinciden en diferenciar los conceptos de denominación social y de razón social. L denominación social es para las sociedades de responsabilidad limitada y la razón social es para aquellas sociedades de responsabilidad ilimitada. La razón social se establece obligatoriamente con la inclusión de los nombres de uno o más de los socios que asumen responsabilidad ilimitada.

Las sociedades en que los socios tienen su responsabilidad hasta solamente la pérdida del capital social, están dotadas de una denominación social.

DURACIÓN DE LA SOCIEDAD Las sociedades cualquiera que sea sus formas de constitución o modalidades que pueden ser a tiempo determinado o a tiempo indeterminado según el acuerdo del pacto social y los Estatutos del ente societario ya que la Ley no establece los plazos de duración.

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PATRIMONIO SOCIAL De acuerdo con el Art. 31º de la Ley General de Sociedades, “el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplen”. La ley anterior hacía la misma referencia gen su Art. 14º aunque señalaba de manera explícita las formas societarias que responden por las deudas sociales de manera personal, como las sociedades colectivas, comanditarias y civiles ordinarias.

La diferencia que existe entre capital social y patrimonio social; el patrimonio social es el conjunto de derechos y obligaciones que posee una Sociedad Anónima, por esta razón la cifra que representa el patrimonio en una sociedad puede revelar su situación económica si lo comparamos con el capital social en un momento determinado. El capital social está conformado al momento de constituirse la Sociedad por el aporte de los socios, por ésta razón al momento de iniciar sus actividades, el capital coincide con el patrimonio ya que no existen deudas o beneficios, sin embargo a lo largo de la vida social ésta relación entre el capital y el patrimonio puede desaparecer, si existen más utilidades que pérdidas el patrimonio neto será mayor al capital social y en el caso que existan pérdidas ocurrirá lo contrario.

Por lo que el patrimonio puede variar en función de las decisiones que adopten los órganos administrativos y directivos de la sociedad sobre las operaciones que realice la sociedad de acuerdo a su objeto, sin embargo la cifra que representa el capital es inalterable a menos que se decida un aumento de capital o una reducción de capital en caso de pérdidas.

Principios que rigen al capital social Los principios que rigen al capital social son los siguientes: Principios de unidad, principios de integridad, principios de estabilidad, principio de desembolso mínimo.

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a) Principio de Unidad De acuerdo con éste principio toda sociedad debe constituirse con un solo capital como cifra que representa el valor de los aportes realizados. b) Principio de Integridad El capital debe estar íntegramente suscrito, todos los accionistas se comprometen en entregar a la sociedad un conjunto de bienes en forma y plazos pactados al momento de constituir la Sociedad.

c) Principio de Estabilidad El capital social sólo puede modificarse g siguiendo un procedimiento preestablecido en la ley, de aumento o reducción de capital con el fin de evitar la creación de un capital ficticio o capital autorizado.

d) Principio de Desembolso Mínimo El capital social además de estar suscrito totalmente debe pagarse en una parte. Sólo puede modificarse g siguiendo un procedimiento preestablecido en la ley, de aumento o reducción de capital con el fin de evitar la creación de un capital ficticio o capital autorizado.

APORTES Básicamente la ley anterior y la actual se rigen por las mismas reglas respecto a la obligación de entregar los aportes por parte de los socios, o en momento en que considera entregado el bien a la sociedad, la única diferencia radica en la redacción de los artículos, además de además de los procedimientos que se deben seguir en caso que un socio no cumpla con la obligación de efectuar el aporte correspondiente, así en la ley anterior éstas reglas se encontraban en el Art. 10º, a diferencia de la ley actual en la cual dichas reglas se encuentran en cuatro artículos , redactados de manera más clara, por otro lado el Art. 22º establece que contra el socio moroso la Sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo.

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Por otro lado se establece claramente en el Art. 22º que el aporte transfiere en propiedad a la Sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad sólo adquiere transferido a su favor por el socio aportante. Además el Art. 26º establece que se admite como aporte la entrega de títulos valores o documentos de crédito, sin embargo si el obligado principal de éstos títulos no es el socio aportante, ella aporte se entenderá cumplido con la transferencia de éstos títulos con el endoso y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que prevé la ley. Existe otra novedad respecto a la pérdida de los aportes, en art. 13° de la ley anterior se establecía que la pérdida del aporte dado en uso o usufructo, que ocurra antes de su entrega a la Sociedad puede reponerse con otro que preste a la Sociedad los mismos servicios, en este caso la Sociedad queda obligada a aceptarlo siempre que el bien perdido no fuese el objeto que se haya propuesto explicar. En el Art. 30º de la Ley General de Sociedades se establece que en este caso el socio aportante queda obligado además a indemnizar a la Sociedad si la pérdida del bien le fuese imputable. Finalmente el Art. 28º respecto al saneamiento de aportes establece que si el aporte consiste en un conjunto de bines que se transfiere a la Sociedad como un solo bloqueo patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el aportante se encuentra obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran.

Responsabilidad del nuevo socio Según el artículo 32º, establece que quien adquiere una acción o participación en una sociedad constituida, responde de acuerdo a la forma de sociedad en la que se integra como socio, por todas las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad. Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.

Nulidad del Pacto Social y Acuerdos societarios La Ley General de Sociedades establece que luego de inscrita la escritura Pública de constitución las causales de la nulidad del pacto social son las siguientes: 95

a) Incapacidad o ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requeridos por la ley. b) Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan el orden público o a las buenas costumbres. c) Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consigna que la ley exige. d) Por omisión de la forma obligatoria prescrita. De acuerdo con el art. 35º de la Ley General de Sociedades, la demanda de nulidad del pacto social, se tramita por el de proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y sólo puede ser iniciada por persona con legítimo interés; en este sentido el Art. 410 de la Ley establece que el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros puede solicitar a la Corte Suprema la disolución de la Sociedad cuyos fines o actividades sean contrarias a las leyes que interesan el orden público o a las buenas costumbres, sin embargo es la Corte Suprema la que resuelven ambas instancias la disolución o subsistencia de la Sociedad. Debemos mencionar que antes de entra en vigencia la actual ley General de Sociedades, la declaración de nulidad del contrato social, era competencia del Juez de Primera Instancia en lo Civil, a través de un proceso de conocimiento, en éste sentido la nueva Ley General de Sociedades favorece la celeridad y economía procesal al tramitar la demanda de nulidad del pacto social a través del proceso abreviado.

Por otro lado el Art. 34º de la ley General de Sociedades establece que la demanda de nulidad del pacto social será improcedente por las siguientes causales: a) Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o del Estatuto realizada con las formalidades exigidas por la ley. b) Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del Estatuto. 96

Que, el Art. 22º de la ley anterior, el Art. 36º de la Ley General de Sociedades establece que los efectos de la sentencia de nulidad son los siguientes: 

La sentencia de nulidad del pacto social ordena su inscripción en el registro y disuelva de pleno derecho la sociedad.



Declarada la nulidad se procede a la liquidación, la Junta General debe proceder a la liquidación, de lo contrario lo hace el Juez en ejecución de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado.

Cuando las necesidades de liquidación lo requieran se exige a los socios que cumplan con efectuar sus aportes

Nulidad de acuerdos societario El proceso de formación y manifestación de voluntad de las sociedades reviste ciertas particularidades distintas de las personas naturales. Las sociedades forman su voluntad a través de distinto órganos, mediante los procedimientos establecidos en la ley y el estatuto. Los intereses son distintos, los de la sociedad pueden entrar en conflicto con los socios.

La nulidad de los acuerdos sociales, entendida como la nulidad de las manifestaciones de voluntad de la sociedad, debe tomarse en cuenta las particularidades del proceso de formación de la voluntad del tipo de persona juridica, y los múltiples intereses en juego, que también involucran intereses de terceros, debido a las relaciones jurídicas de carácter patrimonial que una sociedad establece en el mercado.

La nulidad de los acuerdos societarios se encuentran establecidos por al artículo 38 de la ley como lo mismo sus causales de nulidad

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BENEFICIOS Y PÉRDIDAS El artículo 38º, es aplicable a todas las sociedades, para la distribución de las utilidades a los socios y la asunción de las pérdidas por parte de los mismos.

La regla fundamental en las sociedades, relativa a los beneficios y las perdidas sociales, es la de la proporcionalidad entre los socios. Esto consiste, en caso de utilidades como las perdidas, se distribuyen o se asumen en proporción al aporte de cada socio. Sin embargo, debido a que existe la libre contratación entre los socios, se pueden permitir que en el pacto social o el estatuto se establezcan otras proporciones y formas diferentes para regular en cada sociedad la distribución de los beneficios.

Este mismo articulado prohíbe que en el pacto social excluya totalmente a uno o más socios de la distribución de las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas.

REPARTO DE UTILIDADES El reparto de utilidades no se puede efectuarse o distribuirse si no existe el Estado Financiero o el balance de la sociedad y que efectivamente este arroje utilidades. Las montos que se repartan no pueden excederse de las utilidades que se haya obtenido en el ejercicio económico (artículo 40º de la ley).

Según ELIAS, E. (2002):

LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN LA LEGISLACION Sociedad Anónima La Sociedad Anónima es una sociedad mercantil, en éste caso los socios denominados específicamente accionistas se reúnen y acuerdan llevar a cabo una actividad económica con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial. Dicho 98

acuerdo de voluntades se denomina pacto social, y origina por imperio de la ley, una persona jurídica nueva, distinta a las personas que celebraron el acuerdo (ya sean éstas naturales o jurídicas), denominada Sociedad Anónima.

La Sociedad Anónima como sociedad de capitales, la finalidad lucrativa es una de sus principales características, así la ley establece las reglas que se aplican a ésta forma societaria en cuanto a su organización y administración. La administración particular de las sociedades anónimas y a la forma de tomar decisiones a través de sus diversos órganos como la Junta General, el Directorio y Gerencia, unido a la responsabilidad limitada de los accionistas, convierte a ésta forma societaria, en un mecanismo jurídico atractivo para las personas que pretendan obtener una utilidad sin el riesgo de comprometer su patrimonio personal, por ésta razón la sociedad anónima es la forma societaria más usada en el mercado.

A través de un acuerdo de voluntades se genera una persona jurídica nueva distinta a las personas que participaron en el pacto social, de acuerdo con el artículo 6º de la Ley General de Sociedades, la Sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscriba su extinción.

Denominación de la Sociedad Anónima El Art. 50º de la Ley General de las Sociedades establece “La Sociedad Anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación” Sociedad Anónima o las siglas “S.A.”. Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pudren desarrollarse acuerdo con la ley, por Sociedades Anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo”.

La sociedad anónima no puede adoptar una denominación completa o abreviada igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, esta prohibición rige también para toda clase de sociedad regida por esta ley.

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Capital y Responsabilidad Limitada de los Socios En la Sociedad Anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por los aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima.

Este artículo contiene tres temas fundamentales: a) Relación entre el capital social y las acciones. b) Responsabilidad limitada de los socios. c) Naturaleza de los aportes en el caso de la Sociedad Anónima.

Suscripción del Capital Social De acuerdo con el Art. 52º de la Ley General de Sociedades “ para que se constituya la Sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita, pagada por lo menos en una cuarta parte igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden.

Se debe señalar que la suscripción es una manifestación de voluntad por parte de cada una de las personas que pretenden formar parte de una Sociedad Anónima, a través de dicha manifestación de voluntad, cada una de ellas se obliga a realizar un aporte dinerario o no dinerario, cuyo monto y forma de pago se determinan en el Estatuto.

Existe un principio general que rige la relación entre el capital social y los aportes que lo conforman, dicho principio establece que el capital social se integra con el aporte efectivo por parte de los socios de bienes susceptibles de valorización económica, de ésta manera se evita la creación de capital ficticio prohibido por la ley.

En la exigencia de la Ley sobre la suscripción del íntegro del capital social no implica la creación de un capital ficticio ya que existe la seguridad del pago futuro de los aportes.

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CONSTITUCIÓN La constitución de una sociedad anónima es un procedimiento compuesto por una serie de actos dirigidos a la creación de una persona jurídica nueva por imperio de la ley, con un patrimonio y responsabilidad independientes de los accionistas que lo conforman.

La ley califica como fundadores a las personas que realizan todos los actos que forman parte de la constitución, cuyas formalidades y requisitos se encuentran establecidos en la Ley General de Sociedades. La ley establece dos modalidades de constitución social: a) Constitución simultánea. b) Constitución por oferta a terceros. Por otro lado, la ley describe puntualmente en su art. 70º los actos que deben realizar los fundadores para ser considerados como tales, además de establecer un sistema de responsabilidad aplicable a los fundadores y los beneficios patrimoniales que éstos podrán recibir debido a su especial condición, independientemente de la calidad de accionistas que posean todos los fundadores o algunos de ellos.

CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA En ésta modalidad de constitución los fundadores poseen la calidad de accionistas iniciales de la Sociedad, y a diferencia de la constitución por oferta a terceros en la que hemos podido advertir una serie de fases debido a la necesidad de colocar las acciones y por ende convocar a una asamblea de suscriptores de acciones; la constitución simultánea se realiza por los fundadores al momento de otorgarse la Escritura Pública de constitución que contiene el pacto social y el Estatuto con la información que establecen los artículos 54º y 55º de la Ley General de Sociedades. En éste sentido el artículo 53º de la Ley General de Sociedades establece que al momento de otorgar la Escritura Pública de constitución los fundadores deben 101

suscribir las acciones en su totalidad, posteriormente la escritura pública se inscribe en el Registro y de ésta manera la sociedad adquiere personalidad jurídica.

Finalmente, el pacto social y el estatuto se presentan al registro para su inscripción en un plazo de 30 días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública.

CONSTITUCIÓN POR OFERTA A TERCEROS

La constitución de una sociedad anónima es un proceso formal dirigido a la creación de una persona jurídica, que tiene dos modalidades, en el caso de constitución por oferta a terceros se deben verificar los siguientes actos:

a) Elaboración previa del programa de fundación por parte de los fundadores. b) El programa de fundación debe ser suscrito por los fundadores, para lo cual sus firmas se legalizarán notarialmente. c) Depósito del programa en el registro, además de la información necesaria para la colocación de las acciones. d) Publicación del programa de fundación. e) Invitación a diversas personas con la finalidad de que suscriban las acciones y se conviertan en socios de la sociedad anónima. f)

En este caso la suscripción de acciones es un acto independientemente y posterior a la suscripción o firma del programa de fundación, en consecuencia los fundadores no necesariamente poseen la calidad de accionistas de la sociedad anónima que se constituye, a menos que suscriban una cantidad determinada de acciones.

g) De acuerdo con el artículo 70º de la Ley General de Sociedades son fundadores: h) En la constitución simultánea: 

Las personas que otorguen la escritura pública de constitución y suscriban todas las acciones.

i)

En la constitución por oferta a terceros: 

Las personas que suscriban el programa de fundación. 102

Por otro lado, que para ser accionistas de una sociedad anónima es necesario suscribir una determinada cantidad de acciones, lo que implica un aporte de bienes.

En el caso de la constitución simultánea es claro que los fundadores son los primeros accionistas de la Sociedad porque están obligados a suscribir la totalidad de las accione; sin embargo, no ocurre en el segundo caso, ya que el único requisito que exige la ley para calificar a una persona como fundador, consiste en la firma del programa de fundación.

En éste sentido; en la constitución por oferta a terceros; un fundador tendrá la calidad de accionista sólo si suscribe una cantidad determinad de acciones como cualquier otra persona.

Oferta Pública de Valores En la constitución por oferta a terceros, los fundadores realizan una oferta de valores dirigida a un determinado grupo de personas que no necesariamente se conocen; lo cual podría llevarnos a concluir que se trata de una oferta pública primaria de valores.

Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 56º de la Ley General de Sociedades establece claramente que la constitución por oferta a terceros tiene la naturaleza de oferta privada de valores, de lo contrario la legislación aplicable sería la ley del Mercado de Valores Decreto Legislativo Nº 861, en consecuencia el proceso de constitución de la Sociedad estaría sometido a sus reglas, además de la supervisión de la CONASEV.

En el caso de una oferta privada de valores, generalmente ésta se dirige a personas que se encuentran plenamente identificadas y que de alguna manera pueden negociar las condiciones de la oferta; o en todo caso son personas que pertenecen a un segmento del público que se encuentra identificado y que tiene capacidad de manejar información altamente especializada sin mayor problema; esto

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quiere decir que podrán tomar una decisión adecuada de compra sin mayor dificultad en base a dicha información. a) Programa de Constitución De acuerdo con la ley General de Sociedades los fundadores deben poner a disposición de los futuros suscriptores de las acciones el programa de constitución, que contiene toda la información que necesitan tomar la decisión de formar parte o nó de la sociedad anónima en calidad de accionista. El artículo 57º de la Ley General de Sociedades, establece el contenido obligatorio que debe tener el programa de constitución. b) Procedimiento de Constitución: Los fundadores deben elaborar el programa de fundación, depositarlo en el registro correspondiente y posteriormente ponerlo a disposición de los terceros con la finalidad que éstos suscriban las acciones. Sin embargo, desde el momento de la suscripción de acciones hasta la efectiva constitución de la sociedad anónima, la ley establece una serie de condiciones y requisitos.

De acuerdo con el artículo 59º de la Ley General de Sociedades la suscripción de acciones no puede modificar las condiciones del programa de constitución y no puede realizarse fuera del plazo que se establece en el mismo. Por otro lado, la suscripción de un número determinado de acciones debe constar en un documento extendido por duplicado con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, uno de los ejemplares debe entregarse al suscriptor. Dicho documento debe contener la información establecida en el artículo 59º de la ley. Posteriormente se convoca a Asamblea de suscriptores. Para que la asamblea pueda instalarse válidamente es necesaria la concurrencia de suscriptores que representen al menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas. La adopción de todo acuerdo requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones representadas. La asamblea decide sobre los siguientes asuntos: a) Los actos y gastos realizados por los fundadores. 104

b) El valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias si las hubiera. c) La designación de los integrantes del Directorio de la Sociedad y del Gerente. d) La designación de la persona o las personas que deben otorgar la Escritura Pública que contiene el pacto social y el Estatuto de la Sociedad.

Posteriormente y dentro del plazo de 30 días de celebrada la asamblea, la persona o personas designadas para otorgar la Escritura Pública de constitución deben de hacerlo de acuerdo a los acuerdos que adoptó la asamblea, insertando el acta que contiene dichos acuerdos.

Finalmente de acuerdo con el artículo 68º de la Ley General de Sociedades, el proceso de constitución se extingue: a) Si no se logra el mínimo de suscripciones en el plazo previsto en el programa. b) Si la asamblea resuelve no llevar a cabo la Constitución de la Sociedad. c) Si la asamblea prevista en el programa no se realiza dentro del plazo indicado.

FUNDADORES Concepto.- En términos generales, se considera como fundadores a las personas que llevan a cabo los actos necesarios para la constitución de la sociedad anónima. Los fundadores intervienen en el proceso de formación o constitución de una sociedad anónima realizando los siguientes actos: a) Toman la iniciativa en la creación de la sociedad. b) Realizan las gestiones necesarias para la reunión del capital y de los socios requeridos. c) Cumplen las formalidades legales para la constitución social.

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La Ley General de Sociedades describe de manera puntual los actos en los que deben participar los fundadores para ser considerados como tales; con la finalidad de aplicar con precisión y facilidad dicho régimen. De acuerdo al artículo 70º de la ley estos actos son los siguientes: a) En la Constitución Simultánea son fundadores aquellas personas que: 

Otorguen la Escritura Pública de Constitución.



Suscriban todas las acciones.

b) En la Constitución por oferta a terceros: 

Quienes suscriben el programa de fundación.

Los fundadores pueden actuar por su cuenta o a través de un representante dentro de la esfera de poderes que se le confirió afecta al fundador, porque el representante actúa por cuenta de éste.

Responsabilidad de los Fundadores La Sociedad Anónima es una persona jurídica con una denominación, patrimonio y responsabilidad propios; por ésta razón la sociedad puede contratar con terceros y pagar sus deudas con su propio patrimonio sin comprometer el patrimonio de los accionistas que lo conforman, debido a la responsabilidad limitada de sus socios. Sin embargo durante el proceso de constitución social, los fundadores llevan a cabo una serie de actos que en algunos casos implican contratar con terceros. Los fundadores realizan éstos actos por cuenta de una sociedad que aún no se constituye, por ésta razón se debe determinar si los fundadores o la sociedad deben responder por el pago de éstas obligaciones.

La nueva Ley General de Sociedades no hace diferencia entre los actos realizados por los fundadores con anterioridad a la fundación de la sociedad; en éste sentido, la única manera de liberar responsabilidad a los fundadores por las obligaciones asumidas consiste en la ratificación de dichos actos por parte de la sociedad durante los tres meses siguientes a la constitución de la Sociedad anónima. 106

El artículo 71º de la nueva Ley General de Sociedades establece que los fundadores son solidariamente responsables frente a la Sociedad, socios y terceros por los siguientes actos:

a) Suscripción integral del capital social. En éste caso si el monto que aparece suscrito en los documentos correspondientes es superior al realmente suscrito, o el aporte que aparece pagado no lo está en realidad, el fundador será responsable por estos actos.

b) Desembolso mínimo exigido para la constitución. c) Existencia de aportes no dinerarios conforme a su naturaleza, características y valor de aportación consignada en el informe de valorización correspondiente.

d) Veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la Sociedad, en éste sentido cualquier fundador que incurra en mentiras o falta de veracidad en las informaciones al público incurre en fraude. Finalmente la ley establece un plazo de caducidad respecto a la responsabilidad

de

los

fundadores, así el artículo

73º establece

que

la

responsabilidad de los fundadores, caduca a los dos años contados a partir: a) La fecha de inscripción de la Sociedad en el Registro. b) Fecha de la denegatoria definitiva de la inscripción. c) Fecha del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad.

Beneficios de los Fundadores Los fundadores también pueden exigir ciertos derechos; como un beneficio económico determinado siempre y cuando conste de manera clara en el Estatuto. Los fundadores en una sociedad son los que tienen la idea inicial de constituir una 107

sociedad anónima, en éste sentido arriesgan en una iniciativa y ponen su esfuerzo para conseguir éste fin, y en muchas veces los fundadores no son accionistas y sólo participan del acto de constitución; por otro lado ponen en juego su patrimonio personal en el caso que posteriormente la sociedad no ratifique sus actos o no le reembolse los gastos que realizaron.

La ley establece una manera de retribuir a los fundadores de la sociedad anónima su esfuerzo, a través de un beneficio económico que se establece en el Estatuto. Los beneficios a que tienen derecho los fundadores se encuentran establecidos en el artículo 72º de la Ley General de sociedades.

APORTES Y ADQUISICIONES ONEROSAS Naturaleza de los Aportes en una Sociedad Anónima De acuerdo con el Art. 51º de la Ley General de Sociedades “el capital social está representada por acciones nominativas y se integra por aporte de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la Sociedad Anónima”.

El aporte consiste en la contribución que cada uno de los socios realiza con el fin de que al momento de constituirse la sociedad posea un patrimonio autónomo distinto de los socios.

De ésta manera con el aporte se paga el capital suscrito por cada uno de los accionistas. En una sociedad de capitales, los accionistas participan en la toma de decisiones y en los beneficios de la actividad económica que realiza la sociedad en función a su aporte.

En éste sentido el capital social, no sólo es una garantía para el pago de las obligaciones contraídas con terceros, por parte de la Sociedad, sino que al mismo tiempo representa la forma como los accionistas ejercen los derechos que establece la ley y el Estatuto.

108

Por ésta razón la ley exige que la cifra que represente al capital social corresponda al aporte efectivo de los socios. De ésta manera, sino existen criterios objetivos y ciertos que permitan una adecuada valorización de los aportes no dinerarios, puede ocurrir una sobrevaloración o subvaluación de los mismos, lo cual perjudica a los accionistas y a la Sociedad, ya que no existe correspondencia entre el capital social suscrito y los aportes realizados por los accionistas.

En consecuencia, los métodos de valorización objetivos y claros evitan la creación de capital ficticio, prohibido por la ley. Una de las maneras que la ley establece con el fin de garantizar la correcta integración del capital social consiste en la suscripción de la totalidad del mismo y el pago de un 25% de cada acción suscrita al momento de la constitución de la Sociedad, además de la correcta valorización de los aportes no dinerarios.

El aporte de acuerdo al artículo 74º de la Ley General de Sociedades puede ser cualquier bien o derecho susceptible de valorización económica, en este sentido las clases de aportes que contempla la ley son las siguientes:

1. Aporte Dinerario En éste caso es el pago efectivamente desembolsado en dinero y que la sociedad ha recibido y no existe la valorización del aporte.

2. Aporte No Dinerario Puede ser estos muebles o inmuebles susceptibles de valorización, además de títulos valores y documentos de crédito. También se debe tener en cuenta que la Ley prohíbe el aporte de servicios a una Sociedad Anónima, el fundamento de ésta prohibición radica en la naturaleza y finalidad de la Sociedad Anónima, ya lo que se busca es invertir un bien valorizado económicamente con el fin de obtener una utilidad, y que ésta es una sociedades de capitales.

Se debe tener en cuenta que existen dos problemas básicos respecto a la valorización: la sobrevalorización y la subvaluación que perjudican a los socios por los siguientes motivos:

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a) Si se acepta un bien sobrevaluado el socio aportante tiene mayores acciones, y por lo tanto un beneficio mayor en detrimento de los demás accionistas, además genera una pérdida para la sociedad. b) De la misma manera un aporte subvaluado origina un beneficio para la sociedad y una pérdida para el socio aportante. Para solucionar éstos dos problemas existen en doctrina los siguientes métodos de valorización:

Peritajes Este método implica que todo aporte no dinerario por parte de un accionista debe sustentarse en un documento pericial, realizado por un experto en la materia. Sin embargo éste método es muy oneroso, ya que los peritos realizan en algunos casos un trabajo bastante complejo y en ocasiones demora demasiado, sin mencionar que aunque el perito es un experto, su opinión no deja de ser una apreciación personal sobre una situación particular, que debe discrepar en más o menos de la opinión de otro perito sobre el mismo caso. a) Valorización por organismos públicos Es un método similar al anterior, sólo que en éste caso la persona que evalúa el valor de los bienes no dinerarios aportados es un organismo del Estado..

b) Los accionistas asignan un valor Este sistema es adoptado por la Ley General de Sociedades, así el artículo 76º establece que dentro del plazo de 60 días contados desde la constitución de la Sociedad o del pago del aumento del capital el Directorio está obligado a revisar la valorización de los aportes no dinerarios. Sin embargo si vence dicho plazo dentro de los 30 días siguientes cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente la valorización a través de un informe pericial, en éste caso el accionista debe correr con los gastos de valorización. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados por un accionista determinado es inferior en 20% o más a la cifra en que se recibió el aporte el socio aportante tiene tres opciones, las mismas que se encuentran establecidas en el mismo artículo 76º de la ley. 110

ACCIONES Las acciones representan partes alícuotas del capital social, de ésta manera los socios reciben unos documentos que en conjunto representa o certifican el porcentaje de participación de los mismos en el capital social (en el caso de anotaciones en cuanta, se les entrega a los suscriptores o compradores de valores un certificado que describe su participación en el capital social),

De ésta manera el valor de los aportes es igual a la cifra que se determinó como capital social, de lo contrario se crea u capital ficticio, situación prohibida por la Ley General de Sociedades ya que en su Art. 82º establece claramente que las acciones sólo se emiten una vez que hayan sido suscritas y pagadas por los menos el 25% de su valor nominal.

De acuerdo con éste articulado y en la doctrina las acciones se clasifican de acuerdo a su forma en: a) Acciones nominativas en éste caso el propietario del título debe figurar en el. texto del documento, ésta clase de acciones se transmite por cesión. b) Acciones al portador, el titular de éste tipo de valores es el poseedor del certificado de las acciones, quien tienen la posibilidad de transmitir el título por tradición.

También la ley no permite la constitución de un capital ficticio que atenta contra los intereses de los terceros que contratan con la Sociedad y finalmente perjudica a la Sociedad. Por lo que existen varias clases de capital social. 

Capital Autorizado: Es una cifra aprobada por la Junta General de accionistas como tope máximo al que se podrá llegar a través de un aumento de capital.



Capital Suscrito: Es este caso existe una obligación de pago por parte de los accionistas que decidieron fundar una Sociedad Anónima, y los que

111

posteriormente se incorporan a la misma, en caso de una constitución por oferta a terceros. 

Capital Pagado: Se le llama también capital desembolsad, en este caso los accionistas hacen entrega de sus respectivos aportes en su totalidad.

En nuestro ordenamiento se prohíbe establecer un capital ficticio, sólo puede denominarse capital social a aquel respaldado por el aporte efectivo de los accionistas, a través de la suscripción del monto total del capital social y pagado en un 25% de cada acción.

NEGOCIABILIDAD DE LAS ACCIONES La libre transmisibilidad de las acciones en la sociedad anónima es una de las características que hacen atractiva ésta forma societaria, porque permiten a los accionistas invertir en un negocio para obtener un beneficio y recuperar con facilidad su inversión. De ésta manera cuando una persona decide comprar un paquete de acciones, adquiere el derecho a un beneficio futuro representado por las utilidades que genera la Sociedad.

Sin embargo éste beneficio está sujeto a un riesgo; la buena marcha de las actividades sociales; por ésta razón las acciones son calificadas como activos financieros de renta variable.

En cuanto a las disposiciones generales de las Acciones se encuentran establecidas en los artículos 82º al 106º de la Ley General de Sociedades

DERECHOS Y GRAVAMENES SOBRE ACCIONES Los derechos y gravámenes se encuentran legislados en los artículos 107 al 110 de la Ley General de Sociedades

112

Usufructo de acciones El usufructo de acciones se concibe sobre los derechos del accionista que derivan de la alícuota del capital representada por el título. La alícuota como el título serán de vital importancia para delimitar el objeto del usufructo, pero no son sino la medida e instrumento de aquel. Las acciones no son transferidas en propiedad al usufructuario, quien adquiere únicamente un derecho de aprovechamiento de las mismas. Prenda de Acciones La ley establece que son los derechos y no su ejercicio lo que corresponde al propietario de la acción. El ejercicio de tales derechos debe ser definido mediante acuerdo en el acto constitutivo de la prenda, debido a que el último párrafo del artículo 109 encomienda a la voluntad de las partes todo el contenido del contrato.

Medidas cautelares sobre acciones La norma establece que, en caso de ejecución de medidas cautelares, el propietario de las acciones conserva el ejercicio de sus derechos. La medida cautelar debe ser puesta en conocimiento de la sociedad y anotada en la matrícula de acciones. Asimismo, la medida cautelar debe ser anotada en el certificado de acciones.

El custodio debe facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos, asumiendo éste los gastos correspondientes. Tratándose de medidas cautelares, la norma general es que el proceso se tramita por cuenta, costo y riesgo del solicitante. Las medidas cautelares son provisionales y su justificación depende de lo que se resuelva en definitiva durante el proceso.

Según BEAUMONT, R. (1998):

LA SOCIEDAD ANONIMA EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACION

ORGANOS DE LA SOCIEDAD Administración de la Sociedad, Órganos Sociales

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Una característica de la Sociedad Anónima consiste en el mecanismo de división de poderes entre los diferentes órganos sociales, con la finalidad común de administrar de manera eficiente el negocio social.

La Ley General de Sociedades establece que la Sociedad Anónima contará con los siguientes órganos sociales: a) Junta General de Accionistas: Es el órgano social encargado de tomar las decisiones correspondientes para la buena marcha del negocio social. b) Directorio: La función principal del Directorio consiste en la administración de la Sociedad, por ésta razón se reúne con relativa frecuencia al igual que la Junta de Accionistas. c) Gerencia : Es el órgano ejecutivo de la sociedad, con facultades de representarla ante terceros. En el caso de las sociedades anónimas cerradas el directorio es facultativo, así el artículo 247º de la Ley General de Sociedades, establece que: “En el pacto social o en el Estatuto de la Sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene Directorio.

Cuando se determine la no existencia del Directorio, todas las funciones establecidas en la Ley para éste órgano societario serán ejercidas por el Gerente General”.

JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

La Junta de Accionistas es el órgano que decide la marcha de las actividades de la sociedad. Los accionistas reunidos en la Junta General adoptan una serie de acuerdos, que expresan la voluntad social.

La Ley de Sociedades regula de manera estricta los requisitos y formalidades que debe cumplir la Junta General de accionistas para ser considerada como tal, de 114

lo contrario sería una simple reunión de personas, cuyos acuerdos no forman la voluntad de la Sociedad Anónima.

La Ley General de Sociedades elabora un concepto de Junta General de accionistas, tal como lo establece el artículo 111º:

Competencia de la Junta General de Accionistas

La ley actual señala que la Junta General de accionistas se le considera como una junta única que se debe reunir por lo menos una vez al año para tratar los siguientes asuntos:

a) Debe decidir de manera obligatoria los asuntos que señalan los incisos 1º) y 2º) del artículo 114º de la Nueva Ley General de Sociedades. b) Si los accionistas lo consideran necesario la Junta debe decidir acerca de los temas que establecen los incisos : 3), 4) y 5) del artículo 114º y los del artículo 115º, en la junta obligatoria anual o en cualquier momento del año los temas que establece el artículo 115º si los accionistas lo consideran necesario y en cualquier momento del año. c) Los temas que debe decidir la Junta obligatoria anual son similares a los que trataban la Junta general Ordinaria con las siguientes diferencias: 

El consejo de vigilancia como órgano social no ha sido tomado en cuenta por la nueva Ley General de Sociedades, en consecuencia la junta no está obligada a elegir sus miembros.



La Nueva Ley General de Sociedades establece que la Junta General de Accionistas puede designar auditores externos cuando corresponda, o delegar en el Directorio tal designación.

Convocatoria a la Junta. Requisitos La convocatoria es un requisito formal e instituible para constituir válidamente la junta general de accionistas. En otras palabras si no existe convocatoria, no existe junta y la reunión de accionistas no pasa de ser una simple reunión de personas cuyas decisiones no vinculan a la sociedad. 115

La ley exige que la convocatoria cumpla con una serie de requisitos y formalidades tales como: a) El Directorio es el órgano social encargado de convocar a la Junta General de Accionistas cuando lo considere necesario y de manera obligatoria cuando lo ordena la ley o el estatuto. En caso de directorio facultativo, debe convocar a la Junta el Gerente General. Se debe tener en cuenta que la ley prevé la posibilidad de convocatoria a Junta, debido la solicitud de un número de accionistas que representen cuando menos el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto.

En éste caso el Directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva, la cual debe indicar los asuntos que los solicitantes se propongan tratar, la Junta General debe convocarse para su celebración dentro de un plazo de 15 días de la fecha de publicación de la convocatoria. Si el directorio no convoca a la Junta pueden solicitar al Juez de la sede de la sociedad que ordene la convocatoria por el proceso no contencioso.

En el caso que el Juez ampare la solicitud ordena la convocatoria indicando la siguiente información: 

El lugar, día y hora de la reunión.



Objeto de la reunión.



El nombre de la persona que presidirá.



El nombre del Notario que dará fe de los acuerdos.



La convocatoria a la Junta General de Accionistas debe publicarse.

a) El aviso de convocatoria debe publicarse con una anticipación no menor de 10 días de la fecha fijada para su celebración en los siguientes casos: 

Celebración de la Junta obligatoria anual.



Juntas de accionistas previstas en el Estatuto.

En los demás casos, las juntas de accionistas que se celebren en cualquier momento del año y que no se encuentren previstos en el Estatuto, el aviso de convocatoria debe publicarse con una anticipación no menor de 3 días. 116

b) El aviso de convocatoria debe contener la siguiente información: 

El lugar, día y hora de la celebración de la Junta General, en primera convocatoria, y en caso de prever la celebración de una segunda convocatoria, ésta se lleva a cabo no menos de 3 ni más de 10 días después de la primera.



Los asuntos que tratarán en la junta de accionistas. En éste caso la ley establece que a la Junta General no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria.

Derecho de concurrencia a la Junta General de Accionistas De acuerdo con la Ley General de Sociedades, pueden asistir a la Junta, todas las personas que a criterio de los accionistas o el Directorio puedan contribuir al debate, con la finalidad de llegar a la mejor solución.

Sin embargo, únicamente los titulares de acciones con derecho a voto pueden ejercer éste derecho. Así el artículo 121º de la Ley General de Sociedades establece lo siguiente: Pueden asistir a la Junta General y ejercer sus derechos, los titulares de las acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la Junta General. Los directores y el Gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la Junta general con voz pero sin voto.

Por otra parte, la Ley General de Sociedades establece que los accionistas no están obligados a asistir personalmente a la Junta General, ya que pueden designar un apoderado que lo represente  Normas Generales sobre el Quórum De acuerdo a la Ley General de Sociedades, la Junta General de Accionistas es presidida por el Presidente del Directorio y el Gerente General actúa como Secretario, a menos que el Estatuto disponga la designación de otra persona. En 117

ausencia o impedimentos de éstos, la junta designa entre los concurrentes a las personas que desempeñarán tales funciones.  Quórum simple y calificado El Quórum es el número mínimo de acciones suscritas con derecho a voto, cuyos titulares o representantes, concurran a la Junta, para que ésta se considere instalada válidamente de acuerdo a la Ley General de Sociedades. El quórum puede ser de dos clases: a) Quórum simple La Junta se considera instalada válidamente en primera convocatoria cuando se encuentre representado, al menos, el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. b) Quórum Calificado En éste caso la Junta se considera instalada válidamente en primera convocatoria, cuando se encuentre representado, al menos, los 2/3 de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, basta la concurrencia de al menos 3/5 partes de las acciones suscritas con derecho a voto.  Adopción de Acuerdos De acuerdo a la Ley General de Sociedades, los acuerdos en la Junta General de Accionistas se adoptan por mayoría. Sin embargo al igual que en el caso del quórum, existen dos clases de mayorías g que considera la Ley:

a) Mayoría simple En éste caso los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. 118

b) Mayoría calificada En éste caso los acuerdos se adoptan por un número de acciones que represente cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.

Finalmente, se debe tener en cuenta que el Estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores a los señalados pero nunca inferiores.

Derecho de Información de los Accionistas Desde el día de publicación del aviso de convocatoria, toda información que la sociedad disponga respecto de los asuntos que figuran en la agenda, debe ponerse a disposición de los accionistas.

Este requisito es fundamental, ya que se tomarán decisiones que beneficien a la Sociedad y a los accionistas de manera individual, en la medida que éstos pueden acceder a toda información relevante acerca de los asuntos que se van a discutir.

Asimismo las personas con derecho a asistir con voz pero sin voto deben poseer la misma información, con la finalidad de contribuir al debate y llegar a la mejor solución.

DIRECTORIO

El Directorio es un órgano social que forma parte de la estructura jurídica de la sociedad anónima, cuyo objetivo es la administración eficiente del negocio social; por ésta razón, su organización particular, así como el ejercicio de sus funciones son estrictamente regulados por la Ley General de Sociedades, de ésta manera se busca proteger los intereses de la sociedad y de los accionistas.

El Directorio se reúne con mucha frecuencia para tomar acuerdos importantes de manera rápida y eficaz con la finalidad de resolver los problemas que se presentan 119

de manera cotidiana; en consecuencia, es de vital importancia para la sociedad y los accionistas que los Directores ejerzan su cargo con honestidad y transparencia.

Sin embargo, una sociedad Anónima que cuente con un número mínimo de socios, puede no tener Directorio, ya que la Junta de Accionistas ejerce un control directo sobre la administración del negocio social:

Cuando se determina la no existencia del directorio todas las funciones para éste órgano societario serán ejercidas por el Gerente General.

Directorio, Organización a) Número de Miembros De acuerdo con el artículo 153º de la Ley General de Sociedades, el Directorio es un “órgano colegiado”, ya que tiene un número plural de miembros que en ningún caso puede ser inferior a 3. Sobre éste aspecto, el número de Directores se elige bajo cualquiera de las siguientes modalidades: 

Número Fijo Los fundadores en la constitución social, establecen un número preciso de miembros que formarán parte del Directorio, de ésta manera la Junta de accionistas no podrá elegir un número superior o inferior de los miembros.



Número Variable En éste caso se establece un tope, ya sea mínimo o máximo en el número de Directores que elijan. Existen tres maneras de establecer éstos topes:  Número mínimo de Directores.  Número máximo de Directores.  Se establece un tope mínimo y máximo.

En todos éstos casos, la Junta General debe decidir el número de Directores que va a elegir, antes de proceder a la designación, tal como lo establece el artículo 155º de la Ley General de Sociedades.

120

Por otro lado, la ley establece que se puede establecer en el Estatuto la obligación de elegir Directores suplentes, dicha elección se puede cumplir de dos maneras:  Eligiendo un número fijo de Directores suplentes.  Eligiendo uno o más miembros suplentes para cada Directorio Titular.

Calidad de Miembro del Directorio, Requisitos La Ley General de Sociedades, establece que los miembros del Directorio deben cumplir con los siguientes requisitos: a) El cargo de Director recae sobre personas naturales. b) No es necesario ser accionista para ser director, a menos que el Estatuto disponga lo contrario. c) El cargo de Director, sea titular o suplente o alterno, es personal, salvo que en el Estatuto autorice la representación. 1.

Impedimentos

El artículo 161º establece que las siguientes personas no pueden ser miembros del Directorio: a) Los incapaces. b) Los quebrados. c) Los que por razón de cargo o funciones están impedidos de ejercer el comercio. d) Los Funcionarios y servidores públicos, que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas Sociedades. e) Los que tengan pleito pendientes con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la Sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral. f)

Los que sean Directores, administradores, representantes legales o apoderados de Sociedades o socios de Sociedades de personas que tuvieran en forma

121

permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente.

En éste conjunto de circunstancias impiden a una persona natural formar parte del Directorio, trata de evitar un especial conflicto de intereses entre el Directorio y la Sociedad, que finalmente le ocasiona un perjuicio grave, por ejemplo, es fácil suponer que una persona al desempeñar el cargo de Director de dos sociedades con intereses contra puestos, perjudicará a una de ellas en cualquier momento, por ésta razón el artículo 180º de la Ley General de Sociedades complementa el artículo 161º ya que prohíbe a los Directores de manera expresa; adoptar acuerdos que favorezcan sus intereses personales en perjuicio de la sociedad.

El Director que contravenga las disposiciones de éste artículo es responsable de los daños y perjuicio que cause a la Sociedad y pueda ser removido por el Directorio o por la Junta General a propuesta de cualquier accionista o Director.

Finalmente el artículo 162º de la ley establece que las personas que cumplan con cualquiera de los impedimentos señalados anteriormente, no pueden aceptar el cargo y en todo caso deben renunciar inmediatamente si sobreviene el impedimento, de lo contrario responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la Junta General.

2.

Vacancia y Duración del Directorio:

De acuerdo a la Ley General de Sociedades el cargo de Director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir en algunos causales de impedimento señalados por la Ley o el Estatuto.

Se debe tener en cuenta que el cargo de Director debe tener un plazo determinado, ya que de acuerdo con la Ley General de Sociedades, la duración del directorio tiene un plazo de mínimo de 1 año y máximo de 3. Tal como lo dispone el artículo 163º de la Ley.

122

Por otro lado, si se produce la vacancia de uno o más Directores antes de finalizar su período, y no existe suplentes en ese momento; el directorio puede nombrar a los reemplazantes con la finalidad de completar el número que establece el Estatuto, o el que decida la Junta de Accionistas en su caso; hasta finalizar el período correspondiente.

Finalmente, en caso de que se produzca vacancia de Directores, en un número que no permita la reunión válida del directorio, los miembros hábiles que restan asumirán de manera provisional la administración. Sin embargo la ley establece que en estos casos, deberán convocar de inmediato a la Junta General de accionistas para que elija un nuevo Directorio. En el caso que no se lleva a cabo ésta convocatoria el Gerente debe convocar a la Junta y si pese a ello la convocatoria no se lleva a cabo dentro de los tres días siguientes, cualquier accionista puede solicitar al Juez que la ordene, por el proceso sumarísimo.

3.

Elección

De acuerdo con la Ley General de Sociedades, el Directorio es un órgano colegiado elegido por la Junta General. Sin embargo, la elección de sus miembros, es un procedimiento cuyos requisitos y formalidades se encuentran regulados de manera estricta en la ley, con la finalidad de garantizar la representación de los accionistas minoritarios en el Directorio. El procedimiento de elección es el siguiente: 

Cada acción da derecho a tantos votos como Directores deben elegirse.



Cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos en varios de los candidatos.



Ejercerán el cargo de Directores, quienes obtengan el número mayor de votos.



Si dos personas obtienen igual número de votos y no pueden formar parte del Directorio todas, ya que exceden del número establecido en el estatuto, se decide por sorteo quienes serán los Directores.



Si existen diversas clase reacciones con derecho a elegir un número determinado de directores, se llamean a cabo votaciones separadas en juntas especiales de los accionistas que representen a cada una de 123

dichas clases de acciones; sin embargo cada votación se hará con el sistema de participación de la minoría. Así el artículo 153º de la Ley General de Sociedades establece lo siguiente: El Directorio es un órgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando uno o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, se hará en junta especial”. Finalmente el artículo 164º de la ley establece que éste sistema de elección no es aplicable en los siguientes casos: 

Cuando el estatuto establezca un sistema diferente de elección, siempre y cuando la representación de la minoría no resulte inferior.



4.

Cuando los Directores sean elegidos por unanimidad.

Convocatoria y Reglas de Quórum

De acuerdo con la Ley General de Sociedades, el Presidente del Directorio debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Si el presidente no efectúa la convocatoria dentro de los diez días siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria lo hará cualquiera de los directores.

La convocatoria se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la reunión. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar; empero, cualquier director puede someter a la consideración del directorio los asuntos de interés para la sociedad.

Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los Directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos que se van a discutir. Respecto al quórum, el artículo 168º de la Ley General de Sociedades establece lo siguiente: El quórum del Directorio es la mitad más uno de sus miembros. Si el número inmediato superior al de la mitad de aquel.

124

El Estatuto puede señalar un quórum mayor en forma general o para determinados asuntos, pero no es válida la disposición que exija la concurrencia de todos los Directores.

5.

Adopción de Acuerdos

La adopción de acuerdos se encuentra establecido en el artículo 169 de la ley” Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayoría más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso d empate decide quien preside la sesión.

Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito.

El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial.

6.

Actas

Al igual que la Junta General de Accionistas, los acuerdos del Directorio deben constar por escrito en unos documentos denominados actas que se recogen en un libro, en hojas sueltas o en cualquier forma permitida por la ley.

El acta es un documento formal, en consecuencia su elaboración y contendido son regulados por la Ley General de Sociedades. L la información obligatoria que debe contener dicho documento se encuentra establecida en el artículo 170º de la ley.

125

7.

Ejercicio del Cargo – Obligaciones

De acuerdo con la ley General de Sociedades, los miembros del Directorio deben desempeñar el cargo con la “diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal”. Esto quiere decir que, los Directores deben cumplir con sus obligaciones con la cautela o diligencia que tendría cualquier persona dedicada a una actividad lucrativa, como si estuviera resguardando sus propios intereses.

En éste sentido las principales obligaciones de los miembros del Directorio, se encuentran establecidas en el artículo 171º, 172º, 173º , 175º y 176ºde la ley

8.

Delegación

El Directorio debe respetar los requisitos con la finalidad de delegar sus funciones: a) El Directorio puede nombrar a uno o más Directores para resolver determinados actos. b) La delegación permanente de alguna facultad del Directorio y la designación de los miembros, requiere del voto favorable de los 2/3 partes de los miembros del Directorio. c) Para la inscripción basta con la copia certificada de la parte pertinente del acta. d) Existen ciertas funciones que no se pueden delegar como la rendición de cuantas y la representación de Estados Financieros a la Junta General. e) Es responsabilidad del Directorio el cumplimiento de los acuerdos de la Junta General, salvo disposición en contrario del Estatuto.

9.

Responsabilidad

La Ley General de Sociedades establece un conjunto de reglas que establecen de manera precisa cuáles son las obligaciones del Directorio y el límite e incompatibilidades en el ejercicio de sus funciones, de ésta manera se crea un sistema especial de responsabilidad que permite fiscalizar la labor de los miembros del Directorio en un período determinado. La ley establece reglas precisas para la

126

celebración de los contratos entre el Directorio y la sociedad; en caso de incumplimiento responden de manera solidaria ante la Sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados con infracción a sus normas. En éste sentido la Ley General de Sociedades establece las siguientes reglas: a) El Directorio sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros. b) Los contratos se concretan de acuerdo a las condiciones del mercado. c) La sociedad sólo puede conceder crédito o préstamos a los Directores u otorgar garantías g a su favor cuando se trate de operaciones que normalmente celebren con terceros. d) Si no reúnen éstos requisitos los contratos de préstamos, crédito o garantía pueden celebrarse con el acuerdo previo del Directorio g tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. e) Estas reglas se aplican de manera adicional a los Directores de empresas vinculadas y a los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los Directores de la Sociedad.

La responsabilidad de los miembros del Directorio la decide el poder judicial, que actúa a solicitud de la Junta general de accionistas o de un grupo de socios cuando corresponda, de acuerdo a Ley. En éste sentido la Ley General de Sociedades regula un mecanismo particular destinado a entablar una demanda contra los directores que incurran en responsabilidad.

De acuerdo con el artículo 181º la pretensión social de la responsabilidad se promueve contra cualquier Director por parte del Junta General de Accionistas; un grupo de accionistas, o un solo accionista cumpliendo con las siguientes condiciones

a) Acuerdo de la Junta General de Accionistas: La Junta puede adoptar este acuerdo aunque la sociedad se encuentre en liquidación.

127



El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de convocatoria.

b) Acuerdo de un grupo de Accionistas 

Los accionistas deben representar por los menos un tercio del capital social.



La demanda debe comprender las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes.



Los demandantes no debieron aprobar con anterioridad un acuerdo en la Junta de Accionistas, en el sentido de no proceder contra los Directores.



Demanda por parte cualquier accionista:



Debe transcurrir tres meses desde que la Junta decidió iniciar la pretensión social de responsabilidad y no se interponga la demanda.

c) Demanda por parte de acreedores 

Su pretensión debe dirigirse a reconstituir el patrimonio neto.



La acción no debió ser ejercida por la sociedad o sus accionistas.



El acto realizado por los Directores debe amenazar gravemente la garantía de los créditos.

Sin embargo la Ley establece que en caso de un perjuicio directo de sus intereses, corresponde a los accionistas la pretensión de indemnización; así el artículo 182º establece lo siguiente: “...Quedan a salvo las pretensiones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros o por actos de los Directores que lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considerará lesión directa la que se refiere a daños causados a las sociedad aunque ello entrañe como consecuencia daño al accionista”.

Finalmente la Ley establece que la demanda en la vía civil contra los Directores no enerva la responsabilidad penal que pueda corresponderla. La responsabilidad civil de los directores caduca a los 2 años de la fecha de la adopción del acuerdo o la realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

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GERENCIA De acuerdo con la Ley General de Sociedades la Administración de la sociedad está a cargo del Directorio y de uno o más Gerentes, salvo el caso del Directorio Facultativo. La diferencia fundamental entre el Directorio y la Gerencia consiste en que ésta última es el órgano de representación de la sociedad, como lo establece el artículo 14º de la Ley de Sociedades.

La Gerencia y el Directorio se rigen por las mismas reglas, aunque es posible advertir algunas diferencias tales como:

a) Designación: A diferencia del Directorio la Gerencia no es un órgano colegiado; ya que la sociedad puede contar con un solo gerente. El Directorio designa al Gerente o los Gerentes, salvo que el estatuto reserve ésta facultad a la Junta General.

b) Atribuciones : De acuerdo a la Ley General de Sociedades se presume que el Gerente por el sólo mérito de su nombramiento goza de las siguientes atribuciones:



Celebrar

y

ejecutar

los

actos

y

contratos

ordinarios

correspondientes al objeto social.



Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil. Asistir con voz pero sin voto, a las sesiones del Directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada. Asistir con voz pero sin voto, a las sesiones de la Junta General, salvo que la Junta acuerde lo contrario. Expedir constancia y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la Sociedad.



Actuar como secretario de las Juntas de Accionistas y del Directorio.

c) Impedimentos: 129

En éste aspecto se aplican las reglas para el caso del Directorio.

d) Responsabilidad Básicamente se aplican las reglas semejantes a las del Directorio, sin embargo, en el caso de la Gerencia la Ley General de Sociedades establece un conjunto de obligaciones que debe cumplir el Gerente, de lo contrario, será responsable por el perjuicio que ocasione a la sociedad, los accionistas y terceros, así la Ley señala que el gerente es particularmente responsable por: 

La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante.



El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para prever una seguridad razonable de que los activos de la sociedad está protegidos, y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.



La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y a la Junta General.



El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad.



La conservación de los fondos sociales s nombre de la Sociedad.



El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad.



La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registro en la sociedad.



Cumplir en la forma y oportunidad que establece la ley con el derecho de información de los accionistas.



El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la Junta General y del Directorio.

Finalmente la Ley General de Sociedades establece que las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad penal que pueda 130

corresponderle. La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido por éste.(artículos 177º, 178º, 183º y 184º de la ley).

Según FALCONI, J. (2005):

MODIFICACION DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL ORGANO COMPETENTE Y REQUISITOS FORMALES Para la modificación del contrato social, o del estatuto se acuerda mediante la reunión de la junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere: 

Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.



Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127, dejando a salvo lo establecido en el artículo 120.

Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o a la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señalados. (Artículo 198). Extensión de la modificación (artículo 199) este artículo, establece: “Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable.”.

Tratándose de cambio de objeto social; traslado del domicilio social al extranjero, creación de limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y en los demás casos que disponga la ley o el estatuto, si el accionista no está de acuerdo con la decisión de la junta general, tiene expedito el derecho de separarse de la sociedad.

131

1.

Derecho de Separación

De conformidad con el artículo 200 de la Ley, los acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adaptación, salvo disposición distinta de la ley.

El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso que refiere la modificatoria no aceptada. Sus acciones se le reembolsaran al valor que acuerde el disidente con la sociedad.

En caso de no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsaran al valor de su cotización, al valor en libros, al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación antes referida.

La sociedad debe reembolsar el valor de las acciones en un plazo que no debe exceder de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, y que serán calculados usando la tasa más alta permitida legalmente para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero.

Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso pusiera en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en la posibilidad de realizarlo, se efectuarán en los plazos y forma de pago que determine el juez, a solicitud de la sociedad, en proceso sumarísimo Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio.

132

2.

AUMENTO DE CAPITAL

El aumento del capital tiene que efectuarse mediante acuerdo de la junta general cumpliendo con los requisitos establecidos en la ley (artículo 201) 

Modalidades. El aumento del capital puede hacerse por diversas formas: Nuevos aportes La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones con acciones. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y, Los demás casos previstos en la ley. (Artículo 202).

Todo aumento de capital es positivo, tanto para los accionistas como para los proveedores. Los accionistas tiene posibilidad de acceder a nuevas posiciones dentro de la composición del accionariado. Es requisito previo para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad, que la totalidad de las acciones suscritas estén íntegramente pagadas, salvo cuando existan pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso la sociedad y en otros casos previstos por la ley.

La junta general puede delegar en el directorio la facultad de señalar la oportunidad en que se debe realizar un aumento de capital acordado por la junta general; o acordar uno o varios aumentos de capital hasta un determinada suma mediante nuevos aportes o capitalización de créditos contra la sociedad, en un plazo máximo de cinco años. Esta autorización no podrá exceder del monto del capital social pagado vigente en la oportunidad en que se haya acordado la delegación (artículo 206).

En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial de suscripción preferente, para suscribir, a prorrata, las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma que establece la ley. No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentran en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia. (Artículo 207). 133

No hay derecho de preferencia tratándose de aumento de capital por conversión de obligaciones por acciones, en los casos de los artículos103 y 259 ni en los casos de reorganización de sociedades establecidos en la presente ley. (Artículo 207).

3.

EL DERECHO DE PREFERENCIA

El derecho de preferencia se ejerce, por lo menos, en dos ruedas, o en dos oportunidades. Si quedan acciones sin suscribir, luego de las dos ruedas, la junta general o el directorio, decidirán lo conveniente.

El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado certificado se suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto, condiciones y procedimientos establecidos por la junta general; o por el directorio, en su caso.

No se aplica lo antes referido cuando medie acuerdo restringiendo la libre transferencia del derecho de suscripción preferente; o exista disposición estatutaria o convenio entre accionistas, debidamente registrado en la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 de la Ley General de Sociedades Nº 26887.

El certificado de suscripción preferente, o en sus casos las anotaciones en cuenta, deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento de capital. (Artículo 209) La suscripción de acciones consta en un recibo extendido por duplicado (artículo 210).

La junta general o en su caso, el directorio, establece las oportunidades, monto, condiciones y procedimientos para el aumento, todo lo que debe publicarse mediante un aviso. El aviso no es necesario cuando el aumento ha sido acordado en junta general universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto. (Artículo 211). Cuando las nuevas acciones del aumento de capital 134

son materia de oferta a terceros, la sociedad redacta y pone a disposición de los interesados el programa de aumento de capital. (Artículo 212). Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de aumento de capital por aportes dinerarios.

El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital (artículo 213).

Tratándose de aumentos de capital por capitalización de créditos contra la sociedad, se requiere un informe del directorio pronunciándose por la conveniencia de recibir tales aportes. Cuando el aumento es por conversión de obligaciones en acciones y ella haya sido prevista, se aplican los términos de la emisión. Si no ha sido prevista, se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas (artículo 214).

4. REDUCCION DEL CAPITAL La reducción del capital debe realizarse por acuerdo de la junta general cumpliendo con los requisitos establecidos en el estatuto y deberá constar por escrito e inscribirse en el Registro (artículo 215). La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o a la disminución del valor nominadle ellas, y se realiza siguiendo las modalidades siguientes: 

La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado.



La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad.



La condonación de dividendos pasivos.



El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de perdidas; u,



Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital. (artículo 216). 135

La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas (artículo 217).

La reducción podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad establecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas. Caso, contrario, cuando implique devolución de aportes o exención de dividendos pasivos u otra deuda por razón de aportes, solo podrá ejecutarse luego de 30 días de la publicación del aviso que contiene el acuerdo de reducción.

Si se efectúa la devolución o condonación antes del vencimiento del plazo, dicha entrega no será oponible al acreedor y los directores serán solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de oposición, que establece la ley (artículo 218).

La ley permite el derecho de oposición del acreedor social ante la reducción del capital, si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. Es valida la oposición planteada conjuntamente por dos o más acreedores y se tramita por el proceso sumarísimo. Si se plantean separadamente, deberán acumularse ante el juez que conoció la primera oposición. Aceptada la oposición, se suspende la ejecución del acuerdo de reducción del capital, hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien dictará la medida cautelar correspondiente. No obstante, el acuerdo podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad financiera o bancaria, sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad, por el importe de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento. (Artículo 219).

La reducción del capital tendrá el carácter obligatorio cuando las perdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre

136

disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman las perdidas, en cuantía que compense el desmedro (artículo 220).

ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES Terminado el ejercicio social, el directorio tiene la obligación de formular la memoria, los estados financieros, la cuenta de ganancias y pérdidas, y la propuesta de aplicación de las utilidades, si la hubiera; o de las perdidas, en su caso. De estos documentos debe resultar, con claridad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido. Estos documentos deben ser puestos a disposición de los accionistas con la debida anticipación para someterlos a consideración de la junta general obligatoria anual. (Artículo 221).

En la memoria el directorio da cuenta a la junta general de la marcha y estado de los negocios, los proyectos desarrollados y los principales acontecimientos ocurrido durante el ejercicio, así como de la situación de la sociedad y los resultados alcanzados. La memoria debe contener lo siguiente: 1. La indicación de las inversiones de importancia realizadas durante el ejercicio. 2. La existencia de contingencias significativas; 3. Los hechos de importancia ocurridos luego del cierre del ejercicio; 4. Cualquier otra información relevante que la junta general deba conocer; y, 5. Los demás informes y requisitos que señale la ley. (artículo 222).

Los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptadas en el país. (Artículo 223). A partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a la junta general, cualquier accionista puede obtener en las oficinas de la sociedad, en forma gratuita, copias de los documentos a que se refieren los artículos anteriores. (Artículo 224).

137

La aprobación por la junta general de los documentos legales antes citados; estados financieros y memoria, no significa que se sesguen las responsabilidades en que pudieran haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad. (Artículo 225).

Auditoria externa; las sociedades en general pueden disponer en su pacto social, estatuto o previo acuerdo de junta general, adoptado por el diez por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, que la sociedad tenga auditoria externa anual. Las sociedades que conforme a ley o a lo indicado en el párrafo anterior están sometidas a auditoria externa anual, nombrarán a sus auditores externos anualmente. El informe de los auditores se presentará a la junta general conjuntamente con los estados financieros. (Artículo 226).

En caso de que las sociedades no cuenten con auditoria externa permanente, por no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos expresamente por la ley, ni en su estatuto o pacto social, se establece también que en cualquier ejercicio económico, puede llevarse adelante la auditoria si lo solicitan no menos del veinte por ciento del total de las acciones suscrita con derecho a voto. La solicitud se presenta en la misma junta o dentro de los treinta días siguientes a su realización. Este derecho también lo pueden ejercitar los accionistas que poseen acciones sin derecho a voto, mediante comunicación escrita a la sociedad. (Artículo 227).

En las mismas condiciones, o sea, exigencias de porcentajes de accionistas, en cada caso, se puede solicitar auditorias especiales; es decir, revisiones o investigaciones especiales sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes, y que sean relativas a los últimos estados financieros. También puede ejercitarse este derecho en aquellas sociedades que cuenten con auditoria externa permanente y por los titulares de acciones sin derecho a voto. Los gastos de la auditoria en estos casos, son de cargo de los accionistas solicitantes (artículo 227).

Amortización y revalorización del activo. En este artículo se refiere la actualización técnicamente de las reglas contables sobre esta materia: Los inmuebles, muebles, instalaciones y demás bienes del activo de la sociedad se contabilizan por su valor de adquisición o de costo ajustado por inflación cuando sea 138

aplicable de acuerdo a principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. Son amortizados o depreciados anualmente en proporción al tiempo de su vida útil y a la disminución de valor que sufran por su uso o disfrute.

Tales bienes pueden ser objeto de revaluación, previa comprobación pericial. (Artículo 228) La reserva legal este artículo establece; que un mínimo de diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio , deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del capital. El exceso sobre este límite no tiene la condición de reserva legal.

Las pérdidas de un ejercicio se compensan con las utilidades o reservas de libre disposición. Si no hay éstas, se compensan con la reserva legal. En este último caso, la reserva legal debe ser repuesta. La sociedad puede capitalizar la reserva legal, quedando obligada a reponerla: la reposición de la reserva legal se hace destinando utilidades de ejercicios posteriores. (Artículo 229). DIVIDENDOS Según el artículo 230 de la ley, se establece las reglas que deben observarse para estos efectos. 1. Sólo pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposición y siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado; 2. Todas las acciones de la sociedad, aun cuando no se encuentren totalmente

pagadas,

tienen

el

mismo

derecho

al

dividendo,

independientemente de la oportunidad en que se hayan sido emitidas o pagadas, salvo disposición contraria del estatuto o acuerdo de la junta general; 3. Es válida la distribución de dividendos a cuenta, salvo para aquellas sociedades para las que existe prohibición legal expresa; 4. Si la junta general acuerda un dividendo a cuenta sin contar con la opinión favorable del directorio, la responsabilidad solidaria por el pago recae exclusivamente sobre los accionistas que votaron a favor del acuerdo; y,

139

5. Es válida la delegación en el directorio de la facultad de acordar el reparto de dividendos a cuenta.

Dividendo obligatorio, según el artículo 231 de la Ley; es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitaran accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Esta solicitud sólo puede referirse a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior. Este derecho no puede ser ejercido por los titulares de acciones que estén sujetas a régimen especial sobre dividendos. (Artículo 231).

Caducidad del cobro de dividendos; el derecho a cobrar el dividendo opera a los tres años, a partir de la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de declaración del dividendo. Los dividendos cuya cobranza haya caducado incrementan la reserva legal. (Artículo 232). Primas de capital, la ley establece que sólo pueden ser distribuidas cuando la reserva legal haya alcanzado su límite máximo. Pueden capitalizarse en cualquier momento. Si se completa el límite máximo de la reserva legal con parte de las primas de capital, puede distribuirse el saldo de éstas. (Artículo 233).

6. OTRAS FORMAS SOCIETARIAS Según ELIAS, E. (2002): En el Libro Tercero de la nueva Ley regula lo referente a las sociedades comerciales y civiles. Son sociedades de personas, donde predomina el elemento personal (intuitu personae) y de confianza, antes que el capital. Estas sociedades son las siguientes: 1. Sociedad colectiva 2. Sociedades en comandita 2.1. Sociedades en comandita simple 2.2. Sociedades en comandita por acciones 3. Sociedad comercial de responsabilidad limitada 4. Sociedades civiles 140

4.1. Sociedad civil ordinaria 4.2. Sociedad civil de responsabilidad limitada. En estas clases de sociedades prevalece el elemento de mutua confianza que se dan entre los socios; no prevalece el elemento capital sino el factor trabajo; y tiene mucha importancia la presencia activa e influencia de uno de los socios o grupo de ellos que se encarga del manejo de la sociedad, debido a que son renuentes dejar que ingresen terceros, ajenos a su círculo de confianza entre ellos.

1. SOCIEDAD COLECTIVA En la sociedad colectiva, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efectos contra terceros. (Artículo 265) Es la sociedad personal más típica porque compromete el patrimonio personal de cada socio en forma ilimitada y solidaria. Es una sociedad de responsabilidad ilimitada. Los acreedores pueden dirigirse contra todos o uno de los socios, a su elección o sea al socio más solvente. Si este socio paga, tiene el derecho de repetición frente a los otros socios. Su capital se divide en participaciones sociales que solo pueden transferirse por escritura pública, no pueden constar en títulos de ninguna especie. a) La razón social se integra con el nombre de todos los socios o de alguno o algunos de ellos, agregándose la expresión “Sociedad Colectiva” o las siglas “ S.C”. La persona que sin ser socio permite que su nombre aparezca en la razón social, responde como si fuera efectivamente socio. Esto debido a que, tratándose de una sociedad de personas, el nombre de cada una de ellas es importante frente a terceros para los efectos de precisar las responsabilidades por las deudas. (Artículo 266). b) Duración de la sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prórroga requiere consentimiento unánime de los socios y se realiza luego de haber cumplido con lo previsto en el art. 275 de la Ley. (Art. 267º).

141

c) Modificación del pacto social (art. 268º). La modificación debe adoptarse por acuerdo unánime de los socios y se inscribe en el Registro Mercantil, sin cuyo requisito no puede oponerse válidamente frente a terceros. d) Formación de la voluntad social, se manifiesta mediante acuerdos adoptados en junta de socios, por mayoría de votos computados por personas. Es decir, se trata de simple mayoría y no prevalecen los capitales

sino

las

personas.

Cada

persona

tiene

un

voto,

independientemente del capital o cantidad de participaciones que tenga. Salvo que el estatuto establezca lo contrario. (Art. 269º). La Administración, la administración de la sociedad colectiva corresponde, separada e individualmente a cada uno de los socios (Art. 270º). Transferencia de las participaciones. (Art. 271º), la Ley establece que ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. La transferencia debe constar por escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Los negocios privados que los socios colectivos hagan en nombre propio, por su cuenta o riesgo y con sus fondos particulares, no obligan ni aprovechan a la sociedad, salvo que el pacto social disponga lo contrario.

e) Beneficio de excusión, (art. 273º) El socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad esté en liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago. El socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad, tiene el derecho de reclamar a ésta el reembolso total o exigirlo a los socios a prorrata de sus respectivas participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera diversa. Todos los socios de la sociedad colectiva tienen el beneficio de excusión.

f)

Derechos de los acreedores de un socio colectivo. (Art. 274º) Los acreedores de un socio colectivo no tienen frente a la sociedad, ni aun 142

en el caso de quiebra del socio, otro derecho que el de embargar y percibir por beneficio al socio deudor. Tampoco pueden solicitar la liquidación de la participación en la sociedad que le corresponda al socio deudor. Sin embargo, el acreedor de un socio con crédito vencido, puede oponerse a que se prorrogue la sociedad respecto del socio deudor, con la finalidad de poder cobrar su crédito. g) Prórroga de la duración de la sociedad. La sociedad debe tener un plazo fijo de duración; no se puede pactar que el plazo de la sociedad sea indefinido o indeterminado. El acreedor de un socio colectivo, quien tiene a su favor un crédito vencido, tiene el derecho a oponerse a la prórroga de la sociedad respecto del socio deudor, porque la ley busca protegerlo para que cobre su crédito. El acuerdo de prórroga de la sociedad se publica por tres veces. La oposición se formula dentro de los treinta días del último aviso o de la inscripción en el Registro y se tramita por el proceso abreviado. Si se declara fundada la oposición, la sociedad debe liquidar la participación del socio deudor en un lapso no mayor de tres meses. (Art. 275º). h) Separación, exclusión o muerte de socio En el caso de separación o exclusión del socio colectivo, éste continúa siendo responsable ante los terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta el día en que concluye su relación con la sociedad colectiva. Esto es una consecuencia de la naturaleza jurídica de la sociedad colectiva, donde la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales es solidaria e ilimitada. En caso de fallecimiento de un socio colectivo, sus herederos responden por las obligaciones contraídas hasta el día del fallecimiento de u causante. Esta responsabilidad está limitada a la masa hereditaria del causante (Art. 276º). i)

Estipulaciones o reglas que deben incluirse en el pacto social. Conforme al Artículo 277º, el pacto social de las sociedades colectivas deberá incluir además las siguientes estipulaciones de orden genérico:

143



El régimen de administración y las obligaciones, facultades y limitaciones de representación y gestión corresponden a los administradores.



Los controles que se atribuyen a los socios no administradores respecto de la administración y la forma y procedimientos como ejercen los socios el derecho de información respecto de la marcha social.



Las responsabilidades y consecuencias que se deriven para el socio que utiliza el patrimonio social o usa la firma social para fines ajenos a la sociedad.



Las demás obligaciones de los socios para con la sociedad.



La determinación de las remuneraciones que les correspondan a los socios y las limitaciones para el ejercicio de actividades ajenas a las de la sociedad.



La determinación de la forma como se reparten las utilidades o se soportan las pérdidas.



Los casos de separación o exclusión de los socios y los procedimientos que deben seguirse a tal efecto; y,



El procedimiento de liquidación y pago de la participación del socio separado o excluido, y el modo de resolver los casos de desacuerdo.

El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios, sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, todo ello en cuanto que no colisione con los aspectos sustantivos de esta forma societaria.

144

SOCIEDADES EN COMANDITA Las sociedades en comandita son sociedades de personas. Tienen dos clases de socios y sus responsabilidades son diferentes en cada uno de ellos: a) los socios colectivos; y b) los socios comanditarios. Los socios colectivos, quienes responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, son socios capitalistas pero con responsabilidad personal involucrada en forma solidaria e ilimitada. Los socios comanditarios, son quienes aportan el capital pero solo responden por las obligaciones sociales hasta la parte del capital que se han comprometido aportar.

La Ley establece dos clases de sociedades comanditarias; a) Sociedad en comandita simple y; b) Sociedad en comandita por acciones. La diferencia entre ambas modalidades de sociedad comanditaria está en la forma como pueden representarse las participaciones sociales o cuotas de los socios.

En la sociedad en comandita simple, las participaciones sociales no pueden estar representadas por acciones, ni por cualquier otro título negociable. En las sociedades en comandita por acciones, el integro de su capital estará dividido por acciones, pertenezcan éstas a los socios colectivos o a los socios comanditarios. Las acciones serán necesariamente nominativas. Las acciones de los socios colectivos no pueden cederse sin el consentimiento de los socios colectivos y de la mayoría absoluta de los socios comanditarios, computada por capitales. Las acciones de los socios comanditarios son libremente transferibles, salvo pacto social en contrario. (Artículo 282º).

A la sociedad en comandita, por acciones se le aplican las normas de la sociedad anónima, siempre que sean compatibles con las reglas contenidas en el artículo 282º La razón social de la sociedad en comandita se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos agregándose las expresiones ”Sociedad en Comandita” o “Sociedad en Comandita por Acciones”; o sus respectivas siglas; “S.en C” o “S, en C por A”. 145

El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la razón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera socio colectivo (artículo 279º). Contenido del pacto social; debe contener las reglas particulares que corresponden a la forma de sociedad en comandita que se adopte, y además se puede incluir los mecanismos, procedimientos y reglas, así como otros pactos lícitos, que a juicio de los intervinientes sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad (artículo 280º). REGLAS PROPIAS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE A la sociedad en comandita simple se le aplican todas las normas de la sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con su naturaleza. En el pacto social se debe señalar el monto del capital y la forma en que se encuentra dividido. Las participaciones en el capital no pueden estar representadas por acciones ni por cualquier otro título negociable. Los aportes de los socios comanditarios sólo pueden consistir en bienes en especie o en dinero. Los socios comanditarios no participan en la administración de la sociedad, salvo pacto en contrario.

Para la cesión de la participación del socio colectivo se requiere acuerdo unánime de los socios colectivos y mayoría absoluta de los socios comanditarios computada ésta por capitales. Para la cesión de participaciones del socio comanditario es necesario el acuerdo de la mayoría absoluta computada por persona de los socios colectivos y de la mayoría de los socios comanditarios por capitales.

REGLAS PROPIAS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES En esta modalidad societaria, los socios colectivos responden solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales y los comanditarios sólo hasta el monto de la parte del capital que hayan suscrito. A esta sociedad en comandita por acciones se le aplican las normas de la nueva ley referentes a la sociedad anónima, siempre que sean compatibles con las regulaciones establecidas en el Artículo 282º. Las reglas específicas son las siguientes:

146

El íntegro del capital de la sociedad en comandita por acciones está dividido en acciones, ya sea que pertenezcan a socios colectivos o comanditarios.

Los socios colectivos ejercen la administración social y están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas.

Los socios comanditarios que asumen la administración adquieren la cálida de socios colectivos desde la aceptación del nombramiento como administradores.

La responsabilidad de los socios colectivos frente a terceros se regula por las normas de los artículos 265 y 273º de la Ley.

Las acciones pertenecientes a los socios colectivos no podrán cederse sin el consentimiento de la totalidad de los socios colectivos y el de la mayoría absoluta, computada por capitales, de los comanditarios. Las acciones de los socios comanditarios son de libre transmisibilidad, salvo las limitaciones que en cuanto a su transferencia establezca el pacto social.

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RESUMEN Estimados alumnos en esta unidad hemos estudiado: Principios y Reglas Básicas de la Ley General de Sociedades, La sociedad Anónima, organización y constitución; Convenio entre socios y terceros, principios del capital social, las acciones, aportes valorización; Órganos de la sociedad; Junta general de accionistas; Administración de la sociedad; Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital, Estados financieros; Sociedad Anónima cerrada, sociedad anónima abierta: requisitos; Otras formas societarias, Sociedades colectivas, Sociedades en comandita simple, y por acciones.

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AUTOEVALUACION

1. Las sociedades por su responsabilidad se clasifican en:_______________________ ____________________________________________________________________ 2. Pertenece a las clases de sociedades mercantiles según la Ley: a. Las anónimas. b. Colectivas. c. Comanditarias. d. Comercial de Responsabilidad Limitada. e. Sociedades Civiles f.

T.A.

g. N.A. 3. La sindicación de acciones consiste en una serie de acuerdos entre los accionistas de una Sociedad con la finalidad de proteger sus intereses…………………..………… ( ) 4. En la doctrina se contemplan tres tipos de sindicatos de accionistas, ellos son:_________________________________________________________________

5. La Ley general de sociedades establece que la Sociedad anónima contará con tres órganos sociales, ellos son: ____________________________________________ ____________________________________________________________________

6. Las sociedades en comandita, son sociedades de personas, tienen dos clases de socios y ellos son: __________________________________________________ ___________________________________________________________________

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SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. Sociedad de responsabilidad limitada e ilimitada 2. F 3. F 4. Sindicato de mando, de defensa y de bloqueo. 5. Junta general de accionistas, directorio y gerencia 6. Socios colectivos y socios comanditarios

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica. ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima Perú. ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales. FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú. HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica

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TERCERA UNIDAD FORMAS SOCIETARIAS, REORGANIZACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES

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El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica. ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima Perú. ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales. FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú. HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica

Según BEAUMONT, R. (1998): 1. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Esta forma societaria es una sociedad de personas y es apropiada en el campo de la micro y pequeña empresa, y de la responsabilidad de los socios que se limitan a sus aportes, como en la sociedad anónima.

La sociedad comercial de responsabilidad limitada es una sociedad de personas cuya característica fundamental es que su capital no puede estar dividido en acciones, ni constar en títulos valores, ni denominarse acciones sino en participaciones sociales, iguales, acumulables e indivisibles. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales (Artículo 283º).

a) Denominación La

sociedad

comercial

de

responsabilidad

limitada

tiene

una

denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que, en todo caso, debe añadir la frase “Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada” o su abreviatura. ”S.R.L.” (Artículo 284º).

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b) Capital Social El capital social está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, el capital debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento (25%) de cada participación, y depositado en una institución bancaria o financiera del sistema financiero nacional, a nombre de la sociedad. (Artículo 285º).

c) Formación de la voluntad social La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad, (Artículo 286º). La palabra mayoría debe entenderse como mayoría simple. La forma de manifestarse puede ser en una reunión o junta. El Estatuto de la sociedad determinará la forma y manera como se exprese la voluntad de los socios, pudiendo establecerse cualquier medio que garantice su autenticidad

d) Administración: Gerentes. La sociedad encarga su administración a uno o los gerentes, quienes pueden ser socios o no, y la representan en todos los asuntos relativos a su objeto. Los gerentes están prohibidos de dedicarse por su cuenta o por cuenta ajena, al mismo objeto de negocios que constituyen el giro ordinario o normal de la sociedad. Los gerentes gozan de las facultades generales y especiales de la representación procesal por el solo mérito de su nombramiento. Los gerentes pueden ser separados de su cargo, por mayoría simple del capital social, salvo que su nombramiento hubiese sido condición de pacto social, en cuyo caso sólo podrán ser removidos judicialmente y por causa de dolo, culpa o inhabilidad para el ejercicio. (Artículo 287º). 

Responsabilidad de los gerentes Los gerentes responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios causados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave, que solo puede determinar el Poder Judicial. Para ejercitar esta acción de la sociedad contra los gerentes, se requiere el acuerdo de socios que representen la mayoría de la sociedad (Articulo 288). 154



Caducidad de la responsabilidad: La responsabilidad civil del gerente caduca los dos años del acto realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad y reparación penal que se ordenara, si fuera el caso. (Artículo 289).

e) Transmisión de las participaciones por sucesión La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria le confiere al heredero o legatario la condición de socio, salvo pacto en contrario. El estatuto puede prever que antes que los herederos, los otros socios tengan derecho a adquirir, dentro de un determinado plazo, las participaciones sociales del socio fallecido, cuyo valor se determinará con arreglo a lo establecido en el Estatuto. Si fueran varios los socios interesados en adquirir las participaciones del socio fallecido, se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales. (Artículo 290).

f)

Derecho de adquisición preferente: El socio que se proponga transferir su participación o participaciones sociales a persona extraña a la sociedad, debe comunicarlo por escrito dirigido al gerente, quien lo pondrá en conocimiento de los otros socios en el plazo de diez días.

Los socios pueden expresar su voluntad de comprar dentro de los treinta días siguientes a la notificación, y si son varios, se distribuirá entre todos ellos a prorrata de sus respectivas participaciones sociales. En el caso que ningún socio ejercite el derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir esas participaciones para ser amortizadas con la consiguiente reducción del capital social.

Transcurrido el plazo, sin que se haya hecho uso de la preferencia el socio quedará libre para transferir sus participaciones sociales en la forma y modo que considere conveniente. En caso de discrepancia, el precio de venta será fijado por tres peritos, uno por cada parte y el tercero nombrado

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por los otros dos peritos, o si esto no se logra, será fijado por el juez en proceso sumarísimo.

El estatuto de la sociedad puede establecer otro tipo de modalidades o procedimientos para la transmisión o venta de las participaciones sociales, así como normas sobre su valorización, pero, el único límite que pone la ley es que no puede prohibirse totalmente las transferencias. La transferencia de las participaciones sociales debe hacerse por escritura pública y se inscribe en el Registro Mercantil. Son nulas las transferencias de participaciones a favor de personas extrañas a la sociedad si se han efectuado sin cumplir las normas estatutarias o en su defecto, de lo que se establece en el artículo 291 de la Ley.

g) Usufructo, prenda y medidas cautelares sobre participaciones; Para la constitución de usufructo, prenda y medidas cautelares sobre las participaciones sociales en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, la ley nos remite a lo dispuesto en los artículos 107 y 109, que figura dentro del capítulo correspondiente a la sociedad anónima convencional. La ley exige que la constitución de estos gravámenes y medidas cautelares deben constar en escritura pública e inscribirse en el Registro. Usufructo de acciones, la Ley establece que, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de socio y al usufructuario el derecho a las utilidades en dinero o en especie, acordados por la sociedad, y por todo el plazo que dure el usufructo.

También puede pactarse que correspondan al usufructuario las utilidades pagadas en acciones de propia emisión que toquen al propietario durante el plazo del usufructo. En la prenda de acciones, los derechos del socio corresponden al propietario. El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al socio; siendo de cargo de éste (el socio) los gastos correspondientes.

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Las medidas cautelares, tiene las siguientes condiciones: La participación social puede ser objeto de medida cautelar. La resolución judicial que ordene la venta de la participación afectada con la medida cautelar debe ser notificada previamente a la sociedad. La sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las participaciones por el mismo precio que se haya pagado por ellos. La medida cautelar sobre participaciones no apareja la retención de las utilidades correspondientes, salvo orden judicial en contrario. h) Exclusión y separación de los socios; El socio gerente puede ser excluido cuando infrinja las disposiciones del estatuto; cometa actos dolosos contra la sociedad; o le haga competencia desleal. La exclusión se acuerda con el voto de la mayoría de las participaciones sociales; y debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro (artículo 293).

i)

Estipulaciones que deben incluirse en el contrato social, La ley establece que el pacto social debe contener estipulaciones siguientes: Los bienes que cada socio aporta a la sociedad comercial de responsabilidad limitada indicando el titulo con que se hace el aporte, así como el informe de valorización conforme a lo preceptuado por el artículo 27, tratándose de aportes no dinerarios.

Las prestaciones accesorias que se hayan comprometido a realizar los socios, si ello correspondiera, expresado su modalidad y la retribución que con cargo a beneficios hayan de recibir los que la realicen, así como la referencia a la posibilidad de que ellas sean transferibles con el solo consentimiento de los administradores.

La forma y la oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el gerente mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, 157

dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio. Los requisitos y demás formalidades para la modificación del pacto social y del estatuto, prorrogar la duración de la sociedad y acordar su transformación, fusión, disolución, liquidación y extinción.

Las solemnidades que deben cumplirse para el aumento y reducción del capital social, señalando el derecho de preferencia que puedan tener los socios y cuando el capital no asumido por ellos pueda ofrecerse a personas extrañas a la sociedad. A su turno, la devolución del capital podrá hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, con la aprobación de todos los socios se acuerde otro sistema.

La formulación y aprobación del balance, el quórum y mayoría exigidos, y el derecho a las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas participaciones sociales, salvo disposición diversa en el estatuto. La nueva Ley establece que el pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen incluir, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma societaria. (Artículo 294).

2. SOCIEDADES CIVILES De acuerdo con el artículo 295 de la Ley General de Sociedades, la sociedad civil tiene las siguientes características: Se constituye para un fin común de carácter económico. Su finalidad económica se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, practica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios.

Su objeto social puede incluir actividad en la que medie especulación mercantil y su capital puede destinarse a la ejecución de actividades de intermediación. Puede ser de dos clases: Sociedad Civil Ordinaria, donde los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las 158

obligaciones sociales, y lo hacen, salvo pacto en contrario en proporción a sus aportes. Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, cuyos socios no puede excederse de treinta y no responden personalmente por las deudas sociales.

Las características que configuran el esquema de la sociedad civil, sus normas están contenidas en una Ley General de carácter comercial, donde la aplicación de la ley civil sólo resulta supletoria. 1. Se constituye para un fin común de carácter económico, esto significa que puede desarrollar todo tipo de actividades de carácter económico; y obviamente, de corte empresarial. No pueden ser para fines benéficos, cooperativas, religiosos, mutualistas. 2. Se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, practica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. 3. Su objeto social puede incluir actividad en la que medie especulación mercantil y su capital puede destinarse a la ejecución de actividades de intermediación. Razón social y denominación de la sociedad civil La sociedad civil ordinaria desarrolla sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de uno o más socios, además de la indicación de sociedad civil, o su expresión abreviada “S. Civil”. La sociedad civil de responsabilidad limitada utiliza

una

denominación

seguida

de

la

indicación;

“Sociedad

Civil

de

Responsabilidad Limitada” o su abreviatura: “S. Civil de R.L.”.(Articulo 296). Capital social El capital de la sociedad civil en su modalidades, debe estar íntegramente pagado al tiempo de la celebración del pacto social; o sea, al momento de otorgarse la escritura de constitución. (Artículo 297).

Participaciones sociales y transferencia, La ley establece que las participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones, es decir, no pueden emitirse documentos que representen aportes, tal como se hace en las sociedades anónimas. Ningún socio

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puede transmitir su participación en la sociedad, a otra persona, sin el consentimiento de los demás socios, ni tampoco puede sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al objeto social.

Las participaciones sociales deben constar detalladas en el pacto social y la transferencia se realiza por escritura pública y debe inscribirse en el Registro Mercantil. (Artículo 298). Administración, se rige, cuando los socios no han pactado nada al respecto en su contrato social: La administración encargada a uno o varios socios como condición del pacto sólo puede ser revocada por causa justificada. Esta condición para administrar las sociedades civiles, dado su carácter personal. Los negocios o el desarrollo normal de su objeto social se basan, generalmente, en la actuación profesional y en la gestión de una o más personas, y por ello, la revocatoria es determinante para la sociedad porque puede comprometer su propia existencia; por eso se exige la causa justificada. Se aplica a los gerentes o administradores que no tengan la calidad de socios. La administración conferida a uno o más socios sin tal condición puede ser revocada en cualquier momento.

Esta regla alcanza a los gerentes o administradores que no tienen calidad de socios. El socio administrador debe ceñirse a los términos en que le ha sido conferida la administración. No se le permite contraer a nombre de la sociedad obligaciones distintas o ajenas a las conducentes al objeto social. Debe rendir cuenta de su administración en los periodos señalados en el pacto social, y si no se han precisado, lo hará trimestralmente. (Artículo 299).

Utilidades y Pérdidas; las utilidades o las pérdidas que arroje la gestión financiera de la sociedad civil, al final del ejercicio, se reparten o dividen entre los socios, de conformidad con lo acordado en el pacto social, o en proporción a sus aportes. Cuando se trata de hacerlo a prorrata, conforme a sus aportes, la Ley establece que, salvo estipulación diferente en el pacto social, al socio que solo pone su profesión u oficio, pero no pone dinero, le toca un porcentaje en las utilidades igual al valor promedio de los aportes de los socios capitalistas. (Artículo 300). 160

Junta de Socios; La junta de socios es el órgano supremo de la sociedad y ejerce como tal los derechos y facultades de decisión y disposición que legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social le hayan sido encargados a los administradores. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos computada conforme al pacto social; y en su defecto, computada por capitales y no por personas, aplicándose lo establecido en el artículo 300 para los casos en que el socio sólo aporta o pone su profesión u oficio. (Artículo 301). Libros y registros de la sociedad; deberán llevar los libros de actas y registros contables que establece la ley para las sociedades mercantiles. (Artículo 302). Estipulaciones permitidas en el Pacto Social; la ley establece las siguientes: La duración de la sociedad, indicando si han sido formadas para un objeto específico, plazo determinado o indeterminado En las sociedades de duración indeterminada, pueden insertarse las reglas para el ejercicio del derecho de separación de los socios mediante aviso anticipado.

Los otros casos de separación de socios y aquellos en que procede su exclusión de algunos de ellos. La responsabilidad del socio que sólo pone su profesión u oficio en caso de pérdidas, cuando éstas son mayores al patrimonio social o si cuenta con exoneración total.

En este caso existe una excepción, establecido en el artículo 39 de la Ley, en cuya virtud todos los socios participan en las utilidades y en las perdidas, estando prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas. El artículo 39 precisamente pone como única excepción valida, la que corresponde para exceptuar de las pérdidas a los socios que aportan únicamente su trabajo personal o sea, servicios.

La extensión de la obligación del socio que aporta sus servicios de dar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en el ejercicio de esas actividades. La administración de la sociedad; establece a quien corresponde la representación legal; y los casos en que el socio administrador requiere de poder especial. El ejercicio del 161

derecho de los socios a oponerse a determinadas operaciones antes de que hayan sido concluidas.

La forma y periocidad con que los administradores deben rendir cuenta a los socios sobre la marcha social. La ley establece que a falta de pacto expreso, la rendición de cuentas debe hacerse trimestralmente. La forma en que los socios pueden ejercer sus derechos de información sobre la marcha de la sociedad, el estado de la administración y los registros y cuentas de la sociedad.

Las causales particulares de disolución. El pacto social podrá incluir las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarias o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que desean establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de la sociedad civil.

Una de estas reglas que debe incluir en el pacto social es el convenio arbitral obligatorio en cuya virtud se someten a conciliación o arbitraje todas las controversias, dudas, conflictos, discrepancias y litigios que pudieran surgir entre la sociedad y sus socios; o entre los socios entre sí. (Artículo 303).

EMISION DE OBLIGACIONES Emisión, la Ley establece que la sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares. Una misma emisión de obligaciones puede realizarse en una o más etapas o en una o más series, si así lo acuerda la junta de accionistas o socios según sea el caso (artículo 304). La actual ley faculta a la sociedad anónima y a la sociedad en comandita por acciones para que emitan obligaciones convertibles en acciones.

La obligación en materia societaria se refiere a títulos valores que llevan la promesa, por parte de una sociedad comercial de pagar al tenedor, en un determinado plazo, un interés sobre el capital y devolvérselo, conforme a un sistema previamente establecido de rescate o reembolso

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Importe de las obligaciones; Cuando no hay garantía específica el importe total de las obligaciones, a la fecha de emisión, no podrá ser superior al patrimonio neto de la sociedad, pero que tiene sus excepciones: a) Que se haya otorgado garantía específica; o b) Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o construcción hubiese contratado de antemano la sociedad. c) En los casos especiales que la Ley lo permita. (artículo 305) Si no hubiese garantía no habría atractivo para los inversionistas, ni la mínima seguridad jurídica de que su dinero les será reembolsado según las reglas convenidas. Pero los obligacionistas podían hacer efectivos sus créditos sobre los demás bienes, derechos y acciones de la entidad deudora.

Condiciones de la emisión; las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, en cuanto no estén reguladas por la Ley, serán las que establezca el estatuto de la sociedad y las que en su momento acuerde la junta de accionistas o socios según el caso. Son condiciones necesarias: a) La constitución de un sindicato de obligacionistas; u organismo o asociación

destinada

a

proteger

los

legítimos

derechos

de

los

obligacionistas, facilitando la negociación de la masa de aquellos con la sociedad emisora, Habrán tantos sindicatos de obligacionistas como emisiones hayan b) La designación que debe hacer la sociedad emisora de una empresa bancaria que, con el nombre de representante de los obligacionistas concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas. ( artículo 306) Garantías de la emisión La ley establece que las garantías específicas pueden ser: a) Derechos de reales de garantía, sin hacer una enumeración taxativa, debe concordarse con el Código Civil.

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b) Fianza solidaria emitida por entidades del sistema financiero nacional, compañías de seguros nacionales o extranjeros, o bancos extranjeros.

La Ley establece que, independientemente de las garantías específicas, los obligacionistas pueden hacer efectivo sus créditos sobre los demás bienes y derechos de la sociedad emisora o del patrimonio de los socios si la forma societaria lo permite. (Artículo 307). Escritura pública e inscripción, La emisión de obligaciones se hará constar en escritura pública, con intervención del Representante de las Obligacionistas; o sea una sociedad bancaria. La solemnidad de la escritura pública del contrato de emisión busca darle la importancia formal y sustancial que le corresponde, porque es la base instrumental de referencia para captar y hacer circular miles de títulos La escritura deberá contener:

1. El nombre, el capital, el objeto, el domicilio y la duración de la sociedad emisora. 2. Las condiciones de la emisión y de ser un programa de emisión, las de las distintas series o etapas de colocación; 3. El valor nominal de las obligaciones, sus intereses, vencimientos, descuentos o primas si las hubiere y el modo y el lugar de pago; 4. El importe total de la emisión y, en su caso, el de cada una de sus series o etapas, 5. Las garantías de la emisión, en su caso, 6. El régimen del sindicato de obligacionistas, así como las reglas fundamentales sobre sus relaciones con la sociedad, y, 7. Cualquier otro pacto o convenio propio de la emisión

La colocación de las obligaciones, puede iniciarse a partir de la fecha de la escritura pública de emisión. Pero, si existen garantías inscribibles, sólo puede iniciarse después de la inscripción de las garantías en los Registros Públicos (artículo 308).

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Régimen de Prelación. Según la Ley no existe prelación entre las distintas emisiones o series de obligaciones de una misma sociedad en razón de la fecha de su emisión o colocación, salvo que ella sea pactada expresamente a favor de alguna emisión o serie en particular. Además, la colocación de las obligaciones puede iniciarse a partir de la fecha de la escritura pública de emisión y sólo si existen garantías inscribibles, la colocación deberá que se inscriban dichas garantías. (Artículo 309). Suscripción, la suscripción de la obligación importa para el obligacionista su ratificación plena al contrato de emisión y su incorporación al sindicato de obligacionistas. (Artículo 310).

Emisiones a ser colocadas en el extranjero. En este caso deben distinguirse dos situaciones: Cuando las emisiones de obligaciones se destinan íntegramente a ser colocadas en el extranjero, en cuyo caso la junta general podrá acordar en la escritura pública de emisión un régimen diferente al previsto por la ley, pudiendo prescindir del representante de los obligacionistas, del sindicato de obligacionistas y de cualquier otro requisito exigible para las emisiones que se colocan en el país. La otra corresponde al caso en que algunas series del programa de emisión vayan a ser colocadas en el país, en cuyo caso es necesario cumplirse con todos los requisitos y condiciones establecidos en la Ley (artículo 311).

Delegaciones al órgano administrador, Tomado el acuerdo de emisión, la junta general de accionistas o de socios de la entidad emisor puede delegar en el directorio; o en su defecto, en el administrador de la sociedad, todas las demás decisiones así como la ejecución del proceso de emisión. (Artículo 312).

Tanto las sociedades anónimas y comerciales, en general, tienen el derecho de emitir obligaciones, siempre que cumplan con los requisitos que señala la ley.

REPRESENTACION DE LAS OBLIGACIONES, Las obligaciones pueden representarse por títulos, certificados, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley. Los títulos o certificados representativos de obligaciones y los cupones correspondiente a sus intereses, en su caso, pueden ser nominativos o 165

al portador, tienen merito ejecutivo y son transferibles con sujeción a las estipulaciones contenidas en la escritura pública de emisión.

Las obligaciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se rigen por las leyes de la materia. (Artículo 313). La Ley se encuentra al día con los avances tecnológicos, debido a que las anotaciones en cuenta, ya no se exige la presencia física o documental de los documentos, sino, se realiza por medios informáticos o electrónicos. Además, se les legitima e incorpora como títulos valores, destinados a la circulación y tienen merito ejecutivo.

Títulos, El titulo o certificado debe contener lo siguiente: 1. La designación especifica de las obligaciones que representa y, de ser el caso, la serie a que pertenecen y si son convertibles en acciones o no; 2. El nombre, domicilio y capital de la sociedad emisora y los datos de su inscripción en el Registro; 3. La fecha de la escritura pública de la emisión y el nombre del notario ante quien se otorgó; 4. El importe de la emisión y, de ser el caso, el de la serie; 5. Las garantías específicas que la respaldan; 6. El valor nominal de cada obligación que representa, su vencimiento, modo y lugar de pago y régimen de intereses que le es aplicable; 7. El número de obligaciones que representa; 8. La indicación de si es al portador o nominativo y, en este último caso, el nombre del titular o beneficiario; 9. El número del título o certificado y la fecha de su expedición; 10. Las demás estipulaciones y condiciones de la emisión o serie; y, 11. La firma del representante de la sociedad emisora y la del Representante de los Obligacionistas.

El titulo o certificado podrá contener la información referida en los puntos 5, 6 y 10 en forma resumida, siempre que aparezca completa y detallada en un prospecto que se deposita en el Registro y en la CONASEV, antes de poner el titulo o certificado en circulación (artículo 314). La obligación que tiene la sociedad ante el obligacionista puede convertirse en acción, entonces el acreedor se convierte en 166

inversionista. En lugar de los títulos de acciones pasaría a ser accionista de la sociedad emisora. Esto puede hacerse durante todo el proceso o vigencia de las obligaciones emitidas.

OBLIGACIONES CONVERTIBLES Requisitos de la emisión. La sociedad anónima y la sociedad en comandita por acciones pueden emitir obligaciones convertibles en acciones, de acuerdo con la escritura pública de emisión, la cual debe contemplar los plazos y demás condiciones de conversión. Asimismo, la sociedad puede acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones de cualquier clase, con o sin derecho a voto (artículo 315).

Derecho de suscripción preferente, los accionistas de la sociedad emisora tienen derecho de preferencia para suscribir las obligaciones convertibles, conforme a las disposiciones legales aplicables a las acciones, en cuanto resulten pertinentes (artículo 316).

Conversión A consecuencia de la conversión de obligaciones en acciones resulta un aumento de capital, porque, la sociedad pasa ser, de deudora a receptora de inversión de capital. El aumento de capital consecuencia de la conversión de obligaciones en acciones se formaliza sin necesidad de otra resolución que la dio lugar a la escritura pública de emisión (artículo 317).

Sindicato de Obligacionistas y Representante de los Obligacionistas Formación del sindicato, El sindicato de obligacionistas es una asociación de defensa o especie de sociedad civil, porque sus integrantes no se proponen prestar dinero a la sociedad emisora. Es una asociación para la defensa de los derechos de sus asociados como acreedores de la sociedad. Lo que se trata de orientar la defensa de los derechos e intereses de una masa de personas que por sí sola no puede hacerlo. El sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de la escritura pública de emisión. Los adquirientes de las obligaciones se incorporan al sindicato por la suscripción de las mismas. 167

Asamblea de obligacionistas. Al momento de quedar suscrito el cincuenta por ciento de la emisión, se convoca a la asamblea de obligacionistas, la que debe aprobar o desaprobar la gestión del Representante de los Obligacionistas y confirmarlo en el cargo o designar a su sustituto (artículo 320).

Convocatoria La asamblea de obligacionistas es convocada por el directorio de la sociedad emisora, cuando éste no exista por el administrador de la sociedad o por el Representante de los Obligacionistas. Este, además, debe convocarla siempre que lo soliciten obligacionistas que representen no menos del veinte por ciento de las obligaciones en circulación. El Representante de los Obligacionistas pueden requerir la asistencia de los administradores de la sociedad emisora y debe hacerlo si así le hubiese sido solicitado por quienes pidieron la convocatoria. Los administradores tienen libertad para asistir así no lo hubiesen sido citados (artículo 321).

Competencia de la asamblea, la asamblea de obligacionistas, debidamente convocada, tiene las siguientes facultades: 1.

Acordar lo necesario para la defensa de los intereses de los obligacionistas.

2.

Modificar, de acuerdo con la sociedad, las garantías establecidas y las condiciones de las emisiones;

3.

Remover al Representante de los Obligacionistas y nombrar a su sustituto, corriendo en este caso con los gastos que origine la decisión;

4.

Disponer la iniciación de los procesos judiciales correspondientes; y,

5.

Aprobar los gastos ocasionados por la defensa de los intereses comunes. (artículo 322).

Validez de los acuerdos de la asamblea (artículo 323) Se requiere, en primera convocatoria, la asistencia de por lo menos de la mayoría absoluta del total de las obligaciones en circulación y los acuerdos deben ser adoptados, cuando menos por igual mayoría, para que tenga validez.

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Si no se lograse la aludida concurrencia, se puede proceder a una segunda convocatoria para diez días después, y la asamblea se instalará con la asistencia de cualquier número de obligaciones, entonces los acuerdos podrán tomarse por mayoría absoluta de las obligaciones presentes o representadas en la asamblea, salvo en el caso del inciso 2 del artículo anterior, que siempre requerirá que el acuerdo sea adoptado por la mayoría absoluta del total de las obligaciones en Circulación. Los acuerdos de la asamblea de obligacionistas vincularan a éstos incluidos los no asistentes y a los disidentes: pueden sin embargo, ser impugnados judicialmente aquellos que fuesen contrarios a la ley o se opongan a los términos de la escritura pública de emisión, o que lesionen intereses de los demás en beneficio de uno o varios obligacionistas. Son de aplicación las normas para la impugnación de acuerdos de junta general de accionistas, en lo concerniente al procedimiento y demás aspectos que fuesen pertinentes.

Representante

de

los

Obligacionistas

El

Representante

de

los

Obligacionistas (fideicomisario) es el intermediario entre la sociedad emisora y el sindicato de obligacionistas y tiene las facultades, derechos y responsabilidades, siguientes: 7. Presidir las asambleas de obligacionistas; 8. Ejercer la representación legal del sindicato; 9. Asistir, con voz pero sin voto, a las deliberaciones de la junta de accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora, informando a ésta de los acuerdos del sindicato y solicitando a la junta los informes que, a su juicio o al de la asamblea de obligacionistas, interese a éstos; 10. Intervenir en los sorteos que se celebren en relación con los títulos; vigilar el pago de los intereses y del principal y, en general, cautelar los derechos de los obligacionistas; 11. Designar

a

la

persona

natural

que

lo

representará

permanentemente ente la sociedad emisora en sus funciones de Representante de los Obligacionistas; 12. Designar a una persona natural para que forme parte del órgano administrador de la sociedad emisora, cuando la participación de

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un representante de los obligacionistas en dicho directorio estuviese prevista en la escritura de emisión; 13. Convocar a la junta de accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora si ocurriese un atraso mayor de ocho días en el pago de los intereses vencidos o en la amortización del principal; 14. Exigir supervisar la ejecución del proceso de conversión de las obligaciones en acciones; 15. Verificar que las garantías de la emisión hayan sido debidamente constituidas, comprobando la existencia y el valor de los bienes afectados; 16. Cuidar que los bienes dados en garantía se encuentren, de acuerdo a su naturaleza, debidamente asegurados a favor del Representante de los Obligacionistas, en representación de los obligacionistas, al menos por un monto equivalente al importe garantizado; y, 17. Iniciar y proseguir las pretensiones judiciales y extrajudiciales, en especial la que tengan por objeto procurar el pago de los intereses y el capital adeudados, la ejecución de las garantías, la conversión de las obligaciones y la práctica de actos conservatorios. (artículo 325).

Pretensiones

individuales.

Los

obligacionistas

pueden

ejercitar

individualmente las pretensiones que les correspondan: 1. Para pedir la nulidad de la emisión o de los acuerdos de la asamblea, cuando una u otra se hubiesen realizado contraviniendo normas imperativos de la ley; 2. Para exigir de la sociedad emisora, mediante el proceso de ejecución, el pago de intereses, obligaciones, amortizaciones o reembolsos vencidos; 3. Para exigir del Representante de los Obligacionistas que practique los actos

conservatorios

de

los

derechos

correspondientes

a

los

obligacionistas o que haga efectivos esos derechos; o 4. Para exigir, en su caso, la responsabilidad ñeque incurra el Representante de los obligacionistas.

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Las pretensiones individuales de los obligacionistas, sustentados en los incisos 1, 2 y 3 de este artículo, no proceden cuando sobre el mismo objeto se encuentre en curso una acción del Representante de los Obligacionistas o cuando sean incompatibles con algún acuerdo debidamente aprobado por la asamblea de obligacionistas.(artículo 326).

Ejecución de garantías Antes de ejecutar las garantías específicas de la emisión, si se produce demora de la sociedad emisora en el pago de los intereses o del principal, el Representante de los Obligacionistas deberá informar a la asamblea general de los obligacionistas, salvo que por la naturaleza de la garantía o por las circunstancias, requiere ejecutarlas en forma inmediata. (Artículo 327).

Petición al Representante de los Obligacionistas Si la sociedad emisora demora el pago de los intereses o del principal, cualquier obligacionista puede pedir al Representante de los Obligacionistas que interponga la demanda en proceso ejecutivo. Si éste no lo hace dentro del plazo de treinta días, cualquier obligacionista tiene el derecho expedito para ejecutar individualmente las garantías, en beneficio no sólo de su interés particular sino del interés legítimo de todos los obligacionistas impagos. (Artículo 328)

Reembolso, rescate, cancelación de garantías y régimen especial. Las obligaciones se emiten para ser rescatadas y canceladas según lo previsto en el escritura de emisión. Esto implica que la sociedad emisora debe cumplir con el pago (reembolso) de las obligaciones en los plazos convenidos, con las primas y ventajas estipuladas. Para cumplir con el reembolso, la sociedad emisora debe celebrar puntualmente los sorteos periódicos, en los que se rescatan determinados títulos, y dentro de los plazos y modo previsto en la escritura pública de emisión, con intervención del Representante de los Obligacionistas y en presencia de notario, quien extenderá el acta correspondiente.

El incumplimiento de estas obligaciones determina la caducidad del plazo de la emisión y autoriza a los obligacionistas a reclamar el reembolso de las obligaciones y de los intereses correspondientes. (Artículo 329)

171

Rescatar una obligación significa; retirar de la circulación anticipadamente; pagar anticipadamente su importe más intereses y recuperar el título, disminuyendo el saldo deudor de la sociedad emisora Lo común es que la sociedad emisora trate de recuperar las obligaciones para liberarse de cargas. Todo esto depende de la situación financiera económicas de la sociedad emisora. La sociedad emisora puede rescatar las obligaciones emitidas, a efecto de amortizarlas: 1. Por pago anticipado, de conformidad con los términos de la escritura pública de emisión; 2. Por oferta dirigida a todos los obligacionistas o a aquellos de una determinada serie; 3. En cumplimiento de convenios celebrados con el sindicato de obligacionistas; 4. Por adquisición en bolsa; y, 5. Por conversión en acciones, de acuerdo con los titulares de las obligaciones o de conformidad con la escritura pública de emisión. (artículo 330). Adquisición sin amortización Se encuentra prevista en el artículo 331 de la Ley. Se requiere autorización expresa del directorio de la sociedad emisora; o por el administrador de la sociedad, si no tiene directorio; en todo caso, la sociedad debe colocarlas nuevamente en el mercado dentro del término más conveniente. Mientras las obligaciones así rescatadas, se encuentren en poder de la sociedad emisora, quedan en suspenso los derechos que les correspondan; y los intereses y demás créditos derivados de ellas que resulten exigibles, se extinguen por consolidación.

Regímenes especiales En caso de emisión de obligaciones sujetas a legislación especial, no se aplica de primer momento las normas de la Ley General de Sociedades, sino en forma supletoria. (Artículo 332).

172

3. REORGANIZACION DE SOCIEDADES La reorganización generalmente implica la transformación jurídica de la forma societaria; o sea, el cambio de una sociedad de determinada forma a otra diferente; y ello es el resultado de un complicado proceso contable, económico, financiero, de auditoria y muchos aspectos más que determinan el nuevo esquema legal que debe adoptar la empresa a reorganización. Formas de reorganización societaria. La Ley propone varias formas para que las sociedades comerciales se reorganicen: a) Transformación b) Fusión c) Escisión d) Otras formas En la transformación, las sociedades adoptan otra forma societaria, siempre que la ley no lo impida; y son de necesidad de cambiar la personalidad jurídica. La fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, ya sea desapareciendo una de ellas; o desapareciendo ambas y emergiendo una nueva (sociedad absorbente). En la escisión, es que una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques, para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos. Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contempladas en las leyes del Perú. (Artículo 333).

Cambio en la responsabilidad de los socios (en caso de transformación). Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de transformación. La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad limitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente. (Artículo 334) 173

Modificación

de

participaciones

o

derechos

de

los

socios.

La

transformación no modifica ni altera la participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación, cuando uno o algunos de los socios no aceptaron la transformación y se retiraron de la sociedad; en tal caso, el capital debe recomponerse y valen los pactos que celebren los socios al respecto. Tampoco afecta los derechos de terceros emanados de título distinto de las acciones o participaciones en el capital, a no ser que se aceptado expresamente por su titular. (Artículo 335).

Acuerdo de transformación La transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto. (Artículo 336).

Publicación del acuerdo El acuerdo debe publicarse por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. (Artículo 337)

Derecho de separación. El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación regulado por el artículo 200. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación. (Artículo 338). Balance de transformación. La sociedad que va a transformarse tiene la obligación de presentar un balance de transformación al día anterior a la fecha de la escritura

pública

correspondiente. No

se

requiere

insertar el balance de

transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública. (Artículo 339). Vigencia La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública correspondiente, según el artículo 341 de la Ley, pero la eficacia está supeditada a la inscripción de la transformación social en el Registro. 174

Transformación de sociedades en liquidación Las sociedades en liquidación también pueden transformarse, siempre que dicha liquidación no sea consecuencia de la declaración judicial de nulidad del pacto social, o del estatuto, o del vencimiento de su plazo de duración. Para este caso, debe revocarse previamente el acuerdo de disolución, pero es requisito, que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios (artículo 342). Pretensión de nulidad de la transformación La pretensión contra una transformación ya inscrita en el Registro, sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de socios de la sociedad que se transforma. La demanda debe entenderse con la nueva sociedad producto de la transformación (sociedad transformada). El plazo para ejercitar esta acción caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripción de la escritura pública de transformación en el Registro. (Artículo 343).

FUSIÓN. CONCEPTO Y FORMAS DE FUSIÓN Es que dos o más sociedades se reúnen para una sola, previo cumplimiento de las normas que señala la Ley General de Sociedades. Hay muchas vías para fundamentar o justificar la fusión de sociedades. En lo económico o financiero se trata de consolidar varios patrimonios sociales uniendo empresas. En lo organizacional se buscar conseguir no sólo mayor solidaridad patrimonial, unidad de dirección y más intenso ritmo productivo, como afirma Brunetti, sino ponerse a tono con los nuevos tiempos de competitividad. La fusión de sociedades puede adoptar una de las siguientes formas: 1. La fusión de dos o más sociedades (sociedades incorporadas) para constituir una nueva sociedad (sociedad incorporarte), hecho que origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas; y la transmisión en bloque y a titulo universal de sus respectivos patrimonios a la nueva sociedad.

2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad ya existente (sociedad absorbente), origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o de

175

las sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las sociedades absorbidas.

En ambos casos, los socios o accionistas de las sociedades absorbidas y extinguidas como resultados de la fusión, reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad, o de la sociedad absorbente. (Artículo 344). Requisitos del acuerdo de fusión La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión. (Artículo 345).

Aprobación del proyecto de fusión Para las sociedades que no tienen directorio, la fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad (artículo 346).

Contenido del proyecto de fusión El proyecto de fusión debe contener: 1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes; 2. La forma de fusión; 3. La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión; 4. El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última; 5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario; 6. El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso; 7. La fecha prevista para su entrada en vigencia; 8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones;

176

9. Los informes legales, económicos o contables, contratados por las sociedades participantes, si los hubiere; 10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso; y, 11. Cualquiera otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar. (artículo 347).

Abstención de realizar actos significativos La aprobación del proyecto de fusión por el directorio o los administradores de las sociedades implica la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión. (Artículo 348).

Convocatoria a junta general o asamblea, La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de celebración de la junta o asamblea. (Artículo 349). Requisitos de la convocatoria Desde el momento en que se publica el aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, o acreedores en general, en su domicilio social los siguientes documentos: 4. El proyecto de fusión; 5. Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión; 6. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad absorbente; y,

177

7. La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes. (artículo 350).

Acuerdo de fusión. Cumplido el proceso de convocatoria y satisfechos los pedidos de información de los que tienen interés legítimo en el proyecto de fusión, la junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión, con las modificaciones que se acuerden y fija una fecha en vigencia de la fusión. Los directores o administradores deben informar, antes de la adopción del acuerdo de fusión, sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje, (artículo 351).

Extinción del proyecto. El proyecto concluye; es decir, queda sin efecto legal, si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto. (Artículo 352). Fecha de entrada en vigencia. La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está legalmente supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes.

Como efecto de la inscripción de la fusión, se produce la extinción de las sociedades incorporadas o absorbidas, según sea el caso, y por su solo merito se inscribe también en los respectivos Registros, y cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos. (Artículo 353).

Balances. Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión formula un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión. Estos balances deben ponerse a disposición de los 178

socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en el domicilio social de la sociedad absorbente o incorporante, por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación. (Artículo 354).

Publicación de los acuerdos. Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Pueden publicarse en forma independiente o conjuntamente por todas las sociedades participantes. (Artículo 355). Derecho de separación El socio que no esté conforme con el acuerdo de fusión tiene derecho a separarse de la sociedad. El plazo para el ejercicio de separación empieza a contarse a partir del último aviso de la correspondiente sociedad. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la fusión (artículo 356). Escritura pública de fusión La escritura de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado a partir de la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el Art. 355, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiese notificado dentro del citado plazo, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el proceso que declara infundada la oposición. (Artículo 357).

Contenido de la escritura pública. La escritura pública debe contener: 1.

Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;

2.

El pacto social y el estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente;

3.

La fecha de entrada en vigencia de la fusión;

4.

La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el artículo 355;y,

5.

Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinentes.(artículo 358) 179

Derecho de oposición. El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes en la fusión tiene el derecho de oposición, el que se regula por lo dispuesto en el artículo 219. (Artículo 359). La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, de conformidad con el Código Procesal Civil, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad afectada por la demanda pague los créditos a los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Sanción para la oposición de mala fe o sin fundamento. Si la oposición se promovió de mala fe, o sea, para entorpecer el proceso normal de la fusión; o si se plantea con notoria falta de fundamento, el Juez puede imponerle al demandante una penalidad acorde con la importancia y gravedad del asunto, y en beneficio de la sociedad afectada por la oposición; todo esto, independientemente de la indemnización por daños y perjuicios que pudiera corresponder. (Artículo 360). Cambio en la responsabilidad de los socios Es aplicable a la fusión cuando origine cambio en la responsabilidad de los socios o accionistas de alguna de las sociedades participantes lo dispuesto en el artículo 334 (artículo 361).

Otros derechos especiales Los titulares de derechos especiales que no sean acciones o participaciones de capital disfrutan de los mismos derechos en la sociedad absorbente o en la incorporante, salvo que presten aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de dichos derechos. Cuando la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que reúne a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos. (Articulo362)

Fusión simple Si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones o participaciones de las sociedades absorbidas, no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en los incisos 3, 4, 5 y 6 del artículo 347.(Articulo363) Fusión de sociedades en liquidación Es aplicable a la fusión de sociedades en liquidación lo dispuesto en el artículo 342 (artículo 364).

180

Pretensión de nulidad de la fusión La pretensión judicial de nulidad contra una fusión inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que participaron en la fusión. La pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, según sea el caso. La pretensión se deberá tramitar en el proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de fusión. (Artículo 365) Efectos de la declaración de nulidad La declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. Todas las sociedades que participaron en la fusión son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los acreedores.(artículo 366).

Según MONTOYA A. (2010):

ESCISION Concepto y formas de escisión Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida; o, 2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso.(artículo 367)

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Nuevas acciones o participaciones Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisión pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la misma proporción en que participan en el capital de ésta, salvo pacto en contrario. El pacto en contrario puede disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarias.(articulo368)

Definición de bloques patrimoniales Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimonial: 1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; 2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; y 3. Un fondo empresarial (artículo 369)

Requisitos del acuerdo de escisión La escisión se acuerda con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto.

No se requiere acordar la disolución de la sociedad o sociedades que se extinguen por la escisión. (Artículo 370)

Aprobación del proyecto de escisión El directorio de cada una de las sociedades que participan en la escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisión. En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. (Artículo 371)

Contenido del proyecto de escisión El proyecto de escisión contiene: 1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes; 2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante;

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3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión; 4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión; 5. La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias; 6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese; 7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere; 8. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso; 9. La fecha prevista para su entrada en vigencia; 10. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones; 11. Los informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere; 12. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y, 13. Cualquier

otra

información

o

referencia

que

los

directores

o

administradores consideren pertinente consignar. (Artículo 372). Abstención de realizar actos significativos La aprobación del proyecto de escisión por los directores o administradores de las sociedades participantes implica la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la escisión.(artículo 373). Convocatoria a las juntas generales o asambleas La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el 183

proyecto de escisión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea.(artículo 374)

Requisitos de la convocatoria Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales en su domicilio social los siguientes documentos: 1. El proyecto de escisión; 2. Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de aprobación del proyecto; 3. El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata de escisión por absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y, 4. La relación de los principales socios, de los directores y de los administradores de las sociedades participantes. (Artículo 375)

Acuerdo de escisión Previo informe de los administradores o directores sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje en el proyecto de escisión, las juntas generales o asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban el proyecto de escisión en todo aquello que no sea expresamente modificado por todas ellas, y fija una fecha común de entrada en vigencia de la escisión.(artículo 376)

Extinción del proyecto El proyecto de escisión se extingue si no es aprobado por las juntas generales o por las asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de escisión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto. (Artículo 377)

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Fecha de entrada en vigencia La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el proyecto de escisión conforme a lo dispuesto en el artículo 376. A partir de esa fecha las sociedades beneficiarias asumen automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no.

Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes. La inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad escindida, cuando éste sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en sus respectivos Registros, cuando corresponda, el traspaso de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los bloques patrimoniales transferidos. (Artículo 378)

Balances de escisión Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión las que deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión. Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a disposición de las personas mencionadas en el artículo 375 en el domicilio social por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación. (Artículo 379)

Publicación de aviso Cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso. (Artículo 380)

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Escritura pública de escisión La escritura pública de escisión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado desde la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el artículo anterior, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiera sido notificada dentro del citado plazo, la escritura se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el procedimiento declarando infundada la oposición. (Artículo 381)

Contenido de la escritura pública La escritura pública de escisión contiene: 1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes; 2. Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las nuevas sociedades, en su caso; 3. Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del capital social de las sociedades participantes en la escisión, en su caso; 4. La fecha de entrada en vigencia de la escisión; 5. La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos en el artículo 380; y, 6. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente. (artículo 382)

Derecho de oposición El acreedor de cualquier de las sociedades participantes tiene derecho de oposición, el cual se regula por lo dispuesto en el artículo 219.(artículo 383) Sanción para la oposición de mala fe o sin fundamento Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la oposición una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.(artículo 384)

Derecho de separación El acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación previsto en el artículo 200. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la

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responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la escisión. (Artículo 385)

Cambio en la responsabilidad de los socios Es aplicable a la escisión que origine cambios en la responsabilidad de los socios o accionistas de las sociedades participantes lo dispuesto en el artículo 334 (artículo 386).

Otros derechos Los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde, que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos derechos en la sociedad que los asuma, salvo que presten su aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de esos derechos. Si la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que reúna a los titulares de dichos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos. (Artículo 387)

Escisión de sociedades en liquidación Es aplicable a la escisión de sociedades en liquidación lo dispuesto en el artículo 342. (Artículo 388) Responsabilidad después de la escisión Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisión, las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido por efectos de la escisión.

Las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden frente a las sociedades beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque. Estos casos admiten pacto en contrario. (Artículo 389)

Pretensión de nulidad de la escisión La pretensión judicial de nulidad contra una escisión inscrita en el Registro se rige por lo dispuesto para la fusión en los artículos 366 y 365. (Artículo 390)

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OTRAS FORMAS DE REORGANIZACION Reorganización simple Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.(artículo 391) Otras formas de reorganización Son también formas de reorganización societaria: 1. Las escisiones múltiples, en las que intervienen dos o más sociedades escindidas; 2. Las escisiones múltiples combinadas en las cuales los bloques patrimoniales de las distintas sociedades escindidas son recibidos, en forma combinada, por diferentes sociedades, beneficiarias y por las propias escindidas; 3. Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas sociedades participantes; 4. Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades; y, 5. Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones. (Artículo 392)

Operaciones simultáneas Las reorganizaciones referidas en los artículos anteriores se realizan en una misma operación, sin perjuicio de que cada una de las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos por la presente ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman y de que de cada uno de ellos se deriven las consecuencias que les son pertinentes. (Artículo 393)

Reorganización de sociedades constituidas en el extranjero Cualquier sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, siempre que la ley no lo prohíba, puede radicarse en el Perú, conservando su personalidad jurídica y transformándose y adecuando su pacto social y estatuto a la forma societaria que decida asumir en el Perú. Para ello, debe cancelar su inscripción en el extranjero y formalizar su inscripción en el Registro. (Artículo 394).

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Reorganización de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero La sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero puede reorganizarse; así como ser transformada para constituirse en el Perú adoptando alguna de las formas societarias reguladas por esta ley, cumpliendo los requisitos legales exigidos para ello y formalizando su inscripción en el Registro (artículo 395).

SUCURSALES Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes. (Artículo 396)

Responsabilidad de la principal La sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal. Es nulo todo pacto en contrario. (Artículo 397)

Establecimiento e inscripción de la sucursal A falta de norma distinta del estatuto, el directorio de la sociedad decide el establecimiento de su sucursal. Su inscripción en el Registro, tanto del lugar del domicilio de la principal como del de funcionamiento de la sucursal, se efectúan mediante copia certificada del respectivo acuerdo salvo que el establecimiento de la sucursal haya sido decidido al constituirse la sociedad, en cuyo caso la sucursal se inscribe por el mérito de la escritura pública de constitución. (Artículo 398)

Representación legal permanente de la sucursal El acuerdo de establecimiento de la sucursal contiene el nombramiento del representante legal permanente que goza, cuando menos, de las facultades necesarias para obligar a la sociedad por las operaciones que realice la sucursal y de las generales de representación procesal que exigen las disposiciones legales correspondientes. Las demás facultades del representante legal permanente constan en el poder que se le 189

otorgue. Para su ejercicio, basta la presentación de copia certificada de su nombramiento inscrito en el Registro. (Artículo 399)

Normas aplicables al representante El representante legal permanente de una sucursal se rige por las normas establecidas en esta ley para el gerente general de una sociedad, en cuanto resulten aplicables. Al término de su representación por cualquier causa y salvo que la sociedad principal tenga nombrado un sustituto, debe designar de inmediato un representante legal permanente. (Artículo 400) Falta de nombramiento del representante permanente Si transcurren noventa días de vacancia del cargo sin que la sociedad principal haya acreditado representante legal permanente, el Registro, a petición de parte con legítimo interés económico, cancela la inscripción de la sucursal. La cancelación de la inscripción de la sucursal no afecta a la responsabilidad de la sociedad principal por las obligaciones de aquella, inclusive por los daños y perjuicios que haya ocasionado la falta de nombramiento de representante legal permanente. (Artículo 401) Cancelación de la sucursal La sucursal se cancela por acuerdo del órgano social competente de la sociedad. Su inscripción en el Registro se efectúa mediante copia certificada del acuerdo y acompañando un balance de cierre de operaciones de la sucursal que consigne las obligaciones pendientes a su cargo que son de responsabilidad de la sociedad. (Artículo 402) Sucursal en el Perú de una sociedad extranjera La sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, se establece en el Perú por escritura pública inscrita en el Registro que debe contener cuando menos: 1. El certificado de vigencia de la sociedad principal en su país de origen con la constancia de que su pacto social ni su estatuto le impiden establecer sucursales en el extranjero; 2. Copia del pacto social y del estatuto o de los instrumentos equivalentes en el país de origen; y, 3. El acuerdo de establecer la sucursal en el Perú, adoptado por el órgano social competente de la sociedad, que indique: el capital

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que se le asigna para el giro de sus actividades en el país; la declaración de que tales actividades están comprendidas dentro de su objeto social; el lugar del domicilio de la sucursal; la designación de por lo menos un representante legal permanente en el país; los poderes que le confiere; y su sometimiento a las leyes del Perú para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en el país.(artículo 403) Disolución y liquidación de la sucursal de una sociedad extranjera La sucursal en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero se disuelve mediante escritura pública inscrita en el Registro que consigne el acuerdo adoptado por el órgano social competente de la sociedad principal, y que nombre a sus liquidadores y facultándolos para desempeñar las funciones necesarias para la liquidación. La liquidación de la sucursal hasta su extinción se realiza de conformidad con las normas contenidas en el Título II de la Sección Cuarta de este Libro. (Artículo 404) Efecto en la sucursal de la fusión y escisión de la sociedad principal Cuando alguna sociedad participante en una fusión o escisión tiene establecida una sucursal, se procederá de la siguiente manera: 1. La sociedad absorbente o incorporante en la fusión o a la que se transfiere el correspondiente bloque patrimonial en la escisión, asume las sucursales de las sociedades que se extinguen o se escinden, salvo indicación en contrario; y, 2. Para la inscripción en el Registro del cambio de sociedad titular de la sucursal se requiere presentar la certificación expedida por el Registro de haber quedado inscrita la fusión o la escisión en las partidas

correspondientes

a

las

sociedades

principales

participantes. (Artículo 405)

Efectos en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal extranjera Cuando sociedades extranjeras con sucursal establecida en el Perú participen en una fusión o escisión, se procederá de la siguiente manera.

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1. Para la inscripción en el país del cambio de sociedad titular de la sucursal originada en la fusión de su principal constituida en el extranjero, el Registro exigirá la presentación de la documentación que acredite que la fusión ha entrado en vigencia en el lugar de la sociedad principal; el nombre, lugar de constitución y domicilio de la sociedad principal absorbente o incorporante y que ella puede tener sucursales en otro país.

2. Para la inscripción en el país del cambio de sociedad titular de la sucursal, originada en la escisión de la sociedad principal constituida en el extranjero, el Registro exigirá la presentación de la documentación que acredite que la escisión ha entrado en vigencia en el lugar de la respectiva sociedad principal; el nombre, lugar de constitución y domicilio de la sociedad beneficiaria del bloque patrimonial que incluye el patrimonio de la sucursal y que ella puede tener sucursales en otro país.(artículo 406)

4.DISOLUCION, LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDADES DISOLUCION Causas de disolución La sociedad se disuelve por las siguientes causas: 1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro; 2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo; 3. Continuada inactividad de la junta general; 4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente; 5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra; 6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida; 7. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al artículo 410; 8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria; y, 192

9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad. (Artículo 407)

Causales específicas de disolución de sociedades colectivas o en comandita La sociedad colectiva se disuelve también por muerte o incapacidad sobreviniente de uno de los socios, salvo que el pacto social contemple que la sociedad pueda continuar con los herederos del socio fallecido o incapacitado o entre los demás socios. En caso de que la sociedad continúe entre los demás socios, reducirá su capital y devolverá la participación correspondiente a quienes tengan derecho a ella, de acuerdo con las normas que regulan el derecho de separación.

La sociedad en comandita simple se disuelve también cuando no queda ningún socio comanditario o ningún socio colectivo, salvo que dentro del plazo de seis meses haya sido sustituido el socio que falta. Si faltan todos los socios colectivos, los socios comanditarios nombran un administrador provisional para el cumplimiento de los actos de administración ordinaria durante el período referido en el párrafo anterior. El administrador provisional no asume la calidad de socio colectivo.

La sociedad en comandita por acciones se disuelve también si cesan en su cargo todos los administradores y dentro de los seis meses no se ha designado sustituto o si los designados no han aceptado el cargo. (Artículo 408) Convocatoria y acuerdo de disolución En los casos previstos en los artículos anteriores, el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio, administrador o gerente, convoca para que en un plazo máximo de treinta días se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan. Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para que convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en la ley. De no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio social. Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social que

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declare la disolución de la sociedad. Cuando se recurra al juez la solicitud se tramita conforme a las normas del proceso sumarísimo. (Artículo 409)

Disolución a solicitud del Poder Ejecutivo El Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad.

La sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao. Producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los administradores bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación.

Si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo. (Artículo 410)

Continuación forzosa de la sociedad anónima No obstante mediar acuerdo de disolución de la sociedad anónima, el Estado puede ordenar su continuación forzosa si la considera de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley. En la respectiva resolución se establece la forma cómo habrá de continuar la sociedad y se disponen los recursos para que los accionistas reciban, en efectivo y de inmediato, la indemnización justipreciada que les corresponde. En todo caso, los accionistas tienen el derecho de acordar continuar con las actividades de la sociedad, siempre que así lo resuelvan dentro de los diez días siguientes, contados desde la publicación de la resolución. (Artículo 411) Publicidad e inscripción del acuerdo de disolución El acuerdo de disolución debe publicarse dentro de los diez días de adoptado, por tres veces 194

consecutivas. La solicitud de inscripción se presenta al Registro dentro de los diez días de efectuada la última publicación, bastando para ello copia certificada notarial del acta que decide la disolución. (Artículo 412)

LIQUIDACION Disposiciones generales Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro. Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión "en liquidación" en todos sus documentos y correspondencia.

Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general.

Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes. (Artículo 413)

Liquidadores La junta general, los socios o, en su caso, el juez designa a los liquidadores y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolución, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa. El número de liquidadores debe ser impar.

Si los liquidadores designados no asumen el cargo en el plazo de cinco días contados desde la comunicación de la designación y no existen suplentes, cualquier director o gerente convoca a la junta general a fin de que designe a los sustitutos. El cargo de liquidador es remunerado, salvo que el estatuto, el pacto social o el acuerdo 195

de la junta general dispongan lo contrario. Los liquidadores pueden ser personas naturales o jurídicas. En este último caso, ésta debe nombrar a la persona natural que la representará, la misma que queda sujeta a las responsabilidades que se establecen en esta ley para el gerente de la sociedad anónima, sin perjuicio de la que corresponda a los administradores de la entidad liquidadora y a ésta.

Las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento de los liquidadores, la vacancia del cargo y su responsabilidad se rigen, en cuanto sea aplicable, por las normas que regulan a los directores y al gerente de la sociedad anónima. Los socios que representen la décima parte del capital social tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación. El sindicato de obligacionistas puede designar un representante con la atribución prevista en el párrafo anterior. (Artículo 414)

Término de las funciones de los liquidadores La función de los liquidadores termina: 1. Por haberse realizado la liquidación; 2. Por remoción acordada por la junta general o por renuncia. Para que la remoción o la renuncia surta efectos, conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores; y, 3. Por resolución judicial emitida a solicitud de socios que, mediando justa causa, representen por lo menos la quinta parte del capital social. La solicitud se sustanciará conforme al trámite del proceso sumarísimo.

La responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro. (Artículo 415)

Funciones de los liquidadores Corresponde a los liquidadores la representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general.

196

Por el solo hecho del nombramiento de los liquidadores, éstos ejercen la representación procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas por las normas procesales pertinentes; en su caso, se aplican las estipulaciones en contrario o las limitaciones impuestas por el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general.

Para el ejercicio de la representación procesal, basta la presentación de copia certificada

del

documento

donde

conste

el nombramiento.

Adicionalmente,

corresponde a los liquidadores: 

Formular el inventario, estados financieros y demás cuentas al día en que se inicie la liquidación;



Los liquidadores tienen la facultad de requerir la participación de los directores o administradores cesantes para que colaboren en la formulación de esos documentos;



Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad en liquidación y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la extinción de la sociedad;



Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad;



Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad;



Transferir a título oneroso los bienes sociales;



Exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al momento de iniciarse la liquidación. También pueden exigir el pago de otros dividendos pasivos correspondientes a aumentos de capital social acordados por la junta general con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a terceros;



Concertar transacciones y asumir compromisos y obligaciones que sean convenientes al proceso de liquidación;



Pagar a los acreedores y a los socios; y



Convocar a la junta general cuando lo consideren necesario para el proceso de liquidación, así como en las oportunidades señaladas en la 197

ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad o por disposición de la junta general. (artículo 416)

Insolvencia o quiebra de la sociedad en liquidación Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia. (Artículo 417) Información a los socios o accionistas Los liquidadores deben presentar a la junta general los estados financieros y demás cuentas de los ejercicios que venzan durante la liquidación, procediendo a convocarla en la forma que señale la ley, el pacto social y el estatuto. Igual obligación deben cumplir respecto de balances por otros períodos cuya formulación contemple la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas o socios inscritos ante la sociedad o los acuerdos de la junta general.

Los socios o accionistas que representen cuando menos la décima parte del capital social tienen derecho a solicitar la convocatoria a junta general para que los liquidadores informen sobre la marcha de la liquidación. (Artículo 418)

Balance final de liquidación Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoria que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley.

En caso que la junta no se realice en primera ni en segunda convocatoria, los documentos se consideran aprobados por ella. Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez. (Artículo 419) Distribución del haber social Aprobados los documentos referidos en el artículo anterior, se procede a la distribución entre los socios del haber social remanente. La distribución del haber social se practica con arreglo a las normas 198

establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio en el capital social. En todo caso, se deben observar las normas siguientes: 

Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus créditos;



Si todas las acciones o participaciones sociales no se hubiesen integrado al capital social en la misma proporción, se paga en primer término y en orden descendente a los socios que hubiesen desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre la aportación del que hubiese pagado menos; el saldo se distribuye entre los socios en proporción a su participación en el capital social;



Si los dividendos pasivos se hubiesen integrado al capital social durante el ejercicio en curso, el haber social se repartirá primero y en orden descendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes;



Las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional; y,



Bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores, puede realizarse adelantos a cuenta del haber social a los socios. (Artículo 420)

EXTINCION

Extinción de la sociedad Una vez efectuada la distribución del haber social la extinción de la sociedad se inscribe en el Registro. La solicitud se presenta mediante recurso firmado por el o los liquidadores, indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas y se acompaña la constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artículo 419.

199

Al inscribir la extinción se debe indicar el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad. Si algún liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber sido requerido, o se encuentra impedido de hacerlo, la solicitud se presenta por los demás liquidadores acompañando copia del requerimiento con la debida constancia de su recepción. (Artículo 421)

Responsabilidad frente a acreedores impagos Después de la extinción de la sociedad colectiva, los acreedores de ésta que no hayan sido pagados pueden hacer valer sus créditos frente a los socios. Sin perjuicio del derecho frente a los socios colectivos previsto en el párrafo anterior, los acreedores de la sociedad anónima y los de la sociedad en comandita simple y en comandita por acciones, que no hayan sido pagados no obstante la liquidación de dichas sociedades, podrán hacer valer sus créditos frente a los socios o accionistas, hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación.

Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores después de la extinción de la sociedad si la falta de pago se ha debido a culpa de éstos. Las acciones se tramitarán por el proceso de conocimiento. Las pretensiones de los acreedores a que se refiere el presente artículo caducan a los dos años de la inscripción de la extinción. (Artículo 422)

SOCIEDADES IRREGULARES Causales de irregularidad Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular: 1.

Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución; 200

2.

Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento;

3.

Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro; Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro; Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o, Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto. (artículo 423)

Efectos de la irregularidad Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad.

Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros.

Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados. (Artículo 424).

Obligación de los socios de aportar Los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones 201

contraídas con terceros. Si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales. (Artículo 425)

Regularización o disolución de la sociedad irregular Los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad, conforme al procedimiento establecido en el artículo 119 o en el artículo 409, según el caso. (Artículo 426) Derecho de separación de los socios Los socios podrán separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Los socios no se liberan de las responsabilidades que, conforme a esta Sección, les corresponden hasta el momento de su separación. (Artículo 427)

Relaciones entre los socios y con terceros En las sociedades irregulares las relaciones internas entre los socios y entre éstos y la sociedad se rigen por lo establecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de esta ley. El pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son válidos entre los socios. Ellos no perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que les pueda ser opuesto el acuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad establecida en los artículos anteriores de esta Sección. Son válidos los contratos que la sociedad celebre con terceros. (Artículo 428) Administración

y

representación

de

la

sociedad

irregular

La

administración de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. Se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares. (Artículo 429) Concurrencia de los acreedores particulares y sociales De acuerdo con la forma de sociedad que pueda atribuirse a la sociedad irregular, los acreedores particulares de los socios concurrirán con los acreedores de la sociedad irregular para 202

el cobro de sus créditos, teniendo en cuenta la prelación que conforme a ley corresponda a dichos créditos.(artículo 430)

Disolución y liquidación de la sociedad irregular La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. Debe inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en el Registro. La disolución de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios, administradores o representantes. La liquidación de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en el pacto social y en esta ley. (Artículo 431)

Insolvencia y quiebra de la sociedad irregular La insolvencia o la quiebra de la sociedad irregular se sujeta a la ley de la materia. (Artículo 432)

REGISTRO Definición de Registro Toda mención al Registro en el texto de esta ley alude al Registro de Personas Jurídicas, en sus Libros de Sociedades Mercantiles y de Sociedades Civiles, según corresponda a la respectiva sociedad a que se alude. (Artículo 433)

Depósito de documentos Los programas de fundación o de aumento de capital por oferta a terceros que se depositen con el Registro, dan lugar a la apertura preventiva de una partida, la que se convierte en definitiva cuando se constituya la sociedad. El depósito de prospectos de emisión de obligaciones se anota en la partida de la sociedad emisora. (Artículo 434) Publicaciones Las publicaciones y demás documentos exigidos por esta ley deben insertarse en las escrituras públicas o adjuntarse a las copias certificadas o solicitudes que se presenten al Registro para la inscripción del respectivo acto (Articulo 435)

203

Disolución por vencimiento del plazo Vencido el plazo determinado de duración de la sociedad, la disolución opera de pleno derecho y se inscribe a solicitud de cualquier interesado.(artículo 436)

Revocación de acuerdo de disolución La revocación del acuerdo de disolución voluntaria se inscribe por el mérito de copia certificada del acta de la junta general donde conste el acuerdo y la declaración del liquidador o liquidadores de que no se ha iniciado el reparto del haber social entre los socios. (Artículo 437)

CONTRATOS ASOCIATIVOS

Alcances Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro. (Articulo438) Contribuciones de dinero, bienes o servicios Las partes están obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades.

La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas en la presente ley, en cuanto le sean aplicables. (Articulo439)

Contrato de asociación en participación Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución. (Artículo 440)

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Características El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos.

El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio. (Artículo 441)

Limitación de asociar El asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados. (Artículo 442)

Presunción de propiedad de los bienes contribuidos Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.(artículo 443)

Participaciones y casos especiales Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las pérdidas en la misma medida en que participan en las utilidades y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución. Se puede convenir en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participación en las pérdidas así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las pérdidas sin que exista una determinada contribución. (Artículo 444)

Contrato de Consorcio Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe 205

coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato. (Artículo 445)

Afectación de bienes Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad. (Artículo 446) Relación con terceros y responsabilidades Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular.

Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley. (Articulo447) Sistemas de participación El contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes iguales. (Artículo 448)

206

RESUMEN Estimados alumnos en esta unidad hemos tratado los siguientes temas: Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Sociedades Civiles; Emisión de obligaciones Reorganización de sociedades sucursales, disolución liquidación y extinción de sociedades]; Sociedades irregulares: registro, y contratos asociativos.

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AUTOEVALUACION 1. La sociedad comercial de responsabilidad limitada es una sociedad de personas cuya característica fundamental es que su capital no puede estar dividido en acciones, ni constar en títulos valores, ni denominarse acciones sino en participaciones sociales, iguales, acumulables e indivisibles. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales…………………….……..... ( )

2. La Ley propone varias formas para que las sociedades comerciales se reorganicen, ellas pueden ser: a) Transformación b)

Fusión

c) Escisión d) T.A. e) N.A.

3. Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social……………………………………………..………….……… ( )

4. Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes…………………………………………………………………………....…. ( )

5. Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular……………………………………….…... ( )

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SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

b) V c) D d) V e) V f) V

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica. ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima Perú. ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales. FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú. HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica

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CUARTA UNIDAD SISTEMA CONCURSAL EMPRESARIAL Y LA SALIDA AL MERCADO DE LAS EMPRESAS

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El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de: BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica. ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima Perú. ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales. FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú. HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica

Según FLINT, P. (1989):

1. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL Es aquel que regula los mecanismos de cobranza cuando concurre más de un acreedor sobre el patrimonio de un mismo deudor, ha atravesado por distinto tratamientos legales.

Antecedentes: La Ley Procesal de Quiebras N ° 7566 (02.08.32), fue la primera en tocar el tema del concurso de acreedores pero desde una óptica judicial e intervencionista, por otra parte, ya en la década del noventa del siglo pasado, existió un cambio de rumbo legal en cuanto a la forma de cómo regular la cobranza colectiva , conjunta o sucesiva de acreedores, buscando mantener en el mercado a las empresas deudoras, en razón a ello se dictó la Ley de Reestructuración Empresarial, Decreto Ley Nº 26111 (31.12.92).

Durante la vigencia de la derogada Ley de Reestructuración Empresarial, la posibilidad que una persona natural se acoja a la reestructuración económica y financiera, le estaba negada. La imposibilidad de acceder a éste procedimiento por personas físicas se debió principalmente a deficiencias en la regulación, pues estaba diseñada primordialmente para las empresas con falencia económica La Ley de Reestructuración Empresarial sirvió de base para la nueva norma, la Ley de 212

Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845(21.09.96), la cual se caracteriza por desjudicializar y hacer menos engorroso el procedimiento, teniendo como innovación el regular expresamente el régimen a que se someterán las personas naturales en situación de crisis económica y/o patrimonial.

Este régimen legal sobre insolvencia de las empresas, tiene como principal objetivo jurídico, la continuidad de la empresa por encima de su liquidación o quiebra. La tutela de intereses no se restringe al acreedor, sino que busca involucrar a todos los agentes vinculados con la empresa, por lo que la decisión sobre el futuro de la fallida debe estar en las manos de los propios agentes interesados.

La Ley General del Sistema Concursal, Ley 27809 (08.08.2002) , sustituye a la norma sobre reestructuración patrimonial , vigente desde el 08 de octubre del 2002. Esta norma clasifica a los procesos concúrsales en dos: Procedimiento Concursal Ordinario y Procedimiento Concursal. PRESUPUESTOS Presupuestos : El derogado TUO de la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Supremo Nº 014-99-ITINCI, consideraba que para que exista proceso concursal se requería de tres presupuestos concúrsales : “ un presupuesto objetivo, esto es, que se verifique la existencia de una causa válida para que el deudor sea declarado insolvente; el presupuesto activo, en que el sujeto que solicita la acción se encuentre debidamente facultado; y por último, un presupuesto pasivo, referido sobre quien recae la acción” . En el concurso se presenta siempre con dos factores concurrentes: La insolvencia y la cesación de pagos, o sea que encontramos dos presupuestos del proceso concursal. Insolvencia: Para el Derecho italiano, la define como “La situación de hecho en que se encuentra una persona natural o jurídica cuando su pasivo excede a su activo y por tal motivo está imposibilitado de atender al pago de sus deudas”.

213

Otros autores sostienen que la insolvencia es “la imposibilidad permanente y objetiva de pagar sin que sea necesario analizar la razón por la cual no se paga” Flores Polo Pedro define a la insolvencia como incapacidad de pagar una deuda. En derecho comercial y tributario, situación de la persona que no puede pagar sus obligaciones corrientes, cesando en sus pagos. La consecuencia más importante sería la declaración judicial de quiebra”.

Cesación de pagos: En el Derecho Romano entendía la cesación de pagos como una insuficiencia patrimonial de parte del deudor. Alfredo Ferrero diferencia entre el criterio de insolvencia y el de cesación de pagos, “la cesación de pago puede ser un hecho aislado y obedecer a un incumplimiento momentáneo o puede referirse a una obligación determinada con un acreedor singular”. Asimismo agrega que “la cesación de pagos podemos considerarla como un modo de manifestar la insolvencia, pero no es el único modo”.

Por ello resulta necesario precisar en cada caso concreto si tal cesación tiene como causa la insolvencia del deudor y si ésta posee carácter transitorio o definitivo. El problema es acreditar la condición patrimonial del deudor. Como señala Juan Esteban Puga: “No es posible conocer, al menos conocer por terceros distintos al deudor, tal estado patrimonial: Simplemente no es posible conocer ciertos hechos exteriores que acusan tal estado, hechos que nunca o casi nunca revelan por sí solos la insolvencia” SUJETOS DEL PROCESO En todo proceso concursal intervienen varios sujetos, quienes actúan dentro del mismo por encontrarse en situación de concurso o que de alguna manera se ven afectados y/o beneficiados con el surgimiento del mismo. Estos sujetos se pueden encontrar en la necesidad de entrar en concurso por una posibilidad de cobro de lo adeudado o para no ver afectado su patrimonio, por encontrarse en riesgo de ejecución del mismo o como órgano de control del proceso concursal. Se considera como sujetos del proceso concursal los siguientes 1) el deudor, 2) el acreedor, 3) el órgano administrativo (Comisión de Procedimientos Concúrsales), y 4) en caso de existir proceso de liquidación, la Comisión Liquidadora.

214

a) El Deudor: La doctrina argentina define deudor como “ el titular del patrimonio afectado por la quiebra u otro concurso. Tiene interés en que el proceso se desarrolle respetando la ley y con el menor daño para su esfera jurídicoeconomiza. En la quiebra o concurso civil es el sujeto que viene expropiado (desapoderamiento) para la satisfacción de los acreedores y eventualmente liberado a través de las relaciones jurídicas creadas por el concurso.

A él se le atribuye todo lo que no haya sido necesario liquidar del patrimonio para satisfacer a los acreedores. Todos los órganos del concurso despliegan sus efectos sobre el patrimonio del deudor y sobre su esfera jurídica, en la cual el patrimonio recae, inclusive, según los casos, en la indisponibilidad del titular”. La Ley General del Sistema Concursal considera como deudores a la persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas. Se incluye a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras. b) Acreedor: La doctrina argentina define a los acreedores como “parte en el juicio de convocatoria, pues hacen valer sus créditos, sus pretensiones, y se dice que son parte individualmente considerados”. Asimismo señala que “los acreedores no son sujetos vagamente interesados en el proceso de quiebra. Son antes que nada, los titulares de la acción ejecutiva (o especial) de quiebra (por excelencia y aun exclusivos “. Con sus decisiones de participar o no en el proceso, determinan, en cada caso (aunque la quiebra no venga declarada por iniciativa de ellos) la prosecución del proceso. Son, en sentido económico y jurídico, los destinatarios directos de los resultados del proceso.

Los acreedores tienen interés en la regulación y desarrollo normal del proceso. Los acreedores son parte sustancial y activa proceso de quiebra. Los acreedores son también verdadera parte formal activa. Sus posiciones sustanciales, como la del fallido, están tutelados por poderes, facultades y acciones que lo califican como verdaderos titulares de la acción especial concursal conducida por los órganos de la quiebra. La participación de los acreedores, como sujetos del proceso, es activa por su dinamismo, al gozar de modo colectivo del poder de decisión final. Es facultad de éstos decidir por 215

la continuación de la actividad empresarial del deudor (reestructuración patrimonial) o por su cierre (liquidación).

La Ley General del Sistema Concursal define acreedor como aquella persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros patrimonios autónomos que sean titulares de un crédito. c) Junta de Acreedores: Flores Polo define: “la que constituyen los acreedores del quebrado, por mandato de la legislación procesal de quiebras, para reconocer, calificar y rechazar los créditos y celebrar convenios con el fallido”. La Junta de acreedores es el órgano que representa al deudor insolvente, encargándose de la toma de decisiones en el proceso concursal, dentro de los cuales se incluye el reconocimiento de los créditos sujetos a concurso y la celebración de convenios o contratos en representación del deudor d) Comité Liquidador: Flores Polo define el término Comité como el “conjunto de personas a quienes la autoridad o algún ente público o privado, les encarga determinado asunto” Cabanellas define: “grupo de personas que se nombran o constituyen para una tarea o gestión, por lo común transitoria y de carácter administrativo, consultivo, político, legislativo u otro. Suele resultar sinónimo de Comisión, aun cuando algunos ven en ésta última mayor estabilidad, más jerarquía, composición más heterogénea y menor carácter ejecutivo” Liquidador Flores Polo define: “quien practica la liquidación de una sociedad, negocio, sucesión o cualquier otra entidad con sustento patrimonial, sea por mandato legal o convencional”. En la Ley General del Sistema Concursal el papel del liquidador es muy importante, pues el proceso de liquidación se ve supervisado enteramente por éste. La ley establece que una sociedad no puede ser liquidada por sus socios, ni por sus acreedores sino que se tiene que escoger entre las empresas liquidadoras inscritas ante Indecopi

216

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL Los principios del Derecho concursal son los siguientes: Principio de universalidad, Principio de colectividad, Principio de proporcionalidad. 

Principio de universalidad: El proceso concursal tiene efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor. Los acreedores cuentan con todo el patrimonio del deudor para ejercer las acciones que crean conveniente. La regla general en los procesos es la afectación de todo el patrimonio del deudor, por lo que ninguna norma de menor jerarquía puede disponer que ciertos bienes no sean considerados dentro de la masa concursal. Al concurso se le conoce como universal porque afecta todo el patrimonio del deudor.



Principio de colectividad: Los procesos concúrsales persiguen la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados, priorizando el interés colectivo de la masa de acreedores ante el interés individual de cobro de cada acreedor. El principio de colectividad tiene dos aspectos: a) Aquel que llama a participar en el proceso concursal a todos los acreedores del deudor. b) Aquel que se desarrolla no en beneficio de uno o de determinado grupo de acreedores, sino de la totalidad de éstos. El proceso concursal es colectivo porque pueden participar todos los acreedores del deudor.



Principio de proporcionalidad: Los acreedores tienen derecho de participar equitativamente de las ganancias y pérdidas resultantes de los procesos concúrsales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio créditos contraídos. Es aquí donde encontramos el principio de equidad. El principio señala el modo en el cual los acreedores internalizan la crisis del deudor y distribuyen las pérdidas del concursado de manera eficiente. El principio de 217

proporcionalidad es también conocido en la doctrina argentina como principio de igualdad pues trata que los acreedores soporten equitativamente, a prorrata, en proporción a sus respectivos créditos, el impacto de la pérdida.

COMISION DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES La Comisión de Procedimiento Concursal del INDECOPI y las Comisiones creadas en virtud de los convenios que se celebran con las instituciones, son competentes para conocer los procedimientos concúrsales regulados en la Ley General del Sistema

Concursal (LGSC).

Corresponde

a

la

Comisión

de

Procedimientos Concúrsales del INDECOPI regular y fiscalizar la actuación de las Comisiones

creadas

en virtud

de

Convenio,

Entidades

Administradoras

y

Liquidadoras, acreedores y deudores sujetos a los procedimientos concúrsales en el ámbito nacional, para lo cual podrá expedir directivas de cumplimiento obligatorio. Por su parte, el Tribunal es competente para conocer en última instancia administrativa.

APLICACIÓN DE LA LEY

Según el artículo 2º de la Ley establece las normas aplicables a la reestructuración económica y financiera, disolución y liquidación y quiebra de las empresas o deudores que se encuentren domiciliados en el país, así como los mecanismos para la reprogramación global de obligaciones contraídas con anterioridad al estado de insolvencia.

No están comprendidas en la Ley concursal las empresas y entidades sujetas a la supervisión de las Superintendencia de Banca y Seguros y de Administradoras de Fondos de Pensiones. La reestructuración y liquidación de las Sociedades Agentes de Bolsa se rige por las normas especiales y supletoriamente por la ley concursal en lo que sea aplicable.

218

2. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO. POSTULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO INICIO DE PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO Inicio a solicitud del deudor: Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite en, cuanto menos, algunos de los siguientes casos: a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta (30) días calendario. b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. Esta solicitud escrita deberá expresar la petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o una disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente: a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que su pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado. El deudor también especificara los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentara una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un periodo de dos (2) años.

b) De no encontrarse en el supuesto del inciso precedente, el deudor solo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarara con la resolución que declara la situación de concurso del deudor. Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al amparo del literal a) precedente, pero tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su capital social, solo podrá plantear su disolución y liquidación. Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas deberán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos: 219

a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos. b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y7o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.

El deudor acompañara a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el Inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo, presentara, en lo que resulte aplicable, la siguiente documentación.

a) Copia del acta de la Junta de Accionistas o del órgano correspondiente en la que conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario. b) Nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio y las provincias en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades productivas. c) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal. d) Copia del Balance General, Estado de Ganancias y Pérdidas; Estado de Cambio en el Patrimonio Neto y el Estado de Flujos de Efectivo, de los dos (2) últimos años; y de un cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos (2) meses a la fecha de presentación de la solicitud . De tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, los Estados Financieros referidos deberán encontrarse debidamente auditados y deberá presentarse, además, el dictamen correspondiente; e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos dos ejercicios, así como sobre la forma en 220

que se ha acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello, f)

Copia de las fojas del libro de planillas correspondiente al último mes.

g) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los monto adeudados por concepto de capital, intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada una de las obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente precisando en estos casos la posición de ambas partes respecto a su existencia y cuantía. La Información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud; así como deberá reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance presentado según el literal d) referido y encontrarse conciliada con el mismo; h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. La información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud, Ali como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación, y señalarse cuál de los dos criterios se siguió. Dicha información deberá reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance presentado según el literal d) mencionado y encontrarse conciliada con el mismo. i)

Una relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de recuperación. La información referida debela reflejar los créditos del deudor contenidos en el balance presentado según el literal d) mencionado y encontrarse conciliada con el mismo;

j)

Documentación

que

acredite

ser

contribuyente

activo

ante

la

administración tributaria (SUNAT); y k) Declaración jurada de la existencia o inexistencia de vinculación con cada uno de sus acreedores.

Si el solicitante fuera persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, no acompañará la documentación detallada de los literales d), e) y f), que anteceden. La información y documentación presentada deberá ser suscrita por el representante

221

legal del deudor. La documentación identificada en el literal d) que antecede deberá ser suscrita, además, por Contador Público Colegiado.

La totalidad de la información señalada en el presente, además, en disco magnético u otro medio análogo según las especificaciones que dé la Comisión. De cumplirse todos los requisitos establecidos en el presente artículo, la Comisión declarara la situación de concurso del deudor.

Inicio a solicitud del acreedor Si uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren vencidos, no hayan sido pagado dentro de los treinta (30) días siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor. El desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la solicitud, luego de emplazado el deudor, no impedirá la continuación del procedimiento.

Garantías Los acreedores no podrán promover el Procedimiento Concursal Ordinario por obligaciones impagas que se encuentren garantizadas con bienes del deudor o de terceros, salvo que el proceso de ejecución de dichas garantías resulte infructuoso.

La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad económica del deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la existencia o inexistencia de vinculación con su deudor. Acompañará copia de la documentación sustentatoria de los respectivos créditos e indicara el nombre o razón social, domicilio y, de ser el caso, el nombre y los poderes del representante legal del solicitante.

PUBLICACIONES E INEXIGIBILIDAD DE OBLIGACIONES Consentida o firma la resolución que dispone la difusión del procedimiento, la Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI dispondrá la publicación

222

semanal en el Diario Oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado sometido a los procedimientos concúrsales.

A partir de la fecha de la publicación, se suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones, aplicándose a éstas, cuando corresponda, la tasa de interés que fuese pactada por la Junta de estimarlo pertinente. En este caso, no se devengara intereses moratorios por los adeudos mencionados, ni tampoco procederá la capitalización de intereses.

La suspensión durara hasta que la Junta apruebe el Plan de Reestructuración, el Acuerdo Global de Refinanciación o el Convenio de Liquidación en los que se establezcan condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento y la tasa de interés aplicable en cada caso, lo que será oponible a todos los acreedores comprendidos en el concurso.

La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubieran constituidos garantías reales o personales a su favor, los que se subrogaran de pleno derecho en la posición del acreedor original. En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus obligaciones no afecta la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse por las vías legales pertinentes contra el patrimonio de la principal situado en territorio extranjero.

A partir de la fecha de la publicación, la autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenará, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte su patrimonio y si ya están ordenadas se abstendrán de trabarlas. Dicha abstención no alcanza a las medidas pasibles de registro ni a cualquier otra que signifique la desposesión de bienes del deudor o las que por su naturaleza no afecten el funcionamiento del negocio, las cuales podrán ser ordenadas y trabadas pero no podrán ser materia de ejecución forzada.

223

El marco de protección legal no alcanza a los bienes perecibles. En tal caso, el producto de la venta de dichos bienes será puesto a disposición del administrador o liquidador, según corresponda, para que proceda con el pago respectivo, observando las normas pertinentes. La prohibición de ejecución de bienes no alcanza a las etapas destinadas a determinar la obligación emplazada al deudor La autoridad competente continuara conociendo hasta emitir pronunciamiento final sobre dichos temas, bajo responsabilidad.

RECONOCIMIENTO DE CREDITOS Los acreedores deberán presentar toda la documentación e información necesarias para sustentar el reconocimiento de sus créditos, indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicación del aviso, e invocar el orden de preferencia que a su criterio les corresponde con los documentos que acrediten dicho orden, debiendo adjuntar una declaración jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor.

Para el reconocimiento de créditos tributarios, cada entidad del sector público presentara su solicitud a través de los representantes designados por el Ministerio de Economía y Finanzas o, en forma independiente, según considere conveniente.

Los

créditos

de

origen

laboral

podrán

ser

presentados,

para

su

reconocimiento, por su representante titular ante la Junta, designado conforme a las normas de la materia o, en forma independiente, por cada acreedor titular del crédito. Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaria Técnica notificara al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) días exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos presentados.

De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el acreedor, la Secretaria Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de créditos respectiva, en un plazo no mayor de diez días (10)de la posición asumida por el deudor respecto del

224

crédito . La falta de pronunciamiento del deudor no impide a la Secretaria Técnica , dentro del mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente.

En un plazo no mayor de cinco (5) días al vencimiento del plazo antes referido, la Secretaria Técnica publicara en su local un aviso detallando, de manera resumida, el contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de los créditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de preferencia. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación cualquier acreedor podrá oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la información y documentación a efectos de fundamentar su pedido.

En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y en aquellos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de los mismos, el reconocimiento de dichos créditos solamente podrá ser efectuado por la Comisión, la que investigara su existencia, origen, legitimidad y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá la resolución respectiva.

Los créditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones presentadas

ente

entidades

administradoras

de

tributos

o

de

fondo

provisionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por su solo mérito. Asimismo, serán reconocidos por el solo mérito de su presentación, los créditos que se sustenten en sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido liquidados en ejecución de sentencia. La Comisión solo, podrá suspender el reconocimiento por mandato expreso del Poder Judicial, Árbitro Tribunal Arbitral que ordene tal suspensión, o en caso de que exista una sentencia o laudo arbitral que señale la nulidad o ineficacia de la obligación. Los créditos que se sustenten en títulos valores o documentos públicos serán reconocidos por la Comisión por el solo mérito de la presentación de dichos documentos, suscritos por el deudor siempre que su cuantía se desprenda del tenor del mismo, salvo que considere que requiere mayor información.

225

QUIEBRA Si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de pago el liquidador deberá solicitar bajo responsabilidad, en plazo no mayor de 30 días, la declaración judicial de quiebra del deudor, ante el Juez especializado en lo Civil, situación que será comunicada al Comité (la Junta de Acreedores podrá designar de entre sus miembros un comité, en el cual podrán delegar en todo o en parte las atribuciones que la ley le confiere, y con las excepciones que ella misma regula) o al presidente de la Junta de la Comisión. La situación de quiebra debe ser inscrita en el registro personal. La persona declarada como “quebrado” está impedido de:



Constituir sociedades o personas jurídicas, y tampoco pueden formar parte de las ya constituidas.



Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurídicas.



Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales.



Ser administrador o liquidador de deudores en procedimientos concursales regulados en la ley.

Estos impedimentos también son de aplicación al presidente del directorio de la empresa concursada así como al titular de la misma. El estado de quiebra cesa luego de transcurridos 5 años desde la fecha de expedición de la resolución judicial que la declara, y siempre que el deudor no haya sido condenado por los delitos previstos en los artículos 209º, 211º y /o 213º del Código Penal, o que no tenga procedimiento penal abierto por estos delitos.

El Juez tramitará la declaración de quiebra del deudor, sin ser necesario el sometimiento de éste a un procedimiento concursal, de presentarse el supuesto regulado en el artículo 417º de la Ley General de Sociedades. Es decir, si durante una liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados. La Quiebra se encuentra normada en el artículo 99º al 102º de la Ley.

226

Artículo 99º Procedimiento judicial de quiebra 99.1. Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique el supuesto previsto en el Artículo 88.7 el Liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en lo Civil.

99.2. Presentada la demanda el Juez dentro de los treinta (30) días siguientes de presentada la solicitud, y previa verificación de la extinción del patrimonio a partir del balance final de liquidación que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite, declarará la quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas.

99.3. El auto que declara la quiebra del deudor, la extinción del patrimonio del deudor e incobrabilidad de las deudas deberá ser publicado en el Diario Oficial El Peruano por dos días consecutivos.

99.4. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra, concluirá el procedimiento y el Juez ordenará su archivo, así como la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor, en su caso, y emitirá los certificados de incobrabilidad para todos los acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la extinción del patrimonio del deudor contenida en dicho auto, deberá ser Registrada por el Liquidador en el Registro Público correspondiente.

99.5. Los certificados de incobrabilidad también podrán ser entregados por la Comisión en aquellos casos en los que un acreedor manifiesta su voluntad de obtenerlos una vez que se acuerde o disponga la disolución y liquidación del deudor. Dichos certificados generaran los mismos efectos que aquellos expedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de quiebra. En tal caso, la Comisión emitirá una resolución que excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal.

99.6. La declaración de la incobrabilidad de un crédito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago procure por las vías legales pertinentes el cobro de su crédito frente a la principal constituida en el exterior.

227

Efectos de la quiebra El artículo 100º establece los efectos de la quiebra de la persona natural, bajo qué condiciones legales queda el quebrado y cuáles son sus capacidades civiles. Tales efectos se orientan a restricciones de índole societaria principalmente (como puede ser la constitución de sociedades o la sunción de cargos directivos o gerenciales) dejándose a salvo los derechos civiles del quebrado.

Estos efectos se han extendido también al Presidente del Directorio de la empresa concursada como al titular de la misma, por considerar que, dada su función relevante dentro de la crisis de la empresa, no deben quedar exentos de responsabilidad.

Rehabilitación del quebrado (Artículo 101) La Ley ha incorporado la institución de la rehabilitación del quebrado persona natural con el objetivo de dotar de seguridad a los negocios jurídicos de la persona declarada en quiebra ya que a partir de cumplido el plazo de cinco años desde la expedición de la resolución judicial que declara la quiebra puede cesar dicho estado.

La persona natural que luego de estar sometida a un procedimiento concursal que desencadeno en la liquidación de su patrimonio y que luego de extinguido, fue declarado en quiebra, por medio de esta precisión legal tiene la posibilidad de dejar de estar en la condición permanente de quebrado.

Quiebra en la Ley General de Sociedades (Artículo 102º) La norma establece que los liquidadores de las sociedades sometidas a procedimiento liquidatorios al amparo de la Ley General de Sociedades, podrán solicitar al Juez la declaración judicial de quiebra del deudor de acuerdo a lo establecido en el procedimiento de quiebra regulado en la Ley General del Sistema Concursal.

De esta manera se reduce tiempo y por tanto costos que generarían tener obligatoriamente que pasar por un procedimiento concursal antes de llegar a obtener el auto de quiebra en sociedades cuyas liquidaciones se han visto regidas por la Ley General de Sociedades.

228

Procedimiento Concursal Preventivo El procedimiento concursal preventivo se encuentra normado en el artículo 103º al 113 de la Ley. Con la dación del Decreto Legislativo Nº 845 Ley de Reestructuración Patrimonial, se crea el procedimiento de Concurso Preventivo, por este motivo con la actual Ley introduce una innovación consistente en fijar la línea demarcatoria que separa a aquellos individuos que están aptos para acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo, respecto de los que no están por hallarse ya en una situación de crisis manifiesta. Así, mediante la creación de barreras de acceso al procedimiento preventivo, se restringe el uso de este tipo de procedimientos a deudores cuya crisis económica tiene una mayor magnitud.

La modificación, establece que única y exclusivamente podrán someterse al Procedimiento Concursal Preventivo, aquellos deudores que no se encuentren en ninguno de los supuestos que permita su ingreso, a propio pedido, a un Procedimiento Concursal Ordinario.

El Procedimiento Concursal Preventivo tiene por finalidad principal, conceder un espacio para que los acreedores convocados manifiesten su aprobación o desaprobación al Acuerdo Global de Refinanciación propuesta por el deudor.

3. MEDIOS IMPUGNATORIOS. IMPUGNACIÓN DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS IMPUGNACIÓN DE ACUERDO DE JUNTA DE ACREEDORES Estos medios impugnatorios se encuentran legislados en los artículos 114º al 119º de la Ley. La norma establece que para que los administrados puedan ejercerlo, deberán cumplir con determinados requisitos, tales como que la impugnación sea interpuesta dentro de los diez días hábiles posteriores a la adopción del acuerdo hayan dejado constancia de su oposición al mismo; así como la intención de impugnarlo. En el caso que dicha impugnación sea interpuesta por acreedores, éstos deberán representar por lo menos el 10% del total de los créditos reconocidos por la Comisión.

229

Asimismo, cualquier cuestionamiento dirigido contra la convocatoria a Junta de Acreedores o su instalación en sí, deberá efectuarse cumpliendo con los mismos requisitos previstos para la impugnación de acuerdo de dicha Junta.

Artículo 114º Resoluciones impugnables y legitimidad para obrar 114.1. En los procedimientos derivados de la aplicación de la Ley sólo podrá impugnarse aquellos actos que se pronuncian en forma definitiva. Las resoluciones de mero trámite no son impugnables.

114.2. Para la procedencia del recurso el impugnante deberá identificar el vicio o error del acto recurrido así como el agravio que le produce.

114.3. Con anterioridad a la difusión del concurso, la legitimidad para intervenir está restringida al solicitante y al deudor.

114.4. Los acreedores titulares de créditos reconocidos y los terceros a que se refiere el Artículo 116.1 están legitimados para intervenir en el procedimiento.

Artículo 115º Medios impugnatorios. Plazo y trámite de los recursos 115.1. Contra las resoluciones impugnables pude interponerse recurso de reconsideración o de apelación dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, más el término de la distancia. Ese mismo plazo será de aplicación para el traslado en segunda instancia.

115.2. Los recursos de reconsideración deberán sustentarse en nueva prueba, la misma que debe ser presentada necesariamente al momento de interponer el recurso.

115.3. Los recursos de apelación deben sus tentarse en diferente interpretación de pruebas producidas o en cuestiones de derecho. Se presentan ante la autoridad que expidió la resolución impugnada. Verificados los requisitos establecidos en el presente artículo y en el TUPA, La Comisión concederá la apelación y elevará los actuados a la segunda instancia administrativa. 230

Artículo 116º.- Impugnación de resoluciones de reconocimiento de créditos emitidos por la Secretaria Técnica 116.1. Dentro del plazo de cinco (5) días posteriores a la publicación del aviso previsto en el Articulo 38.4 los acreedores o terceros apersonados al procedimiento podrán oponerse al reconocimiento del crédito de otro acreedor efectuado por la Secretaria Técnica, cuando consideren que median situaciones de fraude o irregularidades destinadas a conceder al titular beneficios crediticios que no le corresponden.

116.2. Dichas oposiciones serán resueltas por la Comisión.

Artículo 117º. Suspensión de la ejecución de resoluciones impugnadas 117.1. La interposición de cualquier recurso impugnatorio no suspenderá el ejercicio del acto impugnado. No obstante lo anterior, la autoridad a quien compete resolver dicho recurso podrá suspender de oficio o a instancia de parte la ejecución de la resolución recurrida siempre que medien razones atendibles.

117.2. Cuando se interponga impugnación contra sanciones exigibles coactivamente, la ejecución del acto administrativo quedará suspendida en dicho extremo de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. Impugnación de Acuerdos de Junta de Acreedores Artículo 118º. Impugnación y nulidad de acuerdos. 118.1. El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta dentro de los diez (10) días siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo, cualquier cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de acuerdos. 231

118.2. En los mismos casos señalados en el párrafo anterior, la Comisión, de oficio, podrá declarar la nulidad del acuerdo adoptado en Junta dentro de un plazo de treinta (30) días.

Artículo 119º Tramitación de la impugnación de acuerdos. 119.1 El procedimiento para la impugnación se sujetará a lo siguiente: a) Si la impugnación es presentada por el deudor o acreedores que estuvieron presentes en la sesión correspondiente, éstos deberán haber dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo y su intención de impugnar el mismo. b) Si no hubiesen asistido a la Junta, el plazo se computará desde que tomaron conocimiento del acuerdo, siempre que acrediten imposibilidad de conocer la convocatoria. En cualquier caso, el derecho a impugnar un acuerdo caducara a los quince (15) días de adoptado. c) La Comisión correrá traslado dentro de cinco (5) días siguientes a la interposición de la impugnación, al Presidente de la Junta y al representante del deudor. d) La comisión resolverá la impugnación de la concurrencia o no de las personas indicadas en el numeral anterior. Un extracto de la cita resolución será publicada por la Comisión en el Diario Oficial El Peru8ano por una vez. Excepcionalmente, cuando a criterio de la Comisión, el reducido número de acreedores no amerite la publicación señalada, la Comisión notificará la resolución al deudor, al administrador o liquidador y a cada uno de los acreedores reconocidos por éstas. e) A solicitud de parte, la comisión podrá ordenar la suspensión de los efectos del acuerdo observado o impugnado, aun cuando estuviese en ejecución. En este caso, la comisión deberá disponer que los impugnantes otorguen una garantía idónea, que sea determinada por la comisión, para el eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar la suspensión. f)

Las impugnaciones contra un mismo acuerdo de la Junta deberán resolverse en un solo acto, pero lo cual se acumularan, de oficio, a la impugnación que se presentó en primer lugar.

232

119.2. Los medios impugnatorios contra las resoluciones que resuelvan i impugnaciones contra acuerdos adoptados en Junta, así como aquellas que pudieran expedirse de oficio en ejercicio de las atribuciones establecidas en el Artículo 118.2 se sujetaran a los plazos y formalidades del Artículo 115º.

119.3. La resolución de la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos, deberá ser notificada a todos los acreedores y pondrá fin a la vía administrativa conforme al Artículo 16.2 del Decreto Ley Nº 25868. La Sala podrá sustituir la notificación por la publicación de la resolución en el diario Oficial El Peruano por una vez.

ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS. INFRACCIONES Y SANCIONES Uno de los problemas Fundamentals que existía bajo el marco normativo de la Ley de Reestructuración Patrimonial era que no existían pautas de fiscalización claras para supervisar efectivamente la actuación de las entidades administradoras y liquidadoras de deudores insolventes, lo cual originó que se presentaran frecuentemente en conjunto de quejas y cuestionamientos por parte de los usuarios del Sistema Concursal. La Ley aborda dicho problema y plantea una serie de modificaciones con el objeto de establecer un sistema de fiscalización eficiente que responda a las necesidades del concurso.

Dentro de tales modificaciones, se ha considerado privilegiar la generación de información que resulte relevante para los acreedores al momento que deban tomar una decisión sobre la designación de las entidades que deben asumir el cargo de conducir los procedimientos de reestructuración o liquidación acordados y la necesidad de establecer requisitos mínimos que deben ser satisfechos para la tramitación del procedimiento de registro de tales entidades.

La Ley establece una regulación específica relativa al registro de las entidades administrativas y liquidadoras, estableciendo cuáles son las entidades y los requisitos que deben ser cumplidos para tal efecto. En el primer caso, la Ley enumera taxativamente los requisitos que deben cumplir las personas jurídicas y personas 233

naturales que soliciten acceder al registro. Así, tratándose de personas naturales, el solicitante deberá presentar información relativa a su capacidad de ejercicio, grado académico universitario, antecedentes penales; y tratándose de personas jurídicas, ésta deberá presentar información sobre su constitución, sus representantes legales y apoderados, entre otras, como el caso de la presentación de la declaración jurada de bienes y rentas.

Asimismo, se ha establecido como último requisito para acceder al registro la presentación de una carta fianza a favor del INDECOPI, a efectos de garantizar en cumplimiento de las obligaciones que podrían generarse frente al instituto. La Ley parte de la premisa que corresponde a los acreedores evaluar la capacidad de las entidades que se encuentran facultadas para constituirse como administradores de empresas en procedimientos de reestructuración, o como liquidadores de empresas en procedimientos de disolución y liquidación.

Dentro de este contexto, y con el objeto de que los acreedores cuenten con información relevante sobre las administradoras y liquidadoras a efectos de que puedan tomar decisiones informadas, se autoriza a que la Comisión divulgue la información que obre en sus registros sobre dichas empresas, incluyendo aquella relativa a las quejas planteadas por los usuarios, duración y prórroga de los procedimientos a su cargo, honorarios y comisiones percibidas, gastos incurridos en los procedimientos a su cargo, entre otra.

En el mismo sentido, con relación al tema de información, la Ley establece plazos periódicos en los cuales las entidades registradas ante la Comisión deben remitir información sobre los procedimientos a su cargo, especificando la información mínima que deberá remitirse a dichos efectos.

Finalmente, a fin de fortalecer las facultades de fiscalización de las Comisiones, se han establecido las sanciones que pueden ser impuestas a las entidades

registradas

para

administrar

empresas

en

procedimientos

de

reestructuración, y liquidar empresas en procedimientos de disolución y liquidación, cuando se acredite que éstas han incumplido sus funciones. En tal sentido, se precisa que tales sanciones podrán alcanzar multas no menores de una (1) ni mayores de 234

cien (100) UIT, suspensión del registro y inhabilitación permanente para el desempeño de sus funciones. Estas resoluciones que establecen sanciones podrán ser publicadas con el objeto de informar mejor al mercado.

Régimen de Infracciones y Sanciones (Artículo 125 a 131). La Ley ha considerado necesario facilitar el acceso a la información a todos los agentes del mercado, para que todos se encuentren igualmente informados y por tanto puedan tomar decisiones en mejores e iguales condiciones. Por otro lado, la Ley ha visto necesario establecer sanciones para aquellos agentes que actúan en perjuicio de la masa concursal, de tal forma que se desalienten estas conductas y se protegen los intereses de aquellos que de hecho se encuentran en imposibilidad de resguardar adecuadamente su crédito.

En este orden de ideas, es que se ha desarrollado un título específico para regular el régimen de infracciones, de forma tal que esta regulación sea integral, coherente y ordenada. Así, como primer punto de este título es que se ha establecido los supuestos o tipos considerados infracciones y la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión.

De otro lado, se ha regulado un procedimiento sancionador, que permite a la Comisión investigar los hechos denunciados, escuchar a las partes involucradas en la denuncia, respetar el derecho de defensa de los investigados, y en general, respetar el derecho a un debido proceso.

Se ha establecido los criterios para la graduación de las multas que podrá ser impuesta por la Comisión de acuerdo a la gravedad de la infracción cometida. De igual manera, con el objeto de difundir información sobre las sanciones impuestas por la Comisión es que se ha establecido la facultad de ésta de publicar algunas resoluciones de sanción y de llevar un registro de infractores. Asimismo, el registro de infractores servirá para que todas las Comisiones puedan tener en consideración la reiteración de los infractores y para que el público usuario del sistema se encuentre bien informado.

235

De otra parte, se han establecido beneficios por el pronto pago, esto con el objeto de promover el pago de las multas y evitar la interposición de medios impugnatorios con el simple objeto de dilatar el procedimiento. Con la finalidad de evitar que la Comisión imponga sanciones por hechos que pudieran implicar delitos, es que se ha establecido que ante dicha eventualidad la Comisión debe declararse incompetente y remitir todos los actuados al Ministerio Público. Asimismo, esta regulación evita que se afecten derechos fundamentales de la persona investigada, ya que evita el riesgo de que se sancione de forma doble por los mismos hechos.

Normas Procesales Complementarias En este título se regulan aspectos adjetivos relativos al trámite de los procedimientos administrativos de cargo de la autoridad concursal, distintos evidentemente a aquellos de carácter impugnatorio a los que se refiere el Título V de la Ley La importancia de contar con normas especiales propias a los procedimientos concursales, diferentes a las previstas de manera general para el común de procedimientos administrativos que tramitan las entidades de la Administración Pública; se encuentra su justificación en la peculiar naturaleza y compleja estructura de los procedimientos concursales comprendidos en la Ley Además, y esto es de suma importancia, se regula la relación de los procedimientos concursales con la actividad que el Poder Judicial puede tener frente a ellos. La experiencia de los últimos años ha presentado casos de procedimientos concursales en marcha con decisiones adoptadas y expeditas para ser ejecutadas, que eran interferidos por decisiones judiciales en vista del uso, muchas veces abusivos, de las garantías constitucionales u otras demandas en sede judicial. Con esto se restaba seguridad al proceso y predictibilidad a las decisiones privadas así como de la Comisión, La idea no es prohibir o enervar los derechos que asisten a los ciudadanos a utilizar los mecanismos judiciales, pero que su uso sea ordenado, respetando las instancias competentes y el proceso contencioso administrativo que justamente existe para cuestionar las decisiones de los entes administrativos. De igual forma el cuestionamiento a los acuerdos de Junta es perfectamente válido, y la Ley franquea vías idóneas, las cuales deben ser usadas previamente, antes de recurrir por caminos impropios a otros conductos de solución. 236

Órganos de competencia exclusiva (Articulo 132) Los órganos administrativos con competencia exclusiva para resolver las materias de índole concursal son las Comisiones de Procedimientos Concursales (incluidas sus Secretarias Técnicas en lo que concierne a verificación de créditos) y la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en sede administrativa y la Sala Civil competente de la Corte Superior en primera instancia y la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, en sede jurisdiccional. Se indica además que en esta última sede la vía procesal a utilizar deberá ser necesariamente la correspondiente al procedimiento contencioso administrativo.

Conforme lo expresa la propia norma la finalidad de tales disposiciones es poner en conocimiento de los administrados cuales son las autoridades y vías procesales a las que se puede acudir para iniciar o impugnar el trámite de los procedimientos concursales, de modo tal que los mismos otorguen seguridad jurídica y certeza a sus partícipes y a los terceros respecto de las decisiones que se adopten de ellos.

Instancias competentes en acciones de garantía u otras demandas judiciales en materia concursal (Articulo 133) Se establece con claridad los órganos jurisdiccionales competentes para la interposición de estas demandas. Además, para mejor desarrollo del proceso, se señala que las demandas judiciales que se promuevan con relación a los procedimientos concursales deberán efectuarse con citación al INDECOPI, es esta forma la Institución podrá decidir participar o no en los procesos de acuerdo a la naturaleza de los mismos.

237

RESUMEN Estimados alumnos en esta última unidad hemos tratado: Principios Generales del Derecho Concursal, Aplicación de la Ley Reglas de competencia y legislación; Procedimiento concursal ordinario. Postulación del procedimiento, Procedimiento concursal preventivo; Medios Impugnatorios: impugnación de actos administrativos, impugnación de acuerdos de junta de acreedores. Entidades administradoras y liquidadoras, infracciones y sanciones.

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AUTOEVALUACION 1. Se considera como sujetos del proceso concursal a: _________________________________________________________________ _________________________________________________________________

2. Los principios del derecho concursal son tres, ellos son: _________________________________________________________________ _________________________________________________________________

3. Están comprendidas en la Ley concursal las empresas y entidades sujetas a la supervisión de las Superintendencia de Banca y Seguros y de Administradoras de Fondos de Pensiones………………………………………………………..…..…... ( )

4. La persona declarada como quebrado está impedido de: a) Constituir sociedades o personas jurídicas, y tampoco pueden formar parte de las ya constituidas. b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurídicas. c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales. d) Ser administrador o liquidador de deudores en procedimientos concursales regulados en la ley. e) T.A. f)

N.A.

5. No están comprendidas en la Ley concursal las empresas y entidades sujetas a la supervisión de las Superintendencia de Banca y Seguros y de Administradoras de Fondos de Pensiones……………………………………………………………….... ( )

239

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. El deudor, el acreedor, el órgano administrativo 2. Principio

de

universalidad,

Principio

de colectividad,

Principio

de

proporcionalidad. 3. F 4. E 5. V

240

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

Díaz, T. (2009), Guía didáctica: Derecho comercial, UTEX.



ELIAS, E. (2000). Ley General de Sociedades. Editorial Normas Legales. Trujillo.



FLORES, P. (1996). Código de Comercio, Editorial Ital Perú. 198 Lima-Perú: Comentarios a la Ley de la Pequeña Empresa. Editorial Cuzco. Lima Perú.



FLINT, P. (1989). Tratado de Derecho Concursal Tomo I-II Editorial Grijley 2005. Lima-Perú. GARRIGUES, Joaquín: Curso de Derecho Mercantil Editorial Porrua. México



MACEDO, O. (2001) Lecciones de Derecho Comercial. Fondo Editorial Universidad Inca Gracilazo de la Vega. Lima-Perú



BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica.



ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima Perú.



ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales.



FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú.



HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica



BALLÓN

LANDA,

Alberto.

Manual

de

Derecho

Comercial.

Edición

Universitaria. Arequipa, 1990. 

FLORES POLO, Pedro. Código de Comercio. Comentarios a la Ley de la Pequeña Empresa. Ediciones Ital Perú. Cusco, 1983.



MACEDO LÓPEZ, Oscar. Lecciones de Derecho Comercial. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima,1989.



MONTOYA ALBERTI, Ulises. Legislación Comercial y Bursátil. Ed. San Marcos. Lima, 1995.



MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial Tomo I-II. Ed. Cusco S.A. Lima, 1986. 241

BANCO DE PREGUNTAS I. MARCA LA OPCIÓN CORRECTA (2pts c/u) 1. Código de Comercio Peruano: como afirman algunos juristas peruanos , en el Perú durante la colonia rigieron : a) Letra de cambio b) Contrato de cuentas corriente c) Ordenanzas de Bilbao d) Contrato de transporte e) N.A. f) T.A. 2. Son temas sobre los cuales la CNUDMI ha trabajado o está trabajando:

a) b) c) d) e)

Arbitraje y conciliación Transporte internacional Compraventa internacional de mercaderías Pagos internacionales Regulación de deudas

1. Todas excepto a

2. Todas excepto b

3. Todas excepto d

4. Todas excepto e

3. El Artículo 59°. Rol Económico del Estado: La primera parte impone deberes al Estado en la economía, algunos de ellos son: a) Garantizar la libertad de trabajo b) Estimular la creación de riqueza c) Garantizar el Mercado informal d) El Estado es paternalista 1. Solo a y b

2. Solo a y c

3. Solo c y d

4. N.A.

5. T.A.

4. En la construcción del concepto Jurídico de empresa, tenemos que de acuerdo a una de sus teorías, la institución jurídica de la persona jurídica, es la mas comprendida y sirve por lo tanto como fuente unificadora de las realidades económicas y sociales. Dicha teoría es: a) Teoría patrimonialista b) Teoría Subjetivista c) Teoría Dinámica d) Teoría Inmaterial e) N.A. f) T.A. 5. Son modalidades de Constitución de Sociedades: a) Constitución privada b) Constitución por oferta a terceros c) Extinción del proceso de constitución d) Asamblea de suscriptores e) T.A. f) N.A. 1. Todas excepto a

2. Todas excepto b

3. Todas excepto d

4. Todas excepto e

II. ESCRIBE V o F Y COMPLETA SEGÚN CORRESPONDA (1pts c/u) 6. Son fuentes del Derecho aquellos medios de los cuales se vale el Derecho Mercantil objetivo para manifestarse al exterior o los instrumentos de que se sirve para ser conocido................... ( ) 7. La Constitución Política del Perú de 1983, contemplaba un capítulo denominado De la Empresa, donde definía a la empresa como unidades de producción......................................................... ( ) 8. En el Perú, el derecho societario conoce de tres momentos: El Código de Comercio de 1902, La Ley de Sociedades Mercantiles y la Ley General de Sociedades............................................... ( ) 9. Los fundadores no tienen responsabilidad alguna por aquellos actos que hubiese realizado a nombre de la sociedad o a nombre propio.................................................................................. ( ) 10. Se puede adoptar una denominación completa o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de autor............................................................................................................................................ ( ) 11. El artículo 11° de la Ley General de Sociedades concluye señalando que la sociedad no puede por objeto desarrollar actividades que la Ley atribuye con carácter exclusivo a entidades o personas...................................................................................................................................... ( ) 12. La sociedad anónima tiene dividido el capital en acciones....................................................... ( ) 13. Puede constituirse la sociedad anónima cuando la escritura de constitución se otorga en un solo acto por todos los fundadores, suscribiendo entre ellos la totalidad de las acciones que integren el capital social............................................................................................................................... ( ) 14. La sociedad anónima es el prototipo de la sociedad denominada capitalista............................ ( ) 15. Sociedad de responsabilidad limitada podemos definirla como sociedad de naturaleza mercantil cuyo capital social no se divide en acciones, sino en participaciones iguales, acumulables e indivisibles.................................................................................................................................. ( )

MARCA LA OPCIÓN CORRECTA (2pts c/u)

1. De acuerdo a este principio un impuesto no debe exceder la capacidad contributiva del contribuyente, estamos hablando del principio: b) c) d) e) f)

a) De economía De capacidad contributiva De no confiscatoriedad De publicidad T.A. N.A.

2. Vigencia de las normas tributarias; para este sistema la noma empieza a regir desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial. a) Sistema gradual b) Sistema simultaneo c) Sistema espontaneo d) Sistema de la Vacatio Legis e) T.A f) N.A.

3. La norma tributaria cesa por motivos de: a) b) c) d) e) f)

Por caducidad Derogación Exoneración Confiscatoriedad T.A. N.A.

4. Dentro de las obligaciones del deudor podemos citar: a) b) c) d) e) f)

Obligaciones de llevar los libros y registros contables. Obligación de permitir el control de la Administración tributaria. Obligación de emitir los comprobantes de pago. Obligación de presentar declaraciones y comunicaciones. N.A. T.A.

5. Dentro de las características de la obligación tributaria encontramos que el contenido de la prestación es la entrega de una suma de dinero en calidad de tributo....nos referimos a que : a) Es exigible coactivamente b) Es un vínculo personal c) Relación de derecho y poder d) Es una obligación de dar e) N.A. f) T.A. II. ESCRIBE V o F Y COMPLETA SEGÚN CORRESPONDA (1pts c/u) 6. Los reglamentos, surgen por la facultad originaria del Poder Ejecutivo para complementar las leyes o normas de segundo nivel en la jerarquía normativa…………………………………. ( ) 7. Se conoce como derecho tributario a los medios generadores de normas jurídicas, las formas de creación e imposición de éstas……………………………………………………………… ( )

8. Prestación no consiste en dar – hacer – no hacer........................................................................ ( ) 9. Obligaciones de tolerar son obligaciones accesorias que giran en torno a la obligación principal y que surgen de un interrelación entre sujeto activo y sujeto pasivo............................................ ( ) 10. A efectos de cumplir con su función recaudadora la Administración tributaria está investida de las facultades de recaudación, determinación, fiscalización y sanción...................................... ( ) 11. El SENATI es un órgano administrativo de tributos?............................................................... ( ) 12. Los elementos de la deuda son el capital, la multa y el interés................................................. ( ) 13. La Resolución por determinación es uno de los valores emitidos por las Municipalidades.......................................................................................................................... ( ) 14. La facultad de fiscalización presenta dos importantes límites para su ejercicio dentro del marco del Código tributario, estos son: la suspensión de la facultad y la autorización judicial........................................................................................................................................ ( ) 15. Una de las facultades de la Administración Tributaria es la de aplicar sanciones a los infractores tributarios? ................................................................................................................................. ( )