Nuevo Derecho Concursal Chileno. II Parte PLED

NUEVO DERECHO CONCURSAL CHILENO Gonzalo RUZ LÁRTIGA

MECANISMOS DE REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ACTIVOS DE EMPRESAS Y PERSONAS DEUDORAS II Parte PROCEDIMIENTOS CONCURSALES DE LIQUIDACIÓN

SEGUNDO SEMESTRE 2014

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ABREVIATURAS AF AI AP AREJ ARJ Art. CBR CC CCOM CPC CPE COT ED EIRL Inc. LEIRL LF LNPC LMV LMYPES LQ LSA LSRL LV PD PLED PLPD PRED PRPD RC RLSA S. A. SBIF SCC SCM SRL SpA SCS SCA SII SIR SVS V

Audiencia de Fallo Audiencia Inicial Audiencia de Prueba Acuerdo de Reorganización Extrajudicial Acuerdo de Reorganización Judicial Artículo Conservador de Bienes Raíces Código Civil Código de Comercio Código de Procedimiento Civil Constitución Política del Estado Código Orgánico de Tribunales Empresa Deudora Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Inciso Ley de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada Liquidación Forzosa Ley 18.120 (Ley Nuevos Procedimientos Concursales) Ley de Mercado de Valores Ley 29.416 (Ley de reorganización de micro y pequeñas empresas) Ley 18.175 de quiebras (Derogada) Ley de Sociedades Anónimas (Ley N° 18.046) Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Liquidación Voluntaria Persona Deudora Procedimiento Concursal de Liquidación de la Empresa Deudora Procedimiento Concursal de Liquidación de la Persona Deudora Procedimiento Concursal de Reorganización de la Empresa Deudora Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora Registro de Comercio Nuevo Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas Sociedad Anónima Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras Sociedad Colectiva Civil Sociedad Colectiva Mercantil Sociedad de Responsabilidad Limitada Sociedad por Acciones Sociedad en Comandita Simple Sociedad en Comandita por Acciones Servicio de Impuestos Internos Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento Superintendencia de Valores y Seguros Ver

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CLASE N°10 PROCEDIMIENTOS CONCURSALES DE LIQUIDACIÓN

§1. DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES DE LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA DEUDORA I. GENERALIDADES Partamos señalando que la liquidación judicial de la empresa deudora (PLED) representa, o debiera representar según los principios que inspiran el nuevo derecho concursal chileno y las nuevas tendencias del derecho de la empresa en dificultad, una situación límite que se concreta por la imposibilidad de reorganización de la empresa deudora (ED) o por la imposibilidad de renegociación de las deudas de la persona deudora (PD). En otras palabras se trataría de un procedimiento concursal al que recurre la ley, in extremis, cuando ningún plan de reorganización o renegociación puede salvar a la ED o a la PD. Convengamos también que los presupuestos para poner en movimiento el PLED no pueden ni deben ser los mismos que para poner en ejercicio una tutela individual del crédito. Si la causa de esta última es la situación determinada de un incumplimiento concreto, las tutelas colectivas del crédito (dentro de las cuales insertamos el PLED) deben suponer más que un mero incumplimiento o incumplimientos concretos. Se hace necesario, entonces, un esfuerzo para centrar el PLED dentro de un estado permanente de incumplimientos que supongan una cesación de pagos irreversible o directamente un estado de insolvencia. Señalemos, además, que considerando los antecedentes anteriores, el nuevo derecho concursal no debe entenderse como un popurrí o mezcla indefinible de reglas o principios tomados desde diferentes ramas del derecho (derecho civil patrimonial, derecho procesal, derecho comercial, derecho tributario, etc.) tal como cierta doctrina leía e interpretaba el derecho de quiebras, sino como un conjunto de reglas que se construyen sobre una idea y finalidad común en el contexto de una disciplina del derecho económico que incide tanto sobre lo colectivo como sobre la persona. Estimar que el nuevo procedimiento de liquidación, que sustituyó al de quiebras, sigue o debe seguir la misma línea interpretativa y argumentativa del anterior significaría simplemente postular que la LNPC no es más que “cosmetología jurídica”, es decir, la misma quiebra pero “maquillada” con otro nombre. Si así obrásemos negaríamos, en consecuencia, el esfuerzo de modernización de nuestro derecho concursal. Si se habla de un cambio de paradigma, luego, es evidente que deberíamos esforzarnos en que la aplicación de la LNPC supere las interpretaciones ancladas en la doctrina de años que gobernó el procedimiento de la quiebra. 3 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

El profesor PUGA, por ejemplo, no sin ciertas contradicciones, nos invita a considerar el derecho concursal (donde insertamos el PLED) como “aquel conjunto de normas jurídicas sustantivas y adjetivas, formales y materiales, que tienden a regular, reprimir y aún evitar las secuelas de la insolvencia.” 1 Esta idea que recoge este destacado profesor es, aunque no lo concluya así2, un llamado a considerar el derecho concursal definitivamente como parte del derecho económico, emancipado del derecho comercial, referido realmente a un derecho de la empresa en dificultad, tal como lo sostiene la profesora SAINT-ALARY-HOUIN al revisar la evolución del derecho de quiebras: “este proceso de modernización de la materia que, de un derecho de ejecución forzada de la persona en sus inicios, y más recientemente sobre sus bienes, deviene un derecho de la empresa en dificultad y un componente del derecho económico…3” Esta nueva forma de ver el derecho concursal, como un derecho de la empresa en dificultad, se explica muy bien en el texto del Code de commerce, Art. L.620-1, según el cual, esta moderna visión del derecho concursal trata finalmente de “facilitar la reorganización de la empresa a fin de permitir la continuidad de la actividad económica, el mantenimiento de los empleos, y la liquidación del pasivo”.4 En consecuencia, tratándose de la ED, su liquidación representaría el súmmum de su inviabililidad económico-financiera. Frente a estas empresas inviables que no son rentables en términos de eficiencia económica al punto que caen en la insolvencia, el Derecho debe actuar rápida y eficientemente permitiéndoles su rápida extinción, dado que las posibilidades de salvataje (sauvetage) o reflotamiento (redressement) son o se hacen imposibles o extremadamente ineficientes. Históricamente la liquidación, quiebra o bancarrota [faillite en francés, que proviene del verbo fallere que significa “caer” (tomber) y “engañar” (tromper)], nace en el antiguo derecho romano como una modalidad de ejecución del deudor (venditio bonorum). Sin embargo, con el correr del tiempo demuestra ser más que un procedimiento de ejecución para satisfacer lo más igualitariamente posible a los acreedores del fallido. La ED o fallida 1

PUGA VIAL, Juan Esteban, Derecho Concursal. Del procedimiento concursal de liquidación. Ley N°20.720, Editorial Jurídica de Chile, 4ª ed., 2014, p.34. 2 Su opinión es que “el derecho concursal no es una rama positiva del derecho, sino que una noción doctrinaria que aúna un sinnúmero de normas de variada naturaleza sólo porque todas ellas tienen como hecho aglutinador la insolvencia. Estas normas deberás ser leídas, interpretadas e integradas conforme a las reglas y principios de la órbita a donde pertenecen”. 3 SAINT-ALARY-HOUIN, Corinne, « La modernisation du droit des faillites. Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté » in La modernisation du droit des affaires, (sous la direction de Gérard JAZOTTES) LexisNexis-Litec, 2007, p.78. 4 Article L620-1 C.com. « Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d'un débiteur mentionné à l'article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30. »

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se erige, por un lado, como un mal comerciante que conviene eliminar y, por otro lado, como un comerciante que engaña la confianza en el sistema del crédito, al que conviene sancionar, a fin que no disemine ese comportamiento entre los demás agentes. La eliminación de este mal comerciante sería deseable, desde el punto de vista económico, para los efectos de reasignar eficientemente los recursos o esa parte del mercado que ocupaba y que deja de servir, lo que explica entonces que cualquier intento de conservar empresas insolventes signifique un despropósito al asignar recursos económicos en manos de empresas ineficientes. También resultaría deseable desde el punto de vista social, es decir, en el contexto del comercio y de sus agentes (los comerciantes), pues la liquidación va a eliminar del mercado a un comerciante que no cumple sus compromisos, que defrauda el crédito y que pone en riesgo la confianza de los inversionistas, proveedores, trabajadores, etc. Hasta la vigencia de la Ley 18.175 nuestro país siguió este sistema basado en criterios clásicos y ya superados en las legislaciones más avanzadas. Una clara muestra de ello lo expresaba el Tribunal Constitucional en una sentencia dictada en septiembre de 2010 en donde razonaba “que en el ámbito de un sistema económico fundado en la libre iniciativa, el derecho de propiedad y la plena circulación de los bienes, la seguridad jurídica y la efectividad de la cadena de pagos -traducidos generalmente en actos de comercio- son elementos sin los cuales dicho régimen no puede funcionar de manera eficiente. Por dicha razón el precepto impugnado es una norma perteneciente a lo que doctrinariamente se ha denominado el “orden público económico”, respecto del cual este Tribunal ha tenido ya ocasión de pronunciarse. Consiguientemente, como se señalara en las sentencias roles Nº 207, 546 y 811, la vigencia de ese concepto comprenderá el establecimiento de procedimientos obligatorios, de efectos inmediatos, inmutables, frente a la autonomía de la voluntad de los particulares y orientado hacia un ordenamiento adecuado y racional de las iniciativas y actividades en materias económicas; y, por su parte, las regulaciones de tales actividades se refieren a las facultades legales conferidas a los órganos públicos para fiscalizar, controlar y supervisar el cumplimiento de las disposiciones generales o especiales que regulan dichas actividades.”5 La modernización del derecho de la empresa en dificultad superará esta clásica, obscura y represiva finalidad triangular de la quiebra (pagar a los acreedores-eliminar al mal comerciante- y sancionarlo) que, a fin de cuentas, se dirigían sólo a proteger el crédito (la libre iniciativa, el derecho de propiedad, la plena circulación de los bienes, la seguridad jurídica y la efectividad de la cadena de pagos) y le dará otra significación al mismo fenómeno a fin de adaptarlo a las necesidades económicas y sociales de los tiempos modernos, particularmente en dos aspectos que pasamos a sintetizar. Un primer aspecto centra su interés en el deudor fallido (considerado un emprendedor), es decir, se centra en este comerciante a la cabeza de la empresa al que se le reconoce como 5

TC, 14.09.2010, Rol 1414-09, Rec. inaplicabilidad por inconstitucionalidad, consid. 21.

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un individuo socialmente necesario al crear con su empresa empleos, al generar y atraer inversiones, y que contribuye, en general, a dinamizar la economía. Por esta especial consideración al emprendedor, la antigua trilogía de fines se reduce, de más en más, a sólo dos de ellos siendo la constante del derecho concursal moderno la despenalización del emprendedor que fracasa en su emprendimiento. Son los tiempos de la promoción y protección del innovador (efecto Sillicon Valley, Estado de California, USA) y la cultura del fracaso, es decir, la capacidad de ganar dinero como consecuencia de generar cosas nuevas que pasa necesariamente por fracasar una o más veces en los intentos. Los dos primeros fines quedan, en consecuencia, de manera preferente orientados a la rápida recuperación del emprendedor a fin que acometa nuevos emprendimientos, todo ello sin dejar de perseguir la más rápida y completa satisfacción de los acreedores que sea posible. En concreto, este primer aspecto del derecho concursal moderno busca potenciar a la persona del emprendedor y satisfacer lo más rápido e íntegramente posible a los acreedores. Un segundo aspecto centra su atención en los demás intereses en juego, económica y socialmente relevantes también. La conciencia de que las consecuencias sociales que lleva a una empresa a ser liquidada son, muchas veces, mayores que el atentado al crédito ha hecho que las legislaciones modernas promuevan la información e integración del factor trabajo (los empleados o trabajadores de la empresa) en las decisiones críticas de la empresa. Ejemplos de esta integración los encontramos en Francia y Alemania en donde muchas empresas para hacer frente a la crisis de los últimos años por la que atravesaron, con el concurso de los trabajadores, evitaron suprimir empleos reduciendo las jornadas laborales o los salarios. La convicción de que en la situación más crítica por la que atraviesa la empresa y que la puede llevar a su liquidación, la opinión de los trabajadores es relevante y su compromiso para sortear la crisis puede llegar a ser determinante. La pregunta que debemos hacernos es si nuestro nuevo derecho concursal ha tomado suficientemente en consideración estos dos aspectos. Una mirada crítica de la Ley 20.720 nos permite concluir que la modernización de nuestro derecho no ha sido completa, pues claramente el segundo aspecto no ha sido considerado. Sin embargo, un paso importante se ha dado y debe seguir profundizándose. En suma, la modernización del derecho concursal chileno hacia un derecho de la empresa en dificultad debe conducirnos a leer e interpretar la liquidación de la ED como un mecanismo extremo que se emplea en ausencia de toda posibilidad de reorganización y que debe ser rápido y eficaz a fin de poder entregar, por un lado, al emprendedor, las herramientas para volver a levantarse y comenzar nuevas aventuras empresariales; y por otro lado, privilegiar al crédito (inversionistas) haciéndoles recobrar la confianza perdida, permitiéndoles en plazos reducidos la más eficiente realización de los bienes del deudor y mayores tasas de recupero.

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II. MARCO REGULATORIO EN LA LEY 20.720 Como habíase ya señalado, el Art. 2° de la Ley 20.720 define en su numeral 27 los procedimientos concursales señalando que son éstos “cualquiera de los regulados en esta ley, denominados, indistintamente, Procedimiento Concursal de Reorganización de la Empresa Deudora, Procedimiento Concursal de Liquidación de la Empresa Deudora, Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora y Procedimiento Concursal de Liquidación de los Bienes de la Persona Deudora.” El numeral 28 del mismo artículo expresa que es “Procedimiento Concursal de Liquidación: Aquél regulado en el Capítulo IV de esta Ley.” Con esta remisión al Capítulo IV cuya denominación es precisamente “Del procedimiento concursal de liquidación”, se refiere el legislador al procedimiento contenido entre los Arts. 115 a 258, ambos inclusive, de la Ley, Capítulo que se descompone en tres Títulos. Este PLED, sea en su modalidad voluntaria o forzosa, tiene vocación universal, es decir, se aplica tanto a la ED como a la PD. Esta vocación universal hace que se extienda a todo tipo de empresas deudores, por lo que es aplicable también a las micro y pequeñas empresas. Básicamente se construye la liquidación de la ED en la LNPC sobre la idea de que tanto la propia ED como sus acreedores pueden solicitarla y, en el caso del PLED forzoso, se estructura en cuatro pilares definidos: 1) El juicio de oposición; 2) La determinación y realización del activo; 3) La Determinación del pasivo; y, 4) El pago del pasivo (repartos) y la rendición de cuentas del liquidador. El siguiente esquema general podrá graficar mejor estas cuatro etapas. III. ESQUEMA GENERAL JUICIO DE OPOSICIÓN

DETERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ACTIVOS

REALIZACIÓN ORDINARIA Activos superan UF. 5.000

Demanda Acreedor

Examen de Admisibilidad

DEFENSA 3 audiencias A. Inicial A. de Prueba A. de fallo Resolución de Liquidación

Administración Del liquidador Incautación e Inventario

JUNTA CONSTITUTIVA

JUNTA DEFINE FORMA DE REALIZACIÓN

VENTA DE BIENES

REALIZACIÓN SUMARIA Activos no superan UF. 5.000

DETERMINACIÓN DEL PASIVO

Resolución de Liquidación

VERIFICACIÓN

IMPUGNACIÓN

AUDIENCIA ÚNICA

R E P A R T O S

C U E N T A

Solicitud Empresa Deudora

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IV. MODALIDADES DE PLED En general, los procedimientos concursales de liquidación responden a la idea común de todos los sistemas tutelares colectivos del crédito que se expresan en una ejecución colectiva de todos los bienes del deudor en el que intervienen todos sus acreedores. Así lo era bajo la vigencia de la Ley 18.175, antigua Ley de Quiebras, y sigue siéndolo también en los nuevos procedimientos concursales de liquidación contemplados en la Ley 20.720. Esta ejecución colectiva es, además, un procedimiento doblemente universal, pues lo es tanto respecto de los bienes que se ejecutan (todos los de la ED comprendidos en la liquidación) como respecto del número de ejecutantes (todos los acreedores del deudor que logren verificar sus créditos). La LNPC ha establecido dos formas de iniciar un PLED. El primero, que tiene su impulso en la decisión de la propia ED de solicitar su liquidación, se ha denominado voluntario; mientras que el segundo, que se impulsa por la solicitud de liquidación que efectúa uno o más acreedores de la ED, se ha denominado forzoso. El Art. 2° LNPC, en los numerales 17 y 18 contempla la clasificación a que hemos hecho referencia definiendo la liquidación forzosa (LF) no como un procedimiento concursal de aquellos a los que la misma ley en el numeral 27 del Art. 2° contempla, sino a partir del acto jurídico procesal de base que le da inicio, es decir, expresa que el PLED forzoso es la demanda de uno o más acreedores requiriendo la liquidación de la ED. En efecto, el Art. 2° N°17 define la liquidación forzosa como la “demanda presentada por cualquier acreedor del Deudor, conforme al Párrafo 2 del Título 1 del Capítulo IV de esta ley.” Por su parte el N°18 del mismo artículo define la liquidación voluntaria (LD) como “aquella solicitada por el Deudor, conforme al Párrafo 1 del Título 1 del Capítulo IV de esta ley.

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CLASE N°11 DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE LA EMPRESA DEUDORA I. GENERALIDADES La liquidación es voluntaria cuando la solicita la propia empresa deudora. Convengamos que no debe resultar raro que sea la propia ED la que pueda solicitar su liquidación dado que es ésta quien mejor conoce el estado de su patrimonio. Bajo la vigencia de la Ley 18.175 constituía una obligación del deudor comerciante, que se consideraba deudor calificado y al que se le denominaba comúnmente deudor del Art. 41, solicitar su propia declaración de quiebra. Eran deudores de este tipo aquellos que ejercían una actividad comercial, industrial, agrícola o minera. En efecto, la ley ya derogada imponía a este tipo de deudores la obligación de solicitar su propia quiebra antes de que transcurrieran 15 días contados desde la fecha en que había cesado en el pago de una obligación mercantil. Aunque se discutía si el plazo que la ley imponía era fatal o no, la doctrina entendió -en general- que no lo era por lo que concluía que este deudor calificado cumplía igualmente con la obligación legal cuando solicitaba su quiebra después de dicho término siempre que no la hubiere solicitado antes un acreedor, pues en ese caso se entendía que su derecho había precluído o caducado. Entendía también la doctrina que la obligación legal se cumplía cuando dentro de los 15 días el deudor solicitaba al tribunal que citara a junta de acreedores para que en ella se designare a un experto facilitador (Art.177 ter) y la notificación de la resolución respectiva (en la que se citaba a la junta) fuere hecha oportunamente. La sanción que imponía la ley al deudor calificado que no solicitaba su propia quiebra en el plazo señalado era doble: por una parte lo hacía perder el derecho a pedir alimentos a la masa; y, por el otro, presumía su quiebra como culpable, lo que a su vez tenía una serie de consecuencias asociadas que, en resumen, consistían en configurar un tipo penal (delito de quiebra culpable) si se comprobaba en el proceso los hechos constitutivos de las presunciones allí establecidas (Art. 119 L. 18.175), salvo que se acreditare que la quiebra había sido fortuita. La tendencia a despenalizar al fallido había invadido ya la Ley 18.175 a pesar que no se había despenalizado formal y legalmente. Como se advierte, la circunstancia de que el plazo no fuera observado estrictamente por el juez, el Síndico o los acreedores, constituía un germen de despenalización. Hay legislaciones modernas que aún mantienen esta obligación para el deudor comerciante, por ejemplo, en Francia donde en caso de no solicitar o retardar la solicitud de liquidación (en la práctica denominado dépot du bilan) se imponen al deudor otras sanciones (no punitivas) que pueden llegar a traducirse en la liquidación personal (como persona natural) 9 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

del empresario o en la prohibición de dirigir (ser dirigente, administrador, gerente, etc.) de alguna otra empresa. En Chile bajo la LNPC la exigencia a la ED de solicitar su propia liquidación no ha sido sujeta a plazo alguno ni asociada a tipos penales o sanciones de ninguna naturaleza. II. DEL INICIO DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE LA EMPRESA DEUDORA La LV de la ED se inicia con una presentación o solicitud (no una demanda, lo que nos da una primera idea del carácter no contencioso o administrativo del procedimiento) que debe de cumplir con determinadas exigencias de forma. Frente a la solicitud de la ED el tribunal competente realiza su examen de admisibilidad formal y si se acompañan todos los documentos exigidos en el Art. 115 de la LNPC procederá de inmediato a nominar al liquidador y acto seguido dictará la resolución de liquidación. Así lo prescribe el Art. 116 de la LNPC. Art. 116 L. 20.720. “Tramitación. El tribunal competente revisará la presentación del Deudor y, si cumple con los requisitos señalados en el artículo anterior, procederá dentro de tercero día de conformidad a lo dispuesto en los artículos 37 y 129, aplicándose lo establecido en el Párrafo 4 de este Título.

§1. Antecedentes que debe acompañar la empresa deudora a su solicitud de liquidación voluntaria. La solicitud de LV de la ED debe ir acompañada de ciertos antecedentes sin las cuales puede ser declarada inadmisible por el juez. Advertimos desde ya que por el reenvío que hace el Art. 116 a la regulación del Párrafo Cuarto (Arts. 130 a 162) del Capítulo IV de la Ley, y no específicamente a todo el capítulo señalado, se presenta un vacío de regulación cuando la solicitud de la empresa deudora no sea completa al faltarle alguno de los antecedentes requeridos por la ley. En efecto, más adelante veremos que en el caso de LF el juez de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del Art. 119 puede dictar una providencia para que el solicitante corrija o subsane dentro de tercero día la omisión detectada, bajo apercibimiento de tener la solicitud por no presentada. Artículo 119. Revisión, primera providencia y notificación. Presentada la demanda, el tribunal competente examinará en el plazo de tres días el cumplimiento de los requisitos del artículo precedente. En caso que los considere cumplidos, la tendrá por presentada, ordenará publicarla en el Boletín Concursal y citará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al quinto día desde la notificación personal del Deudor o la realizada conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio. En caso contrario, ordenará al demandante la corrección pertinente y fijará un plazo de tres días para que los subsane, bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda.

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Como se ve, entonces, al no existir un reenvío expreso al Art. 119 o al Capítulo IV LNPC, en general, la omisión de la ED de algún antecedente exigido por la ley a acompañar a la solicitud de LV debiera conducir a tener por no presentada, de plano, la solicitud o, en subsidio, aplicando las reglas del CPC, dictar también una providencia a fin de corregir la omisión. Advertimos también, que aunque la ley no lo señale, entendemos que esta presentación debe ir patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, conforme lo prescribe el Art. 1° de la Ley 18.120, sobre comparecencia en juicio. El Art. 115 LNPC contiene todas las exigencias documentales con que de ir acompañada la solicitud de LV de la ED ante el Juzgado de letras competente. Artículo 115. “Ámbito de aplicación y requisitos. La Empresa Deudora podrá solicitar ante el juzgado de letras competente su Liquidación Voluntaria, acompañando los siguientes antecedentes, con copia: 1) Lista de sus bienes, lugar en que se encuentran y los gravámenes que les afectan. 2) Lista de los bienes legalmente excluidos de la Liquidación. 3) Relación de sus juicios pendientes. 4) Estado de deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los acreedores, así como la naturaleza de sus créditos. 5) Nómina de los trabajadores, cualquiera sea su situación contractual, con indicación de las prestaciones laborales y previsionales adeudadas y fueros en su caso. 6) Si el Deudor llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance. Si se tratare de una persona jurídica, los documentos antes referidos serán firmados por sus representantes legales. Para los efectos de este Capítulo se denominará indistintamente Empresa Deudora o Deudor.”

§2. Del examen de admisibilidad del tribunal y de la resolución que recae sobre la solicitud. Una vez recibida la solicitud de la ED el Tribunal realiza un examen formal de admisibilidad que consiste, básicamente, en “chequear” si la ED ha acompañado los documentos a que se refiere el Art. 115. Luego de declarar admisible la solicitud el tribunal competente procederá conforme a los Arts. 37 y 129, aplicándose lo establecido en el Párrafo 4 ya señalado. Es decir, procederá conforme al Art. 37 a la nominación del liquidador, dentro de tercero día, respetando el procedimiento regulado en dicha disposición. Artículo 37 L. 20.720. “Nominación del Liquidador. Presentada una solicitud de inicio de Procedimiento Concursal de Liquidación ante el tribunal competente, la Superintendencia nominará al Liquidador conforme al procedimiento establecido en el presente artículo, salvo en el caso previsto en el número 3 del artículo 120. Tratándose de una solicitud de Liquidación Voluntaria, el Deudor acompañará a la Superintendencia copia de la respectiva solicitud con cargo del tribunal competente o de la Corte de Apelaciones correspondiente y copia de la nómina de acreedores y sus créditos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 115 de esta ley.

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Tratándose de una solicitud de Liquidación Forzosa, el acreedor peticionario acompañará a la Superintendencia copia de la respectiva solicitud con cargo del tribunal competente o de la Corte de Apelaciones correspondiente y copia de la nómina de acreedores y sus créditos que haya acompañado el Deudor, en su caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 120 de esta ley. Acompañados los antecedentes antes señalados, la Superintendencia notificará a los tres mayores acreedores del Deudor, que no sean Personas Relacionadas de éste, según la información entregada, dentro del día siguiente y por el medio más expedito, lo que será certificado por un ministro de fe de la Superintendencia. Dentro del segundo día siguiente a la referida notificación, cada acreedor propondrá por escrito o por correo electrónico a un Liquidador titular y a un Liquidador suplente vigentes en la Nómina de Liquidadores. Para estos efectos, cada acreedor será individualmente considerado, sin distinción del monto de su crédito. Dentro del día siguiente al señalado en el inciso anterior, la Superintendencia nominará como Liquidador titular al que hubiere obtenido la primera mayoría de entre los propuestos para ese cargo por los acreedores, y como suplente a aquel que hubiere obtenido la primera mayoría de entre los propuestos para ese cargo. Si sólo respondiere un acreedor, se estará a su propuesta. Si respondieren todos o dos de ellos y la propuesta recayere en personas diversas, se estará a aquella del acreedor cuyo crédito sea superior. En caso que no se reciban propuestas, la nominación tendrá lugar mediante sorteo ante la Superintendencia, en el que participarán todos aquellos Liquidadores vigentes en la Nómina de Liquidadores a esa fecha. Los sorteos que efectúe la Superintendencia se regularán por medio de una norma de carácter general. Excepcionalmente, si de los antecedentes acompañados a la Superintendencia por el Deudor o acreedor peticionario, según corresponda, se acredita que un solo acreedor representa más del 50% del pasivo del deudor, la Superintendencia nominará al Liquidador titular y al suplente propuesto por dicho acreedor. En caso que dicho acreedor no propusiere al Liquidador titular y al suplente, se estará a las reglas generales establecidas en los incisos anteriores. Los Liquidadores titular y suplente nominados serán inmediatamente notificados por la Superintendencia por el medio más expedito. El Liquidador titular nominado deberá manifestar ante la Superintendencia, a más tardar al día siguiente de su notificación, si acepta el cargo y deberá jurar o prometer desempeñarlo fielmente. Al aceptar el cargo deberá declarar sus relaciones con el Deudor y los acreedores de éste, y que no tiene impedimento o inhabilidad alguna para desempeñarlo. El Liquidador podrá excusarse ante la Superintendencia de aceptar una nominación, debiendo expresar fundadamente y por escrito sus justificaciones, al día siguiente de su notificación. La Superintendencia resolverá dentro de los dos días siguientes con los antecedentes aportados por el Liquidador y sin ulterior recurso. Si la excusa es desestimada, el Liquidador deberá asumir como tal en el Procedimiento Concursal de Liquidación, entendiéndose legalmente aceptado el cargo desde que se resuelva la excusa y se emita el correspondiente Certificado de Nominación. Si la excusa es aceptada, la Superintendencia nominará al Liquidador suplente como titular, nominándose a un nuevo Liquidador suplente mediante sorteo. Aceptado el cargo, la Superintendencia emitirá el Certificado de Nominación del Liquidador, el cual será remitido directamente al tribunal competente, dentro del día siguiente a su emisión, para que éste lo designe como Liquidador en carácter de provisional en la Resolución de Liquidación.”

Acto seguido, conforme lo prescribe el Art. 129, el tribunal dictará la correspondiente resolución de liquidación, produciendo esta resolución todos los efectos que analizaremos más adelante y que se contienen en el referido precepto. 12 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Art. 129 L. 20.720: “La Resolución de Liquidación contendrá además de lo establecido en los artículos 169 y 170 CPC, lo siguiente: 1. En caso de ser procedentes, las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento para el rechazo de las excepciones opuestas por el Deudor. 2. La determinación de si el Deudor es una Empresa Deudora, individualizada. 3. La designación de un Liquidador titular y de uno suplente, ambos en carácter de provisionales de acuerdo a lo ya estudiado, y la orden al Liquidador para que incaute todos los bienes del Deudor, sus libros y documentos bajo inventario, y de que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pública, con la exhibición de la copia autorizada de la Resolución de Liquidación. 4. La orden para que las oficinas de correos entreguen al Liquidador la correspondencia cuyo destinatario sea el Deudor. 5. La orden de acumular al Procedimiento Concursal de Liquidación todos los juicios pendientes contra el deudor que puedan afectar sus bienes, seguidos ante otros tribunales de cualquier jurisdicción, salvo las excepciones legales. 6. La advertencia al público que no pague ni entregue mercaderías al Deudor, bajo pena de nulidad de los pagos y entregas, y la orden a las personas que tengan bienes o documentos pertenecientes al Deudor para que los pongan, dentro del 3 día, a disposición del Liquidador. 7. La orden de informar a todos los acreedores residentes en el territorio de la República que tiene el plazo de 30 días contado desde la fecha de la publicación de la Resolución de Liquidación, para que se presenten con los documentos justificativos de sus créditos bajo apercibimiento de ser afectados por los resultados del juicio sin nueva citación. 8. La orden de notificar, por el medio más expedito posible, la Resolución de Liquidación a los acreedores que se hallen fuera del territorio de la República. 9. La orden de inscribir la Resolución de Liquidación en los conservadores de bienes raíces correspondiente a cada uno de los inmuebles pertenecientes al deudor, y de anotarla al margen de la inscripción social de la Empresa Deudora en el Registro de Comercio, si fuere procedente. 10. La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera Junta de Acreedores. La Resolución de Liquidación se notificará al Deudor, a los acreedores y a terceros por medio de su publicación en el Boletín Concursal y contra ella procederá únicamente el recurso de apelación, el que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su agregación extraordinaria a la tabla, y para su vista y fallo. Contra el fallo de segunda instancia no procederá recurso alguno, sea ordinario o extraordinario.”.

§3. Críticas al PLED voluntario. Dos críticas deben necesariamente formularse a esta forma de LV de una ED, tanto en relación a la forma del procedimiento previsto por la ley, como en relación al fondo o consecuencia que trae consigo. 1°. En cuanto a la forma, el Tribunal queda limitado a un mero examen formal de la solicitud, esto es, sólo se limita a “chequear” si la ED ha acompañado los documentos que se exige adjuntar a ella. No puede el tribunal, en consecuencia, analizar el mérito del requerimiento. En parte alguna la ley le ha exigido a la ED fundar su solicitud, señalando las razones que lo llevan a tomar una decisión tan extrema como requerir su LV. En efecto, de los documentos que la ley exige acompañar a la empresa solicitante, ni la exigencia de entregar un listado de sus bienes, ni la de acompañar un estado de las deudas, como tampoco la de acompañar el último balance (si llevare contabilidad completa) podrían 13 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

permitirle al juez interpretar correctamente la existencia de una situación de crisis patrimonial límite, es decir, de insolvencia. Queda claro que no está autorizado el juez de la liquidación por la ley a opinar sobre lo razonable o no que pueda resultar la decisión de solicitar la liquidación de la empresa. Ciertamente que la ley se pone en el caso que la solicitud de LV se justifique, razonablemente, en una situación irremediable de crisis en la empresa, tan extrema que no sea posible pensar en un salvataje o reorganización. Sin embargo, no siempre ni necesariamente será ese el caso. 2°. En cuanto al fondo, la ley ha ignorado de manera absoluta la opinión de los demás intereses comprometidos y dignos de protección que conforman la empresa. De manera impresionante ignora sobre todo los intereses de los trabajadores que con la liquidación de la empresa pierden sus empleos con todas las consecuencias indeseables asociadas a ello. Con lo anterior no queremos decir que los trabajadores (a través de sus organizaciones o representantes) necesariamente tenerse como parte de la gestión. Lo que sostenemos es que al menos se les informe de la solicitud y se les pueda oír a fin que puedan conocer o ser instruidos acerca de las consecuencias de la solicitud de su empleador. Obviamente, como ya señalamos, la ley supone que la solicitud de LV responda a una irremediable situación de crisis en la empresa. Una situación en la que no sea posible pensar en su salvataje o reorganización. Esto sin embargo, no es óbice ni justifica ignorar la opinión de este importante dentro de intereses en una decisión tan extrema. Al ignorarse este “detalle” queda la desagradable sensación que el legislador considera a la empresa como la sola “cosa” del empresario, desconociendo la existencia de intereses tan dignos de protección como el solo factor capital. Como podemos ver, en conclusión, este PLED voluntario más se asemeja a un procedimiento no contencioso, casi un procedimiento administrativo de realización de bienes. Si así fuere, en todo caso y con mayor razón, una audiencia para oír a los demás interesados en la LV sería altamente aconsejable, pero como hemos observado, la ley no lo establece, aunque es de esperar que el juez “cree” derecho y la disponga pretorianamente.

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CLASE N°12 DE LA LIQUIDACIÓN FORZA DE LA EMPRESA DEUDORA I. GENERALIDADES La liquidación es forzosa, cuando cualquier acreedor demanda a la ED, conforme al Párrafo 2° del Título 1° del Capítulo IV de LNPC, a fin de que el tribunal competente decrete su liquidación. La Ley 20.720 legitima activamente a cualquier acreedor para solicitar la liquidación de la ED, pudiendo demandar uno o más de ellos, sin distinguir la naturaleza o tipo de su acreencia. Es decir, poco importa si el crédito impago sea civil o comercial o sea preferente o quirografario, como tampoco importa el monto o cuantía de la acreencia, pues cualquier acreedor de la ED puede solicitar que se disponga su liquidación. Ya la Ley 18.175 había suprimido la facultad del síndico para pedir a quiebra. Esta facultad se contemplaba en la Ley 4.558 en los casos de fuga u ocultamiento del deudor. La LNPC tampoco permite al liquidador solicitar la liquidación de la ED. La Ley 18.175 permitía también al experto facilitador (símil del veedor) solicitar la declaración de quiebra del deudor. En efecto, el Art.177 ter, inc. 3º disponía que el experto facilitador, designado por la junta de acreedores a solicitud del deudor, luego de evaluar la situación legal, contable, económica y financiera del deudor, podía concluir que lo mejor para los acreedores era la declaración de quiebra del deudor. Llegando a esa convicción debía solicitar él mismo al tribunal que declarase la quiebra del deudor. En fin, la LNPC mantiene la idea de que el juez pueda decretar la liquidación de la ED actuando de oficio, esto es, sin requerimiento de parte, básicamente en los casos ya estudiados en el marco de un PRED que revisaremos nuevamente, más adelante. II. DEL INICIO DE LA LIQUIDACIÓN FORZOSA DE LA EMPRESA DEUDORA Todo PLED forzoso se inicia con la demanda de uno o más de los acreedores de la ED. La demanda deberá cumplir con determinadas exigencias de forma y fondo. Por las primeras, las exigencias de forma, entenderemos los requisitos generales de toda demanda (Art. 254 CPC) y los especiales que se señalan en el Art. 118 LNPC. Por exigencias de fondo entenderemos la necesidad de fundamentar la acción de liquidación en una causal legal, es decir, en una de las causas que señala el Art. 117 LNPC.

Artículo 118 L. 20.720. “Requisitos. La demanda se presentará ante el tribunal competente, señalará la causal invocada y sus hechos justificativos y acompañará los siguientes antecedentes:

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1) Los documentos o antecedentes escritos que acreditan la causal invocada. 2) Vale vista o boleta bancaria expedida a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento para subvenir los gastos iniciales del Procedimiento Concursal de Liquidación. En caso que se dicte la correspondiente Resolución de Liquidación, dicha suma será considerada como un crédito del acreedor solicitante, y gozará de la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil. 3) El acreedor peticionario podrá designar a un Veedor vigente de la Nómina de Veedores, que asumirá en caso que el Deudor se oponga a la Liquidación Forzosa. Dicho Veedor supervigilará las actividades del Deudor mientras dure la tramitación del Juicio de Oposición, conforme a lo dispuesto en el Párrafo 3 de este Título, y tendrá las facultades de interventor contenidas en el artículo 25 de esta ley. Los honorarios del Veedor no podrán ser superiores a 100 unidades de fomento y serán de cargo del acreedor peticionario. Asimismo, el demandante podrá solicitar en su demanda cualquiera de las medidas señaladas en los Títulos IV y V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. El Veedor estará facultado para solicitar las medidas cautelares que estime necesarias, con cargo del acreedor peticionario, para garantizar la mantención del activo del Deudor mientras dure el Juicio de Oposición, quedando el Deudor sujeto a las restricciones señaladas en el número 2) del artículo 57 de esta ley. 4) El nombre de los Liquidadores titular y suplente, para el caso que el Deudor no compareciere o no efectuare actuación alguna por escrito en la Audiencia Inicial prevista en el artículo 120. El Liquidador o Veedor que hubiera ejercido como tal en algún Procedimiento Concursal, no podrá asumir en otro procedimiento respecto de un mismo Deudor.”

§1. Análisis de las exigencias de forma de la demanda de liquidación forzosa 1) Los documentos o antecedentes escritos que acreditan la causal invocada. 2) Vale vista o boleta bancaria expedida a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento para subvenir los gastos iniciales del Procedimiento Concursal de Liquidación. En caso que se dicte la correspondiente Resolución de Liquidación, dicha suma será considerada como un crédito del acreedor solicitante, y gozará de la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil. 3) El acreedor peticionario podrá designar a un Veedor vigente de la Nómina de Veedores, que asumirá en caso que el Deudor se oponga a la Liquidación Forzosa. Dicho Veedor supervigilará las actividades del Deudor mientras dure la tramitación del Juicio de Oposición, conforme a lo dispuesto en el Párrafo 3 de este Título, y tendrá las facultades de interventor contenidas en el artículo 25 de esta ley. Los honorarios del Veedor no podrán ser superiores a 100 unidades de fomento y serán de cargo del acreedor peticionario. Asimismo, el demandante podrá solicitar en su demanda cualquiera de las medidas señaladas en los Títulos IV y V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. El Veedor estará facultado para solicitar las medidas cautelares que estime necesarias, con cargo del acreedor peticionario, para garantizar la mantención del activo del Deudor mientras dure el Juicio de Oposición, quedando el Deudor sujeto a las restricciones señaladas en el número 2) del artículo 57 de esta ley. 16 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

4) El nombre de los Liquidadores titular y suplente, para el caso que el Deudor no compareciere o no efectuare actuación alguna por escrito en la Audiencia Inicial prevista en el artículo 120. El Liquidador o Veedor que hubiera ejercido como tal en algún Procedimiento Concursal, no podrá asumir en otro procedimiento respecto de un mismo Deudor.”

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§2. Las exigencias de fondo o causales para demandar la liquidación forzosa Como acabamos de señalar, el Art. 118 LNPC expresa que la demanda del acreedor deberá señalar la causal invocada y los hechos en que se justifica, sin perjuicio de acompañar los antecedentes que allí se señalan. Un primer análisis literal de la condición del inciso 1° del Art. 118 podría llevar a un resultado redundante, al menos tratándose de las primeras dos causales. En efecto, las dos primeras causales legales constituyen hechos en sí mismas, es decir, suponen o conllevan un supuesto fáctico (el incumplimiento) que no requeriría más justificación que la simple constatación de su ocurrencia. Sólo en la tercera causal las situaciones que allí se presentan requieren de la comprobación de hechos determinados que sirvan para constituirla. Así se interpretó, exegéticamente, durante años las causales del Art. 43 inciso 1° de la Ley 18.175, con lo cual se desatendía totalmente la búsqueda y comprobación de un estado permanente de cesación de pagos o de insolvencia del deudor que justificase razonablemente una medida tan extrema para el deudor como lo era su declaración en quiebra. Por esto, a nuestro juicio, y considerando la evolución del derecho concursal moderno, las motivaciones del legislador chileno que lo llevan a derogar el estatuto concursal anterior y las externalidades negativas que trae la liquidación de la ED, especialmente para una parte de intereses en juego con gran impacto social (los trabajadores), entendemos que se presenta una nueva oportunidad para que, interpretando el inciso 1° del Art. 118 LNPC, se de un paso relevante para exigir al acreedor ir más allá de invocar simplemente la causal legal para solicitar la liquidación de la ED o para que el tribunal competente compruebe que concurre junto a la causal un estado crítico patrimonial que justifique la liquidación. En concreto, el acreedor debiera justificar mediante hechos circunstanciados que la medida in extremis que esta requiriendo del tribunal es la necesaria y adecuada a esa ED, más allá de la configuración de la causal en cuestión, y/o el tribunal comprobarla debidamente para dictar la resolución de liquidación. Un avance ha significado que la ED pueda defenderse en el juicio de oposición atacando la causal invocada pues dentro de esas defensas, como veremos, está la posibilidad de someterse a un PRED lo que indirectamente significará que la ED tendrá la posibilidad de demostrar que no se dan las condiciones de inviabilidad que justificarían su liquidación. Lo anterior con retrotrae a la vieja, y nunca resuelta en Chile, discusión acerca del presupuesto financiero o estado de crisis patrimonial que ameritaría la declaración de liquidación de la ED, que pasamos someramente a revisar. 1. La cuestión de la entidad de la crisis financiera que justifica la resolución de liquidación (quiebra). 18 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

El sólo instinto lógico nos indica que no toda crisis financiera justifica la declaración de liquidación de una ED. La entidad o magnitud de la crisis patrimonial aparece como sumamente relevante de determinar, considerando que la liquidación judicial es una medida extrema, la última que debe ser tomada. Un simple incumplimiento, en consecuencia, no es ni puede ser amalgamado (en cuanto a sus efectos) a un estado de cesación de pagos y éste no puede ser considerado de la misma gravedad de un estado de insolvencia. Al confundir estos síntomas el diagnóstico que hacemos será inevitablemente errado y el tratamiento remedial consecuente que prescribamos, equivocado. La enfermedad (situación de crisis patrimonial) no será entonces atendida debidamente. Esta confusión es propia, además, de nuestra doctrina. El profesor GÓMEZ BALMACEDA, por ejemplo, ha sostenido que “existen diferentes criterios para determinar cuándo un patrimonio padece de una crisis de insolvencia. El criterio contable atiende al resultado de la diferencia aritmética entre el activo y el pasivo; existirá insolvencia cuando el pasivo sea superior al activo conforme al balance general del ejercicio. El criterio económico atiende a la comparación real del activo y del pasivo. Conforme a esta última concepción, la insolvencia será un desequilibrio deficitario entre, exclusivamente, el activo realizable del deudor y el pasivo que sea exigible. Para solucionar estas contrariedades, sin desconocer que la insolvencia sea la causa fundamental de la quiebra, el Derecho Concursal ha recurrido a la manifestación externa del estado de insolvencia, a través de la existencia de ciertos hechos reveladores, de la cual habrá de deducirse su procedencia. El hecho revelador por excelencia es la cesación de pagos, u otros hechos equiparables, como son la fuga del territorio de la República o el ocultamiento del deudor, dejando cerradas sus oficinas y sin persona que lo represente o el aparentar o procurarse bienes u ocultar los existentes, mediante arbitrios ruinosos”. 6 Este criterio doctrinario ha sido compartido incluso por el Tribunal constitucional el que ha sostenido “Que la Ley N° 18,175 no calificó, en sentido estricto, el estado de insolvencia como causal de quiebra, sino que enunció taxativamente los hechos que revisten ese carácter, las que poseen en común el fundarse en la cesación de pagos. Dichas circunstancias justificativas son reveladoras de la insolvencia y su concurrencia puede estimarse como una presunción de la misma.”7 Al estudiar los PRED, señalábamos que el modelo francés nos permitía visualizar para estas tres situaciones de crisis, remedios adecuados y tratamientos eficientes. En efecto, frente a hipótesis de meros incumplimientos o amenazas de caer en cesación de pagos aparecía la procédure de sauvegarde o salvataje de la empresa que suponía ausencia de cesación de pagos y que estaba dirigida a reorganizar a la ED mediante un adecuado plan de salvataje o acuerdo de reorganización para sortear esa crisis. Frente a la hipótesis de agravación de este estado de incumplimientos o cesación de pagos el derecho francés 6

GÓMEZ BALMACEDA, Rafael y EYZAGUIRRE SMART., Gonzalo, El Derecho de quiebras, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., 2011, pp. 39-40. 7 TC, (n. 5), consid. 7°.

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ofrecía la procédure de redressement que tenía por fin reestructurar la ED y donde la definición de su viabilidad económico-financiera resultaba determinante para aprobar un plan de continuación o no. En fin, sólo frente a períodos permanentes de cesación de pagos o insolvencia patrimonial se presentaba como único remedio la liquidation judiciaire cuyo fin era el de realizar (vender, enajenar) los activos de la ED para pagar a sus acreedores. En concreto para cada síntoma un remedio y tratamiento adecuado a la enfermedad. Nuestro país optó, sin embargo, en el contexto de la Ley 20.720, por “refundir” en el PRED la procédure de sauvagarde y el de redressement judiciaire, exigiendo eso sí como presupuesto único de crisis patrimonial un estado de incumplimiento efectivo. Sólo tratándose de la PD añadió como presupuesto de admisibilidad de la renegociación un determinado quantum mínimo de acreencias (sobre UF. 80) y la existencia de un estado temporal de incumplimiento (90 días) para considerarlo permanente. Reflexionábamos en esa ocasión los riesgos que traía amalgamar un estado de incumplimiento a uno de cesación de pagos, y concluíamos que, verificándose el segundo, las posibilidades de reorganizar eficientemente a la ED eran bastante limitadas. Para la liquidación judicial de la ED ningún sentido tendría exigir el mismo presupuesto que para su reorganización. En efecto, representaría un contrasentido considerar la liquidación como único remedio para una empresa cuya reorganización es imposible o inviable y, al mismo, no condicionar la liquidación a un estado de crisis patrimonial mayor, sino de insolvencia, al menos permanente de cesación de pagos. Sin embargo, como ya hemos podido visualizar de la lectura del Art. 117 LNPC las dos primeras hipótesis allí planteadas revelan simples incumplimientos y la tercera ni siquiera exige la concurrencia de uno. De aquí entonces el llamado que hacíamos, a fin de salvar esta incongruencia o errada aplicación de conceptos, de que se interprete debidamente el inciso 1° del Art. 116 como simples actos reveladores de crisis que, sin embargo, no deben eximir al acreedor solicitante o exigir del juez interviniente comprobar, no esos hechos sino los demás que demuestren un contexto grave de crisis patrimonial que amerite el remedio que se impondrá: la liquidación. 2. Las causas que originarían la apertura de un PLED forzoso. Al estudiar los PRED demostrábamos que su éxito dependía en gran medida de dos factores determinantes: Por una parte, la capacidad de detección de las dificultades financieras al interior de la ED, mediante la existencia clara de procedimientos de alerta (ausentes en nuestra legislación, al menos orgánicamente) y, por otra parte, la capacidad de reacción de la ED frente a estas situaciones de crisis que hacían que el salvataje o reorganización tuviera más posibilidades de éxito mientras más se anticipare el estado de cesación de pagos de la ED. 20 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Reteníamos que la noción clave, entonces, era la de cesación de pagos, tomada en un sentido técnico y objetivo, es decir, como un estado patrimonial crítico en donde el activo disponible no alcanzase para hacer frente al pasivo exigible de la ED. Si la comprobación de este estado patrimonial crítico no era exigido por la ley, al menos la permanencia de la ED en su situación de incumplimientos de pago lo revelaría o “haría presumirlo”. Como hemos avanzado la LNPC no ha considerado esta noción en su sentido técnico y objetivo sino que se ha contentado con señalar ciertas conductas, hechos o actos de la ED representativos de simples incumplimientos (al menos las dos primeras causales) que serían para el legislador justificación bastante para que, invocadas por el o los acreedores, permitan al juez decretar la liquidación de la ED. Siguiendo entonces el orden del Art. 117 analizaremos las causales legales para provocar la LF de la ED. Artículo 117 L. 20.720. “Ámbito de aplicación y causales. Cualquier acreedor podrá demandar el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación de una Empresa Deudora en los siguientes casos: 1) Si cesa en el pago de una obligación que conste en título ejecutivo con el acreedor solicitante. Esta causal no podrá invocarse para solicitar el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación respecto de los fiadores, codeudores solidarios o subsidiarios, o avalistas de la Empresa Deudora que ha cesado en el pago de las obligaciones garantizadas por éstos. 2) Si existieren en su contra dos o más títulos ejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas, encontrándose iniciadas a lo menos dos ejecuciones, y no hubiere presentado bienes suficientes para responder a la prestación que adeude y a sus costas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos. 3) Cuando la Empresa Deudora o sus administradores no sean habidos, y hayan dejado cerradas sus oficinas o establecimientos sin haber nombrado mandatario con facultades suficientes para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. En este caso, el demandante podrá invocar como crédito incluso aquel que se encuentre sujeto a un plazo o a una condición suspensiva.”

2.1. De la primera causal. Cuando la ED cesa en el pago de una obligación que conste en título ejecutivo con el acreedor solicitante. Como se puede advertir a pesar que el legislador recurre a la noción de cesación de pagos no lo hace en el sentido técnico y objetivo. La LNPC se refiere a ella asociándola a una obligación, no a un estado patrimonial crítico, por lo que claramente está aludiendo a un no pago, a una ausencia de pago específico, que no es lo mismo que el estado de cesación de pagos. En concreto basta con que se configure una situación de incumplimiento (mora) en el pago de una obligación. a. Condiciones para invocarla. Destacamos que basta una (1) obligación incumplida, cualquiera sea su naturaleza o monto, pero esta debe de reunir dos requisitos copulativos: i) Debe constar en un título ejecutivo (uno cualquiera de los que enumera el Art. 434 CPC) y, ii) Debe ligar a la ED con el 21 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

acreedor demandante, lo que implica, en otras palabras, que no puede el acreedor invocar una obligación ajena aún cuando ella conste en título ejecutivo. Destacamos también que, a diferencia de lo que ocurre en la segunda causal, aquí no exige el legislador que el título ejecutivo se encuentre vencido (redacción curiosa que comentaremos más adelante). Sostenemos que la obligación incumplida a la que se refiere la causal primera no puede sino referirse a obligaciones actuales y exigibles, es decir, descartaría invocar una obligación no exigible (sujeta a modalidad), hipótesis que sí contempla expresamente la causal tercera. Bajo la vigencia de la Ley 18.175 su Art. 43 señalaba: “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos: 1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo.” Como se puede advertir, la LNPC, por un lado, no mantuvo la redacción antigua, lo que nos lleva a confirmar que no es posible invocar un crédito no exigible; y, por el otro, no mantuvo la calificación de comerciante de la ED. Concluyamos entonces que el legislador se contenta con un simple no pago o incumplimiento de una obligación que conste en título ejecutivo que ligue a la ED con el acreedor solicitante, a fin que éste pueda demandar la LF de la ED. b. Críticas a la primera causal. No redundaremos en las críticas que ya hemos tenido oportunidad de verter anteriormente. Nos limitaremos a reiterar que la ley al exigir una simple hipótesis de incumplimiento ignora el fin y sentido de los procedimientos colectivos. El simple incumplimiento justifica el ejercicio de las tutelas individuales, pero no, el de las colectivas. El fundamento de la liquidación judicial como instrumento titular colectivo del crédito exige más que un simple incumplimiento, al menos impone una situación de cesación de pagos, cuando no de insolvencia. La cesación de pagos, en sentido técnico, se configura por una incapacidad objetiva de pagar, que se puede manifestar o materializar por un incumplimiento, aunque no necesariamente sea siempre el caso. Pensemos en alguien que esté incapacitado de pagar a futuro, pero que no tenga incumplimientos anteriores, o como lo ha resuelto la Corte de Casación francesa cuando considera en estado de cesación de pagos al deudor que no ha incumplido sus obligaciones pero que recurre a medios ruinosos para no incumplir, como cuando obtiene préstamos que no está en condiciones de restituir, o recurre a medios fraudulentos para pagar sus deudas.8 c. Prohibición de invocar la causal respecto de los garantes de la ED.

8

Req. 3 nov. 1837, DC 1941, p. 13, note Pic; Com. 13 junio 1989, Bull. Joly, 1989, p. 725.

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Dispone la ley que “esta causal no podrá invocarse para solicitar el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación respecto de los fiadores, codeudores solidarios o subsidiarios, o avalistas de la Empresa Deudora que ha cesado en el pago de las obligaciones garantizadas por éstos.” 2.2. De la segunda causal. Si existieren en su contra dos o más títulos ejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas, encontrándose iniciadas a lo menos dos ejecuciones, y no hubiere presentado bienes suficientes para responder a la prestación que adeude y a sus costas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos. Bajo la vigencia de la Ley 18.175 su Art. 43 señalaba que cualquiera de los acreedores podía solicitar la quiebra, aun cuando su crédito no fuera exigible, en los siguientes casos: 2: “Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas.” Como se puede advertir, la LNPC, por un lado, redujo el número de títulos ejecutivos mínimos que debía invocar el acreedor demandante; y, por el otro, no mantuvo la exigencia expresa que existía de presentar la ED bienes en todas las ejecuciones iniciadas. No sabemos si con esta nueva redacción podrá discutir la ED la causal invocada por el acreedor, demostrando que en alguna de las ejecuciones iniciadas presentó bienes bastantes para responder a la prestación adeudada, pero en las otras no. Si nos atenemos al tenor estrictamente literal de la regla, debería acogerse semejante defensa. Concluyamos que el legislador también se contenta aquí con un simple no pago o incumplimiento de al menos dos obligaciones distintas entre sí que consten ambas en títulos ejecutivos vencidos, aunque no requiere que alguna de éstas ligue a la ED con el acreedor solicitante. a. Condiciones para invocarla. De la lectura de la causal aparece que el legislador ha exigido para configurarla los siguientes presupuestos: i. Existencia de, al menos, dos (2) títulos ejecutivos vencidos. Sabemos que un título ejecutivo es aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al que la ley le atribuye la fuerza necesaria para exigir el cumplimiento de la obligación que en él se contiene, a través de algunos de los procedimientos de ejecución que contempla la ley. El título ejecutivo representa un instrumento del que emana, en principio, una verdad superior a la realidad de la pretensión. Los títulos ejecutivos dan cuenta de obligaciones, y son éstas las que vencen. Los títulos pueden contener menciones de la fecha de vencimiento de la obligación (vencimientos 23 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

concretos). En otros casos, el título debe ser presentado para su pago para que la obligación de que dan cuenta se entienda vencida (vencimientos indeterminados). Los títulos pierden su fuerza ejecutiva cuando la acción ejecutiva prescribe. La exigencia entonces debe entenderse referida a la existencia de al menos dos títulos ejecutivos que den cuenta de obligaciones vencidas. ii. Que provengan de obligaciones diversas. No basta que existan obligaciones vencidas consignadas en títulos ejecutivos, es necesario que esas obligaciones provengan de prestaciones de naturaleza jurídica diversa. Se ha fallado que varias letras de cambio giradas con ocasión de un mismo contrato no sirven para configurar la causal pues no provienen de obligaciones distintas para estos efectos. También se ha fallado (caso quiebra Corporación de Futbol de la Universidad de Chile) que la naturaleza de los tributos cobrados corresponden a operaciones distintas cuando éstas provienen de hechos gravados de diferente origen, índole o esencia (IVA e Impuesto a la Renta), de modo que no puede sostenerse que ellos emanen de una misma obligación legal, la de pagar impuestos. iii. Que se hayan iniciado dos (2) ejecuciones a lo menos. Con esta exigencia el legislador requiere que se haya despachado mandamiento de ejecución y embargo, y requerido de pago en dos ejecuciones diversas. Poco importa el procedimiento ejecutivo que se emplee o la autoridad jurisdiccional que los sustancie, por ejemplo, juicios ejecutivos ordinarios, especial o conocidos por el sustanciador tributario (administrativo). Por lo tanto, no bastan las gestiones de preparación de la vía ejecutiva, es necesario que se hayan efectuado los requerimientos de pago respectivos, pues de otra manera no se han iniciado las ejecuciones, no se ha trabado la litis. iv. Se requiere que el deudor no hubiere presentado bienes suficientes para responder a la prestación que adeude y a sus costas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos. Se trata acá de un requisito de carácter negativo, que requiere una falta de actividad del deudor. La ley no exige que el deudor pague, le basta que demuestre su capacidad de pago, presentando en el plazo de 4 días bienes suficientes para responder a la prestación por la que se le está requiriendo. Bajo la vigencia de la Ley 18.175 existía abundante jurisprudencia que había establecido que no era necesario que el deudor presentare material y efectivamente los bienes, sino que bastaba el embargo trabado, y esto porque el CPC en el juicio ejecutivo, le dada preferencia al acreedor en la elección de los bienes para el embargo, y si el deudor no había podido señalar bienes para el embargo porque lo había hecho el acreedor, no existía por parte del 24 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

deudor omisión alguna que pueda imputársele. La doctrina minoritaria sostenía que la ley exigía que la presentación de bienes fuera un acto voluntario del deudor, no siendo suficiente el embargo trabado. Bajo la vigencia del estatuto anterior ya derogado, como pudimos ya adelantar, la causal estaba redactada en términos tales que se exigía en cada una de las ejecuciones que el deudor presentare bienes suficientes, ya que empleaba expresamente la frase “en todas éstas”. Se falló en varios casos que los bienes presentados por el deudor o los que estaban embargados por indicación del acreedor, debían ser distintos en todas las ejecuciones, y debían ser en cada una de ellas suficientes para pagar el crédito respectivo, sus intereses y costas (por aplicación del inciso 2° del Art.1591 del Código civil). El problema de determinar si los bienes presentados al pago eran o no suficientes para cubrir la deuda y las costas respectivas, constituía una cuestión de hecho que debía resolver el juez de la quiebra en cada caso en particular, y no el juez que estuviere conociendo de esa ejecución. El legislador de la LNPC dio otra redacción a la causal en comento y suprimió la frase “en todas éstas” por lo que queda la duda si la causal puede discutirse al haber presentado la ED bienes suficientes en alguna solamente de las ejecuciones iniciadas o en ambas los mismos bienes. Por otra parte esta causal no exige que las obligaciones vencidas contenidas en títulos ejecutivos con demandas ya iniciadas vinculen al solicitante de la liquidación con el deudor. En consecuencia, esta causal puede invocarla cualquier acreedor sobre la base de créditos distintos a los suyos. Incluso, los suyos pueden no ser actualmente exigibles. b. Críticas a la segunda causal. Tampoco redundaremos en este punto pues las críticas formuladas a la primera causal se hacen enteramente aplicables a ésta. 2.3. De la tercera causal. Cuando la Empresa Deudora o sus administradores no sean habidos, y hayan dejado cerradas sus oficinas o establecimientos sin haber nombrado mandatario con facultades suficientes para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. En este caso, el demandante podrá invocar como crédito incluso aquel que se encuentre sujeto a un plazo o a una condición suspensiva. El Art. 43 Nº3 de la Ley 18.175 establecía concretamente para configurar esta causal la fuga u ocultamiento del deudor. En efecto se configura la causal: “Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.” Al emplear la Ley 18.175 las figuras de fuga y ocultamiento, se estaba haciendo remisión a hechos reveladores del estado patrimonial insolvente del deudor, en clara alusión a la 25 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

doctrina italiana de la insolvencia. Estas figuras conocidas desde larga data por la doctrina y la jurisprudencia facilitaban la acreditación de los presupuestos de la causal. La redacción de LNPC deja muchas interrogantes y abre la posibilidad de contestar los fundamentos de la causal, lo que analizaremos a continuación. a. Condiciones para invocarla. Tres condiciones copulativas son exigidas por la ley para configurar la causal: i. Exige la LNPC que la ED o sus administradores no sean habidos. Esto requiere, primero, conocer la estructura societaria que cobija a la ED, pues ciertas estructuras son más opacas que otras. La S.A. no presenta problemas pues el Art. 135 LSA dispone que éstas deban llevar un registro público de sus administradores (presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales o liquidadores)9. Como sabemos, de conformidad con los Arts. 88 y 89 del RLSA las S.A. disponen de uno o más gerentes a quienes les corresponde la representación judicial de la sociedad10 y, en todo caso, a una persona especialmente designada para ser emplazada la sociedad, en ausencia del Gerente.11 Pero tratándose de una SC o de una SRL en donde no se haya designado, estatutaria o extraestatutariamente, administrador, la administración corresponde a todos los socios quienes se confieren tácita y recíprocamente mandato para administrarla. Segundo, es dable cuestionarse si, por ejemplo en el último caso, se hará necesario demandar a todos los socios que administran a fin que la ED se entienda legalmente emplazada. Tercero, exige la LNPC que la ED o sus administradores no sean habidos, sin que exista reenvío de ningún tipo ni precisión alguna de cuándo se entenderán no ser habidos los

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Art. 135 LSA. Cada sociedad deberá llevar un registro público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales o liquidadores, con especificación de las fechas de iniciación y término de sus funciones. Las designaciones y anotaciones que consten en dicho registro harán plena fe en contra de la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros. Los directores, gerentes y liquidadores en su caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro a que se refiere este artículo. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda aplicar la Superintendencia a las sociedades anónimas abiertas 10 Art. 88 RLSA. Las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el directorio, el que fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio. Entre los gerentes designados, el directorio nombrará uno en calidad de gerente general, a quien le corresponderá la representación judicial de la sociedad conforme a lo dispuesto por la ley 11 Art. 89 RLSA. El directorio está obligado a designar a una o más personas que, individualmente, actúen en ausencia del gerente, la que no será necesaria acreditar por el interesado, representando válidamente a la sociedad en todas las notificaciones que se le practiquen. El directorio y la sociedad serán responsables de que existan personas designadas para los efectos del inciso precedente, de que su nombramiento esté vigente y de que se encuentren inscritos en el registro a que se refiere el artículo 135 de la ley

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administradores. ¿Habrá que efectuar búsquedas por un ministro de fe?, ¿Cuántas búsquedas habrá que hacer?, ¿En qué lugares, sólo en las oficinas comerciales de la ED? No ser habido no es sinónimo de fuga u ocultamiento. ii. El presupuesto anterior debe necesariamente acompañarse del hecho de haber dejado cerradas sus oficinas o establecimientos. De la simple lectura aparece que la causal es compleja por cuanto emplea el plural “sus oficinas o establecimientos” lo que supone que en todas ellas haya ocurrido lo mismo. iii. A los dos presupuestos anteriores se debe agregar el no haber nombrado mandatario con facultades suficientes para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. No se configurará, en consecuencia, la causal por el simple hecho de no ser habida la ED o sus administradores si, alguna de sus oficinas permanece abierta o, si estando todas cerradas se ha dejado constituido mandatario con las facultades señaladas. b. Críticas a la tercera causal. La LNPC complejiza innecesariamente la configuración de la causal. Además, no consideró las empresas virtuales, que en pleno siglo XXI parecen consolidadas incluso en nuestro país. Estas empresas mantienen oficinas virtuales en los sitios que Internet que las cobijan, por lo que respecto de ellas, claramente será difícil configurar la causal. c. Las consecuencias previsibles de una demanda de liquidación infundada, ligera o abusiva. Solicitar la LF de una ED no es una decisión que deba el acreedor tomar livianamente. La solicitud de liquidación infundada o ligera por parte del acreedor o, peor aún, la solicitud motivada sólo para presionar al deudor, podría comprometer su responsabilidad civil, obligándolo a reparar los perjuicios ocasionados, si se califica ello como ejercicio abusivo de esta prerrogativa jurisdiccional, tal como la Corte de Casación francesa lo ha concluido a través de una jurisprudencia constante. Nuestra legislación no lo ha previsto pero nada impide configurar con ese actuar del o los acreedores un ilícito civil generador de responsabilidad extracontractual.

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CLASE N° 13 DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE LIQUIDACIÓN FORZOSA I. INTRODUCCIÓN Una de las reformas más esperadas por el foro se traducía en la sentida necesidad de que existiera en el proceso concursal chileno un espacio real y concreto para que el deudor pudiera defenderse frente a la pretensión de uno o más acreedores que solicitaban su quiebra. Bajo la vigencia de la LQ frente a la solicitud de quiebra presentada por el deudor el juez, dada la naturaleza de los intereses colectivos que se encontraban en juego, debía pronunciarse a la brevedad posible, con audiencia del deudor, cerciorándose de la efectividad de las causales invocadas. Parte de la doctrina postulaba que al emplear la ley la expresión “con audiencia” se estaba refiriendo a la forma de decretar una diligencia procesal tratada en el Art. 69 del CPC, es decir, confiriendo al deudor traslado por el término de 3 días para que manifestara sus descargos (se le denominaba traslado informativo). Sin embargo, la remisión al referido Art. 69 no tenía asidero desde que la regla en cuestión trataba en realidad las diligencias que se decretaban “con citación”. Otra parte de la doctrina encabezada por el profesor PUELMA, sostenía que el deudor tenía el término de emplazamiento del juicio ordinario para oponerse a la solicitud de quiebra. En fin, parte de los autores pretendían que la expresión “con audiencia” se refería a una citación a comparecer ante la presencia del Juez, en audiencia verbal, a fin de manifestar o prestar declaración en relación a la solicitud. Posición que parecía la más lógica desde el punto de vista procesal, con sustento en el propio texto del CPC.12 En efecto, esta forma de decretar “con audiencia” la presentación de la solicitud de quiebra ciertamente al no estar definida como la “citación” (aunque sí tratada inorgánicamente, v. gr. Arts. 82, 336, 508, 652, 723 y 854) provocaba todo tipo de interpretaciones diferentes lo que en la práctica se traducía en que los jueces discrecionalmente fijaban plazos para “entender” al deudor y daban en algunos casos tramitación incidental a la solicitud de quiebra.

12

En el inciso 2° del Art. 508 que señala, con ocasión del juicio ejecutivo que “El arrendamiento se hará en remate público, fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas.”; y Art. 723 inciso 2°, en relación al juicio de mínima cuantía: “Podrá el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente, con audiencia verbal de la parte contraria, y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolución.”

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Lo único que quedaba claro en relación a “la audiencia” del deudor, es que mientras no se le entendiera o escuchara (o dejara pasar el plazo concedido en rebeldía) no se podía dictar la sentencia declaratoria de quiebra. La LQ era muy clara en señalar que la audiencia del deudor sólo tenía carácter informativo, no daba lugar a la formación de un incidente, y en ella el deudor sólo podía consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, si quería enervar la declaración de quiebra. Usualmente el deudor comparecía contestando la demanda o solicitud de quiebra, en el plazo que el Tribunal le había concedido. Su “contestación” era tomada como un trámite meramente informativo por lo que no tenía lugar la apertura de un término probatorio ni generaba nuevos traslado (ex. gr. para una objeción documental), lo que en todo caso no impedía a los deudores acompañar los antecedentes justificativos de su defensa. Esta anarquía procedimental generaba la sensación de un vicio de inconstitucionalidad del procedimiento contenido en la LQ por infracción de la garantía del debido proceso. En concreto se señalaban como infringidos el derecho a un debido proceso y el derecho a un proceso previo legalmente tramitado, contenidos en el número 3º, inciso quinto, del Art. 19 de la Constitución Política, en la medida que el deudor era sometido a un procedimiento en el cual no le estaba permitido contestar los fundamentos de la solicitud ni rendir prueba de no encontrarse en un supuesto de insolvencia. Se concluía por los recurrentes que no se estaba en presencia de un justo y racional procedimiento, sobre todo cuando se sometía al deudor solvente (que incurría en un solo incumplimiento) a un juicio de quiebra sin que se le permitiera probarlo. Con esto se concluía que se privaba al deudor de la oportunidad de formular defensas y rendir prueba, ambos derechos que el propio Tribunal Constitucional había calificado como derechos fundamentales del deudor. El Tribunal Constitucional, requerido en variadas oportunidades, sostuvo una doctrina reiterada en orden a que el procedimiento regulado en la LQ no contenía vicios de inconstitucionalidad. Reproducimos a continuación algunas consideraciones que demuestran una comedia de equivocaciones o malas interpretaciones acerca de la naturaleza y fines de los procesos ejecutivos colectivos.13 “CUARTO: Que la simple omisión en la norma de la exigencia explícita de ser insolvente el deudor no puede ser fuente de su inconstitucionalidad, por cuanto el legislador es soberano para establecer las condiciones del estado de bancarrota y, como ocurre en diversos ordenamientos jurídicos, consagrar o no su existencia, presunción o prueba; QUINTO: Que la falta de consideración o acreditación de la insolvencia o de hechos que la revelen, no puede ser constitutiva de crítica constitucional al precepto impugnado (que es decisoria y no ordenatoria litis), sino que se dirige indirectamente al procedimiento, el que se encuentra contemplado en otras disposiciones, que no han sido objeto de reproche en el requerimiento;

13

Todas las consideraciones son tomadas del fallo del TC referido en la nota 5.

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SEXTO: Que, sin embargo, doctrinariamente el supuesto de la quiebra es la hipótesis de un deudor cuyo patrimonio sea incapaz de satisfacer sus obligaciones, incapacidad que se llama insolvencia (…). SÉPTIMO: Que la Ley N° 18,175 no calificó, en sentido estricto, el estado de insolvencia como causal de quiebra, sino que enunció taxativamente los hechos que revisten ese carácter, las que poseen en común el fundarse en la cesación de pagos. Dichas circunstancias justificativas son reveladoras de la insolvencia y su concurrencia puede estimarse como una presunción de la misma. Solamente en forma excepcional nuestra legislación ha tomado en consideración la insolvencia, a propósito de las instituciones bancarias, en los artículos 120 y 121 de la Ley General de Bancos, prescribiendo que “sólo podrán ser declaradas en quiebra cuando se encuentren en liquidación voluntaria” y que si alguna cesa en el pago de una obligación, el gerente dará aviso inmediato al superintendente, “quien deberá determinar si la solvencia de la institución subsiste y, en caso contrario, adoptará las medidas que corresponda aplicar de acuerdo con la ley”; OCTAVO: Que en el caso sublite se plantea por los requirentes la solicitud de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 43, en su numeral 1º, de la Ley Nº 18.175, que fija el nuevo texto de la Ley de Quiebras, toda vez que violentaría, a su juicio, las garantías de los números 2º, 3º y 26º del artículo 19 de la Constitución, esto es, las de igualdad ante la ley, la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y el debido proceso, además de la garantía del contenido esencial de los derechos; DECIMOPRIMERO: Que la Ley de Quiebras, en lo que interesa, establece un procedimiento ejecutivo universal, con medidas cautelares autónomas, sin que ello constituya una excepción a los principios informadores que aplicados hacen que el proceso sea debido y se ajuste al número 3º del artículo 19, en lo pertinente, de la Carta Fundamental; DECIMOCTAVO: Que el derecho concursal reconoce como valores jurídicos protegidos, entre otros, la seguridad del crédito, la fe pública y la igualdad jurídica de los acreedores para obtener el pago de las obligaciones del fallido. La declaración de quiebra se fundamenta en la cesación de pagos del deudor, traducida en un estado patrimonial (insolvencia) que le impide el cumplimiento íntegro y oportuno de sus obligaciones, lo que, en caso de controvertirse, constituye un conflicto de legalidad estricta, que se conocerá y resolverá por medio de las instituciones procesales establecidas en la legislación mercantil; DECIMONOVENO: Que los sistemas procesales aplican como regla general el principio de la bilateralidad de la audiencia, conforme al cual se articula el pleno derecho a la defensa. No obstante, el legislador puede restringir tal principio en tanto, con posterioridad, el procedimiento le garantice al deudor su derecho a la defensa. Esto es precisamente lo que ocurre en el juicio ejecutivo y en el procedimiento de quiebras, en el cual el juez, enfrentado a un título ejecutivo y cumpliéndose las demás exigencias legales, en el primer caso despacha mandamiento de ejecución y embargo, sin notificación previa al ejecutado, y, en el caso de la quiebra, la declara, sin perjuicio de los derechos del fallido, a los cuales se hará referencia más adelante. En el caso que origina el presente requerimiento, la bilateralidad se produjo en dos fases, primero a consecuencia de ser la factura un título imperfecto, lo que se tradujo en la gestión preparatoria en la que el deudor fue emplazado, y luego en el proceso de quiebra. En consecuencia, la aplicación excepcional y necesaria del criterio de la unilateralidad, en ciertos casos, no vulnera per se los valores constitucionales que se dan por infringidos en el requerimiento;

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VIGÉSIMO: Que, por otra parte, para asegurar la vigencia de los bienes jurídicos tutelados, el procedimiento concursal sólo posterga el ejercicio pleno del derecho de defensa y prueba a una etapa procesal inmediatamente posterior a la declaratoria, cual es la tramitación – en vía incidental del recurso de reposición, sin perjuicio de ser oído previamente el deudor en el denominado “traslado informativo”; VIGESIMOTERCERO: Que, en lo relativo al derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y a un debido proceso, se debe tener presente que, en la especie, al fundarse el proceso concursal en un título ejecutivo de aquellos denominados imperfectos -como ya se manifestara en consideraciones anteriores- la requirente tuvo la oportunidad de defenderse, ser oída y rendir prueba sobre sus alegaciones, de conformidad a la ley que regula el mérito ejecutivo de la factura, con lo cual no se pueden vislumbrar como atropellados sus derechos fundamentales en materia procesal; VIGESIMOCUARTO: Que tanto en el procedimiento ejecutivo ordinario como también en el juicio de quiebras, el período de discusión y prueba se posterga: en un caso, después de la intimación del mandamiento de ejecución y embargo; en el otro, con posterioridad a la declaración de quiebra, sin perjuicio del denominado “traslado informativo”. En ambos puede suspenderse el apremio del deudor, sea por la oposición de excepciones (en el juicio ejecutivo) o por resolución del tribunal conociendo del recurso especial de reposición (en el juicio de quiebras).”

En resumen, nadie discutía ni hoy discute la decisión del legislador de establecer presunciones de un estado de insolvencia a partir de ciertos hechos reveladores. Podríase discutir si éstos son o no proporcionados a las consecuencias de una liquidación universal de bienes pero ese es un asunto diferente. Sin embargo, tampoco nadie puede razonablemente negar que estas presunciones, en tanto simplemente legales o iuris tantum, deben permitir ser desvirtuadas oportunamente por el deudor en un contexto de un racional y justo procedimiento. No da lo mismo, entonces, desvirtuar la presunción del estado de insolvencia cuando la sentencia declaratoria de quiebra ya ha sido dictada, sobre todo bajo el antiguo estatuto concursal en donde esta resolución producía efectos desde que se dictaba y no desde que se notificaba. Ignorar que los efectos de la declaratoria de quiebra, de una gravedad incontestable y absolutamente desproporcionados a una situación de simple incumplimiento, colocaban al deudor en una suerte de “incapacidad mercantil” (desasimiento) que le prohibía administrar sus bienes y de paso producía la exigibilidad anticipada de todas las deudas del fallido (por nombrar sólo dos efectos de su dictación), era negar concientemente que la postergación del período de discusión y prueba para después que la sentencia había sido dictada no servía absolutamente de nada (amén de no existir realmente la mentada postergación) pues el perjuicio irremediable había sido ya causado. La Ley 20.720 conciente de esta anómala situación le puso término, disponiendo que una vez notificada la demanda de liquidación la ED se abre un proceso de discusión y prueba en donde ésta puede (y así debiera ser interpretado) desvirtuar la causal con la cual se presume 31 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

el estado de insolvencia, todo ello en el contexto de un racional y justo procedimiento, denominado juicio de oposición. El siguiente esquema general nos detalla las etapas de este juicio. II. ESQUEMA GENERAL

JUICIO DE OPOSICIÓN Notificación BC y personal (Art.44)

Orden corregir errores (3 días) No corrige

Corrige

Téngase Sólo reposición por no Fallo en la misma presentada audiencia Se rinde la testifical, la pericial y la confesional _________ Notifica para AF Sólo apelación en ambos efectos

Solicitud acreedor Examen de Admisibilidad 3 días hábiles No admisible

Admisible

AUDIENCIA INICIAL Dentro 5° día después Notificación personal o 44 AUDIENCIA DE PRUEBA Dentro 5° después de la audiencia inicial

AUDIENCIA DE FALLO 10° día

- Se oponen todas y fundadas.

FINES 1. Oponer excepciones. 2. Consignar. 3. Allanarse. 4. Acogerse a PRED

Admisible y HAY HSPC Fija puntos de prueba Examen de admisibilidad de la prueba

-Se ofrecen medios de prueba - Se rinde la documental

Examen de admisibilidad de la oposición

Si se declara NO admisible o admisible pero sin HCSP

Nominación Liquidador Solicitud Empresa deudora

Se dicta (lee) la sentencia, se da copia y se notifica a las partes (el ausente queda notificado de pleno derecho por la sola realización de la audiencia.

Como puede advertirse del esquema, éste se desarrolla sobre la base de tres audiencias verbales (mínimas) denominadas audiencia inicial (AI), audiencia de prueba (AP) y audiencia de fallo (AF). El juicio de oposición se inicia a partir de la notificación a la ED de la demanda de liquidación de uno o más acreedores de la resolución que se pronuncia sobre la demanda, en la que se fija día y hora para la celebración de la AI. Para dictar esa resolución el juez realiza, previamente, un examen de admisibilidad de la solicitud. III. DEL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD Y DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA DE LIQUIDACIÓN

Ingresada que ha sido la demanda de LF a tramitación (es decir, autorizado el patrocinio y poder e ingresados los documentos respectivos), el Tribunal competente procede dentro del término de tercero día a examinar formalmente el libelo. Este examen de admisibilidad consiste, como ya lo señalamos, en la simple constatación que hace el juez del cumplimiento de las exigencias que impone al actor el Art. 118 LNPC, ya examinados. 32 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Al examinar la admisibilidad de la demanda de LF el Tribunal puede advertir el incumplimiento de una o más de las exigencias del Art. 118 en cuyo caso ordenará que se subsane por el actor la omisión detectada dentro del término de tercero día, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada. Si cumple el actor en tiempo y forma lo ordenado o no habiéndose advertido omisión alguna en el examen, el tribunal resolverá tener por presentada la demanda y ordenará publicarla en el Boletín Concursal, citando a las partes a la AI, la que se llevará a cabo dentro del término de quinto día contado desde la notificación personal del Deudor o la realizada conforme al Art. 44 CPC. Así lo prescribe el Art. 119 LNPC. Art. 119 LNPC. “Revisión, primera providencia y notificación. Presentada la demanda, el tribunal competente examinará en el plazo de tres días el cumplimiento de los requisitos del artículo precedente. En caso que los considere cumplidos, la tendrá por presentada, ordenará publicarla en el Boletín Concursal y citará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al quinto día desde la notificación personal del Deudor o la realizada conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio. En caso contrario, ordenará al demandante la corrección pertinente y fijará un plazo de tres días para que los subsane, bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda.

Mantiene en esta parte el legislador de la LNPC la regla del inciso final del Art. 45 LQ que señalaba que “para los efectos indicados en el inciso primero de este artículo se notificará al deudor personalmente o en la forma prevista en el artículo 44° del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio”. Esta regla era criticada sobre todo cuando se invocaba la tercera causal del Art. 43 LQ (hoy Art. 117 LNPC), particularmente cuando se configura la fuga del deudor, pues resulta indubitado que en ese caso el deudor no está presente ni se encuentra en el lugar del juicio. La lógica procesal indica que no procedería notificación ni personal ni por cédula sino otra forma de notificación como la del Art.54 CPC (notificación por avisos). La ley prefirió mantener esta notificación personal subsidiaria (que es una notificación por cédula reforzada) aún cuando aparezca evidente que el deudor no se encuentre en el lugar del juicio. El receptor judicial deberá certificar igualmente que ha buscada en dos días distintos la ED (o sus administradores) en la habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, y constatar también que no ha sido habida la persona a quien debe notificarse, bastando la certificación del ministro de fe para comprobar estas circunstancias. Desde la notificación del deudor comienza a correr el término de quinto día en que se llevará a efecto, en la hora fijada por el Tribunal, la audiencia inicial.

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III. DE LA AUDIENCIA INICIAL La LNPC innova y, en cierta medida, se adelante a la tendencia que seguramente seguirá la reforma procesal civil en orden a privilegiar la oralidad, inmediación y concentración de los procedimientos, tal como ha sido la tónica en los procedimientos penales, laborales y de familia. La audiencia inicial es o puede llegar a ser una audiencia compleja, pues al mismo tiempo, puede ser una audiencia de contestación, de examen de admisibilidad de la contestación, de rendición de la prueba documental de las partes, de admisibilidad de ésta y de los demás medios ofrecidos, como lo veremos oportunamente. Nada dice la LNPC acerca de la exigencia que deba comparecer la ED debidamente representada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, pero esta exigencia se da por supuesta por aplicación de la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio. a. Formalidades de la audiencia inicial. El legislador de la LNPC ha consignado las reglas básicas con que la AI se desarrollará, las que están contenidas en el Art. 120 LNPC que se pasa a reproducir. Art. 120 LNPC. Audiencia Inicial. La Audiencia Inicial se desarrollará conforme a las siguientes reglas: 1) El tribunal informará al Deudor acerca de la demanda presentada en su contra y de los efectos de un eventual Procedimiento Concursal de Liquidación. 2) Acto seguido, el Deudor podrá proponer por escrito o verbalmente alguna de las actuaciones señaladas en los literales siguientes, debiendo siempre señalar el nombre o razón social, domicilio y correo electrónico de sus tres acreedores, o sus representantes legales, que figuren en su contabilidad con los mayores créditos. Si el Deudor no cumple con este requisito el tribunal tendrá por no presentada la actuación y dictará de inmediato la Resolución de Liquidación, nombrando a los Liquidadores titular y suplente, ambos en carácter de provisionales, que el acreedor peticionario hubiere designado en su demanda, conforme a lo dispuesto en el número 4 del artículo 118. Las referidas actuaciones podrán ser: a) Consignar fondos suficientes para el pago del crédito demandado y las costas correspondientes. El tribunal tendrá por efectuada la consignación, ordenará practicar la liquidación del crédito, la regulación y tasación de las costas y señalará el plazo en que el Deudor deberá pagarlos, el que se contará desde que esas actuaciones se encuentren firmes. Si el Deudor no pagare en el plazo fijado, el tribunal dictará la respectiva Resolución de Liquidación. b) Allanarse por escrito o verbalmente a la demanda, dictando en este caso el tribunal la respectiva Resolución de Liquidación. c) Acogerse expresamente al Procedimiento Concursal de Reorganización contemplado en el Capítulo III de esta ley. d) Oponerse a la demanda de Liquidación Forzosa, en cuyo caso se observarán las disposiciones del Párrafo 3 del presente Título. La oposición del Deudor sólo podrá fundarse en las causales previstas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. 3) Si el Deudor no compareciere a esta audiencia, o compareciendo no efectúa alguna de las actuaciones señaladas en el número 2 anterior, el tribunal dictará la Resolución de Liquidación y nombrará a los Liquidadores titular y suplente que el acreedor peticionario hubiere designado

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en su demanda, ambos en carácter de provisionales, conforme a lo dispuesto en el número 4 del artículo 118. De lo obrado en esta audiencia se levantará acta, la que deberá ser firmada por los comparecientes y el secretario del tribunal.”

Como se aprecia, el Tribunal formalmente pone en conocimiento a la ED la demanda presentada en su contra (a pesar que la ED ya fue notificada y tomó conocimiento de ella) y le hace saber los efectos o consecuencias que acarrearía el eventual PLED en su contra. La ritualidad de la AI impone que el juez confiera “traslado” a la ED a fin que ésta pueda proponer por escrito o verbalmente su defensa o asuma alguna de las actitudes procesales que todo demandado puede asumir en los juicios ejecutivos y que pasaremos a revisar. Antes, destacaremos que la LNPC ha exigido para cualquiera de las actitudes procesales que veremos que la ED señale siempre el nombre o razón social, domicilio y correo electrónico de sus 3 acreedores, o sus representantes legales, que figuren en su contabilidad con los mayores créditos, bajo sanción de que si Deudor no cumple con este requisito el tribunal tendrá por no presentada la actuación y dictará de inmediato la Resolución de Liquidación, nombrando a los Liquidadores titular y suplente, ambos en carácter de provisionales, que el acreedor peticionario hubiere designado en su demanda, conforme a lo dispuesto en el número 4 del artículo 118. Hemos colocado en cursiva lo que nos llama profundamente la atención. Primero, que el legislador de la LNPC utiliza o emplea la palabra “siempre”, que no permite ningún tipo de hipótesis de excepción. En efecto al emplearla sostiene que en todos y cada uno de los casos del Art. 120, la ED debe de observar la exigencia legal, lo que resulta absurdo si se considera que en la disposición citada se contempla el silencio procesal del demando sea por su rebeldía o incluso durante la comparecencia, el allanamiento a las pretensiones de la demanda y el pago de lo demandado. No tiene ningún sentido que la ED señale en estos casos el nombre o razón social, domicilio y correo electrónico de sus 3 mayores acreedores o de sus representantes legales, los cuales incluso pueden no ser los mismos demandantes, y menos sentido tiene que se le exija hacerlo bajo la drástica sanción prevista. En concreto, claramente las exigencias y el apercibimiento del N°2 del Art. 120 LNPC no se aplica a las cuatro situaciones que allí regula sino sólo a las que se contienen en las letras c) y d). Segundo, hemos colocado en cursiva la palabra de inmediato, que emplea la ley para conminar al juez, sin más trámite ni dilación, a dictar la sentencia de liquidación en caso de no cumplir la ED con las exigencias señaladas. Como veremos en seguida no vuelve a repetir la LNPC esta palabra en lo sucesivo del precepto, con lo cual pareciera que la inmediatez exigida sólo se justificaría en el contexto del apercibimiento en que se inserta, lo que finalmente descartaremos atendida la estandarización de esta resolución judicial, como pasamos a revisar. b. De las actitudes procesales que puede asumir la empresa deudora. 35 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

La ED como lo dispone el Art. 120 ya transcrito se hace cargo de las consecuencias que trae consigo que la empresa deudora asuma alguna de las actitudes procesales que puede asumir como deudora. i. Mantenerse en la impasividad, sea no concurriendo a la audiencia (rebeldía) o concurriendo pero sin defenderse en la forma prevista por la regla legal ni allanarse, con lo cual el Tribunal deberá dictar la respectiva resolución de liquidación nombrando a los liquidadores titular y suplente que el acreedor peticionario hubiere designado en su demanda, ambos en carácter de provisionales, conforme a lo dispuesto en el N° 4 del Art. 118 LNPC. Llamamos la atención que aquí la ley altera uno de los efectos propios de la rebeldía del demandado, por cuya virtud se entiende que esta actitud procesal importa negar todos los hechos en que se funda la demanda del actor, con lo cual impone a éste la carga de probar todos sus presupuestos. Ha querido el legislador de la LNPC que esta impasividad produzca los mismos efectos que el allanamiento, lo que resulta bastante discutible. Aunque se señale en la ley expresamente que el tribunal dictará la respectiva sentencia de liquidación, no dice que lo hará de inmediato, con lo cual podría sostenerse que no está obligado el sentenciador a resolver en la misma AI, pudiendo citar a las partes a AF a fin de dictar (oír) la sentencia de liquidación. Sin embargo, dado que se tratará de una sentencia tipo, formato o estandarizada que no requerirá de mayor análisis ni preparación en su confección, no se presentan razones para no resolver de inmediato. ii. Allanarse a la demanda, lo que puede hacer por escrito o verbalmente, con lo cual la LNPC señala que el tribunal deberá dictar la respectiva resolución de liquidación. Al homologar la ley los efectos del allanamiento con la impasividad del demandado, rigen las mismas observaciones efectuadas anteriormente. iii. Pagar la o las obligaciones que sirven de fundamento a la causal invocada, con las respectivas costas. En ese caso no habrá sentencia de liquidación y el tribunal tendrá por efectuada la consignación (del capital demandado), disponiendo que se proceda a la liquidación del crédito y a la regulación y tasación de las costas. Dispone la LNPC que el juez fijará, en la misma resolución, un plazo para que la ED pague o consigne dichos valores (mediante depósito en la cuenta corriente del tribunal). El término que fije el tribunal comenzará a correr desde que esas actuaciones se encuentren firmes (se entiende que se refiere a la liquidación del crédito). Si la ED deja pasar el plazo sin consignar el monto que arroje la liquidación dictará de inmediato la respectiva resolución de liquidación. Advertimos que en la última de las situaciones, cuando no se consigne el diferencial entre el capital consignado (pues una suma menor no produciría este efecto) y lo que arroje la 36 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

liquidación que se practique, en el plazo judicial señalado, la LNPC no especifica si el juez puede entrar a calificar la suficiencia de ese pago y tener el monto consignado como pago parcial. Si así fuere, la resolución de liquidación se dictará igualmente pero el crédito del solicitante quedará reducido producto del pago parcial. Esta situación que planteamos no es un mero ejercicio intelectual, pues la decisión de liquidar a la ED con todas las consecuencias que los efectos de esa resolución y la liquidación misma traen consigo, pondría más seriamente aún en duda la LF como remedio idóneo frente a una ED que demostró no encontrarse en estado de insolvencia desde que efectuó el pago del capital adeudado. iii. Defenderse. La defensa para que pueda ser acogida a tramitación debe necesariamente traducirse sea en la oposición de alguna de las dieciocho excepciones que señala el Art. 464 CPC14, la que deberá ser por escrito (por el reenvío que hace la letra d) del N°2 del Art. 120 LNPC al párrafo 3°), que haga el deudor en la AI, o, en su caso, en la solicitud que haga en la misma oportunidad la ED de acogerse a un PRED, tal como pasaremos a verlo en párrafos separados. Queda o persiste la misma duda que se planteaba bajo la vigencia de la LQ en orden a saber si podía el deudor demandar al acreedor que pidió la quiebra para que se le indemnizara, si probaba que había procedido culpable o dolosamente, de los daños causados. En su momento se discutía que la inexistencia de un juicio de oposición como el que sí contempló la LNPC y la circunstancia que la audiencia del deudor era meramente informativa, impedían que pudiere reconvenir el deudor al acreedor demandante exigiéndole la 14

Art. 464 CPC. “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 1.- La incompetencia del Tribunal 2.- La falta de capacidad 3.- La litis pendencia 4.- La ineptitud del libelo 5.- El beneficio de excusión 6.- La falsedad del titulo 7.- La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidas por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado. 8.- El exceso de avalúo, en los casos de en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438: 9.- El pago de la deuda 10.- La remisión de la misma. 11.- La concesión de esperas o la prórroga del plazo. 12.- La novación 13.- La compensación 14.- La nulidad de la obligación 15.- La pérdida de la cosa debida. 16.- La transacción 17.- La prescripción de la deuda o solo la acción ejecutiva. 18.- La cosa Juzgada. Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o una parte de ella

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reparación de los perjuicios causados. Hoy esta duda debiera quedar resuelta si las razones de la negativa han desaparecido, lo cual no nos atrevemos a sostener firmemente. Dispone la LNPC que de todo lo obrado en la AI se levantará acta, la que deberá ser firmada por los comparecientes y el secretario del tribunal. Aunque la ley no lo diga, resulta claro que si en la AI se dictan resoluciones judiciales, además el acta deberá llevar la firma del juez. IV. DE LA OPOSICIÓN DE LA EMPRESA DEUDORA POR LA VÍA DE LAS EXCEPCIONES DEL ART. 464 CPC. El Art. 120 N° 2, letra d) de la LNPC señala que la ED puede oponerse a la demanda de Liquidación Forzosa, en cuyo caso se observarán las disposiciones del Párrafo 3 del presente Título. La oposición del Deudor sólo podrá fundarse en las causales previstas en el Art. 464 CPC. En concreto, sólo resultará admisible la oposición de la ED cuando se funde: 1°. En alguna de las excepciones del Art. 464 exponiendo sus fundamentos de hecho y de derecho. Las excepciones que trata el precepto claramente están establecidas para supuestos de tutelas individuales del crédito y no colectivas. No concordamos con el profesor PUGA cuando éste señala que “la limitación de las defensas del deudor a sólo las excepciones del art. 464 del Código de procedimiento civil (art. 120 2) d) de la Ley) hace del procedimiento de liquidación forzada un equivalente absoluto a un juicio ejecutivo singular” 15, pues eso sería desconocer las bases de los procedimiento tutelares colectivos del crédito que el mismo Profesor PUGA se encarga muy bien de diferenciar de las ejecuciones individuales. Reconocemos que este destacado profesor reviene sobre su posición al calificar esta exigencia como “una verdadera aberración legislativa por el doble motivo que asimila la demanda de liquidación forzosa a un mero juicio ejecutivo singular, olvidando que la liquidación concursal es un remedio contra la insolvencia y no un modo de ejecutar títulos ejecutivos (…). Pero además se da el absurdo que en las causales de los N°2) y 3) del art. 118 el hecho constitutivo de la causal no es el título en que se ampara la demanda, sino hechos diversos: como que existan otros títulos impagos, o que existan otras dos ejecuciones,; o que el deudor en ella no haya presentado bienes; o que el deudor haya incurrido en las conductas del N°3) del art. 118 de la ley, etc.”16 No se puede ciertamente desconocer que esta remisión al Art. 464 CPC es otro de los tantos desafortunados yerros que contiene la LNPC, pues la cuestión a debatir en el juicio de oposición no será la aptitud del título que se invoca como punta del iceberg de un presunto estado de insolvencia, sino la existencia real de un estado de crisis de la empresa que 15 16

PUGA (n.1), p. 104. Ibid, p. 310.

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justifique su liquidación, con lo cual aparece que la remisión a las excepciones del Art. 464 CPC carecen de todo sentido. Al menos podemos decir, por un lado, que el texto promulgado y publicado permitió la oposición de todas las excepciones del referido precepto y no sólo algunas como se contenía en el proyecto enviado por el ejecutivo17; y por otro lado, que la causal N°7 del Art. 464 CPC podría permitir, indirectamente por cierto, la prueba acerca de la inexistencia de un estado de insolvencia o cesación de pagos permanente, por la vía de destruir la presunción de insolvencia de la causal invocada pues al título le faltaría alguno de los requisitos o condiciones establecidas por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado, suficiente como para justificar la liquidación de la ED. Como veremos luego, en la realidad del texto, aparece que la única forma de acreditar, también indirectamente y por una vía bastante más larga, la inexistencia de un estado de insolvencia que justifique una liquidación de la ED, será el recurso al sometimiento a un PRED. 2°. Cuando el escrito de oposición de la ED señale el nombre o razón social, domicilio y correo electrónico de sus 3 acreedores, o sus representantes legales, que figuren en su contabilidad con los mayores créditos, pues si no se observa esta exigencia el tribunal tendrá por no presentada la actuación y dictará de inmediato la Resolución de Liquidación, nombrando a los Liquidadores titular y suplente, ambos en carácter de provisionales, que el acreedor peticionario hubiere designado en su demanda, conforme a lo dispuesto en el N° 4 del Art. 118; 3°. Cuando en la demanda ofrezcan todos los medios de prueba de que pretenda valerse la ED; y, 4°. Cuando se acompañe toda la prueba documental pertinente, si es que la ED recurre a este medio probatorio. Las dos últimas exigencias que hemos mencionado para que se declare admisible la oposición de la ED las trata el Art. 121 LNPC, precepto al que se remite el Art. 120 cuando se refiere al párrafo 3° de la Ley. Art. 121 LNPC. “De la Oposición. En su escrito de oposición, el Deudor deberá: 1) Señalar las excepciones opuestas y defensas invocadas, así como sus fundamentos de hecho y de derecho; 2) Ofrecer todos los medios de prueba de que pretenda valerse, de conformidad a lo previsto en el artículo siguiente, y 17

Art. 120 N°2 del Proyecto de Ley en su letra d) señalaba que el deudor podía: “Oponerse a la demanda de liquidación forzosa, en cuyo caso se observarán las disposiciones del Párrafo 3 del presente Título. La oposición del deudor sólo podrá fundarse en una o más de las causales previstas en los números 1, 5, 6, 7, 9 a 14, 16 y 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.”

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3) Acompañar toda la prueba documental pertinente.”

d. De los medios de prueba que se pueden hacer valer para acreditar los fundamentos de las excepciones opuestas. Para acreditar las excepciones y defensas del Deudor el Art. 122 de la LNPC ha establecido las reglas que se aplicarán a cada uno de los medios de prueba que ofrezca el deudor. 1. En cuanto a la prueba testimonial. Se dispone que el escrito de oposición deberá incluir la completa individualización de los testigos que depondrán, así como las razones que justifican su comparecencia. 2. En cuanto a la prueba confesional. Se establece que el escrito de oposición deberá acompañar el pliego de posiciones. Si el acreedor solicitante fuere una persona jurídica, podrá comparecer cualquier persona habilitada a nombre del representante legal, siempre que exhiba en el día de la diligencia la respectiva delegación, otorgada por escritura pública y en la que conste expresamente la facultad de absolver posiciones a nombre del demandante. 3. En cuanto a la prueba pericial. Se prescribe que se aplicarán las disposiciones de los artículos 409, 410 y 411 CPC. Tratándose de casos de informe pericial facultativo, el Deudor deberá exponer las razones que justifican decretar dicha diligencia. 4. En cuanto a la prueba documental. Como ya hemos adelantado la ley impone que los documentos sólo podrán acompañarse junto al escrito de oposición. Con todo, el tribunal podrá aceptar la agregación de documentos con posterioridad a dicha actuación siempre que la parte que los presenta acredite que se trata de antecedentes que han surgido después de la Audiencia Inicial o que , siendo anteriores, no pudieron acompañarse oportunamente por razones independientes de su voluntad. El tribunal resolverá esta solicitud de plano, con los antecedentes que le sean proporcionados en la misma petición y contra lo resuelto no procederá recurso alguno. V. DEL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DE LA OPOSICIÓN Deducida la oposición, el tribunal constatará el cumplimiento de los requisitos legales y, si procede tendrá por opuesto al Deudor a la Liquidación Forzosa y por acompañados los documentos mencionados anteriormente. En caso contrario, se estará a lo dispuesto en el artículo 120 N° 3, tal como lo dispone el Art. 123 LNPC. 40 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Art. 123 LNPC. “Resoluciones del tribunal competente. Deducida la oposición, el tribunal constatará el cumplimiento de los requisitos legales y, si procede, tendrá por opuesto al Deudor a la Liquidación Forzosa y por acompañados los documentos regulados en el artículo anterior. En caso contrario, se estará a lo dispuesto en el número 3 del artículo 120.”

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CLASE N° 14 DE LOS TRÁMITES POSTERIORES A LA DECLARACIÓN DE ADMISIBILIDAD DE LA OPOSICIÓN Dentro de la misma audiencia inicial, que sólo con los trámites que hemos expuesto ya difícilmente se avizora que se realizará en una sola audiencia, y luego que el tribunal ha declarado admisible la oposición del deudor, se abre una etapa esencial en donde el sentenciador decidirá si recibe o no la oposición del deudor a prueba. Ello dependerá por cierto de la existencia de hechos controvertidos que reúnan caracteres de sustanciabilidad y pertinencia, que hagan necesaria la recepción de la prueba. Como veremos también en estos trámites que siguen a la declaración de admisibilidad de la oposición habrá una suerte de declaración de admisibilidad de la prueba ofrecida, en donde se seleccionará su pertinencia. I. DE LA RECEPCIÓN DE LA OPOSICIÓN A PRUEBA Y DEL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DE MEDIOS OFRECIDOS

a. De la resolución que recibe la oposición a prueba y de su régimen recursivo. Una vez declarada admisible la oposición de la ED, el tribunal competente siempre que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que requieran ser probados para una adecuada resolución de la controversia, recibirá la oposición a prueba y fijará los puntos sobre los cuales ésta deberá recaer. Dicha resolución sólo será susceptible de recurso de reposición por las partes, el que deberá interponerse dentro del 3° día. En caso contrario, citará a las partes a la Audiencia de Fallo. b. Del examen de admisibilidad de la prueba ofrecida y de las reglas relativas a la forma de rendirla. Una vez recibida la causa a prueba y fijados los puntos sobre los cuales deberá recaer: a) Se pronunciará acerca de la admisibilidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas; b) Tratándose de prueba pericial, el tribunal determinara la calidad del perito y los puntos sobre los cuales deberá pronunciarse, instando a las partes para que acuerden su nombre. En caso de desacuerdo, el perito deberá ser designado en ese mismo acto por el tribunal, y se fijará un plazo de 7 días para que el perito evacue su informe. No será necesaria en estos casos práctica la audiencia de reconocimiento. c) Concederá al acreedor demandante la oportunidad de ofrecer prueba, la que deberá ser singularizada y acompañada al día siguiente. La resolución acerca de la admisibilidad y 42 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

pertinencia de las pruebas del acreedor deberá ser pronunciada antes de la Audiencia de Prueba. Contra lo resuelto, el Deudor podrá interponer un recurso de reposición, en la siguiente forma: a. Tramitándose tal petición como cuestión previa. 3. Citará a las partes a una Audiencia de Prueba, la que deberá tener lugar al 5° día siguiente, debiendo indicar la fecha y la hora de celebración. Las partes se entenderán notificadas en ese mismo acto. En caso de que se fijen nuevos puntos de prueba por haberse acogido la reposición, el tribunal deberá resolver la admisibilidad o pertinencia de las nuevas pruebas antes de la Audiencia de Prueba. (se tratará más adelante) c. Del régimen recursivo en contra de las resoluciones que se pronuncien en la AI. En contra de las resoluciones que se pronuncien en la Audiencia Inicial acerca de la admisibilidad o procedencia de las pruebas ofrecida, los puntos de prueba fijados, la forma de hacer valer los medios probatorios o cualquier otra circunstancia que indica en éstos, sólo será procedente el recurso de reposición, que deberá deducirse verbalmente por las partes y será resuelto en la misma Audiencia Inicial. II. DE LA AUDIENCIA DE PRUEBA 8. Del desarrollo de la AP. A la hora decretada y con las partes que asistan, se rendirá la prueba declarada admisible en el siguiente orden: a. Confesional y Testimonial. Iniciándose por la ofrecida por el Deudor. Sólo se admitirá la declaración de 2 testigos por cada parte respecto de cada punto de prueba. Serán aplicables las reglas de los artículos 356 ss CPC respecto de la rendición de prueba testimonial y lo dispuesto en los artículos 385 ss CPC en relación a la Prueba confesional. Concluida la recepción de prueba, las partes formularan verbal y brevemente las observaciones que el examen de la misma les sugiera, de un modo preciso y concreto. La Audiencia de Prueba terminará con la firma de un acta por los asistentes, el juez y el secretario del tribunal. Desde aquel momento, las partes asistentes y las que no hayan asistido se entenderán citadas y notificadas de pleno derecho a la Audiencia de Fallo, la que deberá celebrarse al 10 día contado desde el termino de la Audiencia de Prueba, existan o no diligencias pendientes, debiendo el tribunal fijar su hora de inicio. Las pruebas señaladas se apreciaran por el tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crítica. 43 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

III. DE LA AUDIENCIA DE FALLO Del desarrollo de la AF. La Audiencia de Fallo se celebrará con las partes que asistan y en ella se dictará la sentencia definitiva de 1° instancia, la que será notificada a las partes. El secretario del tribunal certificara el hecho de su pronunciamiento, la asistencia de las partes y la copia autorizada que se les entregará de la sentencia definitiva. La parte inasistente se entenderá notificada de pleno derecho con el solo merito de la celebración de la audiencia.

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