Nuevo Codigo Procesal Penal de La Jurisprudencia

FREZIA SISSI VILLAVICENCIO RÍOS VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

EN LA JURISPRUDENCIA

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PRIMERA EDICIÓN JULIO 2008 1,100 Ejemplares

© Frezia S. Villavicencio Ríos © Víctor Raúl Reyes Alvarado © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-08522 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4002-81-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800519 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Natalia Bacal Puente DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Luis Briones Ramírez

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

A mi madre, Susana Alvarado Hidalgo, por su fortaleza y sabiduría. V. Raúl

A mi madre Orfelinda, y a mi hija Natali, comienzo, razón de ser y fin de mi vida. Sissi

Cabe acotar, sin embargo, a modo de prevención, que en primer lugar, la reforma del proceso penal no solo significa modificar o transformar la ley, al punto que como señala Mac Lean, este ámbito no representa propiamente ni el 10% de la reforma; y, en segundo lugar, que más que presupuesto –siempre importante y necesario– se requiere principalmente de recursos humanos (jueces, fiscales y abogados) y de una gestión o gerencia idóneas al sistema de enjuiciamiento penal. [Es de recordar que todo código, y en especial el procesal, es antes que nada un programa que exige que se desarrolle y gerencie consistentemente en el tiempo]. César San Martín Castro

INTRODUCCIÓN

PRESENTACIÓN Como Presidente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, me complazco en presentar esta obra a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general, ya que es el resultado de una investigación jurídica pionera, sobre la producción jurisdiccional de Huaura y de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la aplicación del novísimo Código Procesal Penal. Además, es digno resaltar que la obra es resultado del esfuerzo adicional de sus autores a la labor que tienen como jueces, lo que pone de manifiesto la amplitud de su formación y cultura jurídica. Se trata de un esfuerzo académico que la presidencia de esta Corte promueve y estimula como un deber histórico de los hombres de hoy para el futuro, en la convicción de que estamos caminando por una verdadera reforma de la justicia penal en el Perú, que permita recuperar la confianza ciudadana en sus jueces y que coadyuve al desarrollo social y económico del país. En este sentido, esta investigación constituye un aporte sustantivo a la reforma del sistema de justicia penal y la consolida, definiendo caminos para lo que pueda desarrollarse en la experiencia de los otros distritos judiciales; por lo que la aplicación gradual del nuevo Código Procesal Penal se enriquece debido a que pone en debate algunos de sus aspectos controversiales, así como sus fortalezas. Finalmente, resalto que con esta publicación la Corte Superior de Justicia de Huaura demuestra, una vez más, la transparencia de su quehacer judicial; aspecto importantísimo de la reforma del sistema procesal penal que permite el empoderamiento del Poder Judicial y de todas las instituciones que forman parte del sistema de justicia penal. Huacho, junio de 2008 MOISÉS AGUSTÍN SOLÓRZANO RODRÍGUEZ Presidente de la Corte Superior de Justicia de Huaura

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PRÓLOGO Cuando se puso en vigencia el nuevo Código Procesal Penal, en julio de 2006, los magistrados de Huaura enfrentaron el reto de resolver conflictos penales en un entorno nuevo y con instituciones novedosas respecto de las cuales existía cierta bibliografía y capacitación previa, pero se carecía de experiencia sobre el funcionamiento de dichas instituciones y sobre la dinámica que se genera cuando varias de estas confluyen en un proceso penal concreto. Como era de esperarse, las dudas y dilemas en la interpretación y aplicación del nuevo ordenamiento procesal no tardaron en surgir; pero fue la iniciativa, la voluntad de cambio y la capacidad de adaptación de muchos magistrados lo que impulsó la transformación de nuestro proceso penal. Hoy, esta iniciativa y voluntad de cambio es evidente en la publicación que los magistrados Raúl Reyes y Sissi Villavicencio ponen en nuestras manos: una cuidada selección de más de cien resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales en materia penal del distrito judicial de Huaura y las principales resoluciones dictadas por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema a partir de la vigencia del nuevo Código. Como puede apreciarse, el mérito de la publicación es doble: constituye un texto pionero en su género, en un contexto que carece de guías sobre el funcionamiento concreto de las instituciones del nuevo modelo procesal; y, por otro lado, se trata de un texto construido sobre dos pilares fundamentales, la base empírica representada en la selección de resoluciones sobre las principales instituciones del nuevo modelo y, además, la base teórica que nos proporcionan las anotaciones expuestas por los autores, donde no solo describen sino también explican determinadas instituciones. El mérito de los autores es también destacable. Ellos han sabido conjugar de modo adecuado las exigencias de su labor profesional en la resolución de casos, el esfuerzo de selección y sistematización de resoluciones paradigmáticas, y la dedicación al comentario puntual de cada resolución, donde se pone en evidencia 11

su compromiso con la reforma a través de la defensa y promoción de los principios que la fundamentan. Esta publicación es todo un referente que contribuirá con los objetivos de uniformidad y previsibilidad en la aplicación del nuevo ordenamiento procesal penal. Estoy seguro de que esta obra, que constituye una verdadera herramienta para los operadores del nuevo proceso penal, contribuirá con el objetivo de transformación de nuestra justicia penal. Lima, junio de 2008 ARSENIO ORÉ GUARDIA Presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal - INCIPP

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INTRODUCCIÓN El 1 de julio de 2006 se inició la aplicación del nuevo Código Procesal Penal de 2004 en el distrito judicial de Huaura, Lima, Perú. Este acontecimiento histórico significó el cambio radical en la forma de impartir justicia penal, de un sistema conocido como mixto o inquisitivo reformado, a otro denominado acusatorio mitigado o de tendencia acusatoria, en el que predominan los principios de oralidad, inmediación, contradicción, concentración y publicidad, ya que los casos son resueltos en audiencia pública, en mérito a lo visto y escuchado. Como integrantes del grupo de magistrados que tuvimos el alto honor y la gran responsabilidad de iniciar la aplicación del nuevo modelo procesal penal en ese distrito judicial, consideramos nuestro deber dar a conocer a la comunidad jurídica y ciudadanía en general, el desarrollo de la jurisprudencia sobre temas novísimos del nuevo modelo, para lo cual hemos recopilado jurisprudencias dictadas en su mayoría por los jueces de la Corte Superior de Justicia de Huaura, casaciones de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema y otras. Este libro es de carácter académico y está estructurado como el Código Procesal Penal; por lo que a cada jurisprudencia le precede un número de artículo del cuerpo legal citado que identifica el instituto materia de la resolución. En algunos casos, con el mismo dispositivo existen varias jurisprudencias, ya que en la práctica se han presentado múltiples interpretaciones. Adicionalmente, sucede lo mismo cuando se trata de un artículo con distintos apartados. Cada jurisprudencia contiene lo siguiente: 1. El artículo del Código; 2. El subtítulo de acuerdo al tema que se desea resaltar; 3. El fundamento de la jurisprudencia; 4. La sentencia en su integridad, y 5. El comentario. Para el manejo práctico y claridad del lector, cada una de las jurisprudencias ha sido identificada con un número; asimismo, se ha respetado la redacción y estilo de las resoluciones, y en muy pocos casos se han obviado párrafos o nombres por ser irrelevantes respecto del tema materia de comentario.

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Nuestra meta es que la presente publicación genere el debate que permita identificar los errores y dificultades en la aplicación del nuevo Código Procesal Penal, la correcta interpretación y aplicación de la ley procesal penal, logrando el punto de equilibrio entre garantías y eficiencia, bases del moderno Derecho Procesal Penal y que, además, genere una retroalimentación permitiendo su afianzamiento en Huaura y en los otros tres distritos judiciales en los cuales el Código ya tiene vigencia, facilitando su aplicación progresiva en el resto de distritos judiciales del país. Resaltaremos algunos aspectos controvertidos de algunas normas del nuevo Código Procesal Penal que no contribuyen al afianzamiento del nuevo modelo procesal penal, como las que determinan la formación del expediente judicial que debe contener prácticamente todos los actuados de la carpeta fiscal. La finalidad es que los jueces conozcan su contenido antes y durante el juicio oral, y cuando van a redactar la sentencia, debido a que no existe norma que determine lo contrario. Sin embargo, esto cuestiona al nuevo modelo procesal acusatorio basado en la oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, y vulnera el principio de imparcialidad, porque permite que los jueces vayan prejuiciados al juicio y hace que no resuelvan con el solo debate en la audiencia, ya que conocen los antecedentes del proceso. Por otro lado, la posibilidad de que el juez dicte sus resoluciones fuera de la audiencia o intramuros (es decir, luego de un plazo como en el caso de la cesación y la prolongación de la prisión preventiva, entre otros), entorpece la aplicación de los principios rectores del nuevo modelo procesal, ya que permite que el juez resuelva dentro de un plazo y que notifique con la resolución a las partes procesales en su domicilio procesal. Esto vulnera los principios de inmediación, publicidad, economía y celeridad procesal, pues la sociedad tiene derecho a percibir la información que se produce por las partes ante el juez y la resolución que se expide, para verificar que cada actor cumple su rol y no exista delegación de funciones por el juzgador. Asimismo, ocasiona una serie de problemas el hecho de que el Código no haya previsto que la presencia del imputado sea obligatoria para la instalación de la audiencia de control de la acusación fiscal, porque, por un lado, no es posible que se efectivice su derecho de defensa, lo cual es grave si tomamos en cuenta que en la mayoría de procesos intervienen defensores públicos que no pueden contactar con sus defendidos, por lo que muchas veces están en las audiencias cubriendo un vacío. Por otro lado, tampoco facilita la aplicación del criterio de oportunidad que se requiere durante la mencionada audiencia. Además, que el Código no contemple que la formalización de la investigación se realice en una audiencia y con la presencia obligatoria del imputado, determina, por ejemplo, que muchos procesos duren el plazo máximo establecido

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INTRODUCCIÓN

para el proceso común, cuando con la intervención de las partes y del juez se pueden fijar plazos reales de acuerdo a la complejidad de la causa. También se facilitaría la interposición de medios de defensa e inclusive la aplicación de salidas alternativas como el principio de oportunidad o la terminación anticipada. Otra opción sería que se realice el debate entre las partes procesales sobre la calificación jurídica de los hechos y la consecuente duración de la prisión preventiva, entre otros aspectos. De igual manera, que la audiencia de apelación de autos se realice sin la concurrencia de ninguna de las partes procesales y que el Código no contemple ninguna sanción para el recurrente que no se presenta a sustentar oralmente su pretensión impugnatoria, vulnera el principio de inmediación. La audiencia humaniza el conflicto de intereses de naturaleza penal y el dictado de la resolución como consecuencia del debate contradictorio contribuye a la celeridad, economía judicial, seguridad jurídica y transparencia; por lo que debería contemplarse que la inasistencia del requirente acarrea la inadmisibilidad del recurso. Por otra parte, los criterios que hemos seguido en la recopilación de la jurisprudencia son los siguientes: 1. Por la importancia del tema, que puede determinarse por la cantidad de jurisprudencia que se ha dictado y que en el caso de la Sala Penal de Apelaciones de Huaura está frecuentemente relacionada con la importancia del instituto procesal para las partes, como es el caso de las medidas coercitivas; 2. La importancia del instituto procesal por su alto porcentaje de aplicación en Huaura, por ejemplo, el proceso especial de terminación anticipada; y, 3. Por la forma controvertida como los jueces han resuelto, que se presta al análisis del instituto procesal. Los comentarios son originales y están basados en la interpretación teleológica y sistemática de la norma, conforme a la Constitución Política, al modelo del Código, al Título Preliminar y a las demás disposiciones del Código Procesal Penal; enriquecidos con la experiencia de la praxis judicial que hemos adquirido en Huaura. Buscamos, también, a través de esta publicación, que los sectores relacionados con las propuestas legislativas planteen las modificaciones indispensables del nuevo Código Procesal Penal, que permitan su optimización y aplicación uniforme en todo el Perú, y que los lectores nos hagan llegar sus críticas y sugerencias. Entonces habremos logrado nuestros objetivos, de forma tal que contribuyamos con el afianzamiento del nuevo modelo procesal penal. Finalmente, agradecemos de modo especial el invalorable apoyo del Instituto de Ciencia Procesal Penal - INCIPP, en la persona del doctor Arsenio Oré Guardia, debido a que ha impulsado y promovido esta investigación, auspiciando la asistencia de jóvenes investigadores que realizaron las tareas de recopilación

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de la jurisprudencia, así como la edición de la investigación. En este sentido, nuestro agradecimiento a los jóvenes Luis Martínez Morales y Diana Erika Palomo Mejía, quienes han permitido que se haga realidad el presente trabajo. FREZIA SISSI VILLAVICENCIO RÍOS V. RAÚL REYES ALVARADO

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TÍTULO PRELIMINAR (...) ARTÍCULO II.1.- Presunción de inocencia

La causal de inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal, referidas a la garantía de presunción de inocencia: reglas de suficiencia probatoria y de legitimidad y legalidad de la prueba. FUNDAMENTO CUARTO: “Que, respecto del primer motivo, denuncia que el fallo de vista, al apreciar la prueba, no cumplió con el requisito de suficiencia probatoria –artículo segundo, apartado uno, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal–; que, asimismo, denuncia la vulneración de la regla de la legitimidad de la prueba testimonial y la identifica como un elemento que integra la garantía del debido proceso, empero, según se reconoce en el artículo segundo, apartado uno, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, la actuación de la prueba con las debidas garantías es un elemento que integra la garantía de presunción de inocencia (…)”. 001 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 10-2007 LA LIBERTAD AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, veinticuatro de octubre de dos mil siete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación por inobservancias de garantías constitucionales de carácter procesal: presunción de inocencia, debido proceso e in dubio pro reo, y por inobservancia de normas legales de carácter procesal interpuesto por el encausado Víctor Nino Urquiza Cotrina contra la sentencia de vista de fojas noventa y ocho, del trece de agosto de dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cincuenta y cinco, del cuaderno respectivo, del veintiuno de junio de dos mil siete, lo condenó como autor del delito de robo agravado en perjuicio de Mario Raúl Reyes Arqueros y Luis Miguel Reyes Arqueros a diez años de pena privativa de libertad y fijó en mil nuevos soles por concepto de reparación civil; y CONSIDERANDO: Primero: Que, conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del Nuevo Código Procesal Penal. Corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido –auto de fojas ciento diez del veintisiete de agosto de dos mil siete- y si, en consecuencia, procede conocer del fondo del mismo; que se ha cumplido con el trámite de traslados respectivos, pero no se han apersonado a la instancia el recurrente ni el actor civil, tampoco han acompañado sus alegatos escritos. Segundo: Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido una

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sentencia de vista, que confirmando la sentencia de primera instancia, condenó al recurrente como autor del delito de robo agravado, en consecuencia, en atención al delito objeto del proceso penal, como supera el mínimo de seis años de privación de libertad, se cumple el presupuesto objetivo previsto en el artículo cuatrocientos veintisiete, apartados uno y dos, del Nuevo Código Procesal Penal; que, asimismo, el imputado recurrió igualmente contra la sentencia de primera instancia que lo condenó y, ahora, frente a su confirmatoria insiste en recurrirla, esta vez en casación, lo que cumple con el presupuesto subjetivo estatuido en el artículo cuatrocientos veintiocho, apartado uno, literal d), del Nuevo Código Procesal Penal; que el recurso cumple, igualmente, los presupuestos formales correspondientes de tiempo, lugar, modo y fundamento. Tercero: Que el recurrente basa su impugnación extraordinaria en dos motivos, la denominada “casación constitucional”, centrada en la presunta vulneración de tres preceptos constitucionales; y, la denominada “casación procesal o por quebrantamiento de forma”, ambas debidamente reconocidas en el artículo cuatrocientos veintinueve, aparatados uno y dos, del Nuevo Código Procesal Penal. Cuarto: Que, respecto del primer motivo, denuncia que el fallo de vista, al apreciar la prueba, no cumplió con el requisito de suficiencia probatoria –artículo segundo, aparatado uno, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal–; que, asimismo, denuncia la vulneración de la regla de la legitimidad de la prueba testimonial y la identifica como un elemento que integra la garantía del debido proceso, empero, según se reconoce en el artículo segundo, apartado uno, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, la actuación de la prueba con las debidas garantías es un elemento que integra la garantía de presunción de inocencia, por lo que en atención al principio de la “voluntad impugnativa” debe reconducirse el motivo a la vulneración de dicha garantía constitucional –artículo dos, inciso veinticuatro, literal e), de la Constitución, desarrollada por el citado artículo dos, apartado uno, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal–; que, por último, denuncia la inobservancia del in dubio pro reo, que la deriva del artículo ciento treinta y nueve apartado once de la Constitución, sin embargo, dicha norma solo comprende las dudas en la interpretación de la ley no cuando se trata de la valoración de la prueba, la que constituye una regla de juicio que integra la tantas veces citada garantía de presunción de inocencia, y como tal ha sido reconocida por el artículo dos, apartado uno in fine, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal; que, ahora bien, la vulneración de ese último precepto de relevancia constitucional solo tiene interés casacional cuando el juzgador expresamente lo desconoce al afirmar o reconocer, expresa o tácitamente, un estado de incertidumbre probatoria y, pese a ello, opta por la condena, que no es el caso de autos; que no comprende esa garantía aquellos supuestos en que el recurrente, desde su particular valoración probatoria estime que existe un supuesto de duda razonable acerca de la culpabilidad que se le atribuye, en tanto que ello importaría una invocación de error facti o error en la apreciación de la prueba, prohibido en sede casacional, destinada exclusivamente al error iuris; que, en consecuencia, bajo la vulneración de la garantía de presunción de inocencia en relación a las reglas de suficiencia probatoria y de legalidad y legitimidad probatoria, corresponde declarar bien concedido el recurso de casación, corrigiendo en el segundo caso la invocación a la garantía de la inobservancia de la regla del in dubio pro reo. Quinto: Que, en lo concerniente al segundo motivo: inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad, como reza el apartado dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Nuevo Código Procesal Penal, el recurrente denuncia que la sentencia inobservó el artículo trescientos setenta y tres, apartado uno y dos, del Nuevo Código Procesal Penal porque apreció una prueba irregularmente incorporada –se trata de la reiteración de la incorporación de la prueba que denuncia como irregularmente admitida que la configuró como vulneración de la garantía del debido proceso–; que, sin embargo, la norma invocada se refiere a la admisión de pruebas en segunda instancia, que no es el caso de autos puesto que en el juicio de apelación no se ofreció, admitió y actuó nueva prueba; además, el recurrente no ha explicado en qué consiste la nulidad procesal y cuál es la norma procesal inobservada, defecto grave de motivación del recurso que impide su apreciación casacional conforme al apartado uno del artículo cuatrocientos treinta del Nuevo Código Procesal Penal. Sexto: Que si bien las costas serán

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pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, no se advierte que obró con temeridad o mala fe, por lo que es de aplicación el apartado dos, literal a), del artículo quinientos uno del Nuevo Código Procesal Penal. Por estos fundamentos: I. DECLARARON INADMISIBLE el recurso de casación por inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad –apartado dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Nuevo Código Procesal Penal–; y, por inobservancia del precepto constitucional del artículo ciento treinta y nueve apartado once de la Constitución. II. DECLARARON BIEN CONCEDIDO el recurso de casación interpuesto por Víctor Nino Urquiza Cotrina por la causal de inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal, referida a la garantía de presunción de inocencia: reglas de suficiencia probatoria y de legitimidad y legalidad de la prueba. III. DISPUSIERON que la causa permanezca en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de diez días; y vencido el mismo, se dé cuenta para fijar fecha para la audiencia de casación. IV. EXONERARON en el pago de las costas de la tramitación del recurso de casación al acusado Víctor Nino Urquiza Cotrina respecto del motivo materia de declaración de inadmisibilidad. Hágase saber. SS. SALAS BAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

El Tribunal Supremo, en aplicación de la teoría de la “voluntad impugnativa”, adecua el sustento jurídico de los fundamentos de hecho citados por el recurrente, tales como suficiencia probatoria, regla de la legitimidad de la prueba testimonial, y señala que estos supuestos corresponden, más bien, a la garantía constitucional de presunción de inocencia y no al debido proceso, que se encuentra a su vez reconocida en el artículo 2º.1 del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal. La actuación de la prueba, con las debidas garantías, integra la garantía de presunción de inocencia, así como también la suficiencia probatoria. Respecto de la inobservancia del principio in dubio pro reo, que también es citado por el recurrente y que está establecido en el artículo 139º.11 de la Constitución, el Tribunal Supremo señala que esta norma solo comprende las dudas en la interpretación de la ley, no la valoración de la prueba, que constituye más bien una regla de juicio, que integra la garantía de presunción de inocencia. Establece el Tribunal Supremo que la vulneración de la garantía de la presunción de inocencia, que reconoce que en caso de duda sobre la responsabilidad penal del acusado este debe ser absuelto, solo tiene interés casacional, cuando el juzgador expresamente la desconoce, al afirmar o reconocer, expresa o tácitamente, un estado de incertidumbre probatoria y, pese a ello, opta por la condena. No comprenden esa garantía, desde el punto de vista del Tribunal Supremo, los supuestos en que el recurrente, desde su particular valoración probatoria, estime que existe un supuesto de duda razonable acerca de la culpabilidad que se le atribuye; en tanto que ello importaría una invocación de error facti, o error en la apreciación de la prueba, prohibido en sede casacional, que está destinada exclusivamente al error iuris. •

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(...) ARTÍCULO IX.- Derecho de defensa

Se vulnera el derecho de defensa si no se notifica el contenido de la acusación a la defensa pública o privada del imputado. FUNDAMENTO 01 DEL VOTO EN MINORÍA: “El artículo 150º literal d) del Código Procesal Penal ha establecido que la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstas en la Constitución, es causal de nulidad absoluta, por lo que siendo el derecho a la defensa una garantía constitucional, al emitirse una resolución no se respeta el indicado derecho, esta deviene en NULA”. 002 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2006-01306 Resolución Nº 11

Huacho, once de mayo del dos mil siete. AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: Viene en materia de apelación la resolución que declara improcedente la nulidad deducida por la abogada defensora del imputado doctora María Muñoz Jordán, y oído en esta audiencia a la abogada apelante, así como a la representante del Ministerio Público; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Resolución materia de alzada: Que, viene en apelación la resolución número 07 de fecha 29 de enero del presente año, que declara improcedente la nulidad deducida por la doctora María Muñoz Jordán por cuanto se precisa en dicha resolución que la señora abogada ha solicitado se declare la nulidad de lo actuado hasta el estado de notificarse la acusación fiscal, sustentándose en que no le han notificado de este traslado, asimismo que conforme al artículo 152º.1 literal c) del Código Procesal Penal los actos procesales son convalidados cuando se ha conseguido el fin del proceso, asimismo que la resolución número 01 del presente cuaderno ha sido notificada a Belinde Santos Simeón Muñoz esto es al acusado, quien recibe la notificación el 15 de noviembre del 2006, conforme consta del asiento de notificación de fojas 07 vuelta. SEGUNDO: Fundamentos de la apelación: Que, la abogada apelante refiere que la nulidad que ha deducido ante el Juzgado de la Investigación Preparatoria es en virtud de la resolución 01 de fecha 7 de noviembre del 2006 con la que se corre traslado de la acusación fiscal a los sujetos procesales, la misma que no se le habría notificado a la defensa, tal como lo ha expresado; refiere que la defensa al no tener conocimiento del traslado de la acusación, no ha podido ejercer en tiempo hábil la defensa del imputado, algunas de las alternativas que prevé el artículo 350º del Código Procesal Penal, lo que ha significado un recorte inminente del derecho a la defensa que le asiste a su patrocinado, a quien si bien es cierto se le notificó y a tomado conocimiento la defensa de esta etapa del proceso (traslado de la acusación) para ejercer lo que mas le convenga al derecho de su patrocinado, ha significado un recorte en la defensa técnica ya que su patrocinado al ser un lego en derecho no está en capacidad de ejercer su propia defensa. Desconociendo el sentido del artículo 350º del Código Procesal Penal, así como las implicancias que a su derecho afecta el traslado de la acusación fiscal, por lo que al no haber operado la convalidación a la que se alude solicita se declare la nulidad del mismo.

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TÍTULO PRELIMINAR

TERCERO: Análisis del caso materia de alzada: Que, en el presente caso la resolución número 01 de fecha siete de noviembre del 2006 que dispone correr traslado por el plazo de diez días a los sujetos procesales le fue notificado en forma personal al imputado conforme corre de fojas 07 vuelta, no habiendo el imputado presentado ningún recurso, menos designado abogado defensor particular, y si bien el artículo 350º.1 del Código Procesal Penal refiere que la notificación de la acusación se efectuará a los demás sujetos procesales en el presente caso la abogada recurrente no ha sido notificada precisamente por no haber sido designada por el imputado, ni mucho menos por el Juzgado para que ejerza la defensa del acusado. El artículo 127º.3 del Nuevo Código Procesal Penal indica: “Salvo que el imputado no detenido haya fijado domicilio procesal, la primera notificación se hará personalmente, entregándole una copia, en su domicilio real o centro de trabajo”, norma que ha sido cumplida por el Juez de la Investigación Preparatoria, pues teniendo en cuenta que este es un proceso adecuado el que se está iniciando con la resolución uno que dispone el traslado a los sujetos procesales del requerimiento fiscal de la acusación, esta primera resolución fue notificada al domicilio real del imputado, quien efectivamente la ha recibido con su puño y letra conforme se aprecia de fojas siete (vuelta), pues el imputado no había designado abogado defensor ni mucho menos señalado domicilio procesal; ahora bien, la abogada recurrente aduce la nulidad de los actos procesales, por cuanto no se le notificó la resolución numero uno, para ello hay que tener presente el artículo 149º del cuerpo de leyes antes indicado donde se establece: “La inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la Ley”, teniendo en cuenta esta norma y de lo escuchado a la recurrente en la presente audiencia, esta solo indica que no se le ha notificado el requerimiento fiscal para proceder conforme lo establece el artículo 350º del NCPP, más no señala en que norma se ampara su solicitud para declarar nulos los actos procesales, más aún si tenemos los artículos 150º y 151º donde se definen y establecen en que casos se deben declarar la Nulidad Absoluta y la Nulidad Relativa respectivamente; asimismo se le preguntó a la abogada recurrente qué prueba presentaría de ser el caso de correr trasladado de la acusación, indicando esta que cuestionaría el dosaje etílico es decir estaría cuestionando solamente el aspecto formal del mismo, no precisando ante esta instancia qué otro medio probatorio hubiera sido importante para la defensa de la misma, situaciones por las cuales estando a que ya se encuentra con Auto de Enjuiciamiento la defensa no ha probado pues, cual sería ese medio probatorio fundamental para su teoría del caso a efecto de que pueda rebatir los fundamentos expuestos por el Ministerio Público en su acusación fiscal a fin de que en igualdad de armas pueda efectuarse el juicio oral. Asimismo, es importante señalar lo que establece el Nuevo Código Procesal Penal sobre el Derecho a la defensa técnica la misma que define en su artículo 80º lo siguiente: “El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso”, norma por demás clara, en la cual se indica que se nombrará abogado defensor de oficio por dos causas, una es por no contar con recursos económicos, supuesto que se desvirtúa ya que no lo hizo de conocimiento el imputado, y el otro supuesto es cuando resulte indispensable para la realización de una diligencia, presupuesto que ha tenido en cuenta el juzgador puesto que pese haber señalado fecha para la audiencia de control de acusación, se hizo el apercibimiento correspondiente como se aprecia en la resolución número 03, de fecha 19 de diciembre del 2006, que en la parte infine del segundo considerando se indica: (…) que es obligatoria la concurrencia del fiscal y del abogado defensor de su elección y en caso de inconcurrencia del mismo se le designará al de oficio(…) , y si bien es cierto se notificó a la Defensoría de Oficio dicha resolución, esto fue para su conocimiento más no se había designado aún el nombramiento de un abogado de oficio, y es recién el día 04 de enero del año en curso, fecha en la cual se programó la audiencia de control de acusación, en la cual se hizo presente la doctora María

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Jordán Muñoz y se la designó como abogada de oficio del imputado Benilde Santos Simeón Muñoz, abogada que sin ser reconocida aún por el Juzgado como la defensora del investigado planteó la nulidad que es materia de grado, y si fuera el caso de haberse apersonado el imputado con un defensor particular, ¿es que también debería ampararse de ser el caso la nulidad planteada? Por tanto no hay que confundir los derechos del imputado, pues como lo señala el nuestro Ordenamiento Procesal en el artículo 71º.1 es el imputado quien puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso, por tanto al habérsele notificado debidamente la resolución número uno, este pudo hacer uso de ese derecho, sin embargo no lo hizo, es más no ha tenido el interés sobre el trámite del proceso y no se puede alegar ahora que no fue notificada a la defensa técnica si es justamente el imputado quien la tiene que nombrar, pues caso contrario se tendrá que proceder conforme lo indicado en el artículo 80º del NCPP; y para complementar esta idea es preciso remitirnos a lo que dispone el artículo 85º del cuerpo legal ya mencionado, y que en su numeral 1 establece que “si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado o por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia”, norma que da la potestad al Juzgador para designar abogado de oficio para el imputado, como se ha hecho en el presente caso.Fundamentos por los cuales este Colegiado en mayoría: CONFIRMAN la resolución siete, su fecha veintinueve de enero del año en curso, que declara improcedente la Nulidad deducida por la señora abogada María Eugenia Muñoz Jordán sobre lo actuado. SS. CABALLERO GARCÍA JUAN DE DIOS LEÓN

VOTO DISCORDANTE DEL MAGISTRADO VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

Emito este voto en discordia con el voto de la Vocal ponente, en mérito a los siguientes fundamentos: 01.- El artículo 150º literal d) del Código Procesal Penal ha establecido que la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstas en la Constitución, es causal de nulidad absoluta, por lo que siendo el derecho a la defensa una garantía constitucional, al emitirse una resolución sin respetar el indicado derecho, esta deviene en NULA. 02.- El nuevo modelo procesal penal, ha diseñado al proceso común dividido en tres etapas, 1) investigación preparatoria, 2) intermedia y 3) juzgamiento. La etapa intermedia, sirve para preparar el juicio oral, sanear la acusación, admitiendo o no los medios probatorios que ofrezcan las partes, o resolviendo todos los requerimientos que se produzcan en esta etapa, por ese motivo es que cuando el fiscal decide acusar, el requerimiento de acusación es notificado a los demás sujetos procesales, entre los que se encuentra el imputado y su abogado defensor (350.1), quienes en el plazo de diez días pueden: a) observar la acusación del fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección, b) deducir excepciones y otros medios de defensa, c) solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada, d) pedir el sobreseimiento, e) instar la aplicación, si fuere el caso de un criterio de oportunidad, f) ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate. Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos, g) objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, h) plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio. 03.- De lo señalado anteriormente, es imprescindible que la defensa técnica del imputado sea notificada con la acusación, para que pueda plantear cualquiera de los supuestos descritos anteriormente,

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TÍTULO PRELIMINAR

siendo irrelevante que se haya notificado al imputado, por cuanto corresponde al abogado formular lo que corresponda a su derecho, de acuerdo a su estrategia de defensa, debe tenerse presente además que la norma procesal ha previsto como requisito esencial para la instalación de la audiencia preliminar de control de la acusación, la presencia obligatoria del abogado defensor (351º.1), mas no así del imputado. 04.- En ese orden de ideas el Juez debe garantizar que se notifique el requerimiento de acusación fiscal al abogado defensor del imputado, que en este caso corresponde a la defensa de oficio, por no contar con un abogado particular, que no ha sido notificado que conforme se reconoce en la propia resolución impugnada, no es razonable que se haya notificado a la abogada defensora de oficio, para la concurrencia a la audiencia preliminar, sin que previamente haya sido notificada con el contenido de la acusación. Proceder de esta forma restringe el derecho de defensa, y por tanto vulnera el debido proceso reconocido en el numeral 3 del artículo 139º de la Constitución, en consecuencia la nulidad propuesta debe ser amparada. 05.- En el presente caso, al existir auto de enjuiciamiento, no es posible que la defensa pueda presentar algún medio de defensa, ofrecer medios de prueba para que sean admitidos o no, y peor aún de no ser amparada la nulidad se tendrá que realizar el juicio oral, por un delito leve como es conducir en estado de ebriedad, lo que pueda dar lugar para el congestionamiento innecesario del Juzgado unipersonal, dado que el nuevo modelo procesal penal solo funcionará cuando una mínima cantidad de casos lleguen a juicio, aplicando el principio de oportunidad o la terminación anticipada, que también puede verificarse en la etapa intermedia, salidas alternativas que los operadores en general deberían tener en cuenta, y no buscar que se realice el juicio oral para determinar si el imputado estaba ebrio o no. Por lo que mi voto es para que se REVOQUE la resolución Nº 07 que declara improcedente la nulidad deducida por la Dra. María Muñoz Jordan; y REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA dicha nulidad y el Juez cumpla con notificar la acusación a la abogada por el término de diez días que establece el Código, termino en el cual la defensa puede instar la aplicación del criterio de oportunidad o presentar medios de defensa u ofrecer medios probatorios u otros, citándose nuevamente a una Audiencia Preliminar. Huacho, 11 de mayo del 2007. S. REYES ALVARADO

COMENTARIO

El requerimiento de acusación debe notificarse a todos los sujetos procesales(1), entre los que se encuentra el defensor del imputado, para que pueda ejercer el derecho a la defensa en representación de su patrocinado. Y este es un derecho fundamental que de no preservarse ocasiona indefensión, porque el imputado no podrá objetar la acusación fiscal en el plazo de traslado ya que a su defensor le corresponde objetar la acusación, o presentar la contrademanda o contraacusación. Y este derecho es imperioso en todos los casos, tanto más aún, si no es obligatoria la presencia del imputado en la audiencia preliminar de control de la acusación. Con lo que en la realidad en muchos casos los defensores de oficio no tienen la

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Artículo 350º.- Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales.- 1. La acusación será notificada a los demás sujetos procesales (...).

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posibilidad de contactar siquiera con sus patrocinados, porque aun estando notificados no se presentan a la audiencia; de forma tal que si no se le notifica al defensor con el requerimiento de acusación no existe posibilidad de que desarrolle la defensa del imputado, la que realiza en muchos casos con la sola lectura de los actuados. Por lo que en salvaguarda del derecho de defensa del imputado, debe determinarse que su presencia sea obligatoria en la audiencia preliminar de control de la acusación. Esto permitiría, por un lado, que ejerza su defensa material y, por otro, que se pueda instar la aplicación del criterio de oportunidad, de forma tal que la etapa intermedia sirva como filtro para reducir el número de procesos que van a juicio oral. •

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DISPOSICIONES GENERALES

LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES SECCIÓN I LA ACCIÓN PENAL (...) ARTÍCULO 4º.- Cuestión previa

La cuestión previa declarada de oficio, por la no individualización del imputado. FUNDAMENTO PRIMERO: “(…) el artículo 336º numeral 1 del Código Procesal Penal [dicta que] la formalización y continuación de la investigación preparatoria requiere de la necesaria individualización del imputado, que supone no solo conocer el nombre completo del procesado, sino otros datos personales que permitan distinguirlo de los demás, evitando la homonimia (…)”. 003 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE BARRANCA EXPEDIENTE Nº 588-2006 Resolución Nº 04

AUTOS Y OÍDOS y CONSIDERANDO: PRIMERO: Conforme lo prevé el artículo 336º numeral 1 del Código Procesal Penal, la formalización y continuación de la investigación preparatoria requiere de la necesaria individualización del imputado, que supone no solo conocer el nombre completo del procesado, sino otros datos personales que permitan distinguirlo de los demás, evitando la homonimia, como es el caso de edad o fecha de nacimiento, lugar de nacimiento, nombre de sus padres y domicilio real. SEGUNDO: A fojas 41 de la carpeta fiscal corre la disposición Nº 01 que dispone abrir investigación preliminar en sede fiscal, ordenándose se practiquen determinadas diligencias, sin que se haya practicado ninguna de ellas, y a fojas 43 corre la disposición que dispone la formalización y continuación de la investigación preparatoria, sin que el Ministerio Público haya cumplido con individualizar suficientemente al encausado Franklin Córdova Julca, no obstante ser un requisito de procedibilidad. TERCERO: Conforme lo prevé el artículo 4º numeral 1 del Código Procesal Penal y en concordancia con el artículo 7º numeral 3 del acotado, el Juzgado puede declarar de oficio fundada una cuestión previa cuando se tienen los requisitos de procedibilidad. Por lo que se RESUELVE: DECLARAR de oficio FUNDADA la cuestión previa en el proceso que se sigue contra Franklin Cordova Julca, por la presunta comisión del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo

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Agravado en agravio de José Manuel Loli Flores, por haberse omitido el requisito de procedibilidad al no haberse individualizado correctamente al imputado. DECLARAR la anulación de todo lo actuado, incluida la disposición Nº 02 de fojas 43 de la carpeta fiscal que ordena la formalización de la investigación preparatoria DECLARAR sin objeto pronunciarse sobre el sobreseimiento en atención a la cuestión previa antes pronunciada, DISPONIÉNDOSE la devolución de la carpeta fiscal para los fines pertinentes. JUEZ TIMANÁ GIRIO

COMENTARIO

En una audiencia para el control del sobreseimiento, en la que no estuvieron presentes el fiscal requirente y el imputado pero sí su defensor, el juez deduce de oficio una cuestión previa, porque considera que no se ha individualizado al imputado, ya que no está identificado con otros datos personales que permitan distinguirlo de los demás como la edad o fecha de nacimiento, lugar de nacimiento, nombre de sus padres y domicilio real. Sin embargo, para formalizar y continuar con la investigación preparatoria, la norma procesal(2) solo exige el nombre completo del imputado, que corresponde al nombre y apellidos, con lo que se verifica que el investigado se encuentra debidamente individualizado. Así lo acuerda el Acuerdo Plenario Nº7-2006/CJ-116(3); por lo que así debe entenderse el presupuesto indicado en el artículo 347º.1.a(4) que exige que el auto de sobreseimiento contenga los datos personales del imputado. El juez exige para la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, los requisitos para la imposición de una medida coercitiva en donde se tienen que determinar los nombres y apellidos completos del imputado, su edad, sexo y el lugar y fecha de nacimiento(5). Por otro lado, deduce y resuelve de oficio una cuestión previa, sin someter al debate por las partes procesales el sustento jurídico de la misma, de forma tal que puedan defenderse o corroborar su posición y resolver como consecuencia del mismo.

(2)

(3)

(4) (5)

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Artículo 336º.- Formalización y continuación de la Investigación Preparatoria.2. La disposición de formalización contendrá: a) El nombre completo del imputado. Fundamento 7.- La individualización de imputado, por imperio, de los artículos 19º al 22º del Código Civil, importa que a la persona a quien se atribuye un hecho delictuoso determinado se la identifique con el nombre y sus apellidos, de los padres –si es hijo matrimonial– o progenitores que los hayan reconocido si es hijo extramatrimonial –o adoptantes si es adoptado–, según el caso. Cualquier determinación sobre el particular importa un problema probatorio que debe merecer la decisión judicial correspondiente en el modo y forma de ley. A los efectos de la inculpación penal, que da lugar a la primera resolución judicial de imputación, basta esa referencia completa para estimar cumplido el mencionado requisito de admisibilidad. Artículo 347º.- Auto de sobreseimiento.- 1. El auto que dispone el sobreseimiento de la causa deberá expresar: a) Los datos personales del imputado. Artículo 261º.2.- En los supuestos anteriores, para cursar una orden de detención se requiere que el imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento.

DISPOSICIONES GENERALES

Además, es incorrecto que en una audiencia para el control del sobreseimiento, a la que fueron citados los sujetos procesales para los efectos y para la que no es obligatoria la presencia del fiscal, se resuelva una cuestión previa para cuya audiencia sí es obligatoria su presencia, como lo dicta el artículo 8º.2. La cuestión previa y las excepciones pueden deducirse hasta la etapa intermedia(6). Sin embargo, en la praxis nada impide que en la etapa de juzgamiento sea deducida de oficio la excepción de prescripción, por lo que es innecesaria la programación de la audiencia de juicio oral cuando la acción penal se ha extinguido. El trámite en la etapa de juzgamiento, para emitir pronunciamiento de oficio o a solicitud de parte sobre algún medio de defensa, no está previsto en la norma procesal, sin embargo, en cualquiera de los dos casos siempre debe convocarse a una audiencia, para que se resuelva de la misma forma como se prevé para el trámite de cualquier medio de defensa que se deduce en la etapa de la investigación preparatoria o intermedia. Porque puede suceder que la acción penal prescriba en el ínterin del tiempo que transcurre entre la remisión del auto de enjuiciamiento al juzgado de juzgamiento y el auto de citación a juicio o antes de la instalación del juicio oral. O también puede ser deducida esa excepción en la audiencia de juicio oral, con lo que el juez debe resolver como consecuencia del debate. Cuando el juez advierte que la acción penal ha prescrito y se va a realizar la programación de la audiencia de juicio oral, debe convocar a una audiencia para resolver el citado medio de defensa, porque es innecesario que se convoque a juicio. O en su defecto, debe convocarse a juicio una vez resuelto ese incidente. •

(...) ARTÍCULO 7º.- Oportunidad de los medios de defensa

La cuestión previa y prejudicial y las excepciones solo pueden ser deducidas hasta la etapa intermedia. FUNDAMENTO TRES: “El artículo siete del NCPP, legisla sobre la oportunidad de los medios de defensa, como la excepción de improcedencia de la acción, señalando que la misma puede ser planteada una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones (formalización de la investigación), y se resolverá necesariamente antes de culminar la etapa intermedia, autorizando además que pueda ser deducida en la etapa intermedia, conforme al artículo 350º.1.d., del Código adjetivo”.

(6)

Artículo 7º.- Oportunidad de los medios de defensa.2. La cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley.

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004 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CARPETA JUDICIAL Nº 2007-0006 Resolución Nº 05 APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARA INFUNDADA LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN (procede del Juzgado unipersonal de Huaral)

Huacho, mayo cuatro del año dos mil siete. Realizada en la fecha la audiencia de apelación del auto que declara infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por los acusados María Esther Sosa Huiman de Rivera y otros, con el sustento oral realizado por el abogado de la defensa, interviniendo como vocal ponente y director de debates, el señor Víctor Raúl Reyes Alvarado, y CONSIDERANDO: 01.- Fundamentos del Juez para declarar infundado el requerimiento.- En el considerando tercero de la resolución impugnada, se consigna que el artículo 6º literal B numeral 1 del NCPP indica que esta resulta viable cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente, pero que no se puede a través de este medio de defensa, evaluar argumentos de defensa o de irresponsabilidad (como se pretende) pues ello será precisamente el objeto del juicio oral. 02.- Sustento del recurso impugnatorio.- El abogado defensor de los imputados en la audiencia sustentó indicando que no se ha tenido en cuenta que los hechos no son considerados como delitos y resulta una atipicidad de la conducta desplegada de los mismos e indica como fundamento principal que los hechos se han suscitado en una relación comercial de préstamo de dinero, prueba de ello es que existe un proceso de obligación de dar suma de dinero y un proceso de nulidad de acto jurídico solicitando que se revoque la resolución y se declare fundada la excepción de improcedencia de acción. 03.- Argumentos del Tribunal Superior de apelaciones que sirven para confirmar, revocar o anular en todo o en parte el auto que declaró la excepción de improcedencia de acción. La audiencia de control de la acusación (preparación del juicio oral) se llevó a cabo el día 14 de noviembre del año 2006, donde no se aprecia que se haya deducido alguna clase de excepción, siendo que en la audiencia del juicio oral, como es de verse del contenido del registro obrante a folios 96, se dedujo la excepción de improcedencia de la acción por la defensa de los imputados Mario Concepción Rivera Chacón, María Esther Sosa Huiman de Rivera y Jesús Bernardo Sosa Rojas. El artículo siete del NCPP, legisla sobre la oportunidad de los medios de defensa, como la excepción de improcedencia de la acción, señalando que puede ser planteada una vez que el fiscal ha decidido continuar con las investigaciones (formalización de la investigación), y se resolverá necesariamente antes de culminar la etapa intermedia, autorizando además que pueda deducirse en la etapa intermedia, conforme al artículo 350º.1.d., del Código adjetivo, lo que no ha ocurrido en el presente caso, que ha sido deducida en la etapa de juzgamiento, por lo que debe ser declarado improcedente este medio de defensa. Por estos fundamentos los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESOLVEMOS: 01.- REVOCAR la resolución que declara infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa de los acusados María Esther Sosa Huiman de Rivera, Mario Concepción Rivera Chacón y Jesús Fernando Sosa Rojas y REFORMÁNDOLA la declara IMPROCEDENTE por haberse interpuesto en una etapa que no corresponde. 02.- DEVOLVER los actuados al Juzgado de origen y notifíquese el contenido de la presente resolución a las partes procesales cuyos argumentos en resumen y decisión ya fue emitida oralmente al finalizar la audiencia.

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DISPOSICIONES GENERALES

SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO GÓMEZ ARGUEDAS

COMENTARIO

Se ha deducido la excepción de improcedencia de acción en la audiencia de juicio oral y de acuerdo al nuevo modelo procesal esto no es procedente, menos aún que bajo estas circunstancias se conceda el recurso de apelación, por cuanto el juicio oral debe ser continuado y concentrado, por lo que en algunos casos concluye en un solo día. Por esta razón no debe suspenderse o paralizarse el desarrollo de la audiencia de juicio oral, para esperar la decisión de la Tribunal Superior sobre la apelación, como ha sucedido en este caso. La excepción debió ser rechazada de plano. •

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(...)

SECCIÓN III LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA (...)

TÍTULO II LA COMPETENCIA (...)

CAPÍTULO II LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL (...) ARTÍCULO 28º.4.- Competencia material y funcional de los Juzgados Penales

El Juzgado Penal colegiado funcionalmente es competente para conocer los requerimientos de refundición de penas. FUNDAMENTO 03.1.- “Los jueces del Juzgado Penal Colegiado amparan su decisión en el artículo 51º del Código Penal, que no tiene ninguna relación con la refundición de penas solicitada por el recurrente, sino que legisla el ‘concurso real retrospectivo’(…)”. 005 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CUADERNO Nº 1504-2006 Resolución Nº 05 APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARA FUNDADA LA REFUNDICIÓN DE PENAS, (procede del 1er. Juzgado Penal Colegiado de Huaura)

Huacho, dieciocho de enero del año dos mil siete. Realizada la vista del auto que declara fundada la refundición de penas, escuchado el sustento y fundamento del recurso impugnatorio por el abogado defensor de oficio, así como los fundamentos del fiscal superior, quien ha opinado para que se confirme el auto venido en grado, interviniendo como vocal ponente, el señor Víctor Raúl Reyes Alvarado, y CONSIDERANDO: 01.- Fundamentos del Juez para declarar fundado el requerimiento de refundición de las penas solicitadas y realizar una sumatoria de las mismas.- El Juzgado Penal Colegiado, tomando la iniciativa del fiscal provincial, señala que el artículo 51º del Código establece que si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez se sumaria a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, por ello declaran fundada la refundición y suman las penas impuestas en las dos sentencias condenatorias. 02.- Sustento del recurso impugnatorio.- El abogado defensor del sentenciado argumenta que debe declararse nula la resolución, porque el colegiado ha resuelto distintamente a lo peticionado, perjudicando a su patrocinado.

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DISPOSICIONES GENERALES

03.- Argumentos del colegiado que sirven para confirmar o revocar en todo o en parte el auto impugnado.- Los jueces de Primera Instancia al resolver conforme lo han hecho han desconocido lo estipulado en el numeral 13 del artículo 139º de la Constitución, que prohíbe revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, como es el caso de las dos sentencias condenatorias cuya refundición ha solicitado el condenado Eder Edu León Requena. Asimismo, al expedir la resolución como lo han hecho, sumando penas, amparándose en una norma que no corresponde, se vulnera lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral 2 del artículo 139º de la Constitución, que establece que ninguna autoridad puede dejar sin efecto una resolución que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, ni modificar sentencias; fundamentos suficientes para declarar la nulidad de la resolución impugnada. 03.1.- Los jueces del Juzgado Penal Colegiado amparan su decisión en el artículo 51º del Código Penal, que no tiene ninguna relación con la refundición de penas solicitada por el recurrente, sino que dicha norma legisla el “concurso real retrospectivo”, que antes de su modificatoria por la Ley numero 28730 del 13.05.06, permitía incluso el sobreseimiento del proceso recién descubierto o el sometimiento a un nuevo proceso, y es recién con la modificatoria del citado artículo, mediante la ley indicada, que dispone que si después de la sentencia condenatoria, se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, pues conforme lo indica esta disposición puede ser aplicado por el juez que conoce el proceso penal al que es sometido el imputado; que no ha ocurrido así en el presente caso, ya que el juez que impuso la segunda sentencia condenatoria no realizó esta sumatoria, constituyendo por tanto cosa juzgada, por lo que no están facultados los jueces del Colegiado que no conocieron el segundo proceso a realizar una sumatoria de penas, por lo que se ha aplicado irregular e indebidamente el artículo 51º del Código Penal, causando agravio al recurrente. 03.2.- La norma que legisla la refundición de penas y que no ha sido derogada es la Ley Nº 10134, artículo cuatro, que establece el tratamiento único de las penas a refundirse; para estos efectos los jueces de primera instancia deben pronunciarse si de acuerdo a esta normatividad es procedente o improcedente la refundición de penas solicitada por el recurrente, y declararlo así, con los fundamentos que corresponda en uno u otro sentido, por cuanto si fuese procedente entonces se refundirán la pena menor a la mayor estableciéndose un inicio y un final para el cumplimiento de ambas penas ya refundidas, que permitirá al sentenciado que realice un tratamiento único de las penas que le han impuesto, lo que no significa una modificación de las penas impuestas en las sentencias condenatorias sino la aplicación de la ley, cuya razón es “el tratamiento único de las penas”, en caso contrario, no procede la refundición que solicita el condenado, entonces, las sentencias que se han impuesto tendrán que ser cumplidas en forma independiente y el tratamiento tendrá que hacerse en forma separada, por cada una de las sentencias condenatorias. Por estos fundamentos de hecho y de derecho, los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESOLVEMOS: 01.- DECLARAR la NULIDAD de la resolución numero dos, su fecha dieciocho de diciembre del año dos mil seis, que declara FUNDADO la refundición de penas solicitada por el condenado Eder Edu León Requena, con lo demás que contiene, debiendo emitir los jueces de primera instancia un nuevo pronunciamiento, teniendo en cuenta los fundamentos indicados en la presente resolución. 02.- NOTIFICAR el contenido de la presente resolución a las partes procesales cuyos argumentos en resumen y decisión ya fue emitida oralmente inmediatamente después a la vista de la causa, devolviéndose los actuados al Juzgado de origen. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA ALZAMORA ZEVALLOS

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

COMENTARIO

La norma procesal ha previsto que los juzgados penales colegiados son competentes para conocer los procesos en los que la conducta imputada en su extremo mínimo, tiene prevista una pena privativa de libertad mayor de seis años, y además funcionalmente, conocerán las solicitudes sobre refundición y acumulación de penas. En este último caso, el Código no ha previsto que es apelable la resolución que dicte el Juzgado Penal Colegiado; pero es posible su concesión cuando se causa un gravamen irreparable. • (...)

TÍTULO IV CUESTIONES DE COMPETENCIA (...)

CAPÍTULO III LA CONTIENDA DE COMPETENCIA (...) ARTÍCULO 43º.- Contienda de competencia por inhibición

El trámite a seguir cuando existe contienda de competencia por inhibición e inhibición por causales. FUNDAMENTO 03 “(…) a través de la presente establecerá los lineamientos sobre la contienda de competencia por inhibición e inhibición por causales, para determinar la competencia de los señores jueces de primera instancia (…)”. 006 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 406-07 Resolución Nº 10 AUTO QUE RESUELVE LA INHIBICIÓN DEL JUEZ UNIPERSONAL

Huacho, veintiséis de abril del año dos mil siete. VISTOS; el cuaderno de inhibición formulado por el Juez unipersonal de Huaral, asimismo el expediente principal sobre el mismo caso remitido por la Juez unipersonal de Huaura, en los seguidos contra el procesado reo en cárcel Edwin Hernando Reyes Espinoza y otros, por el delito Contra la Salud Pública-Tráfico Ilícito de Drogas, en agravio del Estado, interviniendo como vocal ponente el magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado, y, CONSIDERANDO: 01.- Según se advierte a folios 238 del Cuaderno de la Etapa Intermedia, el Juez unipersonal de Barranca, Dr. Ismael Orozco Huayanay, con fecha 26 de febrero del año 2007, se inhibe por la causal de haber intervenido anteriormente como juez en el mismo proceso (53.1.d), remitiendo

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DISPOSICIONES GENERALES

los actuados al Juez unipersonal de Huaura, Dr. Miguel Eduardo Alzamora Zevallos, quien con fecha 21 de marzo del año 2007, citó a juicio oral para el día 10 de abril del año 2007, como se aprecia a folios 72 del cuaderno de debates; en la indicada fecha, la asistente judicial Liliana Zaraly Tito Mollepaza, emite razón que obra a folios 91, señalando que el Dr. Miguel Eduardo Alzamora Zevallos se encuentra con licencia y se le ha informado que temporalmente, por la indicada fecha, asume el cargo de Juez unipersonal, la juez del Primer Juzgado Penal transitorio de Huaura, quien le manifestó que no era competente para llevar a cabo la mencionada audiencia, ya que su Juzgado estaba avocado al Código de Procedimientos Penales, haciendo las coordinaciones se le informó que quien asumiría ese cargo sería el magistrado Johnny López Velásquez, que tampoco pudo realizar la audiencia por estar integrando el Primer Juzgado Penal Colegiado, por lo que no se pudo realizar la audiencia. 02.- Posteriormente el juez Johnny López Velásquez, cita a juicio oral para el día 25 de abril del 2007, como se aprecia a folios 92, sin que se haya inhibido, y más bien obra una resolución del juez Segundo Penas Sandoval; después, según resolución de folios 107, se avoca a conocimiento del proceso la juez del Primer Juzgado Transitorio de Huaura, doctora Rosa Luz Gómez Dávila, quien según resolución de folios 109, prolonga la prisión preventiva del imputado Edwin Hernando Reyes Espinoza por el plazo de tres meses, posteriormente con fecha 23 de abril del año 2007, según resolución de folios 143, la doctora Luz Lastenia Espejo Calizaya, que para la indicada fecha había asumido el cargo de Juez unipersonal de Huaura, por licencia del titular, se inhibe del conocimiento de la causa y lo remite al Juzgado Penal Unipersonal de Huaral, quien a su vez con fecha 24 de abril, según resolución numero 09 también decide inhibirse, lo que ha dado lugar para que tampoco se lleve a cabo por segunda vez el juicio oral programado para el 25 de abril del año 2007. 03.- Inhibición por contienda de competencia, e inhibición por causales.- Conforme al detalle antes descrito, diversos magistrados han estado inhibiéndose; que incluso ha dado lugar para que sea derivado de la localidad de Barranca a Huaura y por último a Huaral. Por lo que la Sala a través de la presente establecerá los lineamientos sobre la contienda de competencia por inhibición e inhibición por causales, para determinar la competencia de los señores jueces de primera instancia, variando en parte de criterio respecto de resoluciones emitidas con anterioridad. 03.1.- Trámite cuando se produzca inhibición por contienda de competencia.- Según los artículos 19º y 20º del NCPP, la competencia es objetiva, funcional, territorial y por conexión. Por la competencia se precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso; las cuestiones de competencia no suspenderán el procedimiento, no obstante, si se producen antes de dictarse el auto de citación de juicio, (lo que significa que una vez se dicte auto de citación a juicio, el juez no se puede inhibir por contienda de competencia), se suspenderá la audiencia hasta la decisión del conflicto. El artículo 21º prescribe la competencia por territorio; del artículo 26º al 30º la competencia objetiva y funcional, y los artículos 31º y 32º la competencia por conexión. Cuando se produzca la inhibición, en los supuestos antes descritos, es decir cuando exista contienda de competencia objetiva, funcional, territorial y por conexión, el trámite a seguir siempre será el establecido en el artículo 43º del Código, cuando se trate de jueces a cargo de los Juzgados de Investigación Preparatoria, Unipersonales o Colegiados. 03.2.- Trámite cuando se produzca inhibición por causales.- Las causales por las que los jueces están facultados a inhibirse, se encuentran taxativamente enumeradas en el artículo 53º.1. del NCPP, y el trámite a seguir en estos supuestos se encuentra previsto en el artículo 53º.2., cuando se produzcan inhibiciones por causales producidas por el juez de la Investigación Preparatoria y el juez penal (se entiende que solo se refiere al Juez penal unipersonal). Cuando se produzca inhibición por causales del Juzgado Penal Colegiado conforme al artículo 57º del Código, la decisión de la inhibición corresponderá al mismo órgano colegiado, integrándose por otros cuando exista inhibición de uno o dos jueces, y en el caso se produzca la inhibición de todos los integrantes, es decir de los tres jueces, conocerá la inhibición el órgano jurisdiccional llamado por ley.

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04.- Decisión de la Sala de apelaciones en el caso concreto.- Según el detalle señalado en el primer fundamento de la presente resolución, el Juez unipersonal de Barranca, Dr. Ismael Orozco Huayanay, con fecha 26 de febrero del año 2007, se inhibe por la causal de haber intervenido anteriormente como juez en el mismo proceso (53.1.d), remitiendo los actuados al Juez unipersonal de Huaura, por lo que nos encontramos ante una inhibición por causal realizada por el Juez penal unipersonal, en consecuencia, le corresponde decidir a esta instancia conforme al artículo 53º.2., que lo hará en forma inmediata teniendo en cuenta que es un proceso con reo en cárcel. 04.1.- Estando a lo dispuesto en el artículo 150º.b del NCPP sobre la constitución de jueces para el conocimiento de los procesos se debe declarar la nulidad de las resoluciones de inhibición obrantes a folios 72, 99 y 143 del cuaderno de debates, pronunciándose esta instancia solo respecto de la inhibición realizada por el Juez unipersonal de Barranca, Dr. Ismael Orozco Huayanay en el cuaderno de la etapa intermedia obrante a folios 238. 04.2.- De los actuados se verifica que efectivamente el Juez unipersonal de Barranca, Dr. Ismael Orozco Huayanay, ha intervenido en la etapa de investigación como se aprecia de la carpeta fiscal de folios 2013 al 2147, por lo que se encuentra impedido de participar en el juicio oral por la causal establecida en el artículo 53º.1.d del N.C.P.P, por tanto se debe aprobar la inhibición realizada por el indicado Magistrado mediante Resolución numero doce de fecha 26 de febrero del presente año, obrante a folios 238 y 239, sin embargo se debe desaprobar en el extremo de dicha resolución que resuelve remitir la causa al Juzgado Unipersonal de la provincia de Huaura, por cuanto la Sala considera que el lugar donde se debe realizar el juicio es donde se cometió el hecho delictuoso, conforme al artículo 21° numeral 1 del Código, teniendo en cuenta que no existe en la localidad de Barranca otro Juzgado Unipersonal, debiendo por tanto convocar al juez del Juzgado Penal Transitorio de la provincia de dicha localidad, para que se avoque a su conocimiento y efectúe el juicio oral correspondiente en el menor tiempo posible, así como provea el recurso de apelación que se encuentra pendiente, formulado por el imputado Edwin Reyes Espinoza a la resolución que prolonga la prisión preventiva que obra en el cuaderno de debates. 05.- Es necesario remitir copia de la presente resolución a la Presidencia de la Corte, para que emita la resolución administrativa respectiva para determinar la competencia, en caso de impedimento por causal de los Juzgados de Investigación Preparatoria, Juzgados Unipersonales de las provincias de Barranca, Huaura y Huaral, y del Juzgado Penal Colegiado a fin de que no vuelva a suceder dilación en la realización de las diligencias como es el caso del presente, en que hasta la fecha no se ha realizado el juicio oral. Así mismo ofíciese a los órganos jurisdiccionales de la especialidad penal de la Corte, el contenido de la presente resolución para su conocimiento. Por estos fundamentos los integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura; RESOLVIERON: 01.- DECLARAR la NULIDAD de las resoluciones de inhibición obrantes a folios 72, 99 y 143 del cuaderno de debates; APROBAR la INHIBICIÓN del conocimiento de la presente causa por el juez del Juzgado Penal Unipersonal de Barranca, Dr. Ismael Orozco Huayanay; REVOCAR en el extremo en que el magistrado dispone remitir la causa en su integridad al Juzgado Unipersonal de la Provincia de Huaura, REFORMÁNDOLA, DISPONEMOS llamar al juez del Primer Juzgado Penal Transitorio de Barranca para que se avoque al conocimiento del proceso y realice el juicio oral en el menor tiempo posible y provea el recurso de apelación interpuesto por el imputado y de el trámite respectivo en forma inmediata 02.- OFICIAR a la Presidencia de la Corte adjuntando copia certificada de la presente resolución para los fines indicados en el fundamento número cinco de la presente resolución y OFICIAR a los órganos jurisdiccionales de la especialidad Penal de la Corte, con el contenido de la presente resolución para su conocimiento y fines.

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DISPOSICIONES GENERALES

03.- REMÍTASE en el día los actuados al Primer Juzgado Penal Transitorio de Barranca para que proceda de acuerdo a sus atribuciones y conforme a lo establecido en la presente resolución.NOTIFÍQUESE. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

Se ha delimitado el trámite a seguir, cuando existen entre los jueces contiendas de competencia por inhibición, teniendo en cuenta la competencia objetiva, funcional, territorial y por conexión. Asimismo, se ha señalado el trámite a seguir cuando se realicen inhibiciones por causales. Esta decisión que es irrecurrible, le corresponde a la Sala Penal de Apelaciones, cuando se trate de Jueces unipersonales y cuando se trata de miembros de órganos jurisdiccionales colegiados, le corresponde decidir al mismo órgano colegiado integrándose por otro u otros magistrados. • (...)

CAPÍTULO V LA INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN ARTÍCULO 53º.- Inhibición

La desaprobación del pedido de inhibición del juez, porque no está comprendida en ninguna causal. FUNDAMENTOS SEGUNDO Y TERCERO: “Se verifica que anteriormente ha intervenido en un proceso distinto, ejerciendo diferente competencia a la actual (...), y asimismo, que no existe ningún cuestionamiento de las partes, a la actuación del señor Juez unipersonal en el presente proceso especial de ejercicio privado de la acción penal”. 007 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00030 Resolución Nº 01

Huacho, febrero veinte del año dos mil siete. Autos y vistos: interviniendo como vocal ponente el doctor Víctor Raúl Reyes Alvarado; y atendiendo; PRIMERO: que, de autos se aprecia que el Juez unipersonal de Huaral, se inhibe del presente proceso, fundamentando que ha conocido la causa signada con el número 736-2006, seguida entre las mismas partes por faltas contra la persona, por ante el segundo juzgado de paz letrado. SEGUNDO: que, el inciso d) del artículo cincuenta y tres, invocado por el magistrado, señala que los jueces se inhibirán cuando hubieren intervenido anteriormente como juez o fiscal en el proceso,

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sin embargo del propio dicho del inhibido, se verifica que anteriormente ha intervenido en un proceso distinto, ejerciendo diferente competencia a la actual. TERCERO: que, de autos se verifica que no existe ningún cuestionamiento de las partes a la actuación del señor Juez unipersonal en el presente proceso especial de ejercicio privado de la acción penal. Por estos fundamentos, los integrantes de la sala superior de emergencia RESOLVIERON: DESAPROBAR la inhibición del señor Juez unipersonal de Huaral, Bernabé Virú Maturrano; ORDENARON: que prosiga con el conocimiento de la causa, sin más trámite previo que dilate innecesariamente la secuencia de la misma. DEVOLVIÉNDOSE el presente cuaderno a su juzgado de origen. SS. REYES ALVARADO PESTANA URIBE FUENTES GONZALES

COMENTARIO

El trámite del artículo 53º.1.d.(7), del juez de la investigación preparatoria y del Juez unipersonal que se inhiben, corresponde conocer y resolver en última y única instancia a la Sala Penal de Apelaciones(8). Y, en el caso de jueces colegiados de primera y segunda instancia, al mismo órgano colegiado, pero integrándose por otro u otros Magistrados(9). Las causales de inhibición se encuentran debidamente tipificadas y la jurisprudencia se pronunciará sobre los motivos graves, que afecten la imparcialidad del juez. • ARTÍCULO 54º.- Requisitos de la recusación

Supuesto fáctico para rechazar de plano cuando se interpone recusación. FUNDAMENTO 03: “(…) de lo que se infiere que a la fecha han pasado más de tres meses, habiéndose sobrepasado en exceso el plazo establecido en el artículo mencionado en el considerando anterior, por lo que al no haber sido formulada la recusación dentro del plazo legal antes indicado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54º.1 última parte del Código Procesal Penal, debe ser rechazada de plano [la recusación planteada]”.

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Artículo 53º.- Inhibición.- 1. Los Jueces se inhibirán por las siguientes causales: d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como Juez o Fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima. Artículo 53º.2.- La inhibición se hará contar por escrito, con expresa indicación de la causal invocada. Se presentará a la Sala Penal Superior en el caso del Juez de la Investigación Preparatoria y del Juez Penal, con conocimiento de las partes, y elevando copia certificada de los actuados. La Sala decidirá inmediatamente, previo traslado a las partes por el plazo común de tres días. Artículo 57º.-Trámites especiales.- 1. Cuando se trata de miembros de órganos jurisdiccionales colegiados, se seguirá el mismo procedimiento previsto en los artículos anteriores, pero corresponderá decidir al mismo órgano colegiado integrándose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningún recurso.

DISPOSICIONES GENERALES

008 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-01030 Resolución Nº 11

Huacho, diez de abril del año dos mil ocho. AUTOS Y VISTOS: El escrito de recusación que antecede; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- El querellante Nelson Oswaldo Chui Mejía, mediante el escrito que antecede, formula recusación contra los señores vocales integrantes de este Tribunal Superior Luis Alberto Vásquez Silva y Víctor Raúl Reyes Alvarado. SEGUNDO.- El numeral 3 del art. 54º del Código Procesal Penal, señala expresamente que: “cuando se trate del procedimiento recursal, la recusación será interpuesta dentro del tercer día hábil del ingreso de la causa a esa instancia”. TERCERO.- Ahora bien, teniendo en cuenta lo antes indicado y de la revisión de autos se aprecia que el presente proceso ha ingresado a esta Sala Penal Superior el día doce de noviembre del año dos mil siete, habiendo tomado conocimiento el recusante mediante la notificación de la resolución número uno el día quince de noviembre del mismo año; de lo que se infiere que a la fecha han pasado más de tres meses, habiéndose sobrepasado en exceso el plazo establecido en el artículo mencionado en el considerando anterior, por lo que al no haber sido formulada la recusación dentro del plazo legal antes indicado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54º.1 última parte del Código Procesal Penal, debe ser rechazada de plano. CUARTO.- Aunado a lo antes indicado, debe señalarse que de admitirse a trámite la recusación planteadas fuera, del plazo establecido en el segundo considerando de la presente resolución, daría lugar a que la dilación en su trámite impida que se realice el juzgamiento a la mayor brevedad posible, dado que incluso como se observa en el presente caso, ya se ha citado a juicio oral de segunda instancia. Por lo que estando a los fundamentos antes indicados, SE RESUELVE declarar por mayoría: INADMISIBLE por extemporánea y en consecuencia SE RECHAZA DE PLANO la recusación formulada por el querellante Nelson Oswaldo Chui Mejía contra los señores vocales integrantes de este Tribunal Superior Luis Alberto Vásquez Silva y Víctor Raúl Reyes Alvarado. Notificándose. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DEL SEÑOR VOCAL LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Emito el presente voto en discordia, bajo los siguientes fundamentos: PRIMERO.- Que la parte querellante –mediante el escrito presentado el 08 de abril del año en curso– formula recusación contra los señores vocales integrantes de esta Sala Luis Alberto Vásquez Silva y Víctor Raúl Reyes Alvarado, por considerar que existen motivos graves que afectan su imparcialidad para resolver, el proceso penal seguido contra (...) en agravio de (...). SEGUNDO.- Que, la recusación interpuesta se ha formulado por escrito y se sustenta en la causal prevista en el literal e) del art. 53º del Código Procesal Penal, indicándose con toda claridad, así como también ha adjuntando los elementos de convicción consistentes en las resoluciones judiciales Nº 5, 6 y 9; por otro lado, se advierte que siendo la causal la supuesta parcialidad expresada en la emisión de la resolución última de fecha 28 de marzo, es el caso considerar –si tomamos en cuenta que ha sido notificado con dicha resolución el 3 de abril último– se encontraría dentro del plazo

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previsto en el art. 54°.2 del Código Procesal Penal; si bien es cierto el numeral 3 del mismo artículo establece que tratándose de procedimiento recursal la recusación se interpondrá dentro del tercer día hábil del ingreso de esta causa, sin embargo consideramos que dicho mecanismo procesal puede ser interpuesto aún después de aquella fecha, toda vez que la recusación es de relevancia constitucional que tiende a garantizar al igual que la abstención o inhibición la imparcialidad de judicial y como tal, es una garantía específica que integra el debido proceso penal previsto en el numeral 9 del artículo 139º de la Constitución Política vigente. TERCERO.- Bajo las consideraciones anotadas ut supra corresponde admitirla al trámite respectivo, a efectos de que previa sustanciación se determine si los señores vocales recusados se encuentran incursos en una causal de imparcialidad subjetiva u objetiva. Por las consideraciones anotadas MI VOTO es por que SE ADMITA a trámite la presente recusación. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

El nuevo Código Procesal Penal da la posibilidad de rechazar de plano las recusaciones planteadas por los justiciables en forma extemporánea, sin admitirlas a trámite; de no proceder de esta manera, la tramitación de la recusación extemporánea puede frustrar el inicio del juicio oral e inclusive paralizar su desarrollo. •

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(...)

SECCIÓN IV EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES (...)

TÍTULO II EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR CAPÍTULO I EL IMPUTADO (...) ARTÍCULO 79º.- Contumacia y ausencia

La declaración judicial de ausencia no es impugnable. FUNDAMENTO TERCERO.- “A más abundamiento, se debe tener presente que conforme lo estipula el inciso primero del artículo cuatrocientos cuatro del Código Adjetivo: ‘las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley’. Lo que guarda relación con el considerando precedente [es decir con la interposición del presente recurso] pues el Código Procesal Penal no ampara la impugnación de la resolución que declara ausente al imputado, máxime si el artículo 79º del CPP, no establece que esta resolución sea impugnable”. 009 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-01327 Resolución Nº 01 AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Huacho, veintisiete de marzo del año dos mil ocho. AUTOS y VISTOS: Con el recurso de apelación, formulado por el abogado defensor del imputado Rolando Barrios Guerrero, contra la resolución número dos de fecha doce de marzo del año en curso, que resuelve declarar reo ausente al imputado aludido; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Con fecha 12 de marzo del año 2008, mediante resolución número 02, el Juzgado Penal Colegiado Transitorio de Huaura, en audiencia resuelve declarar reo ausente al imputado Rolando Barrios Guerrero; resolución que fue impugnada en la misma audiencia, por la defensa técnica del citado imputado. De los fundamentos del recurso de apelación, se aprecia que ha incumplido con la formalidad prevista en el Art. 405º.1.c del Código Procesal Penal, que establece que, el recurso deberá concluir formulando una petición concreta, que se aprecia que no ha señalado el abogado apelante. SEGUNDO.- Conforme lo estipula el 416.1 del Código Procesal Penal: “El recurso de apelación procederá contra a).- las sentencias, b).- los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o a la instancia, c).- los autos que revoquen la condena condicional, la reserva

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del fallo condenatorio o la conversión de la pena, d).- los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre la aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva, y e).- los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable”; advirtiéndose que en el presente caso el abogado impugnante no ha fundamentado que dispositivo le autoriza apelar la resolución que declara reo ausente a su patrocinado, que en este caso ha sido dictada por que no se ha presentado juicio oral; de igual modo, no ha precisado de que forma la resolución le causa gravamen irreparable a su defendido, ya que esta medida se levantará, en cuanto sea habido. TERCERO.- A más abundamiento, se debe tener presente que conforme lo estipula el inciso primero del artículo cuatrocientos cuatro del Código Adjetivo: “las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley”. Lo que guarda relación con el considerando precedente, pues el Código Procesal Penal no ampara la impugnación de la resolución que declara ausente al imputado, máxime si el artículo 79º del CPP no establece que esta resolución sea impugnable. Por estos considerandos, los Miembros de la Sala Penal Permanente de Huaura, por mayoría: RESUELVEN: Declarar NULO el concesorio de apelación interpuesto por el abogado defensor del imputado Rolando Barrios Guerrero contra la Resolución Número dos de fecha doce de marzo del año en curso, que resuelve declararlo Reo ausente; e INADMISIBLE el citado recurso. ORDENAMOS devolver los actuados al Juzgado de Origen. NOTIFICÁNDOSE. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Emito este voto en discordancia con la resolución emitida en mayoría, que declara nulo el concesorio e inadmisible la apelación interpuesta por el abogado defensor del imputado Rolando Barrios Guerrero contra la resolución número dos de fecha doce de marzo del año en curso, que resuelve declarar reo ausente al imputado aludido, por los siguientes fundamentos: PRIMERO.- Que, el suscrito no comparte la posición de los magistrados, en cuanto se refiere a declarar nulo de oficio el concesorio del recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor del imputado Rolando Barrios Guerrero y que reponiendo la causa al estado que corresponde, declaran inadmisible el citado recurso. SEGUNDO.- El Código Procesal Penal vigente en este Distrito Judicial, en la sección IV, Título II, artículo cuatrocientos veinte, establece el procedimiento que debe seguirse para las apelaciones de autos, siendo el caso que el numeral dos de este articulado, señala expresamente: “Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda expedita para ser resuelta, y se señalará día y hora para la audiencia de apelación”, esto implica, que antes de calificar la admisibilidad del medio impugnatorio, este Tribunal debe de correr traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación, a los demás sujetos procesales para que absuelvan este traslado. TERCERO.- Por lo que, existiendo una norma específica para la tramitación de las apelaciones de autos, en donde existe una etapa para la calificación del recurso de apelación, mal hace el Colegiado, remitiéndose a una norma de carácter general como el artículo 415º.3. Por lo que, se debe proceder corriendo traslado del fundamento del recurso de apelación a los demás sujetos procesales, debiendo para tal efecto, formarse cuaderno aparte, a fin de que prosiga la causa conforme a su estado. Por las consideraciones anotadas, MI VOTO, es por que se proceda, conforme lo establecido por el numeral 1 del artículo 420º. S. VÁSQUEZ SILVA

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DISPOSICIONES GENERALES

COMENTARIO

La resolución que declara ausente o contumaz(10) a un imputado es inapelable, porque no existe ninguna norma procesal que autorice expresamente la impugnación de estas resoluciones judiciales, que por lo demás, ordenan que el imputado que no tiene conocimiento de que es requerido o no se presenta voluntariamente a las actuaciones judiciales o de quien se ignora su paradero, entre otros, sea conducido compulsivamente por la fuerza pública ante el juez, para que se lleve a cabo la actuación procesal. Si bien la conducción compulsiva es una medida restrictiva del derecho a la libertad personal; sin embargo, el Código Procesal Penal no la ha considerado una medida de coerción procesal de carácter personal, como la detención preliminar judicial, la prisión preventiva, la comparecencia con restricciones, entre otras, cuyas resoluciones de aplicación son apelables, no así la orden de conducción compulsiva, que incluso puede ser ordenada por el fiscal(11), salvo que esta decisión cause un gravamen irreparable, que tiene que ser sustentado por el recurrente, como, por ejemplo, se declara contumaz y se ordena la conducción compulsiva, sin que exista certeza de que el imputado ha recibido la notificación correspondiente. • ARTÍCULO 79º.6.- Contumacia y ausencia

El proceso no debería pasar a la etapa de juzgamiento, si se declara contumaz al imputado en la etapa intermedia, o se encuentra con mandato de detención preliminar judicial. FUNDAMENTO 05: “(…) en consecuencia, mientras no sea habido el imputado y puesto a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria, la competencia para conocer la ejecución de los cuadernos de detención preliminar judicial y contumacia, le corresponde al citado órgano jurisdiccional, debiendo reservarse provisionalmente el proceso hasta que se produzca la captura del investigado”. 010 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 1456-06 Resolución Nº 25 CONTIENDA DE COMPETENCIA SURGIDA ENTRE EL PRIMER JUZGADO PENAL COLEGIADO Y EL SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA

(10) Artículo 79º.- Contumacia o ausencia.- 1. El Juez, a requerimiento del Fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará contumaz al imputado cuando: a) de los actuado aparezca evidente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales (...). 2. El Juez, a requerimiento del Fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará ausente al imputado cuando se ignora su paradero (...). (11) Artículo 66º.- Poder coercitivo.- 1. En caso de inconcurrencia una citación debida mente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional.

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Huacho, veintidós de mayo del dos mil siete. VISTOS; El presente Cuaderno de la Etapa Intermedia y los demás cuadernos, remitidos a esta Sala a fin de dirimir la contienda de competencia surgida entre el Primer Juzgado Penal Colegiado y el Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaura, con el voto del Señor Vocal Víctor Raúl Reyes Alvarado, al que se adhiere la Vocal Juana Mercedes Caballero García; y, CONSIDERANDO: 01.- Según resolución numero 19, de fecha 23 de abril del presente año, el Primer Juzgado Penal Colegiado, menciona que el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez tiene la condición de no habido, y que por ser el único acusado, no es posible dar inicio al juzgamiento, por lo que decide devolver los actuados al Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaura, que al recepcionar los actuados señala en su Resolución Numero 20, de fecha 26 de abril del año 2007, obrante a folios 84, que la etapa intermedia del proceso ha precluído, y no se ha llegado a la ejecución de la sentencia, por lo que se encuentra suspendido de competencia y remite los actuados por segunda vez al Juzgado Penal Colegiado. 02.- Se advierte de los actuados, que el hecho materia del presente proceso ha ocurrido el día 15 de noviembre del año 2006, que se sigue contra el investigado Jimmy Edinho Cavero Ramírez, por el delito de violación sexual, quien tiene la condición de reo contumaz y se encuentra con mandatos de detención preliminar y conducción compulsiva vigentes, habiéndose ya emitido el auto de enjuiciamiento respectivo, por lo tanto el tramite que se debe seguir es conforme al diseño establecido en el Código Procesal Penal del 2004, vigente en este Distrito Judicial a partir del 01 de julio del año 2006. 03.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 355º.4 del Código, el emplazamiento al acusado para realizar el juicio oral, se hará bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz en caso de inconcurrencia injustificada, norma procesal que es inaplicable en el presente caso, y es que el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez, ya ha sido declarado reo contumaz cuando el proceso se encontraba en la etapa intermedia, como se aprecia de la Resolución numero 01, de fecha doce de enero del año 2007, del cuaderno formado con ese propósito ante el requerimiento del actor civil, y aunque no se menciona expresamente el motivo por el que lo declara reo contumaz, se entiende que se ha debido a porque el imputado no obedece, pese a tener conocimiento de su emisión, la orden de detención preliminar judicial emitida en su contra, (79.1.c). 04.- Si la contumacia se ha dado con la finalidad de hacer cumplir la detención preliminar judicial dictada contra el imputado, por cuyo motivo también se ordena su conducción compulsiva y se le nombra defensor de oficio (79.3), entonces una vez realizadas las diligencias que requieran su intervención, cesa dicha condición, debiendo dejarse sin efecto el mandato de conducción compulsiva (79.6). Siendo que en el presente caso, al haber concluido la etapa de la investigación preparatoria, encontrándose el imputado con la medida cautelar de detención preliminar judicial, entonces cuando el investigado sea habido se entiende que se requerirá al Juez que dicte en su contra el mandato de prisión preventiva, previa audiencia y con la presencia obligatoria del imputado detenido (264.1), ya que no se justificaría la vigencia de la detención preliminar, para realizar diligencias que requieran su intervención en la etapa de la investigación preparatoria, por que esta etapa ha precluido. 05.- Teniendo la condición de rebelde el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez y encontrándose pendiente de ejecutar el motivo por el cual fue declarado reo contumaz, cuya ejecución corresponde conocer al Juez de la Investigación Preparatoria, tanto las renovaciones de las requisitorias por detención preliminar, en casos sea requerida así como dejar sin efecto la conducción compulsiva cuando corresponda. Además al no ser posible que los Jueces de Juzgamiento emitan el auto de citación a juicio oral, entonces tampoco es posible que asuman competencia y dispongan la formación del expediente judicial (136.1), y devolver lo que no corresponda al Ministerio Público (137.3); en consecuencia, mientras no sea habido el imputado y puesto a disposición del Juez de la

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DISPOSICIONES GENERALES

Investigación Preparatoria, la competencia para conocer la ejecución de los cuadernos de detención preliminar judicial y contumacia, le corresponde al citado órgano jurisdiccional, debiendo reservarse provisionalmente el proceso hasta que se produzca la captura del investigado. 06.- Finalmente al establecer la norma procesal (79.4) que la declaración de contumacia o ausencia no suspende la investigación preparatoria ni la etapa intermedia respecto del contumaz o ausente, significa que el proceso solo puede llegar hasta la etapa intermedia donde necesariamente debe ser archivado provisionalmente, hasta que el imputado sea habido, dado que solo se puede archivar el proceso en la etapa de juzgamiento cuando se produce la ausencia o contumacia durante el juicio oral (79.5), que no corresponde al presente caso, por lo que contumacia en la etapa intermedia. De otro lado Alberto M. Binder, al analizar la fase intermedia del proceso, señala que en esta etapa también se podrá tomar otras decisiones no tan frecuentes, como el archivo (fundado en la rebeldía del imputado, por ejemplo)(12). Por estos fundamentos, la Sala Superior Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura en mayoría, RESUELVE: 01.- ORDENANDO al Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura, continúe asumiendo competencia en el presente proceso seguido contra Jimmy Edinho Cavero Ramírez, como autor de los delitos de secuestro y violación sexual, al encontrarse como no habido, registrar mandato detención preliminar judicial, habiendo sido declarado reo contumaz y dispuesto su conducción compulsiva por ese motivo, debiendo archivar provisionalmente el proceso hasta que sea detenido y puesto a disposición de su despacho, verificado el mismo, debe dejar sin efecto los mandatos emitidos, remitiendo los actuados al Juzgado Penal Colegiado de Huaura, mientras tanto tiene competencia para conocer los requerimientos de renovación de requisitorias en el cuaderno de detención preliminar judicial, dejar sin efecto los mandatos emitidos cuando corresponda. 02.- REMÍTASE los actuados al Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Huaura, para que proceda de acuerdo a lo dispuesto en la presente resolución. 03.- NOTIFÍQUESE el contenido de la presente resolución a las partes procesales. SS. REYES ALVARADO CALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL DOCTOR LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

PRIMERO.- Que, conoce este Colegiado el presente a mérito de la resolución número veintitrés, su fecha diez de mayo del dos mil siete, que resuelve elevar en consulta la carpeta fiscal y sus antecedentes para que dilucide que órgano jurisdiccional debe seguir conociendo los presentes autos SEGUNDO.- Cabe señalar que la institución de la competencia se encuentra contenida en el artículo 19º del Código Procesal Penal y por ella se identifica a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso y siendo que el estado de la causa en que no se ha expedido auto de citación a juicio –debido a que el acusado se encuentra en condición de contumaz– debe suspenderse la audiencia hasta la decisión del conflicto. TERCERO.- Que, el cuestionamiento que hace el Juzgado Penal Colegiado respecto a la incompetencia que aduce tener en razón que, al no encontrarse presente el acusado –por tener condición de contumaz– se encuentra impedido de dictar el auto de citación a juicio y por consiguiente el

(12) BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Primera edición, Editorial Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 228.

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proceso debe remitirse al Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaura para que asuma competencia y oportunamente renueve las ordenes de captura. CUARTO.- El diseño procesal instituido en el vigente Código Procesal Penal, determina de manera clara y expresa la existencia de tres fases del proceso penal, nos referimos, a la llamada “Fase de Investigación Preparatoria”, “Fase Intermedia” y “Fase de Juzgamiento” asignando que las dos primeras sean de competencia funcional del Juez de la Investigación Preparatoria y la última al Juzgado Penal Colegiado o Juzgado Unipersonal, según corresponda.- Por otro lado, se tiene que, la investigación preparatoria se encuentra a cargo del Fiscal y es quien la da por concluida e incluso ella tiene fijado un plazo que de no observarse se recurre al Juez de la Investigación Preparatoria para su cumplimiento.- En el mismo sentido, respecto de la Fase Intermedia se inicia inmediatamente después de concluida la primera etapa y concluye con la emisión del auto de enjuiciamiento y su notificación y posterior remisión al Juzgado Penal competente. QUINTO.- Cabe precisar que, si bien, el artículo 355º.1 del Código Procesal Penal establece que recibidos los autos por el Juzgado Penal competente, este dictara el auto de citación a juicio señalando la sede donde se llevará a cabo el juzgamiento y la fecha de realización de la audiencia, sin embargo, consigna la frase “salvo que todos los acusados fueran ausentes”, lo que supone evidentemente, que cuando no se encuentra presente el acusado por encontrarse ausente o contumaz, corresponde reservarse el mismo hasta que sea habido. SEXTO.- Si bien el Código Procesal Penal no establece de manera expresa la contingencia que es materia de consulta, sin embargo, queda claro que corresponde al Juzgado Penal de Juzgamiento resolver cualquier incidencia que se presente en el ámbito de su competencia, vale decir, después de concluida la etapa intermedia. Por estas consideraciones MI VOTO es por que se remita los autos al Juzgado Penal Colegiado de Huaura a fin de que proceda conforme a sus legales atribuciones; DEVOLVIÉNDOSE los autos. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

Si la contumacia o ausencia ha sido declarada por el juez en la etapa intermedia, porque el imputado no obedece pese a tener conocimiento de la orden de detención preliminar judicial emitida en su contra (79.1.c), entonces es lógico y razonable que deba archivarse provisionalmente el proceso, hasta que el imputado sea habido. Para que pueda efectivizarse con su presencia la diligencia o audiencia, motivo por el que fue declarado contumaz o ausente. Si la diligencia o audiencia a realizarse es en un Cuaderno separado, independiente al principal, que puede corresponder, por ejemplo, al trámite de las medidas cautelares, que no impiden que se prosiga con el trámite del proceso principal para llevar a cabo el juicio oral, al que por lo demás, se cita bajo apercibimiento de que en caso de inconcurrencia injustificada el acusado será declarado reo contumaz. Por lo que es posible que en un mismo proceso un imputado tenga varias contumacias por distintos motivos, que pueden corresponder al principal u a otros cuadernos de trámite y conocimiento autónomo. En ese orden de ideas, la detención preliminar judicial, que es una medida cautelar, puede ser tramitada en forma independiente al proceso principal. •

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DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 79º.- Contumacia y ausencia

La declaración de contumacia en la etapa intermedia y la suspensión del control de la acusación para aplicar la terminación anticipada. FUNDAMENTO ÚNICO DE LA RESOLUCIÓN.- “(…) constatándose la inasistencia del imputado, a quien he apercibido de que ordenare su conducción compulsiva en caso de inasistencia voluntaria a esta audiencia, ya que es obligatoria su presencia para poder instalar la audiencia de terminación anticipada del proceso (...)”. 011 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 808-2007 Resolución Nº 06

Huacho, dieciocho de setiembre del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: en audiencia pública las partes procesales, constándose la inasistencia del imputado, a quien he apercibido de que ordenaré su conducción compulsiva en caso de inasistencia voluntaria a esta audiencia, ya que es obligatoria su presencia para poder instalar la audiencia de terminación anticipada del proceso; por lo que además el Fiscal ha informado que el imputado no se ha presentado a sus citaciones lo que observa también la defensora y requiere que lo declare Reo Contumaz para que se ordene su conducción compulsiva y esté presente en la audiencia para aplicar el criterio de oportunidad y tomar las decisiones correspondientes; por lo que RESUELVO: declárese REO CONTUMAZ al imputado Suárez Almeyra Bartolomé, ORDÉNESE la conducción compulsiva del mismo a mi despacho, al que debe ser puesto a disposición el primer día hábil inmediato en que ha sido habido, DISPÓNGASE que su abogada defensora sea la Doctora María Eugenia Muñoz Jordán, quien intervendrá en todas las diligencias y podrá hacer uso de todos los medios de defensa que la ley le reconoce, SUSPÉNDASE el trámite del control de la acusación, estando a la instalación de la audiencia de terminación anticipada del proceso, y realizada que fuera la mencionada audiencia, DECLÁRESE la cesación de la condición de reo contumaz del imputado, DÁNDOSE por notificados con lo resuelto las partes procesales presentes, NOTIFICÁNDOSE a las demás partes procesales en la forma de ley. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

En esta resolución, dictada en la audiencia de control de la acusación, el juez declara la contumacia del imputado, a requerimiento del fiscal, porque una de las partes procesales o ambas (la resolución no indica cuál), ha solicitado que inste la aplicación del criterio de oportunidad. Previamente a esta lo ha citado a audiencia, informándole que su presencia es obligatoria para que se instale la audiencia de terminación anticipada y apercibiéndolo que de no presentarse voluntariamente, ordenará su conducción compulsiva. En este caso, el abogado y el fiscal están de acuerdo con la declaración de contumacia. En Huaura, en algunas audiencias preliminares de control de la acusación fiscal, las partes procesales (fiscal y defensor), coinciden en que debe aplicarse la terminación anticipada del proceso, por lo que el fiscal le pide al juez que inste la aplicación del criterio de oportunidad; esto se produce normalmente en casos leves en los que no existe mayor controversia sobre la comisión de los hechos, como en los casos de omisión de 47

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asistencia familiar, lesiones leves, conducción de vehículo en estado de ebriedad, entre otros. Cuando está presente el imputado en la audiencia no hay ningún problema al respecto; pero como la presencia del imputado no es obligatoria para esta audiencia, cuando no se ha presentado tiene que dictarse otro auto de citación a audiencia, con el apercibimiento de que si no se presenta voluntariamente se ordenará su conducción compulsiva; porque su presencia es obligatoria para que se instale la audiencia para la aplicación del proceso especial de terminación anticipada o para el principio de oportunidad. Como observamos, en esta resolución el juez se pronuncia sobre el estado del control de la acusación fiscal, ordenando su suspensión, estando a los resultados de la audiencia de terminación anticipada del proceso. Esta resolución, en el extremo de la situación jurídica de la acusación, también ha sido dictada a pedido del fiscal en la audiencia. Pero también es frecuente que algunos jueces interpreten que no es procedente que se dicte el mandato de conducción compulsiva contra un imputado para que se instale la audiencia de terminación anticipada del proceso, porque sostienen que la terminación anticipada del proceso es voluntaria, por lo que se oponen a dictar ese mandato. Sin embargo, la presencia del imputado es obligatoria para la instalación de la audiencia de terminación anticipada del proceso; por lo que el legislador no ha dejado al libre criterio del imputado su participación en la audiencia, y el juez está obligado a realizar el acto procesal que corresponda para que se cumpla este mandato. Por otro lado, la ejecución de la conducción compulsiva del imputado está dirigida a garantizar la instalación de la audiencia, no a que se arribe a un acuerdo de terminación anticipada que es de carácter voluntario; que por lo demás, el juez está obligado a instar. Lo que posibilita esta medida coercitiva es que se pueda determinar la situación jurídica del requerimiento fiscal, así como agotar la posibilidad de aplicación de una salida alternativa al juicio oral. • (...)

TÍTULO IV LA VÍCTIMA CAPÍTULO I EL AGRAVIADO (...) ARTÍCULO 95º.- Derechos del agraviado, 1.d. A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria

El caso debe archivarse definitivamente, cuando el agraviado impugna el auto de sobreseimiento, y el Fiscal Superior en la audiencia de apelación también solicita el sobreseimiento.

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DISPOSICIONES GENERALES

FUNDAMENTO 06.- “(…) Y lo más fundamental, el Fiscal Superior en la audiencia de apelación, a referido que está de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento efectuado por el Fiscal Provincial, por lo que en aplicación del principio acusatorio, la investigación debe ser archivada definitivamente, porque en dos instancias el órgano persecutor del delito ha sustentado que el proceso debe archivarse, después de que ha realizado una investigación que ha durado en exceso, pues se inició el año 2005”. 012 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2008-00052 Resolución Nº 11 APELACIÓN DE RESOLUCIÓN QUE DECLARA FUNDADO EL REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO (procede del Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral)

Huacho, trece de marzo del año dos mil ocho. I. ASUNTO Vista y Oída: La audiencia de apelación del auto de sobreseimiento por la Sala Penal de Apelaciones, integrada por los magistrados Luis Alberto Vásquez Silva, vocal y presidente; Víctor Raúl Reyes Alvarado, vocal y director de debates; y, Juana Mercedes Caballero García, vocal; en la que intervinieron el representante del Ministerio Público; la investigada, sobreseída, Edith Consuelo Collado Cruz, asistidos por su abogado defensor; y CONSIDERANDO: II. ANTECEDENTES 01.- Con fecha 01 de octubre del 2007, el Fiscal formula su requerimiento de sobreseimiento en la investigación seguida contra Edith Consuelo Collado Cruz por delito Contra la Fe Pública –Falsificación de documentos y Falsedad Ideológica– en agravio de la Municipalidad Provincial de Huaral y la UGEL numero 10 – Huaral, y al traslado a los demás sujetos procesales, no se formuló oposición alguna y realizado el control jurisdiccional en la audiencia preliminar, el Juez declaró fundado el requerimiento de sobreseimiento, que ha sido impugnado por el Procurador de la Municipalidad Provincial de Huaral. El Procurador en su recurso de apelación, señala que la partida de nacimiento, obtenida burdamente, fue agregada al expediente del que deriva la Resolución Directoral número 1255 – 2005, lo que posteriormente fue materia de evaluación, instrumento público que fue presentado por la procesada, que se benefició con su nombramiento como tal. Sin embargo, no formula una pretensión concreta. III. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR 03.- Recibidos los actuados en esta instancia, se ha corrido traslado de los escritos de fundamentación, de los recursos de apelación formulados por el Ministerio Público y el Procurador Público, y se ha realizado la audiencia de apelación, a la que solamente ha concurrido la imputada, su abogado Defensor y el Fiscal Superior, peticionando el primero que se confirme la resolución impugnada y el segundo señaló que esta conforme con el requerimiento de sobreseimiento realizado por el Fiscal Provincial. 04.- Ahora bien el hecho imputado consiste en que la investigada Edith Consuelo Collado Cruz, para postular a una plaza de auxiliar en educación inicial en el Institución Educativa numero 20448 “Nuestra Señora de Esperanza”, habría presentado una partida de nacimiento perteneciente a su persona adulterada, como si hubiese nacido en el Consejo Distrital de Huaral, con la finalidad de obtener mas puntaje en este concurso. Sin embargo, esta imputación no ha sido verificada con ningún elemento de convicción, salvo la sindicación que realiza al respecto doña Elka Emperatriz Calderón Conislla, quien también participó en el concurso.

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04. Como se aprecia del informe presentado por la Municipalidad Provincial de Huaral, el acta original de nacimiento que en copia xerográfica obra en la carpeta fiscal, no está en los archivos de la citada municipalidad, por lo que la instrumental que obra en autos seria falsificada; sin embargo, el órgano persecutor del delito no ha podido determinar si es que este documento falsificado fue presentado por la imputada, ya que esta ha referido en su declaración, que presentó su partida de nacimiento de haber nacido en la provincia de Chancay que obra a folios 287, y ha denunciado que su expediente fue hurtado precisamente por la denunciante Elka Emperatriz Calderón Conislla, quien habría cambiado su partida original por una falsificada. 05. La denunciante Elka Emperatriz Calderón Conislla, en su declaración, señala que la partida falsificada de la imputada le entregó un joven que tocó la puerta de su domicilio, que se encontraba en una bicicleta y cubierto el rostro, y estos hechos que aunados a los que ha señalado la Directora del Programa Sectorial III UGEL 10 Huaral respecto de que la partida de nacimiento falsificada no está en los archivos de la Oficina de Trámite Documentario, determinan que no existen elementos de convicción suficientes, para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de la imputada, por lo que la resolución de sobreseimiento debe ser confirmada. 06. A más abundamiento, en el presente caso la parte recurrente es el Procurador Público, quien no se ha opuesto al requerimiento de sobreseimiento, y no se ha presentado a la audiencia de apelación a sustentar su pretensión impugnatoria, que si hubiese sido apercibido para que lo haga con carácter obligatorio, se hubiese declarado la inadmisibilidad del recurso de apelación. Y lo más fundamental, el Fiscal Superior en la audiencia de apelación, a referido que está de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal Provincial, por lo que en aplicación del principio acusatorio, la investigación debe ser archivada definitivamente, porque en dos instancias el órgano persecutor del delito, ha sustentado que debe archivarse, después de que ha realizado una investigación que ha durado en exceso, pues se inició el año 2005. IV. DECISIÓN: Por estos fundamentos los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESOLVEMOS: 01. CONFIRMAR: la resolución número cuatro, su fecha trece de noviembre del dos mil siete, que falla declarando fundado el requerimiento de sobreseimiento a favor de Edith Consuelo Collado Cruz, por los delitos de Falsificación de Documentos y Falsedad Ideológica en agravio de la Municipalidad Provincial de Huaral y UGEL 10 Huaral. 02. DEVUÉLVASE el proceso al Juzgado de origen para los fines del caso, notificándose. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL DR. LUIS VÁSQUEZ SILVA

PRIMERO.- Que, respecto a la inconcurrencia de la parte apelante la agraviada y su abogado defensor debemos señalar que tratándose de la impugnación del auto de sobreseimiento, su concurrencia no es una obligación procesal, sino por el contrario una facultad o derecho, toda vez que al haber apelado la resolución en cuestión se da por hecho –después de haberse superado el control de admisibilidad del recurso de apelación– que esta instancia superior en grado y en estricto respeto al principio del derecho de defensa y de pluralidad de instancia le corresponde resolver la misma. SEGUNDO: que respecto a la imputación que se hace a la investigada Edith Consuelo Collado Cruz de la investigación preparatoria realizada se ha determinado que postuló en concurso público a una plaza de auxiliar en Educación Inicial en la institución educativa inicial 20448 – Nuestra Señora de la Esperanza; que aun cuando en su defensa sostenga en todo el curso de la investigación

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que la partida de nacimiento que obra a fojas ciento cuarenta y uno de la carpeta fiscal no ha sido presentada por ella; sin embargo, resulta sintomático que la partida que necesariamente ha tenido que presentar para los efectos de este concurso no aparezca en su legajo respectivo; y, por el contrario aparezca una partida de nacimiento expedida por el Consejo Distrital de Huaral como si correspondiera a ella; que, conforme se ha determinado en la investigación a mérito del informe de dicha Municipalidad no aparece en los Registros de Estado Civil de la misma; por otro lado, en el curso de la investigación también se ha determinado que dicha partida numero trescientos treinta y dos, de manera coincidente le corresponde a la persona de Willy Henry Apolinario Domínguez y sobre cuya matriz se han alterado diversos datos, debiendo precisar que esta última persona nombrada, según su propia declaración prestada en la investigación preparatoria resulta ser esposo de la imputada –conforme así lo señala a fojas trescientos veintidós de la carpeta fiscal–; adicionalmente cabe señalar que la persona de Fanny Edith Apolinario Domínguez –hermana de este último y cuñada de la imputada Collado Cruz– coincidentemente labora en la UGEL Nº 10 de Huaral; cabe precisar que a la única persona que le beneficiaba o convenía la utilización de una partida de nacimiento como si se tratara de una persona natural de Huaral era a la imputada, toda vez que ello importaba el reconocimiento de cuatro puntos adicionales por esa particular circunstancia y que según se ha determinado en la investigación se le reconoció ese puntaje; por consiguiente aún cuando resulta evidente que la imputada Collado Cruz no reconoce haber presentado ese instrumento público fraudulento, sin embargo ello debe tomarse con la reserva del caso o como un argumento de defensa, toda vez que también se ha acreditado debidamente que resulta ser oriunda no de la localidad de Huaral, sino de Chancay –dentro del ámbito de la Municipalidad de Huaura-Huacho–; en igual sentido debe tomarse su declaración respecto a que se ha sustraído su partida original de su legajo y puesto en su lugar una partida diferente que solo le benefició en su oportunidad a ella y nada más que a ella; que respecto a la forma de obtención de dicha partida falsificada por parte de la denunciante Elka Emperatriz Calderón Conislla, resulta irrelevante, toda vez que, en el curso de la investigación se ha determinado que fue la propia Asesoría Jurídica de la UGEL 10 la que en su oportunidad remitió la misma al igual que la demás documentación contenida en el legajo personal de dicha imputada. TERCERO: que respecto a que la parte agraviada no haya formulado oposición al requerimiento de sobreseimiento en su oportunidad, no puede dar motivo o justificar de forma alguna que este órgano jurisdiccional superior ejerza el control jurisdiccional respecto al sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público y que como queda anotado anteriormente existen una serie de elementos de convicción que ameritan el enjuiciamiento de la imputada; por lo demás la oposición al sobreseimiento es una facultad de la parte agraviada o actor civil, que no es otra cosa que una manifestación expresa y escrita respecto al archivo de la causa debido a que se verifica cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 344.2, literal al a) al d), siendo que incluso en ella se puede solicitar la realización de actos de investigación adicionales; así mismo cabe precisar que es en la audiencia oral, pública y contradictoria de control del requerimiento de sobreseimiento donde el Juez de la investigación preparatoria –que en nuestra legislación también se encuentra a cargo de la fase intermedia del proceso penal–; que dentro del plazo de ley podrá en efecto dictar el auto de sobreseimiento en conformidad con el Fiscal o en todo caso de disentir ejercitar el control jerárquico superior en el Ministerio Público a efectos que elevando los actuados al Fiscal Superior este se ratifique o rectifique este requerimiento fiscal. CUARTO: Consideramos que si bien el Fiscal Superior Adjunto en esta instancia ha referido estar de conformidad con el requerimiento del sobreseimiento efectuado por el Fiscal Provincial; sin embargo ello no vincula en forma alguna a que este órgano jurisdiccional bajo el imperio del principio acusatorio tenga que verse obligado a confirmar el sobreseimiento, toda vez que lo que esta en cuestión es la decisión jurisdiccional asumida por el Juez de la investigación preparatoria amparando el sobreseimiento y no así el disentimiento –que no existe por parte del Juez de la investigación preparatoria– y que sería materia de conocimiento por parte del Fiscal Superior en sede

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fiscal, situaciones diversas que no pueden, ni deben ser confundidas a efectos de no distorsionar el modelo procesal contenido en el Novísimo Código Procesal Penal vigente; que aun cuando el operador jurisdiccional no esté de acuerdo con este procedimiento, es del caso aplicar la norma o ley tal y conforme esta predeterminada a efectos de no vulnerar garantías constitucionales. Por las consideraciones anotadas MI VOTO es por que se declare NULA la resolución venida en grado y retrotrayendo el proceso al estado de realizar una nueva audiencia de control del sobreseimiento, el juez tomando en consideración lo anotado ut supra proceda a resolver conforme a ley. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

En el nuevo modelo, como en el antiguo, si el juez disiente del requerimiento fiscal de sobreseimiento, explicando los motivos del desacuerdo, está facultado a elevar en consulta el caso al fiscal superior, quien en última instancia decide la litis. Sin embargo, si está de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento lo declara así y esta decisión puede ser impugnada por el agraviado(13), inclusive sin estar constituido en actor civil, en este supuesto el caso es elevado a la Sala Penal de Apelaciones. Para resolver esta apelación se ha realizado una audiencia, a la que ha concurrido el fiscal superior y opina oralmente porque se confirme el auto de sobreseimiento, por lo que ya existen dos instancias del Ministerio Público con un pronunciamiento por el archivamiento del caso. Así, si la Sala decide anular el auto de sobreseimiento, puede implicar que el juez al resolver nuevamente ya no sobresea el proceso, sino que nuevamente eleve el proceso en consulta al fiscal superior, y todo esto carece de objeto, porque el Ministerio Público en segunda instancia ya emitió su pronunciamiento, al solicitar la confirmación del auto de sobreseimiento. Por lo que si existe un pronunciamiento del fiscal superior para el sobreseimiento del proceso, por el principio acusatorio, no es posible que el órgano jurisdiccional obligue al órgano persecutor del delito a que formule acusación. • (...)

CAPÍTULO II EL ACTOR CIVIL ARTÍCULO 98º.- Requisitos para constituirse en actor civil

El principio de inmediación en una audiencia para la constitución en actor civil.

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Artículo 95º.- Derechos del agraviado.- 1 d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

DISPOSICIONES GENERALES

FUNDAMENTO TERCERO.- “La accionante ha omitido adjuntar la partida de nacimiento de la menor agraviada y esta situación es de responsabilidad del Juzgado puesto que no se ha pronunciado al respecto y señaló fecha para audiencia, pero sin embargo podemos considerar que la presencia de las partes en esta audiencia convalida la omisión advertida estando a que se encuentran en calidad de padres de la menor agraviada”. 013 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 886-2006 Resolución Nº 03

Huacho, veintitrés de noviembre del año dos mil seis. VISTOS Y OÍDOS: en audiencia Pública la solicitante y su abogado defensor, la Fiscal, el imputado y su defensora, en el debate respecto de la solicitud de constitución en actor civil de la madre de la agraviada Nataly Tatiana Jazmín La Rosa Valverde, señora Carolina Husmeda Valverde Segura, en el proceso penal seguido contra Luis Aníbal La Rosa La Rosa, por el delito Contra la Familia - Omisión de Asistencia Familiar; y CONSIDERANDO: Primero: La solicitante es madre de la agraviada menor Nataly Tatiana Jazmín La Rosa Valverde, en el proceso penal que se le sigue al imputado Luis Aníbal La Rosa La Rosa, por el delito de Omisión de Asistencia Familiar; Segundo: El defensor y la solicitante han circunstanciado el delito en agravio de la menor y han expuesto las razones que justifican su pretensión, sustentando que la solicitante como madre y representante legal de la menor agraviada persigue con esta solicitud ejercer los derechos que le brinda la acción reparatoria en el proceso penal que obra como anexo de este Cuaderno de modo tal que pueda ejercer las facultades que le otorga el artículo 104º del Código Procesal Penal; por su parte la Fiscal interviniente sustentó igualmente esta necesidad detallando que el imputado adeuda por concepto de alimentos un monto aproximado de 10,000 nuevos soles a favor de la agraviada, señalando además que el proceso se encuentra en la etapa de la investigación preparatoria; por su parte la abogada defensora del imputado sostuvo que la solicitante ha omitido acreditar el vinculo parental que tiene con la agraviada, pues su solicitud carece de la partida de nacimiento respectiva, por lo que solicita que la declare inadmisible; Tercero: Efectivamente, la accionante ha omitido adjuntar la partida de nacimiento de la menor agraviada y esta situación es de responsabilidad del Juzgado puesto que no se ha pronunciado al respecto y señaló fecha para audiencia, pero sin embargo podemos considerar que la presencia de las partes en esta audiencia convalida la omisión advertida estando a que se encuentran en calidad de padres de la menor agraviada; además se ha producido en esta Audiencia el reconocimiento de la partida de nacimiento que obra en el expediente fiscal a folios 2 por el imputado y la solicitante reconocieron como la partida de nacimiento de la menor agraviada; y el imputado a reconocido además a la accionante como la madre de esta, por lo que se ha subsanado la omisión advertida, sin embargo debe ponerse mayor celo en este Juzgado en la constatación de los anexos de estas solicitudes; Cuarto: Estando, a que se ha demostrado la legitimidad e interés para obrar de la accionante como representante legal y madre de la agraviada, en el proceso penal seguido contra Luis Aníbal La Rosa La Rosa, por el delito Contra la Familia - Omisión de Asistencia Familiar en agravio de Nataly Tatiana Jazmín La Rosa Valverde, en aplicación del artículo 102º del Código Procesal Penal, Resuelvo: declarando TÉNGASE POR CONSTITUIDA EN ACTOR CIVIL a la persona de Carolina Husmeda Valverde Segura en esa causa, quien actuará en representación de su menor hija Nataly Tatiana Jazmín la Rosa Valverde, haciendo valer sus derechos conforme a ley, SUBSÁNASE la omisión advertida respecto a la partida de nacimiento de la menor teniéndose como tal a la partida de nacimiento que obra en el expediente fiscal a folios 2; DÁNDOSE por notificados con lo resuelto los presentes. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

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COMENTARIO

Si bien el artículo 100º.2 letra d(14) exige que la solicitud para constituirse en actor civil debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad, la prueba documental que acredita su derecho, la inmediación que se concreta con la presencia del juez y de las partes en la audiencia y la oralidad que permite la discusión del problema materia de litis han permitido que el juez obvie la presentación de una documental porque las partes suplieron esa omisión con su presencia en la audiencia. • (...)

TÍTULO V EL TERCERO CIVIL ARTÍCULO 111º.- Citación a personas que tengan responsabilidad civil

Los presupuestos para considerar como tercero civil al propietario de un vehículo. FUNDAMENTO TERCERO: 3.1.- “(…) en este caso es aplicable, lo dispuesto en el artículo 1981º del C.C., que regula la responsabilidad por los actos del subordinado, llamada también responsabilidad vicaria, que se extiende a las relaciones de subordinación o agencia, que no se aprecia que hayan existido en el presente caso, entre la propietaria del vehículo con el imputado (…)”. 014 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 01456-2006 Resolución Nº 04 APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARA INFUNDADA LA SOLICITUD DEL ACTOR CIVIL PARA INCLUIR EN EL PROCESO A UN TERCERO CIVIL, (procede del 2do. Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaura)

Huacho, veintiséis de marzo del dos mil siete. Realizada en la fecha la audiencia de apelación del auto que declara infundada la solicitud que realiza el actor civil, para incluir en el proceso a un tercero civil, con el sustento oral realizado por la defensa, interviniendo como vocal ponente y director de debate, el señor Víctor Raúl Reyes Alvarado, y CONSIDERANDO: 1. Fundamentos del Juez para declarar infundado el requerimiento.- En el considerando cuarto de la resolución impugnada obrante a folios 13, se consigna que no está acreditado que el día de los hechos, el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez, ha conducido el vehículo con placa de rodaje SQY-418, bajo las órdenes de doña María Elsa Ramírez Ramos, como tampoco esta acreditado que el daño se produjera durante el cumplimiento del algún servicio o del ejercicio

(14) Artículo 100º.- Requisitos para constituirse en actor civil.- 2. d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98°.

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de algún cargo, que además resultaría absurdo tener como supuestos que María Ramírez haya ordenado o si quiera facilitado al imputado el vehículo en cuestión, para la comisión del delito que ha dado origen a la presente causa. 2. Sustento del recurso impugnatorio.- El abogado defensor del actor civil, solicitó en la audiencia, que se revoque la decisión del Juez y que se declare fundado su requerimiento, para considerar a doña María Elsa Ramírez Ramos como tercero civil responsable, porque esta persona es propietaria del vehículo de placa de rodaje número SQY-418, que habría utilizado el imputado Jimmy Edhino Cavero Ramírez, como medio para la comisión del acto delictivo, además cita jurisprudencia de Colombia que no presenta y al autor nacional Cesar San Martín Castro. 3. Argumentos del Tribunal Superior de apelaciones que sirven para confirmar, revocar o anular en todo o en parte el auto que declaró infundada la solicitud del actor civil, para considerar como tercero civil a doña María Elsa Ramírez Ramos. 3.1. El artículo 95º del Código Procesal Penal, establece que la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados, y según el artículo 101º del Código acotado, la reparación civil se rige, además por las disposiciones del Código Civil, por lo que para resolver el presente caso es aplicable, conforme lo ha señalado el Juez de primera instancia, lo dispuesto en el artículo 1981º del Código Civil, que regula la responsabilidad por los actos del subordinado, llamada también responsabilidad vicaria, que se extiende a las relaciones de subordinación o agencia, que se aprecia que no ha existido en el presente caso, entre la propietaria del vehículo con el imputado, que permita disponer que se incorpore como tercero civil a doña María Elsa Ramírez Ramos, como pretende el actor civil. 3.2. Asimismo, como lo señala el Defensor del actor civil, según Cesar San Martín Castro, se entiende por tercero civil obligado a aquel que sin haber participado en la comisión del delito responde civilmente por el daño causado, pero el mismo autor citando a Eduardo Fong Serra, precisa que dicha responsabilidad requiere del cumplimiento de dos requisitos: a) que el responsable directo o principal esté en una relación de dependencia (el responsable principal no debe actuar según su propio arbitrio, sino sometido – aunque sea potencialmente – a la dirección y posible intervención del tercero); y, b) el acto generado de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones o servicios, requisitos que no se cumplen en el presente caso, dado que no existe ningún acto de investigación que determine que el investigado Edinho Cavero haya estado sometido potencialmente a la dirección y posible intervención de un tercero, es decir que la propietaria del vehículo lo haya alquilado o prestado para que el imputado cometa el delito de violación sexual, tampoco se observa que el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el imputado en el desempeño de sus obligaciones y servicios. Por estos fundamentos los integrante de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESOLVEMOS: 01.- CONFIRMAR la Resolución número dos de fecha 31 de enero del año 2007 que declara infundado el pedido del abogado del actor civil para que se incorpore a doña María Elsa Ramírez Ramos como tercero civilmente responsable, en la investigación que se sigue contra Jimmy Edhino Cavero Ramírez, por el delito Contra la Libertad Sexual-Violación Sexual- en agravio de una menor. 02.- DEVOLVER los actuados al Juzgado de origen y notifíquese el contenido de la presente resolución a las partes procesales cuyos argumentos en resumen y decisión ya fueron emitidos oralmente al finalizar la audiencia. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

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COMENTARIO

Para incorporar al propietario de un vehículo como tercero civil(15) responsable de un delito, como en el presente caso, tienen que concurrir necesariamente los presupuestos que se mencionan en la jurisprudencia, tales como que exista entre el imputado y el propietario del vehículo una relación de dependencia y que el delito sea cometido por el imputado en cumplimiento de sus deberes y obligaciones, presupuestos que no se cumplen en el caso del delito de violación sexual. Por lo tanto, no existe vínculo jurídico para incorporar al propietario de un vehículo como tercero civil, cuando un tercero conduce la unidad vehicular y comete el delito de violación sexual, utilizando el indicado bien. Inclusive el decomiso o pérdida de los efectos provenientes del ilícito penal, y de los instrumentos con los que se hubiere ejecutado, solo es posible, cuando el propietario también interviene en la comisión del delito(16). • (...) ARTÍCULO 111º.2.- Citación a personas que tengan responsabilidad civil

Por mandato legal, la constitución del tercero civil solo puede ser solicitada en la etapa de la investigación preparatoria. FUNDAMENTO TERCERO: 03.2.- Por lo que, al no haberse producido el requerimiento para incorporar al tercero civil, dentro de la etapa de la investigación preparatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 111º.2, no es posible atender el pedido del actor civil, porque es extemporáneo. 015 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CARPETA FISCAL Nº 2007-00032 Resolución Nº 06 APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA INCLUSIÓN DE TERCERO CIVIL RESPONSABLE (procede del 2do. Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaral)

Huacho cinco de abril del año dos mil siete. Realizada en la fecha la audiencia de apelación del auto que declara improcedente la inclusión de un Tercero Civil Responsable, con el sustento oral realizado por el abogado del actor civil

(15) Artículo 111º.- Citación a personas que tengan responsabilidad civil.- 1. Las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del Ministerio Público o del actor civil. (16) Artículo 102º del C.P..- Decomiso o pérdida de efectos provenientes del delito El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado asi como los efectos, sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción, salvo que exista un proceso autónomo para ello (...).

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DISPOSICIONES GENERALES

interviniendo como Vocal ponente y director de debates, el señor Víctor Raúl Reyes Alvarado, y CONSIDERANDO: 01.- Fundamentos del Juez para declarar infundado el requerimiento.- En la Resolución impugnada obrante a fojas 23, se consigna que el trámite de la solicitud para la constitución en tercero civil es el previsto en los artículos 100º y 102º del Código Procesal Penal, por lo que no ha cumplido el recurrente con los requisitos formales. 02.- Sustento del recurso impugnatorio.- El abogado defensor del actor civil, considera que la solicitud de incorporación a Sedapal como tercero civilmente responsable se hizo antes de que el Fiscal concluya la investigación preparatoria, es decir sustentó su pedido conforme al Art. 111º del CPP. Sin embargo, el requerimiento de acusación fue el 04 de enero del 2007 y el 05 de enero se formó el Cuaderno de la Etapa intermedia, por lo que en base a fechas comparadas con la de la solicitud de incorporación en tercero civilmente responsable, concluye que se revoque la resolución apelada teniéndose por incorporado como tercero civilmente responsable a SEDAPAL en este proceso. 03.- Argumentos del Tribunal Superior de apelaciones que sirven para confirmar, revocar o anular en todo o en parte el auto que declaró improcedente la constitución de tercero civil. 03.1.- De los antecedentes aparece que con fecha 11 de diciembre del año 2006, el actor civil, Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay – Huaral, solicita la incorporación de SEDAPAL – LIMA, como tercero civil responsable, en la investigación seguida contra Óscar Talavera Gallegos por el delito de Usurpación de Aguas y otros. Asimismo, con fecha 14 de noviembre del mismo año, el Fiscal presentó el requerimiento de acusación en esta investigación. 03.2.- Al existir el requerimiento de acusación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343º.1 concordante con el artículo 344º.1 del N.C.P.P, se entiende que el Fiscal ha concluido la investigación preparatoria, pasando a la etapa intermedia del proceso común. Por lo que, al no presentarse la solicitud dentro de la etapa de la investigación preparatoria, conforme lo dispone el artículo 111º.2, que nos remite a los artículos 100º al 102º del N.C.P.P., es extemporáneo el pedido del actor civil. 03.3.- El fundamento y la razón para que la constitución en actor civil o de un tercero civil, se realice en la etapa de la investigación preparatoria, y no en la etapa intermedia o de juzgamiento, es que no se recorte el derecho que tienen estas partes procesales, para participar en igualdad de condiciones en el proceso; para que puedan defender sus posiciones ante una salida alternativa o en el juicio oral respectivo. Por estos fundamentos los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESOLVEMOS: 01.- CONFIRMAR la Resolución Nº 07 de fecha 05 de enero del año 2007 que declara improcedente la solicitud del representante legal de la Junta de Usuarios de Riego Chancay Huaral, en cuanto solicita la constitución como tercero civil de la Empresa Sedapal. 02.- DEVOLVER los actuados al Juzgado de origen y NOTIFÍQUESE el contenido de la presente resolución a las partes procesales cuyos argumentos en resumen y decisión ya fueron dichos oralmente al finalizar la audiencia. SS. FUERTES MUSAURIETA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

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COMENTARIO

El artículo 111º.2(17) establece que la solicitud para incorporar a un tercero civil, debe ser formulada en la forma y oportunidad prevista en los artículos 100º al 102º; y el artículo 101º señala que la solicitud debe efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria. Es decir, no ocurre como en el modelo antiguo, donde no existe ninguna norma procesal que establece que la constitución como tercero civil y actor civil solo puede hacerse hasta antes de la culminación de la investigación preparatoria, es decir, antes de que el fiscal dicte la Disposición de Conclusión de la Investigación Preparatoria(18). Esta situación permite que en su oportunidad se realice el traslado del requerimiento de acusación o sobreseimiento a todos los sujetos procesales legitimados, es decir, a los que sean considerados partes procesales, como el actor civil y el tercero civilmente responsable, para que la objeten si así lo consideran y defiendan sus derechos, en lo que les concierne. •

(17) Artículo 111º.- Citación a personas que tengan responsabilidad civil.- 2. La solicitud deberá ser formulada al juez en la forma y oportunidad prevista en los artículos 100º-102º, con indicación del nombre y domicilio del emplazado y su vínculo jurídico con el imputado. (18) Artículo 344º.- Decisión del Ministerio Público.- 1. Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de conformidad con el numeral 1 del artículo 343°, el Fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa.

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LIBRO SEGUNDO LA ACTIVIDAD PROCESAL SECCIÓN I PRECEPTOS GENERALES TÍTULO I LAS ACTUACIONES PROCESALES (...)

CAPÍTULO VI LA FORMACIÓN DE EXPEDIENTE FISCAL Y JUDICIAL (...) ARTÍCULO 136º.- Contenido del Expediente Judicial

La importancia del expediente judicial en el nuevo modelo procesal penal. FUNDAMENTO SEGUNDO PUNTO 4. “Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350º.1 del NCPP, se entiende que la defensa técnica del imputado ha sido notificada con el contenido de la acusación fiscal, por lo que es impertinente que el abogado defensor pretenda la incorporación de dicha instrumental cuando debe obrar en su poder, y él puede presentarla para que se agregue al expediente judicial, si así lo considera necesario y no deducir nulidades, que más bien perjudican a su patrocinado, debido a que pide que se devuelvan los actuados al Juzgado de Origen, con la única finalidad de que se agregue esa instrumental. En el nuevo modelo procesal penal, lo importante no es el expediente judicial, porque los jueces deben resolver en mérito a lo escuchado y oído en las audiencias respectivas”. 016 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-01122 Resolución Nº 05 CITACIÓN A JUICIO ORAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Huacho, veintisiete de marzo del año dos mil ocho. AUTOS Y VISTOS: Estando al escrito presentado por el abogado defensor del imputado Frank Gino Rosales Yupanqui, mediante el cual solicita que se declaren nulas las resoluciones 01 y 02 expedidas por esta Sala Penal Superior; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, habiendo vencido el termino legal conferido, conforme lo estipula el artículo cuatrocientos veintitrés del Código Procesal

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Penal, corresponde programar la audiencia de juicio oral de segunda instancia, así como dar cuenta del recurso antes aludido; Segundo.- Que, la defensa técnica del imputado –según se desprende del escrito– se sustenta en que al realizar una revisión del Cuaderno de Apelación ha comprobado que no se ha cumplido con adjuntar el requerimiento de acusación fiscal, que es indispensable para la defensa con el objeto de fundamentar su recurso de apelación; al respecto el letrado suscribiente debe tener en cuenta: 01.- La causal que ha invocado no se encuentra enmarcada en el artículo 149º, ni en los articulados subsiguientes del Código Procesal Penal, pues no se han inobservado las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales; 02.- El hecho de que el requerimiento escrito de la acusación fiscal, no haya sido incorporado, según refiere la defensa, no fue objetado en su oportunidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 137º.1 del Código Procesal Penal que establece: “Formado el expediente judicial se pondrá en secretaria a disposición del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días, para su revisión, eventual solicitud de copias, simples o certificadas, y en su caso, para instar la incorporación de alguna pieza de las contempladas en el artículo anterior o la exclusión de una que no corresponda incorporar”. En mérito a este dispositivo, la defensa del imputado debió solicitar la incorporación del requerimiento de acusación en ese momento, así como lo está haciendo en esta instancia; sin embargo, de acuerdo al nuevo modelo procesal penal, la acusación fue introducida en el juicio oral de primera instancia y se encuentra plasmada en la sentencia que obra a folios 25 al 36. 03.- El artículo 152º.1.b del Nuevo Código Procesal Penal establece que, los vicios quedaron convalidados cuando quienes tengan derecho a impugnar han aceptado, expresa o tácitamente los efectos del acto, además el numeral 2 de este dispositivo establece que el saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifica, de ninguna manera, el desarrollo el proceso ni perjudique la intervención de los interesados; en el presente caso, si bien no existe la acusación escrita formulada por el Fiscal, sin embargo esta ha sido recogida en la sentencia de primera instancia, por lo que debe rechazarse la nulidad deducida, sin perjuicio en todo caso de requerir la remisión de la acusación a la Fiscalía correspondiente, para que sea agregada al expediente judicial. 04.- Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350º.1 del NCPP, se entiende que la defensa técnica del imputado ha sido notificada con el contenido de la acusación fiscal, por lo que es impertinente que el abogado defensor pretenda la incorporación de esta instrumental cuando debe obrar en su poder, y él puede presentarla para que se agregue al expediente judicial, si así lo considera necesario y no deducir nulidades, que más bien perjudican a su patrocinado, debido a que pide que se devuelvan los actuados al Juzgado de Origen, con la única finalidad de que se agregue dicha instrumental. En el nuevo modelo procesal penal, lo importante no es el expediente judicial, porque los jueces deben resolver en mérito a lo escuchado y oído en las audiencias respectivas. Tercero.- Que, es procedente precisar, que al haber sido recurrida la sentencia de primera instancia, por el sentenciado y el representante del Ministerio Público, su inasistencia a la audiencia programada acarrea la inadmisibilidad del recurso interpuesto, conforme lo dispone el artículo cuatrocientos veintitrés apartado tercero de la norma procesal penal. Por estas consideraciones los miembros de la Sala Penal Permanente RESUELVEN: 01.- Por mayoría: INFUNDADO el recurso de nulidad formulado por el abogado defensor del imputado Frank Gino Rosales Yupanqui; 02.- Por mayoría: OFICIAR al Fiscal a cargo del caso, a fin que cumpla con remitir en el día, la acusación escrita formulada en el presente proceso; Por Unanimidad: CITAR A JUICIO ORAL DE SEGUNDA INSTANCIA contra Frank Gino Rosales Yupanqui, como autor del delito contra el Patrimonio – Robo Agravado en grado de tentativa, en agravio de Faviano Valerio Cacha Cacha, que se realizará el día dieciséis de abril del dos mil ocho, a las diez de la mañana en la Sala de Audiencias del Establecimiento Penitenciario de Carquín, 04.- NOTIFICAR a las siguientes personas: a) al sentenciado y su abogado defensor, bajo apercibimiento de declarar inadmisible el recurso interpuesto en el primer supuesto y nombrarle abogado defensor de oficio en el segundo caso, sino asisten, y b) al Representante del Ministerio Público, bajo apercibimiento de declarar inadmisible su recurso en caso de

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

inconcurrencia injustificada; 05.- DISPONER que el cuaderno de debates forme parte del presente cuaderno; interviniendo el Asistente Jurisdiccional que da cuenta por Disposición Superior. NOTIFICÁNDOSE. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Emito este voto en discordancia con la presente resolución en el extremo que declara improcedente el pedido de nulidad formulado por el abogado defensor del imputado Frank Gino Rosales Yupanqui, a efectos de que ponga mayor celo en el ejercicio de sus funciones, en mérito a los siguientes fundamentos: PRIMERO.- Respecto del pedido de nulidad formulado contra las resoluciones uno y dos del cuaderno de impugnación que se encuentra en giro ante esta Superior Sala Penal, se debe tener en cuenta que el artículo 136º del Nuevo Código Procesal Penal y su respectivo reglamento señalan las piezas procesales que deben formar parte del expediente judicial en forma sucinta, sin especificar literalmente los mismos, pero se presume –por mero razonamiento lógico– que debe formar parte del mismo, la acusación formulada por el Representante del Ministerio Público, pues es la parte fundamental e imprescindible sobre la que se verifica el enjuiciamiento; de tal forma que al no haber sido adjuntado se ha incurrido en causal de nulidad pues se ha inobservado lo estipulado por el artículo 149º del Código Procesal Penal, en consecuencia debe ser amparado el recurso interpuesto, debiéndose devolver los actuados al Juzgado Penal Colegiado de Origen a fin que subsane la omisión advertida. SEGUNDO.- En tal sentido, se tiene conocimiento que la formación del expediente judicial se encuentra a cargo del asistente jurisdiccional responsable de la tramitación del proceso, y al haber incurrido en falta tan grave, pues esta negligencia ha ocasionado la nulidad de las resoluciones emitidas en este estadío, en consecuencia y de conformidad con lo estipulado por la Ley Orgánica del Poder Judicial debe aplicarse la medida disciplinaria de apercibimiento, máxime aun si se trata de un imputado privado de su libertad, por ende debió actuar con mayor diligencia en el presente proceso. Por estos fundamentos, MI VOTO, es por que: se declare NULA las resoluciones uno y dos emitidas por esta Superior Sala Penal, debiéndose devolver los actuados al Juzgado Penal Colegiado de Origen a fin que subsane la omisión advertida, y se imponga la medida disciplinaria de APERCIBIMIENTO a la Asistente Jurisdiccional Inés Marlene Huamán Cubas, inscribiéndose el mismo en su legajo personal, una vez consentida y ejecutoriada sea la misma. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

En este nuevo modelo, que privilegia la oralidad versus la escrituralidad, no debe existir expediente judicial, porque el juez decide en mérito a lo que se actúa y se ve en la audiencia(19). Porque, finalmente, los jueces deben resolver en mérito a esto y

(19) Señala César San Martín Castro, citando a Duce y Riego que: en las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales presentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el juez debe resolver el asunto discutido; el carácter oral del nuevo proceso importa no solo el establecimiento del juicio oral como etapa central del mismo, sino también, que las decisiones más importantes, durante todo su desarrollo, deben ser adoptadas como producto de la realización de audiencias en las cuales los intervinientes presentan oralmente sus peticiones y argumentos y tiene la posibilidad de controvertir la opinión del oponente, mientras

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

no por lo que esté escrito en el expediente; por lo que carece de objeto el expediente judicial. Y carece de objeto, ya que en él se encuentran las diligencias de la investigación preparatoria, porque según el artículo 136°(20) debe contener, entre otros, los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada del delito, las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas por la policía o el Ministerio Público, así como las declaraciones del imputado, las actas referidas a la actuación de prueba anticipada, los informes periciales y los documentos; es decir, prácticamente toda la carpeta fiscal. Por lo que tenemos que entender que el legislador ha querido que el juez tenga acceso a información de la investigación, antes de que se realice el juicio oral. Y visto de este modo, esta situación vulnera el principio de imparcialidad, entendido como la ausencia de prejuicios, porque los jueces conocerán del sustento del proceso con los antecedentes que obran en el expediente judicial. Y podría sustentarse que si se elimina el expediente judicial se vulneraría el derecho de las partes para que soliciten la incorporación de algunas piezas procesales que a su entender y de acuerdo con ley debieron ser anexadas(21); sin embargo, esto no sucede porque el ofrecimiento de pruebas y su admisión se produjo en la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal. Por lo que carece de sentido que el abogado solicite la nulidad de los actuados, porque no se encuentra en el expediente judicial la acusación escrita; porque tal hecho no le causa agravio y porque esta pieza procesal se encuentra en el Cuaderno de la etapa intermedia, como lo establece la norma; por lo que la nulidad deducida es un rezago del sistema inquisitivo. Por lo demás, siguiendo lo expuesto en el primer párrafo de este comentario, para que el juez pueda dirigir el juicio oral, basta que tenga a su vista el auto de enjuiciamiento que obra en el Cuaderno de Debate con el auto de citación a juicio, en el que se registran todas las secuencias del proceso y constan las notificaciones a las partes procesales para la realización del juicio. •

el Juez debe resolver exclusivamente de conformidad a la información ingresada en esas audiencias. “Acerca de la función del juez de la investigación preparatoria”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 146, Editorial Gaceta Jurídica. Lima, enero 2006, p. 281. (20) Artículo 136°.- Contenido del Expediente Judicial.- 1. Una vez que se dicta el auto de citación a juicio, el Juez penal ordenará formar el respectivo Expediente Judicial (...). (21) Artículo 137°.- Traslados, remisión y resolución sobre la formación del expediente judicial.- 1. Formado el expediente judicial, se pondrá en Secretaría a disposición del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días (...).

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

(...)

TÍTULO II LOS PLAZOS (...) ARTÍCULO 147º.- Renuncia de plazos

La convalidación de la notificación y la renuncia a los plazos, en la terminación anticipada del proceso. FUNDAMENTO ÚNICO DE LA RESOLUCIÓN.- Por lo que no se ha corrido traslado del requerimiento a las partes procesales por cinco días, para que se aplique la terminación anticipada en esta audiencia, porque se da por hecho que lo conocen, puesto que se encuentran presentes en esta audiencia, debiendo entenderse que renuncian a los plazos procesales establecidos a su favor para esos efectos. 017 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 808-2007 Resolución Nº 09

ATENDIENDO a que esta audiencia se realiza por el mandato judicial que declara reo contumaz al imputado señor Bartolomé Suárez Almeyra ordenándose su conducción compulsiva por la fuerza pública ante este despacho; y en ejecución de ese mandato, ha sido puesto a disposición de este juzgado esta mañana a las nueve horas, citándose a esta audiencia para la terminación anticipada del proceso, a las once de la mañana; y como se encuentran presentes la agraviada señora Ana Rosa Córdova Flores y el representante del Estado Procurador Público Anticorrupción Dr. William Candamo Chávez, no se les ha corrido traslado escrito del requerimiento fiscal por cinco días, como lo indica el artículo 468°.3, porque con su presencia se da por hecho que lo conocen, entendiéndose que renuncian a los plazos procesales establecidos a su favor para esos efectos, por lo que Resuelvo: TÉNGANSE por notificados a todas las partes procesales con el requerimiento fiscal para la aplicación de la terminación anticipada del proceso, al encontrarse presentes en esta audiencia, ENTENDIÉNDOSE que renuncian totalmente a los plazos establecidos a su favor; DÁNDOSE por notificados con lo resuelto los presentes. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

La presencia de los agraviados de la causa en la audiencia convalida la omisión del traslado del requerimiento fiscal por el plazo de cinco días, para que hagan valer sus pretensiones, por lo que se entiende que renuncian al plazo establecido a su favor. Estas resoluciones son dictadas en la audiencia, preguntando el juez previamente a las partes procesales si conocen el sustento del requerimiento fiscal para que formulen sus pretensiones o se opongan; así como si renuncian al plazo(22) establecido a su favor, porque la renuncia debe ser expresa.

(22) Artículo 147º.- Renuncia de plazos.- 1. Los sujetos procesales podrán renunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos en su favor, por manifestación expresa.

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En la cultura de la oralidad pueden evitarse los traslados y las pretensiones y objeciones escritas, para que en su lugar se cite a una única audiencia en la que los interesados dirán su derecho, evitándose de esta forma gasto y demora. • (...)

TÍTULO III LA NULIDAD (...) ARTÍCULO 150º.- Nulidad absoluta

Nulidad de la sentencia, por defecto en la constitución de jueces del colegiado para realizar el juicio oral. FUNDAMENTO CUARTO.- “La Sala advierte en primer lugar, que en el presente caso existe nulidad absoluta, que debe ser declarada de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150º.b del NCPP, porque se ha producido un defecto insubsanable, consistente en la constitución de los jueces para realizar el juicio oral de primera instancia (…)”. 018 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CARPETA JUDICIAL Nº 150-2007 Resolución Nº 08 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA (1er. Juzgado Penal Colegiado de Huaura)

Huacho, doce de julio del año dos mil siete. VISTOS y OÍDOS: Realizada la audiencia, se emite la resolución de segunda instancia que a continuación se detalla, interviniendo como Vocal Ponente, el Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Como se aprecia del cuaderno de impugnación y debate, el imputado Cesareo Alberto Figueroa Gutiérrez, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de abril del año 2007, porque ha sido condenado a nueve años de pena privativa de la libertad, por el delito de violación sexual de menor de catorce años, en agravio de la menor cuyas iniciales son E.M.T.A. SEGUNDO.- Según el cuaderno de debate del juicio oral de primera instancia, a folios 65, aparece el índice de registro del juicio oral, realizado con fecha 07 de marzo del año 2007, donde los jueces Jhonny López Velásquez, Walter Sánchez Sánchez y Miguel Alzamora Zevallos, dan por instalada la audiencia, se efectúan los alegatos de apertura del juicio, se apertura el debate probatorio, se interroga al acusado, se examina a un perito, y acto seguido se emite resolución citando de oficio a testigos y peritos para los días 14 y 19 de marzo del año 2007. TERCERO.- A folios 91, obra la inhibición que realiza el Juez Miguel Alzamora Zevallos, la que fue resuelta mediante resolución de fecha 12 de marzo del año 2007, que se encuentra suscrita solo por el Juez Jhonny López Velásquez; a folios 93 aparece el índice de registro de continuación de juicio oral, de fecha 14 de marzo del año 2007, en el que se consigna como jueces a Jhonny López

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

Velásquez, Walter Sánchez Sánchez y Carlos Gómez Arguedas, a partir del cual aparecen registros de continuación del juicio oral y de no instalación de audiencias de juicio oral, realizados con fecha 19, 22, y 29 de marzo del indicado año, 04, 09, 10, 11, 3, 7, 18 y 23 de abril del 2007, emitiéndose finalmente sentencia con fecha 25 de abril del año 2007. CUARTO.- La Sala advierte en primer lugar, que en el presente caso existe nulidad absoluta, que debe ser declarada de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150º.b del NCPP, porque se ha producido un defecto insubsanable, consistente en la constitución de los jueces para realizar el juicio oral de primera instancia, toda vez que con fecha 07 de marzo del año 2007, se inició al juicio oral y se actúo prueba, en donde intervino el Juez Miguel Alzamora Zevallos. Sin embargo, posteriormente este Magistrado se inhibe, inhibición aceptada solo por uno de los Jueces que integraban el colegiado Jhonny López Velásquez, incumpliendo de esta manera con lo dispuesto en el artículo 57º del NCPP. Siendo reemplazado por el Juez Carlos Gómez Arguedas, sin que exista ninguna resolución que integre a este Magistrado al colegiado, quien sin haber estado desde el inicio del juicio oral, finalmente suscribe la sentencia condenatoria, lo que acredita la irregular constitución de Jueces de primera instancia. QUINTO.- En el presente caso se ha desnaturalizado la realización del juicio oral de primera instancia al haber incumplido normas expresas establecidas en el nuevo NCPP, tales como lo expuesto en el artículo 355º.2 que prescribe que el Juzgado Penal ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir al juicio, lo que no ha ocurrido en el presente caso (es durante el debate probatorio que se cita a la agraviada, testigo y perito para que concurran en fechas distintas). Al respecto, se debe tener presente que si no se encuentran presentes los testigos y peritos convocados al juicio oral, no es posible se de por instalada e iniciada la audiencia, salvo que se prescinda de la prueba ofrecida; asimismo, se ha incumplido con el artículo 356º.2 que establece que las sesiones sucesivas tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del Juzgado; asimismo, se suspende la audiencia del juicio oral, sin que exista ninguna causal de suspensión como lo prevé el artículo 360º.2; en consecuencia, al haberse infringido los principios de continuidad del juzgamiento y concentración de los actos de juicio, establecidos en el artículo 356º.1, debe declararse la nulidad del juicio y de la sentencia. (…) Por estos fundamentos, y al amparo de lo establecido en los artículos 425º.3.a y 426º del NCPP, los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESOLVEMOS: 01.- DECLARAR la NULIDAD del juicio oral de primera instancia que incluye la sentencia venida en grado que condena al acusado Cesareo Alberto Figueroa Gutiérrez, a nueve años de pena privativa de la libertad, por el delito de violación sexual de menor de catorce años, en agravio de la menor cuyas iniciales son E.M.T.A.; ORDENAMOS: Se realice un nuevo juicio oral por distinto Colegiado, que deberá realizarlo teniendo en cuenta las normas del NCPP, y en el menor tiempo posible, teniendo en cuenta que el acusado registra mandato de prisión preventiva. (…) 03.- En este acto se hace entrega copia de la sentencia a las partes concurrentes; DEVOLVIÉNDOSE los actuados al Juzgado de origen para los fines del caso. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

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COMENTARIO

Son cuatro los presupuestos para que los jueces de conocimiento declaren la nulidad de oficio de las actuaciones procesales(23), y esta es una facultad no una obligación, porque la norma procesal ha establecido como verbo rector “podrán” y no el imperativo “deberán”. Sin embargo, si la parte procesal invoca la existencia de nulidad absoluta o esencial de un determinado acto procesal, verificado el mismo, debe ser anulado. En la jurisprudencia en comento se optó por la declaratoria de nulidad ante la irregularidad de condenar a una persona cuando uno de los jueces no estuvo desde un inicio en el juicio oral, lo que determina un defecto insalvable en la constitucion de jueces, y porque también se habían vulnerado otras garantías y derechos, consignados en el quinto considerando, tales como los principios de continuidad del juzgamiento y concentración de actos del juicio. Es imperativo que el juez de fallo esté en el juicio desde que se inició hasta el final, para que efectivice los principios y garantías procesales como la oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, identidad física del juzgador y la presencia obligatoria del imputado y su defensor. •

(23) Artículo 150º.- Nulidad absoluta.- No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes: a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia; b) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas; c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria; d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.

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SECCIÓN II LA PRUEBA TÍTULO I PRECEPTOS GENERALES ARTÍCULO 155º.- Actividad probatoria

La admisión de los medios probatorios, debe realizarse mediante auto especialmente motivado. FUNDAMENTO 4.- Sobre el particular, debe quedar plenamente establecido que el nuevo modelo procesal le asigna al Juez de juzgamiento el rol de un tercero “imparcial” y por ese motivo resulta sumamente grave que se hayan valorado pruebas que fueron actuadas sin que hayan sido ofrecidas por ninguna de las partes; lo que significa entonces, que los mismos jueces ofrecieron, admitieron y actuaron la prueba, favoreciendo a una de las partes en conflicto. 019 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2006-00546 Resolución Nº 11 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA APELACIÓN DE SENTENCIA ABSOLUTORIA (Procede del 1er. Juzgado Penal Colegiado de Huaura)

Huacho, veinticuatro de octubre del año dos mil siete. VISTOS y OÍDOS: Realizada la audiencia de apelación de sentencia de fecha 21 de junio del año dos mil siente que falla absolviendo a Justo Germán Flores Llerena de la acusación fiscal como autor del delito Contra la Libertad Sexual en la modalidad de Violación Sexual en agravio de la persona de iniciales L.M.CH.V., con la participación del Defensor, del Actor Civil y del representante del Ministerio Público, e interviniendo como ponente el Señor Vocal Víctor Raúl Reyes Alvarado; y, CONSIDERANDO: 01.- Como se aprecia del Cuaderno de Impugnación y Debate el abogado del Actor Civil así como el representante del Ministerio Público interponen recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de junio del año dos mil siete que falla absolviendo a Justo Germán Flores Llerena de la acusación fiscal como autor del delito Contra la Libertad Sexual en la modalidad de Violación Sexual en agravio de la persona de iniciales L.M.CH.V. Solicitando ambas partes la nulidad de todo el proceso, indicando los siguientes fundamentos: a) El Ministerio Público.- Señala que debe declararse la nulidad de la sentencia recurrida, por lo tanto nulo el juicio oral, debiendo ordenar que sea otro Colegiado el que lleve a cabo el nuevo juicio oral, fundamentando en que la sentencia recurrida ha violentado taxativamente el artículo 373º inc. 2 del NCPP que establece las reglas en que debe de basarse la sentencia, no ha respetado la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, por lo que de un análisis exhaustivo de la sentencia se encuentra que el Colegiado ha violentado ese artículo. También lo sustenta en la inhibición del Juez Penal Sandoval porque nunca se les notificó a las

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partes procesales y el Colegiado incorporó la pericia 23733 que no fue ofrecida por ninguna de las partes. Así mismo, durante el proceso y durante la sentencia, el Colegiado no valoró de manera concreta las pruebas presentadas por la agraviada, por lo que con estos elementos de juicio la sentencia fue dictada por un Colegiado ilegal, por lo que la sentencia debe ser declarada nula. b) El abogado de la Actor Civil.- Señala que el Juzgado Colegiado ha sido ilegal, pues la inhibición no ha cumplido el trámite que el Código Procesal Penal establece, violentándose el artículo 57º del NCPP y durante todo el proceso se demostró que el Juez Penas actuó como un defensor más del acusado. Al momento del ofrecimiento de pruebas solicitaron tener a la vista el cuaderno de la etapa de juzgamiento donde se encuentra el auto de enjuiciamiento y se desprende que el Colegiado introdujo como medio de prueba el Peritaje 23733 que corresponde al examen toxicológico realizado por los químico farmacéuticos, por lo que la introducción de esa prueba que nadie la ofreció, el proceso se encuentra viciado. Concluye solicitando que se declare nula la sentencia, nulo el juicio oral y que se ordene que otro Colegiado realice un nuevo juicio. 02.- El abogado de la defensa del imputado por su parte contesta señalando que, durante todo el procedimiento no se ha afectado ni los principios ni los derechos constitucionales, por lo que no hay causales de nulidad que invoca el Ministerio Público como el abogado de la actora civil, por lo que solicita que se confirme la sentencia y se declare no ha lugar la nulidad planteada. 03.- En el auto de enjuiciamiento emitido por la Jueza de la Investigación Preparatoria de Huaura, con fecha 16 de abril del 2007, no aparece que las partes procesales hayan ofrecido como medio probatorio para que sea actuado en el juicio oral, el certificado médico legal Nº 23733 elaborado y suscrito por los peritos Flores Angulo y Loayza Sierra. Sin embargo, en el décimo quinto considerando de la sentencia impugnada que denomina motivación de los hechos que se dan por probados o no y sustentación de los mismos, en el numeral 15.9 se indica que el informe de marihuana y cocaína practicado en la orina de la agraviada en el Instituto Nogushi celebrada el 4 de agosto del año 2006, el que resulta negativo, se contradice con el certificado médico legal Nº 23733 elaborado por los peritos Flores Angulo y Loayza Sierra, cuya pericia concluyen que se encontraron elementos compatibles con restos de cocaína, cuyas muestras para realizar la pericia fueron sustraídas el 22 de abril del presente año, cuando la agraviada se sometía al reconocimiento médico legal, en mérito a su denuncia por abuso sexual, reconociendo el Tribunal que esta prueba no había sido admitida para el presente proceso, ya que ninguno de los actores procesales pidieron su incorporación, pero como los peritos fueron examinados en relación a dicha pericia por lo que consideran que la prueba irregular ha sido subsanada teniendo el valor probatorio que utilizan para desacreditar la prueba ofrecida por el actor civil. 04.- El Tribunal de primera instancia, asume esa posición, en el sentido de que si la prueba irregular es subsanada, puede tener valor probatorio y con ese mismo sustento también valoraron el certificado médico legal Nº 19621 que hacen alusión en el considerando 15.4 donde reconoce que el citado medio probatorio ha sido incorporado dentro del proceso indebidamente, al no haber sido ofrecido como medio probatorio por el actor civil ni tampoco por el representante del Ministerio Público, agregando que han sido sorprendidos al momento de actuarse las declaraciones de los peritos Flores Angulo y Loayza Sierra. Sobre el particular, debe quedar plenamente establecido que en el nuevo modelo procesal penal conocido como sistema acusatorio con tendencia adversarial, el rol que le asigna al Juez de juzgamiento es el de un tercero “imparcial” y por ese es sumamente grave que se hayan valorado pruebas que fueron actuadas sin que hayan sido ofrecidas por ninguna de las partes; lo que significa entonces, que los mismos jueces ofrecieron, admitieron y actuaron la prueba, favoreciendo a una de las partes en conflicto. Vulnerando de esta manera el derecho fundamental a la igualdad, reconocido en el artículo 2º.2 de la Constitución Política, asumido y desarrollado en el numeral III del Título Preliminar del Código Procesal Penal, asimismo se ha afectado la garantía

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constitucional a ser juzgado por un Juez imparcial y con las formalidades ya establecidas que integran la observancia de un debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecida en el numeral 3 del artículo 139º de la Constitución. Siendo que conforme al artículo 4º del Código Procesal Constitucional, se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respeta, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. 05.- El artículo 8º.1 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, establece que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un medio constitucionalmente legítimo. Siendo que en el presente caso las pericias antes indicadas que el mismo Tribunal reconoce han sido incorporadas indebidamente, por que no han sido ofrecidas por ninguna de las partes, lo que evidentemente determina la imposibilidad de que sean valoradas, dado que no se ha cumplido con las reglas preestablecidas para este efecto, que están estipuladas en los artículos 155º.2, 349º.1.h, 350º.1.f, 373º y 374º. No encontrándose dentro de los supuestos establecidos en el artículo 385º del código acotado, que los jueces puedan actuar pruebas de oficio. 06.- En cuanto a la falta de logicidad en la motivación de la sentencia que también es materia de cuestionamiento, se observa que los jueces han realizado de acuerdo a sus facultades y en mérito a los principios de inmediación y contradicción la valoración de la prueba personal, no observando que exista la falta de logicidad que se argumenta. Sin embargo, se advierte que se ha valorado como se indica en el considerando 15.5 el relato realizado por la agraviada al ser evaluado por los psicólogos Víctor Guzmán Negron y Melva Pino Echegaray en la pericia psiquiátrica Nº 19645-2006, cuyos peritos no fueron examinados en audiencia, pero cuyo dictamen fue oralizado; asimismo en el considerando 15.6, se ha valorado la oralización de la pericia psicológica Nº 19632-2006, sin que los peritos medicolegales Marita Carolina Cáceres Castillo y Elmer Salas Asencios, sean examinados en audiencia lo que contraviene expresamente lo estipulado en el artículo 383º del CPP, que establece la clase de prueba documental que puede ser incorporada para su lectura, no encontrándose en estos presupuestos la oralización de los dictámenes periciales antes aludidos, en que para cumplir con las garantías procesales de inmediación y contradicción (356.1), se requiere necesariamente la presencia de los peritos que suscriben las pericias para que sean examinados en la audiencia por las partes procesales, en presencia de los Jueces, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Máxime aún, cuando no se ha indicado que la oralización se realiza porque el perito no hubiese concurrido al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia de lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero, o por causa independiente de la voluntad de las partes, la norma incluso establece que en los supuestos antes indicados, solo se permite la oralización cuando en la etapa respectiva la pericia se ha actuado con la concurrencia y el debido emplazamiento de las partes (383.1.c). 07.- Con respecto al cuestionamiento sobre la inhibición presentada por el Juez Penas Sandoval, este Tribunal coincide con la defensa del imputado, ya que se ha convalidado este acto. Por otro lado, del contenido de los fundamentos de la inhibición formulada por el juez antes indicado, se aprecia que lo hace por que se ha visto involucrado con el imputado en una investigación administrativa, cuando este se desempeñaba como Presidente de la Corte Superior, por lo que el hecho de que no se haya aceptado su inhibición y no haya sido tramitada como establece el artículo 57º del NCPP, pues no se puso en conocimiento de las partes procesales esa resolución, finalmente afectaba al acusado no al actor civil. En consecuencia, no se advierte que por este motivo exista nulidad absoluta o sustancial que origine la declaratoria de nulidad de la sentencia y el juicio oral. 08.- Dadas las irregularidades advertidas en los fundamentos precedentes, por esta vez, debe recomendarse a los Jueces de Juzgamiento que, en lo sucesivo pongan mayor celo en el cumplimiento de sus funciones, máxime aun cuando en este Distrito Judicial se viene implementando un nuevo

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modelo procesal penal, conocido como sistema acusatorio con tendencia adversarial que garantiza a los justiciables el respeto de sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Por estos fundamentos, y al amparo de lo establecido en los artículos 425º.3.a y 426 del NCPP, los integrantes de la Sala Superior Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESOLVEMOS: 01.- DECLARAR la NULIDAD del juicio oral de primera instancia que incluye la sentencia venida en grado que absuelve al acusado Justo Germán Flores Llerena de la acusación fiscal como autor del delito Contra la Libertad Sexual en la modalidad de Violación Sexual en agravio de la persona de iniciales L.M.CH.V.; ORDENAMOS: Se realice un nuevo juicio oral por el Juzgado Penal Colegiado, conformado por otros Jueces llamados por ley, que deberá realizar un nuevo juicio y emitir sentencia, teniendo en cuenta las normas del NCPP. 02.- En este acto se hace entrega copia de la sentencia a las partes concurrentes; DEVOLVIÉNDOSE los actuados al Juzgado de origen para los fines del caso. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA SANDOVAL QUEZADA

COMENTARIO

Fue anulada la sentencia absolutoria porque los jueces han valorado una prueba que se actuó, sin que haya sido ofrecida o admitida previamente, o sea que no existe ninguna resolución que admita este medio de prueba, por lo que se han vulnerado las normas procesales sobre ofrecimiento, admisión, incorporación y actuación de los medios probatorios. Los jueces finalmente valoraron una prueba que fue irregularmente incorporada con lo que vulneraron el principio de igualdad procesal, estipulado en el artículo I.3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que tiene reconocimiento constitucional, conforme al artículo 2º.2 de la Constitucion Política del Peru. Por lo tanto, al haberse inobservado el derecho de “igualdad”, previsto en la norma normarum, el juicio y la sentencia dictada son nulos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 150º.d del Código adjetivo. • ARTÍCULO 155º.1 .- Actividad probatoria

La sobreabundancia de pruebas. FUNDAMENTO TERCERO.- “Los hechos han sido debidamente precisados por el Ministerio Público, de igual manera se ha aplicado el derecho que corresponde y se cuenta con suficientes elementos de convicción que justifican pasar a la siguiente etapa del proceso penal, esto es al Juicio Oral (…)”.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

020 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-997 Resolución Nº 04 AUTO DE ENJUICIAMIENTO

Huacho, quince de octubre del año dos mil siete. Luego de haber visto y escuchado a las partes por motivo del requerimiento de acusación hecho por el Ministerio Público, en el Expediente Nº 2007-997, debemos tener en cuenta las siguientes CONSIDERACIONES: PRIMERO.- El Fiscal Provincial firmante de la acusación escrita ha cumplido con los presupuestos que establece la norma para emitir acusación, tal como se trata del artículo 349º del Código Procesal Penal, el mismo que establece que toda acusación debe indicar los datos personales del procesado, la descripción de los hechos que se le atribuyen, se debe precisar los elementos de convicción que han llevado al Fiscal Provincial a acusar al procesado, asimismo debe obrar la solicitud de tipificación, pena, reparación civil y consecuencias accesorias que lo crea conveniente el representante del Ministerio Público, ofreciendo sus medios de prueba para el Juicio, todos estos requisitos han sido cumplidos debidamente, por lo que debe sanearse la acusación. SEGUNDO: Se sigue proceso penal a Fernando Danmer Castillo Aleman, por la comisión del delito de Omisión a la Asistencia Familiar, previsto y penado por el artículo 149º primer párrafo del Código Penal, en agravio de Miguel Ángel Castillo Aguinaga y Kerly Solange Castillo Aguinaga, atribuyéndole al acusado que no ha cumplido con pagar la suma de S/ 16, 450.00 nuevos soles, con motivo del proceso seguido entre las mismas partes sobre Alimentos, ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huaura, que corre en el expediente Nº 913 – 2002, monto que corresponde a la liquidación de devengados impagos no obstante que haber sido debidamente notificado para su respectivo cumplimiento. TERCERO: Los hechos han sido debidamente precisados por el Ministerio Público, de igual manera se ha aplicado el derecho que corresponde y se cuenta con suficientes elementos de convicción que justifican pasar a la siguiente etapa del proceso penal, esto es al Juicio Oral, etapa del proceso que debe ser de conocimiento del Juzgado Unipersonal, toda vez que conforme lo dispone el artículo 28º, del Código Procesal Penal, la competencia de ese juzgado es sobre delitos cuya pena mínima prevista en la ley no superan los 6 años de privación de libertad, tal como se advierte del numeral 2 y, en el delito de Omisión a la Asistencia Familiar la pena mínima no supera los 6 años de privación de libertad, por lo cual debe remitirse al juzgado de fallo para que actúe con arreglo a sus atribuciones. CUARTO: De las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público la señorita Fiscal presente en audiencia se ha desistido de la testimonial de doña Doris Aguinaga Becerra, lo que hay que aceptar por no existir impedimento para este desistimiento y, estando a la observación hecha por la defensa con respecto al Acta de Concurrencia a Audiencia de aplicación del Principio de Oportunidad, y que en efecto resulta inconducente el medio probatorio ofrecido debe ser excluido; por otro lado se ha solicitado la comparecencia restrictiva contra el acusado, sin embargo no se ha fundamentado de manera alguna, y estando el juzgado al Principio Rogatorio y al carácter adversarial de una audiencia en este nuevo modelo procesal, por deficiencia de fundamentación se declarará improcedente, por lo que en aplicación del artículo 353º del Código Procesal Penal, SE RESUELVE: a) DECLARAR SANEADA LA ACUSACIÓN FISCAL. b) DECLARAR LA PROCEDENCIA A JUICIO ORAL contra Fernando Danmer Castillo Aleman, por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, previsto y penado en el artículo 149º primer párrafo del Código Penal, en agravio de Miguel Ángel y Kerly Solange Castillo Aguinaga.

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c) DECLARAR la competencia para conocer el Juicio del Juzgado Unipersonal. d) DISPONER que todo lo actuado sea remitido al Juzgado de Fallo. e) INFORMAR que no hay constitución en actor civil. f) EXCLUIR como medio probatorio del Ministerio Público las Actas de Concurrencia a la Audiencia de Principio de Oportunidad. g) ADMITIR el desistimiento de la testimonial ofrecida por el Ministerio Público. h) DECLARAR improcedente el pedido del Ministerio Público sobre Comparecencia Restrictiva contra el acusado. i) ADMITIR como medios de prueba del Ministerio Público, los siguientes: i.1) La sentencia de fecha 10 de enero de 2003. i.2) La liquidación de pensiones devengadas, por un monto de S/ 16, 450. 00 nuevos soles. I.3) La resolución Nº 26, de Juez de Paz de Huaura, poniendo a conocimiento de las partes la liquidación de pensiones devengadas. i.4) La resolución Nº 30, donde se declara por bien notificado al acusado sobre la liquidación de pensiones. I.5) La resolución Nº 31, que aprueba la liquidación de devengados y se requiere al acusado para que pague dicha liquidación. i.6) La Resolución Nº 32 por el que se hace efectivo el apercibimiento y se remite copias al Ministerio Público denunciando por Omisión a la Asistencia Familiar. Quedando notificadas las partes en el presente acto y debiendo remitirse todo lo actuado con la debida nota de atención. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

COMENTARIO

El juez de la investigación preparatoria ha pasado a juicio oral un proceso de omisión de asistencia familiar y ha admitido como medios probatorios una sobreabundancia de medios de prueba, que en su mayoría son impertinentes, pues no tienen relación con el delito materia de proceso, como son todas las documentales del proceso civil, que sirven para acreditar la existencia de una obligación alimentaria, pero no la comisión del delito. Esta jurisprudencia es un ejemplo de lo que no se debe hacer, porque se ha pasado a juicio oral un proceso solamente para oralizar documentales, porque no se admitió la testimonial de la agraviada, porque la fiscal se desistió de ese medio probatorio. Por otro lado, si las documentales no han sido cuestionadas por el abogado defensor, podía haberse celebrado una convención probatoria, por lo que no tendrían que actuarse esos medios probatorios en el juicio oral. En este tipo de procesos, el juez como director de la etapa intermedia tiene que instar a las partes para que se aplique una salida alternativa, como el principio de oportunidad o la terminación anticipada. •

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

ARTÍCULO 155º.2.- Actividad probatoria

La exclusión de los medios probatorios. FUNDAMENTO ÚNICO.- “Considerando que la etapa intermedia es el momento procesal para que el defensor observe los medios de prueba que ofrece el fiscal, en su pertinencia, conducencia o utilidad así como en los defectos sustantivos que se produjeren en estos, como su ilicitud o nulidad, para lo que el fiscal debe de considerarlos como tal en su escrito de acusación y oralizar su ofrecimiento en la audiencia preliminar; y este proceso se encuentra en la etapa de la investigación preparatoria, por lo que no puede adelantarse opinión al respecto, tanto más si la resolución judicial que se pronunciaría debe dictarse como resultado del debate contradictorio producido en la audiencia preliminar”. 021 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº2007-655 Resolución Nº 1

En Huacho, el diez de septiembre del año dos mil siete. AUTOS y VISTOS y dado cuenta en la fecha con la solicitud del defensor Jan Carlo Caycho Mendoza para que excluya de la investigación preparatoria el acto de reconocimiento personal en fila, practicado a su patrocinado el imputado Félix Asunción Torres Cruz, el 5 de setiembre del pte., por un testigo secreto, en mi presencia y del Fiscal del caso, en la carpeta fiscal Nº 701-2007. Porque considera que es una prueba ilícita, porque ha sido obtenida con violación al derecho fundamental a la defensa del imputado, pues no se le ha comunicado la realización de esta diligencia, violándose de esta forma el principio de contradicción y el derecho a la defensa del imputado, con lo argumentos jurídicos que la sustentan y CONSIDERANDO que la etapa intermedia es el momento procesal para que el defensor observe los medios de prueba que ofrece el fiscal, en su pertinencia, conducencia o utilidad así como en los defectos sustantivos que se produjeren en estos, como su ilicitud o nulidad, para lo que el fiscal debe de considerarlos como tal en su escrito de acusación y oralizar su ofrecimiento en la audiencia preliminar; y este proceso se encuentra en la etapa de investigación preparatoria, por lo que no puede adelantarse opinión al respecto, tanto más si la resolución judicial que se pronunciaría debe dictarse como resultado del debate contradictorio producido en la audiencia preliminar, por lo que RESUELVO: declarando IMPROCEDENTE la solicitud de exclusión de prueba presentada por el defensor del imputado; NOTIFICÁNDOSE. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

El defensor solicita la exclusión de un acto de prueba anticipada, porque considera que al actuarla se ha conculcado el derecho de defensa de su patrocinado porque no se le notificó de esa actuación procesal; y esto lo hace cuando el proceso está en la etapa de la investigación preparatoria. Como lo indica el juez, la audiencia preliminar de control de la acusación que se realiza en la etapa intermedia sirve para que el juez admita los medios probatorios que ofrecen las partes y también para que la parte afectada solicite la exclusión(24) de

(24) Artículo 155º.2.- Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales (...) mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley (...).

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el medio de prueba nulo o ilícito. En la jurisprudencia en comento el abogado del imputado, equivocadamene solicita la exclusión del acto de prueba anticipada, cuando no ha sido ofrecido como medio de prueba por el fiscal, que recién lo hará, de ser el caso, cuando formule su requerimiento de acusación. Las audiencias permiten que los cuestionamientos u observaciones que hacen las partes procesales sobre la pertinencia de la prueba o su ilicitud, sean resueltos como consecuencia del contradictorio. • ARTÍCULO 155º.4.- Actividad probatoria

Las pruebas que según la parte procesal han sido indebidamente admitidas, pueden ser objeto de reexamen por el juez de la causa.

022 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA HUAURA EXPEDIENTE Nº 2008-00078 Resolución Nº 46

Huacho, siete de abril del dos mil ocho. VISTOS Y OÍDOS: Viene en apelación la resolución número 34 de fecha 14 de enero del año 2008 que resuelve declarar NO HA LUGAR al pedido de nulidad de la resolución número 33 de fecha 09 de noviembre del 2007, apelación formulada por la defensa pública de los imputados Enrique Rafael Smith Villavicencio y José Antonio Gumercindo Gonzáles del Valle Von Massenbach, y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, mediante Resolución Número 33, de fecha 09 de noviembre del 2007, obrante a folios 380 a 386, el Juez de la Investigación Preparatoria de Barranca dictó el auto de enjuiciamiento y dispuso remitir los actuados al Juzgado Penal correspondiente, sin embargo, el Defensor de los imputados le solicitó la nulidad absoluta del auto de enjuiciamiento, porque ha admitido indebidamente medios probatorios, y el Juez declaró no ha lugar esta nulidad, por lo que interpone recurso de apelación, que no fue concedido por el Juez de primera instancia, sin embargo vía recurso de queja fue concedida la apelación por esta instancia, como se aprecia de la resolución en copia certificada de folios 508, en la que los suscribientes hemos intervenido. SEGUNDO.- Conforme lo ha establecido el Juez de Primera Instancia, la resolución que declara no ha lugar al pedido de nulidad del auto de enjuiciamiento en el extremo que indebidamente se habrían admitido pruebas, no es apelable. Señalar lo contrario significa como ha sucedido en el presente caso, paralizar el tramite del juzgamiento, máxime aún cuando el cuestionamiento sobre indebida o irregular admisión de medios de prueba, puede ser deducido al inicio del juicio oral de primera instancia conforme así lo establece el artículo 155º.4 del Código Procesal Penal, es mas también pueden ser cuestionados vía recurso de apelación de la sentencia en caso esta le sea desfavorable, en el que según su posición se puede haber utilizado pruebas indebidamente admitidas y actuadas en el juicio oral. TERCERO:- El artículo 404º.1 del Código Procesal Penal, establece que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Siendo que en el presente caso, la resolución materia de impugnación no puede ser impugnada, por lo que debe declararse la nulidad de todo lo actuado en esta instancia, inclusive la resolución

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

recaída en el recurso de queja, mediante la cual se concede el recurso de apelación. Por lo demás, en el presente caso no puede existir gravamen irreparable, con la admisión de medios probatorios, que según la defensa han sido indebidamente admitidos, porque como se reitera dicha admisión pudo haber sido reexaminado por el mismo Juez que admitió, o por el Juez de conocimiento antes de dar inicio al juicio oral, y además por esta instancia por la vía del recurso de apelación de la sentencia. Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura: resuelve en mayoría, DECLARANDO NULO todo lo actuado en segunda instancia, inclusive la resolución numero 01, de fecha 07 de febrero de 2008, que declara fundado el recurso de queja de derecho, y concede el recurso de apelación contra la resolución numero 34 de fecha 14 de enero de 2008, devolviéndose en el día los actuados al Juzgado de origen, a fin de que continúe con el tramite del proceso en el estado que se encuentre. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL DR. LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

PRIMERO.- Que, conoce del presente cuaderno este Colegiado a mérito del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los procesados Enrique Rafael Smith Villavicencio y José Antonio Gumercindo Gonzáles del Valle Von Massenbach contra la resolución número treinta y cuatro, su fecha catorce de enero del dos mil ocho, que declara no ha lugar el pedido de nulidad de la resolución número treinta y tres –auto de enjuiciamiento–, su fecha nueve de noviembre del dos mil siete, en la investigación que se les sigue por el delito Contra la Administración Pública –Peculado y otros, en agravio de la Municipalidad de Supe Puerto. SEGUNDO.- Que, la parte apelante sostiene que la nulidad promovida respecto a la resolución treinta y tres de fecha nueve de noviembre del año próximo pasado, tiene como finalidad que no se incorpore al juicio el medio probatorio consistente en el informe pericial contable ofrecido por la Municipalidad Distrital de Supe Puerto, toda vez que, el mismo no fue ofrecido oportunamente –ni antes ni en la propia audiencia preliminar–; por otro lado, tampoco dicha parte ha indicado la finalidad y utilidad que espera de ella, por consiguiente, el Juez indebidamente lo ha considerado como medio de prueba en el respectivo auto de enjuiciamiento; asimismo, cuestiona que se ha admitido como medio de prueba la declaración del acusado Smith Villavicencio Rafael y José Antonio Gonzales del Valle Von Massenbach sin tener en consideración que es su derecho a hacerlo o no; que, las irregularidades anotadas –según dicha parte– afectan la garantía constitucional del debido proceso. TERCERO.- Cabe precisar –como antecedente– que el presente proceso se trata de un proceso adecuado, vale decir, instaurado con el Código de Procedimientos Penales de mil novecientos cuarenta, cuyo auto de apertura de instrucción data del tres de febrero de mil novecientos noventa y siete; por otro lado, es el caso resaltar que los presentes autos han llegado hasta la Corte Suprema de la República, la misma que con fecha veinte de noviembre del dos mil tres declaró nula la sentencia recaída en este proceso y nulo todo lo actuado concediendo un plazo ampliatorio de instrucción de treinta días a efectos que se lleve a cabo una pericia contable para determinar la cantidad exacta del dinero que se dice habría sido dispuesto por los procesados. CUARTO.- Que, del requerimiento fiscal que obra en el cuaderno de la etapa intermedia se advierte que el representante del Ministerio Público no ofreció pericia contable alguna, razón por la que en la audiencia de control de acusación de fecha doce de octubre del año próximo pasado el Juez de la Investigación Preparatoria –a solicitud del Fiscal– resolvió devolver la acusación fiscal a efectos que en el término de cinco días se subsane la omisión incurrida, vale decir, ofrecer como medio probatorio el peritaje contable respectivo; que, de la revisión de este cuaderno se advierte que el representante del Ministerio Público en forma alguna cumplió con ese cometido; por el contrario,

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

es la parte civil –Municipalidad Distrital de Supe Puerto– que a través de su alcalde Teodoro Sánchez Prudencio con fecha veinticinco de octubre del mismo año solicita al Juzgado facilite a los peritos contables Víctor Morales Pacora y Raúl Palomino Villarreal tener acceso al expediente para que realicen un peritaje contable de parte, disponiéndose mediante resolución veintinueve de fecha treinta de octubre se brinde las facilidades a los peritos; de tal forma que con fecha seis de noviembre dicha parte adjunta el peritaje contable que obra de fojas trescientos cincuenta y tres a trescientos sesenta del mismo cuaderno; cabe precisar que a fojas trescientos sesenta y nueve a trescientos setenta y ocho, obra el requerimiento de acusación del representante del Ministerio Público presentado con fecha siete de noviembre del año próximo pasado en el que ofrece el peritaje contable adjuntado por la Municipalidad de Supe Puerto. QUINTO.- Con fecha siete de noviembre del dos mil siete, el Juez de la Investigación Preparatoria reanuda la audiencia preliminar de control de acusación que fuera suspendida mediante resolución número veintiséis; del acta de fojas trescientos sesenta y tres –parte pertinente– se advierte que las partes procesales presentes ponen en discusión el ofrecimiento de la pericia contable anotándose de manera expresa en dicha acta que la defensa de los acusados se opone a este ofrecimiento, pues la agraviada no se ha constituido en actor civil y tampoco se ha ofrecido como medio de prueba oportunamente y previa a la discusión que al respecto se tiene, mediante resolución número treinta y uno de la misma fecha, el Juez de la Investigación Preparatoria resuelve tener por presentado el documento informe pericial contable por parte de la municipalidad agraviada y en acto seguido se pasa al tratamiento y resolución del sobreseimiento promovido por los acusados. SEXTO.- Cabe señalar, en primer lugar que, las cuestiones planteadas en la audiencia preliminar de control de acusación –dentro de ellas el auto de enjuiciamiento– según lo previsto en el artículo 353º.1. del Código Procesal Penal son irrecurribles; en tal mérito, si bien, puede presentarse el caso de un cuestionamiento a dicha pieza procesal, como es en el presente caso en el sentido que, se ha admitido un medio de prueba irregularmente, sin embargo, en el citado cuerpo legal, existe una norma expresa – nos referimos al artículo 155º.4. del acotado cuerpo legal, que establece que los autos que establezcan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales; en consecuencia, la solicitud de la parte recurrente debe ser reconducida o entendida como un reexamen de la admisión de medio de prueba, por consiguiente darle el tramite que establece la ley. Por las consideraciones anotadas MI VOTO es por que se declare NULA la resolución venida en grado que declara no ha lugar el pedido de nulidad de la resolución numero treinta y tres, de fecha 09 de noviembre del año próximo pasado y entendiéndose como una solicitud de reexamen darle el trámite que corresponde. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

Conforme lo dispone el artículo 352º.5.b(25), parte final, la resolución que admite los medios de pruebas ofrecidos por las partes procesales no es impugnable. Sin embargo, se puede plantear el recurso de reposición como lo prescribe el artículo 415º.1(26). Y el auto que resuelve la reposición es inimpugnable.

(25) Artículo 352º.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.- 5. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere: b) (...) La resolución que se dicta no es recurrible. (26) Artículo 415º.- Ámbito.- 1. (...) Durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.

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Pongámonos en el caso de que con este auto inimpugnable el juez admite una prueba ilícita, por lo que se formula el recurso de reposición al mismo juez que lo admitió, y declara infundado el recurso que es inimpugnable; para subsanar esta situación, la norma procesal permite el reexamen del auto que decidió sobre la admisión de la prueba(27). Es decir, se puede solicitar al juez de juzgamiento, antes de la actuación de la prueba que se considera indebidamente admitida, que la reexamine y que la excluya por los motivos que se indiquen, pero si finalmente se actúa la prueba cuestionada, esta actuación puede ser cuestionada en el recurso de apelación de la sentencia, en cuyo caso merecerá la revisión del tribunal de apelaciones. Asimismo, si el juez en la audiencia preliminar de control de la acusación, inadmite la prueba ofrecida, la parte procesal que se considere afectada puede efectuar el mismo procedimiento para lograr su admisión, que se complementa con lo dispuesto en el artículo 373º.2 del Código Procesal Penal, que establece que excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de control (…). Este pedido se hace al inicio del juicio oral ante el juez de juzgamiento, y si bien el numeral 3 del dispositivo antes indicado establece que la resolución que dicta el juez no es recurrible, sin embargo la parte procesal puede efectuar la reserva del caso, es decir, manifestar su disconformidad con la decisión judicial, lo que le permitirá que la prueba inadmitida sea ofrecida para su actuación en segunda instancia, este supuesto se encuentra amparado en el artículo 422º.2.b del código acotado, que establece que solo se admitirán como medios de prueba en segunda instancia, los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su debido momento la oportuna reserva, lo que significa no haber consentido en su momento, cuando el juez o jueces de juzgamiento inadmitieron la prueba ofrecida. Por lo tanto, no se puede permitir bajo ninguna circunstancia que una vez dictado el auto de enjuiciamiento, los actuados no sean remitidos al juez penal que corresponda y que, por el contrario, se conceda la apelación como ha sucedido en el presente caso vía recurso de queja, lo que ha dado lugar a que el proceso esté paralizado por varios meses, sin que se realice el juicio oral, y si se hubiese tratado de un proceso con reo en cárcel, podía haber dado lugar a que se disponga su libertad por exceso de carcelería sin sentencia. Como ha quedado demostrado, la admisión o inadmisión de los medios probatorios o su revocatoria puede ser solicitada mediante “reposición”, “reexamen” o efectuando la reserva del caso, para ofrecer la prueba inadmitida en segunda instancia. •

(27) Artículo 155º.- Actividad Probatoria.- 4. Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.

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(...)

TÍTULO II LOS MEDIOS DE PRUEBA (...)

CAPÍTULO VI LOS OTROS MEDIOS DE PRUEBA SUB CAPÍTULO I EL RECONOCIMIENTO ARTÍCULO 189º.- Reconocimientos de personas

El reconocimiento como prueba anticipada, en la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. FUNDAMENTO TERCERO.- “(...) del debate realizado en esta audiencia concluyo en que existen graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente que el imputado está vinculado con el delito de homicidio calificado, que son aquellos que ha descrito el Fiscal y que he desarrollado en el anterior considerando, elementos que tienen el carácter de tal, en tanto son actos de investigación, dado el hecho de que estamos hablando de actos de investigación que se realizan en el desarrollo de una investigación preparatoria y que me permiten concluir respecto de la verosimilitud de la culpabilidad del imputado, entre estos uno de ellos se trata de una prueba anticipada, por lo que no es un simple elemento de convicción, que si bien es cierto va a ser valorado en el juicio oral como tal, sin embargo es un elemento que tomo en cuenta para considerar que el imputado se encuentra vinculado con la comisión del delito (…)”. 023 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 655-2007 Resolución Nº 02

Huacho, cinco de septiembre del año dos mil siete. VISTOS y OÍDOS: En Audiencia Pública, el Fiscal que sustenta su requerimiento para que determine la procedencia de la prisión preventiva contra el imputado Félix Asunción Torres Cruz, en la investigación preparatoria que se le sigue por el delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Homicidio Calificado – en agravio Ángel Mateo Santiago y otros; y OÍDOS el defensor y el imputado; y CONSIDERANDO: Primero.- Se imputa a la persona de Félix Asunción Torres Cruz como quien con sus co-imputados ha cometido el homicidio calificado en agravio de las personas de Edwin Altez Osorio, Walter Jonny Grados Solís, Ángel Mateo Santiago y Alejo Lastra Tino en circunstancias en que estos se encontraban en la comunidad de Huamboy – Paran, el día once de mayo del año en curso, quienes supuestamente habían asaltado algunos vehículos de pasajeros y fueron capturados por una cantidad de ciudadanos de la mencionada comunidad entre los que se encontraba el imputado, quienes agredieron en diferentes partes del cuerpo a los agraviados y los asesinaron dejando sus cadáveres en el sector denominado Rata Huaca. La conducta descrita se encuentra prevista y penada en el artículo 108° del Código Penal; Segundo.- El Fiscal ha sustentado en la audiencia que cuenta con graves y fundados elementos de convicción que vinculan razonablemente al imputado como autor del delito en cuestión, que son los siguientes: a) Declaración de Meniever Epifanio Mateo Santiago, y la ampliación de la misma, quien sindica al imputado como

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quien ha participado en el asesinato, b) Declaración de Victoria Claros Palomares quien sostiene que el imputado ha participado en la comisión del delito, c) Protocolos de Necroscopia Nº 0382007, 039-2007, 0409-2007 y 041-2007, d) Declaración de Jhon Kennedy Soto Ariza, quien fue agraviado y huyo de la escena del crimen luego de haber sido víctima de una grave golpiza, e) Acta de Entrevista con la persona de Epifanio Mateo Dávila de fecha 24-05-2007 que ha sindicado al imputado como quien participó en los hechos en cuestión, f) Acta de Reconocimiento Fotográfico del imputado Jhon Kennedy Soto Ariza quien reconoce al imputado como autor del delito, f) Acta de Reconocimiento de Prueba Anticipada del testigo protegido que ha descrito las características y a reconocido al imputado como autor del delito en la diligencia practicada con la presencia de esta Jueza de la Investigación Preparatoria, y g) El informe de Inspección Criminalística que describe el lugar de los hechos. Sostiene el Fiscal que respecto de la prognosis de la pena esta habrá de ser superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, considerándose que el mínimo de la pena es de quince años, y que no existen atenuantes de responsabilidad penal. Asimismo con respecto al peligro de fuga sostiene que el imputado desde el mes de mayo en que se produjeron los hechos no se ha presentado ante la autoridad, sino que recién lo ha hecho después de que han transcurrido varios meses, lo que da a conocer que existe peligro procesal de fuga, y por la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, Que no ha mostrado una actitud reparadora, y no tiene domicilio fijo. Por su parte el defensor ha sostenido que los testigos ofrecidos por el Fiscal son testigos de oídas pues no señalan que han presenciado los hechos, además, algunos tienen vínculos de parentesco con algunos agraviados, que el acta de declaración de la persona de Epifanio Mateo Santiago no ha sido firmada por éste. Que respecto del peligro de fuga sostiene que su defendido se ha puesto a derecho con lo que se desvirtúa el mismo y que además de esto cuenta con arraigo familiar, con dos hijos menores de edad y además con bienes al haberse acreditado que es poseedor de un predio, por lo que se esta cuestionando el presupuesto material de peligro procesal. Además, también manifiesta, que el testigo Jhon Kennedy Soto Ariza ha sostenido versiones distintas y no ha sido uniforme respecto del reconocimiento practicado al imputado, que recién en el último reconocimiento menciona que este tiene la nariz torcida, situación que no ha descrito anteriormente; en la réplica el Fiscal ha sostenido que efectivament6e se trata de un delito en un pueblo muy pequeño en donde todos los moradores han conocido el delito que se ha cometido, que efectivamente la persona de Epifanio Mateo Santiago es padre de una de los agraviados y que esa situación a determinado que se encuentre amenazado, que no declare directamente, sin embargo ha facilitado información de los hechos y quienes han participado en los mismos, que se trata de un conducta grave donde han muerto cuatro personas y por los demás sustentos de los elementos de convicción que he desarrollado hasta este momento determina la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; Tercero.- Que, del debate realizado en esta audiencia concluyo en que existen graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente que el imputado esta vinculado con el delito de homicidio calificado, que son aquellos que ha descrito el Fiscal y que he desarrollado en el anterior considerando, elementos que tienen el carácter de tal, en tanto son actos de investigación, dado el hecho de que estamos hablando de actos que se realizan en el desarrollo de una investigación preparatoria y que me permiten concluir respecto de la verosimilitud de la culpabilidad del imputado, entre estos uno de ellos se trata de una prueba anticipada, por lo que no es un simple elemento de convicción, que si bien es cierto va a ser valorada en el juicio oral como tal, sin embargo es un elemento que tomo en cuenta para considerar que el imputado se encuentra vinculado con la comisión del delito; que así mismo con respecto a la prognosis de la pena, esta habrá de ser superior a cuatro años de pena privativa de la libertad tomándose en cuenta que no existen circunstancias atenuantes de responsabilidad penal y que el mínimo de la pena es de quince años, y que respecto del peligro procesal de fuga, si bien es cierto que el abogado ha sostenido que el imputado tiene arraigo y que se ha puesto a derecho voluntariamente la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento hace prever que evadirá la acción de la justicia, además es importante que no se ha desarrollado una conducta reparadora que tome en cuenta la norma respecto de la situación de los agraviados; por estas consideraciones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 108° del Código Penal y 268° del Código Procesal Penal Resuelvo: declarando FUNDADO el

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requerimiento de prisión preventiva contra el imputado Félix Asunción Torres Cruz en el proceso que se le sigue por la comisión del delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Homicidio Calificado– en agravio de Edwin Altez Osorio, Walter Jonny Grados Solis, Ángel Mateo Santiago y Alejo Lastra Tino; consecuentemente ORDENO su ingreso al Establecimiento Penitenciario de Carquín, OFICIÁNDOSE a la Policía Judicial y al director del mencionado Establecimiento para los fines pertinentes, DÁNDOSE por notificados con lo resuelto las partes procesales presentes. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

El reconocimiento como prueba anticipada se encuentra previsto en el artículo 189º.3(28). Este es un caso excepcional de prueba anticipada, en tanto está previsto como tal en el capítulo de los medios de prueba que se diferencia del capítulo de la prueba anticipada en el que también se hace referencia al reconocimiento como tal. Por lo que entendemos que este es el caso en el que el fiscal, cuando tiene las condiciones objetivas para realizar un reconocimiento en su sede o en la comisaría, dependiendo de su estrategia, tiene la posibilidad de citar al abogado del imputado para que observe la diligencia, en cuyo caso este acto de investigación es una prueba preconstituida, o en su defecto, de citar al juez de la investigación preparatoria para que la observe, que es un acto de prueba anticipada. Este reconocimiento es diferente de aquel que puede practicarse siguiendo la tramitación ordinaria de la prueba anticipada del artículo 244º.4(29), en donde el juez puede obviar los plazos, es decir, por ejemplo, los dos días para determinar si acoge la solicitud; e inclusive puede obviar los traslados y actuar la prueba, designando un abogado de oficio, pero siempre hará audiencia. En el caso comentado, el juez de la investigación preparatoria en su rol de juez de garantía, mientras se practica el reconocimiento, tutela el respeto a los derechos fundamentales del imputado, por lo que no es indispensable la presencia del abogado defensor y tampoco es indispensable audiencia. Existen cuestionamientos a la legalidad de este tipo de prueba anticipada, porque los abogados consideran que deben ser notificados para estar presentes en la diligencia; en todo caso, no perjudica para nada la notificación al abogado defensor, inclusive su presencia en el acto. Sin embargo, tenemos que ponernos en el supuesto de que este acto procesal sea urgentísimo, porque se trata de una situación de emergencia y no es posible la notificación al abogado por la pérdida de finalidad de la medida, o este último no concurre

(28) Artículo 189º.- Reconocimiento de personas.- 3. Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto el defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de la Investigación Preparatoria, en cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada. (29) Artículo 244°.- Trámite de la solicitud.- 4. En casos de urgencia, para asegurar la práctica de la prueba, el Juez dispondrá que los términos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de pérdida del elemento probatorio y su actuación no admita dilación, a pedido del Fiscal decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuación a la defensa.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

a la diligencia; con lo que basta la presencia del juez de la investigación preparatoria para que se lleve adelante el acto procesal y sigue subsistente su validez y legalidad. • (...)

TÍTULO III LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS (...)

CAPÍTULO III LAS PESQUIZAS (...) ARTÍCULO 210º.- Registro de personas

Las medidas restrictivas de derechos y el registro personal. FUNDAMENTO TERCERO: “(...) que el registro personal se realizó durante el operativo policial, en un lugar descampado y sin población, dentro de una balacera producto del intercambio de fuego abierto entre el policía interviniente y los presuntos autores del robo objeto de este proceso, en desventaja numérica del efectivo policial frente al ahora acusado y sus copartícipes del evento delictivo, de lo que se advierte que no era exigible la presencia del abogado defensor y del representante del Ministerio Público, por atentar contra la naturaleza del hecho y de las circunstancias en que se produjera la intervención policial (...)”. 024 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-271 Resolución Nº 04 AUTO DE ENJUICIAMIENTO

Huacho, seis de agosto del dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS, con la Acusación Fiscal y CONSIDERANDO; Primero.- Que, se atribuye a los acusados que con fecha 22 de febrero del presente año, aproximadamente a las once horas, cuando el agraviado se encontraba haciendo servicio de taxi por las inmediaciones de la calle La Merced y Adán Acevedo solicitaron sus servicios, llevándolos a la irrigación Santa Rosa y a la altura de la Tablada lo reducen con armas de fuego y lo bajan a la fuerza del vehículo golpeándolo en la cabeza, pero de otro vehículo baja un efectivo policial que se batió a balazos con los delincuentes, llegando a capturar a uno de ellos, que es el acusado presente; llegando a estadío de controlar la acusación fiscal para determinar su pase a la siguiente etapa del proceso, como es la del juicio oral. Segundo.- La defensa ha observado la acusación fiscal en los siguientes aspectos: a) el ofrecimiento de la declaración del acusado Nicolás Leoncio Pedrahita Mautino por no ser propio a un medio de prueba, b) el Acta de Registro Personal practicado a su patrocinado por no haber estado presente ni la defensa ni el Ministerio Público, c) el Acta de Reconocimiento Personal hecho por el agraviado al acusado Nicolás Leoncio Pedrahita Mautino, por no haberse hecho en rueda de personas conforme a lo previsto en el art. 189° del Código Procesal Penal, d) la pena y tipificación hechas por el Ministerio Público, pidiendo se declare la ilegalidad de tales extremos de la acusación, corrido traslado al representante del Ministerio Público lo absolvió sosteniendo que la declaración del acusado no ha

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sido ofrecido como medio de prueba, el Registro Personal no requirió de la presencia del abogado defensor ni del Fiscal por las circunstancias propias de la intervención y, que el reconocimiento es válido por razones de flagrancia y de que el propio agraviado intervino en la persecución, ubicación y captura del ahora acusado. Tercero.- Que, en efecto aparece de la acusación fiscal que la declaración del acusado Nicolás Leoncio Pedrahita Mautino no ha sido ofrecida como prueba por lo que la observación al respecto resulta inadmisible, que el registro personal se realizó durante el operativo policial, en un lugar descampado y sin población, dentro de una balacera producto del intercambio de fuego abierto entre el policía interviniente y los presuntos autores del robo objeto de este proceso, en desventaja numérica del efectivo policial frente al ahora acusado y sus copartícipes del evento delictivo, de lo que se advierte que no era exigible la presencia del abogado defensor y del representante del Ministerio Público, por atentar contra la naturaleza del hecho y de las circunstancias en que se produjera la intervención policial, caso contrario significaría exigir mayores riesgos al personal policial y previsiones que no estaban en condiciones de tomarlas en razón de lo cual la observación es infundada, el reconocimiento del agente se ha hecho no obstante que este fue intervenido en flagrancia por lo que resultaba carente de objeto, sin embargo al haberse realizado tal acto preliminar debió haberse respetado las normas que rigen para este aspecto, esto es el art. 189° del Código Procesal Penal, por lo que la observación es fundada, y la tipicidad y la pena prevista por el Fiscal son extremos no observables por la defensa por ser de estricta competencia del Ministerio Público, por lo que debe declararse improcedente. Cuarto.- Que, el Ministerio Público ha cumplido con satisfacer los presupuestos normativos del art. 349° del Código Procesal Penal, esto es ha identificado a los acusados, señala los hechos atribuidos, las circunstancias, el grado de participación de cada uno de los acusados, indica la tipificación aplicada, solicita una pena y una reparación civil que considera adecuada, y ofrece sus medios de prueba, no obstante que no ha señalado sus elementos de convicción por el Principio de Economía Procesal se han tenido por señalados en este acto, de otro lado debe advertirse que la acusación versa únicamente por el delito de Robo Agravado, previsto en el art. 189°, inciso tres, cuatro y cinco del Código Procesal Penal, modificado por la Ley Nº 27479, sin embargo tratándose del acusado Nicolás Leoncio Pedrahita Mautino se aprecia en el visto de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria además del delito de robo agravado, el de tenencia ilegal de armas de fuego previsto en el artículo 279 del Código Penal, circunstancia que ha sido subsanada por el señor Fiscal Provincial en audiencia al pronunciarse con el Principio de Oralidad que dicha figura ya se encuentra subsumida en el delito de robo agravado, por lo que ha apartado de la acusación la aplicabilidad del tipo penal referido, lo que es correcto toda vez que el uso de armas de fuego constituye un elemento constitutivo del delito cometido y materia de de acusación, tal como lo prevé el artículo 189º del Código Penal, en tal sentido se debe dar por aclarada la acusación en este sentido, pues el artículo 348º del Código Procesal Penal instituye que debe haber coherencia entre la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria y la acusación respecto de las personas y los hechos, aunque varíe la calificación jurídica, aclarando por último que en la disposición fiscal aludida se ha incurrido en un error tipográfico al incluir en la parte decisoria a personas que nada tienen que ver con el objeto del proceso, debiendo entenderse por el texto integral de tal acto fiscal que se trata de los ahora acusados, sin embargo es necesario llamar a la atención al representante del Ministerio Público a fin de que en el futuro tenga más cuidado en sus actuaciones. Quinto.- Que, el art. 28°, numerales 2 y 3 del Código Procesal Penal, prevén la competencia para el Juicio del respectivo Juzgado, es así que los Juzgados Penales Colegiados conocerán materialmente los delitos que tengan señalados en la ley en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor de seis años, en tal sentido el delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 189º incisos 3,4, y 5 del Código Penal, prevé una pena conminada no menor de diez años de privación de libertad, , siendo así y teniendo en consideración que el Juzgado Colegiado debe conocer los delitos en los cuales el extremo mínimo sea mayor de seis años, corresponde el conocimiento del juicio en el presente caso al Juzgado Colegiado”, a donde debe remitirse para los efectos de ley y por otro lado es de señalar que no hay constitución

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

en actor civil y, con respecto al acusado Nicolás Pedrahita Mautino la medida correctiva debe mantenerse, toda vez que no se han aportado nuevos elementos de convicción que hayan cambiado la situación jurídica del proceso, en comparación con el momento en que se dictó su prisión preventiva, asimismo el acusado Leoncio Pando Degollar no se encuentra con medida restrictiva alguna, tal como consta de la razón del asistente jurisdiccional, sin embargo el señor representante del Ministerio Público ha solicitado al Juzgado se revoque la supuesta comparecencia restrictiva, en la que se encontraría y que habría infringido pidiendo se ordene su ubicación, captura e internamiento en el establecimiento penal de la ciudad, requerimiento sustentado en actos procesales inexistentes que si el Juez de la causa no hubiera estado atento a todo el decurso del proceso hubiera sido sorprendido, con lo que se habría generado graves irregularidades procesales con las consecuentes medidas disciplinarias y responsabilidades penales que ello hubiera implicado, en razón de lo cual debe llamarse una vez más la atención al Fiscal Provincial interviniente en audiencia y por última vez, caso contrario en el futuro se tomará medidas más severas, por estas consideraciones y en aplicación del artículo 353° del Código Procesal Penal SE RESUELVE: A) DECLARAR INADMISIBLE la observación hecha al supuesto ofrecimiento como medio probatorio de la declaración del acusado Nicolás Leoncio Pedrahita Mautino, por no ser cierta. B) DECLARAR INFUNDADA la observación al acta de registro personal del acusado Nicolás Pedrahita Mautino. C) DECLARAR FUNDADA la observación hecha al acta de reconocimiento de imputado, consecuentemente queda excluida de los medios probatorios del Ministerio Público. D) DECLARAR IMPROCEDENTE la observación hecha a la tipificación y pena previstas por el señor Fiscal. E) DECLARAR SANEADA la acusación fiscal. F) DECLARAR LA PROCEDENCIA A JUICIO ORAL contra Nicolás Leoncio Pedrahita Mautino y Leoncio Pando Degollar, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y penado en el artículo 189º, primer párrafo, incisos tres, cuatro y cinco del Código Penal, modificado por la Ley Nº 27479, en agravio de Jorge Alberto La Cruz Díaz. G) DECLARAR LA COMPETENCIA del JUZGADO COLEGIADO para el conocimiento del Juicio. H) DISPONER SE REMITA todo lo actuado al Juzgado de Fallo. I) INFORMAR que no existe constitución en actor civil. J) MANTENER SUBSISTENTE la medida coercitiva dictada con el acusado preso preventivo. K) (…) L) ADMITIR COMO MEDIOS PROBATORIOS del Ministerio Público los siguientes: -

La declaración testimonial de Juan César Meza Jaramillo, con domicilio en la DAS. PNP de Santa Rosa, a fin de que narre las circunstancias en que intervino a Nicolás Pedrahita Mautino durante la comisión del delito, de Miguel Ángel Núñez Torres, con domicilio en la calle Juan José Crespo Nº 162, para que narre las circunstancias en que fue intervenido este acusado, de Jorge Alberto La Cruz Díaz, con domicilio en la Av. El Milagro Nº 792 de Santa María, para que narre las circunstancias en que fue objeto de robo por los acusados.

-

Certificado médico legal Nº 833-L practicado al agraviado para determinar las lesiones que sufriera con motivo de los hechos, informe pericial de balística Nº 12-07 practicado al arma de fuego encontrada a Nicolás Pedrahita Mautino, Informe pericial de toxicología

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Nº 389-07 practicado al testigo Juan César Meza Jaramillo, con resultado negativo para substancias tóxicas. -

Acta de registro personal e incautación realizada al acusado Nicolás Pedrahita Mautino.

Debiendo notificarse a las partes por cédula. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

COMENTARIO

Este auto de enjuiciamiento reproduce las incidencias de la audiencia preliminar en forma gráfica. Y el juez se pronuncia sobre la observación hecha por el defensor, sobre el acta de registro personal al imputado, en el que reclama que no ha estado presente el fiscal ni el abogado defensor, y señala que por las circunstancias especiales en las que se produjo la intervención, no era exigible la presencia del abogado defensor y del representante del Ministerio Público. Sin embargo, el artículo 210º(30) faculta a la Policía, –dando cuenta al fiscal– o por orden de aquel, a realizar el registro de una persona; con lo que no es indispensable la presencia del abogado ni del fiscal; lo que se exige es la existencia de fundadas razones para considerar que una persona en su cuerpo o ámbito personal oculta bienes relacionados con el delito. Con lo que tampoco se exige la existencia de situaciones de emergencia, para que pueda producirse el registro personal. • CAPÍTULO IV LA INTERVENCIÓN CORPORAL ARTÍCULO 211º.- Examen corporal del imputado

El principio de proporcionalidad en una medida limitativa de derechos. FUNDAMENTO SEGUNDO.- “(…) y esta medida restrictiva de derechos es idónea, tomándose en cuenta que es una de las formas más adecuadas para obtener información que corrobore si los restos de semen encontrados en la ropa interior y toalla de la agraviada pertenecen a los imputados, con lo que se establecería su vinculación con el delito; también es necesaria y es la alternativa menos gravosa, atendiendo a que por su naturaleza y forma de realización, consistente en la extracción de muestras de sangre e isopado bucal, de los imputados, no ocasionará perjuicio en su salud y por otro lado es estrictamente proporcional porque si bien implica la restricción de un derecho, los resultados que se obtendrán con este hecho, contribuirán a sostener o no, la vinculación de los imputados con el delito por el que están siendo procesados, salvaguardándose de este modo la administración de justicia”.

(30) Artículo 210°.- Registro de personas.- 1. La policía, por sí –dando cuenta al fiscal– o por orden de aquel, cuando existan fundadas razones para considerar que la persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla (...).

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

025 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-876 Resolución Nº 1

Huacho, siete de agosto del año dos mil siete. AUTOS Y VISTOS y dado cuenta con el requerimiento fiscal para que ordene la intervención corporal de los imputados Calzado Castillo Marcelino y Julio Antonio Reyes Panana, en el proceso que se les sigue por el delito Contra la Libertad Sexual-Violación Sexual- en agravio de E.R.F., para que pueda constatar la genética de los marcadores de los imputados, con las cabezas de espermatozoides que se han encontrado en la ropa interior y toalla de la agraviada y CONSIDERANDO: Primero.- Se imputa a las personas de Calzado Castillo Marcelino y Julio Antonio Reyes Panana, como quienes el día 7 de enero del 2006 han tenido acceso carnal con la agraviada, cuando se encontraba en compañía de unos amigos en la playa El Paraíso y fueron asaltados por los imputados y otro sujeto desconocido usando armas de fuego y además violaron a la agraviada. La conducta descrita, para el Fiscal se encuentra prevista y penada en el artículo 170º.1 del Código Penal; Segundo.- El sustento jurídico del requerimiento fiscal se encuentra previsto en el artículo 211º del Código Procesal Penal y esta medida restrictiva de derechos es idónea, tomándose en cuenta que es una de las formas más adecuadas para obtener información que corrobore si los restos de semen encontrados en la ropa interior y toalla de la agraviada pertenecen a los imputados, con lo que se establecería su vinculación con el delito; también es necesaria y es la alternativa menos gravosa, atendiendo a que por su naturaleza y forma de realización, consistente en la extracción de muestras de sangre e isopado bucal, de los imputados, no ocasionará perjuicio en su salud y por otro lado es estrictamente proporcional porque si bien implica la restricción de un derecho, los resultados que se obtendrán con este hecho, contribuirán a sostener o no la vinculación de los imputados con el delito por el que están siendo procesados, salvaguardándose de este modo la administración de justicia; Tercero.- Por otro lado, existen elementos de convicción suficientes, que son los siguientes: 1) la declaración de la agraviada que describe los hechos; 2) el Certificado Médico Legal Nº1823 que dicta desfloración reciente; 3) El Informe Pericial Nº 895/06 del las prendas de la agraviada que arroja positivo para formas incompletas de espermatozoides, 4) El Reconocimiento Fotográfico de los imputados por la agraviada; Cuarto.- Atendiendo a que el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar exige que la orden judicial de una medida limitativa de derechos debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad y estando a que con los anteriores considerandos cumplo con sustentar los requisitos exigidos; por lo que Resuelvo: ORDENO que el laboratorio de Biología del Instituto de Medicina Legal cito en la calle Domingo Coloma Nº479 Huacho, practique un examen corporal a los imputados Calzado Castillo Marcelino y Julio Antonio Reyes Panana, para establecer si la genética de sus marcadores seminales coinciden con los que se encuentran en la ropas íntimas de la agraviada en la investigación que se les sigue por el delito Contra la Libertad Sexual-Violación Sexual- en agravio de la persona de iniciales E.R.F. para lo que ORDENO que la policía apoye a este instituto y al Fiscal en la ejecución de este mandato; diligencia cuya duración máxima será de DOS HORAS, y se realizará en presencia del Fiscal del caso quien levantará el Acta respectiva; ORDEN que tiene de vigencia el plazo máximo de TREINTA DÍAS para ser ejecutada; NOTIFICÁNDOSE. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

El juez ha ordenado la intervención corporal de dos imputados y esta medida restrictiva de derechos, por ser tal, tiene que ser proporcional, significando que debe 85

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ser reservada para casos excepcionales en los que no pueden adoptarse medidas menos lesivas (requisito de necesidad de la medida), debe ser la más adecuada para el fin perseguido (requisito de idoneidad) y cuando su práctica resulte indispensable para la investigación del delito de que se trate, por los importantes resultados que pueda arrojar (requisito de proporcionalidad en sentido estricto)(31). En este caso, se trata de la intervención corporal a dos imputados para obtener los resultados del análisis de su ADN, con la finalidad de determinar su vinculación con la comisión del delito de violación sexual. Por el tipo de intervención se trata de una medida inocua que no producirá ningún daño en la salud de los imputados porque debe de extraerse baba de las encías o sangre, por lo que se trata de una intervención de carácter evaluativo que no acarrea ningún tipo de riego para la salud e integridad de la persona intervenida, ya que su ejecución no es riesgosa, porque no provoca o provocaría per se una alteración o compromiso del estado de la salud de la persona intervenida, que pueda presentarse súbitamente y ponga en peligro la vida o el funcionamiento de órganos y sistemas vitales del intervenido(32). Por lo que uno de los presupuestos referidos a la no dañosidad de la medida en la salud del imputado se cumple, por otro lado, como observamos que el juez ha determinado el tiempo estricto para la ejecución de la orden de intervención corporal y de duración de la medida, así como que es indispensable la presencia del fiscal en esa diligencia quien debe levantar el acta respectiva; así como ha ordenado que la policía lo acuda de ser necesario. Si bien estas últimas condiciones no están contempladas en la norma, la forma de la resolución nos indica que ha sido dictada de plano colocándose en el supuesto de urgencia que prevé el apartado 2 del artículo 203º ante la existencia de riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, por lo que incluso no ha corrido traslado previamente a los sujetos procesales ni ha citado a audiencia. Estas circunstancias determinan que su ejecución tiene que ser inmediata y en este sentido está sustentado que el juez le dé un plazo de duración a su orden. Sin embargo, estas medidas pueden durar toda la investigación preparatoria para que el fiscal decida cuándo las ejecuta, según las circunstancias; porque puede tratarse de un proceso en el que el imputado está con mandato de comparecencia restrictiva y no se puede ejecutar la medida por la renuencia del imputado, o si cambia de domicilio real evadiendo, en realidad, la acción de la justicia; en realidad estaría incumpliendo las reglas de conducta y el fiscal puede pedir la revocatoria de la prisión preventiva por incumplimiento de las reglas de conducta, pero si no lo hace es porque tiene sus razones y requiere la intervención corporal. Y puede ejecutarse durante toda la investigación preparatoria porque es un acto de investigación; terminada esa etapa termina la investigación. •

(31) HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Primera Edición. Editorial Jurídica de Chile, mayo del 2006, p. 508. (32) AQUINO ESPINOZA, Herve Michell. “Las intervenciones corporales en el Nuevo Código Procesal Penal, análisis normativo y apreciación médica”, en: Actualidad Jurídica Nº 155, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2006, p. 133.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

(...)

CAPÍTULO V EL ALLANAMIENTO ARTÍCULO 214º.- Solicitud y ámbito del allanamiento

En la audiencia: los elementos de convicción y la confirmación de una medida restrictiva de derechos. FUNDAMENTO SEGUNDO.- “Respecto de la hipótesis del Defensor de que la droga podría haber sido eventualmente colocada, esta queda como un mero dicho, pues no ha sustentado ningún elemento de convicción que lo corrobore”. 026 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 1135-2006 Resolución Nº 02

Huacho, veintiocho de agosto del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS en audiencia pública el Fiscal Eduardo Remi Pachas Palacios que sustenta su requerimiento para la convalidación de la medida restrictiva de derechos de allanamiento de lugar cerrado en flagrante delito por venta de drogas, con la consecuente detención de los imputados Víctor Lizardo Portilla Solórzano y Ana María Villavicencio Ramírez, en la investigación que se les sigue por la comisión del delito Contra la Salud Pública –Promoción o Favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas– en agravio de la Sociedad; y, OÍDOS el defensor y los imputados; y CONSIDERANDO: Primero.- El Fiscal requiere que, de conformidad con lo previsto en el artículo 203º.3 del Código Procesal Penal, confirme la medida restrictiva de derechos de allanamiento con incautación con la consecuente detención de los imputados mencionados en el exordio de esta resolución, quienes fueron encontrados en la vivienda ubicada en la calle José Carlos Mariátegui Mz. G Lote 10 – La Esperanza – Hualmay. Sustenta su requerimiento informando que el día viernes veinticuatro de agosto a las seis y treinta de la tarde aproximadamente con personal de la Policía y previo a realizarse un seguimiento de las actividades de comercialización de drogas desarrollada por los imputados desde su vivienda y que además teniéndose como antecedente una orden judicial de allanamiento con descerraje en la mencionada vivienda; a través de un testigo se constató que la imputada le vendió droga, quien utilizó para ello un billete que anteriormente había sido fotocopiado y debidamente filmado y que fue encontrado en posesión de la imputada; que, en el momento en que se procedió al allanamiento del domicilio y registro del mismo encontraron un conjunto de bienes y enseres relacionados con la comercialización de la droga como un horno microondas, vidrios, cartones, además monedas en cantidades ya determinadas por el Fiscal, que además de esto se ha encontrado drogas (pasta básica de cocaína) que han arrojado positivo en diversas cantidades, también se han encontrado cámaras fotográficas, relojes nuevos y otra clase de enseres relacionados con la comercialización de drogas. Todos estos bienes y cuerpos del delito han sido incautados por el Fiscal levantándose el acta relacionada con la naturaleza de la acción que realizaba, además de esto se levantó el acta correspondiente según lo previsto en el artículo 214º.3 del Código Procesal Penal, por lo que solicita que confirme la medida ejecutada por su despacho; además de esto el Fiscal sustenta que han intervenido varios Fiscales, entre ellos una Fiscal de Familia, quien ha observado y ha estado presente cuando se le practicó un registro a una menor de edad que se encontraba en esa vivienda en el que se le encontró una suma de dinero que considera que se encuentra relacionada con la actividad de comercialización de drogas que realizan los imputados. Sostiene el Fiscal que el allanamiento que se ha practicado ha sido en un caso de flagrante delito

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que se encuentra previsto en la normativa especifica, y que además de esto se encuentra sustentado en lo previsto en el artículo 259º del Código Procesal Penal que ha sido modificado por el Decreto Legislativo Nº 983, y sustenta además que ha existido por lo tanto inmediatez en el tiempo de la intervención, pues se ha realizado momentos después en que se constató que se estaba vendiendo la droga y que efectivamente al ingresarse al mencionado domicilio y practicarse el registro se encontró la droga y se encontraron a los imputados presentes dentro del mismo domicilio, que por lo demás detalla que el imputado Víctor Lizardo Portilla Solórzano tiene antecedentes penales relacionados con la comisión de ese delito. En el traslado, el defensor ha sostenido que debo declarar infundado el requerimiento fiscal porque sus patrocinados son inocentes; por una serie de hipótesis o ideas, entre las que considera que eventualmente la droga que se incautó en el domicilio de sus defendidos, que ha descrito el Fiscal, podría eventualmente no haber estado allí, que él no se ha encontrado presente, que si bien es cierto que fue encontrada en ese sitio considera que puede haber sido colocada por quienes intervinieron esta vivienda, que sus patrocinados se encontraban ebrios, y que el dinero que se encontró a la menor no era de pertenencia de sus padres sino de una tía, que el Fiscal de Familia no se ha encontrado presente y que ha sido a raíz de una intervención suya, que además se comunicó con mi persona telefónicamente para manifestarme que habían algunas irregularidades en las actuaciones del Fiscal, pero que sin embargo posteriormente estuvo presente el Fiscal de Familia; Segundo.- Del debate realizado en esta audiencia concluyo en que efectivamente por todo lo desarrollado por el Fiscal en esta audiencia se trata de una acción desarrollada dentro de las características de las diligencias preliminares de la investigación que contempla la ley como actos de investigación en el título tercero del Código Procesal Penal, la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, que específicamente se trata de un allanamiento en flagrante delito por las razones expuestas por el Fiscal, por lo demás la norma no prevé que se encuentre presente un abogado en el momento en que interviene la Policía o el Fiscal, dado la urgencia e inmediatez de la situación, pues se tiene que actuar de forma inmediata, y si bien es cierto el Fiscal tiene que cautelar los derechos de los imputados de forma tal que tienen que contar con un abogado de oficio desde el momento de su intervención, situación que ha sido determinada por el Fiscal, señalando que se encontraba presente un abogado de oficio cuando los señores han sido intervenidos y que el defensor de oficio se retiró cuando llegó el defensor particular de los imputados a ese domicilio. Con respecto de las hipótesis de que la droga podría haber sido eventualmente colocada, no queda en más que un mero dicho pues no ha sustentado el Defensor ningún elemento de convicción al respecto, por estas consideraciones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 203º.3 del Código Procesal Penal RESUELVO: declarando FUNDADO el requerimiento Fiscal y consecuentemente CONFIRMO la medida ejecutada por el Fiscal respecto del allanamiento de lugar cerrado en flagrante delito, de los bienes incautados en la escena del delito y de la detención de los imputados por las consideraciones expuestas en esta audiencia pública; DÁNDOSE por notificados con lo resuelto las partes procesales presentes en esta audiencia. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

COMENTARIO

Para esta resolución, el fiscal ha requerido la confirmación(33) de la medida de allanamiento(34) e incautación con detenidos en flagrancia y el juez ha corrido traslado del requerimiento citando a audiencia, si bien la norma le permite resolver sin audiencia; y esto puede determinarlo el cuestionamiento o no que haga el defensor del imputado, a la actuación fiscal. En esta resolución, el juez describe minuciosamente los hechos sustentados por las partes procesales y debatidos en la audiencia y como consecuencia del debate resuelve, considerando que ha prevalecido el sustento del fiscal, de forma tal que en el considerando segundo cuestiona el sustento del defensor quien sostenía la ilegalidad de la medida pues no había estado presente un defensor de oficio, por un lado, y por otro que la droga había sido sembrada por la policía al momento de ingresar a la vivienda de los imputados, pero para sustentar tal afirmación no exhibe u oraliza ningún elemento de convicción, por lo que queda en un mero dicho. Como podemos observar, todo lo sustentado por el defensor fue replicado por el fiscal, lo que le permitió al juez concluir confirmando la medida restrictiva de derechos. Las audiencias permiten que las partes contradigan mutuamente sus posiciones y el juez resuelve como conclusión del debate, conjugado con el sustento jurídico que le permite resolver. • (...)

CAPÍTULO VI LA EXHIBICIÓN FORZOSA Y LA INCAUTACIÓN SUB CAPÍTULO I LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE BIENES ARTÍCULO 218º.- Solicitud del fiscal

Confirmación judicial de la incautación de un vehículo, dispuesta por el fiscal.

(33) Artículo 203º.3.- Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restringa derechos fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía, salvo que considere indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una audiencia con intervención del Fiscal y del afectado. La resolución que ordena el previo traslado o la audiencia no es impugnable. (34) Artículo 214º.- Solicitud y ámbito el allanamiento.- 1. Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que ese oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el Fiscal solicitará el allanamiento y registro de una casa habitación (...).

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

FUNDAMENTO SEGUNDO.- “El Fiscal ha procedido con la incautación del vehículo, pues su propietario se encuentra con orden de detención y se ha dado a la fuga cuando supo de su presencia en esa comunidad y porque es un bien que se relaciona con el delito, es indispensable que para el esclarecimiento de los hechos, se practiquen pericias sobre los restos de la sangre de los cadáveres que debe de encontrarse en la carrocería del vehículo incautado (…)”. 027 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-655 Resolución Nº 01

Huacho, veinticuatro de mayo del año dos mil siete. AUTOS y VISTOS y dado cuenta con el requerimiento fiscal para que confirme su disposición de incautación del vehículo de placa de rodaje WK-3400, marca Toyota, del año 89, con carrocería baranda color blanca, de propiedad de Julio García Palomares y Damián Hilaria Olimpia y sustenta jurídicamente su pedido en lo previsto en el artículo 218º del Código Procesal Penal y CONSIDERANDO.- Primero.- El Fiscal sustenta fácticamente su requerimiento señalando, que el día 11 de mayo del presente año las personas de Félix Asunción Torres Cruz, Absalón Anderson Narvasta Román y Julio García Palomares en la Comunidad de Huamboy Alto y de Parán, han asesinado a los agraviados Angel Mateo Santiago, Edwin Altez Osorio, Wálter Jonny Grados Solis y Alejo Lastra Tino, golpeándolos con objetos contundentes y dándoles machetazos y arrojaron sus cuerpos a la rivera del río Huaura en el sector denominado Picunche-Ratahuaca por el kilómetro 72,400 de la carretera Sayán Churín, donde fueron encontrados sus restos. Que, para cometer el delito transportaron a los agraviados en el vehículo materia de la incautación, así como también lo utilizaron para llevar sus cadáveres al lugar donde fueron hallados. La conducta descrita se encuentra prevista en el artículo 108º del Código Penal; Segundo.- El Fiscal ha procedido con la incautación del vehículo, pues su propietario se encuentra con orden de detención y se ha dado a la fuga cuando supo de su presencia en esa comunidad y porque es un bien que se relaciona con el delito, es indispensable que para el esclarecimiento de los hechos, se practiquen pericias sobre los restos de la sangre de los cadáveres que debe de encontrarse en la carrocería del vehículo incautado. Que al encontrarse el lugar de los hechos en una comunidad aislada y de difícil acceso, existía el peligro de que la demora en tramitar la orden judicial de incautación haga perder la finalidad de la misma, pues el vehículo podía ser fácilmente ocultado. Por estas consideraciones, la medida de incautación dictada por el Fiscal reúne los requisitos previstos en el artículo 218º del Código Procesal Penal, por lo que Resuelvo: CONFIRMANDO la disposición fiscal de INCAUTACIÓN del vehículo de placa de rodaje WK-3400, marca Toyota, del año 89, con carrocería baranda color blanca, de propiedad de Julio García Palomares y Damián Hilaria Olimpia; en el proceso que se sigue contra Félix Asunción Torres Cruz, Absalón Anderson Narvasta Román y Julio García Palomares por el delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-Asesinato- en agravio de Angel Mateo Santiago, Edwin Altez Osorio, Wálter Jonny Grados Solis y Alejo Lastra Tino; NOTIFICÁNDOSE. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

La medida de incautación dispuesta por el fiscal se basó en el peligro que podría ocasionar la demora que se produciría hasta que tramite la orden judicial de incautación, ya que se trataba de un bien que habría sido utilizado para la comisión del delito de asesinato y el fiscal se encuentra en un lugar alejado, en donde uno de los imputados huyó por su presencia y era el dueño del camión y como habían sospechas de que 90

LA ACTIVIDAD PROCESAL

el camión había sido utilizado en el asesinato, temiendo que fuera ocultado, lo incauta para que se practique la prueba del luminol en los restos de la sangre que tendría. • (...)

CAPÍTULO VII EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS (...)

SUB CAPÍTULO II LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES

ARTÍCULO 230º.- Intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación

Para conocer el nombre de los titulares de los números telefónicos de celulares, debe de existir autorización judicial, a requerimiento del Fiscal. FUNDAMENTO SEGUNDO: “En ese orden de ideas, es necesario dilucidar si conocer el nombre de los titulares de los números telefónicos de celulares afecta el citado derecho fundamental, al respecto se debe tener en cuenta que la Constitución protege no solo las comunicaciones o telecomunicaciones, sino también sus instrumentos, entre los cuales se encuentra el teléfono celular (…)”. 028 SALA PENAL DE APELACIÓN DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00150 Resolución Nº 02

Huacho, ocho de junio del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: Realizada en la fecha la audiencia de apelación a la resolución número uno de fecha tres de mayo del año dos mil siete, mediante la cual el Señor Juez del Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral, resuelve devolver la presente solicitud de intervención de las comunicaciones telefónicas, presentada por el Señor Fiscal Provincial; y oralizada la fundamentación de la apelación por el Representante del Ministerio Público, e interviniendo como Vocal Ponente y director de debates, el Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el Fiscal Provincial mediante recurso obrante a folios 38, solicita la intervención de las comunicaciones telefónicas de las empresas de comunicaciones Nextel, telefónica y claro, a fin que informen los nombres de los titulares de los números telefónicos celulares que consigna en su requerimiento, para esclarecer el delito de corrupción de funcionarios, materia de investigación, porque se estarían cobrando cupos a los internos del establecimiento penitenciario de Aucallama – Huaral, por diferentes motivos, entre ellos, por el uso de celulares al interior del citado establecimiento penitenciario, según denuncia escrita interpuesta por uno de los internos con fecha 27 de agosto del año 2006.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

SEGUNDO.- El artículo segundo numeral 10 de la Constitución, establece que toda persona tiene derecho al secreto y la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. En ese orden de ideas, resulta necesario dilucidar si conocer el nombre de los titulares de los números telefónicos de celulares afecta el citado derecho fundamental, al respecto se debe tener en cuenta que la Constitución protege no solo las comunicaciones o telecomunicaciones, sino también sus instrumentos, entre los cuales se encuentra el teléfono celular, que incluso puede contener en su memoria correos electrónicos, por ese motivo es necesario que el conocimiento del nombre de los titulares y el registro o récord de llamadas telefónicas, para garantizar ampliamente el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, sea autorizado por el Juez mediante auto debidamente motivado. TERCERO.- El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que dentro de la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, se encuentran comprendido también los recibos por los servicios públicos. De manera que es inconstitucional, prima facie, que estos se intercepten y, sin contarse con la autorización de su destinatario, se acceda a su contenido(35). Por lo tanto, en el caso concreto el requerimiento del Fiscal para conocer el nombre de los titulares de los números telefónicos de celulares, debe ser autorizado por el Juez, ya que ese hecho inicio el conocimiento de la existencia o el contenido posterior de cualquier comunicación, cumpliendo de esta forma con lo dispuesto en el artículo 8º.2 de la ley Nº 27336 (OSIPTEL) y el artículo 13º del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo Nº 027-2004-MTC. CUARTO.- En mérito a lo dispuesto en la Constitución y las normas antes citadas, la empresa América Móvil Perú S.A.C, ha denegado la información solicitada por el Fiscal, según documento obrante a folios 49, por lo que se requiere que el Juez se pronuncie mediante auto debidamente motivado, aceptando o rechazando el requerimiento peticionado por el Fiscal Provincial. Por estas consideraciones la Superior Sala Penal Permanente, en mayoría, Resuelve: 01. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución numero uno, de fecha tres de mayo del año 2007, dictada por el Juez del Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral, que dispuso devolver la solicitud de intervención de las comunicaciones telefónicas presentada por el señor Fiscal Provincial, con lo demás que para los efectos contiene. 02. ORDENAMOS: Que el Juez emita pronunciamiento sobre el fondo concediendo o denegando el requerimiento solicitado por el Fiscal provincial, mediante auto debidamente motivado. NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

(35) Exp. Nº 2863-2002-AA, del 29 de enero del año 2003, fundamento numero 4.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

PRIMERO.- El artículo 419° establece dentro de las facultades que tiene la Sala Penal Superior, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hecho como en la aplicación del derecho, y en el ejercicio dicha facultad el Juez tiene potestad nulificante, vale decir, anular la resolución y además revocar total o parcialmente la misma. SEGUNDO.- Que, si bien el Juez ha resuelto en la resolución materia de grado disponer devolver la solicitud del Representante del Ministerio Público respecto a la intervención de comunicaciones telefónicas, sin embargo ha consignado una serie de fundamentos que pueden hacer concluir sin mayor óbice porque se declare improcedente la solicitud, esencialmente bajo el argumento que no se encuentra dentro de su ámbito de competencia el solicitar números telefónicos de celulares y pueda comprenderse ello como un acto de investigación que requiera su participación, sino que tiene que ser realizado por el representante del Ministerio Público. Por las consideraciones anotadas, MI VOTO es por que se revoque la resolución venida en grado que resuelve disponer la devolución de la solicitud de intervención de las comunicaciones telefónicas efectuada por el Fiscal Provincial, y REFORMÁNDOLA se declare IMPROCEDENTE la misma. Huacho, 8 de junio del año 2007. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

En la jurisprudencia dictada en mayoría se ha establecido que para conocer el nombre del usuario de un teléfono celular es necesario que exista un mandato judicial, al amparo de lo dispuesto en el artículo 2º.10 de la Constitucion Política del Peru, que establece que la persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. • (...)

TÍTULO IV LA PRUEBA ANTICIPADA ARTÍCULO 242º.- Supuestos de prueba anticipada

Se puede requerir la actuación de prueba anticipada, solo si por enfermedad u otro grave impedimento el testigo no puede concurrir al juicio oral. FUNDAMENTO 03.- “Solo por excepción y mediante la figura jurídica de la prueba anticipada, cuando se reúnan los presupuestos establecidos (...) en el artículo 242º, el Juez de la Investigación Preparatoria puede actuar esta prueba, no apreciándose en el presente caso,

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

que el careo que solicita el imputado recurrente Percy Marcial Ciriaco Durán con sus coimputados Pablo Nakada Ludeña y Joel Román Ciriaco Durán, como prueba anticipada, no pueda ser actuado en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, supuestos que no ha acreditado la defensa del requirente (…)”. 029 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CARPETA JUDICIAL Nº 2007-00062 Resolución Nº 08 APELACIÓN DE RESOLUCIÓN QUE RESUELVE NO ACOGER SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA PRESENTADA POR EL IMPUTADO (procede del 1er. Juzgado Penal de la Investigación Preparatoria de Huaral)

Huacho, tres de mayo del año dos mil siete. Realizada en la fecha la audiencia de apelación del resolución que resuelve no acoger la solicitud de prueba anticipada presentada por el abogado del imputado Ciriaco Durand Percy Marcial, con el sustento oral realizado por el abogado de la defensa, interviniendo como Vocal ponente y director de debates, el señor Víctor Raúl Reyes Alvarado, y CONSIDERANDO: 01.- Fundamentos del Juez para resolver no acoger la solicitud.- En el considerando tercero de la resolución impugnada, se consigna que la defensa del imputado no pone de manifiesto ningún motivo para considerar la viabilidad de la actuación del careo vía prueba anticipada, pese a que incluso ello se compatibiliza con el Inc. 2 del artículo 243º del Código Adjetivo, que exige además la expresión de las circunstancias que no permiten su actuación en el juicio, ya que esta medida es excepcional, ya fuera por la irrepetibilidad de la actuación de la prueba en juicio o por el hecho de que pudiera ser contaminada al exponerse a determinadas situaciones. 02.- Sustento del recurso impugnatorio.- El abogado defensor del imputado sustentó en la audiencia, que la figura de la prueba anticipada contemplada en el artículo 244º del NCPP establece que si el Juez decide acoger, debe aplazarla por un termino que considere prudencial; sin embargo, el Juez en la parte resolutiva no otorga ese plazo, que la ley es clara, si no la acoge debe aplazar la diligencia y el plazo correspondiente, en todo caso en la resolución final se debió desestimar la solicitud y esto origina una nulidad procesal insalvable, ya que el nuevo Código Procesal Penal es flexible y el Juez pudo declarar inadmisible la solicitud y solicitar que se subsane la omisión, pero el Juez decide no acoger el pedido. 03.- Fundamentos del Tribunal Superior.- Uno de los medios de prueba que ha establecido el NCPP, es el CAREO, cuyos presupuestos de procedencia y reglas para el trámite se encuentran previstos en los artículos 182º y 183º del citado código, a su vez el artículo 375º.1. señala que el debate probatorio en el juicio oral seguirá el siguiente orden, primero el examen del acusado, después la actuación de los medios de prueba admitidos, (prueba personal) y por último la oralización de los medios probatorios (prueba documental), de donde se colige que la regla general es que el careo tiene que ser ofrecido para ser actuado como medio probatorio, durante el desarrollo del juicio oral, siempre y cuando claro esta que en esta etapa los confrontados también hayan prestado testimonios contradictorios ante el Juez Penal de juzgamiento. Solo por excepción y mediante la figura jurídica de la prueba anticipada, cuando se reúnan los presupuestos establecidos para este efecto, indicados en el artículo 242º, el Juez de la Investigación Preparatoria puede actuar esta prueba; no apreciándose en el presente caso, que el careo que solicita el imputado recurrente Percy Marcial Ciriaco Durán con sus coimputados Pablo Nakada Ludeña y Joel Román Ciriaco Durán, como prueba anticipada, no pueda ser actuado en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, supuestos que no ha acreditado la defensa del requirente, por lo que debe confirmarse el auto venido en grado.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

En la etapa de la investigación preparatoria el Fiscal como director de la investigación, si las partes lo solicitan o de oficio, puede también realizar bajo su dirección el careo, de las personas cuyos testimonios, recibidos por el son contradictorios, con respecto a los hechos materia de investigación, acto de investigación que servirá únicamente para reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula acusación o no y, en su caso, al imputado preparar su defensa (321), por este motivo el código le otorga al Fiscal las facultades previstas en el artículo 327º.3.a, y al imputado y a los demás intervinientes solicitarle al Fiscal todas aquellas diligencias (es decir no existen excepciones) que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos (337.4), y obviamente que entre dichas diligencias se encuentra el careo, salvo que para el Fiscal sea impertinente y no útil para el esclarecimiento de los hechos. En cuanto a que, según el defensor del imputado, habría nulidad en la resolución cuestionada, porque el Juez no ha decidido aplazar la prueba anticipada, sino que inmediatamente no lo acoge, al respecto, el artículo 244º.3, le otorga la facultad al Juez, de decidir en uno u otro sentido, en este caso decidió no acoger la prueba anticipada, por que no concurrieron con los motivos indicados en el artículo 242º.1.a del NCPP. Por estos fundamentos los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESOLVEMOS: 01.- CONFIRMAR la resolución Nº 02 de fecha 08 de marzo del año 2007 que resuelve no acoger la solicitud de prueba anticipada peticionada por el imputado Percy Marcial Ciriaco Durán para que se realice un careo con sus co imputados Ciriaco Durán Joel Román y Nakada Ludeña Pablo Pedro. 02.- DEVOLVER los actuados al Juzgado de origen y notifíquese el contenido de la presente resolución a las partes procesales cuyos argumentos en resumen y decisión ya fue dicha oralmente al finalizar la audiencia. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO SANDOVAL QUEZADA

COMENTARIO

La prueba anticipada puede ser requerida cuando se conozca que la prueba personal no podrá ser actuada en el juicio oral, debido a que el testigo o perito padece de una grave enfermedad que no le permite concurrir al juzgamiento, o cuando tiene que ausentarse trasladándose al interior o exterior del país, u otro supuesto distinto debidamente verificable. En la jurisprudencia en comento, no se ha verificado ningún supuesto que permita inferir que los imputados no podrán concurrir al juicio oral, es más, dada su condición de encausados, para que se realice el juicio oral tienen que estar obligatoriamente en este acto procesal, por lo que la posibilidad de que se efectúe el careo como prueba anticipada principalmente se refiere a que esta diligencia se realice entre testigos o uno de estos con la víctima. Máxime, si el imputado tiene derecho a guardar silencio, por lo que podría no querer confrontarse con su coimputado, el testigo o agraviado. • (...)

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

SECCIÓN III LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL (...)

TÍTULO II LA DETENCIÓN ARTÍCULO 259º.- Detención policial

Posibilidad de interponer recurso de apelación a la detención policial. FUNDAMENTO 03.- “La norma procesal solamente autoriza a interponer recurso de apelación al auto que decreta detención preliminar judicial y convalidación de la detención (...) más no así, a impugnar la detención policial producida en flagrancia”. 030 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 106-2008 Resolución Nº 07 AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN DE DETENCIÓN EN FLAGRANCIA

Huacho, diecisiete de marzo del dos mil ocho. AUTOS Y VISTOS: El presente cuaderno mediante el cual la defensa del imputado Rudy Castillo Suárez, apela en audiencia de la resolución que declara infundada su solicitud de tutela, en la investigación contra el antes indicado imputado, por el delito de Hurto Agravado, en agravio de Elizabeth Alarcón Aparicio y, ATENDIENDO: 1.- Mediante escrito presentado al Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral, con fecha 26 de febrero del 2008, la defensa pública de Rudy Castillo Suárez solicita la tutela de los derechos del citado imputado, por cuanto informa que este ha sido detenido arbitrariamente el indicado día a horas 00:15. 2.- Ante esta petición, el Juez de la Investigación Preparatoria del Huaral, se constituye a verificar en el lugar de los hechos la detención arbitraria del investigado, como se advierte del acta de constatación donde señala que ha sido detenido en mérito a la denuncia de Elizabeth Alarcón Aparicio, por el delito de Hurto Agravado, la que se ha producido en aplicación del artículo 259°(36) del Código Procesal Penal, porque un testigo ha identificado, inmediatamente después de la perpetración del hecho punible al indicado investigado, como se advierte del reconocimiento fotográfico obrante a fojas siete, por lo que al haberse producido su detención en flagrancia, el juez declara infundada su solicitud. 3.- El artículo I.4 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, establece que las resoluciones son recurribles en el modo previsto por la ley, lo que debe concordarse lo dispuesto el artículo 404º y 405.1.A del citado código, siendo que la norma procesal solamente autoriza a interponer recurso

(36) Artículo 259º.- Detención policial.- 1. La policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda, en flagrante delito.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

de apelación al auto que decreta detención preliminar judicial y convalidación de la detención conforme a lo dispuesto al artículo 267º.1, más no así, a impugnar la detención policial producida en flagrancia, la que en todo caso tiene una duración de veinticuatro horas a cuyo término debe ser puesto en libertad el imputado, o el fiscal puede requerirle su prisión preventiva al Juez de la Investigación Preparatoria. Por lo que estando al tiempo transcurrido desde la fecha, en que según la defensa del investigado, habría sido detenido arbitrariamente, se ha producido la sustracción de la materia. 4.- Por los fundamentos antes expuestos, estando al estado del proceso, de conformidad con el artículo 420º.2 del Código Procesal Penal, se debe declarar la inadmisibilidad del recurso rechazándolo de plano, por estos fundamentos la Sala Penal de Apelaciones de Huaura DECLARA NULO el concesorio E INADMISIBLE la solicitud de la defensa del imputado, DEVOLVIÉNDOSE los autos al Juzgado de la Investigación Preparatoria de origen, para los fines pertinentes. NOTIFICÁNDOSE. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL DOCTOR LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

PRIMERO.- Que el presente cuaderno es sobre apelación de la resolución número dos de fecha veintiséis de febrero del año en curso, que declara infundada la solicitud del abogado defensor del imputado, Dr. Alfredo Cornejo Muchaipiña, en la investigación seguida contra Rudy Castillo Suárez, en la investigación preliminar seguida en su contra por el delito Contra el Patrimonio - Hurto Agravado en agravio de Elizabeth Alarcón Aparicio. SEGUNDO: Que considero que corresponde en el presente caso, en la medida en que ha vencido el plazo para absolver el traslado, señalar día y hora para la audiencia de apelación respectiva, toda vez que, estimo que resulta admisible el recurso de apelación, contra la resolución materia de grado. TERCERO: Sin embargo, no obstante lo anteriormente indicado, debo señalar que como quiera que la representante del Ministerio Público, Dra. Vilma Jelen Obregón Vergara, en el oficio de fojas diecinueve, indica haber dispuesto la inmediata libertad del imputado recurrente e incluso adjunta el acta fiscal respectiva, ha operado la sustracción de la materia. Por las consideraciones anotadas mi voto es por que CARECE DE OBJETO PRONUNCIARSE POR SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA, sobre la solicitud del abogado defensor del imputado, Rudy Castillo Suárez, DEVOLVIÉNDOSE, los autos al Juzgado de Investigación Preparatoria de origen para los fines pertinentes. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

Aceptar que es posible interponer recurso de apelación contra una detención policial en flagrancia, es desnaturalizar la finalidad de esta medida, que se encuentra autorizada por la Constitución en el artículo 2º.24.f. En todo caso, puede ser cuestionada e impugnada vía la acción de garantía constitucional de hábeas corpus y no a través del recurso de apelación, que en principio solo procede contra resoluciones judiciales. Por lo demás, la detención policial en flagrancia, en la mayoría de los casos, solo puede tener una duración de 24 horas, por lo que si fuese posible interponer el recurso de apelación el plazo se cumpliría sin que los actuados puedan ser derivados 97

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

a la instancia superior, por lo que siempre carecería de objeto emitir pronunciamiento por la sustracción de la materia. • (...) ARTÍCULO 261º.- Detención preliminar judicial

Los requisitos para el mandato de detención preliminar FUNDAMENTO SEGUNDO.- “(...) existen razones plausibles para considerar que el imputado ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años, tomándose en cuenta los siguientes elementos de convicción: 1) la declaración de su coimputado Luis Alberto Arias Martínez quien lo sindica como autor del delito; 2) La declaración de la testigo Yanina Carola Espinoza quien lo reconoce como tal y 3) El reconocimiento fotográfico realizado por su coimputado Luis Alberto Arias Martínez, que lo reconoce como su cómplice (...)”. 031 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00932 Resolución Nº 01

Huacho 22, de agosto del dos mil siete AUTOS Y VISTOS y dado cuenta en la fecha con el requerimiento fiscal para que ordene la detención preliminar del imputado Henry Augusto Quiche Villanueva en la investigación preparatoria que se le sigue por el delito Contra El Patrimonio - Robo Agravado- en agravio de la Empresa de Distribuciones URBANO S.A. y, CONSIDERANDO.- Primero.- Se imputa a la persona de Henry Augusto Quiche Villanueva, como quien, el día 16 de agosto del año 2007, al promediar las 21:00 horas ha participado en el asalto a mano armada, producido en el local de propiedad de la agraviada, ubicado en la calle La Unión 301 Santa María, para lo que ingresó con dos sujetos desconocidos no identificados al interior del mencionado local, para reducir con sus armas de fuego a cinco personas que se encontraban en su interior trabajando, y se apoderaron de la suma de S/. 38.000.00. La conducta descrita se encuentra prevista y penada en el artículo 189° apartados 2º y 3º del Código Penal; Segundo.- Del requerimiento fiscal y con los recaudos concluyo en que existen razones plausibles para considerar que el imputado ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años, tomándose en cuenta los siguientes elementos de convicción: 1) la declaración de su coimputado Luis Alberto Arias Martínez quien lo sindica como autor del delito; 2) La declaración de la testigo Yanina Carola Espinoza quien lo reconoce como tal y 3) El reconocimiento fotográfico realizado por su coimputado Luis Alberto Arias Martínez que lo reconoce como su cómplice; y, por las circunstancias del caso puede desprenderse cierta posibilidad de fuga porque la pena que se espera como resultado del procedimiento es grave; por lo que se cumple con los requisitos previstos en el artículo 261° del Código Procesal Penal; por estas consideraciones Resuelvo: ordenando la DETENCIÓN PRELIMINAR del imputado Henry Augusto Quiche Villanueva, con DNI 42038051, nacido el 03 de agosto de 1983 en el distrito de Huacho, provincia de Huaura, departamento de Lima, sexo masculino, estado civil soltero, con grado de instrucción secundaria, con 1.66 metros de estatura, hijo de don Tomás y doña Felicita, con domicilio en Juan Barreto 137, distrito de Huacho, provincia de Huaura, departamento de Lima y su UBICACIÓN y CAPTURA; PÓNGASE en conocimiento de la Policía esta orden a la brevedad posible de manera escrita bajo cargo; OFICIÁNDOSE con tal fin, librándose las requisitorias correspondientes e INFORMÁNDOLE que una vez que sea detenido el imputado INMEDIATAMENTE debe ser

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

puesto a disposición de este Despacho para que s verifique su identidad y garantice el cumplimiento de sus derechos fundamentales; NOTIFICÁNDOSE. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

Para que el juez dicte el mandato de detención preliminar judicial(37), el fiscal tiene que sustentar su requerimiento, adjuntando los elementos de convicción que considera como razones plausibles, para que considere que el imputado ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años. En estas circunstancias, las posibilidades de fuga pueden ser sustentadas por el fiscal por la sola gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. Porque por la naturaleza de la medida, que es de carácter urgentísimo(38), para que se dicte esta resolución, el juez no cita a audiencia, sino que lo hace con la sola lectura de los recaudos. Por lo que es indispensable que el requerimiento fiscal, esté debidamente sustentado con los actos de investigación que le permitan concluir al juez que es factible que el imputado esté vinculado como autor o partícipe del delito que le imputan. • ARTÍCULO 261º.- Detención preliminar judicial

La flagrancia en la detención preliminar judicial. FUNDAMENTO TERCERO.- “Que, el Fiscal Provincial suscriptor hace referencia a que los imputados Lorenzo Samanamud Palomares y Christian Daniel Fernández Pajuelo fueron detenidos por la PNP y dados libertad por vencimiento del plazo, siendo esto así, disponer una nueva detención constituye un abuso del derecho por cuanto dichas personas ya han sido detenidas por veinticuatro horas (…)”. 032 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00350 Resolución Nº 01

Huacho, nueve de marzo del dos mil siete. DADO CUENTA: del Requerimiento del Señor Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa de Huaura sobre detención preliminar y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, la detención preliminar judicial es una medida de coerción procesal prevista en el artículo 261° y siguientes del

(37) Artículo 261°.- Detención preliminar judicial.- 1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictará mandato de detención preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga (...). (38) Casación Nº 001-2006-Huaura.

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Código Procesal Penal, que faculta expedir mandato de detención por veinticuatro horas al investigado que, no ha sido sorprendido bajo un supuesto de flagrancia delictiva, se exige ello porque existiendo flagrancia no habría ya nada que investigar preliminarmente, debiendo el Fiscal Provincial emitir disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, en cuyo caso la medida coercitiva a solicitar ya sería la de prisión preventiva o una de las comparecencias, en aplicación del artículo 268º numeral 1 concordante con el artículo 286º del Código Procesal Penal. SEGUNDO.- Que, el representante del Ministerio Público señala con meridiana claridad que la Policía Nacional se percató de que Eustaquio Flores Cabanillas estaba siendo “cogoteado” por los imputados; ello constituye un caso de flagrancia tal y conforme lo preceptúa el artículo 259º numeral dos del Código Procesal Penal, en cuyo caso no corresponde dictar detención preliminar a los imputados por expresa exclusión prevista en el art. 261º numeral 1 literal “a” del Código Adjetivo. TERCERO.- Que, el Fiscal Provincial suscriptor hace referencia a que los imputados Lorenzo Samanamud Palomares y Christian Daniel Fernández Pajuelo fueron detenidos por la PNP y dados libertad por vencimiento del plazo, siendo esto así, disponer una nueva detención constituye un abuso del derecho por cuanto dichas personas ya han sido detenidas por veinticuatro horas y volver a ordenar su detención por veinticuatro horas más sería hacer una interpretación caprichosa in malam partem, lo que atenta contra el principio de libertad, por estas consideraciones DECLÁRESE: IMPROCEDENTE el requerimiento de Detención Preliminar presentado por el Fiscal contra Lorenzo Samanamud Palomares y Christian Daniel Fernández Pajuelo. Notifíquese en el día. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

COMENTARIO

Si el imputado ha sido sometido a una detención policial, porque fue encontrado en flagrancia, realizando el hecho punible(39), es de suponer que durante las 24 horas de detención, la policía ha realizado los actos de investigación indispensables que contribuyan a vincularlo con la comisión del delito, todo esto bajo la dirección y control del fiscal(40). Por lo que carece de fundamento que el fiscal requiera su detención preliminar cuando se supone que fue informado inmediatamente por la policía de la detención(41) y que si bien parece que en este caso él no dispuso la libertad como está obligado(42) a hacerlo, sino la policía; esta situación de hecho no tiene por qué asumirla el imputado. •

(39) Artículo 259º.- Detención Policial.- 1. La Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo (...). (40) Artículo IV. Titular de la acción penal.- (...) 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. (41) Artículo 263º.- Deberes de la Policía.- 1. La Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito o en los casos de arresto ciudadano, informará al detenido el delito que se le atribuye y comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público. También informará al Juez de la Investigación Preparatoria tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. (42) Artículo 264º.- Plazo de la detención.- 1. La detención policial de oficio o la detención preliminar solo durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el Fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al Juez de la Investigación Preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

(...) ARTÍCULO 266º.- Convalidación de la detención

El peligro de fuga y la convalidación de la detención. FUNDAMENTO TERCERO: “Que el señor representante del Ministerio Público solicita la convalidación de la detención para se pueda llevar adelante un reconocimiento personal, diligencia que no requiere de siete días de detención, que por otro lado el imputado domicilia con su familia en el Pasaje Victoria s/n Amay lo que tampoco ha sido rebatido por el Ministerio Público, encontrándose en esta audiencia su abogado defensor designado por el mismo, quien ha puesto de por medio su seriedad profesional sobre la concurrencia de su patrocinado a todas las citaciones que le haga el Ministerio Público”. 033 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-305 Resolución Nº 02

Huacho, dieciséis de marzo del dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS, las partes procesales, y CONSIDERANDO; Primero.- Que según lo preceptuado por el art. 266 del Código Procesal Penal numeral 1 el Juez puede dictar Mandato de Convalidación de Detención Preliminar cuando requerido por el Ministerio Público subsisten las razones que motivaron el mandato de detención preliminar, SEGUNDO: En el caso que nos ocupa se dictó detención preliminar por considerar que existían elementos de convicción sobre la fuga del imputado Miguel Ángel Obregón Palma, fuga que coligió por no contar con mayores datos informativos sobre el paradero y la dedicación de este imputado, sin embargo en esta audiencia ha quedado claro que Obregón Palma se dedica al trabajo en mototaxi conforme a la circunstancia de que efectivamente fue capturado por la policía realizando dicha actividad, captura en la que no se le encontró al imputado elemento ilícito alguno, y por el contrario solo cien soles destinados al pago de la renta al propietario de este vehiculo, datos que han sido corroborados por el Ministerio Público, de lo que se advierte que el imputado presente ha venido realizando sus actividades con normalidad. TERCERO: Que el señor representante del Ministerio Público solicita la convalidación de la detención para se pueda llevar adelante un reconocimiento personal, diligencia que no requiere de siete días de detención, que por otro lado el imputado domicilia con su familia en el Pasaje Victoria s/n Amay lo que tampoco ha sido rebatido por el Ministerio Público, encontrándose en esta audiencia su abogado defensor designado por el mismo, quien ha puesto de por medio su seriedad profesional sobre la concurrencia de su patrocinado a todas las citaciones que le haga el Ministerio Público. Por estas consideraciones, el Juzgado ha llegado a la conclusión de que las razones que motivaron el mandato de detención preliminar no subsisten, en atención a lo cual, Se DECLARA: INFUNDADO el requerimiento de Convalidación de Detención. Dándose por notificados con lo resuelto los presentes. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

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COMENTARIO

El mandato de detención preliminar judicial puede ser convalidado por el juez en tanto subsistan las razones que motivaron ese mandato(43), por lo que si el peligro procesal de fuga es cuestionado no subsisten esas razones. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que se dicte el mandato de detención preliminar, basta que por las circunstancias del caso pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga, como lo prevé el artículo 261°. Por lo que el juez podía haber considerado la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, como elemento para determinar esa posibilidad, así como según el caso, la importancia del acto de reconocimiento y sus implicancias para la investigación. Claro está, que esto podría suceder, siempre que el fiscal en la audiencia sustente su requerimiento en esos extremos. • (...)

TÍTULO III LA PRISIÓN PREVENTIVA CAPÍTULO I LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ARTÍCULO 268º.- Presupuestos materiales

Ante la inexistencia del presupuesto material de peligro procesal, no es posible dictar prisión preventiva. FUNDAMENTO DÉCIMO.- “(...) no existe peligro de fuga, teniendo en cuenta que el imputado acredita tener arraigo, al tener trabajo (...), hijos menores de edad, según las partidas de nacimiento (...), asimismo por haber reconocido los cargos, al que debe agregarse que el imputado teniendo la posibilidad de fugarse, cuando fue puesto en libertad anteriormente después de estar detenido en la Comisaría de Huaral del 29 al 30 de octubre del año 2007, no lo hizo (…)”. 034 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CARPETA JUDICIAL Nº 2007-0085 Resolución Nº 07 APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARA INFUNDADO EL REQUERIMIENTO FISCAL DE PRISIÓN PREVENTIVA (procede del 1er. Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral)

(43) Artículo 266°.- Convalidación de la detención.- 1. Vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal, salvo los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera que subsisten las razones que determinaron la detención, lo pondrá a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria requiriendo auto de convalidación de la detención. En caso contrario, dispondrá la inmediata libertad del detenido.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

Huacho, trece de junio del dos mil siete. I. ASUNTO Realizada en la audiencia de apelación del auto que declaró infundado el requerimiento de prisión preventiva peticionado por el Fiscal Provincial, contra el imputado Danny Lizarzaburo Espinoza, en los que se le sigue por el delito de robo agravado, en agravio de Joel Manuel Silva Rosadio; con el sustento oral realizado por la Fiscal Adjunta Superior, interviniendo como Vocal ponente y director de debates, el Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado. II. ANTECEDENTES 1. Resolución de primer grado En el considerando sexto de la resolución impugnada obrante a folios 86, se consigna de la propia versión de la señorita Fiscal que el comportamiento del imputado durante el procedimiento ha sido de colaboración con el esclarecimiento de la verdad, desde que no solo ha reconocido su vinculación con los hechos, sino que además conforme se desprende de la propia ampliación de la declaración que el Ministerio Público ha incorporado como elemento de convicción, que esta se ha efectuado en forma voluntaria, lo que clarifica la expresa voluntad del imputado de someterse a la persecución penal, desvirtuando de esta manera toda posibilidad de fuga. 2. Sustento del recurso impugnatorio Que en el periodo de seis meses el imputado ha registrado hasta tres direcciones diferentes, siendo claro que no se ha acreditado el arraigo ni por el trabajo ni por el domicilio, en consecuencia existe peligro de fuga. III. FUNDAMENTOS Hechos materia de imputación 1. Se incrimina al imputado Danny Lizarzaburo Espinoza, haber participado en la localidad de Huaral, en compañía de tres sujetos mas, en el asalto y robo a mano armada en agravio de Joan Manuel Silva Rosadio, en circunstancias en que este se encontraba realizando servicio de taxi a estos sujetos, quienes le habrían robado un celular y la suma de treinta nuevos soles. Presupuestos materiales para dictar prisión preventiva 2. Según el artículo 268º del NCPP, el Juez puede dictar prisión preventiva a solicitud del Ministerio Público, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). a) Comisión del delito y su vinculación con los imputados 3. La existencia del delito de Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado y su vinculación con el imputado Danny Lizarzaburo Espinoza, se verifica en mérito a los siguientes recaudos: a) La declaración del propio imputado obrante a folios 22, donde acepta haber cometido el ilícito, aunque refiere que finalmente no lograron apoderarse de ningún bien; b) la declaración del agraviado obrante a folios 17, donde narra como es que fue victima del delito. b) Prognosis de pena superior a cuatro de privación de la libertad 4. En el presente caso de ser encontrado responsable el imputado, después de realizar un juicio oral, público y contradictorio, al haber subsumido los hechos en el tipo penal contra el

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patrimonio en la modalidad de Robo Agravado, tipificado en el artículo ciento ochenta y nueve incisos tres y cinco del Código Penal, que sanciona al agente con pena no menor de diez ni mayor de veinte años, como la pena a imponerse por ahora para efectos estrictamente cautelares, aparece como superior a los cuatro años. c) Peligro procesal 5. Significa la posibilidad de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga), u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización), es decir basta que se cumpla con alguno de estos presupuestos para establecer que existe peligro procesal, en el presente caso no existe peligro de fuga, dado que el imputado Danny Lizarzaburo Espinoza, fue detenido por este hecho, a horas 22.30 del día 29 de octubre del año 2006, como se observa de la ocurrencia policial que obra transcrita a folios 8, es decir inmediatamente después de haber cometido el hecho, quien prestó su declaración, que obra a folios 22, al día siguiente a las 15 horas, en la Comisaría de Huaral (ver fojas 22), donde aceptó que ha cometido el delito, por lo que tampoco existe peligro de obstaculizar la verdad, de donde se infiere que el imputado estuvo detenido, y es contradictorio entonces que el fiscal que optó por otorgarle libertad, como informa en su requerimiento obrante a folios 39; ahora pida su prisión preventiva. 6. Si el imputado como aparece de los antecedentes, fue detenido por la policía a las 22.30 del día 29 de octubre del año 2006, permaneciendo en dicha situación hasta el día siguiente a las tres de la tarde, en que presto su declaración, entonces el Fiscal debió requerirle al Juez audiencia para la procedencia de la prisión preventiva (264), sin otorgarle libertad. Si consideraba, que no existía flagrancia y que por este motivo le otorgó la libertad entonces, antes de proceder con la detención del imputado, debió requerirle al Juez que dicte mandato de detención preliminar judicial en su contra. 7. El tramite para aplicar la prisión preventiva contra el imputado, ha sido desnaturalizado al no haberse cumplido desde un inicio, con las formalidades que estipula el NCPP, ya que, como he dicho anteriormente, este ha sido detenido por la policía con fecha 29 de octubre del año 2006, pero el Fiscal no requiere en forma inmediata la aplicación de esta medida, por el contrario, se observa según información del fiscal del caso, obrante a folios 03 (4.- precisión punto “c”), que requirió la prisión preventiva, con fecha 02 de noviembre del año 2006, requerimiento que según el fiscal habría sido denegado en mérito a los fundamentos que menciona. Entonces, si ya fue denegado un requerimiento de prisión preventiva, como es que nuevamente con fecha 06 de abril del 2007, requiere su aplicación, sin que haya impugnado el primer requerimiento que le denegaron. Además, en esta audiencia tendría que haberse impuesto al imputado la medida de comparecencia restrictiva o simple; como lo prevé el artículo 271º.4. 8. El Fiscal con fecha 10 de noviembre del año 2006, como se observa del requerimiento obrante a folios 38, requiere que se dicte la detención preliminar contra el imputado Danny Lizarzaburo Espinoza, sin tener en cuenta, como el mismo informa, que con anterioridad había otorgado libertad al imputado, hecho que contradice su propio informe en el sentido de que habría requerido prisión preventiva que fue denegada, en cuyo supuesto la libertad es otorgada por el juez y no por el fiscal. 9. Sin embargo, el Juez aparece haber concedido la detención preliminar como se observa del oficio obrante a folios 40, razón por la cual el imputado ha sido detenido recién con fecha 06 de abril del año 2007, como se observa del informe de folios 48, habiendo optado la policía solamente por comunicar al Juez la detención según el documento de folios 61, sin poner a disposición al detenido en forma inmediata, en aplicación de lo dispuesto 263.2, hecho que debe ser controlado por el Juez, para que no vuelva a repetirse en casos similares.

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10. Encontrándose nuevamente detenido el imputado, en mérito al mandato de detención preliminar judicial, con fecha 06 de abril del 2007, el fiscal requiere que se dicte prisión preventiva, habiendo considerado el Juez que no existe peligro de fuga, teniendo en cuenta que el imputado acredita tener arraigo, al tener trabajo según el documento de folios 73, hijos menores de edad, según las partidas de nacimiento de folios 75 y 76, asimismo por haber reconocido los cargos, al que debe agregarse que el imputado teniendo la posibilidad de fugarse, cuando fue puesto en libertad anteriormente después de estar detenido en la Comisaría de Huaral del 29 al 30 de octubre del año 2007, no lo hizo, dado que ha sido intervenido por la policía, en la playa de Chancayllo- Chancay, cuando estaba realizando faena de pesca artesanal en la orilla de la citada playa, según informe policial obrante a folios 48 al 50. Por lo que debe confirmarse el auto venido en grado, al haberse comprobado en el presente caso que no existe peligro de fuga, faltando uno de los presupuestos materiales para dictar prisión preventiva. Por estos fundamentos los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESOLVEMOS: 01. CONFIRMAR la resolución Nº 03, de fecha ocho de abril del año 2007 que declara infundado el requerimiento de prisión preventiva solicitado por el fiscal, contra Danny Lizarzaburo Espinoza, con lo demás que para los efectos contiene. Se exhorta al Juez para que en casos similares, tenga en cuenta lo señalado en el fundamento 09 de la presente resolución. 02. NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE los actuados al Juzgado de origen. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

Para dictar la medida de prisión preventiva deben concurrir los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268º(44), y en el caso en cuestión es evidente que no existe peligro procesal de fuga. Nótese que el investigado ha sido detenido al inicio de las investigaciones y sin embargo fue puesto en libertad, además aparece información que el fiscal ya había requerido la aplicación de la medida de prisión preventiva que fue rechazada, sin embargo, no impugnó consintiendo la decisión del juez; a todo ello debe agregarse que el imputado ha sido encontrado en la misma provincia, meses después de producidos los hechos y que además acreditó tener arraigo, por lo que se justifica que afronte el proceso en libertad. •

(44) Artículo 268º.- Presupuestos materiales.- 1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) (...).

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ARTÍCULO 268º.- Presupuestos materiales

La prognosis de la pena en la prisión preventiva y su relación con la reincidencia, habitualidad y la rebaja prudencial de la pena por haber quedado el delito en grado de tentativa. FUNDAMENTO CUARTO.- “(…) por lo que no es posible valorar debidamente la condición personal del citado imputado, que en el nuevo modelo [de] proceso penal es de exclusiva responsabilidad del órgano persecutor del delito, cuya función es precisamente hacer llegar los antecedentes al tribunal para que su petición sea amparada, en este orden de ideas lo cierto y objetivo es que se imputa al investigado la comisión del delito de Hurto Agravado en grado de tentativa, lo que significa que al amparo del artículo 16 del Código Procesal Penal que la pena a imponerse será inferior a tres años que es la pena mínima estipulada por el tipo penal infringido, por lo que como se reitera, el segundo presupuesto referido a la prognosis de la pena por imperio de la ley no será superior a los cuatro años”. 035 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CUADERNO Nº 03-2007 Resolución Nº 02 APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARA FUNDADO EL REQUERIMIENTO FISCAL DE PRISIÓN PREVENTIVA, (procede del 2do. Juzgado de la Investigación Preparatoria de Barranca)

Huacho, doce de enero del dos mil siete. Realizada la VISTA de la causa de apelación del auto que declara fundado el requerimiento fiscal de prisión preventiva, contra el investigado José Andrés García Romero, como presunto autor del delito de hurto agravado en grado de tentativa y, escuchado el sustento y fundamento del recurso impugnatorio de parte del abogado defensor, así como los fundamentos del fiscal superior para que se confirme la resolución impugnada, interviniendo como Vocal ponente y director de debates, el señor Víctor Raúl Reyes Alvarado, y CONSIDERANDO: 01.- Cargos de la fiscalía contra el imputado.- Haberse apoderado de un minicomponente y un DVD el día 27 de diciembre del año dos mil seis del interior del domicilio de la agraviada en la localidad de Barranca, siendo detenido en flagrancia mediante la figura jurídica de arresto ciudadano. 02.- Fundamentos del Juez para declarar fundado el requerimiento fiscal de prisión preventiva.- En la parte final del fundamento segundo el Juez señala que el imputado tiene varios procesos penales en su haber que hacen prever la marcada conducta antisocial del imputado, por lo que la pena a imponerse podría superar los cuatro años. 03.- Sustento del recurso impugnatorio.- El abogado defensor del imputado argumenta en audiencia que según su criterio no habría hurto agravado sino tal vez simple, que debido a la confesión la pena no superaría los cuatro años, y que no existe peligro de fuga no existe por estar identificado con su DNI. 04.- Argumentos del colegiado que sirven para confirmar o revocar en todo o en parte el auto que declaró fundado la prisión preventiva.- El artículo 268º del Código Procesal Penal, establece que el Juez a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la concurrencia de los presupuestos que se indican. La Sala considera que en el presente caso, que el primer presupuesto material de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión del delito y su vinculación con el imputado como autor, se encuentra debidamente motivado y sustentado por el juez que dictó la prisión preventiva, sin embargo, no se aprecia que haya procedido de igual forma respecto

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

del segundo presupuesto referido a la “prognosis de pena”, en el que por tener procesos penales señala que la pena a imponerse al imputado será superior a los cuatro años, lo que a criterio de este colegiado vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir en los antecedentes el resultado de estos procesos, porque no han sido presentados por el fiscal, porque puede darse el caso incluso que el imputado sea un homónimo, o que haya sido absuelto. Tampoco el fiscal superior en esta instancia, a dado información sobre el particular, el propio abogado defensor informa que su patrocinado anteriormente a sido condenado pero dice desconocer si ya cumplió con la pena, por lo que no es posible valorar debidamente la condición personal del citado imputado, que en el nuevo modelo [de] proceso penal es de exclusiva responsabilidad del órgano persecutor del delito, cuya función es precisamente hacer llegar los antecedentes al tribunal para que su petición sea amparada, en este orden de ideas lo cierto y objetivo es que se imputa al investigado la comisión del delito de Hurto Agravado en grado de tentativa, lo que significa que al amparo del artículo 16º del Código Procesal Penal que la pena a imponerse será inferior a tres años que es la pena mínima estipulada por el tipo penal infringido, por lo que como se reitera, el segundo presupuesto referido a la prognosis de la pena por imperio de la ley no será superior a los cuatro años. 4.1.- En aplicación del principio de legalidad, dadas las circunstancias antes descritas, se prevé que la pena para efectos estrictamente cautelares, no será superior a cuatro años, por lo que al no concurrir uno de los presupuestos materiales para ordenar la prisión preventiva, se debe revocar la resolución venida en grado y reformándola se debe dictar la comparecencia con restricciones, que es una medida cautelar menos gravosa a la prisión preventiva. 4.2.- Asimismo, se observa que no existen en los antecedentes, ninguna sentencia condenatoria contra el imputado dictada por otros hechos, por lo que el Fiscal no puede argumentar que exista reincidencia o habitualidad, ya que no ha cumplido con su deber de probar sus afirmaciones, independientemente, a que las normas que agravan la pena, no pueden aplicarse retroactivamente, ya que están vigentes a partir del 10 de mayo del año 2006 porque el día anterior fue promulgada la Ley Nº 28726. Por lo que el Fiscal tiene que probar que a partir de esa fecha, se ha producido la reincidencia y habitualidad, conforme lo establecen los artículos 46-B y 46-C del Código Penal. Por estos fundamentos, y conforme a lo establecido en los artículos VI del Título Preliminar, 253, 255.1, y 278 del Código Procesal Penal, los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESOLVEMOS POR MAYORÍA: 01.- REVOCAR la Resolución Numero Uno su fecha veintinueve de diciembre del año dos mil seis, que declara procedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva, contra el imputado José Andrés García Romero, por la comisión del delito Contra el Patrimonio –Hurto Agravado en grado de Tentativa– y DECLARAMOS: INFUNDADO el citado requerimiento y, SUSTITUIMOS dicha medida por la COMPARECENCIA CON RESTRICCIONES, con las siguientes reglas de conducta: a) No ausentarse de la localidad donde reside y no variar de domicilio, b) concurrir al Ministerio Público a firmar el cuaderno de control respectivo los fines o inicios de cada mes, c) Prohibición de comunicarse con la agraviada salvo autorización para llegar acuerdos sobre pago de daños, ORDENAMOS la inmediata libertad del imputado José Andrés García Romero, excarcelación que se hará efectiva, siempre y cuando no exista otro mandato de prisión preventiva emanado de autoridad competente. 02.- DEVOLVER el presente cuaderno al juzgado de origen para su anotación y remisión donde corresponde. 03.- NOTIFICAR el contenido de la presente resolución a las partes procesales cuyos argumentos en resumen y decisión ya fue emitida oralmente al finalizar la audiencia. SS. REYES ALVARADO CARREÑO BUSTAMANTE

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VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL LUIS ABERTO VÁSQUEZ SILVA

PRIMERO.- Con los antecedentes que se tienen a la vista y con la información introducida por las partes aquí presentes, se advierte que respecto de la vinculación del imputado José Andrés García Romero con el evento delictivo, existen suficientes y graves elementos que determinan su participación. SEGUNDO.- Que respecto a la prognosis de pena, el artículo cuarenta y seis del Código Penal numeral trece establece la reincidencia como uno de los criterios a tomar en consideración por el juzgador al momento de imponer la pena y que si bien no nos encontramos en el estadio procesal que corresponde para su imposición, sin embargo, no debe dejar de ser tomado en cuenta para efectos de la prognosis o la probabilidad de pena que ha de imponerse en el caso concreto. TERCERO.- Asimismo, se ha determinado fehacientemente que el imputado por su propio dicho y por lo manifestado por el abogado de la defensa que ha sido condenado por un delito de igual naturaleza anteriormente e incluso que se ha encontrado cumpliendo condena en el Establecimiento Penal de Carquín, que ello denota que estamos ante un estado de reincidencia, toda vez que resulta evidente, por lo expresado inicialmente, que ha incurrido en un nuevo delito doloso, circunstancia agravante que faculta al Juez ha aumentar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal y en el caso penal materia de autos el máximo legal fijado para el tipo penal es de seis años, entonces la pena que se plantea en principio es hasta un máximo de ocho años. CUARTO.- Por otro lado cabe precisar que el artículo dieciséis del Código Penal que contiene la prescripción sobre tentativa indica que ante una situación de esta naturaleza el Juez disminuye prudencialmente la pena pero no indica en forma alguna que esta disminución será por debajo del mínimo legal, como si se indica en lo que tiene que ver al beneficio de la confesión sincera. Por estas consideraciones MI VOTO es por que se confirme la resolución venida en grado que declara procedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva contra el imputado José Andrés García Romero, DEVOLVIÉNDOSE los autos. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

Para dictar la medida de prisión preventiva deben concurrir los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268°(45) y en el caso en cuestión es evidente que no existe peligro procesal de fuga. Nótese que el investigado había sido detenido al inicio de las investigaciones y, sin embargo, fue puesto en libertad, además aparece información que el fiscal ya había requerido la aplicación de la medida de prisión preventiva que fue rechazada, sin embargo, no impugnó consintiendo la decisión del juez; a todo ello debe agregarse que el imputado ha sido encontrado en la misma provincia, meses después de

(45) Artículo 268º.- Presupuestos materiales.- 1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) (...).

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producidos los hechos y que además acreditó tener arraigo, por lo que se justifica que afronte el proceso en libertad. • ARTÍCULO 268º.- Presupuestos materiales

La preferencia para que los imputados continúen cumpliendo la medida de comparecencia con restricciones, antes que la prisión preventiva. FUNDAMENTO 01 DEL VOTO SINGULAR. “Que de acuerdo a los antecedentes y a lo expuesto por la Fiscal Superior en la audiencia, se habrían configurado los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268º del Código Procesal Penal, respecto de la existencia de graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincula a los imputados como autores y partícipes del mismo; y la prognosis de pena superior a los cuatro años. Sin embargo coincidimos con la fundamentación del Juez de que no habría peligro procesal, teniendo en cuenta que el imputado (...), se encuentra con doble fractura en la pierna izquierda, por lo que corporalmente se encuentra débil a consecuencia de su drogadicción, y en cuanto a Jordán Walter Castillo Ramírez, por ser un joven mecánico, con trabajo fijo, domicilio conocido en la casa paterna, quien contaría con el respaldo de sus vecinos (…)”. 036 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00102 Resolución Nº 03 RESOLUCIÓN QUE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA IMPROCEDENTE EL REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA

Huacho, treinta de mayo del año dos mil siete. AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: Es materia de apelación la resolución de fojas cuarenta y tres que declara improcedente el requerimiento Fiscal de Prisión Preventiva de los investigados Jordán Walter Castillo Ramírez y Víctor Chávez León por la presunta comisión del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado en agravio de Ricardo Isabel Orduña Bravo, y luego de fundamentar su apelación los abogados defensores y de escuchar al Ministerio Público se emite la siguiente resolución; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Fundamentos para interponer recurso de apelación: Que, el Ministerio Público apela la resolución que declara improcedente el requerimiento de prisión preventiva entre otros, porque los hechos vinculan a los imputados como participes en la comisión del mismo, que así mismo la prognosis de pena que se les impondrá a los imputados, será superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, y que no se ha considerado que en el caso del imputado Víctor Chávez León este no cuenta con DNI, pues nunca se ha inscrito en el registro nacional de identidad, pese a sus 30 años de edad, siendo esta conducta propia de sujetos que viven al margen de la ley, con la finalidad de evitar ser identificados y ubicados. A ello se agrega que tiene antecedentes y no cuenta con trabajo conocido, conforme lo ha indicado en su declaración en presencia de su abogado defensor, sin embargo, el Juez considera que el imputado por ser adicto a las drogas y por tener incapacidad física para movilizarse hace improbable que intente evadir la acción de la Justicia, pero no toma en cuenta que es una persona acostumbrada a participar en estos

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actos delincuenciales, que así mismo, en cuanto al imputado Castillo Ramírez, no se ha tomado en consideración que dicha persona no ha acreditado trabajo conocido en la actualidad, pues él mismo en su declaración manifestó que se dedica a conducir vehículos alquilados por su padre, pese a no tener licencia y no se ha tomado en cuenta la gravedad de los hechos. SEGUNDO: Fundamentos del Colegiado para confirmar la resolución materia de grado: Que, conforme lo señala el artículo 253º.2 del Código Procesal Penal, “las restricciones de un derecho fundamental solo tendrán lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes y de insolvencia sobrevenida, así como impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”, en ese orden de ideas el artículo 268º del Código acotado, precisa los supuestos en los cuales se debe dictar procedente la prisión preventiva, así tenemos: a) Que, existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión del delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo.- Que, como ha referido la representante del Ministerio Público si bien es cierto Jordán Walter Castillo Ramírez y Víctor Chávez León fueron encontrados dentro del vehículo que fue capturado por la policía, no es menos cierto que al momento de la captura, no fueron encontrados ninguno de los objetos materia de sustracción de los enseres que eran de propiedad del agraviado, y si bien es cierto ambos admiten haber estado cuando ocurrieron los hechos, Jordán Walter Castillo Ramírez refiere que estuvo como conductor del vehículo y que tuvo conocimiento cuando conducía en el vehículo que iban a asaltar una combi; sin embargo el les dijo “yo los dejo porque no quiero problemas”; Que, en cuanto a la participación de Víctor Chávez León, hasta el momento no se ha determinado en si cual habría sido su participación, porque desde el momento que fue detenido niega los hechos, haciendo referencia que el se subió al vehículo porque quería ir a un lugar apartado para consumir droga, la que habría comprado, este hecho tampoco está debidamente acreditado, no obstante como se hace referencia y como han declarado los agraviados ellos estuvieron en el lugar de los hechos, si bien no participaron directamente, estuvieron dentro del vehículo por lo que su participación se encuentra acreditada mas no así, el grado de responsabilidad que estos habrían tenido, toda vez, que no se ha determinado efectivamente si es en calidad de autores o cómplices, lo que en todo caso será materia de investigación. b) Que, la sanción a imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad.Que, en este extremo si bien la pena mínima a imponer sería superior a diez años conforme lo dispone el artículo 189 del Código Penal, no se ha determinado su grado de participación en los hechos materia de investigación. c) Que, el imputado en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permitan colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar las investigaciones de la verdad (peligro de obstaculización).- Que, si bien la persona de Víctor Chávez León, conforme el mismo lo ha dicho estuvo recluido en el Penal de Carquín por el delito de robo agravado, este hecho no puede ser suficiente para que exista el peligro de fuga, toda vez, que no se ha determinado cual ha sido su participación, y del mismo modo en cuanto al imputado Jordán Walter Castillo Ramírez, pese a que era conductor del vehículo y no portaba licencia de conducir, tampoco pueden ser elementos suficientes para determinar el peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria, máxime cuando ha acreditado tener trabajo y domicilio conocido, en todo caso será en la secuela de las investigaciones donde se determinará su real participación. Fundamentos por los cuales la Sala Penal Permanente, resuelve en MAYORÍA: CONFIRMAR la resolución que declara IMPROCEDENTE el Requerimiento Fiscal de Prisión Preventiva

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solicitado contra los imputados Jordán Walter Castillo Ramírez y Víctor Chávez León, con las reglas de conducta señaladas en ella; AGREGÁNDOSE además la siguiente regla de conducta: 5) Que, los imputados deberán concurrir cuantas veces sea citados ante el Despacho Fiscal o Judicial, principalmente al Juicio Oral; y así mismo, se impone a cada imputado la CAUCIÓN ECONÓMICA de QUINIENTOS NUEVOS SOLES que deberán depositar a nombre del Juzgado correspondiente. NOTIFICÁNDOSE. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO SINGULAR DEL VOCAL VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

Emito el presente voto singular en mérito a los siguientes fundamentos: 01. Que de acuerdo a los antecedentes y a lo expuesto por la Fiscal Superior en la audiencia, se habrían configurado los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268º del Código Procesal Penal, respecto de la existencia de graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincula a los imputados como autores o partícipes del mismo; y la prognosis de pena superior a los cuatro años. Sin embargo coincidimos con la fundamentación del Juez de que no habría peligro procesal, teniendo en cuenta que el imputado Víctor Chávez León, se encuentra con doble fractura en la pierna izquierda, por lo que corporalmente se encuentra débil a consecuencia de su drogadicción, y en cuanto a Jordán Walter Castillo Ramírez, por ser un joven mecánico, con trabajo fijo, domicilio conocido en la casa paterna, quien contaría con el respaldo de sus vecinos, como se aprecia a folios 10 y 103. 02. En consecuencia al no cumplirse los tres requisitos para dictar prisión preventiva el auto venido en grado debe confirmarse, máxime aun cuando en la audiencia de primera instancia se han encontrado físicamente presente los dos imputados, por lo que el Juez a diferencia de los Jueces de segunda instancia, han podido apreciar directamente el estado en que se encontraban los imputados, y observar incluso su disposición a someterse al procedimiento penal. 03. De otro lado de acuerdo al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal, la privación de la libertad, que es una medida limitativa del derecho fundamental debe sustentarse con suficientes elementos de convicción en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación. Así como respetar el principio de proporcionalidad, el que se reitera en el artículo 253º numeral 2, además el mismo dispositivo en el numeral 3, ha establecido que solo se restringirá un derecho fundamental cuando fuere indispensable, en este caso consideramos que no es indispensable porque en el proceso ya se viene limitando la libertad con la comparecencia restrictiva dictada contra los imputados, así mismo conforme lo ha señalado el tratadista español Ascencio Mellado, aun cuando se cumplan todos los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268º del CPP, la prisión provisional debe ser absolutamente necesaria para conjurar tales riesgos, siendo así, que si lo mismo puede alcanzarse mediante otras medidas menos gravosas para los derechos del imputado, a ellas habrá que acudir prescindiendo de la restricción de la libertad(46). Huacho, 30 de mayo del 2007 S. REYES ALVARADO

(46) ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva en el CPP. Academia de la Magistratura, 7mo. curso para el ascenso en la carrera judicial y fiscal, modulo 4, Derecho Procesal Penal, p. 311.

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VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Emito el presente voto en discordia con la resolución en mayoría, bajo los siguientes fundamentos: PRIMERO.- Que, de los antecedentes que se tienen a la vista y lo expuesto por la Representante del Ministerio Público se advierte que el día veinte de abril del año dos mil siete, aproximadamente a las veinte horas con cuarenta minutos, a la altura de la curva a la carretera carrozable Barranca – Chiu Chiu, se verificó un atentado patrimonial sumamente grave en el que participaron entre cuatro y seis sujetos premunidos de armas de fuego, interceptando a la persona de Guillermo Elías Márquez Aliaga cuando se encontraba a la altura del lugar ya mencionado, siendo interceptado por el vehículo de placa de rodaje SQU – ochocientos ochenta y siete conducido por el imputado Jordán Walter Castillo Ramírez y además se encontraba al interior de este vehículo su coimputado Víctor Chávez León. SEGUNDO.- Que, dada la forma, modo y circunstancias como se ha verificado el atentado patrimonial, resulta grave y existen o se presentan elementos de convicción fundados que conllevan a determinar la vinculación de estos con el evento delictivo, y si bien es cierto alegan en su participación uno de ellos, que ha sido el conductor y el otro que se ha encontrado acompañándolo presumiblemente conocedor del lugar para prestar el apoyo en ese sentido, sin embargo, no se ha determinado que estos no hayan participado de una sola voluntad criminal, no solamente en la planificación sino en la ejecución de este atentado, dado a que aún es incipiente la investigación efectuada por la Fiscalía. TERCERO.- Que, respecto de la prognosis de pena, es también evidente que será superior a los cuatro años, en tanto y en cuanto el baremo punitivo oscila en no menor de diez ni mayor de veinte años, no presentándose por ahora circunstancias atenuantes que impliquen la rebaja prudencial de la pena por debajo del mínimo legal e inclusive por debajo de cuatro años de pena privativa de libertad. Que respecto al peligro procesal, la norma prevista en el artículo doscientos sesenta y ocho tercer párrafo del Código Procesal Penal, no establece forma alguna que por las circunstancias de que el imputado Víctor Chávez León, tenga alguna lesión o presente alguna fractura u otra circunstancia similar, no pueda sustraerse de la actividad persecutoria penal, estando a la vinculación y a la gravedad de pena que ya se ha indicado, ya que, la medida restrictiva de comparecencia que se le ha dictado no conjura el peligro de que este pueda sustraerse, pudiendo tener la posibilidad de que pueda ser ayudado por terceros o por familiares para este fin, e inclusive se aprecia que no tiene DNI, se trata de un imputado que no tiene trabajo estable o conocido, e incluso que es adicto a la drogas como el mismo lo refiere. Que, respecto al otro imputado si bien alega tener domicilio y trabajo conocido, sin embargo estando a la gravedad de pena y a la vinculación que existe de haber sido el conductor del vehículo en el que se trasladaba los participes del atentado patrimonial, resulta un despropósito que su aseguramiento a los fines del proceso y dentro de ello a la imposición de pena que potencialmente por ahora se aprecia, se le haya concedido la medida coercitiva de carácter personal ya señalada. Razones por las que mi voto es por que se REVOQUE la resolución venida en grado que declara improcedente el requerimiento de prisión preventiva solicita contra los imputados Jordán Walter Castillo Ramírez y Víctor Chávez León; y reformándola la DECLARA PROCEDENTE dicha solicitud; Disponiéndose su ubicación y captura e internamiento en el establecimiento penal de la Jurisdicción. S. VÁSQUEZ SILVA

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

COMENTARIO

Si el juez de la investigación preparatoria declara infundado el requerimiento de prisión preventiva, conforme lo dispone en el artículo 271º.4(47) optará por imponerle al imputado la medida de comparecencia restrictiva o simple. Si esta decisión es impugnada, como no se trata de la apelación de un auto de prisión preventiva, el trámite a seguir no le corresponde enunciarlo al artículo 278º.2(48), sino más bien el artículo 420º(49). Esto da lugar a que hasta que la Sala realice la audiencia de apelación transcurran, desde la impugnación, varias semanas; y durante este tiempo el imputado está en libertad cumpliendo reglas de conducta del mandato de comparecencia restrictiva que le dictaron. Como en el nuevo modelo la regla es la libertad, en estos casos el fiscal debe controlar que el imputado cumpla con la reglas de conducta del mandato, para que ante su incumplimiento solicite su revocatoria como lo prevé el artículo 287º.3(50). Asimismo, de acuerdo con la experiencia generalmente los imputados evaden la acción de la justicia cuando conocen que están requisitoriados para ser internados en una cárcel pública, no cuando se les impone el mandato de comparecencia restrictiva que además tiene como presupuesto la inexistencia del peligro procesal de fuga. Por lo que el modelo privilegia que la imposición de la prisión preventiva tiene lugar cuando es estrictamente necesario; si no es así los imputados deben llegar a la cárcel para cumplir con la pena que se les imponga en una sentencia. Debe tenerse siempre presente que la medida de prisión preventiva no puede significar de ninguna manera un adelantamiento de la pena a imponerse, porque si es así, es innecesario que se realice el juicio oral respectivo, al que debe llegar en igualdad de condiciones. • ARTÍCULO 268º.- Presupuestos materiales

La calificación jurídica realizada por el fiscal, en la disposición de formalización de la investigación, no vincula al juzgador para que determine la prognosis de pena.

(47) Artículo 271°.- Audiencia y resolución. 4. El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple, según el caso. (48) Artículo 278°.- Apelación.- 2. La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citación del Fiscal Superior y del defensor del imputado. La decisión, debidamente motivada, se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad. (49) Artículo 420°.- Trámite.- 1. Recibidos los autos, salvo los casos expresamente previstos en este Código, la Sala conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el lazo de cinco días. (50) Artículo 287º.- La comparecencia restrictiva.- 3. Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo requerimiento realizado por el Fiscal o por el Juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de prisión preventiva (...).

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FUNDAMENTO 02 DEL VOTO SINGULAR.- Si bien del contenido del requerimiento Fiscal, aparece que los hechos no han sido calificados en el artículo 189º segundo párrafo numeral 1 del Código Penal, que establece que la pena no será menor de 20 ni mayor de 25 años, cuando se causen lesiones a la integridad física o mental de la víctima, por tanto considero que nos encontramos, ante un hecho que reviste gravedad, que se verifica de los antecedentes que el Juzgador no está prohibido o limitado de mencionar, independientemente a que finalmente el delito sea consumado o en grado de tentativa, o que el Fiscal en uso de sus atribuciones y como director de la investigación los califique de acuerdo a su posición y criterio que no necesariamente puede ser compartido por el juzgador, dado que incluso en la etapa respectiva, se faculta al Juez o Jueces de Juzgamiento la posibilidad de advertir a las partes, la calificación jurídica de los hechos no considerados por el Ministerio Público. 037 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00136 Resolución Nº 02

Huacho, treinta y uno de mayo del dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: Al abogado defensor y al representante del Ministerio Público e interviniendo como Vocal Ponente el Señor Vocal Luis Alberto Vásquez Silva y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el Código Procesal Penal conforme a los estándares de justicia penal internacional ha determinado que la regla general es que el imputado debe afrontar una investigación en libertad, constituyendo la excepción que se dicte en su contra algún tipo de medida coercitiva, siempre y cuando se presenten supuestos que establece el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal. SEGUNDO.- El artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, establece tres supuestos que de manera conjunta se deben presentar para que prospere una medida de dicha naturaleza; así tenemos que, respecto a la vinculación existente entre el imputado y el evento delictivo sub materia, se tiene que, de los actos de investigación realizados bajo dirección fiscal y que obran en los antecedentes que se tiene a la vista, así como, por lo expresado por la defensa del imputado, se concluye que, en efecto existe una vinculación directa del imputado recurrente con el evento delictivo, no solo por haberlo aceptado este en su declaración voluntaria, sino además, principalmente por haber sido detenido en flagrancia delictiva, siendo que, de manera coincidente las personas que fueron reducidas y amarradas para que puedan impedir la sustracción del objeto material del delito - ají panca - , han indicado la forma, modo y circunstancias en que se verificó el atentado patrimonial. TERCERO.- Que, respecto a la prognosis de la pena, el hecho delictivo imputado ha sido calificado por el titular de la acción penal como un atentado patrimonial (robo agravado) que, aun cuando el Fiscal indique que se ha utilizado armas y no exista elemento de convicción que consolide dicha tesis, resulta intrascendente para la calificación del evento delictivo en su forma cualificada, toda vez que, existe la alta probabilidad por ahora que la sanción punitiva sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; si bien es cierto, también cabe la posibilidad que el imputado se someta a un proceso especial de terminación anticipada que implique una rebaja sustancial de la pena, ello es una circunstancia o contingencia que deberá merituarse en su oportunidad, toda vez que es una posibilidad de este y el Representante del Ministerio Público. CUARTO.- Que, respecto al peligro de fuga, aun cuando existen en autos instrumentales que acreditan que el imputado tiene residencia en la localidad y que trabaja como peón o agricultor en una zona agrícola, y por tal condición de trabajadores agrícolas informales, no se le puede ser exigir un documento formal (boleta de pago) que acredite dedicarse a dichas labores, sin embargo, debe tenerse en cuenta de lo esbozado anteriormente que existen suficientes elementos de convicción

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que determinan su participación directa y efectiva en el atentado patrimonial y que la pena probable va a ser evidentemente superior a los cuatro años, hechos éstos que llevan o generan convicción en este Colegiado de que existe la alta probabilidad o el peligro potencial de que el imputado recurrente se sustraiga de la persecución penal, debiendo anotar además que, existen indicadores que hacen prever que este en todo momento ha tratado de cometer el atentado patrimonial y de ponerse a buen recaudo o de tratar de ocultar su participación al punto de haber utilizado pasamontañas en el mismo. Por estas consideraciones los integrantes de la Sala Superior Penal Permanente resuelven CONFIRMAR la resolución número dos, de fecha veintiuno de mayo del dos mil siete, en el extremo que declara procedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva contra el investigado Alexander Ángel Quinteros Neira y su aclaratoria dictada mediante resolución número tres, DEVOLVIÉNDOSE los autos. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO SINGULAR DEL VOCAL VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

Emito el presente voto, en mérito a los siguientes fundamentos: 01. Coincido con la defensa que de haberse recuperado todos los bienes materia del ilícito y verificado que los imputados no tuvieron la oportunidad de disponer los mismos, nos encontraríamos ante un robo agravado sin consumarse, que ha quedado en grado de tentativa, por tanto podría haber una reducción de pena, sin embargo, de acuerdo a los resultados de los certificados médicos legales practicado a las víctimas, estas aparecen con lesiones físicas, ocasionadas a uno de ellos, por un agente contundente. 02. En el requerimiento el Fiscal no califica los hechos como los previstos en el artículo 189º segundo párrafo numeral 1 del Código Penal, que establece que la pena no será menor de 20 ni mayor de 25 años, cuando se ocasionen lesiones a la integridad física o mental de la víctima. Por lo que considero que nos encontramos ante un hecho que reviste gravedad, lo que se verifica de los antecedentes y el Juez de la Investigación Preparatoria puede calificar la conducta de esta forma, atendiendo a los hechos descritos por el Fiscal, porque no tiene por qué compartir la calificación jurídica que hace el Fiscal; tanto más si se toma en cuenta que se trata de la imposición de una medida cautelar; situación que se puede producir también en la etapa de juzgamiento donde los Jueces pueden advertir a las partes, una calificación jurídica de los hechos distinta a la del Ministerio Público (374.1). Huacho, 31 de mayo del 2007. S. REYES ALVARADO

COMENTARIO

Se puede no coincidir con el fundamento número 2 del voto singular, sin embargo, no existe ninguna norma procesal que le prohíba al juez efectuar una distinta calificación para realizar la prognosis de la pena, teniendo en cuenta los hechos señalados por el fiscal, más aún cuando el artículo 374º.1(51) permite que el juez de conocimiento

(51) Artículo 374º.- Poder del Tribunal y Facultad del Fiscal.- 1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto

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advierta a las partes la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos, distinta a la realizada por el fiscal. Lo que no puede hacer el juez, es introducir hechos distintos a los imputados por el órgano persecutor del delito. •

ARTÍCULO 269º.- Peligro de fuga

La reincidencia en la prognosis de la pena y el peligro de fuga, para determinar la procedencia de la prisión preventiva. FUNDAMENTO TERCERO: “Sobre la prognosis de la pena y el peligro procesal de fuga el defensor no ha desarrollado ningún elemento relacionado con el tema, ni ha cuestionado lo que ha sustentado la Fiscal sobre la reincidencia de su patrocinado, que por lo demás ha aceptado en esta audiencia; que el artículo 46º-B del Código Penal establece los presupuestos cuando se trata de situaciones de reincidencia que son las que tenemos que valorar en esta audiencia para determinar la prognosis que por lo previsto en ese artículo, hace prever que será mayor a cuatro años de pena privativa de la libertad, y la situación de ausencia de domicilio y trabajo conocido del imputado, hacen prever que este evadirá la acción de la justicia”. 038 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 662-200 7 Resolución Nº 02

Huacho, quince de mayo del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: En Audiencia Pública, la Fiscal que sustenta su requerimiento para determinar la procedencia de la prisión preventiva contra Mario Fidel Bazalar Bulnes, en el proceso que se le sigue por el delito Contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Jesús Manuel Díaz Escobar; y oído el defensor y el imputado; y, CONSIDERANDO: Primero.- Se imputa a la persona de Mario Fidel Bazalar Bulnes como quien el día trece de mayo del año en curso a las 13:40 de la tarde aproximadamente, ingresó al inmueble de propiedad del agraviado ubicado en Avenida Atahualpa 259 esta cuidad con otros tres sujetos desconocidos, sustrayendo bienes del mencionado inmueble como un DVD, una maleta con objetos y regalos y joyas, y cuando el imputado se encontraba al interior del inmueble fue visto por un transeúnte quien procedió a llamar a la policía y los intervinieron, que la chapa de la puerta de la casa estaba fracturada y había sido manipulada para que puedan ingresar los sujetos. La conducta descrita se encuentra prevista y penada en el artículo 186º.1.3 y 6 del Código Penal; Segundo.- La Fiscal en la audiencia a sustentado que existen graves y fundados elementos de convicción que hacen estimar razonablemente que el imputado está vinculado como autor del delito, y son los siguientes: 1) La declaración del agraviado, 2) Acta de registro personal practicado al imputado que dicta que se le encontró un reloj, 3) Acta de hallazgo de una pata de cabra, y 4) La declaración del investigado. Sobre la prognosis de la pena y el peligro procesal de fuga, indica con respecto al primer punto, que el imputado es reincidente que tiene cuatro procesos sentenciados, en trámite varios y dos investigaciones en la Fiscalía, que no tiene domicilio conocido por lo que esta situación de reincidencia hace prever que la pena será mayor de cuatro años de

del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, debe advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad (...).

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pena privativa de la libertad, así como que además hace constatar el peligro procesal de fuga. En el traslado el defensor sustentó que su patrocinado sostiene que es inocente, que la Fiscal sustenta que se hurtaron varias cosas pero en el acta de registro personal solo se constata la presencia de un reloj y que además no hay elementos de convicción que sustenten que se encontraban otros sujetos junto a su patrocinado, que el acta de hallazgo de la pata de cabra fue levantada a las seis y cuarenta de la tarde sin la presencia del Ministerio Público cuando ya habían trascurrido mas de cuatro horas de cometido los hechos, el imputado dijo que estuvo sentado en la vereda y encontró un reloj de plástico y que como la puerta de la casa estaba abierta entonces intentó ingresar para avisar de esta situación cuando la policía lo encañonó y lo introdujeron al inmueble, no existiendo declaraciones de testigos que señalen que actuó en confabulación con otros sujetos. El defensor sostuvo que la prisión preventiva es la última ratio, por lo que sostiene que debe imponerse la medida de comparecencia restrictiva; Tercero.- Del debate realizado en esta audiencia concluyo en que existen graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente que el imputado está vinculado a la comisión del delito como autor y que son los que a descrito la Fiscal y han sido desarrollados en el anterior considerando, que el defensor ha intentado cuestionar los elementos de convicción ha desarrollado una hipótesis que no se encuentra corroborada por ningún elemento de convicción siendo una simple hipótesis, y que si bien sustenta que la pata de cabra fue encontrada cuatro horas después de la comisión de los hechos, la persona que a declarado por la Fiscalía, señora Feliciana Petronila Haro de Aponte a sostenido que efectivamente esa pata de cabra fue encontrada cuando la familia ingresó al domicilio y movió los muebles, situación que justifica el porque el acta de hallazgo de la pata de cabra fue posterior al momento en que sucedieron los hechos, por lo que sigue subsistente la gravedad de los elementos de convicción que a sustentado la Fiscal; sobre la prognosis de la pena y el peligro procesal de fuga el defensor no ha desarrollado ningún elemento relacionado con el tema, ni ha cuestionado lo que ha sustentado la Fiscal sobre la reincidencia de su patrocinado, que por lo demás ha aceptado en esta audiencia; que el artículo 46º-B del Código Penal establece los presupuestos cuando se trata de situaciones de reincidencia que son las que tenemos que valorar en esta audiencia para determinar la prognosis que por lo previsto en ese artículo, hace prever que será mayor a cuatro años de pena privativa de la libertad, y la situación de ausencia de domicilio y trabajo conocido del imputado, hacen prever que este evadirá la acción de la justicia; por estas consideraciones y en aplicación de los artículo 46º-B, 186º.1.3.6 del Código Penal, en concordancia con los artículos 268º, 269º.4 del Código Procesal Penal Resuelvo: declarando FUNDADO el requerimiento fiscal de prisión preventiva en contra el imputado Mario Fidel Bazalar Bulnes, en el proceso que se le sigue por el delito Contra el Patrimonio –Hurto Agravado– en agravio de Jesús Manuel Díaz Escobar; y consecuentemente ORDENO su ingreso al Establecimiento Penitenciario de Carquín; OFICIÁNDOSE a la Policía Judicial y al director del mencionado establecimiento para los fines pertinentes, DÁNDOSE por notificados con lo resuelto los presentes. COMENTARIO

En esta resolución, al evaluar el juez la prognosis de la pena, sustenta que habrá de ser superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, porque el imputado es reincidente, o sea que ha “experimentado, previamente una sanción por la comisión de un delito anterior”(52). Como observamos, del debate realizado en la audiencia el fiscal ha sustentado que el imputado ha sido condenado en varios procesos y que tiene varios procesos en trámite y esta afirmación no ha sido rebatida o contradicha por el

(52) Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 00014-2006-PI/TC.

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defensor del imputado ni por el imputado, por lo que el juez la tiene por cierta. Esta posición es adoptada por el juez que privilegia la oralidad. Como sabemos, la reiteración delictiva es un sustento para la imposición de las medidas coercitivas, como lo expresa el artículo 253º.3(53). En materia penal la reincidencia se distingue de la reiteración, pues la primera “significa la situación del individuo que después de haber sido juzgado y definitivamente condenado por un delito, comete otro u otros, en determinadas condiciones”. La reiterancia, a diferencia de la reincidencia, se da cuando el sujeto comete varios hechos delictivos sin tener la condición de condenado. • (...) ARTÍCULO 271º.- Audiencia y resolución

La posibilidad de que la audiencia de prisión preventiva se realice sin la presencia del imputado. FUNDAMENTO SÉPTIMO: “(…) Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situación del imputado previa al pedido de prisión preventiva –puede estar o no detenido–, (ii) los presupuestos para la expedición de la resolución de citación para la realización de la audiencia respectiva –el juicio de admisibilidad está condicionado a la existencia de un imputado en estricto sentido, que contra él se haya dictado una Disposición de Continuación y Formalización de la Investigación Preparatoria–, y (iii) las exigencias para la propia instalación y desarrollo de la audiencia –citación debida, presencia obligatoria del Fiscal y del abogado defensor, y, en su caso de ausencia del imputado, constatación previa de una situación de inasistencia voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a la convocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese a su emplazamiento a los actos de investigación) o como consecuencia de una decisión, intencional o negligente, de inconcurrencia ante la citación judicial–”. 039 SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº 01-2007 HUAURA SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintiséis de julio de dos mil siete. VISTOS: en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de norma procesal interpuesto por la señora Fiscal Adjunta Superior de Huaura contra el auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintiséis de enero de dos mil siete –y no de dos mil seis como erróneamente se ha consignado–, que revocando el auto de primera instancia de fojas ciento tres, del veintidós

(53) Artículo 253º.- Principios y finalidad.- 3. La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riegos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.

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de diciembre de dos mil seis, declaró improcedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva, interviene como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO I. Del itinerario del incidente en primera instancia. PRIMERO.- El señor Fiscal Provincial de Huaura mediante requerimiento de fojas ochenta y seis, del veinte de diciembre de dos mil seis, cursado al señor Juez de la Investigación Preparatoria de Huaura, solicitó se dicte la medida de coerción personal de prisión preventiva contra Jimmy Edinho Cavero Ramírez, Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez, al amparo de los artículos doscientos sesenta y ocho y doscientos setenta y uno del Nuevo Código Procesal Penal, quienes tienen formalizada investigación preparatoria, el primero, por delitos de secuestro y violación en agravio de la menor R.K.R.O.; y, las dos restantes, por delito de falsedad en juicio en agravio del estado. SEGUNDO.- El señor Juez de la Investigación Preparatoria mediante decreto de fojas noventa y seis, del veintiuno de diciembre de dos mil seis señaló fecha para la audiencia de prisión preventiva. La audiencia se realizó al día siguiente sin la concurrencia de los imputados, pero con la asistencia de sus abogados defensores de confianza. Intervino en la audiencia el señor Fiscal Provincial requirente. El debate se concretó en la posibilidad de realizar la audiencia de prisión preventiva sin la concurrencia de los imputados y sin antes haberse dictado o en su caso efectivizado mandato de detención preliminar. Contra el imputado Cavero Ramírez, previamente se había dictado mandato de detención preliminar –sin que haya podido concretarse–. Las encausadas Ramírez Ramos y Cavero Ramírez no han sido pasibles de tal medida provisionalísima porque el correspondiente requerimiento fiscal fue rechazado por el Juez de la causa. TERCERO.- El señor Juez de la Investigación Preparatoria, en ese acto, dictó el auto corriente a fojas ciento tres que declaró infundado el pedido de la Fiscalía Provincial de realización de la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, sin presencia de los imputados. Contra esa resolución recurrió la citada Fiscalía Provincial por escrito de fojas ciento seis y el actor civil por escrito de fojas ciento trece. Ambas impugnaciones fueron concedidas. II. Del trámite recursal en segunda instancia. CUARTO.- El Superior Tribunal por resolución de fojas ciento treinta y cuatro, del quince de enero de dos mil siete, señaló fecha para la audiencia de apelación. Ésta se realizó, conforme al acta de fojas ciento cuarenta y cinco, del veintiséis de enero de dos mil siete, con la intervención del Fiscal Superior, el abogado defensor de oficio del imputado, la defensora de confianza de las encausadas, y la asistencia de estas últimas: Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez. En la audiencia se expidió tanto el auto de fojas ciento cuarenta y siete, del veintiséis de enero de dos mil siete, que declaró inadmisible la apelación del actor civil, cuanto el auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, de la misma fecha, que absolvió el grado. QUINTO.- El auto de vista recurrido en casación, por mayoría, revocó la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria que declaró infundado el pedido del Fiscal para la realización de la audiencia de prisión preventiva; y, reformándola, lo declaró improcedente. Precisó, a su vez, que el Señor Fiscal puede instar la prisión preventiva en su debida oportunidad con arreglo a ley. El voto singular estimó, en principio la procedencia del pedido del Ministerio Público, pero como no se había notificado a las partes en forma oportuna, debía anularse la resolución de primera instancia y disponerse que el Juez de la Investigación Preparatoria realice nueva audiencia de prisión preventiva con el emplazamiento oportuno a las partes.

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III. Del trámite del recurso de casación de la señora Fiscal Adjunta Superior. SEXTO.- Notificado el auto de vista, la señora Fiscal Adjunta Superior interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas ciento setenta, introdujo dos motivos de casación: errónea interpretación de la ley penal y defecto de logicidad. Concedido el recurso por auto de fojas ciento setenta y ocho, del quince de febrero de dos mil siete, y presentado argumentos adicionales por escrito de fojas ciento noventa y tres, aceptados por resolución de fojas doscientos uno, del veintiuno de febrero de dos mil siete, se elevó el cuaderno a este Supremo Tribunal con fecha siete de marzo de dos mil siete. SÉPTIMO.- Cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del diecisiete de mayo de dos mil siete, en uso de su facultad de corrección, solo admitió a trámite el recurso de casación por el motivo de inobservancia de norma procesal –previsto en el inciso dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Nuevo Código Procesal Penal–, así como declaró inadmisible el citado recurso por el motivo de defecto de logicidad. OCTAVO.- Instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, con intervención del señor Fiscal Supremo Adjunto, el estado de la causa es la de expedir sentencia. NOVENO.- Deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública –con las partes que asistan– se realizará por la Secretaría de la Sala el día seis de agosto próximo a horas nueve de la mañana. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas catorce, del cuaderno de casación, del diecisiete de mayo de dos mil siete, el único motivo de casación admitido es el de inobservancia de norma procesal. Al respecto la señora Fiscal Adjunta Superior sostiene en sus recursos formalizados de fojas ciento setenta y ciento noventa y tres –más allá de su confusa argumentación– que no es necesario para requerir prisión preventiva que antes se haya solicitado y obtenido mandato de detención preliminar; que los presupuestos materiales del pedido de prisión preventiva no incorporan la necesidad de que el imputado esté presente o haya sido previamente detenido; y, que lo único sustancial a la audiencia de prisión preventiva es que se garantice el derecho de defensa. SEGUNDO.- El auto de vista impugnado en casación precisa lo siguiente: A. Que el Fiscal Provincial requirió la medida de detención preliminar contra el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez el dieciocho de noviembre de dos mil seis, la cual fue concedida ese mismo día por el Juez de la Investigación Preparatoria. Con fecha catorce de diciembre de dos mil seis el Fiscal Provincial dictó la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria contra el citado imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez por delitos de secuestro y violación en agravio de la menor R.K.R.O. y contra Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez por delito de falsedad en juicio en agravio del Estado, no obstante que el día anterior había requerido contra las dos últimas mandato de detención preliminar y que había sido rechazado. El veinte de diciembre de dos mil seis el Fiscal Provincial solicitó al Juez de la Investigación Preparatoria mandato de prisión preventiva para los tres imputados –que no fue aceptado–, y con fecha nueve de enero de dos mil siete formuló acusación contra los tres encausados, sin que al dictar la primera Disposición haya ordenado la realización de diligencias de investigación.

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B. Que, ahora bien, conforme al artículo doscientos sesenta y cuatro aparatado uno del Nuevo Código Procesal Penal, para que el Fiscal requiera prisión preventiva el imputado debe encontrarse detenido –en flagrancia por la Policía, arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial–. C. Que, contra el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez el Juez de la Investigación Preparatoria, a instancia del Fiscal Provincial, dictó mandato de detención preliminar, pero no se efectivizó, al punto que el citado encausado se fugó al extranjero. Contra las encausadas Anyela Cinthia Cavero Ramírez y Margarita Ramírez Ramos el Fiscal también solicitó mandato de detención preliminar, pero fue rechazado por el Juez de la Investigación Preparatoria, mediante resolución que no fue impugnada por el Fiscal requirente. D. Que para que se requiera prisión preventiva por primera vez es necesario que el imputado esté detenido por la Policía mediando flagrancia o por orden detención preliminar del Juez. Además, la audiencia de prisión preventiva se debe celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y de su defensor. Si bien el artículo doscientos setenta y uno apartado dos del Nuevo Código Procesal Penal establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia será representado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condición negarse a concurrir a la audiencia. Distinta es la situación –insiste el Tribunal de Apelación– cuando ya existe formalización de la investigación preparatoria y al imputado se le ha impuesto medida de comparecencia, en cuyo caso se podrá solicitar la diligencia de variación de dicha medida por la de prisión preventiva. Además –entiende el Tribunal Superior–, si se rechazó la medida de detención preliminar o no se solicitó medida alguna contra un imputado ya no se puede requerir mandato de prisión preventiva al no tener la condición de detenido, solo puede instarse la medida de comparecencia restrictiva o impedimento de salida del país. TERCERO.- La situación de hecho, objeto de subsunción jurídica, está claramente definida; y, por lo demás, no corresponde a este Tribunal de Casación examinarla o, en su caso, variarla, por expreso mandato del artículo cuatrocientos treinta y dos aparatado dos del Nuevo Código Procesal Penal. Es de puntualizar, al respecto, que el recurso de casación por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y es de cognición limitada, concentrado en la questio iuris. Por lo demás, la denominada “casación formal o por quebrantamiento de forma” está centrada en revisar si el órgano jurisdiccional cumplió o no con las normas jurídicas que rigen el procedimiento, o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan en función a la pretensión y resistencia de las partes. Por consiguiente, para el análisis del recurso se tiene lo siguiente: A. Que el Fiscal Provincial había iniciado diligencias preliminares a raíz de un secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufrió la menor R.K.R.O., de dieciséis años de edad, en la que comprendió tanto a Jimmy Edinho Cavero Ramírez, sindicado como el secuestrador y agresor sexual, cuanto a Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez, por proporcionar a sabiendas versiones falsas para confundir a la justicia acerca del paradero del imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez. B. Que, en sede de diligencias preliminares, el Fiscal solicitó la medida de detención preliminar contra los tres imputados, pero el Juez de la Investigación Preparatoria solo aceptó dictarla contra Jimmy Edinho Cavero Ramírez, orden que finalmente no se efectivizó, al punto que el citado encausado pudo huir hacia la Argentina. C. Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dictó la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria contra los tres inculpados, luego requirió mandato de prisión preventiva –objeto de recurso de casación– y, finalmente, formuló acusación contra los tres. D. Que a la audiencia de prisión preventiva, en primera instancia, no asistieron los encausados –imposible de parte del imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez por haber huido a la Argentina– pero sí sus abogados de confianza. En la audiencia de apelación asistieron las encausadas por delito de

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falsedad en juicio, el abogado defensor de oficio del imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez y la abogada de confianza de las otras dos inculpadas. En ambas audiencias el debate se circunscribió a la posibilidad legal de solicitar la prisión preventiva y al debido u oportuno emplazamiento de las dos encausadas. CUARTO.- La medida de coerción personal de prisión preventiva está regulada en el Título III de la Sección III del Libro Segundo del Nuevo Código Procesal Penal. Concretamente, los presupuestos materiales y formales, que determinaron su imposición, a la vez que el trámite para dictarla, están previstos en el Capítulo I del referido Título, que consta de cuatro artículos: del doscientos sesenta y ocho al doscientos setenta y uno. No constituye presupuesto material de dicha medida personal, como claramente fluye del artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de detención, en cualquiera de sus modalidades. La Ley solo exige implícitamente, por la propia naturaleza de una medida de coerción procesal de intensa limitación de derechos fundamentales, de presupuestos materiales más rigurosos, y de efectos temporales más intensos, como es la prisión preventiva, que solo pueden tener lugar en los ámbitos de una investigación preparatoria formal, vale decir, que se haya dictado la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria a que hace referencia el artículo trescientos treinta y seis del Nuevo Código Procesal Penal (solo por esa circunstancia es lógico que el artículo doscientos sesenta y cuatro, aparatado uno, del Nuevo Código Procesal Penal, insista que luego de la detención policial de oficio o preliminarmente judicial el pedido de prisión preventiva está condicionada a la “(…) continuación de las investigaciones (…)”, esto es, como no puede ser de otra forma, a la mencionada Disposición Fiscal); y, además, para que el Fiscal pueda obtener una decisión favorable del Juez de la Investigación Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso el dos, del artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal. No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto adicional, al que dicha norma prevé. Por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Así, puede estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los artículos doscientos cincuenta y nueve, doscientos sesenta y doscientos sesenta y uno del Nuevo Código Procesal Penal. Asimismo, puede encontrarse, de facto, en la condición de no habido –sea que se hubiera fugado antes de ser capturado en flagrancia por la policía o que esta, pese al mandato judicial de detención preliminar, no haya podido capturarlo- o sin medida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicitó ante el Juez de la Investigación Preparatoria, sea por la razón que fuere. QUINTO.- El Tribunal de Alzada, como fluye del auto recurrido, traza una vinculación estricta entre detención y prisión preventiva, y a partir de ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisión preventiva –y condición para su imposición– la medida de detención, de suerte que si esta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desestimó, no es posible solicitar aquélla y menos concederla. Ese entendimiento no es correcto. La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima –caracterizada por su brevedad y su limitación temporal– de naturaleza estrictamente cautelar –evitar la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia– y dispuesta por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables –por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los responsables del hecho delictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias forenses–, amén de sustentada en supuestos

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notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o, según el caso, razones plausibles de comisión delictiva (sospechas o indicios concretos y determinados que una persona ha cometido un delito); no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva. La prisión preventiva, como fluye de las normas antes citadas, es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba (no se le puede atribuir el papel de instrumento de la investigación penal ni tiene un fin punitivo). Está sometida, en comparación con la detención, y prevista para un periodo de tiempo más lato, a requisitos más exigentes –cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisión del delito por él–, tanto desde la intensidad de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuración y valoración de los peligros que la justifican –sometida con más rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y de motivación–. Siendo así, tal y como está prevista la detención en el Título II de la Sección III “Las medidas de coerción procesal”, responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado –evitando su fuga– y de realizar con el concurso de aquél actos de investigación y de aseguramiento inaplazables –carácter adicional de erigirse en un acto de investigación indirecto-. En consecuencia, esta medida cautelar personal y provisionalísima será o no necesaria según las características y entidad del caso concreto, y su pedido judicial –detención preliminar y, de ser el caso, ulterior convalidación extensiva, a que hace referencia el artículo doscientos sesenta y seis del Nuevo Código Procesal Penal– corresponderá exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigación que autónomamente, y bajo su responsabilidad, decida el Fiscal Provincial. SEXTO.- Es cierto, desde luego, que una vez que se detenga policialmente a una persona –ver artículos doscientos cincuenta y nueve y doscientos sesenta apartados dos del Nuevo Código Procesal Penal– o cuando el Juez de la Investigación Preparatoria, a instancia del Fiscal, dicte y se ejecute una medida de detención preliminar –ver artículo doscientos sesenta y uno del Nuevo Código Procesal Penal–, el régimen legal o situación jurídica del imputado y de las diligencias preliminares –dado la limitación del derecho fundamental a la libertad personal– están severamente circunscriptas y sometidas a reglas de procedimiento específicas, a tenor de los artículos doscientos sesenta y cuatro y siguientes del Nuevo Código Procesal Penal –que incluso puede dar lugar a un pedido de convalidación de la detención, a su extensión temporal, conforme al artículo doscientos sesenta y seis–. Sin embargo, ello no da pie a inferir que siempre es del caso pedir detención preliminar en aras, luego, de instar la prisión preventiva; y, menos, que si se intenta esa medida provisionalísima y el Juez no la acepta, está vedado requerir la medida de prisión preventiva en una oportunidad posterior de incorporarse –claro está– más elementos de investigación o de prueba en orden a los presupuestos que la condicionan –artículo doscientos cincuenta y cinco apartado dos del Nuevo Código Procesal Penal–. Como se ha indicado, el artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal, que regula los presupuestos materiales para dictar medida provisional personal, no lo impone, ni por su propia lógica institucional podía hacerlo. SÉPTIMO.- La audiencia de prisión preventiva, regulada por los apartados uno y dos del artículo doscientos setenta y uno del Nuevo Código Procesal Penal, prevé varias exigencias para que pueda emitirse válidamente una mandato de prisión preventiva o, alternativamente, una medida de comparecencia restrictiva o simple –ver apartado cuatro–. Son: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Público; b) realización de la audiencia de prisión preventiva dentro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento; y, c) concurrencia a la audiencia del Fiscal requirente, del imputado y de su defensor –si no asiste el defensor de confianza o el imputado no lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio–.

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Es particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penúltimo extremo del apartado dos del examinado artículo doscientos setenta y uno del Nuevo Código Procesal Penal: “(…) Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso”. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva; es sí, necesaria, su debida citación en su domicilio real o procesal –si lo hubiere señalado–, o su conducción al Juzgado cuando esté efectivamente detenido (con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional –en cuanto acceso al proceso– y se afirma, a su vez, la garantía de defensa procesal). Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido –lo que denota imposibilidad material del Juez para emplazarlo– o porque, sencillamente, no quiere hacerlo –en ejercicio de su derecho material de defensa, o su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal–, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situación del imputado previa al pedido de prisión preventiva –puede estar o no detenido–, (ii) los presupuestos para la expedición de la resolución de citación para la realización de la audiencia respectiva –el juicio de admisibilidad está condicionado a la existencia de un imputado en estricto sentido, que contra él se haya dictado una Disposición de Continuación y Formalización de la Investigación Preparatoria–, y (iii) las exigencias para la propia instalación y desarrollo de la audiencia –citación debida, presencia obligatoria del Fiscal y del abogado defensor, y, en su caso de ausencia del imputado, constatación previa de una situación de inasistencia voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a la convocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese a su emplazamiento a los actos de investigación) o como consecuencia de una decisión, intencional o negligente, de inconcurrencia ante la citación judicial–. OCTAVO.- En virtud a lo precedentemente expuesto, es de concluir que el Tribunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investigación Preparatoria, inobservaron las exigencias establecidas por el artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal y tergiversaron los alcances de los artículos doscientos sesenta y uno y doscientos sesenta y cuatro del mismo Código en relación con la norma anteriormente citada (el Tribunal de Apelación, incluso, asumió la existencia de un presupuesto formal del pedido de prisión preventiva; el previo mandato ejecutado de detención preliminar, sin base legal que lo ampare). Sobre esa consideración, el Juez de la Investigación Preparatoria limitó indebidamente el ámbito de la audiencia de prisión preventiva y no decidió sobre el fondo del asunto, sin dar pie además, pese a ser el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mérito del requerimiento fiscal. Por ello, y como hace falta realizar en forma la audiencia de prisión preventiva con las citaciones correspondientes, la estimación del recurso de casación solo trae consigo un juicio rescindente –artículo cuatrocientos treinta y tres apartado uno del Nuevo Código Procesal Penal–. DECISIÓN Por estos fundamentos: i. Declararon FUNDADO el recurso de casación por inobservancia de norma procesal –artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del Nuevo Código Procesal Penal– interpuesto por la señora Fiscal Adjunta Superior de Huaura contra el auto de vista que revocando el auto de primera instancia declaró improcedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva. En consecuencia: NULO el auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintiséis de enero de dos mil siete, e INSUBSISTENTE el auto de primera instancia de fojas ciento tres, del veintidós de diciembre de dos mil seis. ii. ORDENARON que el Juez de la Investigación Preparatoria realice la audiencia de prisión preventiva y, cumplidas las formalidades correspondientes, dicte una resolución sobre el fondo del asunto.

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iii. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaría de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes. iv. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte suprema. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRÍNCIPE TRUJILLO CALDERÓN CASTILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

La casación de este proceso fue admitida con la finalidad de desarrollar la doctrina jurisprudencial, pero, finalmente, no fue declarada así, lo que no impide que en casos similares se la observe con el objetivo de uniformizar criterios en el trámite a nivel nacional. Para su aplicación el juez debe cautelar que no se vulnere el derecho fundamental del imputado a su defensa material, asegurando debidamente que este conozca personalmente la citación a la audiencia de prisión preventiva de forma tal que su ausencia en la audiencia pueda interpretarse como una negativa. Conforme al derecho internacional de los derechos humanos(54) y la legislación comparada(55), debe considerarse obligatoria la presencia del imputado en la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva en su contra y para lograr este fin el juez debe agotar todos los apremios, porque de esta manera garantiza su derecho a ser oído antes de ser internado en una cárcel pública en mérito a una medida cautelar y no por una condena impuesta como consecuencia de un juicio oral. Por lo que por el sustento de la resolución en comento, existirán gran cantidad de casos en los que se dicten prisiones preventivas contra personas ausentes o no habidas. La excepción aludida en el numeral 2 del artículo 271º, en el extremo que indica que si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso, ha sido interpretada por el Supremo Tribunal como una regla general y no como una excepción a la regla establecida en el numeral 1 donde se consigna la obligatoriedad de la presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva. Sin embargo, para que el imputado se niegue a estar presente en la audiencia de prisión preventiva, tiene que conocer sobre la realización de la misma, y además la norma procesal ha establecido que en este supuesto debe ser notificado con la resolución

(54) Artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos.- 1. Toda persona tiene derecho a ser oída.2. d) Toda persona tiene derecho a defenderse personalmente (...). (55) El artículo 142º del Código Procesal Penal de Chile establece lo siguiente: Tramitación de la solicitud de prisión preventiva, 3er. párrafo: La presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la audiencia en la que se resolverá la solicitud de prisión preventiva.

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que se expida dentro de los 48 horas siguientes a la conclusión de la audiencia. Por lo que no se puede cumplir con esta norma si el imputado es no habido. Con el razonamiento seguido en la resolución en comento, también se podría interpretar, extensivamente, que se cumple con la notificación para la audiencia y con la resolución que se expida, a través del abogado del imputado, de sus familiares o tal vez mediante edicto. Situación que conculca aún más los derechos fundamentales del imputado. En este sentido, la negativa del imputado a estar presente en la audiencia de procedencia de la prisión preventiva se presenta cuando el imputado detenido en flagrancia o por detención preliminar judicial, realiza el acto positivo y constatable de negarse, por el motivo que fuere a estar presente en la audiencia. Por otro lado, no existe ninguna norma procesal que impida que el fiscal requiera la realización de la audiencia de prisión preventiva, en cualquier estado del proceso y para esto no tiene que encontrarse detenido el imputado y no tiene que tener ninguna otra medida coercitiva en su contra. Pero para esto, el trámite a seguir es el general establecido en el artículo 254º.1.(56) que nos remite al artículo 203º.2.4(57) y no el trámite especial que es para los imputados que se encuentran detenidos y por ese motivo se justifica la urgencia y rapidez en los plazos establecidos en el artículo 271º, como las 48 horas para realizar la audiencia de prisión preventiva, que se entienden porque el imputado está detenido, urgencia que no se observa si el imputado está libre. Sobre la detención preliminar judicial, en el segundo párrafo del quinto considerando el Tribunal Supremo señala específicamente en qué consiste el mandato de detención y la considera una medida provisionalísima “caracterizada por su brevedad y su limitación temporal” de naturaleza estrictamente cautelar “evitar la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia (...)”, cuya función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables –por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los responsables del hecho delictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias forenses–, amén de sustentada en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o según el caso, razones plausibles de comisión delictiva (sospechas o indicios concretos y determinados que una persona ha cometido un delito). Si la medida de detención preliminar judicial, asimilándola a la medida de detención policial en flagrancia, es una de carácter provisionalísima, caracterizada por

(56) Artículo 254º.- Requisitos y trámite del auto judicial.- 1. Las medidas que el Juez de la Investigación Preparatoria imponga en esos casos requieren resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado. A los efectos del trámite rigen los numerales 2) y 4) del artículo 203º. (57) Artículo 203°.2 .- Presupuestos.- (...). El Juez de la investigación Preliminar, salvo norma específica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, el Juez de la Investigación Preliminar deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes. 4. Respecto de la realización de la audiencia, rige en lo pertinente el artículo 8.

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su brevedad y limitación temporal, sin negar todas las posibilidades y funciones antes enumeradas, también sirve, claro está, de acuerdo con la estrategia que adopte el fiscal para que en su oportunidad, cuando se ejecute la detención preliminar judicial previamente ordenada por el juez, requiera la aplicación de la medida de prisión preventiva. De no entenderse así, entonces, no existe ninguna explicación por qué el NCPP solo ha establecido las requisitorias en el caso de detención preliminar judicial que no caducan en algunos supuestos, TID, Terrorismo, Espionaje, etc., y tienen que ser renovadas cada seis meses en otros supuestos, lo que obviamente significa que dicha medida perdura en el tiempo cuando todavía no se ejecuta, pudiendo llegar el caso que incluso el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento y el imputado se encuentre con mandato de detención preliminar judicial. Salvo que el fiscal haya solicitado dejar sin efecto la medida de detención preliminar judicial sin que todavía se haya ejecutado, con la finalidad de requerir la aplicación del requerimiento de prisión preventiva. Lo que no ha sucedido en la casación en comento, donde el imputado tiene registrada una medida de detención preliminar judicial, y a su vez, debido al mandato del Supremo Tribunal, el juez ha ordenado su prisión preventiva, es decir, registra dos medidas cautelares de la misma naturaleza. En el tercer párrafo del séptimo considerando el Tribunal Supremo señala que: “los presupuestos para la expedición de la resolución de citación para la realización de la audiencia respectiva –el juicio de admisibilidad está condicionado a la existencia de un imputado en estricto sentido, que contra él se haya dictado una Disposición de Continuación y Formalización de la Investigación Preparatoria–”. Al respecto, no siempre se cumple esta regla, y existen excepciones tales como cuando el fiscal de acuerdo con su estrategia no formaliza la investigación y acusa directamente o requiere la aplicación del proceso inmediato. Lo que de ninguna manera puede significar que esté impedido de requerir la realización de una audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. •

ARTÍCULO 271º.- Audiencia y resolución

La ausencia del imputado en la audiencia, como signo de responsabilidad. FUNDAMENTO CUARTO.- “(…) máxime que se debe tener presente su conducta procesal, toda vez que tratándose de un caso de dominio nacional y en el cual estuvieron involucradas su hermana y su progenitora resulta absurdo pensar que no tiene conocimiento de este proceso ni de esta audiencia, que solo ilusamente se podría creer que no está informado, y ahora el Derecho Procesal Penal también es razonabilidad y no solamente formalismo instrumental, por lo que su ausencia ante el proceso también es un signo de responsabilidad, por lo menos a la vista del Juez que resuelve en este acto”.

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040 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2006-1456 Resolución Nº 14 AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA

Huacho, veinticuatro de agosto del dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS, los sujetos procesales y CONSIDERANDO; Primero.- Que, se sigue proceso penal a Jimmy Edihno Cavero Ramírez, por los presuntos delitos de Secuestro, previsto en el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal y Violación Sexual de Menor de Edad, seguido de Lesión Grave, previsto en el artículo ciento setenta y tres – A del mismo cuerpo de leyes, en agravio de la menor de iniciales R.K.R.O.,de igual manera se siguió proceso penal contra Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramírez, por el delito de Falsedad en Juicio, previsto en el artículo cuatrocientos nueve del Código Penal, en agravio del Estado, en este extremo el Ministerio Público ha requerido el sobreseimiento de la causa a pedido de la defensa se sobreseyó, resolución que según informan las partes ha quedado firme, por lo que a este respecto carece de objeto pronunciarse. Segundo.- Que, se atribuye al imputado Jimmy Edinho Cavero Ramírez, haber violado sexualmente a la agraviada el día quince de noviembre del año dos mil seis, aproximadamente a las nueve y treinta de la noche en el interior del vehiculo de placa de rodaje SQY- 418, marca HONDA, Station Wagon, color rojo, mientras se encontraba en la Calle Industrial, en cuyas circunstancias el imputado estaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas y de igual manera se le atribuye luego haber pretendido quitarle la vida por ahorcamiento, y al creerla muerta arrojarla por la periferia del Distrito de Carquín. Tercero.- Que, son requisitos de la Prisión Preventiva que existan elementos de convicción suficientes, graves y contundentes que vinculen al imputado como probable autor del hecho delictivo, de igual manera que haciendo una prognosis de pena se advierta que en caso de condena la sanción ha de ser superior a cuatro años de privación de libertad y por último que de las primeras diligencias se pueda colegir que exista peligro procesal, esto es la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria y/o la fuga del imputado, presupuestos normativos que debemos desarrollar en los siguientes considerandos. Cuarto.- Que, existen fundados y graves elementos de convicción con los cuales se pueden sostener verosímilmente que, en efecto, la agraviada ha sufrido agresión sexual así como un atentado a su integridad física, tal como se advierte de la Pericia Biológica donde aparece haberse encontrado espermatozoides en las partes íntimas de la víctima, asimismo la pericia a través de la cual se informa del hallazgo de cabellos y esperma en el vehículo de placa de rodaje SQY- 418, marca HONDA, modelo Station Wagon, la Copia de la Historia Clínica por el tratamiento que se siguiera a la agraviada, la Partida de Nacimiento de la víctima con la cual se advierte que esta tenía dieciséis años de edad al momento de los hechos y los demás elementos de convicción con los cuales no existe duda razonable sobre la comisión de los delitos en agravio de la menor, tanto es así que ya se ha emitido acusación fiscal, estos hechos se encuentran vinculados con el procesado Jimmy Edinho Cavero Ramírez a través de la declaración de la propia agraviada, de Luis Alberto Díaz Lindo, y de los parientes del sujeto pasivo del delito, que si bien es cierto no satisfacen la totalidad de la prueba de cargo también es cierto que un mandato de prisión preventiva se sustenta en el Principio de Probabilidad y en todo caso la certeza solamente se puede obtener con la emisión de la sentencia respectiva y en el momento que corresponde, por lo que de acuerdo al estadío del proceso y de lo actuado en este cuaderno existen suficientes elementos de convicción vinculando a Jimmy Edinho Cavero Ramírez como autor del delito por el cual está siendo procesado, máxime que se debe tener presente su conducta procesal, toda vez que tratándose de un caso de dominio nacional y en el cual estuvieron involucradas su hermana y su progenitora resulta absurdo pensar que no tiene conocimiento de este proceso ni de esta audiencia, que solo ilusamente se podría creer de que no está informado, y ahora el Derecho Procesal Penal también es razonabilidad y no solamente formalismo instrumental, por lo que su ausencia ante el proceso también es un signo de responsabilidad, por lo menos a la vista del Juez que resuelve en este acto. Quinto.- Que, en caso de condena la pena ha de ser superior a cuatro años, toda vez que el tipo

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

penal aplicado en violación sexual importa una pena de cadena perpetua, de lo que no es necesario hacer mucha argumentación como para poder proyectarse hacia un futuro condenatorio, en cuyo caso resulta inobjetable que la sanción será por encima de los cuatro años de privación de libertad; y tratándose del peligro procesal que más muestras de este peligro que la fuga del presunto autor del delito más allá de las fronteras del país, tal como se encuentra acreditado en autos con su movimiento migratorio, en razón de lo cual el requerimiento del señor Fiscal Provincial es procedente; por estas consideraciones y en aplicación del artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, se RESUELVE: declarando PROCEDENTE el requerimiento fiscal, en consecuencia se dicta MANDATO DE PRISIÓN PREVENTIVA contra el procesado Jimmy Edinho Cavero Ramírez, disponiéndose que se emitan las requisitorias correspondientes para su ubicación, captura e internamiento en el Establecimiento Penal de esta ciudad, cursándose oficios a la Policía Local, a la Policía Nacional del Perú y a la INTERPOL con los fines consiguientes. Declarando carente de objeto pronunciarse por el requerimiento escrito de prisión preventiva respecto a los demás citados. Quedando notificadas las partes en este acto. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

COMENTARIO

Este auto que declara fundada la prisión preventiva en ausencia del imputado, fue dictado conforme a lo resuelto en la primera sentencia de Casación Nº 01-2007Huaura que dictó el Tribunal Supremo, donde establece que sí es posible realizar la audiencia de prisión preventiva en ausencia del imputado. En esta resolución, el juez se equivoca cuando considera que la ausencia del imputado en la audiencia también es un signo de responsabilidad, porque en principio, la responsabilidad o no de un imputado se verifica después de que se realiza el juicio oral respectivo y se acredita en mérito a la producción de la prueba de cargo que presente el fiscal, para que los jueces después de ver y escuchar la valoren y decidan sobre el particular. Por otro lado, como lo determina el apartado 3 del artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley a ejercer funciones judiciales para ser oído; situación que tiene relación, además, con la función de tutela de los derechos fundamentales, que tiene el juez de la investigación preparatoria; quien en esa función debe escuchar al imputado para confirmar o revocar su mandato. Por lo que el juez debió disponer la inmediata puesta a disposición de su Despacho del imputado detenido por su mandato de prisión preventiva, para además verificar su identidad y garantizar el respeto a sus derechos fundamentales tal y como lo hace cuando dicta un mandato de detención preliminar(58). •

(58) Artículo 263º.- Deberes de la Policía.- 2. (...) El Juez, tratándose de los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 261°, inmediatamente examinará al imputado, con la asistencia de su Defensor o el de oficio, a fin de verificar su identidad y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales (...).

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(...)

CAPÍTULO II LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA (...) ARTÍCULO 272º.2.- Duración

Tratándose de procesos complejos el plazo de la duración preventiva es de 18 meses, la complejidad del proceso puede ser dispuesta por el Fiscal en la etapa de la Investigación Preparatoria o por el Juez en la etapa intermedia. FUNDAMENTO 7: “(…) por lo que cabe la posibilidad de que se debata en la audiencia respectiva, si de acuerdo a lo que aparece en los actuados, el proceso es complejo o no, por que si se encuentra dentro de los supuestos b), c) y d) del numeral 3 del artículo 342º, el proceso debe declararse complejo, por lo que debe decidirse en ese supuesto si es necesario el pronunciamiento judicial sobre el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva, porque puede resultar innecesario, toda vez que todo dependerá de la complejidad o no del proceso”. 041 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CUADERNO Nº 46-08 Resolución Nº 02

Veintinueve de enero del año dos mil ocho. VISTA Y OÍDA: La audiencia de apelación de auto por la Sala Penal de Apelaciones, integrada por los Magistrados Juan de Dios León, Víctor Raúl Reyes Alvarado, Vocal y Director de Debates, y Juana Mercedes Caballero García, en la que intervino la defensa del imputado Christian Jesús Mendoza Sarmiento y la Fiscal Adjunta Superior. I. ANTECEDENTES: 1. Con fecha 10 de mayo de 2007, la Segunda Fiscalía Corporativa de Barranca, dispuso la formalización de la investigación preparatoria contra Víctor Chávez León por el delito Contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio calificado en agravio de Juliana Cochachin Quispe, por el delito contra el Patrimonio en la modalidad de robo agravado en agravio de Jorge Ernesto Vizurraga Lizzetti y de la Empresa de Transportes Huaraz Bus y por el delito contra la vida el cuerpo y la salud, en la modalidad de lesiones graves en agravio del ciudadano Martín Toribio Camones Tuya, y con fecha 15 de mayo dispuso ampliar la formalización de la investigación preparatoria Contra los imputados Angello Jesús Acuña Gómez, Christian Jaks Acuña Gomez y Cristian Jesús Mendoza Sarmiento, por delito contra la vida el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio calificado, en agravio de Juliana Cochachin Quispe, y por delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en agravio de Jorge Ernesto Vizurraga Lizzetti y la empresa de trasportes Huaraz Bus. 2. De acuerdo a lo señalado en el punto precedente, la investigación comprendió tres delitos, e involucró a cuatro imputados y cuatro agraviados. 3. Con fecha 21 de junio de 2007, el Juez del Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Barranca, declaro procedente el requerimiento Fiscal de prisión preventiva contra el imputado Christian Jesús Mendoza Sarmiento, con fecha 11 de enero de 2008, la Fiscal requirió la

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

prolongación de la prisión preventiva, el Juez previa audiencia con fecha 15 del mismo mes y año, declaro ha lugar el citado requerimiento y prolongo hasta por dieciocho meses computados desde su detención policial, la defensa del citado imputado interpuso recurso de apelación a esta decisión. 4. Los actuados fueron recibidos en esta instancia con fecha 23 de enero de 2008, por lo que se dispuso programar la audiencia de apelación para el día de la fecha, a cuyo término después de la deliberación se dicto el pronunciamiento respectivo. II. FUNDAMENTOS: Premisa normativa 5. El artículo 274º.1 del NCPP, establece que cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artículo 272º. Siendo que ese último dispositivo fija un plazo de 18 meses para el caso de procesos complejos, lo que significa que la prisión preventiva se puede prolongar hasta 18 meses más. Si es un proceso no complejo en el que la prisión no durara mas de 09 meses, entonces es posible prolongar la prisión hasta 18 meses mas, es decir hasta 27 meses, y en los procesos complejos cuya duración es de 18 meses se puede prolongar hasta 18 meses mas, es decir hasta 36 meses. En todos los supuestos el Juez debe justificar la cantidad de meses que prolonga que no puede ser superior al límite permitido por la ley procesal. 6. El numeral 3 del artículo 342º del NCPP, establece que se considera proceso complejo cuando: a) requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado. Premisa fáctica: 7. Conforme a la premisas normativas antes descritas en primer lugar se tendría que verificar si el presente caso es un proceso complejo o no, si se concluye que es complejo, el requerimiento de prolongación no tendría sentido porque el plazo de la prisión preventiva en ese supuesto es de 18 meses, y si no es complejo como pareciera entiende la Fiscal, por ese motivo señala que los investigados se encuentran a portas de cumplir 09 meses, siendo necesario su prolongación ante la inactividad procesal. Sin embargo de los actuados se advierte que existen cuatro imputados, cuatro agraviados y tres delitos, asimismo todos los investigados según la Fiscalía se encuentran con beneficios penitenciarios, por lo que cabe la posibilidad de que se debata en la audiencia respectiva, si de acuerdo a lo que aparece en los actuados, el proceso es complejo o no, por que si se encuentra dentro de los supuestos b), c) y d) del numeral 3 del artículo 342º, el proceso debe declararse complejo, por lo que debe decidirse en ese supuesto si es necesario el pronunciamiento judicial sobre el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva, porque puede resultar innecesario, toda vez que todo dependerá de la complejidad o no del proceso. Sobre el particular esta instancia no puede dictar pronunciamiento, al no haber sido materia de apelación, hacerlo significaría vulnerar la garantía constitucional de pluralidad de la instancia. 8. Después de verificar si el proceso es o no complejo previo debate, que es imprescindible se realice por tener relación con el plazo limite de la prisión preventiva, acto seguido en caso se llegue a la conclusión que el proceso no es complejo, se tiene que verificar si existen o ha existido

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circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la prisión preventiva. En el presente caso se observa que no se ha efectuado el análisis respectivo sobre el particular. 9. La Fiscalía requiere la prolongación de la prisión preventiva debido a la inactividad procesal, por dificultad en la notificación a los agraviados, el que considera una especial dificultad en el tramite de la investigación, el Juez agrega otro supuesto no mencionado por el Fiscal: “la huelga judicial”, y haciendo una proyección en el juzgamiento entiende que las mismas dificultades se presentaran para las notificaciones de los agraviados, por lo que considera que existe dificultades especiales en el proceso, sin embargo no explica y justifica debidamente porque asimila la frase: “especial dificultad de la investigación” con “especial dificultad en el proceso”. 10. De otro lado de los actuados no aparece que el Juez se haya pronunciado previamente con respecto al requerimiento del imputado Mendoza Sarmiento, el mismo que con fecha 23 de octubre de 2007, requirió el cese de la prisión preventiva, omisión que según afirma en el fundamento cuarto de su escrito de apelación no ha sido resuelto, que obviamente requiere el pronunciamiento respectivo que debe verificarse como se reitera previo al requerimiento de prolongación de prisión preventiva. 11. Asimismo el Juez no justifica porque motivo la dificultad en las notificaciones que corresponde a la etapa intermedia y no a la etapa de investigación preparatoria, así como la huelga judicial tendría que ser atribuido al apelante Mendoza Sarmiento, como si este seria el responsable de los mismos, peor aun no ha explicado cual seria la necesidad de notificar a los agraviados con el requerimiento de la acusación Fiscal, y para que asistan a la audiencia preliminar, cuando no se han constituido en actor civil, dado que el artículo 11º del NCPP, establece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público, y solamente cesa dicha legitimidad cuando el perjudicado se constituye en actor civil, asimismo el artículo 95º.1.a., del código acotado establece que el agraviado tiene derecho a ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en el, siempre que lo solicite, y por ultimo el artículo 104º, establece que solo el actor civil esta facultado para decidir la nulidad de los actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba. 12. Por lo que en atención a los fundamentos precedentes, es fundado el cuestionamiento efectuado por el apelante, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 154º.2. del NCPP, procede disponer en este extremo se renueve la audiencia correspondiente, a fin de que el Juez subsane los errores antes indicados cumpliendo debidamente los actos omitidos; Y al no haber sido cuestionado la decisión por los demás investigados, la misma ha quedado convalidado en este extremo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 152º del código mencionado. 13. El Juez de la Investigación Preparatoria, debe tener en cuenta que en su condición de Director de la Etapa Intermedia, debe tomar las medidas del caso para dar el impulso debido e inmediato del proceso en dicha etapa, principalmente en los procesos con reos en cárcel, realizando para este efecto la audiencia de control con el carácter de urgente, siendo injustificable para este Superior Tribunal que existiendo un requerimiento Fiscal de acusación de fecha 17 de setiembre de 2007, hasta la fecha no se hayan derivado los actuados al Juzgado Colegiado competente para que realice el juicio oral correspondiente, por lo que la realización de una nueva audiencia para dictar un nuevo pronunciamiento con respecto al requerimiento fiscal de prolongación de prisión preventiva en el extremo del investigado Mendoza Sarmiento, no significara de ninguna manera la suspensión del tramite del principal, el que deberá continuar en el estado que se encuentra, llamándose severamente la atención por esta única vez al Juez de la causa, para que en lo sucesivo realice y efectúe un control permanente de las carpetas Fiscales que se encuentran en la etapa intermedia cuya situación jurídica de los investigados es de reos en cárcel.

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III. DECISIÓN: Por estos fundamentos, la Sala Penal de Apelaciones ha resuelto: 01. DECLARARON: NULA la resolución numero 05, de fecha 15 de enero de 2008, en el extremo que declara ha lugar el requerimiento de prolongación de prisión preventiva solicitado por el Ministerio Público, y prorroga el plazo de la prisión preventiva del citado investigado, hasta por dieciocho meses computados desde su detención policial. Quedando consentida la citada resolución en el extremo de la prolongación de la prisión preventiva de los demás investigados Víctor Chávez León, Angello Jesús Acuña Gómez y Christian Jacks Acuña Gómez, al no haber sido impugnado. 02. DISPONEMOS: Que el mismo juez en forma inmediata realice nueva audiencia para resolver el requerimiento Fiscal de prolongación prisión preventiva en el extremo del investigado Christian Jesús Mendoza Sarmiento, teniendo en cuenta para este efecto los fundamentos indicados en la presente resolución. (...) 04. DISPONEMOS: Devolver en el día el presente cuaderno quedando notificado en el acto los sujetos procesales, conforme a lo establecido en el artículo 16º del Reglamento de citaciones, notificaciones y comunicaciones en el NCPP. SS. JUAN DE DIOS LEÓN REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

Para computar el plazo de la prisión preventiva, es de vital importancia que se determine si el proceso es complejo o no; para este efecto el fiscal, en su disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, debe declarar la complejidad del proceso, si considera que cumple con los presupuestos para que así lo declare, lo que evidentemente es de mucha importancia, en primer lugar para establecer el plazo de duración de la prisión preventiva, y en segundo lugar, para determinar la duración del plazo de la investigación ya formalizada, que en procesos complejos, es de ocho meses prorrogables por el juez a pedido del fiscal por ocho meses más; asimismo la duración de la prisión preventiva será de dieciocho meses y no de nueve meses que es el plazo cuando el proceso no es complejo. En la práctica observamos que el fiscal generalmente no declara el proceso complejo en esa disposición, pese a la existencia de los presupuestos para este efecto, entonces, una vez remitida la carpeta fiscal al juez de la investigación preparatoria, surge la siguiente pregunta: ¿puede el juez declarar el proceso complejo en su condición de director de la etapa intermedia, aunque el fiscal no lo haya declarado así, en la etapa de la investigación preparatoria? La respuesta no es simple, puesto que desde nuestro punto de vista, la norma no precisa si corresponde al fiscal o al juez declarar la complejidad del proceso y la etapa en que debe realizarse este acto procesal. Por lo que puede interpretarse, en primer término, como regla general que, atendiendo a que la norma procesal que regula la complejidad de proceso, está ubicada en el título referido a la conclusión de la investigación preparatoria; solo puede hacerse 133

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esta declaración en esa etapa; porque además los presupuestos de complejidad tienen relación con los actos de investigación que son actuados en la etapa de investigación. Sin embargo, al referirse el numeral 3 del artículo 342 del NCPP con el término “proceso” y no “investigación”, podría por excepción, como se consigna en la jurisprudencia en comento, verificarse esta situación en la etapa intermedia, principalmente si el proceso involucra a una cantidad importante de imputados o agraviados, y en este supuesto el juez de la investigación preparatoria, como director de esa etapa, puede declarar el proceso complejo, siempre a requerimiento del fiscal, para lo que debe convocar a una audiencia en la que las partes debaten sobre el particular y finalmente dicte la resolución que corresponda. Si bien es cierto que en la jurisprudencia en comento se indica que el juez puede convocar a las partes para debatir sobre la complejidad o no del proceso, al respecto sostenemos que por tener relación la citada declaración de complejidad con el plazo de duración de la medida cautelar de prisión preventiva, es necesario que la audiencia se realice por excepción, única y exclusivamente a requerimiento del fiscal y solamente en los supuestos de complejidad que son fácilmente verificables, como cuando se trata de pluralidad de imputados o agraviados. Asimismo, no se descarta que alguno de los presupuestos para declarar la investigación compleja, tales como la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación, tenga relación con uno de los presupuestos para prolongar la prisión preventiva, como cuando el artículo 274.1 hace referencia a que concurren circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, porque es evidente que la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación, puede desencadenar en una especial dificultad o prolongación de la investigación, que a la postre puede significar que el plazo de duración de la prisión preventiva deba prolongarse, aunque la investigación ya no pueda ser declarada compleja porque el plazo ha precluido. • ARTÍCULO 273º.- Libertad del imputado

Excarcelación de reo por vencimiento del plazo de prisión preventiva. FUNDAMENTO TERCERO.- “(…) es necesario resaltar que aparece del cuaderno de etapa intermedia que el señor Fiscal Provincial ha emitido pronunciamiento con fecha 30 de mayo del dos mil siete, sin embargo dicho requerimiento ha sido ingresado al Juzgado el diecinueve de julio del mismo año, esto es a un mes y diecinueve días sin que ello tenga explicación lógica alguna, tiempo suficiente en el cual se ha podido terminar el proceso sin necesidad de disponer la libertad del imputado por exceso de carcelería (…)”. 042 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2006-01417 Resolución Nº 03

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Huacho, dieciséis de agosto del dos mil siete. AUTOS Y VISTOS; dado cuenta con el cuaderno de prisión preventiva, la razón que antecede y teniendo a la vista el cuaderno de etapa intermedia y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artículo 272° del Código Procesal Penal prevé en su numeral uno que la prisión preventiva no durará más de nueve meses y, en todo caso dicho plazo puede prorrogarse, a pedido del Ministerio Público, hasta por nueve meses cuando hay una especial dificultad para investigar y el imputado podría evadir la acción de la justicia, siempre y cuando se lo solicite hasta antes del vencimiento del plazo originario, tal como lo prevé el artículo 274°.1 del Código referido, en su defecto vencido que sea el plazo debe ordenarse la libertad del preso preventivo, si es que aún no se ha dictado sentencia en primera instancia, tomando las previsiones que amerite las circunstancias para asegurar la concurrencia del procesado a las diferentes diligencias. Segundo.- Que, con fecha quince de noviembre del dos mil seis se dictó prisión preventiva contra el imputado Walter Ricardo Cajas Bermudez, con motivo del proceso que se le sigue por el presunto delito de Violación Sexual en agravio de la menor de iniciales M. L. C. B., conforme aparece de la Resolución Nº Dos, de fecha 15 de noviembre de 2006, habiendo transcurrido hasta la fecha nueve meses y un día, sin embargo conforme aparece del cuaderno de etapa intermedia aún no se ha expedido sentencia en primera instancia, toda vez que el cuaderno se encuentra recién para señalamiento de fecha de audiencia preliminar, y tampoco el representante del Ministerio Público ha solicitado la prórroga de la prisión del imputado, por lo que corresponde dictar la inmediata libertad del preso preventivo, con las medidas respectivas que asegure su concurrencia a las diligencias en las cuales se requiera su presencia. Tercero.- Que, de igual manera es necesario resaltar que aparece del cuaderno de etapa intermedia que el señor Fiscal Provincial ha emitido pronunciamiento con fecha 30 de mayo del dos mil siete, sin embargo dicho requerimiento ha sido ingresado al Juzgado el diecinueve de julio del mismo año, esto es a un mes y diecinueve días sin que ello tenga explicación lógica alguna, tiempo suficiente en el cual se ha podido terminar el proceso sin necesidad de disponer la libertad del imputado por exceso de carcelería, responsabilidad que debe dilucidar el órgano competente del Ministerio Público, por estas consideraciones SE RESUELVE: DISPONER LA INMEDIATA LIBERTAD DEL IMPUTADO Walter Ricardo Cajas Bermudez, siempre y cuando no pese en su contra otro mandato de prisión emanado de autoridad competente, debiendo cursarse en el día el oficio correspondiente para su excarcelación, quedando el imputado sujeto a las siguientes REGLAS DE CONDUCTA: a) Concurrir el último día hábil de cada semana a la Fiscalía Provincial del caso, a fin de informar y justificar sus actividades, b) No salir del distrito de su domicilio, salvo para las diligencias que sea citado, ni variarlo sin autorización del Ministerio Público bajo apercibimiento de revocar su libertad y ordenar nuevamente su prisión al primer incumplimiento, cúrsese oficio al señor Fiscal Superior Decano de este distrito judicial, con copia de esta resolución y de los actuados pertinentes para que actúe con arreglo a sus atribuciones y se deslinden las responsabilidades que hubiere. NOTIFÍQUESE. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

COMENTARIO

El juez ordena de oficio la excarcelación de un imputado con la sola lectura de los actuados porque tiene nueve meses y un día como preso preventivo sin que se haya dictado sentencia. Sus argumentos se refieren a que 1) el plazo de nueve meses ha vencido sin que el fiscal solicite su prolongación y 2) que el fiscal ha ingresado su acusación con fecha posterior a cuando la dictó y que en ese intervalo (un mes y 10 días) podía haberse acabado el proceso; y obvia analizar el tiempo que ha transcurrido desde que ingresó la acusación a sede judicial hasta que dictó esa resolución (27 135

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

días) sin que haya llevado a cabo la audiencia de control de la acusación que es su exclusiva responsabilidad. Por otro lado ha resuelto de oficio la excarcelación sin citar a audiencia para que pueda determinarse la complejidad o no del proceso, que tiene relación con el plazo de la prisión preventiva, sobre lo que no se pronuncia en su resolución y que en todo caso le tocaba sustentar al fiscal en la audiencia; así como tampoco ha tenido en cuenta si la causa ha sufrido dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa, como lo prevé el artículo 275°.1(59), que le tocaba justificar al imputado en la audiencia, si fuera el caso. Estos factores para sustentar el plazo razonable están expresados por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 1257-2005-PHC/TC. Si bien la norma no expresa que tiene que citarse a audiencia, sino que habla de que en esos casos el juez de oficio decretará la libertad inmediata del imputado, nunca es un exceso citar a audiencia, salvo que con esto se pierda la finalidad de la medida, que no es el caso, porque las audiencias permiten que el juez resuelva luego de escuchar un conjunto de opiniones que siempre van a enriquecer la suya y, por otro lado, permiten que se constaten los factores problema de los que hemos hablado; de forma tal que siempre se cumple con la oralidad, la inmediación y la contradicción. •

ARTÍCULO 274º.- Prolongación de la prisión preventiva

Las circunstancias que importan una especial dificultad de la investigación o prolongación de la investigación y la posibilidad de sustraerse a la acción de la justicia. FUNDAMENTO TERCERO: “Si bien es cierto, el numeral 1 del artículo 274º del Código Procesal Penal, señala que el Fiscal podrá solicitar la prolongación de la prisión preventiva, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, este mismo articulado señala –también– que se peticiona la prolongación cuando el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia”. 043 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2008-00120 Resolución Nº 02

Huacho, doce de marzo del año dos mil ocho. VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública la apelación a la resolución número cuatro, su fecha veintinueve de enero del dos mil ocho, que declara fundado el requerimiento fiscal de prolongación de la prisión preventiva dictada contra el imputado Miguel Antonio Ramírez Tolentino, por el plazo de cinco meses; y escuchada la defensa del procesado así como a la Fiscal Superior; Vocal Ponente Mercedes Caballero García. y CONSIDERANDO:

(59) Artículo 275°.- Cómputo del plazo de la prisión preventiva. 1) No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de la prisión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

PRIMERO: Fundamentos del Juez para prolongar la prisión preventiva: El Juez decide prolongar la prisión preventiva del recurrente Miguel Antonio Ramírez Tolentino, fundamentando su decisión, entre otros, porque es notorio el peligro de fuga y de obstaculización a la averiguación de la verdad, dada la gravedad del delito, así como la magnitud de la pena, circunstancias aunadas a la huelga nacional indefinida que han sostenido los trabajadores del Poder Judicial, han creado una dificultad especial que justifican la prolongación de la medida coercitiva que se ha dictado contra el imputado recurrente. SEGUNDO: Fundamentos del recurrente: La defensa mediante escrito de fecha 07 de febrero del 2008, plantea un recurso de apelación contra la resolución 04, de fecha 29 de enero último, que resuelve declarando procedente el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva, bajo los fundamentos, que el señor Fiscal requiere la prolongación de la prisión preventiva, sin tener en cuenta que la investigación ya ha concluido, no existiendo ningún tipo de prolongación de la investigación al haber concluido; el Ministerio Público no ha acreditado cual es la especial dificultad para requerir la prolongación de la prisión preventiva; que su defendido nunca ha demostrado evadir a la justicia, ni mucho menos obstaculizar la acción de la justicia, que es una persona de bien, nunca ha salido de la provincia de Barranca, se dedica a labores agrícolas; y en cuanto a la gravedad de la pena, el Ministerio Público no ha demostrado fehacientemente la responsabilidad de su defendido. TERCERO: Fundamentos del Colegiado Superior para resolver la venida en grado: Si bien es cierto, el numeral 1 del artículo 274º del Código Procesal Penal, señala que el Fiscal podrá solicitar la prolongación de la prisión preventiva, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, este mismo articulado señala –también– que se peticiona la prolongación cuando el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia. a) El Tribunal Constitucional en el HC/TC 7624-2005 caso Cartel de Tijuana ha precisado que la determinación del plazo razonable de detención no puede tomar en consideración únicamente la presunción de inocencia y el derecho a la libertad del procesado, sino que la constitucionalidad de la prisión provisional encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, como una manifestación negativa del derecho a la libertad personal, como ha señalado el tribunal ningún derecho fundamental es ilimitado, por cuanto ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar en toda circunstancia el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección. b) Para determinar la razonabilidad del plazo de detención entre otros criterios es de tomar en cuenta la complejidad del asunto y para valorar dicha complejidad deben tenerse en cuenta factores tales como la naturaleza y gravedad del delito. c) en el presente caso los hechos materia de investigación imputables al proceso son graves, ya que se trata de la comisión de un delito contra la libertad sexual en agravio de un menor de edad, por lo que atendiendo a los indicios racionales como son la propia sindicación del menor agraviado, corroborado con el certificado médico legal que certifica el acto sexual, el protocolo de pericia psicológica forense practicada al menor que concluye que existe abuso sexual por sujeto conocido, el acta de nacimiento que acredita la minoría de edad del agraviado por lo cual la pena solicitada por el Ministerio Público en su acusación es de veinticinco años de pena privativa de la libertad.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

d) Que, estando a la pena solicitada dada la magnitud de los hechos al tratarse de un delito de violación sexual en agravio de un menor de edad y la gravedad de la sanción que como resultado del juicio oral se pueda imponer, existe el peligro latente de que el imputado se pueda sustraer de la justicia, por lo que se hace indispensable asegurar la presencia del imputado al juicio oral. CUARTO: Por otro lado, en el presente proceso, conforme aparece de autos, se dictó prisión preventiva en el mes de junio del dos mil siete; la Fiscalía con fecha diecinueve de octubre del dos mil siete formula la acusación respectiva, sin embargo, el Juzgado ha dictado recién con fecha treinta de enero del dos mil ocho la audiencia de control de acusación. Por lo que es de advertirse que ha existido dilación por parte del Juez de la Investigación Preparatoria, toda vez que, desde que se presentó la acusación respectiva ha habido inactividad del trámite del proceso, más aún cuando el Juez señala que dicha dilación se ha debido a la huelga nacional indefinida de los trabajadores del Poder Judicial, sin tener en cuenta que tratándose de procesos con reos en cárcel, se han estado desarrollando en el tiempo oportuno durante dicho periodo, dejando de esta manera de ejercer su función de Juez de garantía, por cuanto debió de procurar que el proceso se desarrolle y celebre en un plazo que pueda considerarse razonable y conforme a las normas del nuevo modelo procesal y la constitución política del Estado; en consecuencia, es pasible de sanción de conformidad con el art. 206º y 209º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por estos fundamentos, los integrantes de la Superior Sala Penal Permanente, resuelven: 01.- En mayoría: CONFIRMAR la resolución venida en grado, que declara fundado el requerimiento fiscal de prolongación de la prisión preventiva dictada contra el imputado Miguel Antonio Ramírez Tolentino, en la investigación que se le sigue por el delito Contra la Libertad Sexual, en la modalidad de violación sexual de menor, en agravio del menor de iniciales O.P.C.P. 02.- En unanimidad: IMPONER la multa del cinco por ciento del sueldo que percibe el señor Juez Diodoro César Huerta Rodríguez por la dilatación en la tramitación del presente proceso. 03.- DEVOLVER los autos al Juzgado de origen. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

Emito el presente voto discordante, bajo los siguientes fundamentos: 1.- De acuerdo al diseño del Nuevo Código Procesal Penal se ha establecido que el plazo de la prisión preventiva en el caso de los procesos que no son complejos es de nueve meses; y, en el caso de los procesos complejos es de dieciocho meses. 2.- En el presente caso se trata de un proceso que no es complejo, por tanto, a los nueve meses se debe proceder a su excarcelación, salvo que exista dilación imputada a la defensa o al imputado, lo que en este caso no ha sido argumentado, ante el cumplimiento de los nueve meses de la prisión preventiva, en aplicación del artículo 274° numeral 1 del Código Procesal Penal, que prevé que solo puede prolongarse la prisión preventiva cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, que en este caso no se aprecia que exista, porque la dilación no se ha debido a la defensa o al imputado sino por la negligencia del Juez, por lo que, en unanimidad se le está sancionando disciplinariamente.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

Por estas consideraciones, MI VOTO es por que se REVOQUE la resolución venida en grado y reformándola se declare infundado el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva contra el citado recurrente. S. REYES ALVARADO

COMENTARIO

Conforme lo establece el artículo 274°.1(60) para prolongar la prisión preventiva tienen que cumplirse dos presupuestos en forma concurrente, en primer lugar, que existan circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, con lo que se refiere a circunstancias que se presentan en la etapa de la investigación preparatoria, que en el caso de la jurisprudencia en comento no se aprecia que existan. Por lo que es innecesario analizar el segundo presupuesto sobre la posibilidad de sustracción a la justicia por parte del imputado que solo debe ser analizado si se ha llegado a la conclusión de que el primer presupuesto se cumple, todo esto en razón de que en la mencionada norma aparece el término copulativo “y” mas no el disyuntivo “o”. Y si esto es así, no basta que se cumpla uno de los citados presupuestos para que el juez ordene la prolongación de la prisión preventiva como erradamente lo sustenta la resolución dictada en mayoría que también equivocadamente establece la complejidad del proceso por la gravedad del delito, sin tener en cuenta que existen supuestos específicos que determinan cuándo un proceso debe ser considerado complejo como lo dispone el artículo 342°.3(61). Y si el proceso ha sido calificado como complejo por el fiscal en la inicial disposición de formalización de la investigación preparatoria o en una posterior, carece de objeto prolongar la prisión preventiva, porque en este supuesto la prisión preventiva tiene un plazo de vencimiento de 18 meses(62). • ARTÍCULO 274º.- Prolongación de la prisión preventiva

La prolongación de la prisión preventiva y la complejidad de la investigación. FUNDAMENTO TERCERO.- “Del debate realizado en esta audiencia, considero que efectivamente han existido dificultades que ameritan la prolongación de la prisión preventiva que sufre el imputado Julio César Espinoza Reymundo, atendiendo a todos los elementos

(60) Artículo 274°.- Prolongación de la prisión preventiva.- 1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artículo 272°. El Fiscal debe de solicitarla al Juez antes de su vencimiento. (61) Artículo 342°.- Plazo.- 3. Se considera proceso complejo cuando: a) requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado. (62) Artículo 272º.- Duración.- 2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses.

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descritos por el Fiscal, tratándose de una investigación preparatoria de un delito complejo como es el de tráfico ilícito de drogas que ha requerido que se realicen una serie de actos de investigación destinados a que se compruebe la comisión del delito de tráfico de drogas y a los involucrados en el mismo (…)”. 044 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 538-2006 Resolución Nº 02

Huacho, veintiséis de marzo del dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: En Audiencia Pública el Fiscal que sustenta su requerimiento para resolver la procedencia de la prolongación de la prisión preventiva dictada contra el imputado Espinoza Reymundo Julio César, en el proceso que se le sigue por el delito Contra la Salud Pública- Tráfico Ilícito de Drogas –en agravio de la Sociedad, y OÍDA la defensora del imputado y CONSIDERANDO: Primero.- Se imputa a la persona de Julio César Espinoza Reymundo como quien promueve o facilita el consumo ilegal de drogas toxicas mediante actos de tráfico por las siguientes circunstancias: el día veintisiete de junio del año dos mil seis a las cinco de la tarde, aproximadamente, en un operativo realizado por la policía antidrogas denominado “Cordillera Blanca”, fue intervenido cuando se encontraba por las inmediaciones de la Plazuela Mandamiento de esta ciudad y al practicársele el registro en los bolsillos de la casaca que llevaba puesta le incautaron tres bolsas plásticas conteniendo ciento cuarenta y dos gramos de pasta básica de cocaína así como una bolsa plástica conteniendo cincuenta y siete gramos de clorhidrato de cocaína, el imputado para explicar la procedencia de la droga indicó que su co-imputado Ramiro Aliaga Orcón le había entregado. Que la conducta descrita se encuentra prevista y penada en el artículo en el primer párrafo del artículo 296º del Código Penal. Segundo.- En esta audiencia pública el Fiscal sustentó su requerimiento declarando que el imputado fue detenido el 27 de junio del año 2006, y que el 10 de julio del mencionado año dispuso la formalización y continuación de la investigación; que el 12 de julio del año 2006, pidió la prisión preventiva que fue declarada fundada y que el 03 de febrero del presente año ha formulado la acusación Fiscal. Sostuvo además que esta requiriendo la prolongación de la prisión preventiva del imputado, atendiendo a que según lo previsto en el artículo 264º. 1 del Código Procesal Penal concurren circunstancias que han importado una especial dificultad en la investigación y que el imputado puede sustraerse a la acción de la justicia, señalando que estas circunstancias son las siguientes: En primer lugar la penalidad prevista en el artículo 296º del Código Penal no menor de ocho años y no mayor de quince años de pena privativa de la libertad, esta situación puede generar que por ser una penalidad grave el imputado evadirá la acción de justicia si es que es puesto en libertad. Así mismo, que esta investigación ha tenido como objetivo encontrar las fuentes de prueba de donde provenía la droga por lo que se amplió la investigación en contra del co-imputado Ramiro Aliaga Orcón realizándose actos de investigación que han tenido que ser coordinados con la Fiscalía de Huaral, para lograr por ejemplo, el allanamiento del domicilio del imputado Ayala Orcón, que también se ha requerido el levantamiento del secreto de las comunicaciones, que ha transcurrido un tiempo para que se pueda acopiar estos elementos de convicción. Que efectivamente logró la respuesta de la Compañía Telefónica luego de un mes y medio de espera. Con lo que sostuvo el Fiscal que requería que se prolongue la prisión preventiva del imputado Julio César Espinoza Reymundo por tres meses a partir de la fecha para que pueda culminar con lo objetivos planteados por el Ministerio Público. Por su parte la defensora del imputado planteó que gracias a la confesión de su patrocinado se había recabado información sobre la participación de las personas de Augusto Martínez Tinoca y Ramiro Ayala Orcón, y que efectivamente el Fiscal ha tenido un papel pro activo puesto que han existido ciertas dificultades para lograr las respuestas de los medios de telefonía para que así se pueda corroborar las versión de su defendido, que además por estas circunstancias y atendiendo a que en la investigación se encuentra con fecha señalada para la audiencia preliminar de la acusación Fiscal,

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

no se opone al requerimiento Fiscal, ya que lo que se quiere es que se resuelva el fondo del proceso; Tercero.- Del debate realizado en esta audiencia, considero que efectivamente han existido dificultades que ameritan la prolongación de que la prisión preventiva que sufre el imputado Julio César Espinoza Reymundo, atendiendo a todos los elementos descritos por el Fiscal, tratándose de una investigación preparatoria de un delito complejo como es el de tráfico ilícito de drogas que ha requerido que se realicen una serie de actos de investigación destinados a que se compruebe la comisión del delito de tráfico de drogas y a los involucrados en el mismo, que por lo demás también se debe de prever que el imputado evada la acción de la justicia por la gravedad de la pena que tienen estos procesos, por estas consideraciones y en aplicación de lo previsto en el artículo 296º del Código Penal y del artículo 264º del Código Procesal Penal: RESUELVO ordenando PROLÓNGUESE por el plazo de TRES MESES la prisión preventiva contra el imputado Julio César Espinoza Reymundo, en el proceso que se le sigue por el delito Contra la Salud Pública – Tráfico Ilícito de Drogas– en agravio de la Sociedad; OFÍCIESE al Director del Establecimiento Penitenciario de Carquín para los fines pertinentes. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

La prolongación de la prisión preventiva es una medida que tiene que solicitarse al juez de la investigación preparatoria(63) que dictó el mandato de prisión preventiva y es una medida excepcional en tanto que se prevé que la prisión preventiva del imputado tiene como plazo máximo 9 meses(64). En la práctica, en muchos procesos el plazo de duración del proceso común excede al de la prisión preventiva y cuando tiene que fijarse fecha para juicio oral los fiscales requieren la prolongación de esta. Sin embargo, en muchos de estos casos puede evitarse este requerimiento si inicialmente en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria se califica como compleja la investigación, previendo que por tanto el plazo máximo de duración de la prisión preventiva sea de 18 meses. Pero también la misma práctica determina que en el camino de la investigación preparatoria la investigación se vuelva compleja, lo que inicialmente no pareció, por lo que el fiscal requiere la prolongación de la prisión preventiva. En este sentido, en esta resolución el juez prolonga la prisión preventiva tomando en cuenta el sustento del fiscal que sostuvo que la complejidad de la investigación se debe a que ha realizado determinados actos de investigación, como un allanamiento y el levantamiento del secreto de las comunicaciones y que fue indispensable un tiempo de espera para lograr esos resultados. Esta situación no analiza el juez a las luces de lo previsto en el artículo 342º.3, pero podría sustentarse en lo que prevé la letra a) es decir, que la investigación ha requerido la actuación de una significativa cantidad de actos de investigación; sin embargo, no se han sustentado cantidad de actos de investigación sino la complejidad

(63) Artículo 274º.- Prolongación de la prisión preventiva.- 2. El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento (...). (64) Artículo 272°.- Duración.- 1. La prisión preventiva no durará más de nueve meses; 2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

o demora para lograr dos actos de investigación; pero ya existe la pluralidad. Sin embargo, el fiscal podía prever esta situación inicialmente al disponer la formalización de la investigación y pudo calificar a la investigación como compleja. En todo caso, el juez debe valorar cada caso específico según sus características para ponderar. La norma faculta al juez a resolver dentro del tercer día de presentado el requerimiento, sin embargo, la práctica está determinando que en el sistema oral el juez debe resolver inmediatamente en la audiencia de su propósito y como consecuencia del debate, de forma tal que se resuelve el conflicto de intereses oportunamente, con celeridad, economía procesal y transparencia. • ARTÍCULO 274º.- Prolongación de la prisión preventiva

La competencia para resolver el requerimiento fiscal de prolongación de la prisión preventiva, cuando el proceso principal se encuentra en la fase de juzgamiento de primera o segunda instancia. FUNDAMENTO SEGUNDO: “(…) siendo esta una función exclusiva del Juez de la Investigación Preparatoria, porque está facultado para ello y una de sus funciones es la de realizar el control respectivo de los plazos procesales, y además debe tener acceso a la carpeta fiscal y demás cuadernos para determinar si hubieron o no dilaciones maliciosas. Funciones que no le corresponden a la Sala, cuya función exclusiva es realizar el juicio oral de Segunda Instancia y dictar la sentencia que corresponda”. 045 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00530 Resolución Nº 01

Huacho, nueve de abril del dos mil ocho. AUTOS y VISTOS: y, ATENDIENDO: PRIMERO.- que, es materia de pronunciamiento por esta Sala Penal Superior Permanente, el pedido del Señor Fiscal Adjunto Provincial Penal del Tercer Despacho de Investigación de Huaura, respecto a la prorroga de la prisión preventiva del imputado José Luis Justo Liberato. SEGUNDO: Que, el pedido de prolongación de la prisión preventiva se efectuará “cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia. La solicitud deberá de ser formulada por el Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria, antes de su vencimiento”, conforme textualmente indica el inciso 1) del art. 274º del NCPP, siendo esta una función exclusiva del Juez de la Investigación Preparatoria, porque está facultado para ello y una de sus funciones es la de realizar el control respectivo de los plazos procesales, y además debe tener acceso a la carpeta fiscal y demás cuadernos para determinar si hubieron o no dilaciones maliciosas. Funciones que no le corresponden a la Sala, cuya función exclusiva es realizar el juicio oral de Segunda Instancia y dictar la sentencia que corresponda. Por estos fundamentos, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, por mayoría RESUELVE: REMITIR los actuados al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que realice

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

el trámite que corresponda y se pronuncie respecto de lo solicitado por el Señor Representante del Ministerio Público. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL LUIS A. VÁSQUEZ SILVA

PRIMERO.- Que, es materia de pronunciamiento por esta Sala Penal Superior Permanente, el pedido del Señor Fiscal Adjunto Provincial Penal del Tercer Despacho de Investigación de Huaura, respecto a la prorroga de la prisión preventiva del imputado José Luis Justo Liberato. SEGUNDO.- Que el suscrito, en anteriores oportunidades, en voto discordante con los dos otros colegas integrantes de la Sala Penal Permanente, ha sido de la decisión que las articulaciones que se promuevan en el curso del proceso deberán ser resueltas por el órgano jurisdiccional a cargo del mismo; en el nuevo modelo procesal los órganos jurisdiccionales a cargo del mismo son: el Juez de la Investigación Preparatoria a cargo de la fase que lleva el mismo nombre y además de la fase intermedia, el Juez unipersonal o Colegiado –según sea el caso– a cargo del juzgamiento y esta Sala Superior Penal a cargo del juzgamiento de segunda instancia. TERCERO.- Que, es del caso señalar que el que ha presentado la solicitud de prorroga de la prisión preventiva ante esta instancia es el Fiscal Adjunto Provincial Penal Ramiro Calienes Siles. Sujeto procesal que no está facultado para actuar como tal en segunda instancia, dentro de cuyo ámbito se encuentra el conocimiento del presente proceso, siendo de precisar que es el Fiscal Superior Doctor Raúl Solórzano Cosar y su adjunta, los que se encuentran habilitados en esta instancia como sujetos procesales, razones por las que carece de legitimidad para interponer el recurso antes citado. Bajo tales consideraciones, MI VOTO es por que se declare INADMISIBLE la solicitud de prorroga de prisión preventiva del imputado José Luis Justo Liberato, interpuesto por el Fiscal Adjunto Provincial – Ramiro Calienes Siles, dejando a salvo su derecho para que lo haga valer en la instancia correspondiente. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

De acuerdo con el diseño del nuevo sistema procesal penal, la competencia funcional se encuentra debidamente delimitada en las distintas fases del proceso común. Y en lo que respecta a las medidas cautelares y específicamente al requerimiento de prolongación de la prisión preventiva le corresponde conocer al juez de la investigación preparatoria; independientemente de donde se encuentre el cuaderno principal, siendo que el expediente judicial solo se forma con determinadas piezas procesales, solamente para la realización del juicio oral, por lo que la carpeta fiscal y los demás cuadernos siempre se encuentran en poder del fiscal(65), para que realice los requerimientos a que haya lugar ante el juez de la investigación preparatoria. •

(65) Artículo 137º.- Traslados, remisión y resolución sobre la formación del expediente judicial.- 3. Vencido este trámite, las actuaciones diversas de las previstas en el artículo 136º serán devueltas al Ministerio Público.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

(...) ARTÍCULO 274º.4.- Prolongación de la prisión preventiva

Cómputo del plazo de prisión preventiva, cuando la sentencia condenatoria con pena efectiva ha sido anulada por el Tribunal Superior. FUNDAMENTO SEGUNDO: “(…) sin embargo, la norma prevé la posibilidad de prolongar la prisión preventiva en tanto y en cuanto no se resuelva su situación jurídica, habiendo establecido que será por la mitad de la pena impuesta”. 046 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00557 Resolución Nº 11

Huacho, dieciocho de marzo del dos mil ocho. VISTOS Y OÍDOS: Al abogado defensor del imputado y a la representante del Ministerio, e interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Luis Alberto Vásquez Silva; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, conoce este Colegiado del presente cuaderno, a mérito del Recurso de Apelación interpuesto contra la resolución número seis, su fecha, diez de marzo del año en curso, que declara fundada la solicitud de prolongación de la prisión preventiva, contra el imputado Marco Antonio Gonzáles García, en el proceso penal que, se le sigue por el delito Contra la Libertad en la modalidad de Violación Sexual de menor, en agravio de la menor de iniciales J.A.E.G. SEGUNDO.- En el presente caso se tiene que, a requerimiento del Representante del Ministerio Público, el Juez de la Investigación Preparatoria, resolvió declarar fundada la Prolongación de la Prisión Preventiva promovida por el representante del Ministerio Público; el fundamento legal del A-quo radica en la disposición prevista en el artículo 274° inc. 4 del Código Procesal Penal –vigente en este Distrito Judicial– que, establece una vez condenado el imputado en primera instancia el plazo de la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta en la sentencia; que si bien, no se solicitó en anterior oportunidad, se debe a que la sentencia de primera instancia fue dictada cuando aún no se había vencido el plazo legal de la prisión preventiva e incluso cuando impugnaron dicha sentencia, aún no se había vencido el plazo; si bien, es cierto con posterioridad pudo el Ministerio Público –a fin de prever situaciones como la alegada en el presente– solicitar la prolongación en esa instancia –sobre la base de la condena y sobre la base de que había sido recurrida la sentencia–, sin embargo, esta no se ha efectuado, habiéndose verificado con posterioridad; que dicha atingencia en el caso concreto resulta razonable y atendible, toda vez que, este Tribunal declaró nula la sentencia con mucha posterioridad, sin embargo, la norma prevé la posibilidad de prolongar la prisión preventiva en tanto y en cuanto no se resuelva su situación jurídica, habiendo establecido que será por la mitad de la pena impuesta. TERCERO.- El Tribunal Constitucional en la ejecutoria recaída en el expediente 7624-2005- HC/ TC –caso Cartel de Tijuana– ha precisado que, la determinación del plazo razonable de detención, no puede tomar en consideración únicamente la presunción de inocencia y el derecho a la libertad del procesado, sino que, la constitucionalidad de la prisión provisional encierra el deber estatal –dentro de ello los órganos jurisdiccionales– de perseguir eficazmente el delito, como una manifestación negativa del derecho a la libertad personal, –como ha señalado el tribunal– ningún derecho fundamental es ilimitado, por cuanto ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar en toda circunstancia el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección; que para efectos de tomar en cuenta la razonabilidad del plazo de detención –entre

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

otros criterios a tomar en cuenta– se encuentra además la complejidad del asunto y para valorar dicha complejidad debe tenerse en cuenta factores tales como la naturaleza y gravedad del delito. CUARTO.- En el presente caso, los hechos materia de investigación resultan ser graves, ya que, se trata de la comisión de un delito contra la libertad sexual en agravio de un menor de edad, y se cuenta con una acusación fiscal que solicita una pena bastante severa; por consiguiente existe el peligro latente de que el imputado se pueda sustraer de la justicia, por lo que se hace indispensable asegurar la presencia del imputado al juicio oral. Por estos fundamentos, este Colegiado, por unanimidad, resuelve por unanimidad CONFIRMAR la resolución venida en grado que declara fundada la solicitud de prolongación de la Prisión Preventiva contra el imputado Marco Antonio Gonzáles García, en el proceso penal que, se le sigue por el delito Contra la Libertad en la modalidad de Violación Sexual de menor, en agravio de la menor de iniciales J.A.E.G.; QUEDANDO notificada todos los partes procesales según lo dispuesto en el artículo 16º del Reglamento de citaciones, notificaciones y comunicaciones del NCPP; DEVOLVIÉNDOSE los autos del Juzgado de origen. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO SINGULAR DEL VOCAL VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

El suscrito emite el presente voto en mérito a los siguientes fundamentos: 01. De los actuados se verifica que con fecha 26 de abril del 2007, la Juez de Investigación preparatoria, declara fundado el requerimiento fiscal de prisión preventiva contra el imputado Marco Antonio González García, por el delito contra la libertad sexual en agravio de menor de edad; asimismo con fecha 25 de septiembre del 2007, el Juzgado Penal Colegiado de esta Sede condena al citado imputado por el delito indicado a treinta años de pena privativa de la libertad, sentencia que al ser impugnada fue declarada nula por este Superior Penal Colegiado mediante resolución número 04 de fecha 15 de febrero del 2008. 02. Cuando ya se había declarado la nulidad de la sentencia condenatoria, la defensa del imputado Marco Antonio González García, con fecha 28 de febrero del año 2008 presenta un escrito ante el Primer Juzgado Penal Colegiado de Huaura, solicitando la inmediata libertad de su patrocinado por exceso de carcelería; asimismo con fecha veintinueve del mismo mes y año, la Fiscalía Provincial a cargo del caso, solicita al Juzgado Colegiado la prorroga de la prisión preventiva, sustentando su petición en el artículo 274º.4 del CPP, que establece que una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta cuando esta hubiera sido recurrida. 03. El presente caso, se trata de un proceso que no ha sido considerado complejo por el Fiscal en su condición de director de la investigación, tampoco lo ha declarado así, el Juez de Investigación Preparatoria en su condición de director de la Etapa Intermedia, por lo que al amparo del artículo 272º numeral 01, la prisión preventiva no debe durar más de nueve meses; el investigado al encontrarse privado de su libertad desde el día 22 de abril del 2007 como se aprecia del documento obrante a folios 27, los nueve meses de prisión preventiva habrían vencido el día veintiuno de enero del 2008. Sin embargo, al haberse dictado la sentencia condenatoria con fecha 25 de septiembre del 2007, que le impuso al imputado 30 años de pena privativa de libertad, se entiende, que a partir de esa fecha estuvo privado de su libertad en razón de esa la condena y no por el mandato de prisión preventiva, conforme así lo dispone el artículo 402º.1 del Código Procesal Penal, que establece que la sentencia condenatoria en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, norma que debe ser concordada con el artículo 418º.2 del mismo código, que estipula que

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cuando se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de la libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente, en consecuencia desde la fecha de la condena (25-092007) hasta la fecha en que fue anulada la sentencia por la instancia superior (15-02-2008), el citado imputado se encontraba privado de su libertad cumpliendo provisionalmente la pena de treinta años que se le había impuesto, por lo que el tiempo de encarcelamiento no puede ser contabilizado como parte del plazo de la prisión preventiva. 04. Al haberse anulado la sentencia condenatoria, se entiende que el investigado debe continuar privado de su libertad por el mandato de prisión preventiva dictado contra su persona, que en el presente caso, desde la fecha en que fue privado de su libertad (22-04-2007) hasta la fecha en que fue condenado (25-09-2007) había transcurrido 5 meses y 4 días, por lo que no se había vencido el plazo de nueve meses de prisión preventiva, que estipula la norma para ser excarcelado cuando no existe sentencia, faltando un promedio de cuatro meses, por lo tanto su petición de libertad debe ser rechazada. No es posible, que el recurrente pretenda tener el mismo tratamiento, del resto de imputados que no han sido condenados, por lo que el cómputo del plazo de la prisión preventiva, cuando ya existe sentencia condenatoria que posteriormente es anulada, a mi criterio, se debe realizar conforme a los fundamentos expuestos en el presente voto. 05. En atención a los fundamentos indicados, resulta claro que la prorroga de la prisión preventiva solicitada por el Fiscal, se ha efectivizado antes del vencimiento de los nueve meses del plazo de la prisión preventiva, aunque considero que no es posible que la prolongación de la prisión preventiva pueda realizarse teniendo en cuenta la condena impuesta al investigado, toda vez que esta ya ha sido anulada. Salvo claro está, que el Fiscal hubiese solicitado la prolongación de la prisión preventiva antes de la anulación de la sentencia condenatoria, previendo la nulidad de la misma, que no se aprecia que haya ocurrido así, en el presente caso en el que el Fiscal solicitó la prorroga de la prisión preventiva cuando la sentencia condenatoria ya había sido anulada. 06. El Juez de la Investigación Preparatoria siempre, ante un pedido de prolongación de prisión preventiva y antes de ordenar la libertad de oficio por exceso de carcelería de un imputado, deberá determinar si la causa ha sufrido dilaciones maliciosas atribuibles al imputado a su defensa, conforme así lo dispone el artículo 275º numeral 1 del CPP. Siendo esta función exclusiva del Juez de la Investigación Preparatoria y no del Juzgado Penal, por cuanto el primero se encuentra facultado y una de sus funciones es realizar el control respectivo de los plazos procesales, y además debe tener acceso a la carpeta fiscal y demás cuadernos para determinar si hubo o no dilaciones maliciosas, y no corresponde que lo haga al Juez de conocimiento, cuya función exclusiva es realizar el juicio oral y dictar la sentencia que corresponda. S. REYES ALVARADO

COMENTARIO

En los procesos que no son complejos, el plazo de la prisión preventiva es de nueve meses, a cuyo vencimiento, si todavía no se ha dictado sentencia, se tiene que ordenar la libertad del imputado. Previamente el juez de la investigación preparatoria, claro está, tendrá que verificar que la causa no ha sufrido dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su abogado defensor. Sin embargo, existe un supuesto no desarrollado ni especificado por el código, que se presenta cuando antes de los nueve meses de vencimiento del plazo de la prisión preventiva, se dicta una sentencia condenatoria con pena efectiva contra el imputado, que al ser recurrida por este, la Sala Penal de Apelaciones en su oportunidad declara la nulidad de la sentencia, y dado el tiempo transcurrido, cuando se anula la sentencia,

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ya se ha vencido el plazo de nueve meses y como ya no existe la sentencia que lo condenaba a pena efectiva y el fiscal tampoco solicitó la prórroga de la prisión preventiva, se tiene que determinar si se debe disponer la libertad del investigado por exceso de carcelería. El fiscal, como lo prevé el artículo 274º.4(66), en los casos en los que logra que el Juzgado Penal imponga una condena con pena efectiva al imputado y este recurre de la sentencia, debe solicitar al juez de la investigación preparatoria, la prórroga de la prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta, lo que debe hacer inmediatamente después del concesorio de la apelación. Esto permite el aseguramiento del imputado, para la realización de nuevos juicios orales cuando la sentencia condenatoria es anulada, ya sea por la Sala Penal de Apelaciones o por la Sala Penal de la Corte Suprema. Pueden existir casos en los que faltan pocos días para que se cumpla el plazo de nueve meses de prisión preventiva y el imputado es condenado con pena efectiva, lo que puede dar lugar a que si es anulada la sentencia, el acusado inmediatamente solicite su libertad por exceso de carcelería. Puede inclusive suceder, que la sentencia condenatoria sea anulada y se disponga que se realice un nuevo juicio oral, en el que nuevamente puede ser condenado el imputado y, al ser recurrida la sentencia, que nuevamente pueda ser anulada. Por lo que el Ministerio Público previendo esta situación, ante una condena con pena efectiva en primera instancia y una apelación, debe solicitar la prórroga de la prisión preventiva hasta el máximo que permite el artículo 274º.4 del Código Procesal Penal. •

(...) ARTÍCULO 276º.- Revocatoria de la libertad

No es posible que se revoque la libertad otorgada al imputado, por exceso de carcelería, porque ya se cumplió la totalidad del plazo de duración de la prisión preventiva, sin que se dicte sentencia. FUNDAMENTO 06: “ Por lo tanto, estando a que el investigado ha sido liberado por haberse encontrado 09 meses en prisión sin que exista sentencia, resolución que ha dejado consentir el Fiscal, por lo tanto se entiende que no ha habido dilación maliciosa atribuible al imputado o a su defensa, que haga posible no tomar en cuenta dicho tiempo para el computo respectivo, sino que por el contrario se advierte que ha sido por desidia y negligencia del órgano persecutor del delito, al no actuar con la urgencia que el caso ameritaba (…) En consecuencia, al no estar conforme la resolución venida en grado, con las normas procesales antes descritas que son, de obligatorio cumplimiento, debe ser revocada”.

(66) Artículo 274º.- Prolongación de la prisión preventiva.- 4. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.

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047 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2006-1417 Resolución Nº 02

Huacho, treinta y uno de octubre del año dos mil siete. AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: La apelación de la resolución número siete, de fecha primero de octubre del año en curso, que revoca la libertad inmediata dictada a favor de Walter Ricardo Cajas Bermúdez, por el delito contra la Libertad Sexual en la modalidad de Violación Sexual de menor de catorce años de edad, en agravio de la menor de iniciales M.L.C.B.; Con el voto del señor Víctor Raúl Reyes Alvarado, a cuya decisión se adhiere el señor Luis Alberto Vásquez Silva; y CONSIDERANDO: 01. Con fecha 15 de noviembre del año 2006, se declaro fundado el requerimiento Fiscal de prisión preventiva, contra Walter Ricardo Cajas Bermúdez, por el periodo de 09 meses, con fecha 16 de agosto del presente año, se dispuso su inmediata libertad por exceso de carceleria, al haber cumplido nueve meses sin que se haya dictado sentencia. 02. Existe una regla general establecida en el artículo 272º.1 del NCPP, para determinar la duración de la prisión preventiva, en la citada norma se consigna expresamente que la prisión preventiva no podrá exceder de 09 meses, no se ha determinado que la duración sea superior teniendo en cuenta la pena supuestamente aplicable al presunto delito cometido. Al respecto Ascencio Mellado opina “(…) que puede considerarse, como un acierto, al no tomar como referencia, para determinar el plazo de la duración de la medida, la gravedad de la pena asignada al presunto delito...”(67). 03. Resulta sumamente preocupante y debería llamar a la reflexión a la Fiscalia, por cuanto en la audiencia de prisión preventiva, el abogado defensor del investigado manifestó que su patrocinado se encuentra convicto y confeso en los hechos, incluso dice que la defensa solicitará la terminación anticipada en su oportunidad. Sin embargo pese a ser confeso, la Fiscalia deja pasar el tiempo, sin utilizar en caso no prospere la salida alternativa de terminación anticipada, que el propio abogado defensor del imputado había propuesto, requiriendo en su caso la aplicación del proceso inmediato, o formulando acusación directa, o en el peor de los casos dando por concluida la investigación preparatoria si había formalizado para recabar alguna información de importancia e inmediatamente emitir el requerimiento de acusación, al no haber obrado de dicha manera ha conllevado para que al vencimiento de los 09 meses de carceleria, el investigado sea liberado, por cuyo motivo el Juez a fin de establecer la responsabilidad funcional del caso, remitió copias al Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial de Huaura. 04. El artículo 276º del NPPC, establece que la libertad será revocada, inmediatamente, si el imputado no cumple con asistir, sin motivo legítimo, a la primera citación que se le formule cuando se considere necesaria su concurrencia, en el presente caso el investigado concurrió a la audiencia programada para revocar la inmediata libertad que se le había concedido, por tanto no se puede afirmar que el imputado ha vulnerado la citada norma procesal, porque este si cumplió con asistir a la primera citación que se le formuló. De otro lado, no se le puede aplicar el apercibimiento decretado por el Juez por cuanto el Código adjetivo no ha previsto dichos presupuestos para revocar una libertad por exceso de carcelaria, máxime aun cuando el Fiscal

(67) ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal del Perú. Séptimo curso de preparación para el ascenso en la carrera judicial y fiscal, primer y segundo nivel de la Magistratura, Modulo 4, Derecho Procesal Penal, p. 322.

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en ningún momento requirió al investigado cumpla con las reglas de conducta que le impuso el Juez, en su domicilio real señalado en autos, sino en un domicilio distinto. 05. Al respecto José María Ascencio Mellado, ha señalado que el artículo 276º del NCPP, establece que la falta de comparecencia a los llamamientos que se hagan al imputado, una vez este en libertad, significará la revocación de esta situación. Una lectura precipitada del precepto puede conducir a cometer el error de considerar que esta autorizando el nuevo ingreso del preso preventivo en prisión provisional. No es esta la interpretación adecuada, ya que, de admitirse, habría que preguntarse por el régimen de la nueva privación de libertad, su duración máxima, sus requisitos etc. Por el contrario, cuando aquellos plazos se hayan culminado (se refiere a la duración de la prisión preventiva), solo podrá el Juez ordenar, a instancia del Fiscal, la adopción de otras medidas cautelares, nunca la prisión preventiva(68). Que, por ejemplo, puede ser comparecencia con restricciones que contenga el pago de una considerable suma de dinero por concepto de caución, el impedimento de salida del país, etc., que el Fiscal en el presente caso no lo ha requerido. 06. Por lo tanto, estando a que el investigado ha sido liberado por haberse encontrado 09 meses en prisión sin que exista sentencia, resolución que ha dejado consentir el Fiscal, por lo tanto se entiende que no ha habido dilación maliciosa atribuible al imputado o a su defensa, que haga posible no tomar en cuenta dicho tiempo para el computo respectivo, sino que por el contrario se advierte que ha sido por desidia y negligencia del órgano persecutor del delito, al no actuar con la urgencia que el caso ameritaba. Por lo tanto compartimos la opinión de Ascencio Mellado, cuando dice: “Si el Estado no cumple con su deber de celeridad, solo el debe ser responsable de los mismos(69)”. En consecuencia, al no estar conforme la resolución venida en grado, con las normas procesales antes descritas que son, de obligatorio cumplimiento, debe ser revocada, disponiéndose la inmediata libertad del investigado, quien deberá cumplir con presentarse al juicio oral en fecha ya programada. 07. De otro lado a fin de verificar la responsabilidad funcional a que haya lugar, por la excesiva dilación principalmente para realizar el juicio oral, que no se ha verificado hasta la fecha, pese al tiempo transcurrido, sin tener en cuenta que se trata de un reo en cárcel, que había reingresado al establecimiento penitenciario por exceso de carceleria, por lo que ameritaba realizar el juicio oral a la mayor brevedad posible que no se ha producido, por tanto debe remitirse copias certificadas pertinentes al órgano de control del Poder Judicial. Por dichos fundamentos la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, EN MAYORÍA resuelve: REVOCAR la resolución nº 7, de fecha 01 de octubre del 2007, que RESUELVE revocar la libertad inmediata dictada a favor de Walter Ricardo Cajas Bermúdez y en consecuencia ordena su inmediato internamiento en el Penal de Carquin, REFORMÁNDOLA se declara INFUNDADA el requerimiento fiscal de revocatoria de libertad por exceso de carceleria, ordenando su inmediata libertad, debiendo continuar el imputado bajo las reglas de conducta impuestas en la resolución N° 03, de fecha 16 de agosto del 2007; OFICIÁNDOSE al Establecimiento Penal de Carquín a fin de que se de libertad al imputado antes indicado, siempre y cuando no exista orden de detención diferente de autoridad competente; asimismo, REMÍTASE copias certificadas pertinentes al Órgano de Control Interno del Poder Judicial para los efectos indicados en el fundamento Nº 07. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO

(68) Ob. cit., p. 325. (69) Ob. cit., p. 324.

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VOTO SINGULAR DEL VOCAL LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

El suscrito emite el presente voto singular, bajo los siguientes fundamentos: VISTOS; En audiencia pública la apelación de la resolución número siete, de fecha primero de octubre del año en curso, que revoca la libertad inmediata dictada a favor de Walter Ricardo Cajas Bermúdez, por el delito contra la Libertad Sexual en la modalidad de Violación Sexual de menor de catorce años de edad, en agravio de la menor de iniciales M.L.C.B.; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, uno de los fundamentos de la resolución recurrida radica en que el imputado no justificó debidamente su inasistencia a cumplir con las reglas de conducta de informar y justificar sus actividades de manera personal y en periodos semanales, conforme se encuentra ordenado en la resolución número tres, su fecha dieciséis de agosto del año en curso; adicionalmente, el Ad quo consigna en la resolución recurrida que al imputado no se le ha podido ubicar en su domicilio señalado en la hoja de Registro Nacional de Identificación y estado Civil – RENIEC. SEGUNDO.- Cabe señalar que el imputado Walter Ricardo Cajas Bermúdez tanto en la audiencia de prisión preventiva, obrante a fojas seis, como en la audiencia de control de revocatoria de libertad de fojas treinta y uno, ha referido como domicilio real el sito en Jr. Bolgnesi 379 –Sayán, provincia de Huaura; sin embargo, en el acta de diligencia fiscal, que obra a fojas dieciocho, se consigna que dicha autoridad fiscal se constituyó al pasaje Sánchez Carrión sin numero distrito de Sayán y no al que se ha hecho referencia, porque como menciona el mismo aparece en su hoja de datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil; por consiguiente, dicho fundamento adolece de la consistencia necesaria por esa circunstancia; que, respecto al certificado médico que obra a fojas veinticinco con el que se pretende acreditar –por parte de la defensa del imputado– que el mismo se encontraría con un diagnóstico de tuberculosis pulmonar más hemotesis desde el dieciséis de julio por el lapso de dos meses, que vence el dieciséis de septiembre, si bien, se trata de un documento sin mayor otro sustento, sin embargo, debe señalarse que el mismo se encuentra sucrito por el doctor Juan Torres Giraldo –Jefe del Servicio de Emergencia del Hospital General de Huaura–, lo que no se puede desconocer en forma alguna; debe resaltarse que el imputado recurrente se ha presentado a la audiencia –según todo hace prever de manera voluntaria a la misma–, siendo esta última circunstancia lo que genera convicción que dicho imputado no pretende sustraerse de la actividad persecutoria penal, aun cuando resulta evidente que existe un requerimiento de acusación fiscal que solicita la cadena perpetua –según lo refiere la Vocal Ponente–, por lo que considero que no existe motivo legítimo que determine la aplicación de lo previsto en el artículo 276° del Código Procesal Penal. Por estas consideraciones, MI VOTO es por que se REVOQUE la resolución venida en grado. S. VÁSQUEZ SILVA

PONENCIA DE LA SEÑORA J. MERCEDES CABALLERO GARCÍA

Que, la suscrita emite su ponencia bajo los siguientes fundamentos: VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública la apelación de la resolución número siete, de fecha primero de octubre del año en curso, que revoca la libertad inmediata dictada a favor de Walter Ricardo Cajas Bermúdez, por el delito contra la Libertad Sexual en la modalidad de Violación Sexual de menor de catorce años de edad, en agravio de la menor de iniciales M.L.C.B.; y CONSIDERANDO: 01.- Que conforme corre de autos, el procesado venía sufriendo prisión preventiva en el proceso que se le sigue por el delito de violación de la libertad sexual habiéndosele dispuesto posteriormente que al cumplir nueve meses de detención se dispone la inmediata libertad del imputado Walter Ricardo Cajas Bermúdez, estableciéndose como regla de conducta a) concurrir el ultimo día habido de cada semana a la fiscalía provincial del caso, a fin de informar y justificar sus actividades, b) no

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salir del distrito de su domicilio, bajo apercibimiento de revocar su libertad y ordenar nuevamente su prisión. 02.- Que, con fecha 05 de setiembre del año 2007, el Fiscal Provincial Otto Verapinto Márquez se constituyó al domicilio del imputado, siendo la conviviente de este Angélica Quinteros quien le habría indicado que el imputando nunca ha vivido en ese domicilio. 03.- Que con fecha 06 de setiembre del año 2007, el Fiscal a cargo de la investigación solicita al Juez de la Investigación Preparatoria la revocatoria de la libertad del imputado precisando que del 20 al 24 de agosto del presente año el imputado Walter Ricardo Cajas Bermúdez no se ha apersonado para informar sus actividades y asimismo del 27 al 29 de agosto del presente tampoco a informado sus actividades pese a que se le pretendió requerir para el cumplimiento de las reglas de conducta lo cual no se ha podido efectuar toda vez que no domicilia en la dirección que aparece en la RENIEC. 04.- Asimismo con fecha 05 de setiembre del año 2007 Walter Ricardo Cajas Bermúdez, solicita se justifique su inconcurrencia a firmar toda vez que se encuentra con descaso médico desde el 16 de julio al 16 de setiembre del 2007, presentando para tal efecto un certificado médico de fecha 16 de agosto del 2007, asimismo un certificado médico de fecha 05 de setiembre del año 2007, certificado en el cual se indica que requiere descanso médico del 16 de julio al 16 de setiembre del presente año. 05.- Que efectuada la audiencia de control de revocatoria de libertad el Ad quo mediante resolución Nº 07 del primero de octubre del presente año, revoca la libertad inmediata dictada a favor de Walter Ricardo Cajas Bermúdez, disponiendo su internamiento, fundamentando en que el procesado no fue ubicado en su domicilio y que la defensa no ha acreditado con ningún elemento de convicción que el incumplimiento de las reglas de conducta se haya producido por razón de enfermedad, máxime si el certificado médico es de fecha 05 de setiembre del año 2007, y asimismo que el imputado ha informado que circula diariamente en su chacra, la casa de su hermana y otros lugares, y esto contradice la descripción del descanso emitido por el médico. 06.- Que al interponer recurso de apelación la defensa técnica ha indicado que ha cumplido con presentar el certificado médico visado por el Hospital Regional de Huacho, que asimismo su patrocinado ha cumplido con presentarse a todas las diligencias programadas por el Juzgado posterior a su libertad no obstante que ha estado firmando los demás fines de semanas por haberse recuperado en algo de su salud. 07.- Que conforme lo señala el artículo 273º del Código Procesal Penal, al vencimiento del plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el Juez decretará la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias. Dicha normatividad precisa las restricciones que podrá imponerse al imputado y que se encuentra en el artículo 288º numeral 2 y 4 del C.P.P.; estas restricciones están referidas a la obligación a no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares y de presentarse ante las autoridades el día que se fije, así como al pago de una caución económica. 08.- Que asimismo el artículo 276° del mismo cuerpo de leyes precisa que la libertad será revocada si el imputado no cumple con asistir sin motivo legítimo a la primera citación que se formule cuando se considere necesario su concurrencia. 09.- Que la normatividad indicada ha precisado que la libertad inmediata será revocada si es que el imputado sin motivo legitimo no asiste a la primera citación que se formule cuando se considere necesaria su concurrencia; que conforme se tiene de lo expuesto por el Fiscal Provincial el imputado no se apersono al Ministerio Público a controlar su asistencia, por lo que el día 05 de setiembre se procedió a realizar la notificación personal estando a la disposición numero siete de fecha 03 de setiembre del presente año, a fin de requerirlo y exhortarlo a cumplir con las reglas de conducta,

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acto que no se pudo realizar debido a que el imputado no se encontraba en el domicilio señalado en su ficha de RENIEC conforme se tiene del acta de diligencia fiscal a fojas 18 y 19, sobre este extremo en el contradictorio la defensa técnica no ha cuestionado este hecho, ni menos ha fundamentado porque es que el imputado señaló domicilio en Jirón Bolognesi 379 distrito de Sayán de la provincia de Huaura, conforme corre a fojas 06 y a fojas 31 en la audiencia de control de revocatoria de la libertad, ni menos el no habérsele notificado en este domicilio limitándose la defensa a justificar la inasistencia de su patrocinado por haberse encontrado delicado de salud; que siendo así conforme lo dispone el artículo 276º del Código Procesal Penal, no se pude dar cumplimiento a esta disposición toda vez que no se encontró al imputado en su domicilio indicado; el certificado médico presentado por el imputado no ha generado convicción en el Juzgador, por cuanto –como indica el Ad quo– el imputado le habría indicado sus actividades diarias en la misma audiencia, no apreciándose que se encuentre limitado para concurrir a registrar su firma ante el órgano respectivo; que asimismo debe tenerse en cuenta que a la fecha el imputado se encuentra con acusación fiscal habiéndose solicitado CADENA PERPETUA e incluso se ha señalado fecha para el juicio oral debiendo por tanto asegurarse la presencia del imputado para tal acto, toda vez que incluso existe riesgo de su inconcurrencia al no haberse esclarecido cual es el domicilio donde habita el imputado. 10.- Que el presente proceso se inicio en el mes de noviembre del año dos mil seis, no obstante pese a encontrarse con prisión preventiva el imputado, el proceso ha sufrido dilaciones innecesarias así tenemos que conforme hace ver el Juez de Investigación Preparatoria a fojas 13 a 14, el Ministerio Público ha emitido pronunciamiento el 30 de mayo del 2007, sin embargo esta es ingresada al Juzgado recién el 19 de Julio del mismo año, lo que ha merituado a que con fecha 17 de agosto del año 2007, se haya ordenado su libertad inmediata por exceso de detención; asimismo se desconoce como es que recién con fecha 15 de octubre del año 2007, se emite el auto de citación a juicio oral, debiéndose por tanto remitir copias tanto al Órgano de Control Interno del Ministerio Público y del Poder Judicial, a fin de que determine responsabilidades por la dilatación del proceso. 11.- Asimismo es de conocimiento público la creación del nuevo colegiado penal de Huaura -Segundo Juzgado Penal Colegiado–, por lo que se deberá remitir copias a la Presidencia de esta Corte Superior, a fin de que se disponga de ser el caso la reprogramación de la audiencia de juicio oral, toda vez que se trata de un reo en cárcel. Por dichos fundamentos MI VOTO es por que se CONFIRME la resolución Nº 07 de fecha de primero de octubre del año 2007, que REVOCA la libertad inmediata dictada a favor de Walter Ricardo Cajas Bermúdez, por el delito contra La Libertad Sexual en la modalidad de Violación Sexual de Menor de Catorce Años de Edad, en agravio de la menor de iniciales M.L.C.B.; SE DISPONGA remitir copias tanto al Ministerio Público como al Poder Judicial en cuanto a lo expuesto en el punto diez. SE ORDENE oficiar a la Presidencia de esta Corte Superior para los efectos de lo expuesto en el punto once. NOTIFICÁNDOSE. S. CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

Vencido el plazo de la prisión preventiva del imputado sin que exista sentencia, después de que se realicen las verificaciones del caso en el proceso –respecto de la complejidad de la investigación, la conducta del imputado en el proceso y la responsabilidad de las autoridades judiciales y fiscales en el mismo–, verificaciones que deben realizarse en una audiencia con la presencia de las partes procesales, quienes sustentarán lo que les corresponde en cada supuesto, es posible que se ordene la libertad del imputado por exceso de carcelería, imponiéndole reglas de conducta. 152

LA ACTIVIDAD PROCESAL

Sin embargo, si el imputado transgrede las reglas de conducta, no debe ordenarse su reingreso al penal porque la duración del mandato de prisión preventiva que se dictó en su contra ya ha vencido y precisamente porque no se dictó sentencia en ese plazo es que fue encarcelado. Por lo que de reingresar al penal tendría que establecerse un nuevo plazo o aumentarse el que ya venció, lo que no es posible. • (...)

CAPÍTULO IV LA REVOCATORIA DE LA COMPARECENCIA POR PRISIÓN PREVENTIVA (...) ARTÍCULO 279º.- Cambio de comparecencia por prisión preventiva

El requerimiento fiscal para cambiar la medida de comparecencia con restricciones, por prisión preventiva. FUNDAMENTO QUINTO: “(...) no concurren los tres presupuestos materiales establecidos en el artículo 268º del NCPP, para dictar prisión preventiva, en consecuencia se debe mantener vigente la comparecencia con restricciones dictada contra la imputada. Dando cumplimiento con lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del NCPP, que establece que la orden judicial que limite derechos fundamentales como es la libertad, debe sustentarse en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad”. 048 APELACIÓN DE RESOLUCIÓN QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD FISCAL DE VARIACIÓN DE LA MEDIDA DE COMPARECENCIA POR LA DE PRISIÓN PREVENTIVA (procede del 2do. Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral) CARPETA JUDICIAL Nº 2007-00118 Resolución Nº 03

Huacho, quince de junio del año dos mil siete. I. ASUNTO Realizada en la fecha la audiencia de apelación de la resolución de fecha 13 de abril del 2007 que resolvió declarar improcedente la solicitud fiscal para variar la medida de comparecencia por la de prisión preventiva contra la acusada Josefina Elsie Poma García de Mejía, con el sustento oral realizado por el abogado defensor y la representante del Ministerio Público, interviniendo como Vocal ponente y director de debates, el Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado. II. ANTECEDENTES 1. Resolución de primer grado En el considerando tercero de la resolución impugnada obrante a folios 58, se advierte que si bien en cierto que existen elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincula a la imputada como autora del mismo; asimismo que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años; sin embargo se debe tener en consideración que la inculpada ha participado

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en las manifestaciones, así mismo ha solicitado confrontaciones y testimoniales, se ha presentado a la audiencia, siendo esta la primera que se señala y en la que ha participado presentando en forma oportuna sus escritos, por todo ello se concluye que no probable y razonable que eluda la acción de la justicia u obstaculice la averiguación de la verdad. 2. Sustento del recurso impugnatorio La representante del Ministerio Público en la audiencia señaló que estando a la pena que se ha solicitado, ocho años de pena privativa de la libertad, se puede considerar la probabilidad de fuga por la pena que pueda imponérsele, por lo que existe concurrencia de los presupuestos del artículo 268º del NCPP. III. FUNDAMENTOS Hechos materia de imputación 1. Se imputa que el día 12 de octubre del 2005, la persona de la agraviada se encontraba regando la chacra y en ese momento apareció la acusada, señalando que a ella le correspondía el turno del agua, lo que motivó que ambas forcejearan y la acusada empujo a la agraviada a un precipicio de no menos de cinco metros de altura, ocasionándole lesiones de gravedad en diferentes partes del cuerpo. Presupuestos materiales para variar la medida de coerción procesal de comparecencia con restricciones a prisión preventiva 2. El artículo 279º.1 del NCPP, establece que si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de que el imputado en situación de comparecencia esta incurso en los supuestos del artículo 268º, el Juez a petición del Fiscal, podrá dictar auto de prisión preventiva. Este ultimo dispositivo señala que ante la concurrencia de los presupuestos que a continuación se detalla puede dictar prisión preventiva: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). a) Comisión del delito y su vinculación con la imputada 3. Según el requerimiento de acusación formulado por el Fiscal Provincial contra la imputada Josefina Elsie Poma García, el hecho ha sido calificado como delito de lesiones graves a parientes, tipificado en el artículo 121º – A del Código Penal, proponiendo el Fiscal que se impongan 08 años de pena privativa de la libertad e inhabilitación. Sin embargo, en los elementos de convicción que ha ofrecido en el punto VII, no aparece ninguno que acredite el grado de parentesco que pudiese existir entre la victima y la imputada, en consecuencia para efectos estrictamente cautelares se tiene que reconocer que no existen suficientes y graves elementos de convicción que vinculen a la imputada con el delito materia de acusación. Máxime aun, cuando no existe calificación jurídica del hecho en forma subsidiaria o alternativa a la principal. b) Peligro Procesal 4. Significa la posibilidad de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga), u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización), es decir basta que se cumpla con alguno de estos presupuestos para establecer que existe peligro procesal, en el presente caso no existe peligro de fuga, dado que la imputada ha concurrido a todas las diligencias

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programadas por la autoridad así mismo ha solicitado confrontaciones, testimoniales. Ha asistido a la audiencia preliminar del control de acusación, ha participado presentando en forma oportuna sus escritos según corre en autos, por lo que se concluye que no existe peligro procesal de fuga. Y en lo que respecta al peligro de obstaculización de la actividad probatoria, tampoco concurre por cuanto ya existe requerimiento de acusación fiscal. 5. Por lo que se concluye, que no concurren los tres presupuestos materiales establecidos en el artículo 268º del NCPP, para dictar prisión preventiva, en consecuencia se debe mantener vigente la comparecencia con restricciones dictada contra la imputada. Dando cumplimiento con lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del NCPP, que establece que la orden judicial que limite derechos fundamentales como es la libertad, debe sustentarse en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad. 6. La defensa de la imputada alega que existe vicio procesal porque el Fiscal Provincial ha variado la calificación de los hechos en el requerimiento de acusación que es distinto al auto apertorio de instrucción. Sobre el particular se debe tener presente que conforme al artículo 349º. 2 del NCPP, el Fiscal está autorizado a realizar dicha variación. Por estos fundamentos los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESOLVEMOS: 01.- CONFIRMAR la resolución de fecha 13 de abril del 2007 que resolvió declarar improcedente la solicitud Fiscal de variación de la medida de comparecencia con restricciones, por la de prisión preventiva contra la acusada Josefina Elsie Poma García de Mejía, con lo demás que para los efectos contiene. 02.- DEVOLVER los actuados al Juzgado de origen y notifíquese el contenido de la presente resolución a las partes procesales cuyos argumentos en resumen y decisión ya fue emitida oralmente al finalizar la audiencia. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO PESTANA URIBE

COMENTARIO

Los presupuestos para que el fiscal pueda requerir el cambio de la comparecencia por prisión preventiva se encuentran establecidos en el artículo 279º(70), para lo que debe de tenerse en cuenta que la norma hace alusión a la medida de “comparecencia” y no distingue entre la comparecencia con restricciones y la simple por lo que el cambio puede realizarse incluso de comparecencia simple, a prisión preventiva lo que obviamente en algunos casos podría presentarse. Para que proceda el cambio se exige que se cumplan los presupuestos materiales para dictar el mandato de prisión preventiva, establecidos en el artículo 268º, los que seguramente al inicio de la investigación no se verificaban. Asimismo, se debe tener

(70) Artículo 279º.- Cambio de comparecencia por prisión preventiva.- 1. Si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los supuestos del artículo 268º, el Juez a petición del Fiscal, podrá dictar auto de prisión preventiva.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

en cuenta, que la norma procesal en comento hace alusión a la existencia de indicios delictivos fundados que vinculan al imputado con el hecho delictivo, de donde se infiere que el requerimiento se puede presentar solamente durante la etapa de la investigación preparatoria pero no es así, como ha sucedido en esta jurisprudencia que el requerimiento ha sido efectuado en la etapa intermedia. La fiscalía debe tener presente que si el investigado concurre a todas las diligencias a las que lo convoca y no existe ninguna evidencia de que perturba la actividad probatoria difícilmente puede sustentar el peligro de fuga. • (...)

CAPÍTULO VI LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

ARTÍCULO 283º.- Cesación de la prisión preventiva

La declaración jurada que el testigo ha prestado ante notario, puede ser tomada en cuenta o no, como nuevo elemento de convicción para hacer cesar la prisión preventiva. FUNDAMENTO CUARTO: “El colegiado no coincide con la defensa en el sentido de que la declaración jurada del testigo tendría más valor que la prestada ante la policía, por haber sido presentada a nivel jurisdiccional. Dado que, para valorar debidamente el cambio de versión del testigo, la defensa debe ofrecer la ampliación de la declaración ante la Fiscalía a cargo de la investigación, donde el citado testigo podrá ser interrogado por el Fiscal, la defensa de los imputados y los demás sujetos procesales si fuere el caso, principalmente, para que explique el porqué de su cambio de versión, si así fuere. Por lo tanto, para hacer cesar la prisión preventiva, por ahora no merece convicción suficiente, una declaración jurada de un testigo, que no ha prestado su declaración con las formalidades del caso”. 049 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CARPETA JUDICIAL Nº 2007-00171 Resolución Nº 05 APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE CESACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA (procede del 2do. Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral)

Huacho, junio veintisiete del año dos mil siete. Realizada en la fecha la audiencia de apelación del resolución que declaró improcedente la solicitud de cesación de la prisión preventiva del imputado Concepción Valerio Francisco con los informes orales realizados por el Defensor y la Representante del Ministerio Público, interviniendo como Vocal ponente y director de debates, el Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado.

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II. ANTECEDENTES 1. Resolución de primer grado El la resolución impugnada se consigna que se pretende la cesación de la prisión preventiva, sustentando que la resolución que la declara fundada se sustenta en el testimonio de Juan Severiano Bazan, en el hecho de la doble inscripción de identidad del imputado, que no ha probado que cuenta con domicilio real, asiento familiar y trabajo conocido; para lo que han anexado a su solicitud de cesación, diversos documentos que rebatirían ese sustento. En el considerando segundo, se menciona que el imputado no ha aclarado en forma efectiva e idónea su identidad, en especial respecto de su nombre ya que ha consignado para él mismo tres números de DNI diferentes y en cuanto a su domicilio real y carga familiar tampoco ha sido probado, por lo que en el caso de autos subsisten los motivos que determinaron la imposición de la medida de prisión preventiva. 2. Sustento del recurso impugnatorio El abogado defensor del imputado Concepción Valerio Francisco, en la audiencia señala que el nuevo elemento de convicción con el que cuenta es la declaración jurada del único testigo que controvierte los hechos, por lo que la testimonial que ha rendido en la Fiscalía no es categórica, por lo que está equivocada la calificación jurídica del delito, por el que se instruye a su patrocinado, porque se trata del delito de delito de lesiones físicas, por lo que solicita la cesación de la prisión preventiva. 3. Alegato del Fiscal Superior El representante del Ministerio Público señala que cuando se confirmó la prisión preventiva fue debido a la gravedad de la pena y por la importancia del daño resarcible. Subsisten los elementos de convicción que ya fueron evaluados, subsiste también el problema de la identidad, por lo que no se ha enervado ninguno de los motivos por lo que se confirmo la prisión preventiva y solicita se confirme la venida en grado. III. FUNDAMENTOS Hechos materia de imputación 1. Se imputa a la persona de Concepción Valerio Francisco, como quien con fecha 21 de mayo del presente año, siendo las 18:30 minutos, en circunstancias en que la menor de iniciales M.I.A.L. transitaba por inmediaciones del asentamiento humano Lanchonquin, la interceptó por el lado posterior cogiéndola del cuello y la tiró al suelo y cuando la agraviada gritó pidiendo auxilio el atacante para evitar que grite la golpeó con una piedra en la cabeza e intentó despojarla de sus prendas de vestir, circunstancias en las que fue escuchada por el testigo Juan Severiano Meza Bazan, quien al observar el ataque corrió a ayudarla y luego intervinieron los demás vecinos que redujeron al atacante y posteriormente lo entregaron a la policía. Presupuestos para hacer cesar la prisión preventiva 2. El artículo 283º tercer párrafo establece que la cesación de la prisión preventiva procede cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia, por lo que en el presente caso se tiene que verificar si se cumple este presupuesto. 3. La defensa del imputado ha presentado como nuevo elemento de convicción, para hacer cesar la prisión preventiva contra su patrocinado, la declaración jurada del testigo Juan Severiano Meza Bazán, donde varía radicalmente su declaración realizada ante la policía con fecha 22 de mayo del año 2007, en la que manifestó que observó que el imputado tenia en el suelo a una mujer con la falda levantada y que este intentaba abusarla sexualmente.

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4. Sobre el particular, el colegiado no coincide con la defensa en el sentido de que la declaración jurada del testigo tendría más valor que la prestada ante la policía, por haber sido presentada a nivel jurisdiccional. Dado que, para valorar debidamente el cambio de versión del testigo, la defensa debe ofrecer la ampliación de la declaración ante la Fiscalía a cargo de la investigación, donde el citado testigo podrá ser interrogado por el Fiscal, la defensa de los imputados y los demás sujetos procesales si fuere el caso, principalmente, para que explique el porqué de su cambio de versión, si así fuere. Por lo tanto, para hacer cesar la prisión preventiva, por ahora no merece convicción suficiente, una declaración jurada de un testigo, que no ha prestado su declaración con las formalidades del caso. 5. Respecto de el peligro de fuga, que según el abogado no se cumpliría en el presente caso por tener su patrocinado arraigo en la localidad donde domicilia. Sobre el particular el colegiado en la resolución que confirma la prisión preventiva de fecha 30 de mayo del año en curso, se ha pronunciado en forma similar. Sin embargo en la misma resolución se ha señalado que el peligro de fuga se sustenta al amparo de lo dispuesto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 269º del NCPP, no existiendo al respecto, ningún nuevo elemento que haga variar dichos fundamentos. Por dichos fundamentos los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESOLVEMOS: 01.- CONFIRMAR la resolución en el que se ha declarado improcedente la solicitud de cesación de prisión preventiva del imputado Concepción Valerio Francisco por el delito de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa en agravio de la menor M.I.A.L, con lo demás que contiene. 02.- DEVOLVER los actuados al Juzgado de origen y NOTIFÍQUESE el contenido de la presente resolución a las partes procesales, cuyos argumentos en resumen y decisión ya fue emitida oralmente al finalizar la audiencia. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO SINGULAR DEL VOCAL LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

En el presente caso, debe tomarse en cuenta el precedente vinculante emitido por la Corte Suprema respecto a la compulsa o valoración que, se debe tener respecto a la declaración de testigos que hayan declarado, sea en una misma etapa del proceso o en diferentes etapas del mismo, de manera distinta como se da en el presente caso, pues bien en sede de Investigación Fiscal el testigo Juan Severiano Meza Bazan ha declarado en un sentido y mediante la declaración jurada introducida en la presente audiencia por el abogado de la defensa ha declarado en otro sentido, situación que no permite por ahora generar convicción respecto al cese de prisión preventiva, en tanto y en cuanto esa declaración notarial no constituye propiamente un acto de investigación, sobre los que a este Colegiado le corresponde pronunciarse, en aplicación de los dispuesto en el artículo 268º inc. 1 del Código Procesal Penal; Por tal motivo la mayor o menor fiabilidad que pueda asignarse a la declaración de testigo es un acto eminentemente discrecional.

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COMENTARIO

Según la norma procesal(71), para que proceda la cesación de la prisión preventiva deben existir necesariamente nuevos elementos de convicción que cuestionen los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268º que sirvieron para que se dicte dicha prisión preventiva. En no pocos casos los abogados presentan en las apelaciones declaraciones juradas de testigos con firmas legalizadas ante el notario en las que se desdicen de las declaraciones que hicieron ante la policía o el fiscal, porque consideran que la citada declaración es un nuevo elemento de convicción que posibilita la cesación de la prisión preventiva. Y cuando se les pregunta por qué no solicitaron la ampliación de la declaración del testigo ante el fiscal no dan una respuesta coherente y razonable. Por lo que el criterio de la sala es acertado cuando considera que para que sea un nuevo elemento de convicción el cambio de versión del testigo debe realizarse ante el fiscal y no con una declaración jurada ante el notario; salvo que existan otros elementos de convicción que produzcan credibilidad en la declaración jurada y que se demuestre que el fiscal no atendió la petición del testigo para ampliar su testimonio. Sin embargo, la situación del testimonio cuestionado por el testigo con una documental puede generar algunas situaciones especiales, si es que el fiscal lo ofrece en su requerimiento de acusación como elemento de convicción y medio de prueba para que declare en juicio, y al mismo tiempo la defensa lo ofrece como medio de prueba en mérito a la declaración jurada en la que se desdice de su testimonio. Esta situación debe ser resuelta por el juez de la investigación preparatoria en la audiencia de control de la acusación al momento de admitir o no la prueba ofrecida por las partes, donde evidentemente solo admitirá una de ellas, porque no puede admitirse que un medio probatorio sirva de cargo y descargo para ambas partes procesales. En este caso, el fiscal tendrá que ofrecer la actuación de otras pruebas adicionales porque ese testigo no le será de utilidad, salvo que pruebe en juicio que la versión inicial del testigo es la correcta y que el cambio de versión fue para favorecer al imputado. La cesación de la prisión preventiva puede ser requerida en la etapa de juzgamiento y la competencia funcional es del juez de la investigación preparatoria no del juez penal de juzgamiento, porque es el juez de las medidas cautelares el que actúa como juez de tutela y esta posición no puede ser adoptada por los segundos cuya función es exclusivamente el juzgamiento. Por otro lado, si los jueces de juzgamiento se hacen de los antecedentes del proceso antes del juzgamiento pueden contaminarse, con lo que se afecta el principio de imparcialidad. •

(71) Artículo 283º.- Cesación de la prisión preventiva.– (...) La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia (...).

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ARTÍCULO 283º.- Cesación de la prisión preventiva

La cesación de la prisión preventiva, y el dictado de la resolución en la audiencia. FUNDAMENTO 9: Sobre el dictado de la resolución en audiencia.- “El nuevo modelo procesal penal que se viene aplicando en el Distrito Judicial de Huaura, corresponde al sistema acusatorio con tendencia adversarial, por lo que los jueces deben tener en cuenta los principios que conforman dicho sistema, tales como, la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción. (…) para cumplir con estos principios se debe dictar la resolución oralmente al término de la audiencia respectiva y no reservar la expedición de la misma como así ha sucedido en el presente caso para hacerlo posteriormente, que incluso se notificó la resolución y no se dictó en audiencia pública (…)”. 050 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00374 Resolución Nº 05 APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARA IMPROCEDENTE EL REQUERIMIENTO DE CESE DE PRISIÓN PREVENTIVA (procede del 1er. Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral)

Huacho, veintiséis de noviembre del dos mil siete. I. ASUNTO Realizada en la fecha la audiencia de apelación contra la Resolución Número Dos, de fecha dieciséis de noviembre del presente año, en la que ha declarado fundado el requerimiento fiscal de prisión preventiva contra los imputados Dennis Cabrera Bengolea y Crhistian Cabrera Bengolea, por la presunta comisión del delito Contra el Patrimonio, en la modalidad de Robo agravado, en agravio de Tienda Elektra S. A, interviniendo como Vocal ponente el Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado; y, Considerando: II. ANTECEDENTES Requerimiento de cese de prisión preventiva 1. Con fecha 12 de noviembre del presente año, los investigados Dennis Cabrera Bengolea y Crhistian Cabrera Bengolea, por intermedio de la defensa técnica, solicitan la cesación de la prisión preventiva que sufren porque, según refieren, existen nuevos elementos de convicción que demuestran que no concurren los presupuestos materiales que dieron lugar a la prisión, señalando como nuevos elementos la declaración jurada y la declaración prestada ante el Ministerio Público del testigo José Antonio Pando Delgado y que además la Sala Penal ha señalado que sus patrocinados tienen arraigo conforme a los documentos presentados ante el órgano jurisdiccional. Resolución de primera instancia 2. Con fecha 14 de noviembre del año en curso, se realizó la audiencia de cese de prisión preventiva, en la que el Juez no dicta la resolución en la audiencia y lo hace recién el día 16 del mes y año indicado notificándola al domicilio procesal de la partes, en su contenido el Juez señala que el pedido de la defensa, al sustentarse solo en la versión de José Antonio Pando Delgado, es evidentemente prematuro, en razón de que como lo ha señalado la Sala, los imputados fueron intervenidos en flagrancia; asimismo, acota que existe peligro de fuga, dado que el propio Dennis Cabrera Bengolea y otro coimputado, pretendió escapar durante una de las diligencias de registro y verificación domiciliaria, arrojándose del vehículo policial y dándose a la fuga

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hasta que fueron capturados y reconducidos y que todos lo imputados también pretendieron escapar de la propia celda de la Comisaría en que se encontraban y por el contrario, existen otros elementos como la pericia balística que verifican que tiene restos de plomo, bario y antimonio que los imputados no han sabido explicar, por lo que declara improcedente el requerimiento de cese. Recurso de apelación 3. Los investigados Dennis Cabrera Bengolea y Crhistian Cabrera Bengolea formalizaron recurso de apelación, con fecha 19 de noviembre del presente año, señalando que el Juez no ha tenido en cuenta la declaración del testigo José Antonio Pando Delgado, que ha sido presentado por la defensa técnica como nuevo testigo. Trámite del recurso de apelación en segunda instancia 4. Recibidos los actuados se programó fecha para la vista de la causa, que se realizó el día de la fecha, ha horas 11 de la mañana y concluido el debate respectivo se procedió a dictar oralmente la resolución correspondiente. III. FUNDAMENTOS 5. Aparece de los antecedentes que se imputa a los investigados que, el día 12 de septiembre del 2007, a las 4:30 de la madrugada, después de reducir a un vigilante de seguridad de la zona, se apoderaron de varios celulares de la tienda Elektra, ubicada en la Avenida Cahuas Nº 381 – Huaral, y fueron intervenidos cuando se daban a la fuga, a bordo de vehículos, a la altura de la garita de Ancón, supuesto fáctico que ha sido subsumido por el Fiscal como delito de robo agravado. 6. Según el artículo 283º tercer párrafo, la cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. 7. En el presente caso, la defensa técnica de los investigados, fundamenta su solicitud para el cese de la prisión preventiva, en mérito a la declaración del testigo José Antonio Pando Delgado, quien refiere que es vigilante particular, que el día de los hechos, miércoles 12 de septiembre, a las 4 y 15 aproximadamente de la madrugada, al salir de la calle Mariscal Castilla con el cruce Cahuas y al llegar a la esquina del boulevard con las Animas, se percató que había una combi blanca en la puerta de la tienda Electra y habían personas que estaban cargando, tocó el silbato y como no apareció nadie, optó por retirarse para evitar que le hagan algo, percatados después que este vehículo se retiraba del lugar y que la policía llegó después de media hora; agrega que como estaba lejos no pudo ver bien. Este testimonio no enerva en modo alguno, los fundamentos por las que este superior Tribunal confirmó la prisión preventiva, estimando que todos los imputados fueron intervenidos en flagrancia, en consecuencia no existen elementos de convicción suficientes que hagan variar lo decidido con anterioridad. Máxime aun, cuando la defensa nada dice respecto del peligro de fuga, señalado en la resolución impugnada por el Juez, en el sentido de que Dennis Cabrera Bengolea y otro coimputado pretendieron escapar arrojándose del vehículo policial; asimismo, al respecto tampoco han variado los argumentos indicados en la resolución número seis de fecha cuatro de octubre del presente año dictada por esta Sala Penal. Sobre copias para formar cuaderno de cesación de prisión preventiva 8. En el presente caso se advierte, que indebidamente se ha formado el cuaderno de cesación de prisión preventiva con todos los actuados desde el inicio de la investigación, cuando solo debió formarse con el requerimiento fiscal y el auto de citación a audiencia, si es que se quiere hacer primar la oralidad; o con el acompañado de los elementos de convicción que considere el

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Fiscal; lo que en lo sucesivo el Juez y los asistentes judiciales del módulo penal, deben tener en cuenta, que para no incurrir en errores similares, que ocasionan costos innecesarios al Estado, y que dan lugar a la existencia de numerosos cuadernos voluminosos que hacen recordar el modelo antiguo. Sobre el dictado de la resolución en audiencia 9. El nuevo modelo procesal penal que se viene aplicando en el Distrito Judicial de Huaura, desde el 01 de julio del año 2006, corresponde al sistema acusatorio con tendencia adversarial, por lo que los jueces deben tener en cuenta los principios que conforman dicho sistema, tales como, la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción. En ese orden de ideas para cumplir con estos principios se debe dictar la resolución oralmente al término de la audiencia respectiva y no reservar la expedición de la misma, como así ha sucedido en el presente caso para hacerlo posteriormente, que incluso se notificó la resolución y no se dictó en audiencia pública; por lo que en lo sucesivo, el Juez deberá proceder conforme a lo señalado en aplicación de los principios indicados, y de esta manera se reemplazaría la forma de resolver los casos del modelo antiguo, que se hacia revisando expedientes. El nuevo modelo exige resolver en mérito a lo visto y oído en la audiencia correspondiente, que en definitiva es más transparente. Por dichos fundamentos los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, con la ponencia del Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado, al cual se adhiere la Vocal Mercedes Caballero García, en mayoría, RESOLVEMOS: 01.- CONFIRMAR la resolución número dos, de fecha dieciséis de noviembre del presente año, que declara improcedente el pedido de cese de prisión preventiva solicitado por la defensa técnica de Dennis Cabrera Bengolea y Crhistian Cabrera Bengolea, por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de Robo agravado, en agravio de Tienda Elektra S. A. 02.- EXHORTARON al Juez y asistente judicial en lo que corresponda, en lo sucesivo cumplan con los fundamentos 8 y 9 de la presente resolución. 03. DEVOLVER los actuados al Juzgado de origen SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Emito este voto en discordancia con la resolución emitida en mayoría, por los siguientes fundamentos: PRIMERO.- Que, sostiene la parte apelante en el recurso de su propósito –que obra a fojas cuarenta y dos– y dado cuenta de sus fundamentos en la audiencia respectiva, así como de la exposición oral del abogado del imputado, que en la resolución recurrida el ad quo no ha valorado los nuevos elementos de convicción que fluyen de la declaración del testigo José Antonio Pando Delgado, prestada en sede fiscal, el mismo que ha puesto en cuestión la declaración testimonial del principal testigo de cargo Juan Ipanaque Nizama, en el sentido que el día de los hechos solo se encontró presente un vehículo tipo combi color blanco, mas no así los vehículos station wagon en los que se aduce en uno de ellos se encontraba el imputado recurrente. SEGUNDO.- Que, el instituto de cese de prisión preventiva se encuentra previsto en el artículo 283º del NCPP, el mismo que prevé que se podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por la medida de comparecencia las veces que se considere pertinente; asimismo, que dicho instituto se hace viable cuando nuevos elementos de convicción –que surjan evidentemente de nuevos actos de investigación– determinen que, los presupuestos que llevaron al ad quo al dictado

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de la medida cautelar personal de detención han variado y no concurren; asimismo, deberá tomarse en cuenta las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa, sin perjuicio de dictar las medidas convenientes para garantizar la presencia del imputado o para evitar que se lesione la finalidad de la medida. TERCERO.- En el presente caso cabe precisar que el suscrito en anterior oportunidad respecto al imputado recurrente –nos referimos al pronunciamiento emitido en el cuaderno de apelación de prisión preventiva signado con el número 2007-315-21- consideró en los fundamentos del voto discordante, que no existían graves elementos de vinculación de este con el evento delictivo, toda vez que no había sido reconocido en rueda de imputados por el principal testigo de cargo Juan Ipanaque Nizama; por lo demás, no existe ningún otro elemento de prueba que genere convicción sobre su participación en el mismo, aun cuando hayan sido encontrados al interior de otro vehículo en los que su acompañante ha sido reconocido, dado que el citado testigo ha reconocido en rueda de imputados a una persona que no tiene nada que ver con el hecho; asimismo, cabe señalar que, si bien, los policías intervinientes aseveran haber divisado a dichos vehículos que iban junto a la combi –en el que sí encontraron bienes objeto material del delito– sin embargo, es de considerar que ha existido una distancia bastante considerable desde el lugar de los hechos, así como un tiempo regular desde que se consumó el atentado patrimonial hasta el momento en que fueron intervenidos; en igual sentido, es el caso señalar que según la versión de los policías de carreteras, el vehículo station wagon color blanco, en cuyo interior iba el imputado recurrente, a diferencia de la combi que traspuso la valla del peaje en plan de fuga, se detuvo a pagar el peaje respectivo, no habiéndose encontrado ningún objeto que lo vincule al evento delictivo; por lo demás, con posterioridad a la resolución que en mayoría confirmó la apelación de la prisión preventiva se ha llevado a cabo en sede fiscal la declaración de un testigo de descargo que resulta ser un vigilante particular del lugar que responde el nombre de José Antonio Pando Delgado, tan igual como el principal testigo de cargo Ipanaque Nizama, que ha referido haber visto en el lugar de los hechos solo a la combi de color blanca. CUARTO.- De lo anotado anteriormente, no solo por los fundamentos que ya se expuso en su oportunidad para proponer la revocatoria del mandato de prisión preventiva, aunado al nuevo acto de investigación realizado y reseñado en el numeral que antecede, se hace viable amparar la petición de cese de prisión preventiva. Por estos fundamentos, MI VOTO, es por que se REVOQUE la resolución venida en grado que declara improcedente el pedido de cese de prisión preventiva solicitado por la defensa técnica de Dennis Cabrera Bengolea y Crhistian Cabrera Beingolea, por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de Robo agravado, en agravio de Tienda Elektra S. A.; y REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la misma, dictándose mandato de comparecencia restrictiva bajo las siguientes reglas de conducta: 1) No ausentarse de la localidad que reside; 2) Presentarse cuando sea citado por el Juzgado; 3) No acercarse a los testigos o agraviados con la finalidad de obstaculizar la actividad probatoria, sin perjuicio de que ello importe el ejercicio regular de su derecho de defensa; 4) El pago de una caución ascendente a la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES que deberá pagar en el Banco de la Nación y que hará llegar el órgano jurisdiccional respectivo; DISPONGO: se oficie al Establecimiento Penitenciario de Carquín para su inmediata libertad, siempre y cuando no medie otra orden emanada por otro órgano jurisdiccional competente; DEVOLVIÉNDOSE los autos. S. VÁSQUEZ SILVA

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COMENTARIO

La cesación de la prisión preventiva(72) es una medida sustitutiva de la medida de prisión preventiva por la de comparecencia, que le corresponde resolver al juez de la investigación preparatoria (29°.2)(73), ante el requerimiento del fiscal o a solicitud del imputado. El imputado solicitante debe sostener en la audiencia la existencia de nuevos elementos de convicción, que se han producido después de que se le dictó el mandato de prisión preventiva, que cuestionan a los que motivaron el dictado de esta medida. Para la determinación de la medida sustitutiva el juez debe tomar en cuenta, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de la libertad y el estado de la causa. En esta resolución, dictada en la audiencia, como consecuencia del debate sin la revisión de los autos, distinguimos la importancia de la inmediación y del contradictorio que permitieron que se desarrolle un debate con argumentos mutuos y la presencia del imputado y su intervención le permitieron al juez tomar en cuenta sus características personales para resolver. • ARTÍCULO 283º.- Cesación de la prisión preventiva

Las características personales del imputado y la inmediación, en la audiencia de cesación de la prisión preventiva. FUNDAMENTO CUARTO.- “(…) así mismo la norma solicita que el Juez tome en cuenta, para la determinación de la medida sustitutiva, las características personales del imputado, que se encuentran relacionadas con los antecedentes que ha señalado el Fiscal y el imputado informó a esta judicatura sin la verdad, pues dijo que había sido procesado solo por un delito, cuando [en la réplica] el fiscal ha sostenido que ha sido sentenciado en varios, situación que no ha sido rebatida por su abogado defensor”. 051 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 746-2007 Resolución Nº 02

Huacho, once de setiembre del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: en audiencia pública, el defensor que sustenta su solicitud para el cese de la prisión preventiva a favor del imputado Afavio Edgar Egúzquiza García en el proceso que se le

(72) Artículo 283°.- El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente (...). La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestre que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesarios sustituirla por una medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el juez tendrá en consideración adicionalmente las característica personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de la libertad y el estado de la causa (...). (73) Artículo 29º.- Compete a los juzgados de la investigación preparatoria: 2) Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria.

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sigue por el delito Contra el Patrimonio - Robo Agravado, en agravio de la Empresa de Transportes Agreda S.A.; y OÍDA la abogada y el imputado; y CONSIDERANDO: Primero.- Se imputa a la persona de Afavio Edgar Eguzquiza García como quien en compañía de otros sujetos desconocidos, usando armas de fuego, asaltaron el día 19 de junio del presente año a horas 14:45 de la tarde, a los pasajeros de la Empresa de Transportes Agreda, cuando el ómnibus estaba dirigiéndose a la ciudad de Trujillo a la altura del Km 144 de la Panamericana Norte. Que el imputado y sus acompañantes amenazaron con las armas de fuego a los pasajeros y realizaron disparos sustrayéndoles sus pertenencias. La conducta descrita se encuentra prevista y penada en el artículo 189º.1.2.3.4 y 5 del Código Penal; Segundo.- En el debate producido en esta audiencia el defensor ha sustentado su solicitud indicando que solamente existen simples imputaciones contra su defendido, que no han sido corroboradas con prueba alguna, que además no se le ha encontrado en posesión de ningún bien o especie sustraída y que en la investigación preparatoria se han presentado dos testigos quienes han indicado que han visto a la persona del imputado a las cinco de la mañana saliendo de Pativilca, que su defendido se dedica a la compraventa de hoja de plátano para fabricar tamales, que tiene domicilio conocido y arraigo y que no existe peligro de fuga, por lo que han variado los elementos de convicción que sustenta mi mandato de prisión preventiva, además acredita el arraigo de su defendido su declaración jurada de domicilio y la partida de nacimiento de un hijo. En el traslado el Fiscal sostiene que se mantienen vigentes los elementos de convicción que sustentaron el mandato de prisión preventiva, que las versiones que han dado los testigos no son suficientes para enervar la declaración de cuatro agraviados quienes identificaron al imputado, así como el chofer y otros pasajeros que lo reconocieron fehacientemente, que el domicilio primigenio del imputado que se encuentra en Pativilca y que fue indicado por este al haber sido verificado por la Policía se supo que este domicilio era de su madre y que el imputado afirma que va esporádicamente a tomar sus alimentos, pero que no vive allí, que por otro lado su familia indicó que se dedicaba a las actividades de albañilería, todo esto cuestiona las documentales presentadas por el imputado, que además la partida de nacimiento que recién ha sido posible de obtener después de dos meses de la investigación preparatoria lo que indica que el imputado no se a inscrito en la RENIEC. lo que no facilita que pueda ser identificado, y que si bien es cierto que los testigos refieren conocerlo, estos desconocen a que actividades se dedica, que por otro lado cuenta con antecedentes policiales por robo agravado y por otros delitos, y ha sido cuatro veces internado al penal de Carquín, y que además de esto un agraviado a acreditado la existencia de los bienes sustraídos; en la réplica el defensor sustentó que existe un documento de declaración jurada de domicilio que ha sido brindada por la conviviente del imputado, también sigue sosteniendo que no se le encontró nada al momento del registro y que esto es un requisito con respecto al delito contra el patrimonio, que se encuentre al imputado en posesión de bienes sustraídos, que además fue intervenido a las seis de la madrugada cuando los hechos sucedieron a la una de la madrugada. En la replica el Fiscal sostuvo que la declaración jurada efectuada por la conviviente del imputado se refiere a la misma dirección que fue verificada por la policía, en la que los familiares del imputado señalaron que no vivía allí y que solo iba a comer eventualmente, con lo que cuestiona la declaración jurada y la documental presentada por el defensor, así mismo el recibo de agua que exhibe es sobre el mencionado domicilio que es de sus padres, por lo que sostiene que el imputado no cuenta con domicilio conocido lo que se relaciona con el peligro procesal de fuga. El imputado sustentó que vive todo el día en la casa de sus padres y que va a dormir en la casa de su conviviente porque en la casa de sus padres no hay camas, y que solo una vez ha estado preso, contradiciendo el dicho del Fiscal, a lo que el Fiscal informa que existe un informe del INPE que sostiene que el imputado tiene un ingreso por Robo Agravado por el que ha sido sentenciado, que también ha sido sentenciado por el delito de Tenencia Ilegal de Armas de Fuego, que tiene otra sentencia por el delito de robo agravado, en ambos casos contra empresas de transporte, y que además cuenta con beneficios penitenciarios que se están tramitando ante la Sala Transitoria; dicho que no rebatió el defensor del imputado; Tercero.- El artículo 283° del Código Procesal Penal indica que la cesación de la medida de prisión preventiva, procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que

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determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo, transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa. Que los elementos que motivaron el auto que dicte de prisión preventiva son los siguientes: 1) La declaración del chofer del ómnibus y el reconocimiento del imputado por éste, en el que lo reconoce fehacientemente, 2) La declaración de pasajeros que se encontraban en el ómnibus, quienes detallan los hechos, 3) Las diligencias de reconocimiento de cinco testigos que reconocen fehacientemente al imputado y que cuyos nombres se encuentran registrados en el audio de la audiencia de la prisión preventiva, 4) Las actas de entrevistas a pasajeros que reconocen al imputado, 5) El acta de inspección Criminalística en el vehículo que se encontró con las lunas rotas que han sido reventadas con proyectil de armas de fuego, 6) Acta de hallazgo de un arma de fuego en el vehículo, que contaba con cacerina, y 7) Las declaración del imputado, que si bien niega su participación en los hechos señala que ha realizado disparos con armas de fuego y al momento que fue detenido por la policía no da sus datos exactos. Cuarto.- Del debate realizado en esta audiencia concluyo en que los elementos de convicción que acabo de describir y que han motivado la resolución que dicté, ordenando la prisión preventiva del imputado, no han sido cuestionados, y que si bien el defensor ha presentado nuevos elementos de convicción relacionados con las declaraciones de dos testigos, estas han sido relativizadas por el Fiscal cuando indica que los mencionados testigos no conocen de las actividades que realiza el imputado, por otra lado, también ha cuestionado lo sustentado por el defensor, respecto de que el imputado cuenta con domicilio conocido y que no existe peligro procesal de fuga, al sustentar que el domicilio que se esta presentado en la declaración jurada ofrecida por el letrado, es el mismo domicilio en que se realizó la verificación policial y en la que los familiares del imputado señalaron que no vivía allí y esta situación también cuestiona también lo informado por el imputado, quien indica que vive en ese domicilio y que solamente pernocta en la casa de su conviviente, así mismo la norma solicita que el Juez tome en cuenta, para la determinación de la medida sustitutiva, las características personales del imputado, que se encuentran relacionadas con los antecedentes que ha señalado el fiscal y el imputado informó a esta judicatura sin la verdad, pues dijo que había sido procesado solo por un delito, cuando el fiscal ha sostenido que ha sido sentenciado en varios, situación que no ha sido rebatida por su abogado defensor. Que por otro lado el tiempo transcurrido desde la privación de la libertad es menor, pues no han pasado aún tres meses, y el Fiscal ha informado acá que diligencias está desarrollando. Por estas consideraciones y en aplicación de lo previsto en el artículo 283º.1 del Código Procesal Penal Resuelvo: declarando INFUNDADA la solicitud de cese de prisión preventiva presentada por el imputado Afavio Edgar Egúzquiza García en el proceso que se le sigue por el delito Contra el Patrimonio - Robo Agravado, en agravio de la Empresa de Transportes Agreda S.A.; DÁNDOSE por notificados con lo resuelto las partes procesales presentes en esta audiencia. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

La cesación de la prisión preventiva(74) es una medida sustitutiva de la medida de prisión preventiva por la de comparecencia, que le corresponde resolver al juez de

(74) Artículo 283º.- El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente (...). La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestre que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesarios sustituirla por una medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el juez tendrá en consideración adicionalmente las característica personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de la libertad y el estado de la causa (...)”.

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la investigación preparatoria (29°.2)(75), ante el requerimiento del fiscal o a solicitud del imputado. El imputado solicitante debe sostener en la audiencia, la existencia de nuevos elementos de convicción, que se han producido después de que se le dictó el mandato de prisión preventiva que cuestionan los que motivaron el dictado de esta medida. Para la determinación de la medida sustitutiva el juez debe tomar en cuenta, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de la libertad y el estado de la causa. En esta resolución, dictada en la audiencia, como consecuencia del debate, sin la revisión de los autos, distinguimos la importancia de la inmediación y del contradictorio que permitieron que se desarrolle un debate con argumentos mutuos y la presencia del imputado y su intervención le permitieron al juez tomar en cuenta sus características personales para resolver. • (...)

TÍTULO IV LA COMPARECENCIA (...) ARTÍCULO 287º.- La comparecencia restrictiva

El peligro procesal de fuga en la comparecencia restrictiva en un proceso con reo en cárcel. FUNDAMENTO TERCERO.- “(...) sin embargo el imputado se encuentra recluido en el Establecimiento Penal de Carquín, según informa su abogada defensora bajo su responsabilidad, razón por la cual resulta inviable imponerle la obligación de que concurra al Ministerio Público y poco razonable imponerle la obligación de que pague una caución, toda vez que si se encuentra privado de su libertad por mandato judicial ni puede salir del establecimiento penal, ni puede trabajar para pagar la caución y es más, si el sustento del mandato de comparecencia restrictiva es el peligro de fuga o la perturbación de la averiguación de la verdad, formalmente no hay nadie más asegurado que no se fugue que el propio imputado”. 052 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00689 Resolución Nº 03 AUTO DE IMPROCEDENCIA DE COMPARECENCIA RESTRICTIVA

Huacho, diez de julio del dos mil siete.

(75) Artículo 29º.- Compete a los juzgados de la investigación preparatoria: 2) Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

VISTOS Y OÍDOS, las partes y CONSIDERANDO; Primero.- Que, el Ministerio Público requiere se dicte Comparecencia Restrictiva contra el imputado Miguel Ángel Vargas Valenzuela, con las restricciones consistente que concurra cada vez que sea convocado por el Ministerio Público y cada treinta días a informar y justificar sus actividades, así como que pague la caución de S/.100 Nuevos Soles, del cual se corrió traslado a la defensa, quien se opuso a dichas restricciones, sustentando que su patrocinado está en la cárcel por otros hechos y no lo sería factible cumplir con las medidas solicitadas, el Ministerio Público sostiene que existe peligro de fuga, y que en todo caso las restricciones se han de cumplir en cuanto obtenga su libertad del Establecimiento Penal. Segundo.- Que, se sigue proceso penal a Miguel Ángel Vargas Valenzuela, por el presunto delito de Robo, previsto en el art. 188° del Código Penal, en agravio de Cecilia Margot Coca Coca, y atribuyéndole haberle sustraído a la agraviada la suma de S/. 40 Nuevos Soles, para lo cual la abordó a inmediaciones del Colegio Paulet y le golpeó en la mano, haciéndole soltar su monedero y recogiéndolo se dio a la fuga, hechos éstos que han sido calificados como robo. Tercero.- Que, el requisito para dictar Comparecencia Restrictiva es el peligro de fuga, tal como lo prevé el art. 287°, numeral 1) del Código Procesal Penal, o se puede también sustentar la Comparecencia Restrictiva en que con dicha medida se pueda evitar razonablemente la obstaculización de la averiguación de la verdad, sin embargo el imputado se encuentra recluido en el Establecimiento Penal de Carquín, según informa su abogada defensora bajo su responsabilidad, razón por la cual resulta inviable imponerle la obligación de que concurra al Ministerio Público y poco razonable imponerle la obligación de que pague una caución, toda vez que si se encuentra privado de su libertad por mandato judicial ni puede salir del establecimiento penal, ni puede trabajar para pagar la caución y es más, si el sustento de mandato de comparecencia restrictiva es el peligro de fuga o la perturbación de la averiguación de la verdad, formalmente no hay nadie más asegurado que no se fugue que el propio imputado. Cuarto.- Que, una de la características de las medidas coercitivas es la provisionalidad y por lo tanto la variabilidad, es así que el Ministerio Público en el momento correspondiente podrá pedir las medidas coercitivas que lo crea conveniente si es que durante este proceso el imputado en algún momento obtiene su libertad, pues el presupuesto lógico jurídico de una persona para quien se deba dictar restricciones, es que no se encuentre ya con dichas medidas, sin embargo dada esa variabilidad que caracteriza a las medidas coercitivas, en cuanto se produzcan los presupuestos para su requerimiento lo podrá hacer debidamente el Ministerio Público, por lo que SE DECLARA IMPROCEDENTE EL REQUERIMIENTO Y POR CONSIGUIENTE QUEDA EL IMPUTADO CON COMPARECENCIA SIMPLE. Quedando notificadas las partes en el presente acto, a quienes se les entregará copia de la resolución. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

COMENTARIO

Es el caso de un imputado con pluralidad de procesos y se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario de Carquín por uno de estos, por lo que el juez considera que no hay peligro de fuga porque su libertad está limitada, contradiciendo el sentido del mandato de comparecencia restrictiva(76) que se impone justamente cuando el peligro de fuga o de obstaculización de la verdad puede razonablemente evitarse.

(76) Artículo 287º.- La comparecencia restrictiva. - 1. Se impondrán las restricciones prevista s en el artículo 167, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse (...).

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

También considera que por su condición de preso no podrá cumplir con las reglas de conducta, cuando puede imponerle reglas que se adecuen a su condición lo que tiene que sustentar el fiscal quien debe adecuarlas a las condiciones de vida del imputado. El juez confunde la variabilidad de las medidas coercitivas que se refieren a su posibilidad de cambio o modificación, con el hecho de que el fiscal puede solicitar otro tipo de medida coercitiva cuando el imputado esté en libertad. Además, impone la medida de comparecencia simple(77) sin considerar que se trata de un delito grave y no leve, porque el proceso es por robo y tampoco analiza la importancia de los actos de investigación como lo exige la norma. • ARTÍCULO 288º.- Las restricciones

La ejecución de las reglas de conducta en el mandato de comparecencia restrictiva. FUNDAMENTO TERCERO.- “(…) y le impongo el mandato de comparecencia restrictiva con las siguientes reglas de conducta: 1) Obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una institución determinada quien informará en los plazos designados sobre la conducta del imputado y su rehabilitación (…). Reglas de conducta que impongo bajo apercibimiento de ser revocadas ante su incumplimiento, previo requerimiento fiscal; debiendo el mismo tener la precaución de determinar la Institución Pública a la que tiene que ingresar el imputado, situación que en forma excepcional se le pide puesto que no fue objeto del debate (...)”. 053 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 419-2007 Resolución Nº 02

Huacho, diecisiete de marzo del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: En Audiencia Pública, con la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria y el sustento del Fiscal de su requerimiento de prisión preventiva contra Alberto Alfredo Alfaro Ruiz por el delito Contra el Patrimonio - Hurto Agravado en agravio de la persona de María Elvira Chagray Mejía; y OÍDA la defensora y el imputado luego del debate; y, CONSIDERANDO: Primero.- Se imputa a la persona de Alberto Alfredo Alfaro Ruiz, como quien el día 16 de marzo a las cinco de la madrugada fue encontrado al interior de la vivienda de la agraviada María Elvira Chagray Mejía ubicada en Urbanización San Pedro Mz. F Lote 21, quien aprovechando la relación de confianza que tenia con la agraviada, puesto que esta le había prodigado de vivienda para que pueda realizar sus actividades diarias y le había confiado el uso de las llaves de las puertas de su casa, todo esto con la intención de que se rehabilitara de la prisión que había sufrido en el Establecimiento Penal de Carquín. Que, a esa hora fue encontrado el imputado por la agraviada con sus hijos al interior del baño de su vivienda quien se había apoderado del

(77) Artículo 291º.- Comparecencia simple.- 1. El Juez prescindirá de las restricciones previstas en el artículo 288º, cuando el hecho punible denunciado esté penado con una sanción leve o los actos de investigación aportados no lo justifiquen.

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dinero que esta tenia en su cartera que se encontraba en la sala y que al encontrarse al interior del baño se negaba a salir hasta que llego la policía y procedió a hacerle el respectivo cateo encontrando el dinero en la suma de seiscientos ochenta nuevos soles y doscientos cinco dólares americanos; Que, la conducta descrita para el Fiscal se encuentra prevista y penada en los artículos 185º y 186º apartados 1ero. y 2do. del Código Penal. Segundo.- En la Audiencia, el Fiscal sustentó que existen graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente que el imputado se encuentra vinculado en la comisión del delito como autor atendiendo a que en primer lugar este fue encontrado en flagrancia, en segundo las declaraciones de la agraviada y de su hijo quienes describen los hechos, en tercer lugar la declaración del imputado quien acepta haber sido sorprendido in fragranti cuando pretendía hurtarle dinero a la agraviada y el acta de registro personal e incautación. Que respecto de la prognosis de la pena señala que esta habrá de ser superior a cuatro años de pena privativa de la libertad tomándose en cuenta que el imputado tiene antecedentes penales según lo prevé el artículo 46º-B del Código Penal, este se encuentra en la situación de reincidente, por lo que la pena habrá de ser superior a cuatro años de pena privativa de la libertad tomándose en cuenta que el Juez esta facultado a aumentar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, que sobre el peligro de fuga sostuvo que se desconoce el domicilio del imputado puesto que cuando se ha realizado la inspección domiciliaria con presencia de la defensora del imputado los familiares de este niegan que viva en ese lugar, que así mismo también se desconoce tenga arraigo o familia, así que por los antecedente personales que tiene y además con la conducta que el tuvo al ser sorprendido se negó a devolver el dinero que pretendía hurtar, que tampoco dio su verdadera identificación por lo que en principio dio como nombres y apellidos los de Alberto Alfredo Hurtado Ruiz con los que se hizo el requerimiento de prisión preventiva a la que posteriormente con las indagaciones realizadas ante su familia y ante la RENIEC se constate que su verdadero nombres es Alberto Alfredo Alfaro Ruiz. Por su parte la Defensora sostuvo que si bien existen graves y fundados elementos de convicción que vinculan a su defendido con la comisión del delito también sostuvo que este delito ha sido un delito que se encuentra en grado de tentativa según lo previsto en el artículo 16º del Código Penal el Juez habrá de reducir prudencialmente la pena, lo que significa que la prognosis la pena no habrá de ser superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, que así mismo sobre el peligro procesal de fuga sostiene que su defendido ha aceptado la comisión de los hechos y se ha arrepentido por lo que tendría que entenderse que no tratara de evadir la acción de la justicia, el imputado dijo que es adicto a las drogas y que ha estado en una oportunidad en el Penal de Carquín por robo agravado y que ha salido en libertad hace aproximadamente dos años y desde entonces no ha estado cometiendo actos delictivos sino trabajando pero que sin embargo ha cometido este delito porque incurrió nuevamente en el consumo del alcohol y de las drogas lo que le hizo olvidar la posición que adopto la agraviada respecto de él al ayudarlo y brindarle casa y comida para que se recupere de la carcelería sufrida, solicitando que ordene su ingreso en un Centro de Rehabilitación, ya que en el Penal venden más droga que en las calles; Tercero.- En el debate realizado en esta audiencia y analizando el sustento fiscal sobre la imputación de los hechos y también lo relatado por el imputado y sostenido por la defensora concluyó en que efectivamente existen graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincula al imputado con la comisión del mismo y que son los que han sido descritos por el Fiscal; pero que sin embargo la calificación jurídica que el Fiscal ha hecho de este delito en mi opinión es un delito incompleto, coincidiendo con la opinión de la defensora pues es un delito que se encuentra en grado de tentativa, puesto que el agente no ha podido sustraer los bienes de la esfera del dominio de la agraviada, requisito indispensable para que se produzcan los delitos contra el patrimonio - hurto agravado, hurto, robo agravado; esto tendría que haber previsto el Fiscal al momento de calificar la conducta atípica, que en este caso efectivamente el imputado comenzó la ejecución del delito de hurto que decidió cometer, pero no pudo consumarlo, situación que se encuentra claramente definida en artículo 16º del Código Penal; que respecto de la prognosis de la pena, si bien es cierto que el imputado ha aceptado tener antecedentes penales de robo agravado, aceptación

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

que tiene que tomarse en cuenta pero no solamente esta situación sino la importancia del bien jurídico protegido y el daño ocasionado que en este caso como lo hemos manifestado se trata de un delito en grado de tentativa y el dinero ha sido recuperado, asimismo si bien subsiste el concepto de indemnización por daños y perjuicios pero que a efectos de la calificación de la prognosis de la pena el Juez también debe tomar en cuenta las características del injusto ya que la pena a imponerse será inferior a los cuatro años de pena privativa de libertad, sobre el peligro procesal de fuga efectivamente este es evidente puesto que el imputado no cuenta con domicilio fijo ni arraigo por lo que tiene que ordenarse una medida cautelar que garantice que el imputado no va evadir la acción de la justicia y debe esta atento a los requerimiento de la autoridad, de forma tal que pueda ser procesado por lo que habrá de ser sometido a reglas de conducta; por estas consideraciones y en aplicación de lo previsto en los artículos 268º, 269º, 270º, 287º, 288º del Código Procesal Penal: RESUELVO: declarando INFUNDADO el requerimiento fiscal de prisión preventiva contra el imputado Señor Alberto Alfredo Alfaro Ruiz, en la investigación preparatoria que se le sigue por el delito Contra el Patrimonio–Hurto Agravado, en agravio de María Elvira Chagray Mejía; y le impongo el mandato de comparecencia restrictiva con las siguientes reglas de conducta: 1) Obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una institución determinada quien informará en los plazos designados sobre la conducta del imputado y su rehabilitación. 2) La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside. 3) No concurrir a lugares de consumo de droga y de alcohol, y 4) De presentarse ante la autoridad los días que se le exige. Reglas de conducta que impongo bajo apercibimiento de ser revocadas ante su incumplimiento, previo requerimiento fiscal; debiendo el mismo tener la precaución de determinar la Institución Pública a la que tiene que ingresar el imputado, situación que en forma excepcional se le pide puesto que no fue objeto del debate, tomándose en cuenta la aplicación de este nuevo Código Procesal Penal y también de la obligación contemplada en el apartado 1ro. del artículo 288º que observa la posibilidad de que el imputado sea sometido al cuidado de una Institución determinada, OFICIÁNDOSE a la Policía Judicial de Huacho para que dé inmediata libertad al imputado, bajo responsabilidad funcional, DÁNDOSE por notificados con lo resuelto los presentes; interviniendo el Asistente Jurisdiccional que suscribe por disposición superior. JUEZA VILLAVICENCIO DÍAZ

COMENTARIO

El mandato de comparecencia restrictiva tiene como finalidad someter a reglas de conducta al imputado para garantizar su sometimiento al proceso, es decir, que no lo evadirá. El artículo 288º(78) determina las reglas de conducta que el juez puede imponer al imputado entre las que se prevé en el apartado 1 la obligación de que se someta al cuidado y vigilancia de una institución determinada. En este caso, el juez impone esa regla de conducta, además de otras, atendiendo las características personales del imputado que es un adicto a las drogas, sin embargo, no determina la institución a la que debe ingresar, ni la forma o modo en que debe ejecutarse esa regla de conducta y esto se da porque por un lado se trata de una audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva y no para resolver el requerimiento fiscal de comparecencia

(78) Artículo 288º.- Las restricciones.- Las restricciones que el Juez puede imponer son las siguientes: 1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente en los plazos designados.

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restrictiva(79), por lo que no se debatieron las reglas de conducta, sino el requerimiento fiscal de prisión preventiva. De tratarse de una audiencia por el requerimiento fiscal para que se dicte el mandato de comparecencia restrictiva, el fiscal tiene que proponer qué reglas de conducta deben aplicarse y si plantea la mencionada tiene que indicar la institución y la forma o modo de ejecución, lo que se somete a debate. Por otro lado, no se han regulado mecanismos para que se ejecute esta regla de conducta y no existen instituciones estatales que admitan imputados a los que se les imponga. En todo caso le corresponde al Ministerio Público como órgano de control de la ejecución de las sanciones(80) y requirente, determinar la forma y modo de su ejecución. • (...) ARTÍCULO 290º.- Detención domiciliaria

La improcedencia para la variación de la prisión preventiva a detención domiciliaria. FUNDAMENTO SEGUNDO.- “(…) que en mi opinión la norma determina la detención domiciliaria para los mayores de esta edad, situación que no se presenta en este caso, puesto que el imputado al momento en que sucedieron los hechos no contaba con esa edad sino que era menor. Por lo que en ese extremo no es amparable la solicitud (…)”. 054 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 487-2007 Resolución Nº 02

Huacho, veinte de agosto del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: en audiencia pública, la defensora que sustenta su solicitud para la variación de la situación jurídica del imputado Mauro Mendoza Leyva en el proceso que se le sigue por el delito Contra la Libertad Sexual –Violación Sexual de menor de Catorce años– en agravio de la menor de iniciales J.G.D.C. y OÍDO al Fiscal y CONSIDERANDO: Primero.- La defensora sustenta su solicitud manifestando que existe un vacío, que la norma no prevé la variación de la situación jurídica del mandato de prisión preventiva por el de detención domiciliaria que se encuentra previsto en el artículo 290° del Código Procesal Penal que determina que se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado es mayor de 65 años de edad, y que a la fecha su defendido es mayor de 65 años de edad por lo que le correspondería que se varíe la

(79) Artículo 271º.- Audiencia y resolución.- 4. El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple según el caso. (80) Artículo 488º.- Derechos.- 3. Sin perjuicio de lo establecido en los numerales anteriores, corresponde al Ministerio Público el control de la ejecución de las sanciones penales en general, instando las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al Juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicación de la Ley.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

situación jurídica de prisión preventiva por la de detención domiciliaria. Así mismo, sostiene, que si bien es cierto, también esta situación se encuentra relacionada con el peligro de fuga, y dada la situación física y de salud de su patrocinado no puede sostenerse que este evadirá la acción de la justicia; que si hasta la fecha no se ha podido llevar a cabo la prueba de ADN que determinaría el vínculo del imputado con la comisión del delito, esto no se debe a una situación de negativa personal, que por lo tanto el Juez ante el vacío existente está obligado a administrar justicia según lo preceptuado en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo que solicita que se varié la situación jurídica de prisión preventiva por la de detención domiciliaria. En el traslado, el Fiscal a sostenido que esta situación de variación del mandato de prisión preventiva por detención domiciliaria no debe producirse puesto que existe peligro de fuga y obstaculización de la verdad, en primer lugar por la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, que es no menor de treinta años de pena privativa de la libertad y porque durante la investigación preparatoria el imputado a negado los cargos, y que sin embargo, en la pericia psicológica que se le ha practicado ha aceptado haber tenido acceso carnal con la agraviada, así mismo también existe peligro de obstaculización, puesto que el imputado, dada la relación laboral que ha sostenido con la agraviada y su familia, puede influir en los testigos y en la agraviada para que varíen su posición, por lo que no debe declararse fundada la solicitud de la defensora; Segundo.- Que del debate realizado en esta audiencia concluyo en que el artículo 290° y la determinación que hace del requisito de la mayoría de 65 años de edad, se encuentra relacionado con lo previsto en el artículo 22° del Código Penal que determina que puede reducirse prudencialmente la pena si es que el imputado es mayor de 65 años de edad, ese es el parámetro que ha tomado el Legislador para determinar las condiciones especiales en el tratamiento de los imputados, en este caso específicamente mayores de 65 años de edad, que en mi opinión la norma determina la detención domiciliaria para los mayores de esta edad, situación que no se presenta en este caso, puesto que el imputado al momento en que sucedieron los hechos no contaba con esa edad sino que era menor. Por lo que en ese extremo no es amparable la solicitud; por otro lado la norma tampoco a previsto la variación de la situación jurídica de esta naturaleza, sino mas bien prevé en el artículo 256° por ejemplo la sustitución o acumulación de una medida siempre y cuando esta se tratase de una medida más grave, aunque si bien es cierto las medidas coercitivas son variables correspondería la variación del mandato de prisión preventiva con la cesación de la prisión preventiva, situación que no se presenta en este caso y, por estas consideraciones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 290º del Código Procesal Penal RESUELVO: declarando INFUNDADA la solicitud de variación de la situación jurídica del imputado Mauro Mendoza Leyva Marco en la investigación que se le sigue por el delito contra la Libertad Sexual –Violación Sexual de menor de Catorce años– en agravio de la menor de iniciales J.G.D.C; DÁNDOSE por notificados con lo resuelto las partes procesales presentes en esta audiencia. JUEZA VILLAVICENCIO DÍAZ

COMENTARIO

En esta resolución, el juez se confunde y tiene un análisis equivocado cuando considera que no es aplicable en el caso el artículo 290º(81)y sustenta que se relaciona con el artículo 22º del Código Penal; pues esta norma es de carácter procesal y se

(81) Artículo 290º. Detención domiciliaria.1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

aplica como medida sustitutoria de la prisión preventiva, es decir, es autónoma y se aplica cuando el imputado es mayor de 65 años de edad. Por otro lado, para resolver no analiza lo referido al peligro procesal de fuga que fue objeto del debate en la audiencia, como lo reproduce en su resolución. • (...)

TÍTULO VI EL IMPEDIMENTO DE SALIDA

ARTÍCULO 295º.- Solicitud del Fiscal

El peligro de fuga y el impedimento de salida del país. FUNDAMENTO TERCERO.- “Que, el mandato de detención preliminar que pesa contra el imputado se ha emitido recientemente por lo que Zerillo Paz pudo sin ningún problema inquirir sobre su situación jurídica sin temor a ser afectado en sus derechos fundamentales, y al no haberlo hecho y por lo contrario al desaparecer del medio resulta probable el riesgo de que salga del país (...)”. 055 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00386 Resolución Nº 03

Huacho, catorce de marzo del año dos mil siete. VISTOS y OÍDOS considerando Primero.- Que el señor Representante Ministerio Público requiere que se disponga el impedimento de salida del país contra Luis Ángel Zerilo Paz por el plazo de 4 meses, por requerirlo a fin de tener éxito en la investigación preliminar que se vienen dando contra dicha persona, por imputársele la comisión del delito de Violación Sexual de Menor de edad, en agravio de la menor de inicias EAZG sustentando que no obstante ser el imputado un poblador de la zona partir de las investigaciones preliminares ha desaparecido y por lo tanto se teme que salga del país Segundo.- Que, oída la defensa y producido el debate de las partes, se tiene que efectivamente existen elementos de convicción suficientes que nos conducen a colegir que el imputado Luis Ángel

2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición. 3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto. Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten. El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución. 4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 273º al 277º. 5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez –previo informe pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado.

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

Zerillo Paz pueda pretender salir del país, a fin de evitar responder ante la justicia por los hechos que se le atribuyen, pues frente a las indagaciones de su paradero su propia familia ha respondido que no conocen donde se pueda encontrar ni siquiera han podido informar en que cuidad esta actualmente realizando sus labores cotidianas Tercero.- Que, el mandato de detención preliminar que pesa contra el imputado se ha emitido recientemente, por lo que Zerillo Paz pudo sin ningún problema inquirir sobre su situación jurídica, sin temor a ser afectado en sus derechos fundamentales, y al no haberlo hecho, y por lo contrario al desaparecer del medio resulta probable el riesgo de que salga del país; por estas consideraciones y conforme al 295 del Código Procesal Penal se declara procedente el requerimiento de impedimento de salida del país, en CONSECUENCIA SE DISPONE EL IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS AL IMPUTADO Luis Ángel Zerillo Paz debiéndose cursar oficios en el día y bajo responsabilidad del auxiliar, a la oficina de migraciones de la cuidad de Lima con los datos personas del imputado a fin que se impida su salida del país por 2 meses. NOTIFICÁNDOSE. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

COMENTARIO

El impedimento de salida(82) es una medida coercitiva que supone su necesidad, en tanto es indispensable para la averiguación de la verdad que se coacte la libertad de tránsito del imputado, impidiendo su libre ejercicio(83). Esta medida tiene como finalidad impedir la salida del país del imputado, por lo que no se condice con otra medida coercitiva que se dicte en su contra, como la detención preliminar, en tanto que esta última puede ser dictada para que se realicen determinadas diligencias de investigación y no necesariamente o exclusivamente para impedir la salida del país del imputado o limitar su libre ejercicio del tránsito, como sí es el sentido de la primera. Sin embargo, como sabemos, las requisitorias también pueden ser registradas a nivel internacional y pueden limitar la libertad de tránsito. Otrosí, que el juez se olvidó de fijar el plazo de duración de la medida. •

(82) Artículo 295º.- Solicitud del Fiscal.1. Cuando durante la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años resulte indispensable para la indagación de la verdad, el Fiscal podrá solicitar al Juez expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia o del lugar que se le fije. Igual petición puede formular respecto del que es considerado testigo importante. 2. El requerimiento será fundamentado y precisará el nombre completo y demás datos necesarios de la persona afectada, e indicará la duración de la medida. (83) Exp. Nº 1790-2005-HC/TC, Fundamento Quinto.- Conforme a lo establecido por este Tribunal en reiterada jurisprudencia (STC 1091-02-HC/TC y 2046-2003-HC/TC), todo derecho fundamental, como lo es el de la libertad de tránsito, no constituye un derecho absoluto y ciertamente tiene sus límites, pues así lo establece el artículo 2°, inciso 11), de la Constitución, que lo regula y también lo restringe o limita por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. En tal sentido, ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio, más aún cuando, en el presente caso, la medida cautelar impuesta al accionante, como límite extrínseco, tiene su fundamento en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

(...)

TÍTULO VIII EL EMBARGO (...) ARTÍCULO 303º.- Embargo

El embargo puede ser rechazado cuando existe auto de sobreseimiento FUNDAMENTO TERCERO: “(...) porque el titular de la acción penal ha abdicado de proseguir con la inicial imputación, porque considera que no cuenta con suficientes elementos de convicción para su enjuiciamiento, por lo que, al no amparar el órgano jurisdiccional la pretensión de embargo, en consonancia con la autoridad fiscal, ha considerado que no se aprecia que exista una vinculación de la imputada con el hecho investigado; por consiguiente, la resolución recurrida se encuentra arreglada a ley; por lo que, ante la ausencia de ese presupuesto es innecesario analizar el riesgo fundado de insolvencia del imputado o del ocultamiento o desaparición del bien”. 056 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 359-07 Resolución Nº 14

Huacho, trece de diciembre del dos mil siete. AUTOS y VISTOS: PRIMERO.- Que, conoce este Colegiado el presente recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Número Once, de fecha dieciocho de octubre del año en curso, que rechaza la solicitud de embargo presentada por el representante de la Asociación del Mercado Modelo de Huaral, en la causa penal que se sigue contra Carmen Paredes Huayanay y otros, por la comisión del delito Contra el Patrimonio-Usurpación- en agravio de su representada. SEGUNDO.- La parte apelante, en el escrito de su propósito, sostiene esencialmente que, existen evidentes pruebas del elemento material y subjetivo del delito, tales como, la inspección realizada por el Juez Penal en el lugar de los hechos; asimismo, se encuentra acreditado que quien detenta la posesión de los baños numero cinco, es la imputada Carmen Paredes Huayanay; asimismo aduce que, si bien es cierto, que existe un requerimiento formal de sobreseimiento efectuado por el Fiscal, sin embargo, esto es un problema del Ministerio Público que ha hecho una errada calificación jurídica, siendo que, lo esencial es que se presenta una verosimilitud del derecho invocado; TERCERO.- Que, del escrito que obra a fojas doscientos cincuenta y tres, se advierte que este fue presentado con fecha once de octubre del año en curso; por otro lado, la parte solicitante señala que el embargo se efectivizará en forma de intervención en recaudación, sobre el puesto numero un mil seiscientos dieciséis y hasta por un monto de cien mil nuevos soles; en tal mérito, es de señalar que, respecto de la oportunidad de este tipo de medidas cautelares de carácter real, el legislador no lo ha preceptuado en la norma, sin embargo, el artículo 303º.1 del Código Procesal Penal, señal que se solicitará la medida al Juez de la Investigación Preparatoria, lo que determina que se verificará en la fase de la investigación preparatoria o en la fase intermedia, ámbito de competencia de ese Juez, por consiguiente, en cuanto al plazo de presentación queda superada su admisibilidad; que, respecto de la concurrencia de los presupuestos procesales legalmente exigidos para su dictado y sobre todo como justificación esencial o prioritaria deben presentarse suficientes elementos de convicción para sostener razonablemente que el imputado, es con probabilidad autor o participe del delito objeto de

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

imputación; en relación a ello, se tiene que, según la disposición el dictamen fiscal de fojas diecinueve a veinticinco, contra la imputada Carmen Paredes Huayanay el representante del Ministerio Público no ha formulado acusación y ha solicitado el sobreseimiento. Esto importa, al interpretarse el Principio Acusatorio –aun cuando este sobreseimiento haya sido objetado e impugnado oportunamente–, porque el titular de la acción penal ha abdicado de proseguir con la inicial imputación, porque considera que no cuenta con suficientes elementos de convicción para su enjuiciamiento, por lo que, al no amparar el órgano jurisdiccional la pretensión de embargo; en consonancia con la autoridad fiscal, ha considerado que no se aprecia que exista una vinculación de la imputada con el hecho investigado; por consiguiente, la resolución recurrida se encuentra arreglada a ley; por lo que, ante la ausencia de ese presupuesto es innecesario analizar el riesgo fundado de insolvencia del imputado o del ocultamiento o desaparición del bien. Por estos fundamentos, la Superior Sala Penal Permanente de Huaura resuelve: CONFIRMAR la resolución venida en grado que, rechaza la solicitud de embargo solicitada por la Asociación de Comerciantes Mercado Modelo de Huaral en los seguidos contra Marcos Argüelles Meléndez y otros por el delito de usurpación agravada y otros. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO SINGULAR DEL VOCAL VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

Comparto los fundamentos y decisión de la ponencia; sin embargo, agrego lo siguiente: Considero que en aplicación de los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, que sustentan el sistema acusatorio, y en aplicación del principio dispositivo del recurso de apelación, debió disponerse en la resolución Numero Trece, la obligatoriedad de la concurrencia a la audiencia del Defensor del recurrente, para que sustente su pretensión impugnatoria, que al no haberse efectuado, ha ocasionado que el colegiado se pronuncie sobre el fondo, aunque no se haya presentado la defensa de la parte recurrente, cuando con su conducta ha demostrado desinterés y abandono del recurso interpuesto. S. REYES ALVARADO

COMENTARIO

El artículo 303º.1(84) dicta que solo el fiscal o el actor civil pueden peticionar la adopción de la medida de embargo de los bienes del imputado o el tercero civil, para lo que se deben cumplir ciertos presupuestos tales como: a) motivar la solicitud con la correspondiente justificación de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, b) especificar el bien o derecho afectado, c) precisar el monto del embargo, d) indicar obligatoriamente la forma de la medida, e) si fuere el caso, el actor civil debe ofrecer contracautela (este requisito no es exigible al fiscal). Además del cumplimiento de los requisitos antes descritos, el juez solo debe adoptar la medida de embargo, siempre que en autos existan suficientes elementos de convicción para sostener razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito objeto de imputación, siendo que en el presente caso este

(84) Artículo 303.- Embargo.- 1. Identificado el bien o derecho embargable, el Fiscal o el actor civil, según el caso, solicitarán al Juez de la Investigación Preparatoria la adopción de la medida de embargo (...).

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

presupuesto no se cumple ya que el fiscal ha requerido el sobreseimiento del proceso que fue aceptado por lo que se dictó finalmente el auto de sobreseimiento. Si se comprobaba la existencia del indicado presupuesto, en seguida se tendría que analizar si por las características del hecho o del imputado existe el riesgo fundado de la insolvencia del imputado o del ocultamiento o desaparición del bien. • (...)

TÍTULO IX OTRAS MEDIDAS REALES (...) ARTÍCULO 311º.- Desalojo preventivo

El desalojo preventivo solo puede ser peticionado en la etapa de investigación preparatoria. FUNDAMENTO TERCERO: “(...) se advierte que la solicitud ha sido presentada el veintisiete de abril del dos mil siete, fecha en la que ya había concluido la investigación preparatoria, toda vez que el representante del Ministerio Público a esa fecha ya había formulado acusación, por consiguiente su petición no podía prosperar, ya que se había ingresado a la etapa intermedia”. 057 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00147 Resolución Nº 05

Huacho, veintiuno de junio del dos mil siete. AUTOS Y VISTOS e interviniendo como Vocal ponente el Doctor Luis Alberto Vásquez Silva y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que conoce del presente cuaderno de medida cautelar de carácter real –desalojo preventivo –este Colegiado a mérito del recurso impugnatorio presentado por la defensa técnica de la imputada Victoria Alejandrina Domínguez Asencios contra la resolución de fecha veinticuatro de mayo del año en curso, que declara procedente el desalojo preventivo solicitado por la agraviada Silvia Elena Cornelio de Acuña. SEGUNDO.- El apelante en el escrito de su propósito y en esta audiencia fundamenta que la resolución impugnada no se encuentra debidamente motivada, toda vez que sustenta la posesión ex ante de la agraviada, en el título de propiedad y licencia de uso de agua, siendo que ello es insuficiente para determinar que esta detentaba la posesión o tenencia del inmueble sub materia, máxime si se trata de un terreno donde no se encuentra delimitado, como corresponde, la posesión de la agraviada e imputada, y no se ha realizado la inspección judicial respectiva; por lo demás, se ha conculcado lo dispuesto en el artículo trescientos once inciso tres del Código Procesal Penal que preceptúa que la medida coercitiva solicitada solo puede dictarse durante la etapa de la investigación preparatoria. TERCERO.- Que antes de ingresar al análisis del fondo del asunto en cuestión, es el caso determinar las formalidades que deben verificarse para la procedencia de la medida coercitiva real de

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

desalojo preventivo; en efecto, el artículo trescientos once inciso tres de la norma acotada, establece de manera clara y expresa, que dicha solicitud puede presentarse en cualquier estado de la investigación preparatoria, lo que implica que ella debe verificarse en dicha etapa procesal, e incluso faculta al Juez de la Investigación Preparatoria a ordenar el desalojo preventivo en un plazo perentorio de veinticuatro horas cuando existan motivos razonables para determinar que se ha cometido el delito y el derecho del agraviado esta suficientemente acreditado, ello evidentemente denota una actitud célere del órgano jurisdiccional; en el presente caso se advierte que la solicitud ha sido presentada el veintisiete de abril del dos mil siete, fecha en la que ya había concluido la investigación preparatoria, toda vez que el Representante del Ministerio Público a esa fecha ya había formulado acusación, por consiguiente esta petición no podría prosperar en forma alguna, dado que ya se había ingresado a la etapa intermedia. Por estas consideraciones los integrantes de la Sala Superior Penal Permanente resuelven REVOCAR la resolución número uno, de fecha veinticuatro de mayo del dos mil siete, en el extremo que declara procedente el desalojo preventivo solicitado por la agraviada Silvia Elena Cornelio de Acuña, en el proceso seguido contra Victoria Domínguez Asencios y otros, por el delito de Usurpación Agravada y otro, REFORMÁNDOLA se declare improcedente la petición de la agraviada Cornelio de Acuña, DEVOLVIÉNDOSE los autos al Juzgado de origen. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

El agraviado o el fiscal puede solicitarle al juez el desalojo preventivo del intruso que lo despojó de la posesión mediante el uso de violencia y amenaza, que puede tratarse incluso del despojo de su morada. La solicitud debe tramitarse en forma inmediata, por ese motivo se justifica que el requerimiento se realice solo en la etapa de la investigación preparatoria; nótese que la norma le da esa facultad al agraviado y no exige que esté constituido en actor civil(85). •

ARTÍCULO 311º.- Desalojo preventivo

El desalojo preventivo procede, siempre que exista motivo razonable de que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado esté suficientemente acreditado. FUNDAMENTO TERCERO: “(...) no existe acto de investigación alguno que acredite de forma indubitable las reales dimensiones de los terrenos, tanto del imputado como del agraviado, ni mucho menos las áreas supuestamente surpadas, por lo que, la verosimilitud del derecho invocado no está acreditada, tanto más, si conforme se advierte de fojas once, se viene tramitando

(85) Artículo 311º.- Desalojo preventivo.- 1. En los delitos de usurpación, el Juez, a solicitud del Fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrado provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado.

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a través del Ministerio de Agricultura la rectificación de la extensión del predio del inculpado, aumentando sus reales dimensiones”. 058 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 73-2007 Resolución Nº 03

Huacho, abril dieciséis del año dos mil siete. AUTOS Y VISTOS: Con los fundamentos pertinentes e interviniendo como vocal ponente el doctor LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA, y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, conocen los presentes autos los miembros de la sala penal permanente a mérito del recurso de apelación interpuesto por el agraviado Óscar Sarrin Quiche, contra la resolución sin numero, su fecha quince de marzo del año dos mil siete, que resuelve declarar improcedente el pedido de desalojo provisional. SEGUNDO.- Que, de los antecedentes que se tienen a la vista y con lo informado por el abogado defensor de los imputados en audiencia, se aprecia, que el recurrente sostiene en su recurso de apelación que el A-quo no ha tomado en cuenta al momento de resolver los siguiente actos de investigación: a) las constataciones policiales y la inspección Técnico Policial donde se describen la forma como se cometió el ilícito investigado y la forma como ingresaron los imputados a su predio, b) el Paneux fotográfico, donde se aprecia claramente los detalles del ingreso violento de los procesados a su predio, c) la declaración del imputado donde reconoce haber ingresado al predio colocando hitos y cercos. TERCERO.- Que, conforme lo dispone el artículo trescientos once numeral uno del Código Procesal Penal “En los delitos de usurpación, el juez a solicitud del fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el termino de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión el agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado esta suficientemente acreditado”, que siendo así, de la revisión de los presentes autos, se advierte, en primer lugar que; tanto imputado como agraviado han obtenido en adjudicación por la C.A.T “Huando” LTDA un área de 2.400 has, en las parcela 102 y 104 respectivamente; segundo, que respecto al informe pericial que obra copiada a fojas uno, se aprecia que únicamente detallan las medidas perimétricas del terreno de Óscar Humberto Sarrin Quiche y la colocación de hitos y cerco vivo para delimitar los terrenos, sin embargo, no se determina en ninguna forma la posesión que hubieran estado ejerciendo los agraviados sobre el terreno supuestamente usurpado, ni las dimensiones del terreno que estuvieran en todo caso usurpando, tercero, en lo que concierne al Paneux Fotográfico, no han sido adjuntados al presente cuaderno, por lo tanto, en los presentes autos, no existe acto de investigación alguno que acredite de forma indubitable las reales dimensiones de los terrenos, tanto del imputado como del agraviado, ni mucho menos las áreas supuestamente usurpadas, por lo que, la verosimilitud en el derecho invocado no está acreditada, tanto más, si conforme se advierte de fojas once, se viene tramitando a través del Ministerio de Agricultura la rectificación de la extensión del predio del inculpado, aumentando sus reales dimensiones. Por estas consideraciones los miembros de la sala penal permanente RESUELVEN: CONFIRMAR la resolución sin numero su fecha quince de marzo del año dos mil siete, que RESUELVE DECLARAR IMPROCEDENTE por ahora el pedido de Desalojo Provisional, solicitado por el agraviado Óscar Sarrin Quiche en el proceso seguido contra Reynaldo Rodríguez Calixto por la

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

presunta comisión del delito contra el patrimonio en su modalidad de Usurpación, con lo demás que contiene, NOTIFICÁNDOSE y lo DEVOLVIERON. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

El desalojo preventivo(86), solo procede cuando se cumplan los siguientes presupuestos: a) motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito de usurpación, y b) que el derecho del agraviado esté suficientemente acreditado. En el primer supuesto no se exige la existencia de vinculación o probabilidad de que el investigado haya cometido el ilícito, como sí se exige para el embargo, solo se exige un motivo razonable de que se ha cometido el delito de usurpación que no necesariamente podría tratarse del investigado, sino tal vez de un tercero todavía no identificado. En el caso de la jurisprudencia en comento, el primer supuesto no se cumple ya que para que exista el delito de usurpación en la modalidad de despojo de la posesión, tipificado en el artículo 202º.2, tiene que existir violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza contra la víctima u otras personas, que no se menciona como producida en este caso. Por lo que la defensa técnica de la víctima debió recurrir a la vía extrapenal donde puede interponer por ejemplo un interdicto de recobrar para el que no se exige que en la desposesión exista violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza contra la persona. • (...)

TÍTULO X LA INCAUTACIÓN (...) ARTÍCULO 319º.- Variación y reexamen de la incautación

El reexamen de la incautación. FUNDAMENTO TERCERO.- “(…) en tal sentido debe tenerse presente que, conforme a lo dicho en el primer considerando, el Fiscal ha archivado la investigación preliminar en forma definitiva, con lo que queda establecido de manera incuestionable que ya no existe delito alguno en investigación, por lo que carece de objeto mantener retenido el bien, debiendo únicamente procederse a su entrega a quien acredite su derecho de propiedad sobre el mismo”.

(86) Vide nota 86.

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059 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-524 Resolución Nº 08

Huacho, veintiséis de julio del dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS los sujetos procesales en mérito al pedido de Ricardo Esteban Fiestas Vía sobre reexamen de incautación y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el abogado de la defensa solicita que se disponga que el señor representante del Ministerio Público le devuelva a su patrocinado el motor incautado, marca Yamaha de ochenta y cinco Hp AETL número cien novecientos ochenta y ocho guión tres, por ser de propiedad de su cliente, el investigado Esteban Fiestas Vía, sosteniendo que dicho bien le fue sustraído el ocho de octubre del dos mil cinco, del frontis de un taller de mecánica ubicado en la carretera de ingreso a Puerto Pizarro (Ecuador), cuyo derecho lo acredita con la denuncia interpuesta ante la Marina de Tumbes hecha en octubre del dos mil cinco, con la copia simple de la factura, y con el acta de entrega de documentos de bote y motor de fojas cuarenta que obran en el expediente fiscal; el señor Fiscal Provincial absolviendo el traslado ha sostenido que con fecha 23 de mayo del dos mil siete ha emitido disposición de archivo de la investigación, por lo cual conforme a lo dispuesto en los artículos treinta y seis y treinta y siete de la Resolución número setecientos veintinueve de la Fiscalía de la Nación, que regula la cadena de custodia de elementos materiales de investigaciones, el motor ha sido remitido a la Oficina correspondiente del Ministerio Público, por lo que ya no se encuentra bajo su dominio sino de la dependencia antes indicada, por lo que ya no le corresponde decidir al respecto, que en todo caso el bien será entregado a quien acredite ser propietario con la factura correspondiente; Segundo.- Que, se debe tener en cuenta que tanto el bote cuanto el motor incautados han sido encontrados por la Policía Nacional del Perú en el puerto de Huacho luego de ser abandonados por sujetos desconocidos, por lo que se realizó una investigación por el presunto delito de Tráfico Ilícito de Drogas, en agravio del Estado, investigación que ha sido archivada definitivamente por el Ministerio Público por lo que debe entenderse que no existe ilícito penal alguno vinculado al motor cuya situación estamos analizando, más aún si el señor Fiscal Provincial presente en audiencia no ha informado que exista otra investigación de similar naturaleza, siendo esto así no existe limitación alguna para que dicho bien sea entregado a quien acredite razonablemente su derecho de propiedad; dicha entrega es de responsabilidad del Fiscal del caso en forma directa o a través de los entes internos de su institución, toda vez que fue el Fiscal quien asumió el bien por el hecho de la incautación y si es que como lo refiere lo derivó a la Oficina de Cadena de Custodia de Bienes Materiales del Ministerio Público, ello ya corresponde a un manejo interno, en lo que no tiene ingerencia el Juez Tercero.- Que, el artículo doscientos veintidós numeral uno del Código Procesal Penal preceptúa que el Fiscal o las Policía Nacional con conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria, podrá devolver o entregar al agraviado o a terceros los objetos incautados que ya fueron utilizados en la investigación preparatoria, pudiendo también entregar al imputado el objeto que no tiene vinculación con el delito investigado; señalando el numeral dos que si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, inclusive en forma provisional, el afectado puede recurrir dentro del tercer día al Juez a fin de que ordene la que corresponda, plazo que se entiende prorrogable en cuanto no se haya rematado el bien conforme a lo dispuesto por el artículo doscientos veintitrés numeral uno del código procesal, en tal sentido el ciudadano ocurrente ha hecho valer su derecho en los términos expuestos, al haberse negado el Fiscal del caso a entregarle el motor que reclama, por lo que corresponde a este despacho pronunciarse al respecto, en tal sentido debe tenerse presente que, conforme a lo dicho en el primer considerando, el Fiscal ha archivado la investigación preliminar en forma definitiva, con lo que queda establecido de manera incuestionable, que ya no existe delito alguno en investigación, por lo que carece de objeto mantener retenido el bien, debiendo únicamente procederse a su entrega a quien acredite su derecho de propiedad sobre el mismo. Cuarto.- Que, con relación específica al pretendido derecho de entrega del motor marca Yamaha de ochenta y cinco Hp AETL número cien

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LA ACTIVIDAD PROCESAL

novecientos ochenta y ocho guión tres que plantea Ricardo Esteban Fiestas Vía, debemos recurrir a las normas del Derecho Civil, a fin de concluir si resulta legítimo al reclamante ocurrir a este despacho, vía tutela jurisdiccional, para que se le entregue el motor aludido, en tal sentido tenemos que el artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil preceptúa que la propiedad de una cosa mueble determinada se adquiere con la tradición, salvo disposición legal diferente, y tratándose del motor objeto del pedido de reexamen no existe disposición legal que exija determinada formalidad legal para acreditar su propiedad, de lo cual se desprende que al último poseedor de una cosa mueble debe reputarse propietario del mismo, salvo prueba en contrario, y con este norte se advierte que con la Declaración Jurada Simplificada emitida por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria del siete de octubre del dos mil cinco, se acredita como importador a don Ricardo Esteban Fiestas Vía, de un motor fuera de borda usado marca YAMAHA de ochenta y cinco Hp. número cien novecientos ochenta y ocho guión tres, esto es con las mismas características del motor que fuera objeto de la incautación, con lo que se acredita que el solicitante es quien lo ha ingreso al territorio de la república, habiendo sido el último poseedor legítimo, circunstancias que no han sido negadas por el Fiscal como tampoco ha desvanecido la afirmación de la defensa en el sentido de que dicho motor le fue sustraído a su cliente frente a Puerto Pizarro, llegando posteriormente a enterarse que se encontraba en esta ciudad, esto debe concordarse con el hecho de que el bote sí fue entregado al reclamante por el Fiscal interviniente por haberse acreditado la propiedad del mismo, por lo que se debe amparar la petición, máxime que ninguna otra persona a reclamado su entrega, por estas consideraciones SE DECLARA: FUNDADA la reclamación, en consecuencia dispongo que el señor fiscal provincial Dr. Juan José Rodríguez Sota entregue el motor marca Yamaha de ochenta y cinco Hp AETL número cien novecientos ochenta y ocho guión tres, al ciudadano Ricardo Esteban Fiestas Vía en el plazo de 24 horas, bajo cargo. COMENTARIO

El juez de la investigación preparatoria en su función de garantía tutela los derechos de los sujetos procesales, a propósito de la actuación del Ministerio Público(87). Por lo que el fiscal no puede determinar arbitrariamente el plazo de duración de la investigación que en el caso de las diligencias preliminares está previsto en el artículo 334º.2(88), que se inicia cuando el fiscal tiene conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito y promueve la investigación de oficio o a petición de los denunciantes(89). Para lo que debe dictar una disposición de inicio de las investigaciones(90), calificando la investigación como simple (veinte días) o compleja (más de veinte días), explicitando el plazo de la investigación. •

(87) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Acerca de la función del Juez de la Investigación Preparatoria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 146, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, enero 2006, p. 283. (88) Artículo 334°.- Calificación.- 2. El plazo de las Diligencias Preliminares, conforme al artículo 3, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al Fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el Fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al Juez de la Investigación Preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El Juez resolverá previa audiencia, con la participación del Fiscal y del solicitante. (89) Artículo 329º.- Formas de iniciar la Investigación.- 1. El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. Promueve la investigación de oficio o a petición de los denunciantes. (90) Artículo 122º.- Actos del Ministerio Público.- 2. Las disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones (...).

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LIBRO TERCERO EL PROCESO COMÚN SECCIÓN I LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA (...)

TÍTULO III LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA (...) ARTÍCULO 334º.2.- Calificación

El control de plazo y el derecho a la defensa. FUNDAMENTO SEGUNDO.- “(…) el derecho a la defensa es irrenunciable, que se entiende en el proceso común como abogado al que ha estado en la primera diligencia o acto de investigación que se haya realizado en el proceso, a quienes se suele hacer las notificaciones de los actos procesales para que acudan en representación del imputado, que además se está ejerciendo la tutela de los derechos del imputado a un plazo razonable y a su seguridad jurídica”. 060 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-01199 Resolución Nº 02

Huacho, seis de noviembre del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS en Audiencia pública, la abogada defensora que sustenta su solicitud para el control del plazo, de la investigación preliminar seguida contra el imputado Carlos Enrique Sánchez Bustamante por el delito Contra el Patrimonio - Robo Agravado - en agravio de Abraham Meza Valverde y Otro y OÍDO el Fiscal ; y, ATENDIENDO: Primero.- Se encuentra presente la abogada defensora, quien ha sustentado que al imputado Carlos Enrique Sánchez Bustamante, se le ha iniciado una investigación penal, el día veintitrés de diciembre del año dos mil seis, día en el que rindió su declaración voluntaria, y que ella, el 13 de setiembre del año dos mil siete, le solicitó al Fiscal que dicte la disposición correspondiente respecto de esa investigación, pero que hasta la fecha eso no ha sucedido, por lo que acude a esta judicatura para que controle el plazo de la investigación, a tenor de los dispuesto en el artículo 334°.2. En el traslado, el Fiscal ha sostenido, que ese imputado tiene muchas investigaciones, que aún no ha podido determinar la investigación a la que se refiere este caso, puesto que el señor Carlos Enrique Sánchez Bustamante tiene más de cinco investigaciones, y que además de esto, la abogada no ha adjuntado a su solicitud los instrumentos materiales con los que cuenta para que le faciliten su trabajo y demuestre y acredite su solicitud;

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que así mismo, el Fiscal considera que la abogada carece de legitimidad para obrar en esta solicitud, porque el imputado no se ha apersonado ni ha señalado domicilio procesal y no ha delegado su representación en ella, como tal, en la investigación preliminar. La defensora, sustenta que ha sido abogada del imputado en la primera diligencia y que su mandato no ha sido revocado, por lo que sigue vigente su representación; Segundo.- Como consecuencia del debate realizado en esta audiencia y considerando que el derecho a la defensa es irrenunciable, que se entiende en el proceso común como abogado al que ha estado en la primera diligencia o acto de investigación que se haya realizado en el proceso, a quienes se suele hacer las notificaciones de los actos procesales para que acudan en representación del imputado, que además se está ejerciendo la tutela de los derechos del imputado a un plazo razonable y a su seguridad jurídica. RESUELVO: declarando FUNDADA la solicitud de control del plazo presentada por la defensora, solicitándole a esta que facilite al Fiscal todos los instrumentos materiales indispensables para que pueda hacer el seguimiento del estado de esa investigación, OTORGÁNDOLE de oficio al Fiscal el plazo de CINCO DÍAS, al para que dicte la disposición correspondiente; DÁNDOSE por notificados con lo resuelto los sujetos procesales de esta causa. COMENTARIO

El juez de la investigación preparatoria en su función de garantía, tutela los derechos de los sujetos procesales, a propósito de la actuación del Ministerio Público(91). Por lo que el fiscal no puede determinar arbitrariamente el plazo de duración de la investigación que en el caso de las diligencias preliminares está previsto en el artículo 334º.2(92), que se inicia cuando el fiscal tiene conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito y promueve la investigación de oficio o a petición de los denunciantes(93). Para lo que debe dictar una disposición de inicio de las investigaciones(94), calificando la investigación como simple (veinte días) o compleja (más de veinte días), explicitando el plazo de la investigación. •

ARTÍCULO 334º.2.- Calificación

El control de plazo y las atribuciones del fiscal en la investigación preparatoria. FUNDAMENTO PRIMERO.- “(…) El defensor sostiene que es importante determinar que, según parece ser, la noticia criminal y la calificación de los resultados de la investigación están siendo realizados por la policía sin conocimiento del Fiscal, y que es ella quien

(91) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Acerca de la función del Juez de la Investigación Preparatoria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 146, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, enero 2006, p. 283. (92) Artículo 334°.- Diligencias Preliminares.- 2. El plazo de las Diligencias Preliminares, conforme al artículo 3º, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al Fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el Fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al Juez de la Investigación Preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El Juez resolverá previa audiencia, con la participación del Fiscal y del solicitante. (93) Artículo 329.1. (94) Artículo 122, apartado 2, letra a)

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EL PROCESO COMÚN

determina la situación de la investigación, que además de esto no existe disposición de archivo o de formalización de la investigación (…)”. 061 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-977 Resolución Nº 1

Huacho, diecinueve de setiembre del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS en audiencia pública, el defensor que sustenta su solicitud para el control del plazo de la investigación seguida en contra el imputado José Luis Jara Ramírez por la comisión del delito Contra la Vida, El Cuerpo y la Salud –Lesiones Leves– no se encuentra identificado el agraviado; y OÍDA la Fiscal y CONSIDERANDO: Primero.- El defensor ha sustentado que la persona de José Luis Jara Ramírez, ha dado su declaración voluntaria ante la Policía, el nueve de enero del presente año, en una investigación que se le sigue por el delito de Lesiones Graves, que desde esa fecha en adelante no ha sido notificado de ningún acto de investigación o acto procesal que haya realizado la Fiscalía en esa investigación, por lo que con fecha 25 de julio solicitaron ante la Fiscalía la información correspondiente, según lo previsto en el artículo 334º.2 del Código Procesal Penal que determina que: la parte interesada podrá solicitar al Fiscal que le dé término a la investigación y dicte la disposición que corresponda, situación que no se ha producido hasta la fecha; que además el Fiscal no ha contestado su solicitud de fecha veinticinco de julio, y esto le hace entender que no existe la disposición de archivo de la investigación, o en su defecto que no se ha formalizado la misma. En la réplica la Fiscal ha sustentado que el caso en cuestión, ha sido derivado por la Policía en un informe al Juzgado de Paz Letrado, con fecha dos de junio, porque se trata de un delito de Faltas, fecha que es anterior a la solicitud del abogado, lo que significa que el abogado no ha estado pendiente de la tramitación de esa investigación, que por otro lado sostiene que los informes que evacua la policía nunca llegan a la Fiscalía, que de la Comisaría son remitidos directamente al Juzgado de Paz. El defensor sostiene que es importante determinar que, según parece ser, la noticia criminal y la calificación de los resultados de la investigación están siendo realizados por la policía sin conocimiento del Fiscal, y que es ella quien determina la situación de la investigación, que además de esto no existe disposición de archivo o de formalización de la investigación y la Fiscal sostiene que no puede ingresar a tocar el tema puesto que ya se encuentra el caso en el Juzgado de Paz Letrado por lo que ya no es de su competencia, solicitando que se declare infundada la solicitud; Segundo.- Del debate realizado en esta audiencia concluyo en que si bien la Fiscal a informado que ya se ha evacuado un informe dirigido al Juzgado de Paz Letrado, pues se trata de un proceso por Faltas que no es visto por la Fiscalía. Esta situación que parece ser de hecho, no ha sido determinada en una disposición Fiscal como lo exige el artículo 334º.1.2°, que exige que el Fiscal tendrá que disponer que no procede formalizar y continuar la investigación preliminar, que ordenará el archivo de lo actuado, o en este caso determinar tras el archivamiento que se derive la investigación al Juzgado de Paz Letrado competente; que este acto procesal es indispensable puesto que la derivación de la competencia en las investigaciones tiene que estar dispuesta por el Fiscal en la respectiva disposición de archivo de la investigación, que eso lo determina la norma en el artículo 334º.1 del Código Procesal Penal, disposición Fiscal que además debe ser notificada al denunciante y al denunciado para garantizar el ejercicio a su derecho a un plazo razonable, por lo que Resuelvo: declarando FUNDADA la solicitud de control de plazo de la investigación seguida Contra José Luis Jara Ramírez por la comisión del delito Contra la Vida, El Cuerpo y la Salud – Lesiones Leves – en agravio de persona desconocida y consecuentemente ordeno que en vía de regularización la Fiscal proceda dictando su Disposición de término de la investigación, según lo previsto en el artículo 334º.2 del Código Procesal Penal, para lo que le otorgo el plazo de veinticuatro horas, DÁNDOSE por notificados con lo resuelto las partes procesales presentes. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

COMENTARIO

En esta resolución, que fue dictada como consecuencia del debate en una audiencia de control de plazo, se evidencia que el fiscal no ha calificado la denuncia y desconocía del estado de la investigación, actos procesales que tiene que realizar según lo previsto en el 334.1(95). Esta situación es tutelada con el artículo 334º.2(96) que permite al afectado solicitar el control de plazo de las diligencias preliminares; y en este caso, si bien fácticamente se ha producido la sustracción de la materia, porque el fiscal ha informado que la Policía ha evacuado un informe al Juzgado de Paz Letrado, sin embargo, no se ha notificado a las partes procesales con esa decisión, que tampoco ha sido dispuesta por la fiscalía, lo que evidencia que no ha dirigido la investigación, por lo que en tutela de los derechos de las partes procesales, el juez resuelve pedagógicamente, que el fiscal en vía de regularización dicte su disposición, archivando las diligencias preliminares y ordenando que la investigación se remita al juez de paz letrado, con las respectivas notificaciones a las partes procesales. Si hubo una imputación contra una persona se le debe informar cuando ha fenecido. • (...)

TÍTULO V CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ARTÍCULO 342º.- Plazo

Plazo de las diligencias preliminares es distinto al plazo de la investigación preparatoria. FUNDAMENTO ÚNICO: “(…) por consiguiente, el plazo de investigación preparatoria es único y comprende tanto al plazo que la Fiscalía haya ampliado en las diligencias preliminares, como en el plazo de la investigación ya formalizada, por lo que debería descontarse al plazo de ciento veinte días naturales previsto en el artículo 342º, inciso primero, el tiempo que la Fiscalía haya empleado en las diligencias preliminares (…)”.

(95) Artículo 334º.- Calificación.- 1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivamiento de lo actuado. Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado. (96) Artículo 334º.- Calificación.- 2. El plazo de las Diligencias Preliminares, conforme al artículo 3°, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al Fiscal le dé término y dicte la Disposición que corresponda. Si el Fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al Juez de la Investigación Preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El Juez resolverá previa audiencia, con la participación del Fiscal y del solicitante.

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062 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD INCIDENTE Nº 374-2007 Resolución

Trujillo, veintiuno de noviembre del dos mil siete. La Sala Penal de Apelaciones en primer lugar tiene que pronunciarse sobre la inadmisibilidad o no del recurso tal como ha sido sustentado en esta audiencia por la Fiscalía, quien ha sostenido que la resolución que declara improcedente o infundada la solicitud de control de plazo no se encontraría dentro de los alcances del artículo 416º del Código Procesal Penal concordante con el Título Preliminar donde se señala que solamente resulta procedente la apelación de aquellos autos que ponen fin a la instancia o al proceso; sin embargo, la Sala Penal de Apelaciones ha considerado que en este caso cuando el Juez Penal de Investigación Preparatoria resuelve declarando fundada la solicitud de control de plazo esa resolución resulta inapelable; sin embargo cuando la resolución declarada infundada la solicitud de control de plazo sería aplicable lo previsto en el artículo 416º, inciso primero, parágrafo “d”, del Código Procesal Penal, en el extremo que señala que también pueden ser materia de apelación aquellos autos que causen gravamen irreparable al imputado; en este caso consideramos que cuando se extiende la investigación o el proceso más allá del plazo razonable, si se esta generando un perjuicio irreparable a los imputados, más aun cuando éstos están privados de su libertad ambulatoria, por eso es que la Sala Penal de Apelaciones, considera que sí resulta procedente la apelación de autos que declaran infundado la solicitud de control de plazo, toda vez que detrás de ello se esta tutelando el derecho que tiene todo justiciable a ser juzgado en un plazo razonable; por consiguiente pasamos a discutir y resolver el fondo del asunto, y para ello la Sala Penal de Apelaciones ha tenido que hacer una interpretación sistemática de las normas que regulan el control del plazo, así como también una interpretación teleológica teniendo como base el criterio rector de interpretación de lo más favorable al imputado en caso de existir conflicto de normas procesales entre ellas, en tal sentido la Sala Penal de Apelaciones, considera: Que en el Código Procesal Penal existe solo una fase de investigación, que es la investigación penal preparatoria a cargo del Ministerio Público, esta conclusión se arriba en razón de que en la investigación preparatoria existe unidad de prueba, ya que el artículo 337º, inciso segundo, del Código Procesal Penal, señala que las diligencias preliminares practicadas durante la investigación preliminar forman parte de la investigación preparatoria, por tanto existe aquí una unidad de prueba, así mismo existe una sola investigación por la unidad del investigador, es decir que quien investiga es el Representante del Ministerio Público, no existe otro funcionario que tenga atribución para hacer investigación en materia penal en el Nuevo Código Procesal Penal, existiendo unidad de prueba y unidad de investigador, la Sala Penal considera que también existe una unidad de plazo en la investigación, la unidad de plazo es la interpretación que resulta más compatible con el derecho fundamental del imputado a ser juzgado en un plazo razonable, lo que no impide que la Fiscalía puede hacer uso de los plazos ampliatorios que prevé el Código Procesal Penal, tanto para la investigación preliminar de las diligencias preliminares como para la propia investigación ya formalizada, por consiguiente, el plazo de investigación preparatoria es único y comprende tanto al plazo que la Fiscalía haya ampliado en las diligencias preliminares, como en el plazo de la investigación ya formalizada, por lo que debería descontarse al plazo de ciento veinte días naturales previsto en el artículo 342º, inciso primero, el tiempo que la Fiscalía haya empleado en las diligencias preliminares, esto a su vez nos lleva ha afirmar que el plazo previsto en el artículo 342º, inciso primero, que es de ciento veinte días naturales en el proceso común, no es computable únicamente a partir de la formalización de la investigación sino que debe ser computado en conjunto, en atención a que existe una unidad de investigación, unidad de investigador y unidad de plazo, desde el tiempo empleado desde el inicio de las investigaciones preliminares; que esta interpretación que la Sala Penal de Apelaciones realiza es con la finalidad de dar mayor dinamicidad a la investigación, a su vez ejercer un control efectivo de

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la investigación, a su vez ejercer un control efectivo de la investigación, a su vez un control efectivo de la investigación de la fiscalía y de los plazos que ella emplea, así como resguardar el derecho del imputado a un proceso penal sin dilaciones y de ser juzgado en un plazo razonable. Que en el presente caso, tal como se ha advertido de los actuados, del debate y de la carpeta del Ministerio Público, esta investigación se ha iniciado el diecinueve de abril del presente año, por lo que ha la fecha se ha excedido en demasía el plazo de ley previsto en el artículo 342º del Código Procesal Penal, por lo que resulta aplicable lo previsto por el artículo 343º, inciso segundo del Código Procesal Penal; en consecuencia, por estas consideraciones, Sala Penal de Apelaciones de la Libertad, en forma unánime, ha resuelto: REVOCAR el auto apelado, así mismo, declararon FUNDADO el control de plazo y ordenaron la conclusión de la investigación preparatoria, y dispusieron que se devuelva en el día el incidente al Juez Penal de Investigación Preparatoria para que continúe con el trámite de ley. SS. BURGOS MARIÑOS PAJARES BAZÁN ORTIZ MOSTACERO

COMENTARIO

Las diligencias preliminares forman parte de la etapa de la investigación preparatoria(97) y el artículo 337° lo establece de esta forma para determinar que las diligencias que se realicen una vez formalizada la investigación son irrepetibles, salvo excepciones. Por su naturaleza, ambos momentos de la investigación preparatoria son distintos. En las diligencias preliminares el fiscal realiza los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad(98) y otros, para lo que cuenta con un plazo específico de veinte días a tenor del 334°.2,(99) o más, según la complejidad de la investigación. De forma tal, que según esto el fiscal puede determinar para las diligencias preliminares un plazo de duración superior a los 120 días de duración de la investigación preparatoria formalizada. Existe diferenciación en cuanto a la duración del plazo de las diligencias preliminares por lo que en caso de que se produzca una excesiva duración, puede recurrir el afectado ante el juez de la investigación preparatoria para controlarlo y en el caso del plazo de duración de la investigación preparatoria, si a su vencimiento el fiscal no concluye la investigación, el afectado puede recurrir al juez para controlarlo (343º.2). •

(97) Artículo 337º.- Diligencias de la investigación preparatoria.- 2. Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria. No podrán repetirse una vez formalizada la investigación. (...). (98) Artículo 330º.- Diligencias Preliminares.- 2. Las diligencias preliminares tiene por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad (...). (99) Artículo 334º.- Calificación.- 2. El plazo de las diligencias preliminares es de 20 días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el Fiscal puede fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación (...).

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ARTÍCULO 342º.1.- Plazo

Primera doctrina jurisprudencial que dicta la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, que establece la diferencia entre los plazos de la investigación preliminar y los de la investigación preparatoria formalizada. FUNDAMENTO DÉCIMO PRIMERO: “Que concluyendo, los plazos para las diligencias preliminares de veinte días naturales y el que se concede al Fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha”. 063 SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº 02-2008 LA LIBERTAD AUTO DE CASACIÓN

Lima, tres de junio del dos mil ocho. AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor Zecenarro Mateus; el recurso de casación por inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal; debido proceso y el principio de legalidad, interpuesto por el señor Fiscal Superior de apelaciones de La Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre del dos mil siete, que revocando el auto apelado de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete; declaró fundado el control de plazo y ordenó la conclusión de la investigación preparatoria y dispuso que los autos se devuelvan al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que continúe con el plazo de ley; en el proceso seguido contra José Luis Montero Saldaña y otro, por el delito de hurto agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo y CONSIDERANDO: Primero.- Que esta Sala Suprema mediante ejecutoria de fecha quince de febrero de dos mil ocho, declaró bien concedido el recurso de casación en virtud de los establecido por el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal; disponiendo que la causa permanezca a disposición de las partes por el plazo de ley, a cuyo vencimiento se fije fecha para la audiencia correspóndete; Segundo.- Que, previamente conviene precisar el itinerario o secuencia que se observa en el presente caso: A) conforme se aprecia de folios uno, el señor abogado defensor del inculpado Joe Luis Montero Saldaña, en virtud del inciso segundo del artículo trescientos cuarenta y tres del Código Procesal Penal, solicitó al Juzgado que se de por concluida la investigación preparatoria, al considerar que ha excedido en el límite que permite la citada norma y se programe la audiencia de control de plazos; b) la audiencia indicada se realizó con la concurrencia del fiscal Provincial y del abogado defensor; que escuchada la exposición respectiva el Juez mediante resolución de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete, declaró infundad dicha solicitud; c) el abogado defensor interpuso recurso de apelación, conforme aparece de fojas diez; d) la audiencia de apelación de auto que declara infundada la solicitud de control de plazos se efectuó con la asistencia del Fiscal Superior y del abogado defensor, la Sala Penal de apelaciones mediante resolución de fojas veintiuno , del veintiuno de noviembre de dos mil siete, revocó el apelado y declaró fundada el control de plazo, ordenó la conclusión de la investigación preparatoria y dispuso devolver el incidente al Juez Penal de Investigación Preparatoria para que continúe con el plazo de ley; Tercero.- Que, contra la aludida resolución el Fiscal Superior interpuso recurso de casación al considerar que, aún no se cumplió con el plazo de la investigación preparatoria, por cuanto, desde la fecha de notificación de la disposición de formalización y

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continuación de la investigación al Juez de le la Investigación Preparatoria, conforme establece el inciso segundo del artículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal, eso es el dieciocho de septiembre del dos mil siete, a la fecha de la solicitud de control de plazo se concretó el treinta de octubre del dos mil siete, solo han transcurrido cuarenta y tres días; Cuarto.- Que, de otro lado, la Sala Penal de Apelaciones, fundó su resolución sosteniendo que en el nuevo Código Procesal Penal existe solo una fase de investigación que es la Investigación Preparatoria, a cargo del Ministerio Público, conforme se establece en el inciso segundo del artículo trescientos treinta y siete del acotado, en el que se señala, que las diligencias preliminares practicadas durante la investigación preliminar forman parte de la Investigación Preparatoria, por existir “unidad de prueba, unidad de investigación y unidad de investigador”; Quinto.- Que, en el caso de autos, se declaró bien concedido el recurso de casación de conformidad con lo establecido en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código Procesal, al determina que excepcionalmente se puede declarar la procedencia del recurso de casación fuera de las resoluciones enumeradas en los incisos señalados en el citado artículo, ello cuando discrecionalmente se considere necesario para el desarrollo de l adoctrina jurisprudencial, en este caso, respecto del control de plazo de la investigación preparatoria; Sexto.- Que el tema fundamental del caso planteado es el plazo. Al respecto, en doctrina se hacen alusión a tres clases de plazos: a) el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes); c) el plazo judicial (señalado por el Juez en uso de sus facultades discrecionales). De otro lado, en rigor técnico, conforme se destaca en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanella, Tomo VI, página doscientos sesenta y uno, la doctrina y la legislación se sirven como sinónimos soslayando sutilezas técnicas, de los vocablos plazo y término; sin embargo, discrepan en esencia, por cuanto el plazo es comprensivo de todo lapso para actuar, en tanto que término integra tan solo su vencimiento o final; en ese contexto, en el presente caso, se trata de analizar el plazo de carácter legal, vale decir, el que es señalado por la ley durante el desenvolvimiento del proceso; dentro del marco de referencia del sistema de orientación acusatoria adversarial que regula el Código Procesal Penal, en aplicación gradual en el Perú; Sétimo.- Que, en ese sentido, es preciso señalar lo siguiente: a) que el inciso segundo del artículo trescientos treinta y siete del Código Procesal Penal, establece que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria, y esta a su vez tiene un plazo de ciento veinte días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales, prorrogable por única vez hasta por un máximo de sesenta día naturales, conforme a lo estatuido por el inciso uno del numeral trescientos treinta y cuatro, que prescribe, que el plazo de las diligencia preliminares es de veinte días y que no obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características , complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación; b) en ese orden de ideas, la etapa de la investigación preparatoria presenta a su vez dos sub etapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. En ese contexto, la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que está sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramitación adecuada y eficiente del proceso; Octavo.- Que, el artículo trescientos treinta y seis del aludido Código, en la parte final del inciso uno regula la formalización de la continuación de la investigación preparatoria, lo que deberá comunicarse al Juez de la Investigación Preparatoria a tenor de los dispuesto en el inciso tres del mismo numeral, en concordancia con el artículo tres del Código Procesal Penal; interpretándose de todo ello que, el plazo establecido en el numeral trescientos cuarenta y dos debe computarse a partir de su comunicación en virtud a lo establecido en el inciso dos del artículo ciento cuarenta y tres, señalándose, además a partir de una interpretación sistemática que, esa es la razón por la cual en cada una de esas fases, diligencias preliminares e investigación preparatoria, el Código Procesal Penal prevé la posibilidad de que los justiciables y fundamentalmente el imputado pueda promover mecanismos de control de plazo de la investigación, que se regula de manera diferenciada tanto para la fase de las diligencias preliminares como

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para la investigación preparatoria propiamente dicha, conforme se desprende de los artículos trescientos treinta y cuatro inciso segundo y trescientos cuarenta y tres inciso segundo del referido texto normativo; Noveno.- Que, la formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes es la legitimación de los sujetos procesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser como tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, además, que según dispone el artículo trescientos veintiuno del Código Procesal Penal, la investigación preparatoria tiene como finalidad reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo; Décimo.- Que, en el caso específico, de los argumentos del recurso de apelación de foja diez, interpuesto por el abogado defensor del inculpado, se advierte que el Fiscal Provincial formalizó la investigación preparatoria con fecha once de septiembre de dos mil siete; en consecuencia, computando hasta la fecha de presentación de la solicitud de control de plazo de fojas uno, esto es, el treinta de octubre de dos mil siete, aún no ha transcurrido el plazo establecido en el artículo cuatrocientos cuarenta y dos; Décimo Primero.- Que concluyendo, los plazos para las diligencias preliminares de veinte días naturales y el que se concede al Fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha; Décimo Segundo.- Que, finalmente es necesario precisar que si bien los plazos referidos son distintos, es fundamental que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículo trescientos treinta y cuatro le autoriza al Fiscal en casos que por sus características revistan complejidad, no debe ser ilimitado y, si bien en cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cual es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso; que por lo demás, deben entenderse como excepcionales, ponderándose el plazo máximo de duración atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme lo dispones el artículo trescientos treinta de la ley procesal penal y que por estas consideraciones la fase de las diligencias preliminares no podría en la hipótesis extrema, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal. DECISIÓN

Por estos fundamentos: I. DECLARARON: FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de la Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, que revocara el auto apelado de siete de noviembre de dos mil siete y reformándolo declara fundado el control de plazo y ordena que se devuelvan los autos al Juez Penal de la Investigación Preparatoria para que se continúe con el plazo de ley; en consecuencia: ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal; como doctrina jurisprudencial, que los plazos para la diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al Fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha; conforme a los argumentos que se señalan en la parte considerativa de la presente resolución; II. DISPUSIERON que la presente resolución casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaría de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a las partes apersonadas a la instancia,

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incluso a las no recurrentes. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de casación de esta Corte Suprema. SS. SIVINA HURTADO PONCE DE MIER URBINA GAMBINI PARIONA PASTRANA ZECENARRO MATEUS

COMENTARIO

Las diligencias preliminares forman parte de la etapa de la investigación preparatoria(100) y el artículo 337° lo establece de esta forma para determinar que las diligencias que se realicen una vez formalizada la investigación son irrepetibles, salvo excepciones. Por su naturaleza, ambos momentos de la investigación preparatoria son distintos. En las diligencias preliminares el fiscal realiza los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad(101) y otros, para lo que cuenta con un plazo específico de veinte días a tenor del 334°.2(102), o más, según la complejidad de la investigación. Y, formaliza la investigación preparatoria (33°.1) si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad. Por lo que claramente podemos diferenciar que el objetivo de estas subetapas es distinto. En este sentido, en la jurisprudencia en comento la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha establecido claramente la diferencia que existe entre los plazos de las diligencias preliminares y el plazo de la investigación formalizada y señala que la etapa de la investigación preparatoria presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. Ambas subetapas con plazos diferentes y debidamente determinados, que pueden ser controlados por el juez de la investigación preparatoria, a solicitud del sujeto procesal respectivo; como lo prevén los artículos 334°.2 y 343°.2. Pero por otro lado, en la práctica se observa que, por ejemplo, en los delitos de mínima culpabilidad, llámese conducción en estado de ebriedad, omisión a la asistencia familiar y otros, donde el fiscal aplica el principio de oportunidad sin formalizar la investigación, en este procedimiento, hasta la firma del acta del acuerdo, el plazo de 20 días es superado ampliamente, y en la mayoría de casos en los acuerdos se

(100) Artículo 337º.- Diligencias de la investigación preparatoria.- 2. Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria. No podrán repetirse una vez formalizada la investigación. (...). (101) Artículo 330º.- Diligencias Preliminares.- 2. Las diligencias preliminares tiene por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad (...). (102) Artículo 334º.- Calificación.- 2. El plazo de las diligencias preliminares es de 20 días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el Fiscal puede fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación (...).

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hacen compromisos a cumplirse en meses; por ejemplo, cuando son compromisos de pago en cuotas de varios meses y en estos casos, cuando se incumple la obligación o compromiso, el fiscal deja sin efecto la aplicación del principio de oportunidad y formaliza la investigación preparatoria, luego de varios meses, inclusive pasado el año de haberse iniciado la investigación preliminar. Por lo que el plazo de 20 días de las diligencias preliminares debe modificarse en estos supuestos, otorgándose un plazo mayor. Se debe legislar, para que cuando se aplique el procedimiento del principio de oportunidad, se suspenda el plazo de las diligencias preliminares, o en todo caso, que para este efecto exista un control judicial anterior a la formalización de la investigación conforme existe en la norma procesal de Chile(103), donde es el juez quien fija el plazo a requerimiento del interesado. Por último, el Tribunal Supremo establece que esta resolución es doctrina jurisprudencial, pero no vinculante y no ha dispuesto su publicación en el diario oficial El Peruano como lo prevé el artículo 433°.3. •

(103) Artículo186 del Nuevo Código Procesal Penal de Chile.- Cualquier persona que se considere afectado por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al Juez de Garantía que le ordene al Fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. También podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación.

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(...)

SECCIÓN II LA ETAPA INTERMEDIA TÍTULO I EL SOBRESEIMENTO (...) ARTÍCULO 345º.- Control del requerimiento de sobreseimiento y Audiencia de control del sobreseimiento

La oposición al requerimiento de sobreseimiento y la investigación suplementaria. FUNDAMENTO QUINTO: “(...) se determina que se requieren diligencias necesarias e imprescindibles en el presente proceso, por lo que, en aplicación del artículo 149º y 150º literal ‘d’ del Código Procesal Penal y atendiendo a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución, que no solamente son para el imputado, sino también, para la víctima, se debe enmendar la irregularidad procesal advertida”. 064 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00120 Resolución Nº 10

Huacho, veintisiete de junio del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: al Fiscal y al abogado defensor del agraviado; y con el voto del Señor Vocal Luis Alberto Vásquez Silva, al cual se adhiere el Señor Vocal Víctor Fuertes Musaurieta; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que conoce del presente cuaderno de etapa intermedia este Colegiado, en mérito del Recurso de Apelación interpuesto por el agraviado Amiano Fidencio Calderón Yanac, contra la resolución número cuatro, su fecha ocho de marzo del año en curso, que declara fundado el requerimiento Fiscal de Sobreseimiento del proceso seguido contra el imputado Guillermo Hirmar Carrasco Rojas. SEGUNDO.- Cabe señalar en primer lugar que, conforme se aprecia del Cuaderno ya indicado, el agraviado formuló en el plazo respectivo oposición a dicho requerimiento de sobreseimiento, indicando los fundamentos y las diligencias adicionales que requería para un pronunciamiento definitivo y dentro de ellas la declaración del propio imputado y del Juez de Paz de Ihuari. TERCERO.- Previo al análisis de fondo del asunto en cuestión, es el caso señalar que, nos encontramos bajo un proceso penal instaurado bajo los parámetros normativos del Código de Procedimientos Penales de 1940, toda vez que, el hecho sucedió el 31 de agosto del 2005, se formalizó la denuncia respectiva en enero del 2006 y se dicto el auto apertura de instrucción con fecha 23 de enero del mismo año, siendo que, la investigación culminó con la emisión del requerimiento fiscal de sobreseimiento de fecha 10 de agosto del año 2006, vale decir, cuando ya se encontraba en vigencia el nuevo Código Procesal Penal, de forma tal que, nos encontramos ante un proceso cuya etapa de investigación se encuentra marcado, por lo que se denominaba en el viejo Código de Procedimientos Penales “la investigación judicial”, cuya dirección correspondía al Juez Penal y

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como ya es sabido se trataba de una investigación que avanzaba lentamente y por inercia, resultando insuficiente y deficiente, por lo que, este Colegiado en mayoría considera que, debe ponderarse dicha circunstancia al momento de resolver estas causas, dado el diseño legislativo de adecuación de procesos que ha regido la implementación del Código Procesal Penal en este Distrito Judicial, porque no hacer ello importaría de alguna forma generar un manto de impunidad, con riesgo de deslegitimación del nuevo sistema de justicia penal. CUARTO.- En el presente caso, debe tomarse en consideración el precedente vinculante de la Ejecutoria Suprema recaída en la Queja Nº 1678-2006, su fecha trece de abril del año en curso, respecto de los alcances interpretativos del Principio Acusatorio, esbozados en el cuarto, quinto y sexto considerandos de la misma, que desarrollan y precisan el contenido esencial de dicho principio en armonía con la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 2005-2006 de fecha trece de marzo del año próximo pasado, debiendo señalar que, ello cobra plena vigencia en el nuevo modelo procesal que se encuentra vigente en este Distrito Judicial de Huaura; en tal mérito, es el caso mencionar que, entre las notas esenciales de dicho principio –en lo que atañe o es relevante al presente caso– se tiene que, aún cuando al Ministerio Público le corresponde fijar los hechos que determinan la incriminación y ulterior valoración judicial –que no solo se concreta en la acusación fiscal, sino en todos los actos procesales que le competen prioritariamente en la Disposición Fiscal de Continuación y Formalización de la Investigación Preparatoria– por lo que, se impone al órgano jurisdiccional, ser respetuoso de los límites fácticos de ella; asimismo, a dicho ente Fiscal y no al Jurisdiccional le corresponde el sostenimiento de la acusación cuando así lo considere viable, sin que ello importe cercenar la facultad a este ultimo de instar el control jerárquico respectivo si fuera ese su parecer; si bien en el presente caso, se tiene la conformidad del fiscal Provincial Penal y el Fiscal Superior como también del Juez de la Investigación Preparatoria, sin embargo, este Colegiado Superior de alzada – asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto– le corresponde enmendar tal hecho al advertir que, se ha afectado el derecho a la prueba del agraviado por integrar esta la garantía constitucional de defensa procesal, siendo el caso especifico que, se advierte que el representante del Ministerio Público y el Juez Penal, –por cuestiones propias del modelo procesal antiguo– no han actuado los actos de investigación peticionados por el agraviado por situaciones imputables a estos, dado que no han ejercido el poder de coerción al que están facultados para la concurrencia del imputado y del testigo. QUINTO.- Bajo la consideración anotada anteriormente, se determina que se requieren diligencias necesarias e imprescindibles en el presente proceso, por lo que, en aplicación del artículo 149º y 150º literal “d” del Código Procesal Penal y atendiendo a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución, que no son solamente para el imputado, sino también para la víctima, se debe enmendar la irregularidad procesal advertida. Por las consideraciones anotadas este Colegiado, en mayoría, Resuelven: REVOCAR la resolución recurrida con numero de orden cuatro, su fecha ocho de marzo del dos mil siete, que declara infundada la oposición formulada por Amiano Fidencio Calderón Yanac y fundado el requerimiento de sobreseimiento del proceso seguido contra Guillermo Hirmar carrasco Rojas por el delito contra el patrimonio –robo agravado– en agravio del primero de los nombrados y REFORMÁNDOLO declaran fundada la oposición antes mencionada; DISPUSIERON: LA INVESTIGACIÓN SUPLEMENTARIA por el plazo de VEINTE DÍAS para que se realicen las diligencias reseñadas por el agraviado y las demás que este considere necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos en uso de las atribuciones que, como titular de la acción penal se encuentra facultado; así como disponga lo conveniente para la presencia del imputado en Sede Fiscal a efectos de que evacue su declaración si este lo tuviera a bien; y de ser el caso se realice un careo entre la parte agraviada y el imputado. SS. VÁSQUEZ SILVA FUERTES MUSAURIETA

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

VOTO DEL VOCAL PONENTE VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

VISTOS Y OÍDOS: al Fiscal y al abogado defensor del agraviado, con respecto a la apelación del auto de fecha ocho de marzo del año 2007, que declara infundada la oposición formulada por Amiano Fidencio Calderón Yanac y fundado el requerimiento de sobreseimiento del proceso seguido contra Guillermo Hirmar Carrasco Rojas, por el delito Contra el Patrimonio, en su modalidad de Robo Agravado, en agravio de Amiano Fidencio Calderón Yanac; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Aparece de los actuados, que en el presente caso se apertura proceso penal con fecha 23 de enero del año 2006, contra Guillermo Himar Carrasco Rojas, por el delito de robo agravado, siendo adecuado el procedimiento al nuevo modelo procesal penal con fecha 07 de agosto del 2006, formulándose el requerimiento de sobreseimiento con fecha 08 del citado mes y año, que al ser trasladado a los demás sujetos procesales, el agraviado formula oposición y solicita la realización de actos de investigación adicionales tales como: 1.- Se ordene la ubicación y captura del imputado, 2.- Se tomen las declaraciones testimoniales del Juez de Paz de Ihuari que suscribiera el documento de venta de ganado, de Freddy Calderón, propietario de la tienda de Ihuari, y de Conde Fernández, quien le prestó ayuda luego del hecho delictivo. SEGUNDO.- Después de realizarse la audiencia de control de sobreseimiento a la que no asistió el agraviado, pese haber recibido la notificación personalmente como se aprecia a folios 26, el Juez mediante resolución de fecha 08 de marzo del año 2007, declara infundada la oposición y fundado el sobreseimiento, básicamente porque el agraviado y su defensa no han sido diligentes en la correcta identificación de los testigos con sus nombres y apellidos completos, y direcciones domiciliarias de los mismos, por lo que coincide con el Fiscal en que no existen suficientes elementos de convicción para que el caso sea llevado a juicio oral, por cuanto solamente se cuenta con la sindicación que realiza el agraviado. Interponiendo el agraviado, el recurso de apelación a la resolución de sobreseimiento, mediante recurso presentado con fecha 07 de mayo del año en curso. TERCERO.- El abogado del agraviado, en la audiencia de apelación de segunda instancia, no supo explicar oralmente los fundamentos de su apelación, pidiendo incluso que se tome la declaración del agraviado cuando esta ya obra en autos, situación que seria suficiente para confirmar el auto venido en grado, dado que en el nuevo modelo procesal penal se debe priorizar y resolver con el debate que se realiza en la audiencia y no revisando el contenido de la carpeta Fiscal. Sin embargo, cabe analizar jurídicamente, para que quede plasmada mi posición, cuando existan, como en este caso, la oposición del agraviado al requerimiento de sobreseimiento del Fiscal. CUARTO.- El artículo 345º.2, establece que la oposición al sobreseimiento, bajo sanción de inadmisibilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realización de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedente. ¿Qué se entiende por actos de investigación adicionales?(104); considero que son aquellos actos de investigación que son distintos a los que se pudieron realizar durante la etapa de la investigación preparatoria (en este caso etapa de instrucción), pero que no se pudieron realizar por: a) desconocimiento de su existencia, b) fue ofrecido para su actuación pero fue indebidamente denegada, y c) no se practicó por causas no imputables al agraviado. En el caso de autos, no se cumple ninguno de estos supuestos y el agraviado pese haberse apersonado al proceso y designado abogado como se aprecia del recurso de folios 32, con fecha 30 de enero del año 2006, no solicitó que se reciban los testimonios de los testigos que recién indica en su recurso de oposición al sobreseimiento, cuando la investigación había precluído y se encontraba en la etapa intermedia.

(104) Adicional.- Que se suma o añade a algo. Significado según el diccionario de la Real Academia Española.

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QUINTO.- Cuando el agraviado solicita la recepción de testimoniales, lo hace irregularmente sin indicar los nombres y apellidos completos de los testigos, asimismo tampoco informa el domicilio de los mismos, asimismo no indica los aportes que pretende que sean introducidos como acto de investigación, para que el Fiscal pueda convencerse en mérito a estos testimonios, que debe acusar, dado que no indica expresamente si alguno de estos testigos han presenciado el momento del robo del que dice haber sido victima. Por tanto, estas deficiencias al no haber indicado el objeto que persigue con los actos de investigación, y la imposibilidad que tiene el Fiscal para citar a testigos cuyos nombres completos y domicilio no conoce, son fundamento suficiente para declarar, como señala la norma, inadmisible la oposición al sobreseimiento. En cuanto a la ubicación captura y conducción del procesado, por cuanto según el agraviado viene perturbando la actividad probatoria, se debe tener en cuenta que el imputado tiene derecho a guardar silencio y no está obligado a declarar (72.2.d). Máxime aún, cuando en los actuados no obra ninguna cedula de notificación que acredite que el imputado haya sido notificado para que presente su declaración. SEXTO.- Por otro lado, considero que cuando el artículo 345º.2 señala que los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud de archivo dentro del plazo establecido, que puede ser formulada con la finalidad de que se realicen actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedente; entonces, para oponerse con este fundamento y sustento, el sujeto procesal debe ser actor civil, (parte civil) y no agraviado como ocurre en el presente caso, ya que este último no tiene la facultad para ofrecer medios de investigación (95.1), que si lo tiene el actor civil (104). Fundamento que también es aplicable al presente caso, para declarar inadmisible la oposición al sobreseimiento formulado por el agraviado que pide la realización de diligencias adicionales sin tener la potestad para ello. SÉPTIMO.- Asimismo, a la fecha existe jurisprudencia vinculante sobre el particular, dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, publicada en el diario oficial el peruano con fecha 04 de mayo del año 2005, recaída en la queja numero 1678-2006, que ha señalado en el cuarto considerando en la parte pertinente, lo siguiente: “Si el órgano judicial esta conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial y, por ello no decide incoar el procedimiento para forzar la acusación, y si a continuación, con motivo del recurso de apelación de la parte civil (no dice parte agraviada porque en el anterior sistema a diferencia del actual solo se autorizaba a impugnar al actor civil), el Fiscal Superior igualmente emite un dictamen no acusatorio, ratificando el parecer el fiscal provincial, es de recordar al respecto que el Ministerio Público, a nivel institucional, esta regido por el principio de unidad en la función y dependencia jerárquica, de suerte que, en estos casos, prima el parecer del Superior Jerárquico y si este coincide con lo decidido por el Fiscal inferior concreta y consolida la posición no incriminatoria del Ministerio Público, no existe posibilidad jurídica que el órgano jurisdiccional de alzada dicte una resolución de imputación. Por lo que en mérito a esta resolución vinculante, se debe tener en cuenta que en el presente caso, la Fiscal Adjunta Superior ha ratificado en la audiencia, el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal Provincial. Por lo que, no queda más que confirmar el auto de sobreseimiento venido en grado. OCTAVO.- En la jurisprudencia vinculante antes descrita, el Supremo Tribunal ha concebido excepciones que pueden facultar a esta instancia para una anulación del procedimiento, que se verifican en los siguientes supuestos: a) cuando de uno u otro modo, y de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil (en el presente caso no se ha afectado el derecho a prueba porque no existe actor civil toda vez que también en este nuevo sistema procesal penal solo se faculta a dicho sujeto procesal ofrecer medios probatorios), b) la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, omite valorar determinados actos de investigación o de prueba, no se analizan determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción, así como, desde otra perspectiva, se niega inconstitucionalmente la actuación de prueba pertinente ofrecida oportunamente en la oportunidad,

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el modo y forma de ley por la parte civil o cuando admitida la prueba no se actúa en función a situaciones irrazonables, que no sean de cargo de aquella. En el presente caso, como se reitera no existe actor civil, y menos aun se ha ofrecido la actuación de actos de investigación en forma oportuna y los ofrecidos extemporáneamente han sido realizados deficientemente, por lo que al no haberse producido ninguna de las situaciones de excepción antes descritas, el principio acusatorio se mantiene incólume debiendo confirmarse el auto venido en grado. Por dichos fundamentos MI VOTO, es por que se CONFIRME el auto venido en grado de fecha 08 de marzo del año 2007, que resuelve declarar INFUNDADA la oposición formulada por Amiano Fidencio Calderón Yanac, y FUNDADO el requerimiento de sobreseimiento del proceso seguido contra: Guillermo Hirmar Carrasco Rojas, por el delito Contra el Patrimonio, en su modalidad de robo agravado, con lo demás que para los efectos contiene. Huacho, 27 de junio del 2007. S. REYES ALVARADO

COMENTARIO

Como se advierte, el fallo de la resolución dictada en mayoría revoca la decisión del juez que declaró infundada la oposición al sobreseimiento y fundado el requerimiento fiscal y reformándola declara fundada la oposición, disponiendo la realización de una investigación suplementaria. Debieron declarar también infundado el requerimiento de sobreseimiento y no omitir un pronunciamiento al respecto, ya que es contradictorio que se retrotraiga al proceso a la etapa de investigación y al mismo tiempo exista un requerimiento de sobreseimiento pendiente de pronunciamiento, dando lugar a que cuando nuevamente concluya la investigación el fiscal tenga que formular un nuevo requerimiento que no necesariamente tiene que ser el de sobreseimiento, lo que obviamente dará lugar a que existan en un mismo proceso dos requerimientos de sobreseimiento, o también un requerimiento de sobreseimiento (el primero pendiente de pronunciamiento) y un segundo requerimiento de acusación que puede ser realizado en mérito a los nuevos actos de investigación que pueden desarrollarse durante las diligencias suplementarias. Para evitar esto, si el juez o el colegiado de segunda instancia declaran fundada la oposición al sobreseimiento, también deben declarar infundado el requerimiento fiscal de sobreseimiento. Los derechos del agraviado se encuentran expresamente plasmados en el artículo 95º, entre los que se encuentra impugnar el auto de sobreseimiento, pero la facultad para ofrecer medios de investigación y de prueba solo le corresponde al actor civil, conforme lo establece el artículo 104º(105), entonces solo el actor civil puede oponerse al sobreseimiento para la realización de actos de investigación adicionales, ya que puede ofrecer medios de investigación.

(105) Artículo 104º.- Facultades del actor civil.- El actor civil sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba (...).

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El agraviado tiene derecho a que se le informe del resultado del procedimiento, conforme al artículo 95º.1.a(106), es decir, del auto de sobreseimiento, por lo que no es necesario que se le corra traslado del requerimiento de acusación, salvo que sea actor civil. Y como tal, puede objetar la acusación ofreciendo medios de prueba. El fiscal está legitimado a representar al agraviado en el objeto civil materia del delito conforme lo establece el artículo 11(107). Por lo que, si el agraviado no se constituyó en actor civil, entonces implícitamente ha renunciado a la facultad de ofrecer medios de investigación y de prueba. Finalmente, si se declara fundada la oposición al requerimiento de sobreseimiento para que se realicen actos de investigación adicionales durante el desarrollo de una investigación suplementaria, estos deben ser los enumerados por la parte procesal que los solicita y no por el juez o el colegiado como ha sucedido en la jurisprudencia en comento, toda vez que se debe tener en cuenta que no se puede aceptar que en un sistema acusatorio el juez busque la prueba para acusar y después condene al imputado. •

ARTÍCULO 346º.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria

La ratificación del requerimiento de sobreseimiento del proceso por el Fiscal Superior. Consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. FUNDAMENTO SIETE: “(...) al haber ratificado el Fiscal Superior el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal Provincial, conforme lo reconoce la recurrente en el fundamento 15 del recurso de apelación; por tanto, en aplicación del principio acusatorio establecido en el artículo 159º de la Constitución, norma de rango superior a los artículos I numeral 4 del Título Preliminar, 95.1.d, 347.3 y 416.b, del NCPP, que autorizan la impugnación del auto de sobreseimiento y no establecen ninguna excepción, como en el presente caso; en aplicación del artículo 138º de la Carta Magna, al existir incompatibilidad entre el artículo 159º de la Constitución y los citados dispositivos del Código indicado, deben inaplicarse las normas legales en mención y debe rechazarse la queja interpuesta (...)”. 065 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 95-07 Resolución Nº 01

(106) Artículo 95º.- Derechos del agraviado.- 1. El agraviado tendrá los siguientes derechos: a) A ser informado (...) del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite. (107) Artículo 11º.- Ejercicio y contenido.- 1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público, para intervenir en el objeto civil del proceso.

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Huacho, tres de mayo del año dos mil siete. VISTOS; El presente recurso de queja de derecho interpuesto en esta instancia por el actor civil Carmen Rosa Ortiz Moya, con el voto del Señor Vocal Superior Víctor Raúl Reyes Alvarado, al cual se adhiere la Vocal Juana Mercedes Caballero García; y, CONSIDERANDO: 01.- Doña Carmen Rosa Ortiz Moya, actor civil en el proceso penal seguido contra Honig Kopacka, Miloslav, por la comisión del delito de Homicidio Culposo, en agravio de Antonio Florián Paz, interpone recurso de queja en esta instancia por denegatoria del recurso de apelación al auto de sobreseimiento definitivo dictado por el Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaral. 02.- De las instrumentales presentadas por el recurrente, se advierte que mediante resolución numero 22 de fecha treinta de marzo del año 2007, el Juez del Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral, declara fundado el requerimiento de sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público, en el proceso seguido contra el imputado Miloslav Honig Kopacka, por el presunto delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud –Homicidio Culposo– en agravio de Jorge Antonio Florián Paz, por el delito de Lesiones Culposas, en agravio de Rolando Antonio Pomahuillca Evangelista y Fidel Meliton Marcelo Morales y contra Richard Alejandro Gutiérrez Díaz como presunto autor del delito Contra la Administración de Justicia –Encubrimiento Real– en agravio del Estado, cuya resolución fue impugnada por doña Carmen Rosa Ortiz Moya, mediante recurso de fecha 17 de abril del año 2007, que mediante resolución numero 25 de fecha 20 de abril del año 2007 fue declarado inadmisible, por que según los fundamentos del Juez, cuando el Fiscal requirió el sobreseimiento, al no estar conforme elevó en consulta al Fiscal Superior, quien ratificó la solicitud de sobreseimiento del Fiscal Provincial, por lo que conforme a la Ejecutoria del Tribunal Constitucional en el caso “Manuel Enrique Umbert Sandoval”, ese auto no puede ser impugnado. 03.- El tramite del recurso de queja como el presente, se encuentra prescrito en el artículo 438º del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo numeral uno señala que en el recurso de queja se precisa el motivo de su interposición (en el presente caso si se indica que es por denegatoria del recurso de apelación) además se exige que el impugnante invoque la norma jurídica vulnerada, es decir al no haberse admitido el recurso de apelación que norma jurídica se ha vulnerado, en el presente caso la recurrente invoca como normas jurídicas vulneradas, el artículo I numeral 4 del Título Preliminar, 416, inciso, “b”, y 347 inciso “3”, los que autorizan la apelación del auto de sobreseimiento. 04.- Asimismo el 438.1, exige que al recurso de queja se debe acompañar: 1) el escrito que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referidos a su tramitación, en este caso la recurrente ha obviado adjuntar el escrito mediante el que cual, dice que se ha opuesto al requerimiento de sobreseimiento del Fiscal 2) la resolución recurrida, 3) el escrito en que se recurre; y, 4) la resolución denegatoria, instrumentales que si se han adjuntado al recurso de queja interpuesto. 05.- El Principio acusatorio esta reconocido en el artículo 159º de la Constitución, por ese motivo ante la interposición de una demanda de garantía constitucional de Habeas Corpus, el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2005-2006/PHC/TC, caso: “Manuel Enrique Umbert Sandoval”(108), resolvió declarando fundada la demanda de habeas corpus, nula la resolución que concedió la apelación interpuesta, contra la resolución del Juez que declaró sobreseído el proceso penal, donde al igual que en el presente caso cuando el Fiscal Provincial requirió el sobreseimiento, al discrepar el Juez con este requerimiento lo elevó en consulta al Fiscal Superior, quien confirmó el requerimiento del Fiscal Provincial.

(108) http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02005-2006-HC.html

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06.- El Tribunal Constitucional en los fundamentos 06, 07 y 08 de la sentencia antes descrita ha establecido lo siguiente: 06.1.- Fundamento 06.- “La primera de las características del principio acusatorio mencionada guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159º de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin. De modo análogo, aunque no se trata de un supuesto de decisión de no haber mérito para acusar sino de no haber mérito a denunciar, puede citarse lo señalado en la sentencia recaída en el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Código de Justicia Militar, que admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la acción penal, el Juez instructor podría abrir proceso”. 06.2.- Fundamento 07.- “De acuerdo a la ya reseñada característica del principio acusatorio, la falta de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria, máxime si el fiscal tuvo la opción, en vez de acusar, de solicitar la ampliación de la instrucción. En caso el fiscal decida no acusar, y dicha resolución sea ratificada por el fiscal supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el fiscal superior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin”. Cabe hacer presente que en la Corte Superior de Justicia de Huaura, a partir del 01 de julio del año 2006, se aplica el Código Procesal Penal del año 2004, en el que se ha legislado que en todos los casos, salvo los procesos especiales, será el Fiscal Superior quien se pronuncie sobre la discrepancia del Juez con el Fiscal Provincial sobre el requerimiento de sobreseimiento, conforme al artículo 346º numeral 2 del NCPP, que establece que el Fiscal Superior se pronunciara en el plazo de diez días. Con su decisión culmina el trámite. 06.3.- Fundamento 8.- “En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina nacional señalando que: “Si el Fiscal Supremo coincide con la opinión del Fiscal Superior respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, ha sido la de terminar con la persecución del delito, consecuentemente, no cabe disposición expresa en sentido contrario por otra autoridad” (Sánchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, Idemsa, 2004, p p. 550). Y que “En atención a que el control de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su límite en el principio acusatorio (...) únicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento y disponer que el fiscal formule acusación, si es que el fiscal que interviene en la absolución del grado discrepa del dictamen en referencia; de no hacerlo, se debe sobreseer la causa sin más, dada la base persecutoria constitucionalmente impuesta al proceso penal. (...). [San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Lima, Grijley, 2003, Tomo I, p. 620]”. 07.- En mérito a los lineamientos previstos por el Tribunal Constitucional que anteceden y por la doctrina, es evidente que en el presente caso por tratarse de hechos idénticos, al haber ratificado el Fiscal Superior el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal Provincial, conforme lo reconoce la recurrente en el fundamento 15 del recurso de apelación; por tanto, en aplicación del principio acusatorio establecido en el artículo 159º de la Constitución, norma de rango superior a los artículos I numeral 4 del Título Preliminar, 95.1.d, 347.3 y 416.b, del NCPP, que autorizan la impugnación del auto de sobreseimiento y no establecen ninguna excepción, como en el presente caso; en aplicación del artículo 138º de la Carta Magna, al existir incompatibilidad entre el artículo 159º de la Constitución y los citados dispositivos del Código indicado, deben inaplicarse las normas legales en mención y debe rechazarse la queja interpuesta; aplicándose en el caso de autos, además el artículo VI tercer párrafo del Código Procesal Constitucional, que estipula que los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios

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constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, sin embargo al no haberse establecido en la sentencia dictada por el máximo interprete de la Constitución, en el proceso constitucional de habeas corpus caso: “Manuel Enrique Umbert Sandoval”, que constituye precedente vinculante, en consecuencia, al amparo de lo establecido en el artículo 14º del Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al poner fin a la instancia, la presente resolución debe ser elevada en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, a fin de que se pronuncie sobre el particular. Por dichos fundamentos, la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESUELVE: 01.- DECLARAR INADMISIBLE el recurso de queja interpuesto por el actor civil Carmen Rosa Ortiz Moya, en el proceso que se le siguió contra Honing Kopacka Miloslav, por el Delito de Homicidio culposo. 02.- DECLARAR INAPLICABLE al caso concreto los artículos I, numeral 4, del Título Preliminar, 95.1.d, 347.3 y 416.b, del Código Procesal Penal, por incompatibilidad en mérito al principio acusatorio con el artículo 159º de la Constitución. 02.-Se ORDENA elevar en consulta los actuados a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, conforme a lo dispuesto en el artículo 14º del Texto Único de la L.O.P.J. 03.- NOTIFÍQUESE el contenido de la presente resolución a las partes procesales. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL PONENTE LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

01.- Que, el suscrito coincide con los considerandos uno, dos y tres de la resolución dictada en mayoría y que antecede, disintiendo de los demás considerandos. 02.- El artículo 438º.1 establece los requisitos formales que deberá cumplir el recurso de queja, tales como: 1) El escrito que motivó la resolución recurrida y, en su caso, lo referentes a su tramitación, lo que vendría dado en el presente por la solicitud o requerimiento fiscal de sobreseimiento, y además la solicitud de oposición a dicho requerimiento presentada por el quejoso, siendo que, en efecto no aparece anexada al presente cuaderno, sin embargo, este Colegiado, subsanando dicha omisión y en ejercicio de la facultad prevista en el 438.3 del Código Procesal Penal, para efectos de mejor resolver, puede solicitar al órgano jurisdiccional inferior copia de dichas actuaciones procesales, mediante fax u otro documento; 2) La resolución recurrida que sí aparece en los antecedentes del presente cuaderno y se trata de la resolución número veintidós de fecha 30 de marzo del año en curso; 3) El escrito en que se recurre: que también aparece anexado, su fecha 17 de abril del año en curso, y notificado el 12 del mismo mes y año, según la esquela de notificación que también se ha adjuntado, y finalmente 4) la resolución denegatoria: que, también aparece anexada al cuaderno de su propósito, fechada el 20 de abril del año en curso. 03.- El artículo 416º.1 establece en qué casos procede el recurso de apelación, explicitando en el literal “b” los autos de sobreseimiento, entre otros; de tal forma que existe norma procesal expresa que de manera clara y categórica determina que los mismos son impugnables e incluso establece en el artículo 418º.1 que tendrán efecto suspensivo tratándose de ellos, norma que no ha sido en forma alguna observada por el Juez de la causa y por el contrario ha tomado como referente la ejecutoria del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 2005-2006/PHC/TC Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval, no obstante que dicho ente emisor de la misma no ha establecido en ella que constituye precedente vinculante, en todo caso de considerar que dicha norma al ser incompatible con la Constitución Política vigente debió hacer uso del control difuso que autoriza el estatuto de la judicatura y la mencionada carta política nacional, lo que no ha sucedido así.

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04.- De lo anotado anteriormente, se infiere que lo que es materia de grado es en primer lugar la admisibilidad del recurso de queja respecto de que si este reúne los requisitos formales para su procedencia, que como ya se ha referido ha cumplido con ello y en consecuencia compete a este Colegiado determinar su fundabilidad, que como también se ha indicado por los fundamentos ya reseñados debe declararse fundado y en consecuencia disponer se remita el expediente para su conocimiento, toda vez que la resolución de sobreseimiento es recurrible en tanto y en cuanto se trata de una resolución que produce los efectos de cosa juzgada, según se estipula en el artículo 138º numeral 13 de la Constitución Política del país; por otro lado, el legislador nacional en el nuevo Código Procesal Penal ha establecido en el artículo 347º.3 un control jurisdiccional de la misma al determinar que contra el auto de sobreseimiento –no hace ningún tipo de distinción– procede el recurso de apelación. Por los fundamentos reseñados anteriormente, MI VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de queja interpuesto por la actora civil Carmen Rosa Ortiz Moya, en el proceso que se sigue contra Honig Kopacka Miloslav por el delito de Homicidio Culposo, en agravio de Jorge Antonio Florián Paz y por el delito de Lesiones Culposas, en agravio de Rolando Antonio Pomahillca Evangelista y Fidel Melitón Marcelo Morales, y contra Alejandro Gutiérrez Díaz como presunto autos del delito contra la Administración de Justicia, en la modalidad de Encubrimiento Real, en agravio del Estado; DISPONER: que el Juez del Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral conceda el recurso y remita el expediente judicial para los efectos del pronunciamiento respectivo. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

El artículo 220º del Código de Procedimientos Penales establece que cuando el fiscal opina que no hay mérito para pasar a juicio oral (lo que en el nuevo modelo significa requerir el sobreseimiento), el tribunal tiene varias alternativas, entre ellas elevar en consulta al fiscal supremo, quien con su pronunciamiento terminará la incidencia; y devueltos los autos al tribunal se expedirá la resolución correspondiente. Por este motivo, el Tribunal Constitucional en el proceso constitucional de hábeas corpus Nº 2005-2006/PHC/TC, caso “Manuel Enrique Umbert Sandoval”, determinó que en aplicación del principio acusatorio, cuando dos instancias en el Ministerio Público optan por no acusar, el proceso debe llegar a su fin, constituyendo cosa juzgada. El nuevo Código Procesal Penal del 2004 contiene normas sobre el requerimiento de sobreseimiento, que si se interpretan literalmente pareciera que se permite que se impugne el auto de sobreseimiento que ha sido dictado por la ratificación del fiscal superior del efectuado por el fiscal provincial. Y si bien, la regla general es que el auto de sobreseimiento es pasible de impugnación, existe la excepción que se produce cuando el juez al no estar de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento formulado por el fiscal provincial lo eleva en consulta al fiscal superior y él decide ratificar la solicitud de sobreseimiento, y atendiendo a estas circunstancias el juez está obligado a dictar el auto de sobreseimiento porque la norma utiliza el imperativo “dictará”, no un verbo facultativo, lo que indica que con ese auto concluye el proceso y no es factible la apelación porque con la decisión del fiscal superior culmina el trámite. •

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ARTÍCULO 346º.1.2.3.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria

El auto de sobreseimiento es cosa juzgada cuando el Juez lo dicta a mérito de la ratificación realizada por el Fiscal Superior. FUNDAMENTO SÉTIMO: “Que, no obstante lo expuesto, ambas instancias en sede fiscal no constituyen cosa juzgada respecto de esta etapa intermedia, dado que será el Juez de la Investigación Preparatoria quien en definitiva decidirá si procede o no el sobreseimiento, debiendo acotarse que contra el auto de sobreseimiento del referido Juez puede proceder recurso de apelación conforme lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 347º del Código Procesal Penal”. 066 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL EXPEDIENTE Nº1135-07-HUAURA

Lima, seis de noviembre del dos mil siete. VISTOS; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, viene en consulta la resolución superior de fojas dieciséis, su fecha tres de mayo del dos mil siete, expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura que declara inaplicable al caso concreto los artículos I, numeral 4 del Título Preliminar, 95.1.d, 347.3 y 416.b del Código Procesal Penal, por incompatibilidad en mérito al principio acusatorio con el artículo 159º de la Constitución. SEGUNDO.- Que, de autos se advierte que doña Carmen Rosa Ortiz Moya, parte civil en el proceso penal seguido contra Miloslav Hoing Kopacka por el delito de homicidio culposo en agravio de Jorge Antonio Florián Paz interpone queja de derecho contra la resolución número 25 del veinte de abril de dos mil siete expedida por el Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral que declara inadmisible el recurso de apelación contra el auto de archivamiento dictado por dicho juzgado en fecha treinta de marzo del dos mil siete. TERCERO.- Que no obstante que la materia consultada es sobre una resolución que deniega el recurso de queja, por la trascendencia del proceso y por la naturaleza de la materia controvertida, se torna necesario que esta Suprema Sala emita pronunciamiento sobre el fondo del asunto materia de autos. CUARTO.- Que, conforme se advierte de las instrumentales adjuntas a los presentes autos se aprecia lo siguiente: a) Que el Fiscal Provincial requiere el sobreseimiento de la presente causa penal, b) Que no encontrándose conforme con ello el Juez de la causa dispuso elevar los actuados al Fiscal Superior quien mediante dictamen del cinco de febrero del dos mil siete se ratifica en la solicitud de sobreseimiento del Fiscal Provincial, c) Que devueltos los autos, el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaral emite la resolución del treinta de marzo del dos mil siete que resuelve declarar fundado el requerimiento de sobreseimiento solicitado. QUINTO: Que, es menester precisar, prima facie, que la Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número 2005 – 2006 / PHC / TC que sirve de base a la resolución consultada no guarda relación con la de autos, dado que en el presente caso el Fiscal Provincial en lo penal ha emitido su dictamen fiscal correspondiente habiendo sido ratificado ello por el Fiscal Superior en estricto cumplimiento del principio de la pluralidad de instancia, habiéndose ratificado en definitiva por la solicitud de sobreseimiento de la causa penal, culminando con ello el trámite correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 346º del Código Procesal Penal;

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debiéndose dejar en claro que situación distinta resulta ser lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 347º del Código Procesal Penal que establece que contra el auto de sobreseimiento expedido por el Juzgado Penal respectivo si procede interponer recurso de apelación. SEXTO.- Que, en tal sentido, resulta forzoso concluir que a nivel de fiscalia existen dos instancias, la primera se da cuando concluida la etapa preparatoria el Fiscal Provincial tiene dos opciones: formalizar la acusación penal respectiva o caso contrario requerir el sobreseimiento enviando cualquiera de las decisiones al Juez de la investigación preparatoria, este si considera fundado el requerimiento fiscal dictara el auto de sobreseimiento respectivo, caso contrario elevara los autos al Fiscal Superior quien en segunda instancia ratificará o rectificará la solicitud del Fiscal Provincial, en cualquiera de ambos casos con la decisión del Fiscal Superior culminará el trámite en esta etapa y con ello se agotará la segunda instancia a nivel de fiscalía. SÉPTIMO.- Que, no obstante lo expuesto, ambas instancias en sede fiscal no constituyen cosa juzgada respecto de esta etapa intermedia, dado que será el Juez de la Investigación preparatoria quien en definitiva decidirá si procede o no el sobreseimiento, debiendo acotarse que contra el auto de sobreseimiento del referido Juez puede proceder recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 347º del Código Procesal Penal. OCTAVO.- Que, por consiguiente, el mecanismo previsto en el artículo 345º y siguientes del Código Procesal Penal tiende a dejar en claro que el pedido de requerimiento no debe ser admitido automáticamente por el Juez de la Investigación sino que le faculta a este último a evaluar la labor del fiscal en esta etapa a fin de establecer si se han agotado todos los medios probatorios a efectos de llegar a la conclusión necesaria del sobreseimiento y que por tanto no existe posibilidad real y concreta de que aparezcan nuevos elementos de prueba, así pues, lo que en realidad se pretende es evitar el abuso de este mecanismo de conclusión del proceso, además que no se puede admitir que en una sola instancia, sin control del Fiscal Superior, se disponga el sobreseimiento respectivo. NOVENO.- Que, en consecuencia, en lo que respecta al caso concreto, no correspondía inaplicar los artículos I, numeral 4 del Título Preliminar, 95.1.d, 347.3 y 416.b del Código Procesal Penal dado que ellos están referidos a hechos relacionados al recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento expedido por el Juez de la investigación preparatoria, contra el que si procede recurso de apelación conforme a lo anotado, situación distinta a la Resolución del Tribunal Constitucional que sirve de base a la resolución consultada, puesto que ella esta referida al requerimiento de sobreseimiento a nivel de fiscalía en cuyo caso el trámite a este nivel finaliza cuando el Fiscal Superior expide su respectivo dictamen. Por las razones expuestas: DESAPROBARON la resolución venida en consulta en cuanto declara INAPLICABLE los artículos I, numeral 4 del Título Preliminar, 95.1.d, 347.3 y 416.b del Código Procesal Penal, dejando subsistente la resolución que declara inadmisible el recurso de queja interpuesta por la parte civil Carmen Rosa Ortiz Moya contra la resolución del veinte de abril del dos mil siete que declara inadmisible el recurso de apelación; en el proceso penal tramitado contra Hoing Kopacka Miloslav por el delito de homicidio culposo; y los devolvieron. SS. SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA GAZZOLO VILLATA PACHAS ÁVALOS FERREIRA VILDOZOLA SALAS MEDINA

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COMENTARIO

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República considera que el pronunciamiento fiscal en dos instancias para sobreseer el proceso, no constituye cosa juzgada, porque será el juez de la investigación preparatoria quien en definitiva decidirá sobre si procede o no el sobreseimiento, en este último supuesto puede proceder recurso de apelación, conforme lo indican en el fundamento siete de la jurisprudencia en comento. Si el fiscal superior ratifica en segunda instancia el requerimiento fiscal de sobreseimiento, cuando el juez de la investigación preparatoria en mérito a esto dicta el auto de sobreseimiento, la indicada resolución es inimpugnable, conforme lo establece en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2005-2006 /PHC/TC. Además, el citado fundamento no es congruente con lo resuelto en segunda instancia, ya que deja susbsistente la resolución dictada por el Tribunal Superior que declaró inadmisible el recuso de queja interpuesto por el actor civil precisamente por la denegatoria del recurso de apelación al auto de sobreseimiento que es inimpugnable, ya que se dictó a mérito de la ratificación del requerimiento de sobreseimiento efectuado por el fiscal superior. • ARTÍCULO 346º.1.2.3.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria

Por imperio del principio acusatorio no es posible que el órgano jurisdiccional obligue al Fiscal a acusar. FUNDAMENTO CUARTO: “Que si se tiene en cuenta que el titular de la acción penal en todos sus niveles estimó que no cabe formular acusación y, además, que el Tribunal de instancia resolvió de conformidad con lo dictaminado, no es posible que el órgano jurisdiccional, por imperio del principio acusatorio, obligue al Ministerio Público a proceder en sentido contrario a como lo hizo (...)”. 067 SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 2192-2006-HUAURA

Lima, veintinueve de octubre de dos mil siete. VISTOS: interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por el señor Procurador Público Anticorrupción del Distrito Judicial de Huaura contra el auto superior de fojas ciento cuarenta y cinco, del dieciséis de marzo de dos mil seis, que declaró no haber mérito para pasar a Juicio Oral; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero.- Que el señor Procurador Público Anticorrupción del Distrito Judicial de Huaura en su recurso formalizado de fojas ciento cincuenta

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y tres alega que la Sala Penal Superior no compulsó debidamente los medios probatorios e hizo un análisis crítico del comportamiento de los órganos de prueba, que no valoró la manifestación policial del Teniente de la Policía Nacional Percy Rolando Castillo Pretel, que las demás pruebas actuadas acreditan los hechos incriminados y que el autor es el encausado, que tuvo dominio del hecho, y que es deber del Juez investigar la verdad material, iniciar y dirigir el proceso, decretar e impulsar oficiosamente pruebas. Segundo.- Que el analizar los elementos de convicción el Tribunal de instancia declaró, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Superior –véase fojas ciento cuarenta–, que lo actuado en la investigación preliminar y jurisdiccional no arrojó mérito para pasar a Juicio Oral contra el encausado Gabriel Antonio Morales Montalvo por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de Corrupción de Funcionarios en agravio del Estado, pues la imputación formulada en su contra –véase fojas siete– no está corroborada con medio de prueba ni ha sido ratificada en sede judicial pese a los plazos ampliatorios otorgados –véase fojas sesenta y cinco y ciento cuatro–; que, además, la intervención policial no fue realizada con presencia del representante del Ministerio Público y si bien existe la aceptación a nivel preliminar del encausado de haber intentado sobornar al efectivo policial, no está corroborada con prueba pertinente, conducente y útil, tanto más si tampoco se recibió su declaración instructiva. Tercero.- Que frente a este supuesto cabe precisar que el principio acusatorio implica afirmar que si el Fiscal Superior decide no acusar, y dicha resolución es ratificada por el Fiscal Supremo –como en el caso de autos que dictaminó porque se declare no haber nulidad en el auto recurrido–, al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin –véase sentencia del Tribunal Constitucional número dos mil cinco-dos mil seis –PHC/TC, del trece de marzo de dos mil seis, y Ejecutoria Vinculante de este Supremo Tribunal número mil seiscientos setenta y ocho, del trece de abril de dos mil siete-. Cuarto.- Que si se tiene en cuenta que el titular de la acción penal en todos sus niveles estimó que no cabe formular acusación y, además, que el Tribunal de instancia resolvió de conformidad con lo dictaminado, no es posible que el órgano jurisdiccional, por imperio del principio acusatorio, obligue al Ministerio Público a proceder en sentido contrario a como lo hizo, por lo que en dicho sentido la resolución impugnada se encuentra arreglada al mérito de lo actuado y a la Ley. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de fojas ciento cuarenta y cinco, del dieciséis de marzo de dos mil seis, que declaró no haber mérito para pasar a Juicio Oral contra Gabriel Antonio Morales Montalvo por delito contra la Administración Pública en la modalidad de Corrupción de Funcionarios en agravio del Estado; con lo además que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRINCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

Si bien la jurisprudencia en comento no ha sido dictada en aplicación del nuevo Código Procesal Penal, sino más bien, conforme al Código de Procedimientos Penales, es decir, con el modelo antiguo, ha sido incorporada por su importancia sobre la aplicación del principio acusatorio. •

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ARTÍCULO 346º.1.2.3.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria

El control judicial sobre el requerimiento fiscal de sobreseimiento. FUNDAMENTO SEGUNDO ÚLTIMA PARTE: “Cabe incidir además que la investigación preparatoria a partir de la fecha de la disposición Nº 02 en que se formalizó resulta defectuosa desde que se ha limitado a tomar la declaración de uno de los imputados, a practicar el reconocimiento fotográfico y a solicitar un informe a la municipalidad conforme se infiere del oficio de fojas 53, sin siquiera haberse citado a los demás imputados, ni al hermano de la víctima que estuvo en el momento y lugar de los hechos, tal y como fluye del propio requerimiento de sobreseimiento del Ministerio Público, sin citar tampoco al Jefe inmediato superior de los imputados que laboraban en serenazgo para que testifique la actividad de estos el día de los hechos. En tal sentido, no se concuerda con la posición fiscal”. 068 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE BARRANCA EXPEDIENTE Nº 552-2006 Resolución Nº 04

Once de junio del dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS se tiene que: UNO: IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO: Bernardo Oliver Padilla Rafael, que según hoja informativa de RENIEC de fojas 24-B de la carpeta fiscal tiene como DNI Nº 40348829, nacido el 12 de octubre de 1977, natural de distrito de Barranca, provincia de Barranca, sus padres Teodomiro y Dominga, domiciliado en Hacienda Los Molinos s/n, distrito de Barranca, provincia de Barranca. Jhon Linger Bardales Limas, que según hoja informativa de RENIEC de fojas 24-A de la carpeta fiscal tiene como DNI Nº 40493780, nacido el 19 de febrero de 1980, natural del distrito de Barranca, provincia de Barranca, sus padres Nicolás y Lucila, domiciliado en Calle Santa Cruz 304, distrito de Barranca, provincia de Barranca. Marco Antonio Pantoja Solís, que según hoja informativa de RENIEC de fojas 23 de la carpeta fiscal tiene como DNI Nº 15865284, nacido el 29 de junio de 1978, natural del distrito de Barranca, provincia de Barranca, sus padres Antonio y Perfecta, domiciliado en Calle Arequipa 125 – Barrio Lauriama, distrito de Barranca, provincia de Barranca. Julio César Julca Maldonado, que según hoja informativa de RENIEC de fojas 26 de la carpeta fiscal tiene como DNI Nº 44107711, nacido el 17 de julio de 1986, natural de distrito de San Pedro, provincia de Ocros, departamento Ancash, sus padres Rolando y Eladia, domiciliado en G4 Pueblo Joven Leticia – Supe Pueblo, provincia de Barranca. DOS: HECHOS MATERIA DE PROCESO: Según el informe fiscal el día 05 de febrero de 2006, siendo aproximadamente las ocho de la noche, un grupo de personal del Serenazgo de la municipalidad de Barranca intervinieron al agraviado, cuando transitaba por la Av. Costanera de Barranca y a golpes lo subieron al vehículo del Serenazgo, conduciéndolo hasta la playa El Colorado, donde lo siguieron golpeando hasta dejarlo inconsciente. y CONSIDERANDO: PRIMERO.- El sobreseimiento resulta procedente cuando entre otros no existen elementos de vinculación del imputado con los hechos con forme lo prevé el artículo 344º numeral 2 literal a) del Código Procesal Penal.

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SEGUNDO.- ANÁLISIS DE LAS EVIDENCIAS: Conforme refiere el representante del Ministerio Público el agraviado no ha logrado reconocer a los imputados Bernardo Oliver Padilla Rafael, Jhon Linger Bardales Limas, Marco Antonio Pantoja Solís y Julio César Julca Maldonado como las personas que lo hayan agredido, no obstante que dichas personas trabajaban para el Serenazgo de la Municipalidad de Barranca. Cabe añadir que conforme al oficio 079-2006 de fecha 05 de mayo del 2006, de fojas 15, el entonces gerente de servicios públicos y locales de la Municipalidad Provincial de Barranca, el señor Armando Goyza Blas, informó que el día de los hechos 05 de febrero de 2006 y a bordo de la unidad móvil PIN-170 estuvieron de servicio las cuatro personas cuyo sobreseimiento solicita el Ministerio Público, información esta que resulta relevante y que permite establecer que dichos sujetos habrían sido las personas que atacaron al agraviado, más aún cuando el agraviado reconoce a uno de sus agresores (Carlos Colcas Florián, quien es uno de los que estuvo de servicio, conforme al oficio antes referido). Cabe añadir que no se está tomando en consideración la gravedad de los hechos en el terreno incurrido de los imputados, pues incluso el tipo penal no estaría incurso en el artículo 122º como se ha formalizado la investigación, conforme a la disposición Nº 02 de fojas 28, sino el de tortura conforme se prevé en el artículo 321º del Código Penal en el que se establece que “el funcionario o servidor público o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel, que inflija a otros dolores o sufrimientos graves sean físicos o mentales (…) o de castigarlo por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”; e incluso aun cuando el Ministerio Público califica los hechos como lesiones leves, no ha tomado en cuenta que los hechos ocurrieron el 05 de febrero del 2006 y el examen médico legista, recién se practicó el día 10 de febrero del 2006, pues previamente se tuvo que obtener una placa radiográfica en la que se estableció que tenía una fisura costal izquierda en el que se recomendó 25 días de incapacidad médico legal, expedida el día 10 de febrero del 2006, vale decir después de cinco días de producidos los hechos, por lo que sumándose estos (25 días de incapacidad médico legal más los cinco días desde que se produjeron los hechos se tienen los 30 días de incapacidad médico legal, lo que supone una lesión grave, en cuyo caso según el tipo penal de tortura, la pena mínima no sería menor de seis años de prisión ni mayor de doce años de prisión. Cabe incidir además que la investigación preparatoria a partir de la fecha de la disposición Nº 02 en que se formalizó, resulta defectuosa desde que se ha limitado a tomar la declaración de uno de los imputados, a practicar el reconocimiento fotográfico y a solicitar un informe a la municipalidad conforme se infiere del oficio de fojas 53, sin siquiera haberse citado a los demás imputados, ni al hermano de la víctima que estuvo en el momento y lugar de los hechos, tal y como fluye del propio requerimiento de sobreseimiento del Ministerio Público, sin citar tampoco al Jefe inmediato superior de los imputados que laboraban en serenazgo para que testifique la actividad de estos el día de los hechos. En tal sentido, no se concuerda con la posición fiscal. Por lo que se RESUELVE: Declarar NO HA LUGAR el requerimiento de sobreseimiento presentado por el Ministerio Público, disponiéndose la remisión de los actuados a la fiscalía superior para los fines pertinentes. En relación con el requerimiento de acusación contra Carlos Aníbal Colcas Florián, resérvese su tramitación una vez sean devuelto los actuados por la Fiscalía Superior. Téngase por notificados el Ministerio Público así como el abogado defensor de los imputados y remítase sin más trámite a la fiscalía superior conforme se está ordenando. JUEZ TIMANÁ GIRIO

COMENTARIO

En esta resolución, el juez desarrolla el control del requerimiento fiscal de sobreseimiento, que según Binder es el pedido fiscal por que el imputado sea absuelto sin juicio; función entendida dentro de su rol de garante de los derechos del agraviado. 211

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

El control puede ser formal, refiriéndose al cumplimiento de los requisitos formales del requerimiento (datos personales del imputado, descripción del tipo penal, entre otros) o sustancial, para determinar el grado de certeza que requiere una sentencia absolutoria(109). Como observamos, el juez hace una revisión de los actos de investigación que ha realizado el fiscal y sustenta que la investigación ha sido defectuosa, porque no se han practicado diligencias indispensables para la investigación como las declaraciones de todos los imputados, quienes, salvo uno, ni siquiera fueron citados a declarar ni tampoco se ha tomado la testimonial de un testigo clave que estuvo el día de los hechos. Inclusive cuestiona la calificación jurídica que ha hecho el fiscal, considerando que se trata más bien del delito de tortura y no de lesiones leves. Por lo que aplica el artículo 346°(110). Este acto de control judicial sobre las conclusiones de la investigación preparatoria, es propio de los sistemas procesales de tendencia acusatoria, como el peruano, donde el juez tiene el control formal y sustantivo de los requerimientos fiscales. • (...)

TÍTULO II LA ACUSACIÓN ARTÍCULO 349º.3.- Contenido

La acusación principal, alternativa y subsidiaria en relación con la sentencia y la nulidad absoluta FUNDAMENTO PRIMERO DEL VOTO DISCORDANTE: “El artículo 349º numeral 3 del Código Procesal Penal, establece que la acusación del Ministerio Público podrá señalar alternativa o subsidiariamente las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto; para que en el caso que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal a fin de posibilitar la defensa del imputado. Por lo que, se entiende que la calificación jurídica de los hechos realizados por el fiscal en forma subsidiaria o alternativa, solo serán materia de pronunciamiento cuando la calificación jurídica principal haya sido rechazada por el juzgador, por no subsumirse los hechos en el citado tipo penal principal. Entonces, el juez analizará si ese mismo hecho puede ser calificado, como lo ha calificado el Fiscal, subsidiaria o alternativamente. En conclusión, el juez solo debe condenar o absolver por una de las calificaciones jurídicas que ha realizado el fiscal al hecho, pudiendo ser esta la principal, o en su defecto la subsidiaria o alternativa si existiese”.

(109) BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Primera edición, Editorial Ad Hoc S.R.L, Buenos Aires, 1993, p. 226. (110) Artículo 346°.- 1. (...) Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo.

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EL PROCESO COMÚN

069 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA. EXPEDIENTE Nº 2007-00058 Resolución Nº 15 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Huacho, junio, diecinueve del año dos mil siete. VISTOS y OÍDOS: al abogado defensor y al Representante del Ministerio Público, e interviniendo como vocal ponente el Señor Vocal Luis Alberto Vásquez Silva; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Conoce de la presente causa este Colegiado a mérito del Recurso de Apelación interpuesto los imputados Mario Concepción Rivera Chacón, María Esther Sosa Huiman y Jesús Bernardo Sosa Rojas contra la sentencia en el extremo que condena a los dos primeros, como autores del delito Contra el Patrimonio–Estafa–, a tres años de pena privativa de la libertad, con ejecución suspendida por el plazo de dos años, y a este último en el extremo que lo condena por el mismo delito pero en calidad de cómplice, a dos años de pena privativa de la libertad con ejecución suspendida por el plazo de un año, todos en agravio de Emilio Chacon Leandro y Félix Castillo María Marisol; e igual sentido, a mérito del Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la misma sentencia, en el extremo que, absuelve a los mencionados procesados, por el delito de usura previsto en el inc. 2 del artículo 214º del Código Penal vigente. SEGUNDO.- Que, respecto a este último extremo apelado de la sentencia, cabe precisar que, la representante del Ministerio Público se desistió de dicha pretensión impugnatoria, por los fundamentos que refirió en su oportunidad y que obran en el Registro de Audio y Video, por lo que, en aplicación del artículo 419° del Código Procesal Penal vigente, este Colegiado solo se circunscribe al examen de la sentencia recurrida en el primero de los extremos mencionados. TERCERO.- Del requerimiento de acusación escrito –ratificado en sede de juicio oral por la representante del Ministerio Público– fluye que, el hecho atribuido a los imputados recurrentes, es en primer lugar que, la persona de Jesús Bernardo Sosa Rojas de acuerdo con Mario Concepción Rivera Chacón y María Esther Sosa Huiman, habrían otorgado a los agraviados un préstamo de mil quinientos dólares americanos - y que según los agraviados y el representante del ministerio público- habría pagado una parte de intereses y la totalidad del capital, sin embargo, respecto a dicho extremo en tanto y en cuanto - aun en la eventualidad que tal hecho configuraría el delito de usura este Colegiado se ve impedido de efectuar análisis alguno, toda vez que, no existe pretensión impugnatoria al respecto; que, en cuanto a la imputación del delito contra el patrimonio-estafa, se tiene que, el núcleo fáctico de la citada imputación radica en que, los imputados mediante ardid, engaño lograron que el agraviado les transfiera los derechos y acciones que tenía en un mercado a favor de una de las co-imputadas María Esther Sosa Huiman, para de esta forma pagar parte del capital de la deuda contraída con el hermano de dicha imputada; a su turno, los imputados de manera uniforme y coincidente refieren que, en efecto se ha verificado la transferencia de derechos y acciones a dicha co imputada, sin embargo, en la realidad corresponde la titularidad a su hermana Sujei Sosa Huiman; de tal forma que, este Colegiado en mayoría advierte que se ha introducido al presente juicio de apelación aseveraciones de ambas partes, teniendo que, respecto a la aseveración de los agraviados se tiene únicamente las propias declaraciones de estos y además diversas instrumentales consistentes en documentos de transferencia de derechos y acciones, por el que, Emilio Chacón Leandro solicita que se le considere a María Esther Sosa Huiman como la titular de esos derechos, así mismo la carta de renuncia de dicha persona a favor de la indicada persona y la inscripción de la compradora en la Asociación de Comerciantes Mercado Modelo de Huaral, así mismo, una hoja cuadriculada que ha sido reconocida por el imputado en el sentido de haber recibido diversas sumas de dinero hasta por un monto de 700 dólares entre otras; por otro lado, tenemos las aseveraciones de los imputados aquí presentes que, de manera voluntaria han declarado en todo momento que la

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transferencia de acciones y derechos no tiene nada que ver con el pago del préstamo del dinero que recibiera los agraviados, por lo demás, le dan una interpretación diferente a los documentos que se han adjuntado en autos, tal es así que, en efecto existe el documento en el que consta el préstamo de 1500 dólares con intereses del 10%; otro documento en el que se aprecia la entrega de aproximadamente 700 dólares a uno de los co imputados; otro la transferencia de los derechos y acciones que según los agraviados han sido para la hermana de la co imputada, debiéndose hacer presente que, respecto a este último hecho, en el juicio de apelación ha declarado la testigo presencial Mizpa Esmeralda De La Cerna Pérez la misma que indica haber visto a dos personas de sexo femenino que se constituyeron a efectuar el traspaso de acciones y derechos y vio la entrega de dinero, sin precisar el monto, testigo que –como han referido los propios agraviados no tiene razón o motivo para declarar en tal o cual sentido- por consiguiente, no existe certeza respecto a que haya mediado engaño alguno para que el agraviado transfiera sus derechos y acciones, es mas, este ha declarado que lo hizo en el contexto de lo que el consideraba el pago del capital de un préstamo, lo que hace ver, –de ser cierto– es que, en efecto ello se verificó en un acto de plena autodeterminación. CUARTO.- La garantía constitucional de la Presunción de Inocencia de la que todo ciudadano se encuentra investido por mandato constitucional previsto en el artículo requiere de la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, a efectos de que de ella se pueda deducir razonablemente la culpabilidad del procesado, no bastando que en sede judicial, fiscal y policial se haya desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor, sino que ella requiere de prueba de signo incriminatorio o inculpatorio prioritariamente, hecho que no se ha verificado en los presentes autos, por las razones ya esbozadas. QUINTO.- Que si bien es cierto, el Juzgador indebidamente se ha pronunciado no solamente por el extremo principal de su acusación, vale decir, el delito contra el patrimonio – estafa, sino además, por el extremo subsidiario o alternativo de su acusación, nos referimos al delito de Usura y defraudación, sin embargo, ello no va en desmedro alguno de la única parte apelante – los imputadosmáxime si en el primero se les ha absuelto y en el segundo se le ha sobreseído, no advirtiéndose en consecuencia gravamen o perjuicio que importe declarar la nulidad de acto procesal alguno. Por estas consideraciones, los miembros de la Sala Penal Permanente de Huaura, en mayoría, Resuelven: REVOCAR la resolución materia de grado, que condena a Mario Concepción Rivera Chacon y María Esther Sosa Huiman, como autores del delito contra el Patrimonio – Estafa, en agravio de Emilio Chacón Leandro y Félix Castillo María Marisol y contra Jesús Bernardo Sosa Rojas, en su condición de cómplice del delito contra el Patrimonio – Estafa, en agravio de Emilio Chacón Leandro y Félix Castillo María Marisol, y les impone a los dos primeros tres años de pena privativa de la libertad suspendida por dos y al segundo dos años de pena privativa de la libertad suspendida por un año bajo reglas de conducta y REFORMÁNDOLA los absuelve de los cargos contenidos en el requerimiento de acusación fiscal por los delitos antes mencionados, disponer se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado en razón de la presente. Archivándose los mismos en la forma y modo que corresponda. SS VÁSQUEZ SILVA JUAN DE DIOS LEÓN

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

Emito el presente voto en discordia con la ponencia, en mérito a los siguientes fundamentos: PRIMERO.- El artículo 349º numeral 3 del Nuevo Código Procesal Penal establece, que la acusación el Ministerio Público, podrá señalar alternativa o subsidiariamente las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal,

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EL PROCESO COMÚN

a fin de posibilitar la defensa del imputado. Por lo que, se entiende que la calificación jurídica de los hechos realizados por el fiscal en forma subsidiaria o alternativa, solo será materia de pronunciamiento, cuando la calificación jurídica principal haya sido rechazada por el juzgador, por no subsumirse los hechos en el tipo penal principal. Entonces el juez analizará, si ese mismo hecho puede ser calificado, como lo ha señalado el fiscal, subsidiariamente o alternativamente. En conclusión, el juez solo debe condenar o absolver, por una de las calificaciones jurídicas que ha realizado el fiscal sobre el hecho, pudiendo ser esta la principal, o en su defecto la subsidiaria o alternativa, si existiese. SEGUNDO.- En el presente caso, según el requerimiento de acusación que realiza el fiscal, la calificación jurídica principal que formula es por el delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Estafa, tipificado en el artículo 196º del Código Penal y en forma subsidiaria(111) acusa por el delito de defraudación, tipificado en el artículo 197º.2 del Código Penal. Finalmente, en forma alternativa(112) acusa por el delito Contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios en la modalidad de Usura Agravada, tipificado en el artículo 214º segunda parte del código acotado. Por lo que, si la calificación de los hechos incriminados por el delito de estafa, hubiese sido descartada por el juez, (que no es el caso, porque el juez condenó por el delito de estafa) entonces, se encontraba facultado a pronunciarse por las restantes calificaciones jurídicas realizadas en forma subsidiaria y alternativa. TERCERO.- Según la sentencia, el Juez condena por el delito de estafa, que corresponde a la calificación jurídica principal, por lo que, estaba impedido de emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica de los hechos subsidiaria o alternativa, que solo procede, en el caso de que no se demuestren en el debate los elementos que componen la calificación jurídica principal. Sin embargo, el Juez además de condenar por estafa, resuelve dando por retirada la acusación por el delito de defraudación (calificación subsidiaria) y absuelve del delito de usura (calificación alternativa). Por lo tanto, se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 150º letra d) del Nuevo Código Procesal Penal, debido a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y las garantías previstas por la constitución, correspondiente al artículo 139º numeral 3, referente al debido proceso, concordante con el numeral cinco del citado artículo, sobre motivación de las resoluciones judiciales, siendo ilustrativo sobre el particular lo señalado por el Tribunal Constitucional, en el sentido que uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos(113). Lo que no ha ocurrido en el presente. Por estos fundamentos mi voto es porque se declare NULA la sentencia de fecha 24 de febrero del año 2007 que resuelve dando por retirada la acusación por el delito de defraudación, absuelve del delito de usura agravada y condena a Mario Concepción Rivera Chacón y María Esther Sosa Huiman, como autor del delito Contra el Patrimonio –Estafa, en agravio de Emilio Chacon Leandro y Félix Castillo María Marisol y contra Jesús Bernardo Sosa Rojas, en su condición de cómplice del delito contra el Patrimonio– Estafa, en agravio de Emilio Chacón Leandro y Félix Castillo María Marisol, con lo demás que para los efectos contiene. Se llame a otro juez para que realice nuevo juicio, y emita sentencia teniendo en cuenta los fundamentos indicados en la presente. Huacho, 19 de junio del 2007. S. REYES ALVARADO

(111) Subsidiaria.- Que se da o se manda en socorro de alguien. Que suple a otra principal. Diccionario de la Lengua Española, tomo 9, vigésima segunda edición, 2001, p. 1427. (112) Alternativa.- Opción entre dos o más cosas. Efecto de alternar, sucederse unas cosas a otras repetidamente. Diccionario de la Lengua Española, tomo 1, vigésima segunda edición, 2001, p. 84. (113) Fundamento jurídico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 1230-2002-HC-TC, caso: Humberto Tineo Cabrera.

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COMENTARIO

El fiscal de acuerdo con su pretensión plasmada en el requerimiento de acusación, tenía una teoría del caso que era la acusación principal, consistente en que los acusados habían cometido el delito de estafa y precisamente por este ilícito fueron condenados; por lo que no había necesidad de que haya un pronunciamiento judicial por los demás ilícitos que fueron materia del requerimiento de acusación, pero en forma subsidiaria o alternativa(114) a la calificación jurídica principal; porque ya se satisfizo la pretensión principal. Es decir, no es que el fiscal haya acusado por todos los ilícitos penales que alude en la acusación. Sino que estos, solo servirán si no logra probar en el debate la calificación jurídica principal y el juzgador así lo determina. En la jurisprudencia en comento, el juez ha condenado, sobreseído y absuelto por un mismo hecho, sin que exista pretensión del fiscal en cuanto a los delitos de defraudación y usura agravada porque hubo condena por el delito de estafa, que era materia de la acusación principal. Por lo que es un despropósito, que el fiscal provincial haya impugnado la absolución por el delito de usura agravada cuando la acusación en este extremo fue alternativa. Y se ha dictado sentencia, vulnerando la garantía constitucional específica de motivación y la genérica de tutela jurisdiccional efectiva, al haberse dictado sentencia en forma incongruente con la pretensión de la fiscalía, por lo existe nulidad absoluta, porque no es posible subsanar la irregularidad sustancial en segunda instancia, toda vez que si se llega a la decisión como aparece del voto en mayoría, de absolver del delito de estafa, entonces, al existir acusación alternativa y subsidiaria debería también emitirse pronunciamiento al respecto, que debe ser realizado por el juez de juzgamiento de primera instancia, para que no se vulnere la garantía constitucional del derecho al recurso, sobre todo cuando se trata de resoluciones que ponen fin a la instancia. • (...) ARTÍCULO 350º.1 letra e).- Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales. Instar la aplicación del criterio de oportunidad

La aplicación del principio de oportunidad, en la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal FUNDAMENTO TERCERO: “Que, si bien es cierto conforme al art. 2º, numeral 7) del Código Procesal Penal, el Principio de Oportunidad debe aplicarse hasta antes de la formulación

(114) Artículo 349º.- Contenido.- 3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho, que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que compren su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.

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de la acusación, también es cierto que conforme al art. 350º del mismo cuerpo de leyes numeral 1), literal ‘e’ las partes distintas al Fiscal pueden solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad, entre los que se encuentra el Principio de Oportunidad, lo que nos hace colegir que el espíritu de la norma es la terminación de la litis lo más antes posible y, si ello es factible de hacer en la audiencia preliminar se esta cumpliendo con los objetivos del proceso”. 070 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-286 Resolución Nº 06 AUTO DE SOBRESEIMIENTO

Huacho, ocho de agosto del dos mil siete. VISTOS Y OIDOS, con el requerimiento verbal de aplicación de un Criterio de Oportunidad por el Ministerio Público y CONSIDERANDO; Primero.- Que, el Ministerio Público ha retirado su acusación, previa presentación de un acta firmada por su despacho, el acusado y su Abogada defensora, en la que aparece que se ha aplicado el Principio de Oportunidad, donde el alimentante se obliga a pagar todo los devengados más la suma de 300 Nuevos Soles por concepto de Indemnización, cuya totalidad ha sido dividida en nueve cuotas mensuales. Segundo.- Que, en este acto y en mérito al acuerdo ya hecho referencia, la señorita representante del Ministerio Público solicita se sobresea la causa, aprobando la aplicación de esta alternativa de conclusión del proceso, corrido traslado a la defensa así como al propio acusado ambos estuvieron conformes con los pormenores del acta de fecha tres de agosto del dos mil siete, en cuyos términos se ratifican, celebrada ante el Ministerio Público, y no obstante la inconcurrencia a esta audiencia de la representante legal de la agraviada, esto es doña María Mejía Alejandro, es posible la aplicación del Principio de Oportunidad, toda vez que la parte agraviada, ha sido debidamente notificada para su concurrencia a esta audiencia y en todo caso hará valer su derecho conforme a ley en cuanto se le notifique de esta resolución. Tercero.- Que, si bien es cierto conforme al art. 2º, numeral 7) del Código Procesal Penal, el Principio de Oportunidad debe aplicarse hasta antes de la formulación de la acusación, también es cierto que conforme al art. 350º del mismo cuerpo de leyes numeral 1), literal “e” las partes distintas al Fiscal pueden solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad, entre los que se encuentra el Principio de Oportunidad, lo que nos hace colegir que el espíritu de la norma es la terminación de la litis lo más antes posible y, si ello es factible hacerlo en la audiencia preliminar se estaría cumpliendo con los objetivos del proceso, por lo que corresponde acceder al requerimiento de la señorita Fiscal admitido por la parte imputada; por estas consideraciones en aplicación de lo dispuesto en el art. 344º, numeral 2) literal “c” del Código Procesal Penal, SE RESUELVE: a) APROBAR la aplicación del principio de oportunidad, conforme a sus propios términos del Acta de fecha 03 de agosto del 2007, cuya copia se dispone anexar al cuaderno de nuestro propósito. b) SOBRESEER la causa definitivamente, contra Richard Edwin Osores Paucarchuco, por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de Yosselyn Yajahira Osores Nicho, dejándose sin efecto toda medida coercitiva personal o real que pese sobre el sobreseído. Notifíquese a la parte inconcurrente. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

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COMENTARIO

El fiscal ha formulado acusación y la ha retirado en la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal y ha requerido la aplicación del principio de oportunidad solicitando el sobreseimiento del proceso. El principio de oportunidad dentro del proceso se aplica una vez dispuesta la formalización de la investigación preparatoria, como está previsto en el artículo 2º.7(115) que prevé que antes de que se formule acusación, el fiscal puede requerir su aplicación, requiriendo también la aprobación del acuerdo con el consecuente sobreseimiento que puede dictar facultativamente el juez. El artículo 350º.1 e)(116) prevé que los sujetos procesales pueden objetar la acusación instando la aplicación de un criterio de oportunidad. Esta objeción esta prevista para que sea realizada por el imputado, si atendemos a que el principio de oportunidad necesita del acuerdo entre el fiscal, el imputado y su defensor. Pero como observamos, en este caso el fiscal ha objetado su acusación. Probablemente el fiscal ha acusado porque por las circunstancias no pudo aplicar en la investigación preparatoria el principio de oportunidad, las que normalmente se relacionan con la no presentación del imputado en sede fiscal ante sus llamados. Por lo que, si se presenta a la audiencia de control de la acusación esta es la oportunidad para consensuar. Es de notar que el fiscal, previamente a la firma del acta, ha retirado su acusación, lo que tiene que hacer a través de una disposición, según lo previsto en el artículo 122º.2 d)(117). En los casos en los que el imputado objeta la acusación fiscal instando la aplicación del criterio de oportunidad, el fiscal tiene que plantearse el retiro de la acusación si considera que puede aplicarse el principio de oportunidad, en este caso le comunicará al juez su decisión de que se suspenda la tramitación del control de la acusación, para que se aplique el principio de oportunidad, luego de lo cual se tiene por retirada la acusación fiscal. Por tanto, lo más recomendable es que se condicione el retiro de la acusación hasta que se dicte la resolución judicial correspondiente. A modo de lo que sucede en el artículo 387º.4 a)(118), con las diferencias del caso. •

(115) Artículo 2°.- Principio de oportunidad.7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento –con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)– hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos (...). (116) Artículo 350º.- Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales.La acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En el plazo de diez días éstas podrán: (...) e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad; (...). (117) Artículo 122º.- Actos del Ministerio Público.2. Las Disposiciones se dictan para decidir: (...) d) la aplicación del principio de oportunidad (...). (118) Artículo 387º.- Alegato Oral del Fiscal.- 4. (...) a) El Juzgador, después de oír a los abogados de las demás partes, resolverá en la misma audiencia lo que corresponda o la suspenderá con tal fin por el término de dos días hábiles.

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ARTÍCULO 351º.3.- Audiencia preliminar

La integración o aclaración de la acusación fiscal por defectos de forma. FUNDAMENTO SEGUNDO.- “ Que, los datos de identidad de una persona no son aspectos formales sino de fondo, toda vez que permite evitar sea confundida con terceros e identificarlo para los efectos de la imposición de una pena en el caso de dicho supuesto, además en el exordio de la acusación no se pronuncia expresamente el señor fiscal contra el imputado antes mencionado, que por la naturaleza del escrito aparece siendo excluido como acusado, no teniendo el juez la obligación de interpretar los escritos”. 071 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-0156 Resolución Nº 10 AUTO DE DEVOLUCIÓN DE LA CARPETA FISCAL

Huacho, veintitrés de mayo del dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS, Con la Acusación fiscal de fojas 01 a 05, y CONSIDERANDO; Primero.- Que, el Ministerio Público solicita se le devuelva la carpeta fiscal a fin de que integre su acusación individualizando debidamente al imputado Raúl Ponciano Páucar Tapara, toda vez que ya cuenta con dicha información, trasladado a los abogados de la defensa el requerimiento, absolvieron conviniendo en el pedido y el Señor abogado del Tercero Civil solicitando se integre en este acto por Economía y Celeridad Procesal al tratarse de falta de requisitos solo de forma. Segundo.- Que, los datos de identidad de una persona no son aspectos formales sino de fondo, toda vez que permite evitar sea confundida con terceros e identificarlo para los efectos de la imposición de una pena en el caso de dicho supuesto, además en el exordio de la acusación no se pronuncia expresamente el señor fiscal contra el imputado antes mencionado, que por la naturaleza del escrito aparece siendo excluido como acusado, no teniendo el juez la obligación de interpretar los escritos. Tercero.- Que, las partes han informado que el proceso penal se sigue contra Raúl Zárate Muñoz y Raúl Ponciano Páucar Tapara, siendo así existe una omisión por parte del Señor Fiscal en pronunciarse al respecto, por lo que se ha incurrido en un defecto sustancial que debe corregirse a fin de evitar nulidades futuras tal como lo prevé el art. 353° del Código Procesal Penal; por estar consideraciones, SE RESUELVE: DECLARAR FUNDADO EL REQUERIMIENTO DEL SEÑOR FISCAL, consecuentemente SE ORDENA: devuélvase la carpeta fiscal a su ministerio para que en el plazo de 5 días integre su acusación y cumplido este mandato se cite a la continuación de la audiencia, integración que por el Principio de Igualdad de Armas debe ser solo en el extremo requerido por el Sr. Fiscal, dándose por notificadas las partes en este acto, a quienes se les entregará inmediatamente una copia de la presente resolución y notificándose por cédula a quien corresponda. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

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COMENTARIO

El juez considera que los datos de identidad de una persona son aspectos de fondo del requerimiento de acusación, sin embargo, sostenemos que es un requisito formal que puede ser subsanado en la audiencia preliminar y que situaciones como esta han sido previstas en el artículo 351º.3(119), que prevé la modificación, aclaración e integración de la acusación fiscal por cuestiones no sustantivas y justamente, la audiencia preliminar es el momento procesal en el que puede el fiscal corregir esos aspectos, situación que no vulnera ningún derecho. Por otro lado, la norma prevé que debe devolverse(120) la acusación, cuando por cuestiones sustantivas los defectos de la acusación requieren de un nuevo análisis, por ejemplo, cuando los hechos por los que se acusa no coinciden con los descritos en la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, que está prevista en el artículo 349º.2(121). En este sentido, para no causar indefensión y por celeridad y economía procesal, el requerimiento fiscal debe de ser planteado con meridiana claridad, individualizando la conducta típica de cada uno de los acusados con los elementos de convicción y medios probatorios que la sustentan, entre otros, de forma tal, que en el traslado los demás sujetos procesales puedan objetarla en todos sus extremos. • ARTÍCULO 352º.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar

La posibilidad de excluir en la etapa intermedia, a un tercero civilmente responsable constituido indebidamente. FUNDAMENTO NOVENO: “Por este motivo se ha dado la potestad al Juez, para sanear el proceso, para no permitir que se realicen juicios inútiles; si el caso tiene que ir a juicio deben subsanarse todas las irregularidades que pueden haberse producido en la etapa de investigación, tales como, excluyendo prueba prohibida, o cuando, como en este caso, se ha incorporado indebidamente como sujeto procesal, a una persona jurídica.

(119) Artículo 351º.- Audiencia preliminar.- (...) 3. Instalada la audiencia, el Juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata. (120) Artículo 352º.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.- (...) 2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable. (121) Artículo 349º.- Contenido.- (...) 2. La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.

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072 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA. CARPETA JUDICIAL Nº 2007-00156 Resolución Nº 24 APELACIÓN DE LA RESOLUCION, QUE DECLARA FUNDADO EL PEDIDO DE EXCLUSIÓN DE UNA EMPRESA COMO TERCERO CIVIL RESPONSABLE (procede del 2do. Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaura)

Huacho, cinco de octubre del año dos mil siete. I. ASUNTO Realizada en la fecha la audiencia de apelación de la Resolución Número Dieciocho, su fecha seis de agosto del año en curso, que declara fundado el pedido de exclusión de la Empresa NORVIAL S., como Tercero Civil Responsable en el proceso, con el sustento oral realizado por la representante del Ministerio Público quien apela de la resolución, e interviniendo como Vocal ponente y director de debates, el Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado; y ATENDIENDO: II. ANTECEDENTES 1. Resolución de primer grado El considerando quinto de la resolución impugnada, obrante a fojas 197, señala que, en efecto el artículo 1981º del Código Civil exige como requisitos para que una persona natural o jurídica asuma las consecuencias civiles de la responsabilidad extracontractual, la vinculación y dependencia del causante directo por actuar en nombre, representación y bajo sus orientaciones, en tal sentido se advierte, que los acusados Raúl Zárate Muñoz y Raúl Ponciano Páucar Tapara, son personas que tienen relación laboral con la empresa Asfaltos del Perú, mas no con la empresa Norvial SA. Por otro lado, el hecho de sangre se produjo en el KM 112.7 de la carretera panamericana norte, la misma que estaba en refacción a cargo de dicha empresa, según aparece del contrato con la Empresa Consorcio Red Vial, sub contratista de esta, en cuya cláusula décima Inciso d) del documento fuente, se preceptúa que la empresa Asfaltos del Perú responderá por las indemnizaciones que acarrea la ejecución de la obra, esto es que hubo un advenimiento expreso para asumir las responsabilidades civiles, lo que esta permitido en el derecho nacional, es mas en el propio Código Procesal Penal en su artículo 113º numeral 3 establece que el asegurador podrá ser llamado como tercero civil, si ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil, por lo que en consecuencia, es factible que un tercero asuma desde ya la obligación civil como consecuencia de un futuro hecho punible, y en aplicación extensiva del artículo 344º numeral 2 literal a segundo presupuesto del NCPP, esto es que no puede atribuírsele responsabilidad civil, por lo tanto queda excluido del proceso como tercero civil. 2. Sustento del recurso impugnatorio La Fiscal Provincial en el recurso de apelación, cuestiona la resolución del Juez, porque ha excluido al tercero civil cuando no existe norma que expresamente así lo autorice, que si bien en el novísimo Código Procesal Penal, no cabe cuestionamiento alguno a la incorporación del tercero civil. Sin embargo en el anterior ordenamiento procesal penal, vigente en la tramitación del presente proceso, no lo establecía por lo que la defensa muy bien tuvo la oportunidad de cuestionar tal incorporación. En la audiencia de apelación la Fiscal Superior Adjunta, ya no señala los argumentos antes indicados, indicando que no esta vinculada con lo referido por la Fiscal Provincial y utiliza nuevos argumentos para revocar el auto impugnado, señalando que la concesionaria Norvial SAS encarga la realización del trabajo al Consorcio Red Vial Nº 05 y esta a su vez contrata los servicios de la empresa Asfaltos Especiales del Perú SRL y esta empresa es la empleadora de los acusados Raúl Zárate Muñoz y Raúl Ponciano Paúcar Tapara. Y que el fundamento del Juez que emitió la resolución es que estos dos acusados, trabajan para la empresa Asfaltos Especiales del Perú SRL y por consiguiente no

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tienen conexión con Norvial SA. Por lo que las empresas mencionadas trabajaban para Norvial SA y si entre ellos ha habido contratos en las que una de ellas se obliga a responder en determinadas situaciones a indemnizar los contratos son normas para las partes. Por lo que existe que la concesionaria de ese trabajo es Norvial SA, por lo que no se puede dejar de establecer esa responsabilidad. Concluye solicitando que se revoque el auto venido en grado. 3. Alegato del abogado de la defensa Quien señala, que solo se acude el Tercero Civil responsable cuando el inculpado no puede cubrir la reparación civil, por lo que no al no haber señalado el Ministerio Público en su apelación, cual es el agravio que se está causando en el proceso, ya que desde un primer momento no debió considerarse a su representada como tercero civil responsable. Su representada Norvial SA, encargó la realización de los servicios de ingeniería y otros al Consorcio Red Vial Nº 05, luego la empresa G y M SA (que si integra el Consorcio Red Vial Nº 05) celebró un contrato de Prestación de Servicios con la empresa Asfaltos Especiales del Perú SRL en el tramo comprendido entre los KMTS 103.7 al 112.8 y el accidente se produce en el KM 112.7., por lo que en el contrato, cláusula tercera se expresa que cualquier reclamo que formule algún tercero relacionado con el contratista, por lo que se reconoce que G y M no mantendrá vinculo civil alguno. Con lo que se acredita que Norvial SA no es responsable ya que existe una empresa que asumió la total responsabilidad civil. Concluye señalando que señala que la cláusula décima, apartado e del Contrato celebrado entre G y M SA y la Empresa Asfaltos Especiales del Perú SRL precisa claramente que esta última persona jurídica se obliga a cumplir con todas las normas de seguridad en el cumplimiento del servicio pactado. III. FUNDAMENTOS 4. Conforme lo establece el artículo 420º del NCPP, del escrito de fundamentación del recurso de apelación, se corre traslado a la parte contraria, en mérito a lo cual, las partes pueden ofrecer prueba documental (420.3), que también se pone en conocimiento de los sujetos procesales. Entonces, resulta claro que el debate se encuentra circunscrito a los argumentos del escrito de fundamentación, que en el caso de autos no fue asumido por la Fiscal Superior Adjunta, quien en la audiencia de apelación, introdujo argumentos totalmente distintos, hecho que si bien no fue cuestionado por la parte contraria; sin embargo, no es posible que sea convalidado, ya que puede generar indefensión en la parte procesal contraria, quien en ultimo momento se entera de que los fundamentos por los que fue impugnada la resolución, ya no son tomados en cuenta, sino que son otros, no habiendo tenido oportunidad de preparar su defensa, ni ofrecer medios probatorios, si fuere el caso con respecto a los nuevos fundamentos indicados por el impugnante. Por lo que atendiendo al principio de igualdad procesal establecido en el artículo I.3 del CPP, en concordancia con lo estipulado en el artículo 419º.1 del citado Código, esta instancia tiene competencia para resolver solo con respecto a los fundamentos del recurso de apelación formulado por la Fiscal Provincial. Que al no asumir estos fundamentos la Fiscal Superior Adjunta, se demuestra inconsistencia respecto del recurso impugnatorio interpuesto, ya que la parte apelante es uno sola, no siendo responsable entonces que en la audiencia la Fiscal Superior, diga que no comparte el criterio de los fundamentos de apelación del Fiscal Provincial, señalando por este motivo otros distintos, que recién da ha conocer. Si no está de acuerdo, entonces debió desistirse de la apelación. 5. Ahora bien, con respecto a que el Juez, ha excluido al tercero civil cuando no existe norma que expresamente así lo autorice y que la defensa no cuestionó ni impugnó la incorporación del tercero civil; ha dado a entender la impugnante, que una vez incorporado el tercero civil al proceso, no puede ser excluido, como ha sucedido en el presente caso, en el que en la audiencia preliminar el Juez declaro fundado el pedido de exclusión de la empresa Norvial S.A. como tercero civil responsable. 6. Sin embargo, como regla general, la responsabilidad civil proveniente de un delito, corresponde al imputado, pero por situaciones especiales en las que determinadas personas están relacionadas con el agente, concurren en forma solidaria con el pago de la reparación civil. Es el caso, de los

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padres con relación a sus hijos menores de edad, sujetos a la patria potestad, de los tutores y curadores incapaces respectivamente, del propietario de un vehículo con respecto al chofer del mismo, entre otros. Los presupuestos para ser considerado tercero civil, son los siguientes: a) su responsabilidad nace de la ley (tratándose de una excepción, pues por lo general la responsabilidad civil proveniente de un delito atañe solo a los agentes que cometieron el hecho antisocial; en este caso la ley señala en forma expresa la responsabilidad del tercero civil); b) la presencia del tercero civil en el proceso penal, se debe a su vinculación con el agente(122). ¿Debió ser incorporado como tercero civil al proceso penal, la empresa Norvial S.A.? 7. Conforme se aprecia del requerimiento de acusación Fiscal, los hechos imputados consiste en que el 25 de junio del año 2003, cuando el agraviado Teófilo Manuel García Gómez, se desplazaba por la carretera panamericana Norte a bordo del vehículo de placa de rodaje BIZ -653, en compañía de su coagraviada Delia Vertías Chávez Ambrosio con dirección a la ciudad de Lima, cuando se encontraba a la altura del km. 112.7 de la mencionada vía, el vehiculo comenzó a patinar con los neumáticos, y no pudo ser controlado, saliendo de la calzada, lo que produjo la muerte instantánea de los agraviados, como consecuencia de que en el lugar se realizaban obras de reparación y mantenimiento de asfaltos por parte de la Empresa Asfaltos Especiales del Perú S.R. Ltda. Encontrándose dicha obra bajo responsabilidad exclusiva del acusado Raúl Zárate Muñoz en su calidad de Ingeniero Residente, así como del vigilante Raúl Ponciano Paúcar Tapara, quienes no adoptaron las medidas necesarias para evitar que se produzca el accidente en reparación con el y mantenimiento del asfaltado, de parte de la Empresa Asfaltos Especiales del Perú S.R. 8. El Fiscal en el requerimiento de acusación, como se advierte en el considerando que precede, en los hechos imputados, en ninguna parte vincula a los acusados con la empresa Norvial S.A., solo se hace mención a la empresa Asfaltos Especiales del Perú S.R. Ltda., menos aun se menciona cual seria la norma aplicable al caso para considerar a dicha empresa como tercero civil. Si bien, se puede afirmar, que era innecesario consignarla o mencionarla, porque esta empresa ya había sido incorporada como tercero civil. Sin embargo, sobre la indebida incorporación, tampoco ha dicho nada la Fiscal Provincial, cuando interpuso el recurso de apelación. Seguramente, porque es inobjetable que los acusados no tienen vinculación con la empresa Norvial S.A., al no existir ningún elemento de convicción que así lo determine. Por tanto, es evidente que esta empresa no debió ser incorporada como tercero civil al proceso. ¿Se puede excluir al tercero civil, después de que fue incorporado al proceso? 9. El Juez de la Investigación Preparatoria, como Director de la etapa intermedia, esta investido de amplios poderes, ya que incluso puede sobreseer de oficio aunque exista requerimiento de acusación, es decir cuando el Fiscal pretende llevar a juicio a una persona, el Juez puede rechazar el requerimiento sobreseyendo la causa de oficio, (352.4), facultad que tiene su razón de ser, dado que en este nuevo modelo procesal penal, no puede formularse una acusación sin fundamento o sustento razonable, y sin ofrecer medios probatorios que la sustente en todos sus extremos. Por este motivo, tiene la potestad el Juez, para sanear el proceso, si el caso tiene que ir a juicio deben subsanarse todas las irregularidades que pueden haberse producido en la etapa de investigación, por ejemplo excluyendo prueba prohibida, o cuando, como en este caso, se ha incorporado indebidamente como parte procesal, a una persona jurídica. Por lo tanto, es posible que el tercero civil sea excluido, cuando existen elementos suficientes que determinan que no debió ser considerado como tal, cuya exclusión en caso de no ser peticionada, debe realizarse si fuese el caso de oficio, para permitir que el juicio oral se realice con las partes procesales debidamente mencionadas, en los fundamentos de

(122) CHÁVEZ AMADO, Ezaine. Diccionario de Derecho Penal, volumen III, A.F.A. Editores importadores S.A., 2000, pp. 1165 y 1166.

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hecho de la acusación. A la etapa de Juzgamiento, la investigación o el caso materia de litis, debe llegar completa y debidamente saneada, para que el Juez de fallo limite a realizar el juicio oral respectivo, con las partes procesales debidamente incorporadas. Por estos fundamentos los magistrados integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESOLVEMOS: 01. CONFIRMANDO la resolución que declara fundado el pedido de exclusión de la Empresa NORVIAL S. A como Tercero Civilmente Responsable en el presente proceso. 02.- Devolver los actuados al Juzgado de origen para que proceda conforme a sus atribuciones y notifíquese el contenido de la presente resolución a las partes procesales. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

Si como lo señala la norma procesal, el tercero civil goza de todos los derechos y garantías que tiene el imputado(123), es factible que pueda solicitar ser excluido del proceso porque no está vinculado jurídicamente con él, conforme también lo hace el imputado cuando solicita ser excluido del proceso a través del sobreseimiento. En el presente caso, conforme a los fundamentos de la Sala Penal de Apelaciones, está claro y es innecesario que se considere como tercero civil a una empresa que no está vinculada jurídicamente con ninguno de los investigados. El juez de la investigación preparatoria que está obligado a sanear el proceso, si verifica que está incorporado indebidamente un tercero civil, está facultado a excluirlo del proceso, pero siempre sometiendo el tema al debate entre las partes procesales. •

ARTÍCULO 352º.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar

El sobreseimiento dictado a solicitud del imputado ante el requerimiento fiscal de acusación. FUNDAMENTO TERCERO: “(...) el artículo trescientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal establece, que ante el requerimiento fiscal de sobreseimiento, los sujetos procesales pueden formular oposición. En este caso, si bien es cierto no es propiamente lo que ha sucedido, sin embargo, existe una solicitud de sobreseimiento planteada por los imputados a la que el actor civil y el representante del Ministerio Público evidentemente se han opuesto, sea expresa o implícitamente, dado que este último ha efectuado el requerimiento de acusación y ello supone evidentemente la posibilidad que se lleve a juicio el presente caso (...)”.

(123) Artículo 113º.- Derechos y garantías del tercero civil.- 1. El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales goza de todos los derechos y garantías que este Código concede al imputado.

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EL PROCESO COMÚN

073 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 542-2006 Resolución Nº 13

Huacho, catorce de marzo del dos mil siete. AUTOS Y VISTOS: Oído el alegato del representante del Ministerio Público, de los abogados defensores del actor civil y del imputado Carlos Pedro Bazán Concha e interviniendo como Vocal ponente el Doctor Luis Alberto Vásquez Silva y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que se advierte de autos que el presente proceso trata de uno adecuado al nuevo Código Procesal Penal, vigente en este Distrito Judicial de Huaura, vale decir, inicia con el Código de Procedimientos Penales de mil novecientos cuarenta, en tal sentido, este colegiado no puede dejar de pasar por alto ello, debiendo precisarse que el presente proceso se instauró con fecha siete de mayo del dos mil cuatro, contra Emiliano Osccorima Aroni, Julia Osccorima Aroni y Carlos Pedro Bazan Concha, el mismo que se inició en la vía de tramite sumario y posteriormente al ampliarse el tipo penal a Homicidio calificado se tramitó por la vía ordinaria. SEGUNDO.- Que bajo la consideración anotada en el numeral que antecede este proceso en su momento mediante la resolución de fecha quince de agosto del dos mil seis se procedió a formar el cuaderno de etapa intermedia en tanto y en cuanto ese era el estado del presente proceso adecuado, emitiéndose el requerimiento de acusación que obra en los antecedentes de dicho cuaderno de fojas uno a cinco en el que se formula acusación principal por el delito de Homicidio Calificado y acusación alternativa o subsidiaria por el delito de Homicidio Simple conforme el Fiscal Supremo en lo Penal lo había indicado; que llegada a la etapa de la Audiencia Preliminar de control de acusación y a solicitud de los imputados para el sobreseimiento respectivo el A quo ha procedido ha declarar fundado dicho requerimiento y en consecuencia el archivo de la causa. TERCERO.- De lo expuesto en al Audiencia de Apelación han alegado reiteradamente que han existido una serie de deficiencias y limitaciones en la instrucción llevada con el derogado Código de Procedimientos Penales de mil novecientos cuarenta y que se requiere de actos de investigación necesarios y trascendentales los mismos que dada la particularidad de adecuación y la circunstancia adversa de haber tenido que recurrir a instancia Superior a efectos de que se enmienden las decisiones del Juez de la Investigación se requiere se declare la nulidad de dicho auto que declara fundado el requerimiento; teniendo presente que el proceso penal aun en el diseño del nuevo modelo procesal penal tiene por finalidad el esclarecimiento de la verdad y también determinar que no exista impunidad especialmente en estos procesos de tramite adecuados en los cuales existe una mixtura del nuevo y del ya derogado proceso penal debiendo pues concederse en este caso un plazo de investigación suplementaria para que se realicen las diligencias que se han propuesto y que de esta manera se agoten los actos de investigación necesarios para el esclarecimiento de la responsabilidad penal de los imputados o en todo caso su no responsabilidad penal, si bien es cierto, el artículo trescientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal establece que ante el requerimiento fiscal de sobreseimiento, los sujetos procesales pueden formular oposición. En este caso, si bien es cierto no es propiamente lo que ha sucedido, sin embargo, existe una solicitud de sobreseimiento planteada por los imputados a la que el actor civil y el representante del Ministerio Público evidentemente se han opuesto, sea expresa o implícitamente, dado que este último ha efectuado el requerimiento de acusación y ello supone evidentemente la posibilidad de que se lleve a juicio el presente caso, además de ello el artículo trescientos cuarenta y seis del acotado cuerpo legal establece que el Juez de la Investigación Preparatoria en el supuesto del numeral dos del artículo anterior si lo considera admisible y fundada dispondrá la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar.

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Por estas consideraciones esta Sala Superior Penal Permanente resuelve declarando NULA la resolución venida en grado, que declara fundado el requerimiento de sobreseimiento del proceso seguido contra Emiliano Osccorina Aroni, Julia Osccorina Aroni y Carlos Pedro Bazan Concha, por el delito de Homicidio Calificado, en agravio de José Aroni Polnaco, DISPONIENDO que el presente caso pase al Magistrado llamado por Ley y que el Juez de inferior en grado emita nueva resolución atendiendo a las consideraciones anotadas, DEVOLVIÉNDOSE los autos. SS. VÁSQUEZ SILVA CABALLERO GARCÍA GÓMEZ ARGUEDAS

COMENTARIO

Si el proceso penal ya fue adecuado al nuevo modelo procesal penal, debe cumplirse con las normas del Nuevo Código Procesal Penal, porque si no es así no tiene sentido la adecuación. En esta jurisprudencia, se advierte que el fiscal formuló acusación y los imputados en la etapa intermedia le solicitaron al juez que sobresea la causa, sobreseimiento que por lo demás también puede realizarse de oficio porque el juez debe ordenar el archivo definitivo del proceso cuando advierte que la acusación no cuenta con el debido sustento y es innecesario que pase a la etapa de juzgamiento. Por lo que el fiscal debe acusar cuando cuenta con los presupuestos señalados en el artículo 349º del NCPP, si no cuenta con los medios de prueba, o la misma es deficiente e insuficiente para demostrar su teoría del caso, debe requerir el sobreseimiento del proceso. Si no lo hace, lo hará de oficio o a requerimiento del imputado. Cuando es impugnado el auto de sobreseimiento, si la Sala Penal de Apelaciones considera errada la decisión del juez, la revoca indicando que la acusación tiene sustento, por lo que el juez debe realizar la audiencia de control de la acusación para que realice el saneamiento de la acusación. Si declara la nulidad del auto de sobreseimiento, puede ordenarle al juez que lo dictó u a otro que realice nueva audiencia preliminar para que vuelva a evaluar la solicitud de sobreseimiento del imputado, sanear la acusación de ser el caso, admitir o no los medios probatorios ofrecidos por las partes procesales y dictar el auto de enjuiciamiento, remitiendo los actuados al Juzgado Penal que corresponda. Sin embargo, en la jurisprudencia en comento se aprecia que se da la razón al juez que dictó el sobreseimiento, ya que en el fundamento tercero se indica que debe concederse en este caso un plazo de investigación suplementaria para que se realicen las diligencias que se han propuesto y de esta manera se puedan agotar los actos de investigación necesarios para el esclarecimiento de la responsabilidad penal de los imputados. No entendemos entonces por qué se declara la nulidad del auto de sobreseimiento si se acepta que no existendo elementos de convicción para pasar a la etapa de juzgamiento, no existiendo ninguna norma en el nuevo modelo procesal penal que ampare esa decisión. •

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EL PROCESO COMÚN

ARTÍCULO 352º.2.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar

La devolución de la acusación fiscal por errónea calificación jurídica. FUNDAMENTO TERCERO: “(…) por lo que existe un defecto sustancial en la Acusación Fiscal, al haber hecho una tipificación errónea del hecho, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 352°, numeral 2) del Código Procesal Penal (...)”. 074 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2006 1081 Resolución Nº 05 AUTO DE DEVOLUCIÓN DE ACUSACIÓN FISCAL

Huacho, veintitrés de mayo del dos mil siete. VISTOS Y OIDOS, Con la Acusación Fiscal de fojas 02 a 05, debidamente oralizada y CONSIDERANDO; Primero.- Que, se atribuye a Sebastián Alberto Urpeque Mejía haber vendido el vehículo de placa de rodaje MG - 41748, consistente en una mototaxi – vehículo menor, a don Alexander Garrido Morán, pero por falta de pago y mediante engaños hizo que Maikol Félix Bar Ibarra, conductor ocasional del vehículo, lo llevara a la Av. Centenario de Hualmay, donde obligó al conductor que le entregara la unidad móvil, actitud que tomó por el incumplimiento del agraviado del contrato suscrito el 20 de agosto del año 2004, denominado preparatorio pero que en el fondo es uno de Compraventa. Segundo.- Que, descritos los hechos así por el señor fiscal es inaplicable el art. 191° del Código Penal, por cuanto la sustracción tiene como tipicidad objetiva el traslado del bien por parte del sujeto agente y por otro lado la figura contenida en el artículo mencionado exige como tipicidad normativa que el agente sea propietario del bien, sin embargo con el contrato hecho referencia el traslado del dominio ya se ha perfeccionado y por tanto el acusado ya dejó de ser propietario del vehículo, toda vez que el contrato se perfecciona con la manifestación de la voluntad. Tercero.- Que, lo que ha ocurrido aparentemente es que el acusado Urpeque Mejía, Sebastián Alberto ha ejercitado un supuesto derecho de recuperación del bien por incumplimiento de la parte contraria, lo que en el fondo constituye hacerse justicia por propia mano, y siendo así, es de aplicación el art. 417° del Código Penal y no el art. 191°, porque ha existido probablemente un ánimo de auto justicia que se deslindará en el juicio en forma oportuna, por lo que existe un defecto sustancial en la Acusación Fiscal, al haber hecho una tipificación errónea del hecho, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 352°, numeral 2) del Código Procesal Penal SE DEVUELVE LA CARPETA FISCAL Y EL CUADERNO DE LA ETAPA INTERMEDIA al representante del Ministerio Público a fin de que en el plazo de 5 días subsane dicho defecto y se de cuenta para señalar la continuación de la audiencia. Quedando notificadas las partes en este acto, a quienes se les entregará copia de la resolución en forma inmediata. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

COMENTARIO

El juez para pronunciarse sobre la calificación jurídica de los hechos que hace el fiscal en su requerimiento de acusación, debe verificar si estos corresponden a los

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hechos que ha descrito en su Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria(124), que permite que les dé una distinta calificación jurídica. En la jurisprudencia en comento es el juez quien le dice al fiscal que los hechos por los que formalizó, acusó y tipificó, que figuran en el artículo 191º del Código Penal, se encuentran equivocadamente subsumidos en ese tipo penal y que lo correcto es calificarlos en el artículo 417º del acotado. Esta posición no es incorrecta y no vulnera la impacialidad del juez, porque nuestro sistema permite que el juez de juzgamiento advierta al fiscal la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos distinta a la realizada por el fiscal(125). •

ARTÍCULO 352º.5.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar

El ofrecimiento de los informes periciales FUNDAMENTO ÚNICO: “Que el Fiscal ha sustentado sus medios de prueba oralmente y ha modificado algunos extremos de los que presentó en la acusación escrita, en el siguiente sentido: que no ofrece la pericia, sino el examen pericial del perito Jorge Albinez Pérez, así como del perito Manuel Murillo Aponte (…)”. 075 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00530 Resolución Nº 07

Que el Fiscal ha sustentado sus medios de prueba oralmente y ha modificado algunos extremos de los que presentó en la acusación escrita, en el siguiente sentido: que no ofrece la pericia, sino el examen pericial del perito Jorge Albinez Pérez, así como del perito Manuel Murillo Aponte, que así mismo se desiste de la presentación del Certificado Médico número 1646, del Certificado Médico número 1645, Protocolo de Pericia Psicológica 1648, certificado Médico Legal 1643 y del Certificado Médico Legal 1644, por lo que RESUELVO: Ténganse como NO OFRECIDOS los mencionados medios de prueba, ya que ha ofrecido el examen pericial de los peritos, por lo que son innecesarias las documentales indicadas; y respecto del Certificado Legal número 2104, Certificado Médico Legal 2110, Certificado médico Legal 1787, el Certificado Médico Legal 1785 y las actas de verificación de las prendas de vestir y recojo, así como el examen de los peritos Jorge Albinez Pérez y Manuel Murillo Aponte, RESUELVO: Ténganse por OFRECIDOS estos medios de prueba. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

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(124) Artículo 349º.- Contenido.- (...) 2. La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. (125) Artículo 374°.- Poder del Tribunal y Facultad del Fiscal.- 1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad (...).

EL PROCESO COMÚN

COMENTARIO

El juez resuelve teniendo por no ofrecidas las pericias como documentales, porque frente a la oralización(126) de esta documental, se privilegia el examen del perito que realizó la pericia. Esto se relaciona con la preferencia del ofrecimiento de medios de prueba que puedan sostenerse oralmente y que pueden ser objeto de contradicción en el juicio oral, de forma tal que los jueces puedan sacar conclusiones como producto de ese debate y las partes procesales puedan defenderse. Respecto de los informes y dictámenes periciales, se pronuncia el artículo 383º.1 c)(127) que especifica los casos excepcionales en los que se pueden incorporar como prueba documental a los informes o dictámenes periciales. •

ARTÍCULO 352º.5.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar

La insuficiencia probatoria y cuando el juez debe sobreseer de oficio. FUNDAMENTO CUARTO.- (…) “el Juzgado advierte que la testimonial ofrecida en este acto constituye una variación de fondo del acto acusatorio lo que no está permitido por el artículo 251°, numeral 3) –a contrario sensu– del Código Procesal Penal, porque además admitirlo implicaría atentar al Principio de Igualdad de Armas, previsto en el artículo I, numeral 3) del Título Preliminar del código citado, por lo que debe rechazarse por extemporáneo (…)”. 076 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-562 Resolución Nº 03 AUTO DE ENJUICIAMIENTO

Huacho, siete de setiembre del dos mil siete. AUTOS Y VISTOS; con la acusación fiscal y CONSIDERANDO; Primero.- Que, el Ministerio Público ha cumplido con los presupuestos normativos del artículo 349° del Código Procesal Penal, esto es que ha identificado al acusado, ha señalado y descrito los hechos que se le atribuyen, señala los elementos de convicción que sustentan su requerimiento, realiza la tarea tipificadora, solicitando

(126) Al término oralidad, se le puede atribuir el significado de comunicación del pensamiento mediante la pronunciación de palabras destinadas a ser oídas. Contrapuesta a la oralidad está la escritura, por esta se entiende cualquier forma de comunicación del pensamiento mediante signos visibles, alfabéticos o videográficos. (...) Aquel que escucha puede escuchar un monólogo o un diálogo, pero no puede tomar parte. Sobre todo, no puede hacer peguntas ni obtener respuestas de la persona que precedentemente ha expuesto las declaraciones escritas o registradas. Por lo tanto, se tiene oralidad en el sentido pleno solamente cuando aquellos que escuchan pueden hacer preguntas y obtener respuestas de viva voz del declarante. SFERLAZZA, Octavio. Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Editorial Distribuciones Fontanamara, México, pp. 73 y 74. (127) Artículo 383º.- Lectura de la prueba documental.- 1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: (...) c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia de lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero, o por causas independientes a la voluntad de las partes (...).

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una pena y una reparación civil de acorde a su criterio y a su autonomía y ofrece sus medios probatorios entre otros aspectos, extremos que para los efectos de la validez del acto procesal no han sido observados por la parte contraria, por lo que procede declarar su saneamiento. Segundo.- Que, se sigue proceso penal a Marcelo Vicente Villafuerte Fidel, por el presunto delito de Apropiación Ilícita, previsto en el art. 190° del Código Penal, atribuyéndole haberse apropiado indebidamente de un automóvil marca LADA, de placa de rodaje NºGO - 3559, de propiedad del agraviado Pedro Oswaldo Nicho Manrique, en la medida que se le entregó al ahora acusado para que repare el carburador y la empaquetadura, pero al enterarse el 21 de setiembre del año 2006 que el automóvil ya no se encontraba en el taller que lo dejara para que lo repare el acusado, constituyéndose a dicho lugar se percató que ya no estaba efectivamente, por lo que se ha llegado a establecer según la imputación fiscal que el acusado ha dispuesto del bien, estos hechos han sido calificados con el art. 190° del Código Penal, lo que ha criterio del Juez es correcto al haber coherencia entre los elementos fácticos y normativos, y de los elementos de convicción hechos alusión por la Fiscalía resulta prudente y aconsejable que la causa pase al Juicio Oral, donde debe discutirse y establecerse la responsabilidad penal o la inocencia del acusado. Tercero.- Que, estando al artículo 28º, numerales 1) y 2) del Código Procesal Penal concordante con el art. 190º del Código Penal la competencia para el conocimiento del juicio en el presente caso es del Juez Unipersonal, toda vez que la pena mínima conminada en el delito de Apropiación Ilícita no supera los seis años de privación de libertad, por lo que debe remitirse todo lo actuado al Juez de fallo, informando que no hay constitución en actor civil y que el ahora acusado se encuentra con Comparecencia Simple, medida restrictiva que no se va a variar en primer lugar porque no ha sido requerida dicha variación y en segundo lugar porque no encontramos razones para cambiar la comparecencia simple por otra de mayor gravedad, máxime que en esta audiencia se cuenta con la presencia del acusado, por lo que demuestra su concurrencia al proceso. Cuarto.- Que, de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público se tiene que hacer presente que en este acto la señorita Fiscal ha ofrecido la declaración testimonial de Lorenzo Pérez Díaz, de lo que y de los demás medios de pruebas se corrió traslado a la defensa, cuyo abogado se opuso a tal testimonial por extemporánea y a los medios signados en el escrito de acusación con el número uno porque la declaración de su patrocinado no reviste ni las formalidades ni de las garantías de ley; frente a lo cual el Juzgado advierte que la testimonial ofrecida en este acto constituye una variación de fondo del acto acusatorio lo que no está permitido por el artículo 251°, numeral 3) –a contrario sensu– del Código Procesal Penal, porque además admitirlo implicaría atentar al Principio de Igualdad de Armas, previsto en el artículo I, numeral 3) del Título Preliminar del código citado, por lo que debe rechazarse por extemporáneo; asimismo la copia legalizada de la constatación policial de vehículo resulta por un lado inconducente porque las constataciones por su naturaleza debe llevarse adelante de lo que existe y no de lo que no existe, se constata lo que hay no lo que no, y por otro lado la versión de Marcelo Vicente Villafuerte Fidel no guarda las garantías procesales previstas en la ley, como es el derecho a la defensa, asimismo se ha ofrecido como prueba la declaración de Pedro Oswaldo Nicho Manrique de fojas 30, la declaración de Saúl Martín Olórtegui Núñez de fojas 32, y la declaración de Saúl Salazar Torres de fojas 34, como si fuesen documentos lo que no es correcto porque son versiones de personas y la forma de ingresarlo al proceso es a través de sus testimoniales o declaraciones en el Juicio y sometido al debate contradictorio, bajo los Principios de Inmediación y Oralidad por lo que los pretendidos medios probatorios no son más que testimoniales disfrazadas de documentales, desnaturalizando así su calidad procesal por lo que deben ser rechazados; por estas consideraciones y en aplicación del art. 353° del Código Procesal Penal, SE RESUELVE: a) DECLARAR SANEADA LA ACUSACIÓN FISCAL. b) DECLARAR LA PROCEDENCIA A JUICIO ORAL contra Marcelo Vicente Villafuerte Fidel, por el delito de APROPIACIÓN ILÍCITA, previsto en el artículo 190º del Código Penal, en agravio de Pedro Oswaldo Nicho Manrique.

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EL PROCESO COMÚN

c) DECLARAR la competencia para conocer el Juicio del Juzgado Unipersonal. d) DISPONER que todo lo actuado sea remitido al Juzgado de Fallo. e) INFORMAR que no existe constitución en actor civil. f) MANTENER subsistente la medida restrictiva dictada contra el acusado. g) RECHAZAR como medio probatorio la declaración ofrecida en audiencia de Lorenzo Pérez Díaz. h) DECLARAR inadmisible como medios de prueba: h.1) La copia legalizada de Constatación Policial de Vehículo. h.2) La declaración de Pedro Oswaldo Nicho Manrique. h.3) La declaración de Saúl Martín Olórtegui Núñez. h.4) La declaración de Saúl Salazar Torres. i) ADMITASE como medios de prueba del Ministerio Público el siguiente: i.1)

Copia legalizada de tarjeta de propiedad de fojas siete.

Quedando notificadas las partes en el presente acto. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

COMENTARIO

El ofrecimiento de medios probatorios en la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal, está previsto para que sea realizado por el fiscal en el requerimiento de acusación, que debe de contemplar lo previsto en el artículo 349º(128) y por los sujetos procesales, como objeciones a la acusación, en el plazo de traslado de 10 días(129). El juez para rechazar la declaración testimonial que se ofreció en la audiencia, invoca equivocadamente el artículo 251º.1 que no tiene relación con el tema y se pronuncia sobre la pertinencia de la prueba, considerando que su ofrecimiento constituye una variación de fondo del acto acusatorio y que su admisión atenta contra el principio de igualdad procesal y lo rechaza por extemporáneo. Por otro lado, el ofrecimiento de las declaraciones testimoniales, como documentales, cuestiona el sistema oral y el privilegio de la actuación de las pruebas en el juicio oral, de forma tal que puedan someterse al contradictorio, como lo prevé el artículo 383º.1.d)(130) que prevé que solamente se leerán en la audiencia de juicio oral las testimoniales actuadas mediante exhorto y otras en casos excepcionales. Por lo

(128) El artículo 349º.- Se refiere al contenido de la acusación. (129) Artículo 350º.- Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales.- 1. La acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En el plazo de 10 días estas podrán (...). (130) Artículo 383.- Lectura de la prueba documental.- 1. (...) d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior (...).

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que lo adecuado era que el fiscal ofrezca las declaraciones testimoniales de los testigos no la documentales que las contenían. El único medio probatorio, que admite el juez para que se actúe en el juicio oral es una documental, con lo que sí advertimos que la acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada y contiene una promesa que deberá tener fundamento de que el hecho será probado en el juicio. Por lo que, supongamos que un fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prueba o presenta prueba notoriamente insuficiente, inútil o impertinente. Esa acusación carecerá de fundamento y tendrá un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible(131). Consecuentemente, si por el debate todos los medios probatorios ofrecidos por el fiscal son inadmitidos, o como en el caso, el juez admite solamente uno y por las características del caso, es una prueba notoriamente insuficiente, la causa debió sobreseerse de oficio(132) por insuficiencia probatoria. •

(131) BINDER, Alberto M. Ob. cit., p.225. (132) Artículo 352°.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.- (...) 4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado (...).

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(...)

SECCIÓN III EL JUZGAMIENTO TÍTULO I PRECEPTOS GENERALES ARTÍCULO 356º.- Principios del juicio

El desarrollo del juicio oral de primera instancia y la vulneración de los principios de continuidad y concentración del juzgamiento y la formalidad en la notificación a los testigos y peritos para que concurran al juicio oral. FUNDAMENTO DÉCIMO.- “(…) volviendo nuevamente a reprogramar por inconcurrencia de un testigo para el día veintitrés de agosto a las 5 y 30 de la tarde, llegada la fecha como se aprecia a folios 113, sin especificar debidamente la causa o motivo de una nueva reprogramación, vuelve a citar para continuar la sesión el día veintisiete de agosto para las 6 de la tarde, para dictar finalmente sentencia el día 29 de agosto del año en curso; lo que evidencia una vulneración flagrante de los principios procesales de continuidad de juzgamiento y concentración de los actos del juicio (…)”. 077 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00307 Resolución Nº 07 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Huacho, veintiuno de noviembre del año dos mil siete. Realizada la audiencia de apelación, en mérito al recurso impugnatorio, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de agosto del año 2007, que falla condenando a Jesús Santos Rojas de 54 años de edad, con D.N.I. Nº 15995388, natural del distrito de Sumbilca, provincia de Huaral, como autor del delito contra el Patrimonio en la modalidad de Usurpación Agravada, en agravio de Zoila Vilca Doroteo; interviniendo como ponente, el Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado; y CONSIDERANDO: Sentencia de primera instancia 01. El Juez Unipersonal de Huaral, en el séptimo considerando de la sentencia impugnada, señala que respecto a los hechos ocurridos el 12 de febrero del 2006, según la declaración del acusado, prestada a nivel de la carpeta fiscal, se tiene que ha reconocido que ese día, en compañía de más de 40 comuneros, procedieron ha presentarse ante la agraviada, quien voluntariamente se retiró; y que no resulta cierto lo expresado por el acusado quien dice que la comunidad mantenía la posesión de dichos terrenos. Recurso de apelación del imputado 02. El imputado Jesús Santos Rojas, formaliza el recurso de apelación formulado contra la sentencia condenatoria, señalando en el cuarto fundamento de su recurso que la agraviada a nivel policial y judicial, solicita la devolución de los predios por corresponderle por herencia, entonces no se encontraba en posesión del terreno, también señala que entró a sembrar los días 10 y 11

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de febrero del 2006 con apoyo policial. Por lo que considera no haber cometido delito alguno, siendo su pretensión que le absuelvan de los cargos imputados. 03. Realizada la audiencia de apelación solamente se actuó la declaración del imputado, donde ratificó ser inocente de los cargos imputados por el Fiscal, refiriendo que la agraviada no tiene la posesión de los terrenos que reclama, que más bien esta fue quien pretendió tomar la posesión los días 11 y 12 de febrero del año 2006, versión que ratificó su abogado defensor, quien afirma que su patrocinado, quien se desempañaba como Presidente de la Comunidad, lo que hizo fue ejercer la defensa posesoria conforme al artículo 920º del Código Civil. Fundamentos del Tribunal Superior 04. Según el requerimiento de acusación fiscal, los hechos imputados consisten en que el día 12 de febrero del 2006, el imputado Jesús Santos Rojas acompañado de un grupo de comuneros de la comunidad campesina de Huandaro, distrito de Sumbilca, provincia de Huaral de la que era Presidente en ese entonces, ingresaron violentamente a los predios de la agraviada Zoila Vilca Doroteo, denominados “Sharo Quebrada, Sharo Hoyada y Sharo Falda”, que se encontraba sembrado recientemente maíz; y los usurpadores procedieron a sembrar alfalfa, negándose a desocupar esos predios rústicos. Supuesto fáctico que ha sido subsumido en el artículo 202º numeral 2 concordante con el artículo 204º numeral 2 del Código Penal, calificándolo como delito contra el patrimonio, en la modalidad de usurpación agravada. 05. El delito de usurpación agravada por el que acusa el Fiscal, tipificado en el artículo 202º numeral 2 del Código Penal, se configura cuando mediante violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, se despoja a otro total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. En consecuencia, la prueba actuada en el juicio oral de primera instancia debe corroborar y acreditar: a) Que la agraviada tenía la posesión o ejercía un derecho real sobre los predios que reclama, y b) que el imputado despojo de la posesión de los predios, que ostentaba la agraviada, ejerciendo violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, contra la víctima o terceros. 06. A fin de verificar la existencia o no de los supuestos descritos en el considerando precedente, que configuran y constituyen el delito de usurpación, se procede a revisar la prueba actuada en el juicio oral en primer instancia, en mérito a los cuales el Juez, valorando el conjunto ha llegado a la conclusión de que se encuentra acreditada la comisión del delito y la responsabilidad penal del acusado, sobre el particular se advierte lo siguiente: a) En el séptimo considerando de la sentencia condenatoria, se indica que los hechos ocurrieron el 12 de febrero del 2006, de la declaración del acusado prestada a nivel de la carpeta fiscal donde se tiene que ha reconocido que ese día en compañía de más de cuarenta comuneros, habrían procedido a despojar de la posesión a la agraviada. Sin embargo, el juez no ha tenido en cuenta que de acuerdo a lo establecido en el artículo 376º. 1 del Código Procesal Penal que establece que solo si el acusado se rehúsa a declarar, en juicio se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal, siendo que en el presente caso el acusado Jesús Santos Rojas, renunciando a su derecho a guardar silencio, declaró en el juicio oral de primera instancia, donde ha referido que los terrenos fueron tomados en posesión por la comunidad, que hay pruebas que Dionisio Vilca entregó dichos terrenos a la comunidad, encontrándose en posesión de las misma desde el año 1989 hasta la actualidad; la agraviada ha reclamado en el 2005, la comunidad le dijo que presente algún comprobante, en noviembre presentó el testamento de su padre, manifestando que su tío no le quiere entregar, la agraviada ha estado en posesión 2 días, el 10 y 11 de 2006 pidiendo garantías, desconoce si le han avisado que los comuneros tenían faena el día 12 del indicado año. Entonces, es esta versión que el Juez debe tener en cuenta, y no la que el imputado pudo haber hecho en la etapa de investigación, dado que ha declarado en el juicio oral, donde estuvieron presentes todas las partes procesales. b) Según la testimonial de la agraviada Zoila Vilca Doroteo prestada

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en el juicio oral de primera instancia que ha sido consignada en la sentencia, ante las preguntas formuladas, por el abogado del acusado, refiere que solicita la devolución de los terrenos, en su condición de heredera de Arsenio Vilca Santos, que entró a sembrar los días 10 y 11 con apoyo policial por tener amenazas, otras veces sembraba, lo desaparecían, no le daban agua, a pesar de cumplir con la comunidad, en el predio que reclama ha tenido 65 plantas de melocotón, los señores entraron desaparecieron las plantas. c) Por su parte el testigo Dionisio Vilca Santos, quien viene a ser tío de la agraviada, refiere que la comunidad ha tomado en posesión el terreno de su hermano, aunque más adelante señala que tomaron la posesión de sus terrenos y no de su hermano; agrega que cuando fue presidente el acusado ha revoloteado el maíz y han sembrado alfalfa. d) El testigo Seferino Vilca Santos refiere ser hermano de la agraviada, indica que las comunidades se han apropiado del terreno, cuando reclaman les engañan diciéndoles venga el otro mes, nunca le han atendido, los comuneros han sembrado encima de las plantas de propiedad de su hermana, el pueblo ha tomado posesión de todos los terrenos de su padre y han solicitado la devolución de los predios, tuvo conocimiento que su hermana para sembrar los días 11 y 12 de febrero lo hizo con apoyo policial; e) Asimismo, concurrió el testigo Roberto Segovia efectivo policial, quien refiere haber realizado una investigación técnico policial constatando que en el lugar de los hechos había alfalfa, que se había cultivado maíz, como también había plantas de melocotón que estaban cortados desde hace tiempo, eran cortaduras antiguas, secas, ya no eran frescas, que llegó a la conclusión que había delito de usurpación y la agraviada presentó documentos que los terrenos eran de herencia de sus padres; f) Se actuó oralizando la prueba documental consistente en el acta de inspección técnico policial, e inspección judicial, que no determina que la agraviada se haya encontrado en posesión permanente y constante de los predios, sino la existencia de sembríos de maíz y alfalfa, y el corte de plantas de melocotón, la inspección policial se realizo con fecha 26 de abril de 2006, y la inspección judicial el 26 de Julio del mismo año. Asimismo, no es posible valorar la diligencia de confrontación realizada en la etapa de investigación, ya que como prueba personal debió ser actuada en el juicio oral. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Juez para sustentar la condena, tampoco la ha tomado en cuenta. 08. Conforme a las pruebas personales y documentales, actuadas en el juicio oral de primera instancia, citadas en el considerando precedente, se ha establecido que la agraviada no ha tenido, ni tiene la posesión de los predios que reclama como heredera de su padre, don Arsenio Vilca Santos; y, más bien se ha verificado que ingresó con apoyo policial para sembrar maíz en los terrenos que no estaban en su posesión, los días 11 y 12 de febrero del año 2006, hecho que efectuó, conforme a los testimonios, con apoyo policial. Existen versiones uniformes de su propio tío don Dionisio Vilca Santos y su hermano Seferino Vilca Santos, en el sentido de que no tenían la posesión, por haber sido tomados dichos terrenos por la comunidad desde hace bastante tiempo. Asimismo, no existe ningún testimonio actuado en el juicio oral de primera instancia, incluida la declaración de la agraviada, que sindique directamente al imputado como la persona, que en forma violenta y con amenazas la despojó de la posesión, ya que solo menciona que ingresó a sembrar a los terrenos los días 10 y 11 con apoyo policial por tener amenazas, por lo que se concluye que no existe prueba alguna, que acredite en forma fehaciente la responsabilidad penal del imputado, de que ha despojado de la posesión a la agraviada mediante el uso de la violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza; por el contrario, se advierte que la agraviada pretendió tomar la posesión de los terrenos que no ostentaba, entre los días 10 y 11 de febrero del año 2006, con apoyo policial pero sin la respectiva orden judicial que lo sustente, cuyo hecho también se verifica en mérito a su denuncia presentada ante el Fiscal con fecha 10 de marzo del 2006 y la ocurrencia policial número 13, de fecha 10 de febrero del 2006, obrante a folios 2 al 5 del expediente antiguo.

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09. En el presente caso, de la prueba actuada se advierte que no se ha configurado el delito de usurpación agravada tipificado en el artículo 202º numeral 2 del Código Penal, en mérito a los fundamentos antes expuestos; y más bien se comprueba que existe un enfrentamiento para determinar el mejor derecho posesorio o de propiedad que puedan ostentar la comunidad campesina de Huandaro con la agraviada Zolila Vilca Doroteo de quien no se conoce que pueda pertenecer a dicha comunidad, que en todo caso esto debe ser dilucidado en una vía extra penal, máxime aún cuando el artículo 89º de la Constitución Política ha establecido que las comunidades campesinas son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y libre disposición de sus tierras. Por lo que el acusado debe ser absuelto de la acusación fiscal, al amparo de lo dispuesto en el artículo II.1 del Código Procesal Penal, que establece que para sustentar una condena contra un acusado se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, que no existe en el presente caso. Es más, no existe ninguna prueba de cargo que haga posible establecer la responsabilidad del acusado en el delito que se le imputa, quedando por tanto incólume la presunción de inocencia que la constitución reconoce a toda persona, mientras no se demuestre lo contrario. Sobre el desarrollo del juicio oral de primera instancia 10. El Juez para sustentar una condena contra una persona debe tener en cuenta –siempre– lo dispuesto en el artículo II. 1 del título preliminar del CPP, que establece que para dicho fin, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. Siendo que, los principios y garantías procesales se encuentran expresamente enumerados en el artículo 356º.1 del citado código, donde se consigna especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción de la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observaran los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor, dispositivo que debe ser concordado con el artículo 360º de la norma adjetiva en mención, que establece que instalada la audiencia esta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión y que la audiencia solo puede suspenderse por los presupuestos indicados en el numeral 2, no pudiendo entre sesiones o durante el plazo de suspensión realizarse otros juicios; principios y garantías procesales que el juez de la causa ha incumplido en el presente caso, dado que: a) se da inicio al juicio oral conforme al registro obrante a folios 86 del cuaderno de debate, con fecha 31 de junio del año 2007, en el cual se indica que debido a la recarga judicial y teniendo una audiencia, suspende la presente diligencia (debió decir audiencia) para continuarla el seis de agosto a las 5 de la tarde; y llegada la fecha la audiencia no se inicia a las 5 sino a las 6 de la tarde como se aprecia a folios 97, donde nuevamente vuelve a suspender la audiencia por inconcurrencia de algunos testigos para el día quince de agosto a las 4 de la tarde, llegada la fecha la sesión se inicia a las 4 y 30 de la tarde como se aprecia a folios 103; volviendo nuevamente a reprogramar por inconcurrencia de un testigo para el día veintitrés de agosto a las 5 y 30 de la tarde, llegada la fecha como se aprecia a folios 113, sin especificar debidamente la causa o motivo de una nueva reprogramación, vuelve a citar para continuar la sesión el día veintisiete de agosto para las 6 de la tarde, para dictar finalmente sentencia el día 29 de agosto del año en curso; lo que evidencia una vulneración flagrante de los principios procesales de continuidad de juzgamiento y concentración de los actos del juicio; proceder de esta manera es regresar al modelo antiguo, de realizar indistintamente juicios orales, correspondientes a distintos procesos, al mismo tiempo, situación que deberá tener en cuenta el Juez, bajo apercibimiento de imponérsele la sanción disciplinaria que corresponda. Sobre concurrencia a juicio oral de testigos y peritos y la notificación a los mismos 11. El artículo 355º numeral 5 del CPP establece que es obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar con la localización y comparecencia de los testigos o

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peritos que hayan propuesto; asimismo, el artículo 379º del citado código establece que cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no ha comparecido, el juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba. De donde se infiere que si un testigo o perito, no concurre a la audiencia de juicio oral, entonces a insistencia de la parte, quien lo propuso, el Tribunal dispondrá su conducción compulsiva, para su conducción desde donde se encuentre, a la Sala de Audiencias, que obviamente será para el mismo día del juicio oral, o al día siguiente si existe dicha posibilidad, y de no ser localizado como la norma lo indica, el juicio debe continuar con prescindencia de esa prueba. De esta manera, se cumple con los principios de continuidad del juzgamiento y concentración de los actos del juicio, que corresponden al nuevo modelo procesal, sistema acusatorio con tendencia adversarial, que se viene aplicando en este distrito judicial a partir del 01 de julio de 2006. 12. Respecto de las citaciones a los testigos y peritos, que debe realizarse para que concurran al juicio oral, los jueces deben aplicar lo dispuesto en el artículo 24º del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las normas del Código Procesal Penal, aprobado mediante Resolución Administrativa Nº 096-2006-CEPJ que establece lo siguiente: 1) “cuando se trata de testigos y peritos a ser citados, el Juez requerirá al sujeto procesal que lo propuso para que se encargue de entregar la respectiva citación judicial; y 2) en este caso, el sujeto procesal dará cuenta al órgano jurisdiccional de la efectiva entrega de la citación judicial al testigo o perito que propuso, bajo apercibimiento de ley”. Lo que significa que los sujetos procesales llámese Fiscal, imputado, actor civil, etc. si ofrecen la actuación para el juicio oral de un testigo o perito, deberán encargarse de recoger las citaciones judiciales en el área respectiva del módulo penal, dentro de el término que el juez debe señalar, para que las entreguen al testigo o perito que han propuesto y devuelvan el cargo respectivo bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de prescindir la actuación de la prueba admitida, lo que obviamente da lugar a que el sujeto procesal cumpla con la obligación, de acuerdo al interés que tiene de probar su teoría del caso, de tomar las medidas del caso, para que el testigo o perito que propuso, se encuentre presente en la audiencia, indefectiblemente en la hora y fecha a la que ha sido citado para el juicio oral. 13. A fin de uniformizar el criterio jurisprudencial, es a factible que la presente resolución sea puesta en conocimiento de los jueces de juzgamiento de esta Corte, es decir, Juzgados Unipersonales de Huaura, Barranca y Huaral; Primer y Segundo Juzgados Penales Colegiados de Huaura a fin de que procedan en los juicios orales respectivos conforme a los fundamentos 10, 11 y 12 de la presente resolución. Por dichos fundamentos la Sala Penal Permanente del Distrito Judicial de Huaura, en mayoría, RESUELVE: 01) REVOCAR la sentencia que condena a Jesús Santos Rojas, como autor del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Usurpación Agravada, en agravio de Zoila Vilca Doroteo, con lo demás que para los efectos contiene; y, REFORMÁNDOLA lo absolvieron de la acusación fiscal por el citado delito; Disponemos: La anulación de los antecedentes policiales que pudiesen haberse generado contra el absuelto, por los hechos materia del presente juzgamiento; 02) Llámese severamente la atención al Juez del Juzgado Unipersonal de Huaral, Jhony Virú Maturrano a fin de que en lo sucesivo cumpla con los principios de continuidad del juzgamiento y concentración de los actos del juicio oral, de conformidad con el fundamento número 10 de la presente resolución; 03) Póngase: En conocimiento el contenido de la presente resolución, de los órganos judiciales mencionados en el fundamento número 13, para que procedan en casos similares conforme a lo indicado en los fundamentos números 10, 11 y 12, oficiándose para dicho efecto; 04) Dese lectura en audiencia pública la presente sentencia, quedando notificadas en dicho acto las partes procesales,

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haciendo entrega a los concurrentes copia integral de la misma; y Desvuélvase los actuados al juzgado de origen para los fines del caso. SS. REYES ALVARADO ESPEJO CALIZAYA

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL VÍCTOR FUERTES MUSAURIETA

VISTOS, OÍDO EN AUDIENCIA PÚBLICA ORAL y CONSIDERANDO: En el juicio oral de segunda instancia, se determinó que los fundamentos de la sentencia venida en grado de apelación, a este órgano superior, sigue incólume al no haberse enervado los fundamentos por los que el Juez inferior falla condenando al acusado Jesús Santos Rojas, el mismo justiciable manifestó que había derramado semilla de alfalfa sobre el sembrío de maíz que había realizado la agraviada; en tal virtud se da el elemento objetivo del delito de usurpación, el mismo que se cumple con la materialización del despojo o perturbación en la posesión, también se da el elemento subjetivo del delito sub materia al existir conciencia y voluntad dolosa de despojar a la damnificada, del bien inmueble materia del proceso, máxime cuando el procesado no ha probado que el despojo fue un acuerdo comunal, presentando el acta de asamblea de la comunidad. En consecuencia debe confirmarse la sentencia recurrida que condena a Jesús Santos Rojas, por el delito de Usurpación Agravada, en agravio de Zoila Vilca Rojas. S. FUERTES MUSAURIETA

COMENTARIO

Conforme a la descripción que se realiza en el fundamento 10 del voto en mayoría, está claro y es evidente que el juicio oral de primera instancia se ha llevado a cabo sin tener en cuenta los principios de continuidad del juzgamiento y concentración de los actos del juicio, que pudo dar lugar a que se declare la nulidad del juicio oral de primera instancia. Sin embargo, al verificarse la inexistencia del delito por falta de pruebas de cargo era innecesario anular el juicio oral de primera instancia, por lo que la absolución favoreció al imputado. Es necesario que para la citación a los testigos y peritos se tenga en cuenta lo que norma el artículo 24º del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las normas del Código Procesal Penal, aprobado mediante Resolución Administrativa Nº 096-2006-CEPJ, para que las partes procesales que ofrecen la prueba personal se interesen en que su testigo o perito se encuentre presente en la hora y fecha programada para el juicio oral, porque con estos medios de prueba probarán su teoría del caso. •

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EL PROCESO COMÚN

ARTÍCULO 356º.- Principios del juicio

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema: Auto de calificación del recurso de casación que lo declara bien concedido. FUNDAMENTO CUARTO.- “(...) los motivos del recurso de casación de la actora civil; que esta introduce un motivo de casación: inobservancia de la garantía constitucional de carácter procesal, en rigor, del debido proceso penal; que este motivo radica –según sus argumentos– en que en segunda instancia no se le convocó para que preste declaración pese a que su testimonio fue ofrecido como prueba (…) , de suerte que, de un lado, la valoración probatoria no comprendió la actuación de una prueba pertinente y, por ende, tampoco examinó una prueba personal con arreglo a los principios de inmediación y contradicción; en consecuencia, se habrían infringido tanto el debido proceso –afectación del principio de inmediación– cuanto la garantía de defensa procesal en su ámbito de derecho a la prueba pertinente (...)”. 078 SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº 09-2007-HUAURA AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, nueve de noviembre del dos mil siete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: principios de inmediación y de contradicción y la garantía de igualdad –igualdad de armas– interpuesto por la agraviada de iniciales K.N.A.R. contra la sentencia de vista de fojas setenta y uno, del cuaderno de apelación del treinta y uno de julio del dos mil siete, en el extremo que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos diecinueve, del cuaderno de debate, del dieciséis de mayo del dos mil siete, absolvió a Carlos Alfredo Ochoa Ramírez de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la libertad sexual –violación sexual de menor de edad en su agravio; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación esta bien concedido –auto de fojas ochenta y ocho, del veinte de septiembre del dos mil siete– y si, en consecuencia, procede conocer del fondo del mismo; que se ha cumplido con el trámite de traslado respectivo, sin que las partes se apersonen a la instancia ni presenten, en lo pertinente la recurrente, alegatos ampliatorios –artículo cuatrocientos treinta y uno apartado uno del nuevo Código Procesal Penal–. Segundo.- Que la inadmisibilidad del recursos de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos debe cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido una sentencia de vista en el extremo que confirmando la sentencia de primera instancia absolvió al imputado de la acusación fiscal. Tercero.- Que se cumple el presupuesto procesal objetivo del recurso de casación, en tanto que el delito materia de condena, tiene señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayo a seis años; que asimismo, se cumple el presupuesto subjetivo en la medida en que el fallo absolutorio causa agravio a la recurrente, quien además impugnó similar fallo de primera instancia; que, finalmente, se han cumplido los presupuestos formales que disciplinan el recurso de casación, en especial el de motivación- a identificado, por lo menos, los principios procedimental –inmediación– y procesal –contradicción e igualdad de armas– vulnerados, que tienen en su encaje en la garantía genérica del debido proceso penal: artículo ciento treinta y nueve apartado tres de la Constitución, en tanto en cuanto persiguen la regularidad del procedimiento, su equidad y justicia; Cuarto.- Que, para definir la presencia de un interés casacional fundado, es de rigor analizar los motivos del recurso de casación de la actora civil; que esta introduce un motivo de casación: inobservancia de la garantía constitucional de carácter

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procesal, en rigor, del debido proceso penal; que este motivo radica –según sus argumentos– en que en segunda instancia no se le convocó para que preste declaración pese a que su testimonio fue ofrecido como prueba, con infracción del artículo cuatrocientos veintidós apartado cinco del nuevo Código Procesal Penal, de suerte que, de un lado, la valoración probatoria no comprendió la actuación de una prueba pertinente y, por ende, tampoco examinó una prueba personal con arreglo a los principios de inmediación y contradicción; en consecuencia, se habrían infringido tanto el debido proceso –afectación del principio de inmediación– cuanto la garantía de defensa procesal en su ámbito de derecho a la prueba pertinente; que la infracción a las garantías invocadas se extiende, bajo el presupuesto de atentado al principio de igualdad de armas, a la sentencia de primera instancia porque, sin aplicarse lo dispuesto en el artículo ciento setenta y uno apartados dos, tres y cinco del nuevo Código Procesal Penal, se soslayó la prueba que ofreció para su actuación en el juicio. Quinto.- Que aun cuando expresamente no se invocó la directa vulneración de un precepto constitucional y se omitió resaltar otro, la voluntad impugnativa de la recurrente es evidente, de suerte que al mencionar dos principio –procesal uno y procedimiental otro–, comprendidos ambos en la garantía al debido proceso penal y con carácter previo la garantía de defensa procesal, se habilita el tramite casacional. Por estos fundamentos: I. DECLARARON BIEN CONCEDIDO el recurso de casación interpuesto por la agraviada de iniciales KNAR contra la sentencia de vista de fs. 71 del cuaderno de apelación, del treinta y uno de julio de dos mil siete, por la causal de inobservancia de las garantías constitucionales del debido proceso y defensa procesal: artículo ciento treinta y nueve apartado tres y catorce de la Constitución. II. DISPUSIERON que la causa permanezca en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de diez días. Hágase saber. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

El Tribunal Supremo declara bien concedido el recurso de casación interpuesto por el actor civil, por cuanto considera que al no admitirse el testimonio de la agraviada en el juicio oral de segunda instancia se han afectado las garantías constitucionales del debido proceso (principio de inmediación) y la defensa procesal (derecho a la prueba pertinente), extendiendo las garantías invocadas al principio de igualdad de armas, a la sentencia de primera instancia, porque sin aplicarse lo dispuesto en el artículo 171º(133) numerales 2, 3 y 5, del Código Procesal Penal, no se aceptó la prueba ofrecida para su actuación en juicio; la norma procesal aludida se refiere a que el testigo enfermo o imposible de comparecer sea examinado en el lugar donde se encuentre. Al haber interpuesto recurso de casación el actor civil, es decir, la propia agraviada del delito incriminado y al haber sido declarado bien concedido el citado recurso por infracción de las garantías constitucionales antes descritas, queda claro que las garantías y principios a tener en cuenta en el desarrollo del juicio, no solo amparan al imputado, sino a todas las partes procesales. •

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(133) Artículo 171º.- Testimonios especiales.- 2. El testigo enfermo o imposible de comparcer será examinado donde se encuentra (...).

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(...)

TÍTULO III EL DESARROLLO DEL JUICIO (...) ARTÍCULO 372º.- Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio

La conclusión anticipada del juicio oral, con acuerdo sobre pena y reparación civil entre el fiscal, el acusado y su abogado. FUNDAMENTO CUARTO: “(…) luego de la exposición de los alegatos de apertura de ambas partes, al tenor de lo dispuesto por el artículo trescientos setenta y dos inciso tercero, se le instruyó de sus derechos al acusado, quien haciendo uso de la palabra solicita previamente a través de su defensa conferenciar con el representante del Ministerio Público, para llegar a un acuerdo sobre la pena y el pago de una reparación civil (...)”. 079 PRIMER JUZGADO PENAL COLEGIADO DE HUAURA EXP Nº 1114-2006 Resolución SENTENCIA DE CONFORMIDAD

Huacho, cuatro de junio del dos mil siete. VISTOS y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, ante este Primer Juzgado Colegiado en lo Penal de Huaura, constituido el mismo por el Magistrado Segundo Penas Sandoval, en su condición de Juez Presidente e integrado por los Jueces Dr. Walter Sánchez Sánchez y por el Dr. Johnny López Velásquez, se llevó a efecto en la fecha la Audiencia Pública programada en la causa recaída en el expediente mil ciento catorce guión dos mil seis, por el delito Contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Violación Sexual de Menor de Edad, seguida contra el acusado Miguel Antonio Laos Meneses, de nacionalidad peruana, natural del Distrito de Vegueta, Provincia de Huaura en el departamento de Lima, de veintiún años de edad, estado civil soltero, con documento de identidad número cuarenta y dos millones, ochocientos cincuenta mil doscientos cincuenta, con cuarto año de secundaria, ocupación ayudante de electricista y domiciliado en la Avenida San Isidro, Cinco Esquinas en Végueta - Huaura, ilícito en agravio de la menor de iniciales B.J.C.L, sosteniendo la acusación del Ministerio Público, el Fiscal Adjunto Provincial de la Primera Fiscalía Provincial Corporativa de Huaura doctor Freddy Néstor Salazar Santiago, asumiendo la representación del acusado su abogado defensor doctor Ángel Gustavo Quispe Sánchez; SEGUNDO.- Que, los hechos en que se funda la acusación deducida por el Ministerio Público, según se desprende de la acusación escrita del cuaderno de debates y del Alegato Preliminar de Apertura, es que se le imputa al procesado antes mencionado el haber estado manteniendo relaciones sexuales con la menor agraviada desde el mes de mayo del dos mil cuatro, las mismas que las ha practicado con el consentimiento de esta por ser su enamorada, no solo relaciones de índole vaginal sino también contra natura, lo que se encuentra acreditado en el Certificado Médico Legal donde se concluye que la menor tiene desfloración antigua y de naturaleza reciente y que esta al momento de los hechos contaba con trece años y nueve meses de edad; que, los hechos descritos configuran el delito contra la libertad sexual –en la modalidad de Violación Sexual de menor de catorce años– tipificado en el artículo ciento setenta y tres, vigente a la fecha, en agravio de una menor de catorce

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años de edad, solicitando para este una pena privativa de libertad de VEINTE AÑOS y al pago de una reparación civil de MIL NUEVOS SOLES a favor de la menor agraviada; TERCERO.- Que, por su parte, la defensa del acusado sostiene que en efecto su patrocinado acepta los hechos, por lo que se encuentra sumamente arrepentido; CUARTO.- Que, luego de la exposición de los alegatos de apertura de ambas partes, al tenor de lo dispuesto por el artículo trescientos setenta y dos inciso tercero, se le instruyó de sus derechos al acusado, quien haciendo uso de la palabra solicita previamente a través de su defensa conferenciar con el representante del Ministerio Público, para llegar a un acuerdo sobre la pena y el pago de una reparación civil, para cuyo efecto se suspende por breve término la audiencia. Una vez reanudada esta el acusado acepta su participación por el delito materia de acusación; QUINTO.- Que, ante la aceptación del delito cometido por el acusado se solicita al representante del Ministerio Público que haga conocer el acuerdo al que ha llegado con este, en relación a la pena y al pago de la reparación civil, refiriendo que en efecto se ha acordado la imposición de una pena privativa de libertad de NUEVE AÑOS con el carácter de efectiva y al pago de una Reparación Civil de MIL NUEVOS SOLES a favor de la menor agraviada, a razón de cincuenta nuevos soles mensuales por espacio de veinte meses, extremos aceptados por la defensa, por lo que en aplicación del segundo inciso del artículo trescientos setenta y dos del mismo cuerpo legal, se da por concluido el juicio. Por estos fundamentos, los magistrados del Primer Juzgado Colegiado en lo Penal de Huaura que suscriben, administrando justicia a nombre de la nación, por UNANIMIDAD aceptamos el acuerdo previamente detallado: FALLAMOS: CONDENANDO al acusado Miguel Antonio Laos Meneses, como autor del delito contra la Libertad Sexual –en su modalidad de Violación Sexual de menor de catorce años– en agravio de la menor de iniciales B.J.C.L. imponiéndole la PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD de NUEVE AÑOS con el carácter de efectiva, la misma que computada desde el seis de marzo del dos mil siete, vencerá el cinco de marzo del dos mil dieciséis; fijándose por concepto de Reparación Civil la suma de MIL NUEVOS SOLES a favor de la menor agraviada a pagar a razón de CINCUENTA NUEVOS SOLES por el lapso de VEINTE MESES; archivándose definitivamente la presente una vez que quede consentida y/o ejecutoriada, derivándose los actuados al Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura para su ejecución, disponiéndose asimismo que el sentenciado sea sometido a un tratamiento terapéutico, previo examen médico que así lo amerite. Sin costas para las partes. Notificándose. COMENTARIO

En el modelo antiguo, existe también la posibilidad de concluir el juicio sin realizar el debate correspondiente, toda vez que el acusado reconoce ser el responsable de los cargos materia de la acusación fiscal, por lo que se da por concluido el juicio y acto seguido el tribunal resuelve la imposición de la pena y la reparación civil, sin que se produzca el debate, respecto del quantum o cantidad. Esto atenta contra el derecho de defensa, porque se impone una determinada clase de pena, cuya calidad y cantidad no ha sido materia de debate entre las partes procesales.

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En el nuevo modelo procesal penal el acusado no solo acepta los cargos, sino que tiene la oportunidad de ponerse de acuerdo con el fiscal sobre la cantidad y calidad de pena a imponer, así como el monto de la reparación civil(134); si no se produce acuerdo alguno se realiza el debate para individualizar la pena y fijar la reparación civil; si se produce acuerdo sobre la cantidad y calidad de la pena, el debate será solo en el extremo de la reparación civil. En principio el tribunal no puede fallar en mérito al requerimiento de acusación escrita del fiscal, por eso se recomienda que no lo agreguen al Cuaderno de Debate, ya que el fiscal está obligado a señalar los hechos objeto de acusación en su alegato de apertura, así como su calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. En ese momento el fiscal no debe indicar la pena que solicita, pues lo debe hacer en su alegato de cierre o final(135). Por lo que los jueces en un inicio no conocen cuál es la pena peticionada y esto permite que no tengan prejuicios sobre la pena acordada porque se solicitó una mayor en la acusación. El fiscal y el defensor al sustentar su acuerdo deben especificar qué factores han determinado el quantum de la pena que han acordado y por qué acordaron una pena por debajo del mínimo legal y esta situación no se observa en el presente caso. Asimismo, el tribunal no debe limitarse a dictar la sentencia de conformidad, aceptando los términos del acuerdo y debe justificar y motivar siempre porque considera razonable y proporcional la pena y reparación civil acordada, lo que tampoco ha ocurrido en esta jurisprudencia. •

ARTÍCULO 373º.- Solicitud de nueva prueba

Los momentos para ofrecer prueba nueva en el proceso. FUNDAMENTO PRIMERO: “(…) existen varios momentos en los que las partes pueden ofrecer medios probatorios, señalándose que a partir del segundo momento, solo se debe admitir cuando sea prueba nueva, porque no fue posible conocer de su existencia con anterioridad”.

(134) Artículo 372º.- Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio.- 1. El Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil. 2. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio. 3. Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de prueba que deberán actuarse (...). (135) Artículo 387º.- Alegato oral del fiscal.- 1. El Fiscal, cuando sconsidere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación escrita, la sustentará oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y la reparación civil que solicita.

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080 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2006-00546 Resolución Nº 07

Huacho, dieciocho de setiembre del dos mil siete. VISTOS los recursos presentados por el actor civil y el representante del Ministerio Público ofreciendo medios de prueba en esta instancia y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, en primer lugar es necesario precisar, que de acuerdo al nuevo modelo procesal penal, establecido en el Código adjetivo del dos mil cuatro, existen varios momentos en los que las partes pueden ofrecer medios probatorios, señalándose que a partir del segundo momento, solo se debe admitir cuando sea prueba nueva, porque no fue posible conocer de su existencia con anterioridad. Estos momentos son los siguientes: a) Cuando el Fiscal realice el requerimiento de acusación (349.1.h), las demás partes cuando se les traslade la acusación en el plazo de diez días pueden ofrecer pruebas para el juicio (trescientos cincuenta inciso uno acápite f); b) Durante el desarrollo del juicio oral, culminado los alegatos preliminares o de inicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba, sin embargo, la norma expresamente ha establecido que solo se admitirán aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusación (trescientos setenta y tres inciso uno); c) Una vez culminada la actuación de las pruebas, en el juicio oral, el Juez puede de oficio o a pedido de parte, previo debate, ordenar la realización de una inspección o reconstrucción. Asimismo, puede disponer de oficio o a pedido de parte la actuación de nuevos medios probatorios, si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad cuidando de no remplazar por este medio la actuación propia de las partes (trescientos ochenta y cinco); d) Durante el trámite de la apelación, de la sentencia en segunda instancia, conforme a lo estipulado en el artículo cuatrocientos veintiuno inciso dos, se les concede a las partes cinco días para ofrecer medios probatorios. Durante el desarrollo del juicio oral, en segunda instancia, de ser el caso las partes pueden ofrecer prueba nueva conforme a lo indicado en los acápites “b” y “c” que anteceden, dado que conforme lo dispone el artículo cuatrocientos veinticuatro inciso uno del Código Procesal Penal, en la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. SEGUNDO.- En este orden de ideas, el artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, ha establecido en el numeral uno, que en el escrito de ofrecimiento de pruebas, se debe indicar específicamente, bajo sanción de inadmisibilidad, el aporte que se espera de la prueba ofrecida, asimismo, en el numeral dos se establece que solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia, por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva y c) los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él; presupuestos que esta instancia tendrá en cuenta al momento de admitir o no las pruebas ofrecidas por las partes procesales. TERCERO.- Pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público: Con respecto al punto uno, sobre la declaración del perito Freddy Alberto Vásquez Gómez, que ha sido examinado en primera instancia, habiendo señalado los aportes que espera de la prueba ofrecida quien ha suscrito el informe médico psiquiátrico a fojas ochenta y siete, por lo que debe de admitirse la citada prueba ofrecida; con respecto al punto dos sobre la declaración del perito Alejandro Miyahira Yoshida, quien no ha sido examinado en el juicio oral de primera instancia, sin embargo, el Tribunal actuó el informe de marihuana y cocaína obrante a folios ochenta y cinco, suscrito

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por dicho perito, oralizándolo como prueba documental, habiéndose señalado los aportes que espera de la prueba ofrecida, por lo que debe admitirse la citada prueba; con respecto al punto tres sobre la declaración de los peritos Jorge Albinez Pérez, José Concepción Sánchez Cerna y Henry Flores Ramos, no aparece en los actuados pericia alguna suscrita por los citados médicos, por lo que no es posible admitir sus testimonios; con respecto al punto cuatro sobre la declaración de los peritos Mariela Génova Flores Angulo y Eloy Robinson Loayza Sierra, quienes han sido examinados en primera instancia, habiéndose señalado los aportes que se esperan de la prueba ofrecida, quienes deberán aclarar las conclusiones del certificado médico legal de integridad sexual diecinueve mil seiscientos veintiuno – CLS, obrante a folios dieciséis del expediente judicial, del reconocimiento al que fue sometida la agraviada, por lo que debe admitirse el examen de los citados peritos; con respecto al punto cinco mediante el cual se ofrece la declaración del imputado Justo Germán Flores Llerena estando a que este tiene derecho a guardar silencio, no se admite dicha prueba, quien puede decidir abstenerse de declarar conforme al artículo cuatrocientos veinticuatro inciso tres del Código Procesal Penal; con respecto al punto sexto de la declaración de doña Violeta Vidal Guzmán quien no ha declarado en el juicio oral de primera instancia, y no siendo nueva prueba porque se ha conocido de su existencia desde un primer momento, no se admite la citada prueba; con respecto al punto siete sobre el examen pericial de ingeniería forense FQ – mil doscientos setenta y dos – mil doscientos setenta y seis / cero seis, suscrito por los peritos Liliana Díaz Pérez y Miriam Coronado no se advierte que esta prueba ha sido ofrecida y actuada en el juicio oral de primera instancia y habiéndose conocido su existencia con anterioridad, no se la admite y con respecto a los puntos subsiguientes sobre irregularidades procesales advertidas sobre el desarrollo del juicio cumpla con sustentarlas oralmente en su oportunidad. CUARTO.- Con respecto a las pruebas ofrecidas por la actora civil Lupe María Chahuara Vigo se tiene que en el punto uno ofrece el peritaje practicado por los Doctores Jorge Albinez Pérez y José Sánchez Serna sobre la pericia mil setecientos cincuenta y seis de fecha doce de mayo del dos mil seis, que no ha sido ofrecido ni actuado en el juicio oral de primera instancia y al no ser prueba nueva no se admite; en el punto dos se ofrece como prueba la Historia Clínica, treinta y siete mil ciento dieciocho de fecha doce de Julio del dos mil siete, que contiene los diagnósticos clínicos practicados por los médicos Giovanna Cruz Campos y Freddy Vásquez Gómez, indicándose el aporte que se espera con la actuación de la citada prueba; sobre el particular se advierte que la citada historia clínica es de fecha cinco de setiembre del dos mil seis, y no como erróneamente se indica, del doce del Julio del dos mil siete, por lo que, al no ser prueba nueva posterior al juicio oral de primera instancia, no se admite; en el mismo punto dos se ofrece como medio probatorio el informe psicológico ciento diecinueve – cero siete, de fecha diecinueve de marzo del dos mil siete, que tampoco se admite, por no ser prueba nueva ya que se conocía de su existencia antes de la realización del juicio oral de primera instancia, por el mismo motivo no se admite la evaluación médica del Departamento de Emergencia de fecha doce de mayo del dos mil seis suscrita por el médico psiquiatra Freddy Vásquez Gómez; con respecto a la prueba ofrecida, denominada pedido de atención psicológica de fecha trece de junio, no se admite por no tratarse de una pericia, sobre la que el citado médico deba responder y además tampoco sería prueba nueva. Por el mismo fundamento anterior, al no tratarse de una pericia y prueba nueva, no se admite la prueba documental denominada nota de evolución psicológica; con respecto al punto tres mediante el cual se ofrece el certificado médico dieciocho sesenta setecientos setenta y cuatro suscrito por el médico psiquiatra Freddy Vásquez Gómez de fecha cuatro de setiembre del dos mil siete, por tratarse de prueba nueva emitida posteriormente al juicio oral de primera instancia y al haberse ofrecido el examen del perito suscribiente y señalado el aporte de esta prueba se admite la misma; con respecto al punto cuatro mediante el cual se ofrece el certificado médico treinta y cinco mil sesenta y siete expedido por el médico Henry Flores Ramos de fecha veintiocho de junio del dos mil siete, se tiene que, por tratarse de prueba nueva emitida con fecha posterior al juicio oral de primera instancia y al haberse ofrecido el examen del perito suscribiente y señalado el aporte de esta prueba se admite la misma; con

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respecto al punto cinco mediante el cual se ofrece la pericia psicológica cero uno noventa y seis treinta y dos - dos mil seis - PSC de fecha veintidós de abril del dos mil seis, obrante a folios cincuenta y cinco del expediente judicial, practicado a la agraviada por los psicólogos Marita Carolina Alvarado Castillo y Elmer Amado Salas, pericia que fue actuada como prueba documental en el juicio oral de primera instancia, sin examinarse a los peritos suscribientes, por lo que al amparo del artículo cuatrocientos veinticinco inciso dos del Código Procesal Penal se admite dicha prueba, entendiéndose como admisión de la prueba que se ofrece correspondiente al examen de los peritos indicados en base a la pericia psicológica ya indicada, en consecuencia, debe notificárseles; con respecto al punto seis se tiene la pericia psiquiátrica número cero uno diecinueve seiscientos cuarenta y cinco - dos mil seis - PSQ de fecha veintidós de abril del dos mil seis que obra a folios sesenta y cinco al sesenta y ocho que a sido suscrita por los peritos Víctor Guzmán Negrón y Melva Pinto Echegaray, que fue actuada como prueba documental en el juicio oral de primera instancia, sin examinar a los peritos suscribientes, por lo que al amparo del artículo cuatrocientos veinticinco inciso dos del Código Procesal Penal, se admite esta prueba, entendiéndose como admisión de la prueba que se ofrece correspondiente al examen de los peritos indicados en base a la pericia psiquiátrica también ya indicada, en consecuencia, debe notificárseles; con respecto al punto siete mediante el cual se ofrece la constancia de atención en la ONG Demus, suscrita por Yanina Paredes, cuyo aporte de esta prueba se indica que permitirá demostrar un diagnóstico, por lo que al no existir dictamen pericial sobre el particular, no se admite la citada prueba; con respecto al punto ocho mediante el cual se ofrece el examen pericial de ingeniería forense FQ número mil doscientos setenta y dos – mil doscientos setenta y seis / cero seis, suscrito por los peritos Liliana Diaz Perez y Miriam Coronado que no aparece haber sido ofrecido ni actuado en juicio de primera instancia mas aun cuando se señala que dicha pericia se encontraría a fojas doscientos cuarenta y dos del tomo uno que en este caso es inexistente dado que dicha foja del expediente judicial no corresponde al citado dictamen pericial, ofrecido por lo que se recomienda al abogado de esta parte mayor estudio de los actuados, en consecuencia, no se admite dicha prueba; con respecto al punto nueve mediante el cual se ofrece la testimonial de Manuel Murillo Ponte quien aparece haber declarado en el juicio oral de primera instancia y se ha señalado el aporte que se espera recibir de la misma por lo que se admite dicha prueba; con respecto al punto diez mediante el cual se ofrece el Certificado Médico diecinueve mil seiscientos veintiuno de fecha veintidós de abril del dos mil seis otorgado por los peritos Mariela Genoveva Flores Angulo y Eloy Robinson Loayza, obrante a folios dieciséis del expediente judicial, el cual debe inadmitirse por cuanto ya se ha admitido la misma prueba ofrecida al representante del Ministerio Público situación que también le permite a esta parte interrogar a los citados peritos durante el desarrollo del juicio oral; con respecto al punto once mediante el cual se ofrece la declaración del acusado quien al tener derecho a guardar silencio no se admite dicha prueba; con respecto al punto doce mediante el cual se ofrece la exhibición de las prendas de vestir de la agraviada el cual no ha sido ofrecido ni actuado en el juicio oral de primera instancia, en consecuencia, no se admite dicha prueba; con respecto al punto trece mediante el cual se ofrece como medio de prueba la ilustración que deberá hacer la perito Elba Plasencia Medina sobre el Certificado Médico Legal diecinueve mil seiscientos veintiuno perito que ha sido examinada en el juicio oral de primera instancia en mérito al dictamen pericial obrante a folio noventa y seis al ciento dos y habiéndose indicado el aporte que se espera tener de esta prueba por lo que se admite dicha prueba entendiéndose como admisión de la prueba que se ofrece correspondiente al examen de la citada perito con respecto a la pericia de parte practicada por la misma, en consecuencia, debe notificársele; con respecto al punto catorce donde no se ofrece prueba sino más bien condiciona el ofrecimiento de un careo de existir contradicción entre los médicos peritos Elba Plasencia Medina con Eloy Loayza Sierra y Mariella Flores Angulo prueba que de ser el caso se actuará en su oportunidad por lo que deberá ser situada al examen de sus respectivas pericias en forma continua; con respecto al punto quince en el cual se ofrece el audio del juicio oral de primera instancia en el que aparece la declaración de la perito Elba Plasencia Medina no se admite dicha prueba en mérito al principio

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de inmediación por los cuales los Jueces valoran la prueba personal realizado ante su presencia, en todo caso al haber sido ofrecido el examen de la citada perito para que sea actuada en el presente juicio oral de esta instancia también podrá ser posible en mérito a dicho principio y al contradictorio que exista se realice la valoración que corresponda; con respecto al punto dieciséis mediante el cual ofrece partida de matrimonio de la agraviada el cual no aparece haber sido ofrecido ni actuado en el juicio de primera instancia por lo que al no ser prueba nueva no se admite la misma; con respecto al punto diecisiete mediante el cual se ofrece el cuaderno de inhibición del Juez Segundo Penas Sandoval del contenido de cuyo cuaderno se observa no haber sido puesto en conocimiento de las partes la citada inhibición por lo que se entiende que sería prueba nueva y habiéndose indicado el aporte que se espera de la misma, se admite; con respecto al punto dieciocho mediante el cual ofrece el cuaderno de la etapa de juzgamiento, dicho ofrecimiento no se admite por cuanto el citado cuaderno es parte del expediente judicial que no puede ser admitido como prueba y el cuestionamiento que realiza nada le impide pueda sustentarlo oralmente en su oportunidad; con respecto al punto diecinueve mediante el cual se ofrece como prueba la visualización del audio y video del juicio oral en la parte que corresponde a la intervención del perito Freddy Vásquez Gómez quien habría declarado en forma distinta de la que se consigna en la sentencia de primera instancia, en consecuencia, no se admite dicha prueba en mérito al principio de inmediación por los cuales los Jueces valoran la prueba personal realizado ante su presencia, en todo caso al haber sido ofrecido el examen del citado perito por el Ministerio Público y la actora civil en mérito al dictamen suscrito por dicho perito obrante a folio ochenta y siete del expediente judicial, y el Certificado Médico número dieciocho sesenta setecientos setenta y cuatro de fecha cuatro de setiembre del dos mil siete suscrito por el mencionado perito, admitido para su actuación en el presente juicio oral de esta instancia, podrá ser posible en mérito a dicho principio y al contradictorio que exista se efectúe la valoración que corresponda que puede ser similar o en forma distinta a la valorización realizada por los Jueces de primera instancia. QUINTO.- Que, de acuerdo al estado procesal de lo actuado se debe programar la Audiencia de Apelación de sentencia que absuelve a Justo German Flores Llerena, como autor del delito de Violación Sexual, en agravio de la persona de iniciales L.M.Ch.V., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 423º.1 del Código Procesal Penal. Por estas consideraciones y con la facultad conferida en el artículo 422º.4 del Código Procesal Penal, el Colegiado resuelve declarar INADMISIBLE las siguientes pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público: a) Examen de los peritos Jorge Albinez Pérez, José Concepción Sánchez Serna y Henry Flores Ramos, b) La declaración del imputado Justo Germán Flores Llerena y la testimonial de Violeta Vidal Guzmán y c) Examen pericial de ingeniería forense FQ 1272–1276/06 suscrito por Liliana Díaz Pérez y Miriam Coronado; se ADMITE las siguientes pruebas ofrecidas por el Ministerio Público: a) Examen pericial del perito Freddy Vasquez Gómez con respecto al informe médico psiquiátrico obrante a folios ochenta y siete, suscrito por el indicado perito, quien deberá concurrir el día diez de octubre del año en curso, a las ocho horas con treinta minutos, b) Examen del perito Alejandro Miyashira Yoshida con respecto al informe de marihuana y cocaína obrante a folios ochenta y cinco, quien deberá concurrir el día diez de octubre del año en curso, a las ocho horas con treinta minutos, c) Examen de los peritos Mariela Genoveva Flores Angulo y Eloy Robinson Loayza Sierra con respecto del Certificado Médico Legal 19621SLC, obrante a folios dieciséis, quienes deberán concurrir el día diez de octubre del año en curso, a las ocho horas con treinta minutos; los citados peritos deberán concurrir bajo apercibimiento en caso de inconcurrencia de ordenarse su conducción de grado o fuerza, en forma inmediata, ser denunciados penalmente e imponérseles la multa que corresponda. Debiendo la parte que los propuso, es decir, el Fiscal Superior coadyuvar en la comparecencia y encargarse de entregar las respectivas citaciones judiciales, dando cuenta a este órgano jurisdiccional de la efectiva entrega de la misma, para cuyo efecto deberá recabar en el término de tres días las cédulas correspondientes,

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bajo apercibimiento de tenerse por desistido los exámenes periciales admitidos para su actuación, conforme a lo dispuesto en el artículo 355º.5 del Código Procesal Penal y el artículo 24º del Reglamento de Notificaciones, Citaciones de las Normas del Código Procesal Penal, respectivamente. En lo que respecta a las pruebas ofrecidas por la actora civil se resuelve declarar INADMISIBLE las siguientes pruebas: Peritaje practicado por los médicos Jorge Albinez Pérez y José Sánchez Serna sobre la pericia 1756, Historia Clínica 37118, Informe Psicológico 119-07 de fecha diecinueve de marzo del dos mil siete, evaluación médica del departamento de emergencia de fecha doce del mayo del dos mil seis, nota de evolución psicológica, constancia de atención en la ONG Demus, examen pericial de ingeniería forense FQ 1272 – 1276 / 06, Certificado Médico 19621 por haber sido admitido esta prueba al Ministerio Público, declaración del acusado, audio del juicio oral de primera instancia en el que aparece la declaración del perito Elba Plasencia Medina, partida de matrimonio de la agraviada, cuaderno de la etapa de juzgamiento y visualización del audio y video del juicio oral en la parte que corresponde a la intervención del perito Freddy Vásquez Gómez; se ADMITE las siguientes: a) Examen pericial del perito psiquiatra Freddy Vásquez Gómez con respecto al Certificado Médico 1860774 de fecha cuatro de setiembre del dos mil siete, quien deberá concurrir el día diez de octubre del año en curso, a las ocho horas con treinta minutos, b) Examen pericial del perito Henry Flores Ramos con respecto al Certificado Médico 35077 de fecha dieciocho de junio del dos mil siete, quien deberá concurrir el día diez de octubre del año en curso, a las ocho horas con treinta minutos, c) Examen pericial de los peritos Marita Alvarado Castillo y Elmer Amado Salas con respecto a la pericia psicológica 019632-2006-PSC de fecha veintidós de abril del dos mil seis, obrante a folio cincuenta y cinco, quienes deberán concurrir el día diez de octubre del año en curso, a las ocho horas con treinta minutos, d) Examen pericial de los peritos Víctor Guzmán Negrón y Melva Pinto Echegaray con respecto a la pericia psiquiatrita 01196452006-PSQ, obrante a folio sesenta y cinco, quienes deberán concurrir el día diez de octubre del año en curso, a las ocho horas con treinta minutos, e) Declaración testimonial de Manuel Murillo Ponte, quien deberá concurrir el día diez de octubre del año en curso, a las ocho horas con treinta minutos, f) Examen de la perito Elba Plasencia Medina con respecto a la peritaje médico integral de parte, obrante a folio noventa y seis al ciento dos, quien deberá concurrir el día diez de octubre del año en curso, a las ocho horas con treinta minutos, g) La prueba documental correspondiente a la inhibición del Juez Segundo Penas Sandoval, los citados peritos y testigo deberán concurrir bajo apercibimiento en caso de inconcurrencia de ordenarse su conducción de grado o fuerza, en forma inmediata, ser denunciados penalmente e imponérseles la multa que corresponda. Debiendo la parte que los propuso, es decir, la actora civil, coadyuvar en la comparecencia y encargarse de entregar las respectivas citaciones judiciales, dando cuenta a este órgano jurisdiccional de la efectiva entrega de la misma, para cuyo efecto deberá recabar en el término de tres días las cédulas correspondientes, bajo apercibimiento de tenerse por desistido los exámenes periciales y testimonial admitidas para su actuación, conforme a lo dispuesto en el artículo 355º.5 del Código Procesal Penal y el artículo 24º del Reglamento de Notificaciones, Citaciones de las Normas del Código Procesal Penal, respectivamente. Asimismo se CITA A JUICIO ORAL de segunda instancia, que se realizará en la Sala de Audiencias de la Sala Superior Penal Permanente de esta Corte, el día diez de octubre del año en curso, a las ocho horas con treinta minutos, debiendo concurrir el recurrido absuelto, en forma obligatoria, bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz, debiendo ser asistido por un abogado de su elección, caso contrario, se le designará un abogado de oficio; además los recurrentes –Parte Civil y representante del Ministerio Público– también deben concurrir, bajo apercibimiento de ser declarado inadmisible los recursos interpuestos. NOTIFICÁNDOSE. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA SANDOVAL QUEZADA

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COMENTARIO

Se establecen los momentos en los que las partes procesales pueden ofrecer medios de prueba durante el proceso penal, siendo que a partir del segundo momento que se encuentra debidamente delimitado, solo se pueden ofrecer pruebas que no fueron conocidas con anterioridad, lo que se conoce como “prueba nueva”. El tribunal no debe aceptar que la defensa técnica de la parte procesal ofrezca una prueba extemporánea, cuando es evidente que no se trata de “prueba nueva”, pero aun cuando el juez supliendo a la partes disponga la actuación de prueba de oficio, proceder así vulnera los principios y garantías de igualdad procesal y a ser juzgado por un juez imparcial. • ARTÍCULO 374º.- Poder del Tribunal y Facultad del Fiscal

La posibilidad de realizar una calificación jurídica de los hechos objeto del debate, distinta a la realizada por el acusador, no significa modificar los hechos materia de imputación, que le corresponde realizar solo al Fiscal. FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN: “El Juez Presidente, con la facultad conferida por el numeral uno del artículo 374° del Código Procesal Penal advirtió al Fiscal y al imputado, respecto de la posibilidad de otra calificación jurídica de los hechos objeto del debate, que no fue considerada por el Ministerio Público. En efecto, precisó que los hechos imputados al procesado podrían ser susceptibles de adecuarse a la descripción típica prevista por el numeral tres del artículo 176º-A del Código Penal, modificado por la Ley número veintiocho mil quinientos cincuenta y uno, con la agravante del último párrafo de la misma norma legal”. 081 SEGUNDO JUZGADO PENAL COLEGIADO EXPEDIENTE Nº 2006-1166 Resolución

Huacho, cinco de noviembre de dos mil siete. CONFORMACION DEL COLEGIADO El Segundo Juzgado Penal Colegiado conformado por los señores Jueces: Hernán Eloy Juan de Dios León (Director de Debates), Walter Sánchez Sánchez y Rosa Gómez Dávila, luego de haber deliberado emitimos la presente sentencia, en el proceso penal Nº 2006-1166 seguido contra el imputado Alejandro Lorenzo Jaimes Hinostroza, por la comisión del delito contra la libertad sexual en agravio de M.F.M. IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO El acusado sometido al juicio oral es el ciudadano Alejandro Lorenzo Jaimes Hinostroza, de 37 años de edad, identificado con DNI Nº 32284542, nacido el 07 de agosto de 1969, distrito de Ponton, provincia de Huari, y departamento de Ancash, grado de instrucción 3ro de primaria, de ocupación agricultor, estado civil conviviente, nombres de sus padres Cipriano Jaimes Quiñonez y Delfina Hinostroza Eustaquio, y domiciliado en Centro Poblado El Sol - Huaura.

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PROCESO PENAL ADECUADO AL CÓDIGO PROCESAL PENAL Este proceso penal se ha iniciado durante la vigencia del Código de Procedimientos Penales, tramitándose hasta la conclusión de la etapa de instrucción, como es de verse a fojas ciento catorce del expediente antiguo que ahora sirve de anexo, de manera que, se adecuó el proceso a las reglas establecidas por el Código Procesal Penal, en cumplimiento del Decreto Legislativo Nº 958 artículo 18º.l. En efecto, luego de la acusación del representante del Ministerio Público que corre a fojas uno del Cuaderno de Etapa Intermedia, se dictó el auto de enjuiciamiento (fojas cuarenta y dos a cuarenta y seis del citado cuaderno), señalada la fecha para el juicio oral a fojas catorce, este se llevó a cabo conforme a lo establecido por el artículo 371° y siguientes del Código Procesal Penal, de ahí que cerrado el debate probatorio, se ha procedido a la deliberación en sesión secreta, siendo el estado del proceso, el de dictar sentencia. HECHOS Y PRETENSIONES DE LAS PARTES a) Del Ministerio Público (Teoría del caso del Fiscal) En concordancia con la acusación fiscal, que corre a fojas uno del Cuaderno de Etapa Intermedia, donde se califica el delito en la conducta típica prevista en el artículo 173° inc. 3 y último párrafo del Código Penal, el señor representante del Ministerio Público, durante el juicio oral le atribuye al acusado ser el autor del delito de violación sexual de menor de edad, ocurrido en setiembre de dos mil cinco en horas de la noche, cuando la agraviada estaba durmiendo, el procesado se acercó a la cama de la agraviada, le tapó la boca y procedió a practicarle el acto sexual, hechos que han ocurridos en varias ocasiones incluso cuando la menor le llevaba el desayuno a la chacra, y por ello solicita 35 años de pena privativa de libertad, y una reparación civil de S/. 3,000.00 a favor de la agraviada. b) La parte civil La parte civil, a través de su abogada refiere que los hechos ocurrieron cuando la menor tenia once años de edad, en circunstancias cuando dormía en un cuarto aparte, y cuando llevaba el desayuno a la chacra donde trabajaba el procesado, estas circunstancias eran aprovechadas por el procesado para cometer el abuso sexual contra la menor, además de tener un grado de familiaridad con la menor, puesto que era su padrastro desde que la agraviada tenia dos años de edad; por ello solicita una reparación civil de diez mil nuevos soles a favor de la agraviada, porque conforme se aprecia en las pericias psicológicas, la menor ha sufrido un daño moral y emocional; y solicita la pena máxima contemplada en el artículo 173° ultimo párrafo del Código Penal dado que el grado de familiaridad que tiene el procesado con la agraviada. c) Respuesta del abogado defensor del acusado Refiere el abogado defensor del acusado, que su patrocinado ha sido absuelto por el primer colegiado, y fue declarada nula por la Sala Penal Permanente por un tecnicismo procesal, pero en los fundamentos de dicha sentencia que se encuentra arreglada a ley, obran los elementos, sobre las pruebas de calidad esta la declaración de la agraviada quien dice en un primer momento que denuncia un intento de violación, luego refiere que fue violada y después manifiesta que fue sometida a tocamientos indebidos; además la agraviada presenta himen complaciente, por ello es que no se aprecia si fue violada o no, pues solo fueron tocamientos libidinosos, fue por ello que la familia denunció los hechos como violación sexual; por ello solicita la absolución. d) El acusado no admite ser el autor del evento delictivo El acusado luego de tomar conocimiento, por intermedio del Director de Debates, de los derechos que le asisten conforme al Código Procesal Penal y realizada la consulta a su señor abogado, manifestó que no admite ser el autor del delito de violación sexual, pero si admite ser el autor de delito de actos contra el pudor en menores. En tales circunstancias, el Juez Presidente de conformidad

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con el numeral tres del artículo trescientos setenta y dos del Código Procesal Penal, procedió a la determinación de los medios probatorios ha actuarse. PRUEBAS ACTUADAS Y ORALIZADAS Se ha actuado lo siguiente: la declaración del imputado, la declaración de la agraviada, la testimonial de la profesora Luzmila María Flores Ramos, la testimonial de la madre de la agraviada Griselda Mariño Chávez, y el examen del médico legista Jorge Albinez Pérez y el psicólogo David Murillo Aponte. POSIBILIDAD DE OTRA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS OBJETO DEL DEBATE El Juez Presidente, con la facultad conferida por el numeral uno del artículo 374° del Código Procesal Penal advirtió al Fiscal y al imputado respecto de la posibilidad de otra calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no fue considerado por el Ministerio Público. En efecto, precisó que los hechos imputados al procesado podrían ser susceptibles de adecuarse a la descripción típica prevista por el numeral tres del artículo 176º-A del Código Penal modificado por la Ley número veintiocho mil quinientos cincuenta y uno con la agravante del último párrafo de la misma norma legal. PRONUNCIAMIENTO DEL FISCAL El señor Fiscal, refirió que los hechos podrían calificarse en lo previsto por el artículo 176-A último párrafo del Código Penal, es decir, cabe la posibilidad que en todo caso que el acusado sea autor del delito de actos contra el pudor en menor de edad; refiere que los hechos se suscitan en el mes de noviembre cuando la menor estaba durmiendo el acusado aprovechando que todos dormían le tocó los senos, le manoseo sus parte íntimas, le bajo el pantalón, le tapó la boca y se echó encima procediendo a sobarle y frotarle la vagina, posteriormente el día nueve de noviembre la madre de la menor vio al imputado que estaba por la cama de su hija en calzoncillo y en varias oportunidades lo ha visto andando de la misma forma, precisa que los hechos han ocurrido cuando estaba vigente la Ley 28251, y por ello solicita se imponga al acusado doce años de pena privativa de libertad y dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil. LA PARTE CIVIL Ante la posibilidad de otra calificación del delito, refiere se imponga al acusado el máximo de la pena, puesto que el procesado ha sido padrastro de la agraviada, y solicita la suma de diez mil soles por concepto de reparación civil, y por el daño moral ocasionado a la menor, como se aparece en las pericias psicológicas y en los informes sociales. DEFENSA DEL ACUSADO Refiere que su patrocinado a lo largo del proceso ha manifestado que ha realizado tocamientos a la menor, hecho del que está arrepentido, y solicita que se le brinde una oportunidad que se tenga en cuenta sus condiciones endógenas y exógenas, y que se allana a la nueva acusación fiscal. ALEGATOS FINALES DEL MINISTERIO PÚBLICO: Refiere que la conducta desplegada por el acusado ha sido probada en el juicio oral, como delito de violación sexual de menor, por ello solicita la pena de treinta y cinco años y el pago de tres mil nuevos soles por concepto de reparación civil, pero para llegar a esa conclusión, que el acusado ha caído en una contradicción ante la primera calificación del delito, puesto que en su manifestación policial ha referido que sostuvo relaciones sexuales con la menor una sola vez; la menor agraviada ha dicho que fue violada por su padrastro, y que si no dijo nada anteriormente, era porque tenía

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miedo que el procesado le pegara a su madre, ello ha sido corroborado por la madre quien ha dado indicios razonables puesto que lo vio en paños menores andando por la cama de la menor; respecto a la testimonial de la profesora, ella refiere que la menor bajo su rendimiento escolar, y se ha reafirmado cuando dice que la menor le contó que fue víctima de violación sexual; el médico legista refiere presenta himen complaciente, explicando que ello no significa que no haya sido violada, y que se encontró una secreción blanco amarillenta el cual demuestra que fue víctima de violación sexual, pues dicha secreción puede ser producto de un contagio sexual; el perito psicólogo refiere que la menor tiene un comportamiento con perturbaciones de carácter emotivo y distorsiones conductuales producto de un abuso sexual. Respecto a la segunda calificación del delito, se basa en la primera evaluación psicológica, donde refiere la menor que ha sido tocada por su padrastro, este hecho se produjo cuando estaba vigente la Ley 28251, y solicita que en el caso que se abra proceso por este tipo penal solicita una pena de doce años y al pago de dos mil nuevos soles por reparación civil. DE LA PARTE CIVIL Refiere que la menor ha sufrido un daño moral irreparable, se ha probado que el acusado ha abusado de la confianza que depositó la menor en él y los años de convivencia que tuvo con la madre, que se tenga en consideración que presenta una vulvo vaginitis propia de un contagio sexual, y el acusado ha aceptado haberla tocado; la madre y la profesora han manifestado que la menor ha sido violada; por lo que solicita una reparación civil de diez mil nuevos soles, puesto que la menor necesita un tratamiento psicológico de por vida. DEL ABOGADO DE LA DEFENSA Refiere que para condenar a una persona por violación sexual tiene que existir pruebas fehaciente que acrediten su responsabilidad, y en autos no existen dicha pruebas, la menor ha referido, al ser examinada por la fiscal de familia, que fue víctima de tentativa de violación sexual, en este juicio se le preguntó al respecto, y guardó silencio, y eso que ella misma ha referido que ha llevado clases de orientación sexual, después refiere que fue violada varias veces por el procesado, pero al ser examinada por el psicólogo sostiene que fue víctima de trato sexual, de todo ello se desprende que su declaración no es uniforme; en la pericia médica se habla que presenta un himen complaciente pero anatómicamente está íntegra, pero se habla de la secreción vaginal que presentaba, el cual puede ser por hongos, por falta de aseo o contagio sexual, pero también puede ser por frotamiento del miembro viril en la vagina de la menor, y para determinar el origen se debe hacer un examen microscópico, el cual no se ha hecho; el acusado ha admitido que hizo tocamientos a su hijastra, de ello está arrepentido; pero se pretende dar relevancia a la manifestación policial en el cual no estuvo presente el abogado defensor, y que el acusado es de escasa cultura; respecto de las declaraciones de la madre y de la profesora, son solo referenciales, pues la madre entra en contradicciones en su declaración. ANÁLISIS INDIVIDUAL DE LAS PRUEBAS DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO El acusado Alejandro Lorenzo Jaimes Hinostroza, no admite haber violado a la menor agraviada, reconoce sí haber realizado tocamientos libidinosos a la menor agraviada hecho del cual refiere estar arrepentido. Refiere que convivió con la madre de la agraviada por diez años durante el cual respetó a la agraviada como un padre y la oportunidad que fue visto por su conviviente al lado de la cama de la agraviada, porque se acercó a despertarla para que se levante y vaya al baño, dado que siempre mojaba la cama. Ante la pregunta, de por qué durante la investigación preliminar admitió haber sostenido relaciones sexuales, refiere que firmó el documento sin conocer su contenido, que después de lo sucedido el nueve de noviembre de dos mil cinco, optó por irse de la casa con su hijo, y su conviviente fue a pedirle que vuelva y le aseguraba que no lo había denunciado, y dice que van a firmar un acta en Huaura, pero su conviviente lo llevó a la comisaría donde estuvo como una hora

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y media, cuando aparece una mujer alta, llama a su conviviente y le dice “señora cómo es”, y su conviviente lo señala a él y se retiran a un lado para conversar, para luego aquella mujer regresar y retirarse, después que la policía levanta el acta, lo condujeron al Ministerio Público de Huacho, en donde refiere que no había nadie, solo una mujer que parecía la abogada de ella, a quien le dieron su manifestación y esta persona no lo leyó y le dice “esta manifestación no vale para nada, hágalo usted señor comisario”, y por ser una persona iletrada, no tenía como defenderse; el comisario hace los documentos y es entonces cuando le manifiestan que queda detenido, y si firmó el acta ante la policía fue porque le dijeron que no iba a pasar nada, porque su conviviente quería arreglar, fue por eso que firmó el acta. De lo anotado se aprecia que al momento de prestar su declaración a nivel policial no contaba con la presencia de un abogado defensor. De otro lado, debe tenerse en consideración, que del contexto integral de su declaración se aprecia que se trata de una persona de escaso nivel cultural, de ahí que si bien niega haber incurrido en el delito de violación sexual que se le imputa, a una pregunta del señor Fiscal de ¿cuántas veces ha sostenido relaciones sexuales con la agraviada? Responde una sola vez, sin embargo, a continuación precisa que se refería a los tocamientos en las partes íntimas de la agraviada, que realizó una sola vez. DE LAS TESTIMONIALES A. La declaración de la agraviada de iniciales M.F.M. Incrimina a su padrastro haberla violado sexualmente, precisando que en varias ocasiones se subió a su cama, le tapaba la boca, y le penetraba, también en la chacra cuando le llevaba el desayuno, también refiere que su padrastro la castigaba cuando no sacaba agua; y cuando su madre vio a su padrastro cerca de su cama, le contó todo y también le contó a su profesora. Refiere que mojaba la cama por miedo a levantarse y dormía sola, esto último, concuerda con lo manifestado por el acusado. De otro lado, ante la pregunta, ¿si el acusado se echaba encima de usted? Contestó que no, pero a la pregunta ¿de cuántas veces se echó en tu encima?, contestó que varias. Asimismo, refiere haber llevado clases de educación sexual, sin embargo, ante la pregunta, por qué ante la policía al prestar su declaración refirió que su presencia obedecía a la denuncia por intento de violación en contra del procesado, contestó que fue su profesora quien le indicó que contestara de esa manera, y ante la pregunta de por qué refirió al psicólogo que el acusado no le penetró, guardó silencio. De lo anotado, se aprecia contradicción en el relato incriminador. C. La testigo Luzmila María Flores Ramos Refiere haber sido la profesora de la agraviada cuando estaba en el cuarto grado de primaria, que cada día se le notaba más triste, por eso llamaron a su madre y le comunicaron la situación de su hija y le advirtieron los posibles problemas que podía tener. Refiere que fue ante ella que la agraviada admitió que fue violada por su padrastro. En rigor, estamos ante una testimonial de oídas, es decir no le consta a dicho testigo que el acusado haya violado a la agraviada. D. La testigo Griselda Mariño Chávez Madre de la menor agraviada, refiere haber convivido diez años con el procesado, siendo un padre responsable y, que una noche vio a su conviviente cerca de la cama de su hija, pero en otras ocasiones cuando su hija dormía sola en otra habitación, el procesado siempre salía de manera sospechosa en la misma dirección donde dormía la menor, con el pretexto que iba al baño, en aquella ocasión le preguntó a su hija, y esta le cuenta que su padrastro la fastidiaba constantemente, le tocaba el cuerpo, y sostuvieron relaciones sexuales, precisa que no sorprendió al procesado sosteniendo relaciones sexuales con la agraviada, la noche del nueve de noviembre de dos mil cinco no examinó los genitales de la menor y la prenda íntima no fue solicitada por la policía. E. El perito médico legista Jorge Albinez Pérez Refiere que al examinar a la menor agraviada, esta no presentó desgarros a nivel de himen ni evidencia anatómico clínica de actos contranatura, presenta un himen elástico el cual presenta una

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particularidad propia de tener un pilar posterior especie de columna de reforzamiento, no se desgarra en un acto sexual a no ser que sea con mucha violencia, por ello cualquier acto sexual no podría ser verificado, presentaba una secreción blanco amarillenta anormal en una niña de doce años y que probablemente sea a causa de tener una infección vaginal que podría ser por haber sostenido una relación sexual así como es posible que sea por falta de higiene, hongos, tocamientos libidinosos o rozamientos con un pene enfermo. Además, precisa que el himen elástico no es impedimento para detectar la relación sexual, dado que ahora el Instituto Médico Legal cuenta con instrumentos apropiados para ello con motivo de haber sido puesto en vigencia en este Distrito Judicial el Nuevo Código Procesal Penal, lo que no fue utilizado en este caso. F. El perito psicólogo Manuel David Murillo Ponte Refiere que en un anterior peritaje, la agraviada relata que su padrastro era malo pero ahora no, que su madre la encontró tocándola, lo hacía de noche cuando dormía, no lo quiere, la despertaba, se echaba encima, le tocaba todo el cuerpo, no ha sido violada, pero sí manoseada por sus senos, su cuerpo. Precisa, que apreció que la menor agraviada presenta indicadores compatibles con alteración emocional asociado a experiencia negativa, y de la valorización del testimonio se tiene que detalla los hechos sin exagerar y no evidencia motivación secundaria, con respecto a su conducta, clínicamente evidencia indicadores emocionales compatibles con conflictos psicológicos y que puede estar asociado a experiencias negativas, esos indicadores son: los estados de silencio, la actitud colaboradora y hermética, mirada esquiva, cabizbaja, movimientos de dedos, los cuales se intensifican cuando se le pide que precise el relato de los hechos ocurridos, evidencia conflicto psicológicos en el ámbito familiar y por los actos sexuales, y dentro de ello puede estar los tocamientos indebidos. No es constante en su manifestación, por ser tímida. DOCUMENTALES A.- Partida de nacimiento de la menor expedida por la Municipalidad de Huaura, donde se aprecia que la menor agraviada nació el veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y tres. B.- El informe psicológico de CEM – HUACHO MIMDES, refiere que la menor está marcada de timidez al narrar contenido sexual se pone tensa, y refiere que su tío le penetraba. C.- El informe social presentado por el MIMDES, se aprecia que la menor no cuenta con vivienda apropiada y reciben constantemente insultos por parte de la familia del agresor. ANÁLISIS CONJUNTO DE LAS PRUEBAS UNO.- Con la partida de nacimiento de la menor agraviada está demostrado que en los meses de setiembre a noviembre de dos mil cinco, en que habría tenido lugar los hechos incriminados al procesado, la agraviada tenía doce años de edad, al haber nacido el veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y tres. DOS.- El peritaje médico legal practicado a la menor agraviada no resulta suficiente para acreditar que esta haya sostenido relaciones sexuales, no solo porque concluye señalando que no presenta evidencia de desgarro, al ser himen complaciente, sino fundamentalmente, en razón de que si bien en el examen médico el himen de la agraviada ha presentado una secreción blanco amarillento que podría ser un indicador de que dicha menor haya sostenido relaciones sexuales, sin embargo, conforme a lo precisado por el perito médico Albines Pérez, también cabe la posibilidad que dicha secreción blanco amarillento se presenta por una infección vaginal por tocamientos libidinosos, falta de higiene o rozamientos con pene enfermo. TRES.- Ahora, si bien en los delitos contra la libertad sexual, que se realizan en la clandestinidad, es decir procurando no dejar evidencias de ello, resulta importante el testimonio de la víctima, siempre que sea persistente y coherente, empero, en este caso, la menor agraviada no ha dado una explicación coherente del porqué inicialmente durante la investigación preliminar refirió que

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su presencia ante la autoridad obedecía a la denuncia de tentativa de violación sexual contra su padrastro y posteriormente ante el psicólogo Murillo Aponte, refiriéndose al acusado, expresó que no he sentido que su pene ha entrado en su vagina, pero sí encima, no obstante admitir que recibió clases de educación sexual. CUATRO.- En tales circunstancias, el relato incriminador al no ser coherente y persistente no resulta idóneo para corroborar la probabilidad que la secreción blanco amarillenta que presentó el himen de la agraviada al examen médico legal, sea consecuencia de la infección vaginal por haber sostenido relación sexual. CINCO.- Asimismo, las testimoniales de doña Luzmila María Flores Ramos y Griselda Mariño Chávez, no aportan mayores elementos para corroborar la probabilidad antes mencionada, desde que sus testimonios se remiten a los dichos de la agraviada, que como se ha apreciado, no es coherente, además, entre ambos testimonios no hay concordancia, desde que la testigo Flores Ramos refiere que fue ante ella que la menor agraviada admitió que fue violada por su padrastro, en tanto que Mariño Chávez, refiere que la menor agraviada le contó que fue violada por su padrastro la misma noche del nueve de noviembre de dos mil cinco. SEIS.- Por último, el procesado en el juicio oral ha relatado las circunstancias que conllevaron a firmar el acta de su declaración ante la autoridad policial, donde aparece consignado que admite haber sostenido relaciones sexuales con la agraviada, y asimismo, en el juicio oral ha negado haber violado sexualmente a la agraviada y ha explicado que cuando admitió que sostuvo relación sexual una vez con la agraviada se refería a los tocamientos libidinosos, lo cual debe evaluarse teniéndose en consideración su bajo nivel cultural. SIETE.- Así las cosas, el colegiado arriba a la conclusión que en este juicio oral no se ha acreditado de modo fehaciente la materialidad del delito de violación sexual previsto en el artículo ciento setenta y tres del Código Penal con la agravante del último párrafo de la norma legal acotada en agravio de la menor de las iniciales M.F.M. y existe duda razonable respecto que la conducta del procesado se encuentre tipificado en la norma legal aludida. OCHO.- En cambio, en este juicio oral sí se encuentra acreditado fehacientemente, la comisión del delito de actos contra el pudor en menor de catorce años de edad, por lo siguiente: a) La propia declaración del procesado Alejandro Lorenzo Jaimes Hinostroza, quien desde el inicio del proceso ha admitido que realizó tocamientos en las partes íntimas de la menor, mas no la ha violado sexualmente, precisando que siempre la ha respetado como un padre desde que convive con su madre por diez años. b) Esta autoinculpación se encuentra corroborada con la pericia médico legal, donde se concluye que la secreción blanco amarillenta que presentó el himen de la agraviada, puede ser producto de infección vaginal debido a tocamientos libidinosos, falta de higiene, hongos o rozamiento por pene enfermo, es decir no necesariamente como consecuencia de una relación sexual. c) Igualmente, al actuarse la pericia psicológica se ha establecido que la agraviada manifestó al psicólogo Murillo Aponte, refiriéndose a su padrastro que no ha sido violada, pero sí manoseada, por sus senos, su cuerpo, que no ha sentido que su pene haya entrado en su vagina, pero sí encima, que su madre lo encontró tocándome, lo hacía de noche cuando dormía, no lo quiere, la despertaba, se echaba encima, le tocaba todo el cuerpo. d) La propia madre de la agraviada refiere que no ha sorprendido a su conviviente sosteniendo relaciones sexuales con su menor hija agraviada. e) Asimismo, a través del proceso no se ha demostrado la existencia de causas que eximan de responsabilidad al procesado, antes bien ha quedado establecido en autos que este durante el trámite del juicio oral ha respondido a las preguntas de manera consciente, lo cual no deja dudas de su

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capacidad mental, por tanto resulta ser persona imputable, es decir con la plenitud de sus facultades mentales y físicas. f) Por tanto, el colegiado entiende que la conducta del procesado se adecua a lo previsto por el numeral tres del artículo 176º-A del Código Penal modificado por la Ley número veintiocho mil quinientos cincuenta y uno con la agravante del último párrafo de la misma norma legal citada, que sanciona con una pena no menor de diez ni mayor de doce años privativos de libertad. NUEVE.- Para la graduación de la pena, conforme a lo preceptuado por los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, debe tenerse en consideración lo siguiente: a) En el juicio oral no se ha determinado que en la intervención policial del procesado exista flagrancia al no adecuarse a ninguno de los supuestos a que se contrae el numeral dos del artículo doscientos cincuenta y nueve del Código Procesal Penal. b) En tal sentido, la declaración uniforme del imputado desde el inicio de la investigación y en el juicio oral respecto de ser autor del delito de actos contra el pudor materia de este proceso penal, resulta ser una confesión sincera y espontánea, y por ende, resulta de aplicación lo previsto por el artículo ciento sesenta y uno del Código Procesal Penal, que permite disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal, en tanto y en cuanto la conducta del imputado evidencia su intención de colaborar con la justicia y facilitar la investigación de lo sucedido, denotando así un acto de cooperación con la investigación. c) Igualmente, debe tenerse en cuenta que el imputado proviene de un medio social de condición humilde dado que vive en el Centro Poblado El Sol de Huaura, y en la época de los hechos vivía con la agraviada en una vivienda de condición precaria donde los dormitorios estaba separados solo por esteras y muebles, y además es una persona de bajo nivel cultural, de tal suerte que solo ha cursado el tercer año de educación primaria. d) De otro lado, durante el juicio oral, no se ha demostrado que el procesado tenga antecedentes judiciales o penales. e) El arrepentimiento expresado por el procesado al admitir los hechos calificado como delito de actos contra el pudor de menor de edad, lo cual revela un signo alentador de cambio positivo en su persona. f) Finalmente, no debe perderse de vista que uno de los objetivos del derecho penal, es propiciar la reinserción a la sociedad de quienes al delinquir se apartan de ella, a fin de que puedan forjarse un futuro dentro del marco del respeto a la ley y a sus semejantes. g) Resulta también de aplicación en este caso el artículo 178º-A del Código Penal, por lo que debe disponerse el tratamiento terapéutico correspondiente. DIEZ.- En cuanto a la reparación civil, es del caso anotar que debe fijarse en proporción a la magnitud del daño causado, y en este caso de la pericia psicológica se aparece que la menor agraviada a sufrido alteración emocional y clínicamente evidencia indicadores emocionales compatibles con conflictos psicológicos, y no encontrándose acreditado el valor de los daños en monto preciso, debe establecerse aplicado de manera supletoria el artículo mil trescientos treinta y dos del Código Civil. Por estos fundamentos, los miembros del Juzgado Penal Colegiado de Huaura, en aplicación a lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y nueve del Código Procesal Penal, por UNANIMIDAD: FALLAN: 1.- CONDENANDO al ciudadano Alejandro Lorenzo Jaimes Hinostroza, cuyas generales de ley aparecen en la parte introductoria de la presente sentencia, como autor de la comisión del delito

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contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor en menores, en agravio de la menor de las iniciales M.F.M., previsto en el artículo 176º-A numeral tres con la agravante del último párrafo de la norma legal citada. 2.- En tal virtud, le IMPUSIERON SEIS AÑOS de pena privativa de libertad, que con descuento de la detención sufrida desde el dieciséis de enero de dos mil seis hasta el treinta de enero de dos mil siete y desde el cuatro de junio de dos mil siete, vencerá el veintiuno de mayo de dos mil doce. 3.- DISPUSIERON que pague a la agraviada la suma de SEIS MIL NUEVOS SOLES por concepto de reparación civil. 4.- ORDENARON que previo examen médico o psicológico el sentenciado Alejandro Lorenzo Jaimes Hinostroza se someta a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social de conformidad con el artículo 178º-A del Código penal modificado por la Ley número 26293; 5.- MANDARON que una vez que la presente haya adquirido firmeza se inscriba en el Registro respectivo, se remitan los testimonios y boletines de condena, y hecho, se remita el expediente al órgano jurisdiccional respectivo para los fines pertinentes. SS. JUAN DE DIOS LEÓN SANCHEZ SÁNCHEZ GÓMEZ DÁVILA

COMENTARIO

El fiscal acusa por el delito de violación sexual, tipificando el hecho en el artículo 173° inc. 3 último párrafo del Código Penal, y señala que el acusado tuvo acceso carnal con la menor agraviada en varias ocasiones, incluso cuando la menor le llevaba el desayuno a la chacra y por esto solicita 35 años de pena privativa de libertad. Si los hechos descritos por el fiscal no están probados y no pueden ser modificados por el tribunal en el juicio oral, el acusado debió ser absuelto y no condenado por hechos que no han sido materia de acusación. Tiene que existir necesariamente una correlación entre la realización de una calificación jurídica distinta de los hechos y los hechos materia de acusación; que no pueden ser variados por el colegiado bajo ninguna circunstancia. Por ese motivo el artículo 374º.2(136), faculta al fiscal a que en el juicio oral pueda introducir una acusación complementaria, ampliando la misma mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya mencionado en su oportunidad que modifica la calificación legal. Por lo que sería innecesario este artículo si el tribunal tuviese la facultad de modificar los hechos materia de la acusación. Por lo tanto, la decisión del colegiado fue errada porque condenó por un hecho (“el imputado realizó tocamientos libidinosos contra la menor agraviada”) que no fue materia de acusación. La advertencia para

(136) Artículo 374º.- Poder del Tribunal y Facultad del Fiscal.- 2. Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o íntegra de un delito continuado. En tal caso, el Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica.

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calificar el hecho objeto del debate, en forma distinta a la señalada por el fiscal, no puede estar en función a la existencia o no de prueba de cargo. El fiscal debe estar convencido sobre los hechos y la calificación jurídica por los que acusa; en todo caso, si no lo está tiene la posibilidad de señalar en la acusación en forma alternativa o subsidiaria, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un hecho distinto(137), lo que no parece que ha ocurrido así en el presente caso. A modo de ejemplo, si durante el juicio oral, el tribunal aprecia que según los hechos descritos por el fiscal, el agraviado ha sufrido lesiones a su integridad física, como producto del robo perpetrado en su perjuicio y para probar ese hecho el médico legista concurre al juicio donde describe que el agraviado fue lesionado con una arma blanca, sin embargo, el fiscal calificó el hecho como robo agravado tipificándolo en el artículo 189º.3 primer párrafo del Código Penal que sanciona con pena no menor de 10 ni mayor de 20 años; en estas circunstancias, el tribunal puede advertir sobre la posibilidad de calificar ese hecho materia de acusación en la conducta prevista en el segundo párrafo numeral 1 del citado artículo, que sanciona al agente con pena no menor de 20 ni mayor de 25 años, lo que como se puede observar, no significa que el tribunal modifique los hechos materia de imputación. • (...)

TÍTULO IV LA ACTUACIÓN PROBATORIA (...) ARTÍCULO 383º.- Lectura de la prueba documental

La importancia de citar a las partes procesales, para recibir la declaración de un testigo, en la etapa de investigación, porque puede ser oralizada como prueba documental, en casos excepcionales. FUNDAMENTO 07.- “Al señalar el Fiscal, que solo se debe citar a los abogados que expresamente han solicitado participar en las diligencias que realiza como director de la investigación, esta posición es errada, porque finalmente puede dar lugar, a si fuere el caso, ante la imposibilidad de llevar a un testigo al juicio oral correspondiente, por ausencia del lugar de su residencia, fallecimiento, enfermedad y otros, que el Fiscal no pueda ofrecer el testimonio como prueba documental para su oralización, porque para este efecto se requiere que haya existido un debido emplazamiento de las partes (383.1.c.d), lo que evidentemente, en algunos casos generará impunidad, debido a la omisión del emplazamiento, que el Fiscal argumenta que no es necesario porque no ha sido peticionado por el abogado”.

(137) Artículo 349º.- 3 Contenido.- 3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, al fin de posibilitar la defensa del imputado.

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082 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA. EXPEDIENTE Nº 2007-00655 Resolución Nº 09

Huacho, seis de marzo del año dos mil ocho. VISTA Y OÍDA: La audiencia de apelación de la resolución número dos, su fecha cuatro de febrero del dos mil ocho por la Sala Penal de Apelaciones, integrada por los Magistrados Víctor Raúl Reyes Alvarado, Vocal y Director de Debates, Carlos Gómez Arguedas, y Osman Sandoval Quezada, en la que intervino la defensa del imputado Félix Asunción Torres Cruz y la representante del Ministerio Público. I. ANTECEDENTES: 01. En el presente caso, con fecha cuatro de febrero del dos mil ocho, el Juez declaró fundado el cese de la prisión preventiva, a favor del imputado Félix Asunción Torres Cruz, cuyo fundamentos consisten en que existiría solamente un solo testigo, Jhon Kennedy Soto Ariza, quien habría sindicado al imputado, que se habría sorprendido al órgano jurisdiccional al habérsele reservado la identidad, haciendo creer que se trataba de un segundo testigo, cuando esta misma persona en la investigación preliminar ya había prestado su declaración; y, respecto al testigo Melquíades Torres Dávila señala el juez que al no haber sido citado por la defensa para prestar dicho testimonio, este no debe valorarse. 02. Contra dicha resolución, el representante del Ministerio Público presenta recurso de apelación, sustentando su pretensión en que no habrían nuevos elementos de convicción para cesar la prisión preventiva, por cuanto señala que existe la versión del testigo Jhon Kennedy Soto Ariza que, si bien, reconoce que se trata del mismo testigo, sin embargo, son dos actuaciones distintas, la realizada en la investigación preliminar y la realizada en un acto de reconocimiento personal en presencia del Juez de la investigación Preparatoria, por lo que se trataría de una prueba anticipada; y, con respecto al testigo Melquiades Torres Dávila, hace llegar la declaración donde también sindica al imputado de haber cometido el delito que se le imputa. II. FUNDAMENTOS: 03. En el presente caso, se tiene que verificar si existen o no nuevos actos de investigación que hagan posible cesar la prisión preventiva dictada contra el investigado, al respecto se tiene que al haber reconocido el Fiscal que el testigo Jhon Kennedy Soto Ariza, quien había declarado en la investigación preliminar, es el mismo testigo a quien se le reservó la identidad al momento de realizarse el reconocimiento personal, situación que ha sido conocida posteriormente a la fecha en que esta Sala confirmó la medida de prisión preventiva, ya que en aquella oportunidad, se entendía que el testigo cuya identidad fue reservada por el Fiscal y que reconoció al imputado como uno de las personas que participó en el acto delictivo, era una persona distinta al testigo Jhon Kennedy Soto Ariza, por cuanto este ya había declarado con anterioridad, sin que se le haya reservado su identidad, resultando por tanto ilógico reservar la identidad del testigo, cuando este ya se encontraba debidamente identificado en el proceso y su testimonio se había incorporado a la investigación. 04. Por lo tanto, existiendo el nuevo elemento con que se verifica, en el sentido, que el Fiscal en uso de las atribuciones que tiene, había reservado la identidad de un testigo, sin informar que dicho testigo era el mismo que ya había prestado su testimonio e incluso había realizado una diligencia de reconocimiento fotográfico, sin que en dichas oportunidades se le haya reservado su identidad, por lo tanto con respecto a la vinculación del delito por el imputado, existe la sindicación de un testigo, es decir tan solo un elemento de convicción, si bien, el reconocimiento al haber sido realizado con

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participación del Juez de Garantía es una prueba anticipada, sin embargo, la misma está siendo cuestionada por la defensa, por lo que debe ser valorada en conjunto con otras, que se actúen en el juicio oral, al momento de dictarse la sentencia correspondiente. Lo que compete a este colegiado, es valorar la existencia o no de nuevos elementos de convicción, solo para efectos de hacer cesar o no la prisión preventiva, que de acuerdo con el análisis efectuado, se advierte que solo existe la sindicación de un testigo, cuya identidad fue reservada, sin tener en cuenta que con anterioridad ya había prestado su testimonio. 05. Sobre el acto de declaración, prestada en la etapa de investigación por parte del testigo Melquiades Torres Dávila, este tribunal se encuentra impedido de valorar dicho acto de investigación, atendiendo a que no fue incorporado en su momento, no obra en el cuaderno respectivo, recién en la audiencia de apelación la Fiscal Superior presenta esta acta; en todo caso, el Juez al respecto ha señalado en la resolución que esta actuación es ineficaz, por que no ha sido citada la defensa del imputado, para la diligencia de recepción de la declaración testimonial. 06. El Fiscal Provincial, cuando fundamenta su pretensión impugnatoria, señala que el abogado defensor en ningún momento solicitó expresamente participar en las diligencias destinadas al acopio de los elementos de convicción, como el de la recepción de las declaraciones testimoniales. Al respecto, el Fiscal debe tener presente que la garantía constitucional del derecho de defensa, que guarda relación con el contradictorio, no debe ser vulnerado en ninguna etapa, fase o instancia del proceso, la finalidad de la investigación preparatoria no solamente es para que el Fiscal reúna elementos de convicción, para que en su momento decida o no acusar, sino también está sido diseñada para reunir elementos de convicción de descargo y el imputado pueda preparar debidamente su defensa (321.1). El testimonio prestado en la etapa de investigación, es un acto de investigación, no es un acto de prueba, que puede ser utilizado principalmente para resolver medidas de coerción sean estas de carácter personal o real, por lo que no puede pretender el Fiscal que el Juez valore dicho acto de investigación cuando ha obviado en citar a la defensa del investigado para que este pueda ejercitar su derecho de defensa, y para este efecto no es necesario que el abogado lo solicite expresamente, por tanto resulta obvio que el citado acto de investigación es ineficaz, pero solo para efectos de resolver el pedido de cese de prisión preventiva, por haberse vulnerado el derecho de defensa, sin embargo resulta eficaz como elemento de convicción para sustentar el requerimiento Fiscal de acusación, por que seguramente será ofrecido como prueba personal de cargo, la declaración testimonial de la citada persona, toda vez que, hacer cesar la medida de prisión preventiva en modo alguno significa el pronunciamiento sobre la responsabilidad o no del imputado, este supuesto se verificará cuando se dicte la sentencia correspondiente, claro está después de que se ha realizado un juicio oral público y contradictorio, con todas las garantías del caso. 07. Al señalar el Fiscal, que solo se debe citar a los abogados que expresamente han solicitado participar en las diligencias que realiza como director de la investigación, esta posición es errada, porque finalmente puede dar lugar, a que si fuere el caso, ante la imposibilidad de llevar a un testigo al juicio oral correspondiente, por ausencia del lugar de su residencia, fallecimiento, enfermedad y otros, que el Fiscal no pueda ofrecer la declaración testimonial como prueba documental para su oralización, porque que para este efecto se requiere que haya existido un debido emplazamiento de las partes (383.1.c.d), lo que evidentemente, en algunos casos generará impunidad, debido a la omisión del emplazamiento, que el Fiscal argumenta que no es necesario porque no ha sido peticionado por el abogado. 08. Por otro lado, para asegurar aun mas el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el Juez, cuando hizo cesar la prisión preventiva e impuso la medida de comparecencia con restricciones, es necesario fijar una determinada suma de dinero por concepto de acusación teniendo en cuenta la naturaleza del delito materia de imputación, que en este caso corresponde a un homicidio calificado.

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III. DECISIÓN: Por dichos fundamentos, la Sala Penal de Apelaciones por unanimidad ha resuelto: 01. CONFIRMAR la resolución número dos, su fecha cuatro de febrero de dos mil ocho, que declara fundado el cese de la prisión preventiva a favor del imputado Félix Asunción Torres Cruz, con las reglas de conducta señaladas por el Juez, y además deberá cumplir con pagar por concepto de caución económica, la suma de UN MIL QUINIENTOS NUEVOS SOLES en el término de quince días. 02. ORDENAMOS: Devolver el presente cuaderno quedando notificado en el acto los sujetos procesales, conforme a lo establecido en el artículo 16° del Reglamento de citaciones, notificaciones y comunicaciones en el NCPP. SS. REYES ALVARADO GÓMEZ ARGUEDAS SANDOVAL QUEZADA

COMENTARIO

El fiscal en su condición de director de la investigación preparatoria puede acopiar actos de investigación sin necesidad de citar a las partes procesales. Por ese motivo está facultado a recibir un testimonio sin que haya sido previamente programado, porque este acto de investigación carecerá de valor y no podrá ser tomado en cuenta al momento de dictar sentencia, ya que para esto solo se valora la prueba producida en el juicio oral y los actos de investigación solo le sirven al fiscal para decidir si formula o no acusación. Por lo que el fiscal debe tener en cuenta que si pretende utilizar una testimonial como elemento de convicción para mantener una medida cautelar como la prisión preventiva, debe citar a esa diligencia a la defensa técnica del imputado para no generar indefensión en ese extremo. Porque cuando se presta la testimonial sin que las partes procesales hayan sido citadas a la diligencia y ellas observan esta situación como conculcatoria del derecho de defensa, ese acto de investigación con ese cuestionamiento no puede ser valorado por el juez como elemento de convicción porque ha sido prestada sin las debidas garantías, es decir, sin permitir que la parte afectada se defienda, porque la parte procesal tiene derecho a intervenir, en igualdad de condiciones en la actividad probatoria. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señale, lo dice el artículo IX del Título Preliminar. Asimismo, cuando no es posible que el testigo concurra al juicio oral, porque ha fallecido intempestivamente o porque ha viajado sin aviso al exterior, puede ofrecerse como prueba documental el acta conteniendo la declaración del testigo, pero para estos efectos tiene que existir la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes a la citada diligencia. •

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(...)

TÍTULO V LOS ALEGATOS FINALES (...) ARTÍCULO 387º.4.- Alegato oral del Fiscal

El retiro de la acusación en el juicio oral. FUNDAMENTO SEGUNDO.- “Que, en efecto, conforme lo establece el artículo segundo del Título Preliminar del Código Procesal Penal, para efectos de declarar la responsabilidad penal de todo procesado debe existir suficiente actividad probatoria de cargo y que, en caso de insuficiencia probatoria deberá absolverse al reo, siendo que, conforme lo sostenido por el representante del Ministerio Público no existen suficientes medios probatorios que establezcan de manera indubitable la responsabilidad penal del procesado”. 083 PRIMER JUZGADO PENAL COLEGIADO DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 691-2007 Resolución Nº 12 AUTO DE SOBRESEIMIENTO

Huacho, ocho de agosto del dos mil siete. AUTOS Y VISTOS: En sesión de audiencia pública con fines de juzgamiento, la misma que se realiza ante el Primer Juzgado Penal Colegiado de Huaura, integrado por los magistrados Segundo Penas Sandoval, en su calidad de Presidente y por los magistrados Johnny Alexander López Velásquez y Walter Sánchez Sánchez, se lleva a cabo el presente proceso penal seguido contra Artemio Ruiz Chanta y otros; por Delito Contra el Patrimonio, en la Modalidad de Robo Agravado y Otros, en agravio de Teodosia Susana Loayza Palomino y Otros; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, llevado el presente juicio conforme a las formalidades establecidas en la ley de la materia, tal como consta de las actas respectivas, el representante del Ministerio Público en su alegato de cierre ha procedido a retirar su acusación contra el procesado Artemio Ruiz Chanta, en razón de que durante el desarrollo del juicio los cargos que se le han imputado se han enervado y por falta de suficiencia probatoria, ya que las evidencias que existían contra este imputado llegado el juicio no se han materializado en forma suficiente como para vincular a este con los delitos, por los cuales se le acusa, siendo así no existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad penal de este; por lo que en aplicación del artículo trescientos ochenta y siete numeral cuatro del Código Procesal Penal, procede a retirar su acusación; pedido con el cual la defensa del acusado Artemio Ruiz Chanta se encuentra conforme. SEGUNDO.- Que, en efecto, conforme lo establece el artículo segundo del Título Preliminar del Código Procesal Penal, para efectos de declarar la responsabilidad penal de todo procesado debe existir suficiente actividad probatoria de cargo y que, en caso de insuficiencia probatoria deberá absolverse al reo, siendo que, conforme lo sostenido por el representante del Ministerio Público no existen suficientes medios probatorios que establezcan de manera indubitable la responsabilidad penal del procesado. TERCERO.- Que, durante el desarrollo del Juicio Oral las únicas pruebas que presuntamente involucraban al acusado Ruiz Chanta, serían el Acta de Reconocimiento practicado en sede policial por el agraviado Dulio Pizarro Ramírez, en la que lo reconoce; sin embargo no obstante se consigna

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en dicha diligencia el nombre de un representante del Ministerio Público, este funcionario no la suscribe; y por otra parte también se cuenta con el Acta de Registro Domiciliario practicado en la vivienda de este, acto en el cual le encontraron ocho municiones, diligencia que tampoco cuenta con la participación del representante del Ministerio Público; por lo que ambas pruebas carecen del suficiente valor probatorio para acarrearle algún tipo de responsabilidad penal a cualquier justiciable, mas aún cuando en el mismo juicio, la imputación formulada con antelación por el sentenciado Héctor Miguel Salvador Caldas, en cuanto había señalado que el acusado Artemio Ruiz Chanta tomo parte conjuntamente con este en los delitos por los cuales fuera condenado, ha quedado totalmente esclarecido al manifestar en juicio, que lo hizo por desavenencias que tuvo su persona con la madre de Ruiz Chanta; siendo así, no se ha enervado la presunción de inocencia que tiene todo ciudadano que se somete a un debido proceso; por lo que aunado a lo dispuesto en el artículo primero, numeral uno del Código Procesal Penal, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, consecuentemente el llamado a investigar, denunciar y acusar a los presuntos autores de los ilícitos penales si existen los suficientes medios probatorios que sustenten su teoría del caso, según el nuevo ordenamiento procesal penal. CUARTO.- Que, el artículo trescientos ochenta y siete, numeral cuatro, del citado código establece que retirada la acusación debe disponerse el sobreseimiento definitivo de la causa; Por tales consideraciones, los magistrados de este Primer Juzgado Penal Colegiado del Distrito Judicial de Huaura, por unanimidad RESUELVEN: Dar por RETIRADA la acusación fiscal y en consecuencia declaran el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO del presente proceso, en el extremo seguido contra Artemio Ruiz Chanta, como coautor de los delitos contra el Patrimonio –Robo Agravado– en agravio de Teodosia Susana Loayza Palomino; Fernando Chuqui Ramírez; Clotilde Valverde Rojas; Máximo Teófilo Cabello Reinoso; Cris Solís Ames; Luis Marcelino Espinoza Galindo; Manuel Pizarro Ramírez, Julio Pablo Feliciano Gamarra; de Alejandro Rafael Jiménez De La Cruz; de María Gladis Cortés Ramos; Leoncio Genaro Espinoza Herrera y de Janett Gisela Trujillo Espinoza; así como por el delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud –Homicidio Simple– en agravio de Alfredo Sevillano Ortega y de Gino Alejandro Navarro Barrantes; por el delito Contra la Tranquilidad Pública –Asociación Ilícita para Delinquir– en agravio del Estado, y por el delito Contra la Libertad –Secuestro– en agravio de Teodosia Susana Loayza Palomino; ORDENÁNDOSE SU EXCARCELACIÓN INMEDIATA siempre y cuando no medie otro mandato de detención emanada de autoridad competente; disponiéndose asimismo la anulación de los antecedentes que se puedan haber generado en razón del presente proceso, oficiándose con tales fines y archivándose con el carácter de definitivo en este extremo, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución. RESÉRVESE el proceso contra los acusados Luis Alberto Cuya Sulca, Jose Elías Gonzales Carrillo y Fortunato Jaime Cuya Sulca, hasta que sean habidos o se pongan a derecho. Sin costas para las partes. Notificándose. COMENTARIO

El retiro de la acusación fiscal en este juicio solo demuestra que no existió un debido control de la acusación en la audiencia preliminar correspondiente. •

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(...)

TÍTULO VI LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA

ARTÍCULO 392º.4.- Deliberación

Para imponer la pena de cadena perpetua se requiere decisión unánime. FUNDAMENTO 7: “El hecho cometido por el acusado se encuentra subsumido en el artículo 173 numeral 3 último párrafo del Código Penal, (…), resultando agravante el hecho que el acusado sea su padrastro, por lo que tenía una posición y cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima, así como también esta última depositó su confianza en el acusado situación que fue aprovechada para cometer tan execrable crimen, haciéndose merecedor a la pena de cadena perpetua que estipula el indicado tipo penal infringido, modificado por el artículo 1º de la Ley 28705 del 5 de abril del 2006 (...)”. 084 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE Nº 2006-01095 Resolución Nº 04

Huacho, cinco de octubre del dos mil siete. I. ASUNTO Realizada en la fecha la audiencia el Juicio oral de segunda instancia, con la asistencia del impugnante, el condenado Juan Carlos Espinoza Cruz, su abogado defensor y la representante del Ministerio Público, e interviniendo como Vocal ponente y director de debates, el Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado. II. ANTECEDENTES 1.- Resolución de primer grado Mediante resolución 04 se emitió sentencia por parte del Primer Juzgado Penal Colegiado de Huaura, con fecha 12 de junio del 2007, donde por unanimidad condenaron al acusado Juan Carlos Espinoza Cruz, por el delito contra la libertad sexual – violación sexual, en agravio de la menor de iniciales J.Y.S.G, imponiéndole la pena de cadena perpetua, se fijó la suma de reparación civil de 3,000 nuevos soles. 2.- Fundamentos del recurso impugnatorio formulado por la defensa pública del condenado El abogado defensor del acusado impugnante, en el recurso de apelación presentado con fecha 19 de junio del presente año, solicita que esta instancia revoque la condena impuesta a su defendido y se le absuelva. Por cuanto señala que solo le sindica la agraviada, con quien su relación se encontraba deteriorada por no dejarla salir a fiestas, y por no ser el padre biológico; cuestiona además que la menor no contó a sus profesoras desde un inicio, que en algún momento fue amenazada, ni mucho menos violada; asimismo indica que la conclusión de la pericia Nº 2968 de fecha 31 de agosto del 2006 se contradice con la efectuada con los peritos psiquiatras Víctor Eduardo Guzmán Negrón y Delforth Manuel Laguerre Gallardo y por último cuestiona las pericias psicológicas al haber sido efectuadas en base a la declaración de la víctima.

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3.- Tramite de la apelación en segunda instancia Mediante resolución Nº 01 de fecha 20 de agosto del 2007, esta instancia confiere traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación por el plazo de cinco días a las partes procesales, posteriormente mediante resolución número dos se concede a las partes el mismo término, a fin que ofrezcan medios probatorios, término en el cual la defensa del imputado ofreció la actuación de testimoniales de cinco familiares directos y un vecino de la menor agraviada, medios probatorios que fueron declarados inadmisibles en mérito a lo dispuesto en el literal “a” del numeral segundo del artículo 422º del Código Procesal Penal, toda vez que dichos testimonios debieron ser ofrecidos para su actuación en el juicio oral de primera instancia, por cuanto conocía de la existencia de los mismos, por tratarse de familiares directos y de un vecino de la menor agraviada, quien es hija política del acusado. Además los testigos Rosa Esquivel Morales y Johan David Collantes Guerrero, fueron admitidos para su actuación en el juicio oral de primera instancia, que no fue actuado. Al respecto la defensa no indicó que los mismos no fueron practicados por causas no imputables a su persona (422.2.c). III. FUNDAMENTOS Hechos materia de acusación 1. Según lo descrito en la sentencia materia de impugnación, los hechos que se incriminan al acusado, consisten que en los meses de julio y agosto del año 2006, en dos oportunidades abusó sexualmente a la menor agraviada de iniciales J.Y.S.G, quien viene a ser hija de su conviviente, doña Elva Mariela Guerrero Esquivel. Hechos que ocurrieron en la Calle Alfonso Ugarte Mz. C-3 - Lote 6 –Manzanares– Huacho. Siendo que la menor agraviada a la fecha que ocurrieron los hechos tenía quince años de edad, pero por tener retardo mental de tipo leve, su edad mental era de 07 años y 03 meses. Este supuesto fáctico ha sido configurado como delito contra la Libertad Sexual –violación sexual– tipificado en los artículos 173º numeral 3 - último párrafo (el acusado es padrastro de la víctima) y 172 del Código Penal. Prueba actuada y producida en el juicio oral de primera instancia 2. Prueba personal: a) se ha recibido la declaración del acusado, quien refiere no haber ultrajado a su hijastra en ninguna oportunidad; b) Testimonio de la menor agraviada de iniciales J.Y.S.G., quien refiere que se llevaba bien con el acusado, cuando este salió de la cárcel, pero que la relación cambió porque abusó de su persona, narrando como es que fue víctima de abuso sexual en dos oportunidades y haber sido amenazada para que no hablara porque le iba a pasar peores cosas a sus hermanitos; c) Asimismo se actúo la testimonial de doña Carmen del Rocío Páucar León, asistente social del instituto de medicina legal, quien afirmó haber emitido el informe Nº 01-2006, mediante el cual hace conocer después de la entrevista con la menor y sus profesores, señalando que el presunto agresor es una persona altamente peligrosa y ex convicto, al parecer vende y consume droga, manifiesta conducta agresiva; d) testimonio de doña Charito Angélica Sánchez Dulanto, profesora del Instituto Especial Estatal San Judas Tadeo de Huacho, quien refirió que la menor le entregó una carta donde le hacía conocer que era maltratada por su padre y padrastro, motivo por el cual fueron al domicilio de la citada menor el día 31 de agosto del 2006, no pudiendo hablar con la agraviada porque se presentó el padrastro, quien se comportó violentamente e incluso agredió a la madre de la menor, pero finalmente fueron a presentar la denuncia y al pasar el reconocimiento médico legal, tomaron conocimiento de la violación que había sido objeto la menor; e) Examen de los peritos que a continuación se detalla: de los médicos legistas David Chuquipoma Pacheco y Jorge Albinez Pérez, quienes suscribieron el certificado médico legal que concluyó desgarro reciente, a hora uno y margen anal enrojecido por acto contranatura reciente; asimismo se examinó a los peritos Víctor Eduardo Guzmán Negrón y Delforth Manuel Laguerre Gallardo, con respecto al dictamen pericial de psiquiatría

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practicado a la menor agraviada, quienes concluyeron que el relato de la menor guarda relación con la realidad, guarda estructuración lógica y no puede decirse que se trata de un relato inventado; asimismo fue examinado el perito psicólogo Manuel David Murillo Ponte, en relación a la pericia Nº 3470/2006, practicada al acusado, concluyendo que el imputado frente a la denuncia presenta actitud manipuladora e inicial desconocimiento, rasgos sicopáticos e histriónicos, asume rol de víctima, actitud evasiva con tendencia a buscar credibilidad, etc., asimismo es examinado en relación a la pericia Nº 2968-2006 practica a la menor agraviada, donde concluye que esta arroja edad mental de 7 años y 3 meses, con lento aprendizaje, condición que la hace proclive a abuso y maltrato, asimismo fue examinando el psiquiatra César Víctor Aliaga Vargas, en relación a la pericia siquiátrica practicada al acusado, que concluye dando como diagnóstico, que el imputado presenta “trastorno de personalidad sicopática”, precisando que dicho desorden no está fuera de la realidad, se muestra muy irritable y manipulador, ausencia de presentar remordimiento y culpa, con la finalidad de transgredir normas y valores; f) Pruebas documentales que fueron oralizados tales como la partida de nacimiento de la menor y fotografía. Prueba actuada y producida en el juicio oral de segunda instancia 3. En la audiencia de apelación, al no haberse admitido la prueba personal ofrecida por el impugnante, solo se ha actuado el testimonio del acusado quien ha reiterado su versión de no ser el responsable del abuso sexual que ha sufrido su hijastra, la menor agraviada de iniciales J. Y. S. G. Valor de la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia. 4. Para el juicio oral de segunda instancia, la defensa ofreció la actuación de pruebas personales que no fueron admitidas, por no ser prueba nueva, y no haber sido ofrecidas en el juicio oral de primera instancia, pese a tener conocimiento de su existencia; asimismo al no haber indicado que las testimoniales de Rosa Esquiel Morales y Johan David Collantes Guerrero, que fueron admitidas para su actuación en el juicio oral de primera instancia, no fueron practicadas por causas no imputables a el (422.2.c). Sin embargo, la defensa tampoco ha ofrecido prueba personal, consistente en los testimonios, de la menor agraviada, de los testigos y peritos que declararon en el juicio oral de primera instancia, a fin que esta instancia en mérito al principio de inmediación y el contradictorio, pueda otorgar diferente valor probatorio de dichos testimonios a lo otorgado por el Colegiado de primera instancia, conforme así lo estipula el numeral 2 del art. 425º del CPP. Dado que precisamente el impugnante, cuestiona la valoración efectuada por los Jueces a la prueba personal producido en juicio oral. CONCLUSIONES: 5. Con las pruebas de cargo actuadas en el juicio oral de primera instancia que son las siguientes: a) Examen de testigos y peritos: de la menor agraviada de iniciales J.Y.S.G, de doña Charito Angélica Sánchez Dulanto –profesora de la menor agraviada–, de doña Carmen del Rocío Páucar León –asistente social del Instituto de Medicina Legal– los peritos Víctor Eduardo Guzmán Negrón, Delforth Manuel Laguerre Gallardo, psicólogo Manuel David Murillo Ponte, el psiquiatra César Víctor Aliaga Vargas, los médicos legistas David Chuquipoma Pacheco y Jorge Albinez Pérez; b) pruebas documentales correspondientes a la fotografía incautada en el domicilio del acusado, con un dibujo en el ano y el acta de nacimiento de la menor que acredita su minoría de edad. El acusador, en mérito a las pruebas actuadas en el juicio oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código, ha probado que el acusado ha cometido el delito de violación sexual, donde la defensa ha tenido la oportunidad de rebatir o contradecir la tesis del Fiscal, sosteniendo la inocencia del acusado, ofreciendo medios probatorios y contra interrogando a los testigos ofrecidos por el Fiscal. Sin embargo los Jueces finalmente fueron convencidos sobre la responsabilidad del acusado en mérito a las pruebas de cargo actuadas ante su presencia.

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6. Asimismo se encuentra probado que la menor agraviada de iniciales J. Y. S. G, conforme al examen realizado al perito psicólogo Manuel David Murillo Ponte, con respecto a la pericia Nº 2968-2006 practicada a la menor agraviada, quien ha informado que la edad mental de la menor es de 7 años y 3 meses, con lento aprendizaje, condición que la hace proclive a abuso y maltrato, menor que según su partida de nacimiento cronológicamente a la fecha de los hechos tenía quince años de edad, quien domiciliaba en el inmueble sito en la Calle Alfonso Ugarte Mz. C-3 - Lote 6 – Manzanares – Huacho, juntamente con su señora madre doña Elva Mariela Guerrero Esquivel y su padrastro el acusado Juan Carlos Espinoza Cruz, donde en los meses de julio y agosto del año 2006 fue abusada sexualmente en dos oportunidades, que se verifica en mérito a los testimonios ofrecidos por los peritos David Chuquipoma Pacheco y Jorge Albinez Pérez, quienes han suscrito el certificado médico legal Nº 002973 de fecha 31 de agosto del 2006, que arroja acto contranatura reciente. Abuso sexual que además ha sido comprobado en mérito a testimonios de testigos y otros peritos examinados en el juicio, que dan cuenta en forma coincidente y certera, como es que la menor después de ser víctima por segunda vez de la agresión sexual por parte del acusado, mediante carta dirigida a su profesora le comunica que deseaba quitarse la vida, ingiriendo “racumin”, por dicho motivo realizaron una visita a la vivienda de la menor, donde el acusado se comportó violentamente, incluso agrediendo a la madre de la menor. 7. El hecho cometido por el acusado se encuentra subsumido en el artículo 173º numeral 3 último párrafo del Código Penal, por cuanto el acusado ha tenido acceso por vía anal con la menor agraviada, de 15 años de edad, en la fecha que ocurrieron los hechos, aunque también se ha determinando que su edad mental es de 7 años y 3 meses, por tener retardo mental leve y por ese motivo también estudiaba en un colegio especial, resultando agravante el hecho que el acusado sea su padrastro, por lo que tenía una posición y cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima, así como también esta última depositó su confianza en el acusado, situación que fue aprovechada para cometer tan execrable crimen, haciéndose merecedor a la pena de cadena perpetua que estipula el indicado tipo penal infringido, modificado por el artículo 1º de la Ley 28705 del 5 de abril del 2006, quedando subsumido dentro del citado tipo penal el delito de violación de persona en incapacidad de resistencia tipificado en el artículo 172º del Código Penal, por el cual el Fiscal también ha emitido acusación. 8. Sobre la pena de cadena perpetua, el Tribunal Constitucional al resolver sobre la constitucionalidad de la misma, ha señalado en la acción de inconstitucionalidad numero 03-2005.AI, en el fundamento 20, que con posterioridad al dictado de la STC 0010-2002-AI/TC, mediante la Ley 27913 el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos, entre otros temas, la adecuación del régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto por este tribunal en la referida STC 0010-2002-AI/TC. Este Colegiado advierte que, en mérito de dicha ley autoritativa, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo 921, cuyo artículo 1º incorporó la institución de la revisión de la pena de cadena perpetua al cumplirse los 35 años de privación de libertad. Asimismo, el tribunal observa que en virtud del artículo 4º del mismo Decreto Legislativo 921, se dispuso la incorporación de un Capítulo en el Código de Ejecución Penal, denominado “Revisión de la Pena de Cadena Perpetua”, que tiene por finalidad precisar el procedimiento de dicha revisión En el fundamento 21 de la sentencia indicada, El Tribunal Constitucional considera que el régimen jurídico de la cadena perpetua establecido en el Decreto Legislativo 921 ha salvado las objeciones de inconstitucionalidad y, por ello, cumple lo dispuesto en la STC 0010-2002-AI/TC. Y constata que el legislador ha introducido diversos mecanismos para hacer que una pena, prima facie, sin límites temporales,

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como la cadena perpetua, sea susceptible de devenir en temporalmente limitada a través del referido procedimiento de revisión(138). Sobre formación de expediente judicial 9. De los actuados se advierte que según el cuaderno de debate, mediante resolución número uno de fecha 04 de mayo del presente año, el Colegiado de primera instancia dispone la formación del expediente judicial, conforme a lo estipulado a los artículos 136º y 137º del CPP y los artículos 4º al 8º del Reglamento del expediente judicial, aprobado mediante resolución administrativa 096C-PJ. Sin embargo, a esta disposición no se ha dado cumplimiento, lo que ha sido convalidado indebidamente por los jueces integrantes del Colegiado, quienes pese a comprobar al momento de emitir sentencia, que no se había formado el expediente judicial conforme a la norma procesal y a la resolución que ellos mismos habían emitido, dictan sentencia y cuando es impugnado elevan los actuados a esta instancia sin regularizar la omisión acotada, lo que debe ser subsanado por el asistente judicial en esta instancia, y debido a las irregularidad advertida, conforme a lo dispuesto en el artículo 213º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se debe imponer la medida disciplinaria de apercibimiento a los Jueces del Colegiado y al asistente jurisdiccional de apoyo a las causas jurisdiccionales. Por dichos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESOLVEMOS: 01.- CONFIRMAR la resolución Nº 04 de fecha 12 de junio del año 2007, en el extremo que falla condenando a Juan Carlos Espinoza Cruz, de 42 años de edad, nacido el 4 de julio de 1964, en la Provincia Constitucional del Callao, obrero, con tercer año de educación secundaria, y domiciliado en Calle Alfonso Ugarte Mz. C-3 – Lote 6 – Manzanares – Huacho, como autor del delito Contra la Libertad Sexual – Violación sexual, en agravio de la menor de iniciales J. Y. S. G, a la pena de CADENA PERPETUA, con lo demás que para los efectos contiene. 02.- DISPUSIERON que el asistente judicial de la Sala forme el expediente judicial respectivo, remitiendo los demás cuadernos al Ministerio Público. 03. IMPONER LA SANCIÓN DISCIPLINARIA DE APERCIBIMIENTO, a los Jueces integrantes del Primer Juzgado Penal Colegiado de Huaura y al asistente jurisdiccional de apoyo a las causas jurisdiccionales, en mérito al fundamento número 9 de la presente resolución. 04.- La presente sentencia queda notificada en la fecha, en mérito a la lectura integral de la misma; ENTRÉGUESE copia a las partes procesales presentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396º.3 del CPP. 05.- DEVOLVER los actuados al Juzgado de origen, consentida y ejecutoriada que sea la misma.SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

La Sala Penal de Apelaciones confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Penal Colegiado, que impuso la pena de cadena perpetua contra el acusado por el delito de violación sexual. Advirtiendo que los órganos jurisdiccionales de primera y segunda

(138) http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00003-2005-AI.html

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instancia dictaron sentencia por unanimidad; de no haber sido así no se hubiese podido imponer esa condena, puesto que el artículo 392º.2 exige para esos efectos de una decisión unánime. Por otro lado, la imposición de cadena perpetua, en el nuevo modelo procesal, demuestra que si el fiscal cumple con su deber de aportar la carga de la prueba para que sea actuada en el juicio oral, público y contradictorio, los jueces como terceros imparciales en mérito a la prueba producida impondrán la pena que corresponda, por lo que carecen de asidero las opiniones que señalan que el nuevo modelo procesal penal genera impunidad. Por lo que es necesario reconocer al fiscal que en este caso logró que al acusado se le imponga la máxima pena autorizada por la legislación nacional, impuesta en un nuevo modelo procesal penal con todas las garantías del debido proceso. La defensa del acusado interpuso recurso de casación, pero el Tribunal Supremo lo ha declarado inadmisible en la Casación Nº 14-2007. • (...) ARTÍCULO 399º.3.- Sentencia condenatoria

El cumplimiento de penas sucesivas, cuando el condenado comete nuevo delito encontrándose con el beneficio penitenciario FUNDAMENTO 7.- “(…) el beneficio de semilibertad debe ser revocado porque cometió delito doloso cuando estaba gozando de este, por imperio de la ley, volviendo a computarse la pena, como así lo establece el artículo 193° del Reglamento del Código de Ejecución Penal, en consecuencia debe revocarse la resolución apelada y reformándola debe declararse infundada la solicitud, ordenándose la inmediata ubicación y captura del citado interno”. 085 SALA PENAL DE APELACIONES CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-01312 Resolución Nº 11

Huacho, once de abril de dos mil ocho. VISTA Y OÍDA: La audiencia de apelación de la resolución número siete, su fecha ocho de febrero del dos mil ocho que declaró procedente el beneficio penitenciario de semi libertad. Por la Sala Penal de Apelaciones integrada por los Magistrados Riveros Jurado, Juan De Dios León y Reyes Alvarado este último Director de Debates y Vocal Ponente, en el que interviene la abogada defensora de oficio y la parte apelante Ministerio Público; y CONSIDERANDO: ANTECEDENTES: 01. Con fecha tres de setiembre de dos mil siete el sentenciado Luis Alberto Farromeque Lopez solicita el beneficio penitenciario de semi libertad y luego del procedimiento respectivo se llevó a cabo la audiencia de beneficio penitenciario el día ocho de febrero de dos mil ocho en la que el Juez

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Unipersonal declaró procedente la solicitud de beneficio penitenciario disponiendo la inmediata libertad del sentenciado, imponiéndole reglas de conducta, señalando que la resolución se leerá el día quince de febrero del año en curso. 02. El representante del Ministerio Público interpone recurso de apelación fundamentando que el sentenciado ha cometido delitos con anterioridad al delito por el cual fue sentenciado, como es el de robo agravado, utilizando armas de fuego; y, que se trata de una persona proclive a la comisión de delitos, debiéndose tener en cuenta que el sentenciado ha gozado de un anterior beneficio penitenciario. 03. Recibidos los actuados en esta instancia, se programó fecha y hora para realizar la audiencia de apelación correspondiente; realizado el debate los jueces pasaron inmediatamente a deliberar y dictaron el pronunciamiento respectivo en la fecha. FUNDAMENTOS: 04. El artículo 48° del Código de Ejecución Penal permite al sentenciado egresar del Establecimiento Penitenciario, para efectos de trabajo o educación, cuando ha cumplido la tercera parte de la pena y si no tiene proceso pendiente con mandato de detención. 05. Ante el pedido de beneficio penitenciario de semi libertad solicitado por el interno sentenciado Luis Alberto Farromeque López, el Juez de la causa programo audiencia para resolver el requerimiento el día ocho de febrero del año dos mil ocho. En la indicada fecha el Juez resuelve declarando procedente la solicitud del el beneficio y señala que la resolución la leerá el día quince de febrero a las 15:00 de la tarde, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 50° del Código de Ejecución Penal que establece que el Juez resuelve el beneficio de semilibertad dentro del termino de diez días en audiencia, siendo que además no ejecuta la libertad el día que declara procedente el beneficio, sino que lo hace después de 7 días. 06. En el cuaderno de beneficio penitenciario a folios 17, obra el certificado de antecedentes judiciales (ficha penológica) perteneciente al interno, donde consta que egres del Establecimiento Penitenciario de Ica con fecha 22 de octubre de 2004, con beneficio de Semilibertad otorgado por el Juzgado Penal de Nazca por robo agravado y otro en agravio del Estado y otro según oficio Nº 4120-2004-JPN-291-97-SB, apareciendo además que el indicado interno registra dos sentencias condenatorias una pena de 25 años por Trafico de Drogas que fue sustituida en 12 años que vencerá el 10-11-2010 (Exp. Nº 1981-98), otra sentencia dictada por la Segunda SP-Ica, por el delito de Violación de la Libertad Personal en agravio de Julio Wilfredo Machado Hernández y otro robo agravado en agravio del Banco de Crédito, Sucursal de Nazca a la P.P.L. de 20 años que inicia el 11-10-96 y vencerá el 10-10-2016 (Exp. Nº 291-97). 07. Resulta claro y evidente que el interno sentenciado Luis Alberto Farromeque Lopez, que egresó con beneficio penitenciario de semilibertad el 22 de octubre de 2004 del Establecimiento Penitenciario de Ica cuando se encontraba gozando del citado beneficio, cometió otro delito con fecha 20 de abril de 2005, en la localidad de Sayán de esta jurisdicción, participando en un asalto y robo con armas de fuego en agravio de una entidad bancaria, siendo condenado con una pena benigna de 08 años de privación de la libertad, y ha solicitado que nuevamente se le otorgue el beneficio de semilibertad que no le correspondía, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52° del Código de Ejecución Penal, el beneficio de semilibertad debe ser revocado porque cometió delito doloso cuando estaba gozando de este, por imperio de la ley, volviendo a computarse la pena, como así lo establece el artículo 193° del Reglamento del Código de Ejecución Penal, en consecuencia debe revocarse la resolución apelada y reformándola debe declararse infundada la solicitud, ordenándose la inmediata ubicación y captura del citado interno. 08. Al otorgar el Juez un beneficio penitenciario que no correspondía de acuerdo a Ley, debe ponerse en conocimiento de este hecho ante el Órgano de Control interno del Poder Judicial, dado

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que el Juez tenía pleno conocimiento como lo señala en el quinto considerando de la resolución impugnada que el interno con anterioridad en el año 2004, se le había concedido beneficio de Semilibertad, siendo un despropósito del Juez, señalar al respecto, que la Fiscalía no ha presentado medio de prueba que haga ver que por haber incumplido la regla de conducta de no cometer nuevo delito se le haya revocado a la fecha dicho beneficio. Dicha afirmación carece de veracidad, toda vez que debido a la comisión de un nuevo delito doloso, por imperio de la ley, el beneficio otorgado debe ser revocado. Al respecto, existe un antecedente en un caso similar en la investigación número 10-2007, resolución número 09, considerando cuarto, dictado por el Órgano Contralor de esta Corte estableció lo siguiente: (…) “que el Magistrado investigado ha infringido lo señalado en el artículo del código antes acotado (se refiere al Código de Ejecución Penal) que señala la revocatoria de la liberación condicional por la comisión de nuevo delito doloso obliga a cumplir el tiempo de la pena pendiente al momento de su concesión (...)”. En el presente caso se ha incumplido con lo dispuesto en el artículo 52° del citado Código que establece que la semilibertad se revoca si el beneficiado comete un nuevo delito doloso. 09. Asimismo, esta instancia advierte que en la sentencia de conformidad, dictada por el Juzgado Penal Colegiado con fecha 04 de mayo de 2007, en mérito al acuerdo arribado entre el imputado, su abogado y el Fiscal, en el que no se observa que el Representante del Ministerio Público haya informado a los Jueces sobre el beneficio penitenciario otorgado al interno sentenciado con anterioridad, lo que imposibilitó seguramente que los Jueces apliquen la norma procesal de carácter imperativa establecido en el artículo 399º.3 del Código Procesal Penal, que establece que el Tribunal que sentencia revocará el beneficio penitenciario concedido al condenado en ejecución de sentencia anterior. Supuesto en el que debe cumplir las penas sucesivamente. Por lo que resulta necesario remitir copias pertinentes al Órgano de Control del Ministerio Público para que establezca la responsabilidad funcional a que haya lugar. 10. Asimismo, al no haberse revocado el beneficio penitenciario de semilibertad otorgado por el Juzgado Penal de Nazca, que venía gozando el interno, cuando se dictó sentencia por parte del Juzgado Penal Colegiado de esta Corte, conforme a lo dispuesto en el artículo 399º.3 del Código Procesal Penal, debido a que no consta según el contenido de la sentencia que el Fiscal haya informado de dicha situación, corresponde entonces informar al Juzgado Penal de Nazca, que el interno a quien concedió el beneficio penitenciario ha cometido nuevo delito, debiendo para dicho efecto adjuntar la sentencia correspondiente, para que proceda a revocar el beneficio penitenciario que otorgo en el año 2004. DECISIÓN: Por dichos fundamentos, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESUELVE: REVOCAR la resolución numero 07 de fecha 08 de febrero de 2008, que declara procedente el beneficio penitenciario de semi libertad solicitado por el interno Luis Alberto Farromeque López, y REFORMÁNDOLA declararon IMPROCEDENTE el citado requerimiento, ORDENARON su inmediata ubicación y captura para su internamiento en el Establecimiento Penitenciario respectivo, debiendo para este efecto el Juzgado de origen oficiar en el día a la autoridad policial que corresponda. DISPONEMOS: La anotación de la presente resolución en la Oficina de Registros Penitenciarios del INPE, oficiándose para dicho efecto. ORDENAMOS: Remitir copias al Órgano de Control del Poder Judicial a fin de establecer la responsabilidad funcional del Juez del Juzgado Penal Unipersonal de Huaura, que otorgó indebidamente el beneficio de semilibertad, conforme a lo señalado en los fundamentos cinco y ocho de la presente resolución.

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DISPONEMOS: Remitir copias al Órgano de Control del Ministerio Público a fin de establecer la responsabilidad funcional del Fiscal respectivo conforme a lo señalado en el fundamento nueve de la presente resolución. DISPONEMOS: Remitir copias al Juzgado Penal de Nazca para que cumpla con revocar el beneficio penitenciario de semilibertad que otorgó al interno antes sindicado conforme a lo señalado en el fundamento diez de la presente resolución. ORDENAMOS: Devolver el presente cuaderno quedando notificado en el acto los sujetos procesales, conforme a lo establecido en el artículo 16° del Reglamento de citaciones, notificaciones y comunicaciones en el NCPP. SS. RIVERO JURADO JUAN DE DIOS LEÓN REYES ALVARADO

COMENTARIO

Es muy importante que el fiscal ofrezca como medio de prueba los antecedentes penales del acusado si ha cometido un nuevo delito doloso cuando estaba con el beneficio penitenciario de semilibertad o liberación condicional. En este supuesto, el tribunal tiene la obligación de revocar el beneficio penitenciario concedido y hacer cumplir la pena impuesta en la primera sentencia condenatoria, a cuyo vencimiento recién empezará a cumplir con la pena dictada en la sentencia, que es lo que se conoce como cumplimiento de penas en forma sucesiva. •

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LA IMPUGNACIÓN

LIBRO CUARTO LA IMPUGNACIÓN SECCIÓN I PRECEPTOS GENERALES (...) ARTÍCULO 404º.- Facultad de recurrir

La adhesión al recurso de apelación, declarada nula. FUNDAMENTO SEGUNDO DEL VOTO SINGULAR.- “La adhesión al recurso de apelación, figura jurídica novedosa en el Código Procesal Penal, estipulada en el artículo 404.4, que ya es conocida en el proceso civil; significa, que la parte procesal por distintos motivos, pudiendo ser uno de ellos su voluntad de no continuar involucrada en el proceso, acepta la resolución dictada que incluso puede producirle agravio, pero como ya no es su deseo continuar con el trámite del proceso en otra etapa lo deja consentir”. 086 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA. EXPEDIENTE Nº 2007-00366 Resolución Nº 01

Huacho, veintidós de noviembredel año dos mil siete. AUTOS Y VISTOS: Por recibido el presente cuaderno de apelación al auto que resuelve el requerimiento de prisión preventiva y estando a la razón que antecede del Asistente de Sala que da cuenta; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Es materia de impugnación la resolución número dos, que en copia certificada obra a fojas ciento once, que declara No Ha Lugar el requerimiento de prisión preventiva contra los imputados Javier Braulio Quispe Huaman, Jorge Luis Bravo Eugenio, José Rafiv Vicente Tabeada y Gino Elmer Granados Alvarado por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado en grado de tentativa, y se dispone la comparecencia restrictiva y al pago de una caución. SEGUNDO.- Que, dicha resolución –según se aprecia del registro de audiencia– ha sido impugnada por el Fiscal Provincial en todos sus extremos y por la abogada defensora del imputado Gino Elmer Granados Alvarado en el extremo del pago de una caución económica, adhiriéndose a dicha impugnación los demás defensores; sin embargo, éstos últimos no han procedido conforme lo establece la norma procesal penal, es decir que no han cumplido con la formalidad de interposición conforme lo establece el art. 404º.4 concordante con el art. 405º del NCPP.

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TERCERO.- Que, el art. 405º.3 del Código Adjetivo, establece que el Juez que deba conocer la impugnación, aún de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio, por lo que en aplicación de este dispositivo, se debe declarar inadmisible la adhesión a la interposición de apelación por la defensa del imputado Gino Elmer Granados Alvarado. CUARTO.- Asimismo, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 416º.2 del NCPP que señala: “cuando la Sala Penal Superior tenga su sede en un lugar distinto del Juzgado, el recurrente deberá fijar domicilio procesal en la sede de Corte dentro del quinto día de notificado el concesorio del recurso de apelación. (…)”; y si bien es cierto, el recurrente Gino Elmer Granados Alvarado no ha señalado domicilio procesal en esta sede judicial, pese a estar notificado con el concesorio de la apelación en la misma audiencia de prisión preventiva, conforme se aprecia del registro obrante de fojas 110 a 114, sin embargo, para que el recurrente pueda subsanar esta omisión, debe ser notificado por única vez, bajo apercibimiento de tenerse por notificado de la presente resolución y de las demás ha emitirse por esta Sala en la fecha de su expedición. Por lo que estando a los fundamentos antes indicados y de conformidad con el inciso 1 del artículo 420º del Nuevo Código Procesal Penal, se resuelve: 01.- Declarar EN MAYORÍA NULO el concesorio de la adhesión al recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado Gino Elmer Granados Alvarado al extremo del pago de una caución, y reponiendo al estado que corresponde se declara INADMISIBLES las citadas adhesiones interpuestas por la defensa de los imputados Javier Braulio Quispe Huamán, Jorge Luis Bravo Eugenio y José Rafiv Vicente Tabeada. 02.- EN UNANIMIDAD CORRER traslado de la fundamentación del recurso de apelación concedido a la defensa del imputado Gino Elmer Granados Alvarado, tanto al representante del Ministerio Público como a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días. 03.- NOTIFICAR por única vez al imputado recurrente Gino Elmer Granados Alvarado, bajo apercibimiento de tenerse por notificado de la presente resolución y de las demás ha emitirse por esta Sala en la fecha de su expedición. Notificándose. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

Comparto los fundamentos y decisión de la ponencia; sin embargo, agrego lo siguiente: REHACER 01.- Las sesiones al recurso de apelación, formulado por la defensa de los imputados Javier Braulio Quispe Huaman, Jorge Luis Bravo Hen y Jose Rajiv Vicente Taboada, en la audiencia respectiva habiéndose señalado solamente que se adhieren a la apelación formulada por su coautor Gino Elmer Granados Alvarado, que es el único que por intermedio de la abogada defensora expresó los fundamentos del recurso de apelación. 02.- La adhesión al recurso de apelación, figura jurídica novedosa en el Código Procesal Penal, estipulado en el artículo 404º.4, que ya es conocida en el proceso civil; significa, que la parte procesal por distintos motivos, pudiendo ser uno de ellos su voluntad de no continuar involucrado en el proceso, acepta la resolución dictada que incluso puede producirle agravio, pero como ya no es su deseo continuar con el trámite del proceso en otra etapa lo deja consentir. Sin embargo, principalmente la parte contraria; aunque puede ser, como en este caso también, la parte procesal con el mismo interés después de tomar conocimiento, que el otro sujeto procesal ha

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interpuesto recurso de apelación a la resolución, que le ha sido concedido, por lo que en ese momento pese a que no interpuso apelación, por los motivos antes expuestos, el sistema procesal le da la posibilidad de adherirse a la apelación interpuesta por otra parte procesal, le permitirá continuar reclamando su pretensión que según su posición no ha sido satisfecha. 03.- En el presente caso, el defensor del investigado que se adhiere a la apelación formulada por la defensa del investigado Gino Elmer Granados Alvarado, en realidad lo que está formulando es una apelación, a la que tienen derecho, recurso que debe ser presentado con las formalidades establecidas en el artículo 405º, dentro de los que se encuentra, la precisión de las partes o puntos de la decisión a la que se refiere la impugnación, expresar los fundamentos con indicación especifica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen y concluyendo formulando una pretensión concreta, ninguno de estos presupuestos ha cumplido con realizar la defensa de los citados investigados, habiéndose concedido indebidamente la adhesión interpuesta. 04.- La resolución emitida oralmente, en la audiencia respectiva puede ser interpuesta oralmente, y los fundamentos de hecho y de derecho pueden ser expresados de acuerdo al principio de oralidad, en la misma audiencia como lo ha hecho el Ministerio Público y la defensa del investigado Gino Elmer Granados Alvarado; sin embargo, los demás recurrentes entendiéndose que la adherencia en puridad significa dadas las circunstancias haber interpuesto el recurso de apelación quienes oralmente no han señalado los presupuestos descritos en el considerando precedente. Por lo que al no tratarse de una resolución final (sentencia o autos que ponen fin a la instancia), sino corresponde a una providencia interlocutoria dictada en un cuaderno incidental, por lo tanto no es aplicable lo establecido en el artículo 405º.2 del Código Procesal Penal. En consecuencia, al no haberse cumplido con las formalidades ya señaladas al momento de interponer el recurso citado, debe declararse la nulidad del concesorio e inadmisible el recurso interpuesto. 05.- Por último, cabe precisar que la situación personal para no encontrarse en la posibilidad de cancelar la caución dictada por el Juez, en mérito a los fundamentos señalados por el investigado Gino Elmer Granados Alvarado, no necesariamente pueden ser las mismas con respecto a los otros investigados, por lo que se requería que la defensa técnica sustente y fundamente con sus propios argumentos el medio impugnatorio interpuesto. S. REYES ALVARADO

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Emito el siguiente voto en discordia contra un extremo de la resolución emitida en mayoría, por los siguientes fundamentos: PRIMERO.- Que, el suscrito no comparte la posición de los magistrados, en el extremo que declara nulo de oficio el concesorio de la adhesión al recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado Gino Elmer Granados Alvarado en el extremo del pago de una caución, y que reponiendo al estado que corresponde declaran inadmisibles las citadas adhesiones interpuestas por las defensas de los imputados Javier Braulio Quispe Huamán, Jorge Luis Bravo Eugenio y José Rafiv Vicente Tabeada. SEGUNDO.- El Código Procesal Penal vigente en este Distrito Judicial en la sección IV, Título II, artículo cuatrocientos veinte, establece el procedimiento que debe seguirse para las apelaciones de autos, siendo el caso que el numeral dos de dicho articulado, señala expresamente: “Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda expedita para ser resuelta, y se señalará día y hora para la audiencia de apelación”, ello implica que antes de proceder a calificar la admisibilidad del medio impugnatorio por este Tribunal de alzada, se debe de correr traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación, a fin de que los demás sujetos procesales absuelvan dicho traslado.

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TERCERO.- Siendo así, es decir existiendo una norma específica para la tramitación de las apelaciones de autos, en cuyo procedimiento existe una etapa para la calificación del recurso de apelación facultado a este Colegiado, mal puede remitirse a una norma de carácter general –artículo cuatrocientos cinco numeral tres–. Por las consideraciones anotadas, MI VOTO, es por que se proceda conforme lo establecido por el numeral primero del artículo cuatrocientos veinte, es decir previamente correr traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación a los demás sujetos procesales. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

El derecho de adhesión al recurso estipulado en la norma procesal(139), corresponde a todos los sujetos procesales que tengan el derecho de recurrir, cumpliendo para los efectos con las formalidades establecidas en el artículo 405º. Esta situación se produce cuando una de las partes procesales se abstiene de interponer un recurso pese a que el recurso lo agravia, pero no impugna la resolución; sin embargo, posteriormente recibe la notificación judicial, en la que le comunican que la parte contraria ha impugnado la resolución. En ese momento la ley le otorga la posibilidad de adherirse pero no para apelar, porque el término para hacerlo ya precluyó. Los impugnantes, teniendo expedito el derecho para apelar, utilizan el término de adhesión, que es una figura jurídica distinta; sin embargo, podía interpretarse como si fuese un recurso de apelación, aunque se haya utilizado otro término, ya que fue interpuesto dentro del plazo para apelar, sin embargo, por no cumplir con las formalidades del caso, se declararon inadmisibles los citados recursos. Sobre los momentos para admitir o no el recurso de apelación, consideramos que fluye del contenido de las normas procesales, pudiendo ser controlado en tres momentos: 1) cuando el juez concede o no el recurso de apelación interpuesto, 2) cuando la Sala de oficio al momento de recibir los actuados efectúa el control de admisibilidad, y 3) cuando después de correr traslado del recurso de apelación a los demás sujetos procesales, antes de programar la audiencia de apelación, la sala a pedido de parte o también de oficio efectúa un segundo control de admisibilidad. • (...) ARTÍCULO 410º.- Impugnación diferida

El requerimiento mixto y la impugnación diferida. FUNDAMENTO SEGUNDO: “(…) de ello se entiende que es una impugnación diferida, y los actuados, para su elevación a esta instancia, deben ser reservados hasta que se pronuncie

(139) Artículo 404º.- Facultad de recurrir.- 4. Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse, antes que el expediente se eleve al Juez que corresponde, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interposición.

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la resolución correspondiente, de ser el caso con respecto al requerimiento de acusación formulado por el Fiscal, procedimiento que ha incumplido el Juez de la causa, por lo que debe declararse la nulidad de la resolución número once de fecha 07 de febrero del 2008 a fojas 146, pero solo en el extremo que dispone remitir todo lo actuado a esta instancia, debiendo el Juez en este aspecto disponer la reserva de la remisión en su debida oportunidad”. 087 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2008-00097 Resolución Nº 16

Huacho, veintisiete de marzo del año dos mil ocho. AUTOS Y VISTOS: y ATENDIENDO: PRIMERO.- Conforme se advierte de la carpeta fiscal se ha formulado requerimiento de sobreseimiento contra el imputado Jorge Javier Bonifaz Casasola y otros, por los delitos de asociación ilícita para delinquir y concusión (colusión desleal); asimismo, se ha formulado requerimiento de acusación contra el antes citado imputado por los delitos de concusión, peculado, abuso de autoridad y falsedad genérica, llegado el momento se cita para audiencia preliminar para el control del requerimiento mixto para el día 05 de noviembre del año 2007, fecha en que se realizó la audiencia efectuándose solo el control del sobreseimiento, omitiendo el Juez el dictado de la resolución en la misma audiencia, y lo hace recién con fecha 25 de noviembre del 2007, en que declara fundado el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público en consecuencia resuelve declarando el sobreseimiento parcial a favor del imputado aludido y otros, por el delito de asociación ilícita para delinquir y otros; que recién es notificada a las partes procesales con fecha 29 de enero del 2008, es decir, después de más de dos meses desde que supuestamente se dictó la resolución, lo que evidentemente contraviene el nuevo sistema procesal penal, en el que debe dictarse la resolución en la misma audiencia, posteriormente con fecha cinco de febrero del año en curso la Municipalidad Provincial de Pacaraos interpone recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento, que es admitido, resolviendo el Juez que se remita todo lo actuado a esta instancia. SEGUNDO.- El artículo 410º del Código Procesal Penal establece expresamente que: “en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente si es concedida reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes”; de ello se entiende que es una impugnación diferida, y los actuados, para su elevación a esta instancia, deben ser reservados hasta que se pronuncie la resolución correspondiente, de ser el caso con respecto al requerimiento de acusación formulado por el Fiscal, procedimiento que ha incumplido el Juez de la causa, por lo que debe declararse la nulidad de la resolución número once de fecha 07 de febrero del 2008 a fojas 146, pero solo en el extremo que dispone remitir todo lo actuado a esta instancia, debiendo el Juez en este aspecto disponer la reserva de la remisión en su debida oportunidad. TERCERO.- Esta instancia entiende que lo dispuesto en el artículo 348º.3 del Código Procesal Penal, que señala que, el Juez frente a un requerimiento fiscal mixto, acusatorio y no acusatorio, primero se pronunciara respecto al pedido de sobreseimiento. Culminado el trámite según lo dispuesto en los artículos anteriores, abrirá las actuaciones relativas a la acusación fiscal. Este supuesto corresponde cuando el Juez disiente del requerimiento de sobreseimiento formulado por el Fiscal, por lo que eleva los actuados al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal provincial (346°.3), por ese motivo el indicado dispositivo indica “culminado el trámite según lo dispuesto en los artículos anteriores”.

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CUARTO.- Asimismo, llama la atención que el Juez pese a haber señalado fecha para la audiencia preliminar para el control del requerimiento mixto haya omitido realizar el control de la acusación, que ha dado lugar a que exista una dilación en el tramite del presente proceso, por lo que se le debe llamar severamente la atención, para que en lo sucesivo cumpla con tramitar los procesos en el termino de Ley. Por los fundamentos antes esgrimidos, los miembros de la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, por mayoría, Resuelven: 01.- Declarar NULA la resolución número once de fecha 07 de febrero del 2008 a fojas 146, solo en el extremo que dispone remitir todo lo actuado a esta instancia, debiendo el Juez sobre el particular disponer la reserva de la remisión en su debida oportunidad; (…) 03.- ORDENAMOS devolver los actuados al Juzgado de Origen a fin que continúe con su estado, de conformidad con lo señalado en el presente resolución. Interviniendo el asistente jurisdiccional que suscribe por disposición superior. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL SUPERIOR TITULAR Y PRESIDENTE DE LA SALA PENAL PERMANENTE SEÑOR LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Emito este voto en discordancia con la resolución emitida por mayoría, por los siguientes fundamentos: PRIMERO.- Que, el suscrito no comparte la posición de los magistrados en cuanto a NULA la resolución número once de fecha 07 de febrero del 2008 a fojas 146, solo en el extremo que dispone remitir todo lo actuado a esta instancia, debiendo el Juez sobre el particular disponer la reserva de la remisión en su debida oportunidad. SEGUNDO.- El Código Procesal Penal vigente en este Distrito Judicial en la sección IV, Título II, artículo cuatrocientos veinte, establece el procedimiento que debe seguirse para las apelaciones de autos, siendo el caso que el numeral dos de dicho articulado, señala expresamente: “Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda expedita para ser resuelta, y se señalará día y hora para la audiencia de apelación”, ello implica que antes de proceder a calificar la admisibilidad del medio impugnatorio por este Tribunal de alzada, se debe de correr traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación, a fin de que los demás sujetos procesales absuelvan dicho traslado. TERCERO.- Siendo así, es decir existiendo una norma específica para la tramitación de las apelaciones de autos, en cuyo procedimiento existe una etapa para la calificación del recurso de apelación facultado a este Colegiado, mal puede remitirse a una norma de carácter general –artículo cuatrocientos cinco numeral tres–, por lo que se debe proceder a correr traslado del fundamento del recurso de apelación formulado por el abogado defensor del imputado, debiendo para tal efecto formarse cuaderno aparte a fin que prosiga la causa conforme a su estado. Por las consideraciones anotadas, MI VOTO, es por que se proceda conforme lo establecido por el numeral primero del artículo cuatrocientos veinte, es decir previamente correr traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación a los demás sujetos procesales, para tal efecto debe formarse cuaderno aparte a fin que prosiga la causa conforme a su estado. S. VÁSQUEZ SILVA

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COMENTARIO

El lector puede diferenciar entre las figuras jurídicas del “requerimiento mixto”, estipulado en el artículo 348º.3 del Código Procesal Penal, y la impugnación diferida del artículo 410º; aparentemente ambas normas procesales se contradicen, pero con los fundamentos de la resolución dictada en mayoría, se pueden establecer claramente las diferencias y más bien, ambas se complementan entre sí. •

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(...)

SECCION IV EL RECURSO DE APELACIÓN TÍTULO I PRECEPTOS GENERALES

(...) ARTÍCULO 416º.2.- Resoluciones apelables y exigencia formal

El recurrente debe fijar domicilio procesal en la sede de la Sala Penal de Apelaciones, cuando el Juzgado se encuentra en un lugar distinto, en caso contrario se le tendrá por notificado en la misma fecha de expedición de las resoluciones que expide la Sala. FUNDAMENTO TERCERO: “(…) es del caso señalar que conforme se advierte de la resolución de fojas dieciséis del cuaderno de impugnación y debate, del seis de agosto de dos mil siete, el impugnante no tenía señalado domicilio procesal en segunda instancia, pero se indicó la posibilidad de subsanar dicha omisión; que el actor civil, recién el veintinueve de agosto de dos mil siete se apersona y señala domicilio procesal –véase fojas treinta y nueve del indicado cuaderno–, esto es, cuando el plazo de ley para presentar medios probatorios había vencido; que, por tanto, no se advierte vulneración a su derecho de defensa (...)”. 088 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 16-2007-HUAURA AUTO DE CALIFICACIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN

Lima, dieciocho de enero de dos mil ocho. AUTOS y VISTOS interviniendo como ponente el Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Gambini; el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal del debido proceso y por manifiesta ilogicidad de la motivación, interpuesto por el Actor Civil contra la sentencia de vista de fojas sesenta y seis, del quince de octubre de dos mil siete, del cuaderno de impugnación y debate, que confirmando y revocando la sentencia de primera instancia de fojas noventa y ocho, del tres de julio de dos mil siete, que absuelve a Teodomiro Eddinson Neira Espinoza por delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de homicidio calificado en agravio de Marcelino Gebari Vizarres León, condena a Abel Yunder Solano Espinoza por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de homicidio simple en agravio de Marcelino Genaro Vizarres León a siete años de pena privativa de libertad; y CONSIDERANDO: Primero.Que conforme al estado de la causa y en aplicación de los previsto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido –auto de fojas ochenta del treinta y uno de octubre de dos mil siete– y si, en consecuencia, procede conocer el fondo del mismo; que se ha cumplido con El trámite de traslado respectivo al señor Fiscal Supremo, pero no se apersonó el recurrente en esta instancia. Segundo.Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse

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acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido a una sentencia de vista que absuelve al imputado Teodomiro Eddindon Neira Espinoza de la acusación fiscal formulada en su contra por delitos de homicidio calificado y homicidio simple y al imputado Abel Yunder Solano Espinoza del delito de homicidio calificado en agravio de Marcelino Genaro Vizarres León y condena a este último –Abel Yunder Solano Espinoza– por delito de homicidio simple en agravio de Marcelino Genaro Vizarres León y se le impone una pena de siete años de privación de libertad, por lo que se cumple el presupuesto objetivo estatuido en el artículo cuatrocientos veintisiete, apartados uno y dos del nuevo Código Procesal Penal; que además, contra el fallo de primera instancia el impugnante interpuso recurso de apelación en el extremo absolutorio, en consecuencia, también se cumple el presupuesto subjetivo del gravamen, a que se refiere el artículo cuatrocientos veintiocho apartado uno, literal d) del citado Código Adjetivo; que, el recurso cumple igualmente, los presupuestos formales correspondientes de tiempo, lugar, modo y fundamentación; que el actor civil ha citado como motivos del recurso los incisos uno y cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Pena, y los ha precisado separadamente como exige el apartado uno del artículo cuatroscientos treinta de la Ley Procesal Penal, por lo que es del caso analizar su coherencia o correspondencia interna a los efectos de su admisibilidad. Tercero.- Que respecto a la inobservancia de las garantías constitucionales, la impugnación que se examina comprende dos normas constitucionales referidas al debido proceso y motivación de las resoluciones judiciales; que respecto a la trasgresión del debido proceso, denuncia que no se le notificó con arreglo a ley con el concesorio de apelación de la sentencia a efecto de presentar nuevos medios probatorios, es del caso señalar que conforme se advierte de la resolución de fojas dieciséis del cuaderno de impugnación y debate, del seis de agosto de dos mil siete, el impugnante no tenía señalado domicilio procesal en segunda instancia, pero se indicó la posibilidad de subsanar dicha omisión; que el actor civil, recién el veintinueve de agosto de dos mil siete se apersona y señala domicilio procesal– véase fojas treinta y nueve del indicado cuaderno–, esto es, cuando el plazo de ley para presentar medios probatorios había vencido; que, por tanto, no se advierte vulneración a su derecho de defensa (componente de la garantía genérica de del debido proceso), pues tenía perfecto conocimiento –a partir de la impugnación que efectuó de la sentencia de primera instancia– que los autos se encontraban en segunda instancia y que debía apersonarse señalando domicilio procesal conforme a ley; que, del mismo modo cuando se invoca la vulneración de la motivación de las resoluciones, solo se menciona que el sétimo fundamento jurídico (corresponde al quinto) no se valoró las pruebas periciales, documentales y preconstituidas obrantes en autos conforme a los previsto en el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal y las pruebas de oficio que prevé el inciso cinco del artículo cuatrocientos veintidós del acotado Código, esto es, que la actividad probatoria realizada en el proceso no se llevó a cabo conforme lo manda la ley procesal, pero no se precisa exactamente que actos procesales se omitieron o se realizaron con violación de las normas esenciales de un proceso justo y equitativo y, en todo caso, que efectos lesivos ocasionaron en el desarrollo del proceso desde sus propios derechos e intereses legítimos, todo lo cual resta interés casacional; que además, la impugnada estimó la inexistencia de la nulidad que dedujo el actor civil y expuso motivos racionales y legales para reducir la pena impuesta al imputado Solano Espinoza. Cuarto.- Que finalmente, en cuanto a la manifiesta ilogicidad del fallo, la que según el recurrente se habría producido porque en la sentencia de vista no se hace referencia alguna a las lesiones sufridas por el agraviado, a las declaraciones testimoniales de los testigos presenciales y la de los propios encausados, todo lo cual acreditaría el delito de homicidio calificado; que empero, dichos medios de prueba fueron valorados y analizados en la sentencia de primera instancia y conforme a los previsto en el apartado dos del artículo cuatroscientos veinticinco del Código Procesal Penal. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia lo que no ocurre en el caso de autos, pues el actor civil no aportó nuevas pruebas; que, además, se tuvo en cuenta el protocolo de necropsia que es donde se describen las lesiones que

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presenta el agraviado; que por lo demás, la motivación estricta de la sentencia recurrida consta en el fundamento quinto, y su contenido no es contradictorio –que es el ámbito definido por el reproche casatorio y ante el contenido limitado del recurso en cuestión es del caso circunscribirse–: entre lo que expone y lo que concluye, en el detalle y la apreciación de las pruebas, no se presenta una oposición recíproca, en sí misma insuperable, que hace perder el sentido y coherencia al relato fáctico y análisis del caso; que en tal virtud, el reproche que se formula no tiene entidad casacional y, por tanto, debe rechazarse liminarmente. Quinto.- Que si bien las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, no se advierte que obró con temeridad o mala fe, por lo que es de aplicación el apartado dos, litera a) del artículo quinientos uno del Nuevo Código Procesal Penal. Por estos fundamentos: I. DECLARARON INADMISIBLE el citado recurso por las causales de inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal del debido procesal y de manifiesta ilogicidad de la motivación prevista en el artículo cuatrocientos veintinueve apartados uno y cuatro del nuevo Código Procesal Penal, interpuesta por el Actor Civil contra la sentencia de vista de fojas sesenta y seis, del quince de octubre de dos mil siete. II. EXONERARON en el pago de las costas de la tramitación del recurso de casación al actor civil. III. DISPUSIERON de devuelva los actuados al Tribunal de origen; hágase saber. SS. SALAS GAMBOA PONCE DE MIER URBINA GAMBINI PARIONA PASTRANA ZECENARRO MATEUS

COMENTARIO

Con la vigencia del nuevo Código Procesal Penal, los abogados deben tener presente que si impugnan una resolución dictada por un determinado juzgado, después de que reciben la notificación del concesorio, deben fijar su domicilio procesal en la sede de la Sala Penal de Apelaciones, siempre y cuando se encuentre en lugar distinto; por ejemplo en el Distrito Judicial de Huaura la sede de la sala se encuentra en Huacho, entonces si se impugna una resolución en la provincia de Barranca, necesariamente se debe fijar domicilio procesal también en la ciudad de Huacho. Existen excepciones, como por ejemplo cuando se impugnan los autos de prisión preventiva, que por la urgencia para resolver el auto impugnado se dispone notificar al domicilio procesal que se designó en el juzgado. En la jurisprudencia en comento, el Tribunal Supremo con acierto ha determinado que no se advierte vulneración del derecho de defensa del actor civil, que precisamente cuestionaba que no se le había notificado para que ofrezca medios probatorios, cuando este sujeto procesal había obviado fijar domicilio procesal en la sede de la corte, y lo hizo cuando el plazo de ley para ofrecer la actuación de prueba en juicio ya había vencido. •

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(...)

TÍTULO II LA APELACIÓN DE AUTOS ARTÍCULO 420º.- Trámite

La obligatoriedad de la presencia de la defensa técnica del recurrente, a la audiencia de apelación de auto o vista de causa. FUNDAMENTO TERCERO: “Para los casos como el presente la mecánica para el desarrollo de la ‘audiencia de apelación’ o ‘vista de causa’, corresponde aplicar lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 420º del Código en mención, que establece que después de dar cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso, acto seguido se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de la partes asistentes, lo que significa que la defensa de la parte apelante tendrá que obligatoriamente concurrir a la ‘vista de causa’ o ‘audiencia de apelación’, donde oralmente debe sustentar su pretensión impugnatoria”. 089 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2008-00220 Resolución Nº 05

Huacho, catorce de mayo del dos mil ocho. AUTOS Y VISTOS: y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Por recibido los autos en el que se ha declarado infundado el cese de prisión preventiva solicitado por la defensa técnica del imputado Luis Alberto Cadillo Janampa, resolución contra la que se ha interpuesto recurso de apelación, por lo que de conformidad con el artículo doscientos setenta y ocho inciso dos del Código Procesal Penal, señálese fecha de vista de causa. Sobre concurrencia obligatoria a la “vista de causa” o “audiencia de apelación” del abogado de la parte recurrente. SEGUNDO.- El artículo 278º. 2 del Código Procesal Penal, establece que la Sala Penal se pronunciara previa vista de la causa, que tendrá lugar dentro de las 72 horas de recibido el expediente, con citación del Fiscal Superior y del defensor del imputado. En principio se advierte que el Código acotado, asimila el termino “vista de causa” con “audiencia”, conforme a lo previsto en el numeral “3” del artículo “6” que dice: “instalada la audiencia (…)”, y el numeral “4” de este dispositivo, consigna el termino “(…) luego de celebrada la vista”. Por consiguiente el Tribunal variando de criterio en casos similares pronunciados con anterioridad, establece el siguiente desarrollo jurisprudencial, en caso de inconcurrencia de la defensa técnica del recurrente a la “vista de causa” o “la audiencia de apelación”. TERCERO.- Para los casos como el presente la mecánica para el desarrollo de la “audiencia de apelación” o “vista de causa”, corresponde aplicar lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 420º del Código en mención, que establece que después de dar cuenta de la resolución recurrida, de los

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fundamentos del recurso, acto seguido se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de la partes asistentes, lo que significa que la defensa de la parte apelante tendrá que obligatoriamente concurrir a la “vista de causa”(140), o “audiencia de apelación”(141), donde oralmente debe sustentar su pretensión impugnatoria. CUARTO.- Asimismo en el presente caso es aplicable lo dispuesto en los artículos 4º (que establece que la audiencia se realizara oralmente), 6º (garantiza que los sujetos procesales sean oídos y que sus posiciones sean sometidas, en igualdad de condiciones, a un debate contradictorio), 9º (actuación activa del recurrente), 12º (faculta al órgano jurisdiccional para dictar mandato expreso para la concurrencia obligatoria de un sujeto procesal, y el apercibimiento respectivo si no concurre) y el artículo 37°.2 (establece que se debe otorgar la palabra al abogado del recurrente) del Reglamento General de Audiencias bajo las normas del Código Procesal Penal, aprobado mediante Resolución Administrativa número 096-2006-CE-PJ de fecha 28 de junio del 2006. Asimismo, el artículo 16º.2 del Reglamento de notificaciones, citaciones y comunicaciones bajo las normas del Código Procesal Penal, establece: la posibilidad de disponer la concurrencia obligatoria de un determinado sujeto procesal. QUINTO.- En atención a los considerandos precedentes, al no haber previsto la norma procesal que se debe hacer cuando el abogado del recurrente no se presenta injustificadamente a la “vista de causa” o “audiencia de apelación”, imposibilitando la instalación y desarrollo de misma, y correspondiendo la dirección del proceso en esta instancia al Colegiado, al amparo de lo dispuesto en los artículo VI y X del Título Preliminar del CPP, y las normas de los Reglamentos de Audiencias y Notificaciones indicados en el considerando que antecede, debe apercibirse al recurrente para que en caso no concurra injustificadamente su abogado defensor a la “vista de causa” o “audiencia de apelación”, por extensión se aplicara lo dispuesto para el trámite de apelación de sentencias establecido en el numeral 3 del artículo 423º del novísimo Código Procesal Penal, en el cual ante la inconcurrencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de sentencia, se declara inadmisible, el recurso interpuesto, al verificarse el desinterés para sustentar oralmente su pretensión. Teniendo en cuenta además que en el sistema procesal penal acusatorio rige fundamentalmente los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, por tanto ya no es posible como en el antiguo modelo, donde la litis se resolvía con la sola revisión de la sola revisión del expediente judicial(142). Por dichos fundamentos, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia, RESUELVEN: 01.- En Unanimidad SEÑÁLESE la Vista de la Causa, diligencia que se realizará en la Sala de Audiencias de la Sala Superior Penal Permanente de esta Corte, el día DIECINUEVE DE MAYO del año en curso, a horas NUEVE DE LA MAÑANA, con citación del Señor Fiscal Superior y del defensor del imputado.

(140) Vista.- 16.- Der. Actuación en que se relaciona ante el tribunal, con citación de las partes, un juicio o incidente, para dictar el fallo, oyendo a los defensores o interesados que a ella concurran. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 2001, Vigésima Segunda Edición. (141) Audiencia.- 1.- Acto de oír las personas de alta jerarquía u otras autoridades, previa concesión, a quienes exponen, reclaman o solicitan algo; 2.- Ocasión para aducir razones o pruebas que se ofrece a un interesado en juicio o en expediente. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 2001, Vigésima Segunda Edición. (142) El artículo 358º del Nuevo Código Procesal Penal chileno, al respecto expresamente señala lo siguiente: La vista de causa se efectuará en una audiencia pública. La falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. El Código de Procedimiento Penal de la República de Colombia, en el último párrafo del artículo 178º señala que si el recurrente no concurriere se declarará desierto el recurso.

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LA IMPUGNACIÓN

02.- En Mayoría, NOTIFICAR al recurrente, haciéndole conocer que en caso no se encuentre presente su abogado defensor en la “vista de causa” o “audiencia de apelación”, se declarará nulo el concesorio e inadmisible la apelación interpuesta. Notificándose. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA RESPECTO DEL APERCIBIMIENTO DECRETADO EN LA RESOLUCIÓN QUE ANTECEDE

Emito el siguiente pronunciamiento, en contra del apercibimiento decretado por el Colegiado en mayoría, bajo los siguientes fundamentos: PRIMERO.- Que, el suscrito ya tiene un pronunciamiento concreto respecto a que no cabe la imposición de apercibimiento alguno que no esté expresa y taxativamente determinado en la ley procesal adjetiva, toda vez que considero se trata de una sanción o gravamen. SEGUNDO.- Que en el presente caso los señores Vocales integrantes de esta Sala Penal en mayoría han ampliado la decisión de decretar un apercibimiento no ya solamente a la apelación de otros autos (sobreseimiento, excepciones etc. etc.), donde se verificaba la audiencia de apelación, sino incluso donde solo se dispone la vista de causa, lo que considero una evidente arbitrariedad, porque so pretexto de la eficacia en el proceso penal se afecta la garantía que deben tener los justiciables y que se encuentran plasmados en el programa constitucional del proceso penal, nos referimos a la garantía del debido proceso, derecho de defensa, derecho a la instancia plural, entre otros. TERCERO.- A mayor abundamiento me permito desarrollar los argumentos que ya contiene mi voto respecto a la imposición de apercibimiento alguno para la audiencia de apelación y que tiene que ver con el apercibimiento que se ha dictado para el caso de vistas de causas: 3.1) Si bien en el artículo 423º.3 se establece que si el acusado recurrente no concurre a la audiencia de apelación –se refiere apelación de sentencia, donde se verifica un nuevo juicio oral–, se declara la inadmisibilidad del recurso que interpuso; ello evidentemente en razón que para que se desarrolle un nuevo juicio promovido por dicha parte se requiere su presencia obligatoria y siendo que al no concurrir se genera como gravamen, la inadmisibilidad del recurso, perjudicándole única y exclusivamente a dicha parte dicha contingencia; que al aplicar supletoriamente dicha norma a la apelación de un auto –que no es sentencia y donde no se requiere su presencia obligatoria, toda vez que no se realiza juicio alguno- importa una afectación flagrante al derecho de defensa y al ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva que constituyen garantías de la administración de justicia prevista en el art. 139º inciso 3 y 14 de la Constitución y el art. 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 3.2.) Que, el art. 420º.2 del Código Procesal Penal establece un control de admisibilidad en segunda instancia y se verifica una vez que se ha conferido el traslado del escrito de fundamentación del Recurso de Apelación; de tal forma que según las normas previstas en el Título II del acotado cuerpo legal referidas a la “Apelación de Autos”, no existe otra circunstancia adicional que implique la declaración de inadmisibilidad; por el contrario el numeral 5 del mismo artículo, señala expresamente “a la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente”, por lo que, no cabe aplicar supletoriamente norma alguna cuando de por medio existe norma expresa que determina lo contrario; por lo demás en el mismo numeral ya anotado, se consigna que en la audiencia “se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y acto seguido se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes”, vale decir la información sobre la resolución recurrida y los fundamentos que tiene la parte apelante para recurrirla se ingresan de manera oral en la audiencia con su lectura respectiva, si bien, se hace referencia a que se oirá al abogado de la parte recurrente y a los demás abogados, sin embargo, ello es con la finalidad de que puedan alegar lo que consideren pertinente, no siendo exigencia necesaria que esté presente la

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parte recurrente y su abogado para que se desarrolle la audiencia. 3.3.) Finalmente, el numeral 7 del tantas veces citado art. 420º del NCPP, establece que se absolverá el grado en el plazo de 20 días y de alguna forma no obliga que sea resuelta en la propia audiencia; además, que el artículo 129º y siguientes de la LOPJ prevé la tramitación de los procesos en las Cortes Superiores, no estableciendo en forma alguna causal de inadmisibilidad, por la no concurrencia de la parte apelante. Por dichos fundamentos, MI VOTO es por que no se agregue a la presente resolución, el apercibimiento decretado en mayoría. S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

No se puede afirmar que existe audiencia cuando no se encuentra presente por lo menos la parte procesal que interpuso el medio impugnatorio para que sustente su pedido, por lo que es obligatoria la presencia del recurrente en la audiencia para que oralice su recurso, sustentándolo jurídicamente, razón por la cual la norma procesal(143) establece lo siguiente: “(…) acto seguido, se oirá al abogado del recurrente (…)”. Existe un acto imperativo, que debe ser cumplido(144). Por otro lado, conforme se aprecia en el voto mayoritario, existen normas en el Reglamento General de Audiencias y Notificaciones, citaciones y comunicaciones respectivamente, bajo las Nº del Código Procesal Penal, aprobado mediante Resolución Administrativa Nº 096-2006-CE-PJ, de fecha 28 de junio del 2006, que amparan el desarrollo jurisprudencial, esta decisión además es acorde con la finalidad de cumplir con los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, que finalmente permiten dictar la resolución en mérito a lo visto y escuchado en audiencia. Para uniformizar la jurisprudencia, porque como se aprecia en el voto discordante algunos jueces consideran que no es necesaria la concurrencia del requirente a la audiencia de apelación, conforme lo determina la legislación comparada, que es citada como pie de página en el voto mayoritario; la norma procesal debe modificarse estableciendo la obligatoriedad de la defensa del recurrente a concurrir a la audiencia que solicita, conforme se ha previsto para la apelación de sentencias. Si no es así, volveremos a la práctica del modelo antiguo en el que se resuelve en mérito a la carpeta, cuaderno o expediente judicial. Al respecto se pronuncia el doctor Florencio Mixán Mass, en el informe anexado a esta obra, en su condición de asesor del Equipo Técnico de Implementacion del

(143) Artículo 420.- Trámite.- 5. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente (¿habra audiencia si no concurre ninguno?). En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y acto seguido, se oirá al abogado del recurrente (el resaltado es nuestro) y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra. (144) El artículo 358 del Nuevo Código Procesal Penal chileno, al respecto expresamente señala lo siguiente: La vista de causa se efectuará en una audiencia pública. La falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes (el resaltado es nuestro). El Código de Procedimiento Penal de la República de Colombia, en el último párrafo del artículo 178 señala que si el recurrente no concurriere se declarará desierto el recurso.

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LA IMPUGNACIÓN

NCPP, del Poder Judicial (ETI), sobre la interpretación literal que realizan algunos magistrados del artículo 420.7 del Código Procesal Penal. •

TÍTULO III LA APELACIÓN DE SENTENCIAS (...) ARTÍCULO 422º.- Pruebas en segunda instancia

En el juicio oral de segunda instancia solo se admitirán los medios de prueba que por desconocimiento no se pudieron ofrecer en primera instancia, que fueron propuestos pero indebidamente denegados o que fueron admitidos y no se practicaron por causas no imputables al proponente. FUNDAMENTO TERCERO: “Que la impugnación que se examina está referida a la errónea interpretación del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, que condujo a la vulneración de los principios de inmediación y contradicción; que, según el recurrente, la Sala de Apelaciones inadmitió las testimoniales que ofreció en segunda instancia pese a que no pudo proponerlas en primera instancia por desconocimiento de su existencia y por causas no imputables a él (…)”. 090 SALA PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 14-2007-HUAURA AUTO DE CALIFICACIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN

Lima, treinta de enero de dos mil ocho. AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de casación por errónea interpretación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación, interpuesto por el encausado contra la sentencia de vista de fojas treinta y uno del cinco de octubre de dos mil siete que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento treinta y ocho –del cuaderno de debates–, del doce de junio de dos mil siete, lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual – violación sexual en agravio de la menor de iniciales J.Y.S.G. a la pena de cadena perpetua; con lo demás que contiene, y CONSIDERANDO: Primero.- Que conforme al estado de la causa y en aplicación a lo previsto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido –auto de fojas cuarenta y cuatro del cuaderno de impugnación, del veinticinco de octubre de dos mil siete– y si, en consecuencia, procede conocer el fondo del mismo; que se cumplió en el trámite del traslado respectivo a las partes, y se apersonó a esta instancia el recurrente sin que haya acompañado los alegatos escritos. Segundo.- Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho del Nuevo Código Procesal Penal y sus normas concordantes, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que el impugnante Juan Carlos Espinoza Cruz reprocha en casación una sentencia de vista que confirmando la de primera instancia lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual – violación sexual en agravio de la menor de iniciales J.Y.S.G. a la pena de cadena perpetua, por lo que se cumple el presupuesto objetivo del recurso pues la resolución

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recurrida esta comprendida esta comprendida en el literal b) del apartado dos del artículo cuatrocientos veintisiete; que, así mismo, cumple el presupuesto subjetivo pues el recurrente cuestionó la sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa absolutoria; que el imputado cumple, igualmente los presupuestos formales de tiempo, lugar, modo y fundamentación; que el imputado invoca la causal de errónea interpretación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación previstas en el inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve (aunque sin citar expresamente este precepto), por lo que es del caso analizar su coherencia o correspondencia interna a los efectos de admisibilidad. Tercero.- Que la impugnación que se examina está referida a la errónea interpretación del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal que condujo a la vulneración de los principios de inmediación y contradicción; que, según el recurrente, la Sala de Apelaciones inadmitió las testimoniales que ofreció en segunda instancia pese a que no pudo proponerlas en primera instancia por desconocimiento de su existencia y por causas no imputables a él; que de la sentencia de vista no se observa que la Sala Penal efectuó una errónea interpretación del citado artículo cuatrocientos veintidós, sino que –al referirse al trámite de la apelación y al examinar el valor de la prueba personal objeto de inmediación por el Juez de Primera Instancia, y en armonía con el auto de fojas veintidós (que inadmitió los medios probatorios ofrecidos por la defensa del imputado)– razonó adecuadamente sobre el sentido del precepto y el porque de la no admisión de las testificales propuestas: i)se trataba de declaraciones que debieron ofrecerse en el juicio oral de primera instancia pues, en tanto se trataba de cinco familiares directos y un vecino de la menor agraviada, su existencia resultaba conocida por el proponente [literal a) del inciso dos]; y, ii) el recurrente omitió indicar, en su momento, que las testificales no fueron practicados en primera instancia por causas no imputables a él [literal c) del inciso dos]; que, finalmente, las alegaciones del imputado referidas a la infracción de los artículos VI (legalidad de las medidas limitativas de derechos), VII. 1 (retroactividad de la ley procesal), VIII (prueba ilícita), y IX.1 (derecho de defensa) del Código Procesal Penal de dos mil cuatro no solo no están conectados a una causal específica del artículo cuatrocientos veintinueve, sino que tampoco se mencionan los puntos de la decisión a los que se refieren, ni se detallan los fundamentos que los apoyan; que, en tal virtud, el reproche que se formuló no tiene entidad casacional y, por tanto, debe rechazarse liminarmente. Cuarto.- Que si bien las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, no se advierte que obró con temeridad o mala fe, por lo que es de aplicación el apartado dos, literal a) del artículo quinientos uno del Nuevo Código Procesal Penal. Por estos fundamentos: I. DECLARARON INADMISIBLE el citado recurso por la causal de errónea interpretación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación prevista en el artículo cuatrocientos veintinueve apartado tres del nuevo Código Procesal Penal, interpuesto por el encausado contra la sentencia de vista de fojas treinta y uno, del cinco de octubre de dos mil siete. II. EXONERARON en el pago de las costas de la tramitación del recurso de casación al recurrente. III. DISPUSIERON se devuelva los actuados al Tribunal de origen; hágase saber. SS. SALAS GAMBOA PONCE DE MIER URBINA GANVINI PARIONA PASTRANA ZECENARRO MATEUS

COMENTARIO

Como se advierte del contenido de la jurisprudencia en comento, el Tribunal Supremo ha convalidado la denegatoria del ofrecimiento de medios de prueba, que ofreció el recurrente para que sean actuados en el juicio oral de segunda instancia, porque pudo proponerlos en el juicio oral de primera instancia, puesto que la prueba personal se refería a testimonios de familiares y vecinos, por lo que es evidente que 288

LA IMPUGNACIÓN

se conocía de su existencia con anterioridad y si no los ofreció en su oportunidad, no es posible que quiera subsanar esta omisión en segunda instancia, donde si bien se realiza un nuevo juicio, pero siempre teniendo como base las actuaciones realizadas en el juicio oral de primera instancia. •

ARTÍCULO 422º.- Pruebas en segunda instancia

Se afecta el derecho del imputado cuando declara el principal testigo de cargo del Fiscal en el juicio oral de segunda instancia y no se presentó a declarar en el juicio de primera instancia. FUNDAMENTO DE DERECHO CUATRO, SEGUNDO PÁRRAFO: “Ahora bien, el imputado no podría ser afectado en su derecho de defensa, puesto que luego del examen de la agraviada K.N.A.R., tenía el derecho del contra examen o contra interrogatorio, incluso de un careo, asegurada de este modo la igualdad de actuación entre las partes”. 091 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 09-2007-HUAURA SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, dieciocho de febrero de dos mil ocho. VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de las garantías constitucionales de debido proceso y defensa procesal interpuesta por la agraviada de iniciales K.N.A.R. contra la sentencia de vista de fojas setenta y uno, del cuaderno de apelación, del treinta y uno de julio de dos mil siete, en el extremo que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos diecinueve, del cuaderno de debate, del dieciséis de mayo del dos mil siete, absolvió a Carlos Alfredo Ochoa Rojas y no Ramírez de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la libertad sexual – violación sexual de menor de edad en su agravio; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Róger Herminio Salas Gamboa. FUNDAMENTOS DE HECHO I. Del itinerario de la causa en primera instancia PRIMERO.- Que el encausado Carlos Alfredo Ochoa Rojas fue inculpado formalmente mediante auto apertorio de instrucción de fojas cuarenta y seis, del quince de marzo de dos mil seis, a mérito de la denuncia formalizada del señor Fiscal Provincial Penal de Huaral de fojas cuarentitrés. Se le atribuyó la comisión del delito de violación sexual en agravio de la menor K.N.A.R. y de violación sexual en grado de tentativa en agravio de la menor A.S.R.R. Los hechos objeto de imputación ocurrieron el veintisiete de febrero de dos mil seis en el domicilio de doña Mary Mercedes Narcarte viuda de Ramirez –suegra del acusado– ubicado en la calle derecha numero quinientos cuarenta interior nueve en la localidad de Huaral, en circunstancia que el encausado Carlos Alfredo Ochoa Rojas tras aprovechar la confianza que le tenían ingreso a la vivienda con la llave que momentos antes le proporcionó Cecilia Payco Facundo, pero dejó la puerta de la calle semiabierta lo que facilitó el ingreso de un sujeto no identificado con el rostro semicubierto por un trapo verde quien portaba un cuchillo, el mismo que obligó al imputado Carlos Alfredo Ochoa Rojas a tirarse al piso, a la vez que se dirigió contra la mencionada Mary Mercedes Narvarte viuda de Ramírez y Cecilia Payco

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Facundo a quienes bajo amenaza las condujo al segundo piso donde se encontraba su sobrina por línea materna de iniciales K.N.A.R. de diecisiete años de edad, para luego de encerrarlas en el baño, el encausado Ochoa Rojas –que tenía el rostro cubierto– habría conducido a la menor K.N.A.R. a una habitación en el tercer piso; momentos en que la menor A.S.R.R. y su hermana Katherin Nataly Ramos Ramírez tocaron la puerta de la casa, para después ser jaladas hacia el interior de la vivienda por el citado imputado, quien procedió a introducir a la segunda en el baño donde se encontraban Mary Narvarte y Cecilia Payco, llevándose consigo a la menor de iniciales A.S.R.R. a otra habitación en el tercer piso, seguidamente abuso sexualmente de su sobrina K.N.A.R., y pretendió hacer lo mismo con su otra sobrina de iniciales A.S.R.R. a quien previamente le ató las manos y tapó su cabeza con una sábana, si no le decía donde se encontraba el dinero que supuestamente había recibido Mary Mercedes Narvarte viuda de Ramírez. SEGUNDO.- Que el proceso se inició con arreglo al estatuto procesal anterior. Sin embargo, el Segundo Juzgado Penal Transitorio de Huaral por auto de fojas doscientos veintiuno adecuó la causa al nuevo Código Procesal Penal y remitió los autos a la Fiscalia Provincial, que vencido el plazo de investigación, conforme es de verse a fojas doscientos veintidós, el Fiscal Provincial de Huaral formulo acusación –véase fojas uno del cuaderno de la etapa intermedia. TERCERO.- Que, presente el imputado –a quien se le otorgó libertad por exceso de detención– y realizado el juicio oras, el Segundo Juzgado Penal Colegiado de Huaura, mediante sentencia de fojas doscientos diecinueve, del cuaderno de debates, del dieciséis de mayo de dos mil siete –cuaderno de debate– absolvió al imputado de los ilícitos contra la libertad – violación sexual, en agravio de la menor KNRA y en grado de tentativa en agravio de A.S.R.R., sosteniendo que los delitos estaban acreditados pero no la responsabilidad del imputado, archivando provisionalmente los actuados. Tanto la Actora Civil y el Fiscal Provincial interpusieron recurso de apelación –formalizando a fojas doscientos treinta y siete y doscientos cuarenta y dos, respectivamente–. Los recursos fueron concedidos por autos de fojas doscientos cuarenta y cuatro, de veintidós de mayo de dos mil siete. II. Del trámite recursal en segunda instancia Ofrecimiento de pruebas de la parte civil CUARTO.- Que en segunda instancia la Actora Civil ofreció entre otros la declaración de la menor K.N.A.R. y expresó que en primera instancia ofreció y se admitió dicha prueba, sin embargo, la citada menor estuvo imposibilitada de concurrir por presentar un cuadro depresivo, hecho que según refiere no se dejó constancia en el acta; que la inconcurrencia no fue un acto voluntario ni imputable a ella, por lo que la Sala en atención al principio de inmediación debe tener acceso directo a la información que la agraviada proporcionara respecto al reconocimiento de su agresor. Del rechazo de la prueba de la actora civil y citación a juicio oral QUINTO.- Que mediante resolución de fojas sesenta y uno, del veinte de junio de dos mil siete la Sala desestimó dicho medio de prueba, por las siguientes consideraciones: a) Que en el juicio oral de primera instancia la declaraciones de la agraviada K.N.A.R. fue oralizada por su inasistencia debido a que, según el escrito que presentó, se encontraba con un grave cuadro depresivo y crisis de migraña, el mismo que no justificó, pues debió presentar el certificado médico u otro documento que lo acredite. b) Que no es posible admitir dicho medio de prueba por no encontrarse en ninguno de los presupuestos del artículo trescientos cuarenta y dos, numeral dos, apartado a) del Nuevo Código Procesal Penal. c) Que si el Juez de juzgamiento de primera instancia no pudo valorar la prueba personal por no haberse ofrecido para su actuación por las partes procesales, o por prescindir o desistirse tácita o

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expresamente de las mismas, entonces no se puede presentar que en el juicio oral de segunda instancia se actué dicha prueba, proceder así, significaría recortar el derecho de defensa del imputado que ya no podría recurrir a otra instancia para actuar la prueba personal. d) Cito a juicio oral para el día 17 de julio del 2007. SEXTO.- Que la audiencia se realizó, conforme a las actas de fojas sesenta y siete, del diecisiete y treinta de julio de dos mil siete, respectivamente, con intervención, en la primera sesión, del Fiscal superior, del imputado y su abogada defensora, y del abogado de la actora civil, y en la segunda sesión solo con la presencia del Fiscal Superior y abogada del imputado. SENTENCIA DE VISTA SÉTIMO.- Que la sentencia impugnada en casación, de fojas sesenta y uno del treinta y uno de julio del 2007 precisa lo siguiente: a. Que, en el juicio de apelación de hecho, no se actuó medio probatorio, debido a que el órgano persecutor del delito no ofreció ninguno, y el actor civil, si bien ofreció algunos testimonios sin embargo lo realizó de modo deficiente. b. Que, si las partes no ofrecieron medio probatorio o lo hicieron deficientemente, ese hecho es de su exclusiva responsabilidad, pues no se puede pretender la condena de una persona sin que exista actividad probatoria idónea producida en presencia de los jueces, del acusado, de las partes procesales y el público en general, que permita enervar la presunción de inocencia. c. Que el artículo cuatrocientos veinticinco, segundo parágrafo, del Código Procesal Penal establece que la “Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”. Que en cumplimiento de la citada norma la prueba personal actuada en el juicio oral de primera instancia mantiene valor probatorio que los jueces le otorgaron y que sirvió para absolver al acusado, al no existir ninguna prueba que haya sido actuada en segunda instancia para cuestionar el valor probatorio de la prueba personal actuada y producida ante los jueces de primera instancia. III. Del trámite del recurso de casación de la actora civil OCTAVO.- Que la actora civil K.N.A.R. interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas ochenta y cuatro. Que el motivo casacional comprendió “la inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal como la grave afectación al principio de inmediación y la igualdad entre las partes”. Concedido el recurso por auto de fojas ochenta y ocho, del veinte de agosto de dos mil siete, se elevó los actuados a este Supremo Tribunal con fecha veintisiete de agosto de dos mil siete. NOVENO.- Que cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria de fojas trece del cuaderno de casación, del nueve de noviembre de dos mil siete, invocando la voluntad impugnativa admitió a trámite el recurso de casación por el motivo de inobservancia de las garantías constitucionales del debido proceso y defensa procesal. DÉCIMO.- Que instruido el expediente en Secretaría, señalada día y hora para la audiencia de casación el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, con intervención del señor Fiscal Supremo Adjunto y de la defensa del imputado y de la agraviada, el estado de la causa es la de expedir sentencia. DÉCIMO PRIMERO.- Que deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública se realizó a las ocho y treinta horas.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO Ámbito de la casación PRIMERO.- Que conforme ha sido establecido por la ejecutoria Suprema de fojas trece, del cuaderno de casación, del nueve de noviembre de dos mil siete, el motivo de casación admitido es el de inobservancia de las garantías constitucionales del debido proceso (por infracción del principio de inmediación) y defensa procesal (por vulneración del derecho a la prueba pertinente). Sobre el particular la actora civil K.N.A.R. en su recurso formalizado de fojas ochenta y cuatro alegó que en segunda instancia no se le convocó para que presté declaración, pese a que su testimonio fue ofrecido como prueba, con infracción del artículo cuatrocientos veintidós apartado cinco del Nuevo Código Procesal Penal, que la valoración probatoria no comprendió la actuación de una prueba pertinente y, por ende, tampoco examinó a una prueba personal con arreglo a los principios de inmediación y contradicción. Solicita que el efecto casatorio se extienda a la sentencia de primera instancia –del diecisiete de mayo de dos mil siete– porque sin aplicarse lo dispuesto den el artículo ciento setenta y uno apartados dos, tres y cinco del Nuevo Código Procesal Penal soslayó la prueba que ofreció para su declaración en juicio. SEGUNDO.- Que el tema específico está centrado en establecer si existió o no vulneración del derecho a la prueba pertinente y con ello afectación del principio de inmediación. En primer lugar debemos conceptuar las garantías específicas afectadas. Derecho a la prueba pertinente Que el derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defensa. No se puede ejercer tal derecho si no se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos que han alegado; siempre que a) la prueba haya sido solicitada en la forma y momento procesalmente establecido, b) sea pertinente, es decir, debe argumentarse de forma convincente y adecuada al fin que persigue y, c) que la prueba sea relevante. Principio de inmediación Que el nuevo Código Procesal Penal, establece que el juicio es la etapa principal del proceso, rigen especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. La inmediación garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto directo con todas las pruebas. Si el Juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee de un acta, no está en condiciones –por capaz que sea– de realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo a dicho, además, tal declaración no puede ser contraexaminada y por tanto sometida al tres de la contradictoriedad. Sin inmediación la información ostenta una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo, de ahí, que debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba. TERCERO.- Que en el caso concreto, el ofrecimiento de la declaración de la menor K.N.A.R. –en segunda instancia– está regulado por el artículo cuatrocientos veintidós apartado c) del Nuevo Código Procesal Penal, ofrecida en tiempo oportuno, con el objeto de que bajo las exigencias de inmediación y contradicción la agraviada K.N.A.R. sea examinada por los jueces a cargo del control y revisión de la sentencia apelada, declaración relevante –por razón del delito– y necesaria para los fines del esclarecimiento de la imputación formulada; situación que no es atentatoria contra el derecho de defensa del imputado, por tener expedito el derecho del contra interrogatorio. Que al desestimarse la declaración de la agraviada K.N.A.R., no se tuvo en cuenta que la actora civil en sus alegatos preliminares, conforme el acta del juicio oral de primera instancia de fojas

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LA IMPUGNACIÓN

doscientos ocho, informó que el motivo de la inasistencia de la víctima se produjo por su estado de salud mental, aludiendo al informe psicológico número sesenta-DPS-HNCH-cero siete ofrecido y admitido como prueba que señalaba que la agraviada presentaba “depresión mayor con ideación suicida actual (…)”, y el colegiado de primera instancia no adoptó ninguna medida para asegurar su concurrencia a juicio conforme lo dispone el artículo ciento sesenta y cuatro del nuevo Código Procesal Penal, tampoco consideró su testimonio como uno especial, conforme al artículo ciento setenta y uno, a pesar de la justificación de inconcurrencia. CUARTO.- Que el colegiado de segunda instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto al examen de la agraviada K.N.A.R., vulneró no solo el derecho a la prueba de la parte afectada sino principalmente el principio de inmediación, pues fundamentó la sentencia con información que no fue susceptible de ser contraexaminada –y que sometida a la contradictoriedad quizás habría revelado matices o detalles importantes–, por tanto, la oralización o lectura de la declaración de la agraviada K.N.A.R. no ofrecía garantías mínimas de calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad, y es que solo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla y determinar la fiabilidad y verosimilitud de su testimonio. Ahora bien, el imputado no podría ser afectado en su derecho de defensa, puesto que luego del examen de la agraviada K.N.A.R., tenía el derecho del contra examen o contra interrogatorio, incluso de un careo, asegurada de este modo la igualdad de actuación entre las partes. QUINTO.- Que en tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia vulnero la garantía constitucional del debido proceso al afectar el principio de inmediación y la garantía de defensa procesal en su ámbito de derecho a la prueba pertinente. Sobre esa base, y como hace falta realizar nuevamente una audiencia de apelación que de lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la integración de un nuevo Colegiado, la estimación del recurso de casación solo trate consigo un juicio rescindente –artículo cuatrocientos treinta y tres incisos uno y dos del Nuevo Código Procesal Penal–. SEXTO.- Que, finalmente, respecto de las costas –pronunciamiento que omitieron en primera y segunda instancia–; habiéndose acogido el recurso de casación es del caso exonerar a la actora civil, conforme a lo dispuesto por el artículo quinientos cuatro, apartado dos, del nuevo Código Procesal Penal. Al no mediar oposición formal del imputado no cabe que responda por ellas. DECISIÓN Por estos fundamentos: I. declararon FUNDADO en parte el recurso de casación por inobservancia de las garantías constitucionales del debido proceso: afectación del principio de inmediación y defensa procesal: derecho a la prueba, artículo ciento treinta y nueve apartado tres y catorce de la constitución, interpuesto pro la actora civil K.N.A.R. contra la sentencia de vista de fojas setenta y uno, del cuaderno de apelación, del treinta y uno de julio de dos mil siete, en el extremo que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos diecinueve, del cuaderno de debate del dieciséis de mayo de dos mil siete; absuelve a Carlos Alfredo Ochoa Rojas, de la acusación fiscal formulada por delito de Violación Sexual en su agravio. En consecuencia: NULA la citada sentencia de vista de fojas setenta y uno, del cuaderno de apelación del treinta y uno de julio de dos mil siete, y NULA la resolución de fojas sesenta y uno del cuaderno de apelación, del veinte de junio de dos mil siete, sin costas. II. Declararon INFUNDADO en cuanto se solicita que la vulneración de las garantías constitucionales se extienda a la sentencia de primera sentencia.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

III. ORDENARON que la Sala Penal de Huaura, integrada por otro Colegiado, cumpla con dictar nueva sentencia, previa nueva audiencia de apelación y cumplidas las formalidades correspondientes, dicte una nueva sentencia. IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a los no recurrentes. V. MANDARON que cumplidos estos tramites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación es esta Corte Suprema. SS. SALAS GAMBOA PONCE DE MIER URBINA GANVINI PARIONA PASTRNA ZECENARRO MATHEUS

COMENTARIO

En el fundamento tercero de la sentencia de casación, el Tribunal Supremo señala que el tribunal de primera instancia no adoptó ninguna medida para asegurar la concurrencia a juicio de la agraviada, tampoco consideró su testimonio como especial. Adoptar esta posición significa que los jueces deben involucrarse de oficio para hacer concurrir al testigo de cargo del fiscal, que es el órgano persecutor del delito y a quien le corresponde interesarse en que concurra al juicio la prueba personal que ofreció, o en todo caso, solicitar que el testimonio sea declarado como especial debido a la enfermedad que pueda padecer en ese momento la agraviada. Sin embargo, si para el Tribunal Supremo, el tribunal de primera instancia no actuó correctamente, debió anular la sentencia y el juicio de primera instancia, con la finalidad de que la agraviada pueda asistir a juicio para que sea examinada por el fiscal y los demás sujetos procesales. El Tribunal Supremo solo ha anulado la sentencia de vista que confirmó la sentencia absolutoria dictada a favor del imputado y ha dispuesto que la agraviada sea interrogada en el nuevo juicio oral de segunda instancia. En este supuesto, el Tribunal Superior después de realizado el juicio tiene la potestad de condenar al absuelto (artículo 425º.3.b) y como el imputado no fue el que impugnó la sentencia absolutoria dictada a su favor por el colegiado de primera instancia, si es condenado en segunda instancia, no podrá ejercer su derecho a la segunda instancia para acceder a un segundo juicio oral, en el que pueda peticionar que la agraviada concurra. Lo que conculca la garantía constitucional para acceder al recurso ordinario de apelación, puesto que el recurso de casación es de carácter extraordinario. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14º numeral 5) establece que: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sea sometido a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Por ese motivo, Julio B. J. Maier señala que el recurso contra la sentencia ya no puede ser concebido como una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento que corresponde también a los acusadores, 294

LA IMPUGNACIÓN

en especial al acusador público (fiscal), para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia, conforme a las pretensiones de los otros intervinientes distintos del condenado penalmente; deberá perder, así, su carácter bilateral, el de ser facultad de todos los participantes, para transformarse en un derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformidad con la condena, condición de la ejecución de una pena estatal; ello equivale a decir que solo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y solo lo es por el condenado(145). • ARTÍCULO 423º.- Emplazamiento para la audiencia de apelación

Se declara inamisible el recurso de apelación interpuesto, si el actor civil en su condición de recurrente, no asiste a la audiencia de apelación de sentencia. FUNDAMENTO CUARTO: “(…) debido a la inconcurrencia del abogado defensor del actor civil, se ha imposibilitado llevar a cabo la audiencia de apelación de autos, para que finalmente exista un pronunciamiento de fondo, hecho que también demuestra desinterés de la parte apelante en proseguir con el trámite del proceso judicial y, por ende, con la persecución del hecho criminal que imputan a los procesados, en el nuevo modelo procesal penal donde se aplican principalmente los principios de contradicción, publicidad y la oralidad ya no es posible, como en el antiguo modelo, que se resuelva con la sola revisión de las piezas procesales (...)”. 092 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CARPETA JUDICIAL Nº 2006-939 Resolución Nº 02

Huacho, dieciséis de abril del año dos mil siete. AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el doctor Luis Alberto Vásquez Silva y ATENDIENDO; Primero.- Que, en la presente carpeta judicial que conoce esta Sala en mérito a la apelación interpuesta por el actor civil a la sentencia de fecha trece de diciembre del año dos mil seis, en el extremo de la reparación civil y a la sentencia de fecha veintinueve de diciembre del año dos mil seis, que falla absolviendo al acusado José Francisco Márquez Toledo, respecto del delito Contra el Patrimonio en su modalidad de Usurpación Agravada en agravio de Norma Luz Sáenz Girón, habiéndose citado para realizar la audiencia de apelación de autos el día de la fecha, a la que no concurrió el recurrente. Segundo.- Que, la norma procesal en lo que respecta al tramite que se debe seguir a la apelación de sentenciasha establecido en el artículo 423º numeral 1 del Código Procesal Penal, que: “decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación”, y cuando la parte recurrente no se presenta a la Audiencia como así ha sucedido en el presente caso, y por tanto no ha sido posible realizar o llevar a cabo la misma, el numeral 3 del artículo 423º del Novísimo Código Procesal Penal, establece que “si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la INADMISIBILIDAD del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no

(145) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Parte General, tomo I, 2ª edición, Editorial del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2004, p. 709.

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concurre el Fiscal cuando es parte recurrente”, norma que también resulta aplicable al presente caso conforme se detallará en el considerando siguiente. Tercero.- Que, si bien es cierto la norma antes señalada hace referencia exclusivamente al acusado y al Fiscal recurrentes, no se puede excluir de ella cuando los recurrentes sean la parte agraviada o el actor civil, ya que tienen los mismos derechos y deberes que el imputado, tal conforme así lo establece en el numeral tercero del artículo I del título preliminar del Código Procesal Penal vigente, que de manera expresa señala: “las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal (…)”. Cuarto.- Que, debe indicarse además, que debido a la inconcurrencia del abogado defensor del Actor Civil, se ha imposibilitado llevar a cabo la audiencia de apelación de autos, para que finalmente exista un pronunciamiento de fondo, hecho que también demuestra desinterés de la parte apelante en proseguir con el trámite del proceso judicial y, por ende, con la persecución del hecho criminal que imputan a los procesados, en el nuevo modelo procesal penal donde se aplican principalmente los principios de contradicción, publicidad y la oralidad ya no es posible, como en el antiguo modelo, que se resuelva con la sola revisión de las piezas procesales que existen en la carpeta judicial, sino que debe resolverse previo acto público y con el sustento oral por parte del recurrente que debe ser el principal interesado para que su posición sea escuchada por el Tribunal de Segunda Instancia para que en mérito al sustento oral que realice se revoque de ser el caso la resolución de primera instancia que le causa agravio. Quinto.- Que, asimismo, se debe precisar que ha sido la parte recurrente la que ante esta instancia ha señalado nuevo domicilio procesal en la calle Guillermo Velásquez Nº 194-1-09-Huacho, conforme se aprecia del cuaderno de debates de primera instancia (fojas 150), dirección donde le han notificado las resoluciones emitidas por este Colegiado, y si bien es cierto, que ha devuelto las notificaciones por los encargados de realizarla, esto ha sido como se vuelve a recalcar por desinterés de la recurrente al no señalar debidamente su domicilio procesal. Por estos fundamentos de hecho y derecho, la Sala Superior Penal Permanente de Huaura; RESUELVE: DECLARAR NULO el concesorio del recurso de apelación interpuesto por el actor civil Norma Luz Sáenz Girón a la sentencia de fecha trece de diciembre del año dos mil seis, en el extremo de la reparación civil, y a la sentencia de fecha veintinueve de diciembre del año dos mil seis, que falla absolviendo al acusado José Francisco Márquez Toledo, respecto al delito Contra el Patrimonio en su modalidad de Usurpación, y reponiendo al estado que corresponde se declara INADMISIBLE el citado recurso interpuesto. SS. VÁSQUEZ SILVA CABALLERO GARCÍA GÓMEZ ARGUEDAS

COMENTARIO

Las audiencias sirven para que el juez oralmente tome conocimiento del contenido del conflicto de intereses de relevancia penal, de forma tal que con la intervención de las partes procesales que están relacionadas con el conflicto, resuelva como producto del debate. En este caso, el principal interesado en que se produzca la audiencia es el recurrente o actor civil, para que le dé a conocer al tribunal el porqué la resolución de primera instancia le causa agravio. Por lo que, al no presentarse en la audiencia a sustentar su recurso, al igual como sucede con el imputado o el fiscal si son los recurrentes, con igual criterio, la sala ha declarado nulo el concesorio, invocando el principio de igualdad procesal. •

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LA IMPUGNACIÓN

(...) ARTÍCULO 425º.- Sentencia de segunda instancia

Valoración de la prueba personal en juicio de segunda instancia. FUNDAMENTO 05.- “El Principio de Inmediación impide que la prueba testimonial pueda ser valorada nuevamente y esto constituye un obstáculo insalvable para modificar la sentencia condenatoria recurrida, así Carlos Climent Durand ha previsto que ‘las audiencias (…) consideran que el recurso de apelación es limitado cuando se refiere a sentencias condenatorias las cuales han de ser respetadas cuando estas se fundamentan en una prueba testimonial de cargo que el juzgador de primera instancia ha visto y oído de manera personal e inmediata, y cuya valoración es privilegio exclusivo de dicho juzgador que el tribunal de apelación ha de respetar’, y como se ha indicado, no se ha ofrecido prueba alguna sobre el cuestionamiento al valor probatorio del Juez de primera instancia”. 093 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00214 Resolución Nº 06 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Huacho, cinco de octubre del año dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: El juicio oral seguido contra Cabello Quiroz Juan Carlos, que viene en apelación al extremo de la sentencia que falla condenándolo como autor del delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Homicidio Simple en agravio de José Enrique Asensio Brioso y le impone siete años de la pena privativa de libertad efectiva y le fija siete mil nuevos soles por concepto de reparación civil; oídos el Ministerio Público y el abogado de la defensa. Interviniendo como vocal ponente la señora Mercedes Caballero García y; CONSIDERANDO: PRIMERO: Hechos imputados al apelante: Que, se imputa al procesado Juan Carlos Cabello Quiroz ser el autor del delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Homicidio Simple en agravio de José Enrique Asensio Brioso previsto en el artículo 106º del Código Penal; hecho ocurrido el día 11 de junio del año 2006, en horas de la madrugada cuando el agraviado se encontraba en compañía de Niflin Alvarado Cuya Caurino y otras seis personas más, departiendo en una fiesta de quince años ubicada en el frontis del domicilio sito en la Mz. “D” Lote 28 de la Asociación Chacra Ríos del Distrito de Huaura, donde habían cercado la fachada de dicha vivienda con esteras, se acercó el imputado quien provisto de un arma con punta y filo se abalanzó a la víctima y la introdujo dos veces a la altura del pecho (lado derecho) desplomándose el agraviado, quien falleció en momentos en que era trasladado al Hospital Regional de Huacho, dándose el incriminado a la fuga. SEGUNDO: Fundamentos de la resolución materia de alzada: Que, con fecha 21 de junio del año 2007, el Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, condena al acusado Juan Carlos Cabello Quiroz como autor del delito de Homicidio

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

Simple, precisa en su décimo tercer considerando que esta probado que los hechos ocurrieron el 11 de junio del año 2006, a horas 02:30 aproximadamente, en circunstancias que se celebraba una fiesta de quinceañera, así mismo que con el certificado de defunción esta probado que el agraviado falleció el 11 de junio del año 2006, siendo la causa de la muerte a consecuencia de haber sufrido un traumatismo toráxico abierto que le generó una emonomotora derecho en la cavidad pleural derecha y la perdida de sangre lo llevo a un shock hipobolémico que lo mató, las mismas que habrían sido ocasionadas con un objeto monocortante, asimismo que el acusado estuvo en el lugar de los hechos desde las diez de la noche hasta cuando se produjeron las heridas cortantes del agraviado conforme lo indican los testigos Niflin Alvaro Cuya Caurino, Santiago Noel Calero Tolentino y Marco Antonio Camacho López; asimismo, que el acusado no se encontró en la habitación del testigo Marco Antonio Camacho López la noche que se produjo la muerte del agraviado, como así lo indican los testigos Camacho López, Zeida Pamela Camacho López, así mismo, que en la ropa del acusado se encontraron restos de sangre, los mismos que no son compatibles con sustancia vegetal, además se encuentra probado que el autor de los cortes que causo la muerte al agraviado, es el acusado, por la sindicación de los testigos su presencia en el lugar de los hechos y la presencia de sangre en su ropa. TERCERO: Fundamentos de la defensa para interponer recurso de apelación: El imputado a través de su abogado defensor, fundamenta su apelación precisando, que rechaza enfáticamente el fallo de primera instancia por cuanto no se ajusta a la realidad de los actuados policiales, judiciales y menos aun a los medios de prueba incorporados dentro de la etapa de juicio oral, por lo que es necesario que el órgano superior en grado, revoque este veredicto errado reformándolo que se absuelva al imputado del requerimiento de acusación por cuanto: de los hechos probados y no probados que sustenta el décimo tercer fundamento de su sentencia se puede apreciar, en principio, que el delito de Homicidio Simple esta plenamente acreditado y que se pretende sustentar la responsabilidad del imputado con aspectos periféricos subjetivos que no generan certeza y convicción respecto de la imputación y menos aun en relación a la correcta identidad del verdadero responsable del evento delictivo, en el acápite del fallo, en cuanto a la diferencia de estatura entre el agraviado y su patrocinado se hace mención a lo que no ha sido sustentado por el Fiscal en la etapa de juzgamiento, en sede policial o dentro de la investigación preparatoria, argumenta este hecho que no ha sido debatido a nivel de juzgamiento, resultando una equivocada apreciación que no puede servir para sustentar esta sentencia condenatoria, asimismo la defensa técnica cuestiona la credibilidad y verosimilitud de los testigos Leoncio Salazar Herrera, Niflin Cuya Caurino, precisando que sus dichos están rodeados de contradicciones y de apreciaciones subjetivas dudosas, que no cuentan con la seriedad e idoneidad; asimismo cuestiona la pericia biológica forense, precisando que esta determina que no puede realizarse la homologación entre las presuntas manchas de sangre que presenta el agraviado y la de su patrocinado, por cuanto los propios peritos de biología forense han señalado que existen fluidos vegetales y que al no haberse encontrado el arma utilizada en el evento delictivo, no se puede objetivamente vincular al imputado como autor material del tipo penal de homicidio. CUARTO: Fundamentos por los cuales la Sala Penal Permanente confirma la apelada: 01.- Que, si bien es cierto este proceso se inició bajo los parámetros del Código de Procedimientos Penales, este fue adecuado con fecha 22 de enero del año 2007, habiéndose efectuado la etapa de control de acusación. 02.- Que, conforme lo dispone el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio. De tal suerte que conforme

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LA IMPUGNACIÓN

lo dispone el artículo 139°.4 de la Constitución Política, un proceso será llevado con todas las garantías, si está regulado bajo el régimen de publicidad y de oralidad que es una consecuencia de la publicidad del debate, así tenemos que: “como consecuencia de la oralidad expone Florencio Mixan Max (…) el órgano jurisdiccional debe fundar la sentencia que emita en el material probatorio proferido oralmente en el debate”(146); asimismo, la oralidad genera otro principio rector del juicio oral, esto es la inmediatez que permite al juzgador generar convicción respecto a los medios de prueba actuados en la audiencia del debate, de tal suerte que su juicio valorativo se efectuará solo de lo actuado en dicha audiencia. 03.- En esta instancia conforme lo dispone el artículo 421° del Código Procesal Penal, previa a la realización del juicio oral de segunda instancia sea por una etapa eminentemente formal, esto es que si bien las partes pueden ofrecer pruebas a efectos de fundamentar su pretensión, el artículo 422º.1 del mismo cuerpo de leyes especifica que estas serán ofrecidas indicando el aporte que se espera de la prueba ofrecida, bajo sanción de inadmisibilidad, asimismo el artículo 422º.2.a, precisa que solo serán admitidos los medios de prueba que no se ofrecieron en primera instancia por desconocimiento de su existencia, y si bien es cierto la defensa técnica ofreció pruebas testimoniales, estas no fueron admitidas por cuanto no se acreditó que dichas testimoniales no las pudo proponer en el juicio oral de primera instancia, por desconocimiento de su existencia, formalidad que debió acreditar el impugnante. 04.- Que, el apelante impugna la sentencia condenatoria cuestionando básicamente los testimonios contradictorios de Leoncio Salazar Herrera, Niflin Cuya Caurino, asimismo que no se habría tenido en cuenta el resultado de la pericia biológica forense y su posterior ilustración en juicio oral, es decir se cuestiona medios de prueba de carácter personal, sin tener en cuenta que –conforme lo dispone el artículo 425º.2 del NCPP– esta instancia superior solo valorara la prueba actuada en este segundo juicio, así como las pruebas periciales y documentales, y que por el principio de inmediación “la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”, que en el presente caso esto no ha ocurrido, toda vez que la defensa técnica si hubiese cuestionado la prueba personal, debió ofrecer en este juicio de segunda instancia dichas testimoniales, así como al perito para que en atención al principio de inmediatez pueda otorgársele el valor probatorio correspondiente. 05.- El Principio de Inmediación impide que la prueba testimonial pueda ser valorada nuevamente y esto constituye un obstáculo insalvable para modificar la sentencia condenatoria recurrida, así Carlos Climent Durand ha previsto que “las audiencias (…) consideran que el recurso de apelación es limitado cuando se refiere a sentencias condenatorias las cuales han de ser respetadas cuando estas se fundamentan en una prueba testimonial de cargo que el juzgador de primera instancia ha visto y oído de manera personal e inmediata, y cuya valoración es privilegio exclusivo de dicho juzgador que el tribunal de apelación ha de respetar”(147), y como se ha indicado, no se ha ofrecido prueba alguna sobre el cuestionamiento del valor probatorio del Juez de primera instancia. 06.- Fundamentos por los cuales y en atención a la venida en grado que en su Décimo Tercer considerando ha fundamentado y analizado los medios de prueba para concluir por la responsabilidad del imputado, asimismo a efectuado una graduación de la pena a imponer la que se encuentra acorde al principio de razonabilidad entre el hecho delictuoso, la afectación al bien jurídico protegido y el daño causado, por lo que debe confirmarse la misma.

(146) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2001, p. 479. (147) CLIMENT DURAND, Carlos. La prueba penal, segunda edición, España, 2005, p. 203.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

07.- Que, la venida en grado al momento de imponer el fallo, no ha precisado la fecha de inicio ni la de culminación de la pena impuesta, por lo que es del caso integrarlo. Por dichos fundamentos y de conformidad por lo dispuesto por el artículo 425º del C.P.P., la Sala Penal Permanente: CONFIRMA la sentencia que condena a Juan Carlos Cabello Quiroz como autor del delito Contra la Vida, el Cuerpo y Salud en la modalidad de Homicidio Simple en agravio de José Enrique Asensio Brioso y como tal le impone SIETE AÑOS de pena privativa de libertad efectiva y fija la suma de SIETE MIL NUEVOS SOLES que por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado a favor de los herederos legales del agraviado; INTEGRARON la misma en cuanto señala que el computo de la pena se contara desde el once de junio del año dos mil seis y vencerá el diez de junio del año dos mil trece, fecha en que deberá egresar del Establecimiento Penitenciario; con lo demás que contiene, y dispusieron su devolución al Juzgado de origen; cúmplase con entregar una copia de la sentencia a las partes procesales, en el acto de la lectura de la sentencia. SS. VÁSQUEZ SILVA JUAN DE DIOS LEON CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

Según se indica en el fundamento 5 de la jurisprudencia en comento, en aplicación del principio de inmediación, no es posible que la prueba testimonial pueda ser valorada nuevamente, y esto constituye un obstáculo insalvable para modificar la sentencia condenatoria recurrida. Sin embargo, al respecto, en la sentencia de la Casación Nº 5, el Tribunal Supremo establece que mediante las denominadas “zonas abiertas” sí es posible que el Tribunal Superior controle la valoración de la prueba personal que ha realizado el juez de primera instancia. • ARTÍCULO 425º.- Sentencia de segunda instancia

La inobservancia de la garantía constitucional de motivación, y los criterios de fiscalización en la valoración de la prueba personal en segunda instancia, denominándolos “zonas opacas” y “zonas abiertas”. FUNDAMENTO SÉPTIMO: “Empero, existen ‘zonas abiertas’, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (…)”.

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094 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 05-2007-HUAURA Resolución Nº SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, once de octubre de dos mil siete. VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de la garantía constitucional de motivación de las resoluciones judiciales interpuesto por el encausado Jhonny Javier Giraldo Romero contra la sentencia de vista de fojas ochenta y tres, del cuaderno de apelación, del treinta y uno de mayo de dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ochenta y seis, del cuaderno de debate, del treinta y uno de enero de dos mil siete, lo condenó como autor de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud – homicidio calificado y contra la libertad sexual – violación sexual de menor en agravio de Kenye Brhayan Castro Palma y de M.C.G.R., respectivamente, a quince años de pena privativa de libertad, y fijó en veinte mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil. Interviene como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO I. Del itinerario de la causa en primera instancia PRIMERO.- El encausado Giraldo Romero fue inculpado formalmente mediante auto apertorio de instrucción de fojas ciento veintisiete, del dieciséis de diciembre de dos mil tres, a mérito de la denuncia formalizada del señor Fiscal Provincial de Huaura de fojas ciento veintitrés. Se le atribuyó la comisión del delito de violación sexual en agravio de la menor M.C.G.R. y de homicidio en agravio del menor Kenye Brhayan Castro Palma. Los hechos objeto de imputación ocurrieron el seis de mayo de dos mil tres, en el domicilio de doña Daría Palma Rosales –madre del menor fallecido–, ubicado en la localidad de Barranca, en circunstancias en que el imputado Giraldo Romero ingresó al mencionado predio con la anuencia de la menor M.C.G.R., de quince años de edad, a fin de ver televisión; sin embargo, de improviso se acercó a la cama donde se encontraba la citaba agraviada y, pese a su oposición y gritos, le hizo sufrir el acto sexual, que como el menor Castro Palma, sobrino de aquella y de seis años de edad, observó lo ocurrido, trató de defender a su tía y anunció que contaría a su madre lo sucedido, cuando intentó salir del domicilio fue detenido por el imputado, quien violentamente lo arrojó contra la cama y le apretó el cuello con las manos hasta matarlo, no obstante la actitud de la menor M.C.G.R., procuró evitar la agresión, luego de lo cual se dio a la fuga. SEGUNDO.- El proceso se inició con arreglo al estatuto procesal anterior. Sin embargo, la Sala Penal Superior por imperio del originario artículo dieciocho, apartado tres, del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y ocho, remitió lo actuado al Juzgado Penal Colegiado –véase auto de fojas novecientos cuarenta, del treinta y uno de julio de dos mil seis–. Este Juzgado por auto de fojas diecisiete del cuaderno de debate, del veintidós de diciembre de dos mil seis, adecuó la causa al nuevo Código Procesal Penal y dictó el auto de enjuiciamiento correspondiente. TERCERO.- Capturado el imputado y realizado el juicio oral, el segundo Juzgado Penal Colegiado de Huaura condenó al imputado como autor de los delitos de homicidio calificado y violación sexual a quince años de pena privativa de la libertad, así como fijó por concepto de reparación civil la suma de veinte mil nuevos soles herederos legales del menor Kenye Brhayan Castro Palma y de dos mil nuevos soles a favor de la menor agraviada M.C.G.R. Contra el fallo condenatorio tanto el encausado Jhonny Javier Giraldo Romero, como el padre de la agraviada M.C.G.R. interpusieron recurso de apelación. Los recursos fueron concedidos por autos de fojas ciento cuarenta y cinco, del nueve de marzo de dos mil siete, y de fojas ciento diecisiete, del nueve de marzo de dos mil siete, respectivamente.

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II. De trámite recursal en segundo instancia CUARTO.- El Superior Tribunal, en primer lugar, por resolución de fojas cuarenta y uno, del veintitrés de abril de dos mil siete, declaró inadmisible el recurso de apelación del recurrente Germán Guerrero Caushi, padre de la menor agraviada M.C.G.R., por no haberse constituido en actor civil; y, por auto de fojas cincuenta y tres, del siete de mayo de dos mil siete, citó para la audiencia de apelación no sin antes rechazar de plano los medios de prueba ofrecidos por el primero de los nombrados. La audiencia se realizó, conforme al acta de fojas setenta y siete, del veintiuno de mayo de dos mil siete, con la intervención del Fiscal Superior, del abogado defensor del imputado recurrente, del abogado de la agraviada y con la presencia del encausado Jhonny Javier Giraldo Romero. QUINTO.- La sentencia de vista recurrida en casación de fojas ochenta y tres, del treinta y uno de mayo de dos mil siete, confirmó en todos sus extremos la sentencia de primera instancia. Ratificó, en consecuencia, la pena de quince años de privación de libertad y el monto de reparación civil ascendente a veinte mil nuevos soles, objeto del recurso, con lo demás que contiene. III. Del trámite del recurso de casación del imputado SEXTO.- El imputado Giraldo Romero interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas ochenta y seis. Introdujo tres motivos de casación: inobservancia de garantías constitucionales, inobservancia de normas procesales y defecto de logicidad. Concedido el recurso por auto de fojas noventa y tres, del trece de junio de dos mil siete, se elevó los actuados a este Supremo Tribunal con fecha diecinueve de junio de dos mil siete. SÉPTIMO.- Cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria de fojas diecinueve del cuaderno de casación, del uno de agosto de dos mil siete, solo admitió a trámite el recurso de casación por el motivo de inobservancia de la garantía constitucional de motivación, así como declaró inadmisible el citado recurso por los motivos de inobservancia de la garantía constitucional del debido proceso y de aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales, de inobservancia de normas legales de carácter procesal, y de manifiesta ilogicidad de la motivación. OCTAVO.- Instruido el expediente en Secretaría, señalada día y hora para la audiencia de casación el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, con intervención del Señor Fiscal Supremo Adjunto y de la defensa del imputado y de la agraviada, el estado de la causa es la de expedir sentencia. NOVENO.- Deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura de audiencia pública –con las partes que asistan– se realizará por la Secretaría de la Sala el día dieciséis de octubre próximo a horas nueve de a mañana. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas diecinueve del cuaderno de casación, del uno de agosto de dos mi siete, el motivo de casación admitido es el de inobservancia de la garantía constitucional de motivación. Sobre el particular, el imputado alega en su recurso formalizado de fojas ochenta y seis, al amparo del inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución y con cita de la sentencia número mil doscientos noventa y uno -dos mil dos- AA/TC, del seis de diciembre de dos mil uno, que la sentencia de vista presenta una motivación insuficiente. Al respecto, anota que la sentencia precisó que en la causa hay una inexistente investigación y actividad probatoria, que ha de observarse en cuanto sean aplicables las normas del juicio de primera

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LA IMPUGNACIÓN

instancia, que la decisión debe circunscribirse única y exclusivamente a los límites de la pretensión impugnatoria tanto en la declaración de hechos como en la aplicación del derecho, y que en segunda instancia no se verificó mayor actividad probatoria promovida o propuesta por la defensa. Alega que no se dio una respuesta razonada, motivada (sic) y congruente a su pretensión impugnatoria, no se expresó el proceso mental que llevó al tribunal a la confirmación de la condena, no se puso de manifiesto las razones de la decisión jurisdiccional. SEGUNDO.- La sentencia de vista impugnada de casación precisa lo siguiente: A. Que la defensa del imputado incidió, esencialmente, en que no existe prueba suficiente que dé mérito a la condena. Incluso acota que la versión de la menor agraviada es inverosímil, pues se ha desdicho en varias oportunidades, incluso en el proceso tutelar. B. Que la menor agraviada declaró en el juicio de primera instancia. Allí declaró detallada y pormenorizadamente la forma, modo y circunstancias como se perpetró el delito en su agravio. También declaró otro testigo de cargo. Ambas pruebas personales, por no haberse actuado en sede apelación, no es posible otorgarle un contenido distinto –solo puede valorarse independientemente la prueba instrumental, pericial, preconstituida y anticipada–. Además, en segunda instancia no se verificó mayor actividad probatoria a instancia de la defensa. TERCERO.- El encausado Giraldo Romero en su recurso de apelación, al impugnar la sentencia de primera instancia, protestó inocencia; y, en puridad, alegó error en la apreciación de la prueba, pues no participó en la muerte del agraviado Castro Palma y en la violación de la menor M.C.G.R. –insiste en la uniformidad de su negativa–. Añadió que la agraviada en sede tutelar reconoció una muerte accidental a su cargo, pero luego brindó cuatro versiones contradictorias, y ha sido sancionada por el Juzgado Civil de Barranca. En tal virtud, existe duda razonable pues primero se autoinculpó, luego sindicó a la esposa del padre de la víctima, posteriormente lo incriminó y, finalmente, sindicó a su madre Isabel Felicita Romero de Giraldo como la persona que le instigó para que se autoinculpe. Igualmente, cuestiona la declaración de culpabilidad por el delito de violación porque la sola imputación de la agraviada es insuficiente y no se actuaron pruebas cruciales al efecto. Finalmente, acota que el testigo Lorenzo Eduardo Esquivel Ángeles declaró que tenía conocimiento de los delitos porque los vecinos y amigos le comentaron, y que no es cierto que él fue la persona que ingresó al domicilio de la agraviada. CUARTO.- El Juzgado Penal Colegiado señaló las razones las razones por las que rechazó la prueba de descargo y dio mérito probatorio concluyente a la declaración en el juicio de la menor agraviada y del testigo Esquivel Ángeles, que vio cuando el día y hora de los hechos el agraviado ingresó a la casa de la víctima. El fundamento duodécimo de la sentencia apelada es amplio al respecto –véase fojas ciento uno a ciento cuatro–. La sentencia de vista, ante los motivos de la apelación puntualizados en el fundamento jurídico anterior, se ha limitado a sostener que la declaración plenaria de la menor agraviada ha sido detallada y pormenorizada, así como que existe la declaración de otro testigo. La razón de esa argumentación estriba de que se trata de pruebas personales actuadas en el plenario de primera instancia, por lo que se encontraría impedido de otorgarle diferente valor probatorio, tanto más, si en segunda instancia no se actuó prueba alguna ofrecida por la defensa del impugnante. QUINTO.- Es evidente que el imputado no sustentó su pretensión absolutoria en prueba distinta de la actuada en el plenario de primera instancia. Por ello no ofreció prueba en sede apelación, pese a que podía hacerlo conforme a lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veintidós del nuevo Código Procesal Penal. Resaltó en su recurso de insuficiencia de la evidencia de cargo, a cuyo efecto afirmó la postura no uniforme de la principal testigo de cargo, la falsedad de la declaración del testigo Esquivel Ángeles, el defecto de la prueba pericial de reconocimiento médico legal y la ausencia de pruebas periciales esenciales.

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Es de recibo, igualmente, reconocer que el Superior Tribunal ante los términos de la impugnación, debía responder a esos motivos impugnatorios. El problema entonces, es establecer si lo expuesto por este en la sentencia de vista –véase último párrafo del fundamento jurídico anterior– cumple con la garantía de motivación constitucionalmente exigible. SEXTO.- La garantía procesal específica de motivación, como es doctrina jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garantía procesal genérica de tutela jurisdiccional. Toda decisión jurisdiccional, de primera y segunda instancia, debe ser fundada en derecho y congruente, es decir –en lo que interesa al presente recurso–, ha de estar motivada mediante un razonamiento jurídico que exprese de modo claro, y que permita entender el porqué de lo resuelto –basta con que se exprese o explique las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte–. Se trata de una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico –ello será posible en tanto el órgano jurisdiccional explique las razones de su decisión, lo que a su vez permite controlar si la actividad judicial se ha movido dentro de los parámetros de la lógica racional y la legalidad–. La sentencia de fondo que resuelva las pretensiones debe estar jurídicamente fundada. Esta exigencia, como ha quedado expuesto, es aplicable tanto a la sentencia de primera instancia como a la de segunda instancia. Este deber incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, así como la pena y reparación civil finalmente impuestas. Los órganos jurisdiccionales deben hacer explícitos los elementos de convicción que sustentan la declaración de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurídico lógico y sustentado en valores jurídicamente aceptables de la fundamentación que sostiene la subsunción en la norma penal aplicable. Es claro, por lo demás, sostener que la sentencia de segunda instancia no vulneraría la garantía de motivación –en concreto, de motivación suficiente–, cuando utiliza la técnica denominada del “fallo por remisión”, es decir, cuando el Tribunal Superior se remite a la sentencia de primera instancia, siempre y cuando esta resuelva con rigor y motivadamente la cuestión planteada. En todo caso, los motivos del recurso deben haber sido respondidos cabalmente y de los argumentos del fallo de vista puede inferirse válidamente que se pronunció acerca de las alegaciones del recurrente. SÉPTIMO.- Es exacto que con arreglo a los principios de inmediación y de oralidad, que priman en materia de la actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. En esos casos –las denominadas “zonas opacas”–, los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etcétera) no son susceptibles de supervisión y control en apelación; no pueden ser variados. Empero, existen “zonas abiertas”, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (ver: Gimeno Sendra, Vicente: Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid, dos mil cuatro, páginas doscientos setenta y cinco/ doscientos setenta y seis).

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OCTAVO.- En el presente caso el Tribunal de Apelación ha entendido que la apreciación del Tribunal de Primera Instancia, en orden a la valoración de la prueba personal, no puede ser revisada, es inmodificable, tanto más si no se actuó prueba en segunda instancia. Sin embargo, no apreció, pese a que integraba el motivo de la impugnación, el otro ámbito de fiscalización de la prueba personal: la coherencia y persistencia de los principales testigos de cargo, en suma (desde luego, es del caso puntualizar que el hecho de que una testigo en el curso del proceso haya expuesto varias versiones en modo alguno inhabilita al órgano jurisdiccional a optar por unas de las versiones, siempre que explicite los motivos por los que asume una de ellas); si el relato incriminador era atendible en función a las reglas de la experiencia; si este era suficiente, a partir del conjunto de la prueba apreciada por a quo; si el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia era en sí mismo sólido y completo. Por otro lado, en el presente caso no es aceptable la técnica de la remisión, pues existe un cuestionamiento a la completitud de la prueba –tanto testifical como pericial–, y una invocación a la necesidad de apreciar el conjunto de declaraciones de la agraviada y a lo que del testigo de cargo anotó el recurrente, datos o precisiones no consolidadas en la sentencia de primera instancia. En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvió debidamente los motivos del recurso de apelación centrados en un error en la apreciación de la prueba de cargo. Vulneró, en consecuencia, la garantía de motivación, en concreto el principio de razón suficiente. No justificó la razón de la pretensión impugnativa del imputado Giraldo Romero. Sobre esa base, y como hace falta realizar nuevamente una audiencia de apelación que dé lugar a un fallo de vista, a partir de la integración de un nuevo Colegiado, la estimación del recurso de casación solo trae consigo un juicio rescindente –artículo cuatrocientos treinta y tres inciso uno del nuevo Código Procesal Penal. NOVENO.- Finalmente, respecto de las costas –pronunciamiento que emitieron en primera y segunda instancia–, habiéndose acogido el recurso de casación es del caso exonerar al imputado, conforme a lo dispuesto por el artículo quinientos cuatro, apartado dos, del nuevo Código Procesal Penal. Al no mediar oposición del actor civil no cabe que responda por ellas. DECISIÓN Por estos fundamentos: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por inobservancia de la garantía constitucional de motivación –artículo cuatrocientos veintinueve, inciso uno del nuevo Código Procesal Penal– interpuesto por el acusado Jhonny Javier Giraldo Romero contra la sentencia de vista de fojas ochenta y tres, del cuaderno de apelación, del treinta y uno de mayo de dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ochenta y seis, del cuaderno de debate, del treinta y uno de enero de dos mil siete, lo condenó como autor de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio calificado y contra la libertad sexual– violación sexual de menor en agravio de Kenye Brhayan Castro Palma y de M.C.G.R., respectivamente, a quince años de pena privativa de libertad, y fijó en veinte mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil. En consecuencia: NULA la citada sentencia de vista de fojas ochenta y tres, del cuaderno de apelación, del treinta y uno de mayo de dos mil siete. Sin costas. II. ORDENARON que la Sala Penal de Huaura, integrada por otro Colegiado, cumpla con dictar nueva sentencia, previa nueva audiencia de apelación en las mismas condiciones que la anterior; y, cumplidas las formalidades correspondientes, dicte una nueva sentencia. III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaría de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

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IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

Es exacto lo que establece el artículo 425º.2(148), en el sentido de que la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia. Pero, el citado dispositivo, solo es aplicable a las denominadas “zonas opacas”, referidas a los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etcétera) que no son susceptibles de supervisión y control en apelación, por lo que no pueden ser variados. Porque, acota el tribunal, existen “zonas abiertas” accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico, que el tribunal de primera instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. En el presente caso, el Tribunal Supremo señala que pese a que integraba el motivo de la impugnación la Sala Penal Superior, no apreció el otro ámbito de fiscalización de la prueba personal: la coherencia y persistencia de los principales testigos de cargo; si el relato incriminador era atendible, en función a las reglas de la experiencia; si era suficiente, a partir del conjunto de la prueba apreciada por el a quo y si el razonamiento del tribunal de primera instancia era en sí mismo sólido y completo. Sobre la posibilidad de que el testigo en el curso del proceso pueda exponer varias versiones, se debe tener en cuenta que en el nuevo modelo procesal penal, a diferencia del modelo antiguo, solo tiene valor probatorio el testimonio que se presta en el juicio oral, salvo las excepciones establecidas en el artículo 383º.1.d(149), que tampoco significa la existencia de varias versiones, por lo que deberían existir

(148) Artículo 425°.- Sentencia de Segunda Instancia.- 2. (...) La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. (149) Artículo 383º.- Lectura de la prueba documental.- 1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: (...) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior.

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excepciones en el nuevo Código Procesal Penal para establecer jurisdiccionalmente cuál de las versiones prestadas por el testigo es la creíble, que puede ser no necesariamente la prestada en el juicio oral, ya que por ejemplo, puede suceder que una menor de 10 años sindique a su padre como autor del abuso sexual en su contra en la etapa de investigación, y debido a la presión familiar, en el juicio oral refiere lo contrario; en este caso surge la interrogante: ¿cómo ingresar el primer testimonio al juicio oral? Según el artículo 383º.2, si se pretende introducir otro documento o acta al juicio mediante su lectura no tendrá ningún valor; entonces la respuesta a la anterior interrogante será que esta información ingresará al juicio mediante el interrogatorio o contra interrogatorio que se haga al testigo, donde se contrastarán sus versiones contradictorias, pudiendo el juzgador, como señala el Tribunal Supremo, optar por una de las versiones, explicando las razones del caso. •

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SECCIÓN V EL RECURSO DE CASACIÓN

ARTÍCULO 427º.1 / 2.- Procedencia

El presupuesto objetivo, subjetivo y formal del recurso de casación. FUNDAMENTO SEGUNDO: “(…) por lo que se cumple el presupuesto objetivo estatuido en el artículo cuatrocientos veintisiete, apartados uno y dos, del nuevo Código Procesal Penal; que, además, contra el fallo de primera instancia el impugnante interpuso recurso de apelación, en consecuencia, también se cumple el presupuesto subjetivo del gravamen, a que se refiere el artículo cuatrocientos veintiocho, apartado uno, literal d) del citado Código Adjetivo; que el recurso cumple, igualmente, los presupuestos formales correspondientes de tiempo, lugar, modo y fundamentación; que el imputado, en principio, ha citado como motivos del recurso los incisos uno, dos y cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, y los ha precisado separadamente como exige el apartado uno del artículo cuatrocientos treinta de la Ley Procesal Penal, por lo que es del caso analizar su coherencia o correspondencia interna a los efectos de su admisibilidad”. 095 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 05-2007-HUAURA Resolución Nº AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, uno de agosto de dos mil siete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales, por inobservancia de normas procesales y por defecto de logicidad interpuesto por el encausado Jhonny Javier Giraldo Romero contra la sentencia de vista de fojas ochenta y tres, del cuaderno de apelación, del treinta y uno de mayo de dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ochenta y seis, del cuaderno de debate, del treinta y uno de enero de dos mil siete, lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio calificado y del delito contra la libertad sexual – violación sexual de menor en agravio de Kenye Brhayan Castro Palma y de M.C.G.R. a quince años de pena privativa de libertad, y fijó en veinte mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil; y CONSDIERANDO: Primero.- Que, conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido y si, en consecuencia, procede conocer del fondo del mismo; que se ha cumplido con el trámite de traslados respectivos y se han apersonado a la instancia tanto el imputado como la actora civil, que acompañó sus alegatos escritos. Segundo.- Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido una sentencia de vista que impone una pena de quince años de privación de la libertad al imputado, por lo que se cumple el presupuesto objetivo estatuido en el artículo cuatrocientos veintisiete, apartados uno y dos, del nuevo Código Procesal Penal; que, además, contra el fallo de primera instancia el impugnante interpuso recurso de apelación, en consecuencia, también se cumple el presupuesto subjetivo del

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gravamen, a que se refiere el artículo cuatrocientos veintiocho, apartado uno, literal d) del citado Código Adjetivo; que el recurso cumple, igualmente, los presupuestos formales correspondientes de tiempo, lugar, modo y fundamentación; que el imputado, en principio, ha citado como motivos del recurso los incisos uno, dos y cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, y los ha precisado separadamente como exige el apartado uno del artículo cuatrocientos treinta de la Ley Procesal Penal, por lo que es del caso analizar su coherencia o correspondencia interna a los efectos de su admisibilidad. Tercero.- Que, en lo referente al motivo de vulneración de precepto constitucional, la impugnación que se examina comprende tres normas constitucionales, referidas al debido proceso, a la motivación y a la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales; que, sin embargo, cuando se invoca la vulneración del debido proceso, solo se menciona –a partir de una afirmación genérica contenida en el segundo fundamento jurídico de la sentencia de vista– que la actividad probatoria realizada en el proceso no se llevó a cabo conforme manda la ley procesal, pero no se precisa exactamente qué actos procesales se omitieron o se realizaron con violación de las normas esenciales de un proceso justo y equitativo y, en todo caso, qué efectos lesivos ocasionaron en el desarrollo del proceso desde sus propios derechos e intereses legítimos, todo lo cual le resta interés casacional; que, en cuanto a la vulneración de la garantía de motivación, la impugnación se centra en lo que califica de “motivación insuficiente” (se presentaría cuando se vulnera el principio lógico de razón suficiente, esto es, cuando no se cumple una de las dos condiciones necesarias para su existencia: (a) la referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del fallo de descripción de los elementos de prueba correspondientes – se utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los hechos imputados sin base material en la causa, o se mencionan relatos insustanciales–, o (b) no se incorpora o expresa ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia), distinta al supuesto de motivación inexistente o vacía, que es uno de los ámbitos expresamente reconocidos del motivo de casación establecido en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo estatuto procesal; que en rigor, el impugnante denuncia que la sentencia de vista confirmó la condena en su contra sin expresar íntegramente el proceso mental que podría justificarla –se refería al material probatorio que funda la confirmación del fallo de primera instancia- lo que corresponde apreciar oportunamente; que la última vulneración denunciada no tiene carácter procesal, pues el artículo ciento treinta y nueve apartado once de la Constitución se refiere a la aplicación favorable de leyes penales materiales en caso de duda o conflicto (in dubio mutius), no a los supuestos de duda acerca de la responsabilidad penal –error que es claro cuando se indica en el recurso “(…) si no existe prueba suficiente que dé mérito a la condena dictada en mi contra y soy inocente de los ilícitos penales que se me imputan (…) ; sin embargo, no se ha aplicado (…) el principio de duda que favorece al reo”–, que por lo demás integra el contenido esencial de la garantía de presunción de inocencia, entendida como regla de juicio, que en el presente caso, incluso, desde el propio texto de la sentencia de vista, no se ha desconocido como tal, es decir, no se ha afirmado que la prueba es insuficiente o que existe un equilibrio de pruebas de cargo y de descargo y, no obstante ello, se ha adoptado por la condena; que, por consiguiente, de tal agravio casacional, referido a la vulneración de tres preceptos constitucionales, solo es de declarar bien concedido la causal de motivación insuficiente, reconocida en el artículo ciento treinta y nueve apartado cinco de la Ley Fundamental. Cuarto.- Que el segundo motivo de casación es la inobservancia de normas procesales sancionada con la nulidad, autorizada por el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, de la Ley Adjetiva, pero solo se menciona que la sentencia de vista reconoció de modo genérico una inexistente investigación y actividad probatoria, a partir de lo cual se afirma que el Tribunal de Apelación vulneró el debido proceso al no declarar la nulidad del mismo; que, al respecto, no solo es de puntualizar, en primer lugar, que la ausencia de pruebas, precedida o no de una adecuada o ineficiente investigación preparatoria, determina no la anulación del proceso sino el sobreseimiento o la absolución del imputado; y, en segundo lugar, que la declaración de nulidad requiere de actos procesales realizados con defectos estructurales de tal naturaleza que le restan eficacia jurídica, lo

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que precisamente, según lo expuesto por el recurrente, no ha asumido, en consecuencia, este motivo debe ser desestimado de plano. Quinto.- Que el último motivo de casación es la manifiesta ilogicidad del fallo, la que según el recurrente se habría producido cuando la sentencia de vista afirmó que la investigación preparatoria y la fase intermedia eran inexistentes, y que ello debía ser tomado en cuenta al emitir pronunciamiento, pese a lo cual no lo hizo así al punto que confirmó la condena en su contra; que, empero, el segundo fundamento jurídico de la sentencia de vista no tiene esa indicación ni sustento, pues solo precisa que el proceso es uno que fue adecuado con arreglo a las normas de transición procesal, que se siguió conforme al estatuto procesal anterior, y que como, el imputado se encontraba ausente, no se realizó una investigación preparatoria y fase intermedia con arreglo a los parámetros normativos del nuevo Código Procesal Penal, lo que debía ser apreciado oportunamente; que, ahora bien, la motivación estricta de la sentencia recurrida consta en los fundamentos cuarto y quinto, y su contenido no es contradictorio –que en el ámbito definido por el reproche casatorio y ante el contenido limitado del recurso en cuestión es del caso circunscribirse–; entre lo que expone y lo que concluye, en el detalle y la apreciación de las pruebas, no se presenta una oposición recíproca, en sí misma insuperable, que hace perder sentido y coherencia al relato fáctico y al análisis del caso; que, en tal virtud, el reproche que se formula no tiene entidad casacional y, por tanto, debe rechazarse liminarmente. Por estos fundamentos: I. DECLARARON BIEN CONCEDIDO el recurso de casación por la causal de inobservancia de la garantía constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, prevista por el artículo cuatrocientos veintinueve apartado uno del nuevo Código Procesal Penal. II. DECLARARON INADMISIBLE el citado recurso por las causales de inobservancia de la garantía constitucional del debido proceso y de aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales (artículo ciento treinta y nueve, incisos tres y once, de la Constitución), de inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad, prevista en el artículo cuatrocientos veintinueve apartado dos de la citada Ley Procesal Penal, y de manifiesta ilogicidad de la motivación, prevista en el artículo cuatrocientos veintinueve apartado cuatro del nuevo Código Procesal Penal. III. DISPUSIERON que la causa permanezca en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de diez días. Hágase saber. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

El Tribunal Supremo comprueba la existencia de los presupuestos: objetivo, subjetivo y formal del recurso de casación interpuesto, para analizar posteriormente su coherencia o correspondencia interna para determinar si admite o no el citado recurso; es así que finalmente solo lo declara bien concedido por la causal de inobservancia de la garantía constitucional de motivación de las resoluciones judiciales e inadmisible por las restantes causales formuladas por el recurrente. •

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LA IMPUGNACIÓN

(...) ARTÍCULO 427º.4.- Procedencia

El Tribunal Supremo declara bien concedido el recurso de casacion, para fijar un criterio interpretativo para aplicar las medidas de detención preliminar judicial y prisión preventiva. FUNDAMENTO TERCERO: “Que los fundamentos anteriores justificarían inadmitir el recurso de casación planteado, sin embargo es del caso hacer uso de la facultad que autoriza el apartado 4 del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, en tanto que se trata de fijar un criterio interpretativo de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detención –como medida provisionalísima– y la prisión preventiva –como medida provisional más estable–, ambas de marcada relevancia constitucional al estar complicado el derecho a la libertad personal”. 096 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 01-2007-HUAURA Resolución Nº AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, diecisiete de mayo de dos mil siete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación por errónea interpretación de la ley penal y por defecto de logicidad interpuesto por la señora Fiscal Adjunta Superior de Huaura contra el auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintiséis de enero de dos mil siete, que revocando el auto de primera instancia dictado en audiencia por el Juez de la Investigación Preparatoria de fojas ciento tres, del veintidós de diciembre de dos mil seis; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Segundo.- Que la admisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código Procesal Penal, que un presupuesto objetivo del recurso es que se refiera a resoluciones impugnables en casación, a cuyo efecto es de precisar que es materia de recurso un auto expedido en apelación por la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva personal; que, siendo así, es evidente , en primer lugar, que no se trata de una resolución que pone fin al procedimiento penal y, por ende, tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal; y, en segundo, que no corresponde el motivo de casación sobre infracción de ley previsto en el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso tres, del citado Código porque la impugnación no está enderezada a cuestionar una errónea interpretación de la ley penal material, causante de anulación de la resolución judicial, sino más bien a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre prisión preventiva. Tercero.- Que los fundamentos anteriores justificarían inadmitir el recurso de casación planteado, sin embargo es del caso hacer uso de la facultad que autoriza el apartado 4 del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, en tanto que se trata de fijar un criterio interpretativo de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detención –como medida provisionalísima– y la prisión preventiva –como medida provisional más estable–, ambas de marcada relevancia constitucional al estar complicado el derecho a la libertad personal. Cuarto.- Que, no obstante ello, en función al carácter tasado de los motivos de casación es de precisar que el cauce procesal que corresponde al caso sub materia es el previsto por el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del nuevo

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

Código Procesal Penal, y, en consecuencia, sobre ese motivo debe incidir el examen casacional; que a estos efectos es de asumir la concepción de la denominada “voluntad impugnativa”, atento al contenido o fundamentación y a la pretensión hecha valer mediante el presente recurso –que, por lo demás, ha cumplido con las exigencias formales del apartado uno del artículo cuatrocientos treinta del código acotado–, que incide puntualmente en los alcances del cumplimiento de las normas procesales por el órgano jurisdiccional causantes de nulidad del auto de vista, por lo que, en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una interpretación no formalista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el recurso en cuestión tiene como motivo específico el previsto en el inciso dos del citado artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal. Quinto.- Que, de otro lado, se ha delegado como segundo motivo de casación la manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido resaltando la incorrección del razonamiento del órgano jurisdiccional en orden a las exigencias jurídicas para dictar el mandamiento de prisión preventiva; empero, ese motivo casacional solo procede respecto de la valoración de la prueba, es un control externo de la exigencia de motivación racional de la prueba, por lo que no cabe extenderla al examen de las normas jurídico procesales, a cuyo efecto el cauce idóneo, ya hecho valer incluso, es el de “indebida aplicación, errónea interpretación o una falta de aplicación” de la norma procesal. Por estos fundamentos: I. DECLARARON BIEN CONCEDIDO el recurso de casación por la causal prevista en el inciso dos del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal. II. DECLARARON INADMISIBLE el citado recurso por la causal estatuida en el inciso cuatro de la citada norma. III. DISPUSIERON que la causa permanezca en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de diez días. Hágase saber. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO LECAROS CORNEJO PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

La primera casación fue concedida en Huaura para que el Supremo Tribunal, como máxima instancia, dicte los lineamientos respecto del trámite a seguir, cuando un imputado se encuentra con mandato de detención preliminar judicial pendiente de ejecución. Es por este motivo que se concedió el recurso, aunque estuvo mal planteado su sustento jurídico, ya que la resolución cuestionada no ponía fin al procedimiento y las causales planteadas no eran las correctas. Para declarar que estaba bien concedido, se optó por la excepcionalidad, facultad otorgada al Tribunal Supremo para que desarrolle la doctrina jurisprudencial (427°.4). Sin embargo, finalmente no se plasmó esta posibilidad, porque no se ha señalado que lo decidido constituye doctrina jurisprudencial vinculante para los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la Corte Suprema (433.3). Además, también para reconducir la causal invocada a una distinta de acuerdo a los hechos planteados por el impugnante, se estableció la concepción de la teoría de la “voluntad impugnativa”, lo que a diferencia de la casación civil, posibilita la aplicación del principio iura novit curia, que significa que el juez aplica el derecho sobre la base de los hechos que las partes le han informado. •

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LA IMPUGNACIÓN

ARTÍCULO 427º.4.- Procedencia

La inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso, tutela jurisdiccional y juez legal. FUNDAMENTO CUARTO: “Que si bien el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Nuevo Código Procesal Penal permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del Nuevo Código Procesal Penal (…)”. 097 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 07-20- HUAURA Resolución Nº AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, catorce de septiembre de dos mil siete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso, tutela jurisdiccional y juez legal interpuesto por los acusados Hugo Ulises Díaz Mauricio y Víctor Raúl Irureta García contra la sentencia de vista de fojas cincuenta y seis, del siete de junio de dos mil siete, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas ciento treinta y dos del cuaderno respectivo, del veintinueve de enero de dos mil siete, los condenó como autores del delito de peculado en agravio de la Municipalidad Distrital de Santa María y el Estado, e impuso a Hugo Ulises Díaz Mauricio cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, y a Víctor Raúl Irureta García tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, así como inhabilitación por el plazo de tres años y el pago solidario de cuatro mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Estado y la Municipalidad Distrital de Santa María, a razón de dos mil nuevos soles a cada entidad, sin perjuicio de devolver la suma apropiada; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el aparatado seis del artículo cuatrocientos treinta del Nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido –auto de fojas ochenta, del veintisiete de junio de dos mil siete– y si, en consecuencia, procede conocer del fondo del mismo; que se ha cumplido con el trámite de traslados respectivos y se han apersonado a la instancia ambos recurrentes, sin que el Ministerio Público y la actora civil hayan acompañado sus alegatos escritos. Segundo.- Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido una sentencia de vista, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia, condenó a los recurrentes como autores del delito de peculado. Tercero: Que, sin embargo, desde el presupuesto procesal objetivo del recurso de casación, se tiene que el apartado dos, literal b), del artículo cuatrocientos veintisiete del Nuevo Código Procesal Penal, dispone que las sentencias son recurribles en casación siempre que el delito más grave, en su extremo mínimo, tenga señalado en la Ley una pena privativa de libertad mayor de seis años; que el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, modificado por la Ley número veintiséis mil ciento noventa y ocho, establece para el peculado doloso pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de ocho años, que, por consiguiente, como el extremo mínimo de dicho tipo legal no supera los seis años de pena

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

privativa de libertad, dicha sentencia no es susceptible de recurso de casación, situación que impide apreciar los demás presupuestos de admisibilidad (cabe significar que si bien lo que se invoca es una presunta vulneración de preceptos constitucionales y se cita el supuesto de casación por infracción de norma procesal, que presupone normas de rango ordinario, se trata de un error obviamente superable en virtud de la doctrina, ya asumida por esta Sala de Casación, de la voluntad impugnativa). Cuarto.- Que si bien el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Nuevo Código Procesal Penal permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del Nuevo Código Procesal Penal; que en el presente caso, los impugnantes no han explicado acabadamente porqué estiman que el artículo diecisiete del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y ocho vulnera garantías constitucionales y por tanto que se debió inaplicar para proceder de ese modo con arreglo al antiguo Código de Procedimientos Penales, hecho por lo demás inaceptable en tanto ser desconoce abiertamente los principios y reglas derivadas que informan las normas de transición o derecho procesal intertemporal, en cuya virtud es plenamente lícito –sin perjuicio de otras opciones legislativas, como la finalmente asumida por el legislador nacional al modificar el modelo de transición procesal penal– disponer la adaptación a un nuevo sistema procesal vencidas determinadas etapas procesales, lo que en modo alguno limita los derechos a la tutela, defensa procesal y debido proceso; es más, la causa –en virtud de la adecuación al nuevo sistema– ha merecido dos instancias a plenitud, se ha realizado íntegramente el juicio oral en primera instancia y se abrió una segunda instancia con arreglo al nuevo sistema procesal, de carácter amplio y con posibilidades más variadas de intervención para las partes. Quinto.- Que si bien las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, no se advierte que obró con temeridad o mala fe, por lo que es de aplicación el apartado dos, literal a), del artículo quinientos uno del Nuevo Código Procesal Penal. Por estos fundamentos: I. Declararon INADMISIBLE el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso, tutela jurisdiccional y juez legal interpuesto por los acusados Hugo Ulises Díaz Mauricio y Víctor Raúl Irureta García contra la sentencia de vista de fojas cincuenta y seis, del siete de junio de dos mil siete. II. EXONERARON en el pago de las costas de la tramitación del recurso de casación a los acusados Hugo Ulises Díaz Mauricio y Víctor Raúl Irureta García. III. DISPUSIERON se devuelva los actuados al Tribunal de origen; hágase saber. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

El artículo 17º del D.Leg. Nº 958 que regula el proceso de implementación y transitoriedad del NCPP, antes de su modificatoria establecía que los procesos antiguos que se encontraban con sentencia recurrida continuarán sustanciándose con sus mismos trámites procesales iniciales, como así sucedió en el presente caso. Sin embargo, el proceso materia de la resolución comentada se adecuó al nuevo modelo procesal penal, los acusados que fueron condenados en primera instancia confirmada en segunda instancia, interpusieron el recurso extraordinario de casación, invocando el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, puesto que no se cumplía con 314

LA IMPUGNACIÓN

el presupuesto objetivo para conceder el recurso de casación, sin embargo, el Supremo Tribunal consideró que disponer la adaptación a un nuevo sistema procesal, vencidas determinadas etapas procesales, en modo alguno limita los derechos a la tutela, defensa procesal y debido proceso; es más, la causa –en virtud de la adecuación al nuevo sistema– ha merecido dos instancias a plenitud, por lo que rechaza el recurso de casación interpuesto. • ARTÍCULO 428º.- Desestimación

La inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso, defensa procesal e igualdad de las partes y del artículo 420º.5 del Nuevo Código Procesal Penal. FUNDAMENTO SEGUNDO: “Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido un auto que aplicando analógicamente el artículo cuatrocientos veintitrés, apartado tres, del Nuevo Código Procesal Penal, ante la inconcurrencia a la audiencia de apelación de la actora civil, que interpuso el recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento, declaró nulo el concesorio de la alzada e inadmisible el citado recurso impugnatorio; por tanto, causa gravamen irreparable a poner fin al procedimiento penal, por lo que se cumple el requisito de admisibilidad objetiva del apartado uno del artículo cuatrocientos veintisiete del Nuevo Código Procesal Penal”. 098 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 04-2007-HUAURA Resolución Nº AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, catorce de agosto de dos mil siete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal; debido proceso, defensa procesal e igualdad de las partes e inobservancia de normas procesales; artículo cuatrocientos veinte, apartado cinco, del Nuevo Código Procesal Penal, interpuesto por el actor civil Comunidad Campesina de Utcas contra el auto de vista de fojas cien, del diez de abril de dos mil siete, que declaró nulo el concesorio del recurso de apelación que interpuso contra el auto de fojas cuarenta y dos, del veinte de noviembre de dos mil seis, que declaró el sobreseimiento a favor de Pedro Marcelino Marcel Alcocer, Epifania Miranda León y Ana Montalvo Muñoz por delitos de hurto agravado, usurpación y daños en su agravio; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del Nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido y si, en consecuencia, procede conocer el fondo del mismo; que se ha cumplido con el trámite de traslados respectivos y se ha apersonado a la instancia la actora civil, sin que haya acompañado sus alegatos escritos. Segundo.- Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

un auto que, aplicando analógicamente el artículo cuatrocientos veintitrés, apartado tres, del Nuevo Código Procesal Penal, ante la inconcurrencia a la audiencia de apelación de la actora civil, que interpuso el recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento, declaró nulo el concesorio de la alzada e inadmisible el citado recurso impugnatorio; por tanto, causa gravamen irreparable a poner fin al procedimiento penal, por lo que se cumple el requisito de admisibilidad objetiva del apartado uno del artículo cuatrocientos veintisiete del Nuevo Código Procesal Penal. Tercero.- Que, sin embargo, el apartado dos, inciso a), del citado artículo cuatrocientos veintisiete del Nuevo Código Procesal Penal, estatuye que en las resoluciones como la presente se requiere para la viabilidad del recurso de casación que el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años; que el delito más grave objeto del presente proceso penal –véase auto de apertura de instrucción de fojas ciento setenta y uno del cuaderno de instrucción, del veintisiete de setiembre de dos mil cuatro– es el de hurto agravado, que está conminado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años –artículo ciento ochenta y seis del Código Penal–; que, en consecuencia, los delitos incriminados no alcanzan el criterio de summa poena estatuido en la norma procesal, por lo que la resolución impugnada no cumple el presupuesto procesal objetivo que habilita el recurso de casación, siendo de aplicación el literal c) del apartado uno del artículo cuatrocientos veintiocho del Nuevo Código Procesal Penal, situación que impide apreciar los demás presupuestos de admisibilidad formales y subjetivos. Cuarto.- Que si bien las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, no se advierte que obró con temeridad o mala fe, por lo que no es de aplicación el apartado dos, literal a), del artículo quinientos uno del Nuevo Código Procesal Penal. Por estos fundamentos: I. DECLARARON INADMISIBLE el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso, defensa procesal e igualdad de las partes e inobservancia de normas procesales; artículo cuatrocientos veinte aparatado cinco, del Nuevo Código Procesal Penal, interpuesto por el actor civil Comunidad Campesina de Utcas contra el auto de vista de fojas cien, del diez de abril de dos mil siete, que declaró nulo el concesorio del recurso de apelación que interpuso contra el auto de fojas cuarenta y dos, del veinte de noviembre de dos mil seis, que declaró el sobreseimiento a favor de Pedro Marcelino Marcel Alcocer, Epifania Miranda León y Ana Montalvo Muñoz por delitos de hurto agravado, usurpación y daños en su agravio; MANDARON se notifique a las partes apersonadas la presente Ejecutoria. II. EXONERARON en el pago de las costas de la tramitación del recurso de casación a la actora civil Comunidad Campesina de Utcas. III. DISPUSIERON se devuelvan los actuados al tribunal de origen. Hágase saber. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRÍNCIPE TRUJILLO CALDERON CASTILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

Como se indica, en el fundamento segundo de la resolución, se recurrió en casación el auto que declaró nulo el concesorio e inadmisible el recurso de apelación presentado por el actor civil contra el auto de sobreseimiento que se efectivizó debido a la inconcurrencia de la parte impugnante a la audiencia de apelación, para que oralice su pretensión impugnatoria. De no procederse de esta manera, se tendría que emitir pronunciamiento de fondo, sin que haya existido audiencia, ya que no es posible que se instale la audiencia solamente con la presencia del colegiado. Por ese motivo, en la legislación procesal 316

LA IMPUGNACIÓN

comparada, en todos los casos de interposición de un medio de impugnación es obligatoria la concurrencia de la parte impugnante. Si bien el Supremo Tribunal no se ha pronunciado sobre el particular, porque debido a la falta del presupuesto objetivo para conceder el recurso de casación, lo declaró inadmisible. • ARTÍCULO 428º.1.b.- Desestimación

Mediante el recurso de casación el Tribunal Supremo no está facultado a analizar los medios de prueba actuados en el juicio. FUNDAMENTO TERCERO: “Que, en el caso concreto, la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensión impugnativa, más bien, su recurso está dirigido a que este Supremo Tribunal realice un análisis de los medios de prueba, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación –que no es posible hacerlo en virtud de los principios procedimentales de oralidad e inmediación que rigen la actividad probatoria–”. 099 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 04-2008-HUAURA AUTO DE CALIFICACIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN

Lima, diez de marzo de dos mil ocho. AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Salas Gamboa; el recurso de casación interpuesto por el acusado Wilfredo Juan Espiritu Camones contra la sentencia de vista de fojas treinta y cuatro, del veintinueve de noviembre de dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos treinta y seis, del cuaderno de debate, del tres de julio de dos mil siete, lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de las menores de iniciales S.R.P.R., J.M.V.L., J.Y.C.R. y en grado de tentativa en agravio de R.W.E.V. a treinta y cinco años de pena privativa de libertad y fija como reparación civil la suma de dos mil nuevos soles a favor de cada una de las agraviadas , y mil quinientos nuevos soles a favor de la menor de iniciales R.W.E.V.; y ATENDIENDO: Primero.- Que, conforme al estado de la causa y en aplicación de lo establecido en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del Nuevo Código Procesal Penal corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido –auto de fojas cincuenta y dos del dieciocho de enero de dos mil ocho– y si, en consecuencia, procede conocer el fondo del citado recurso; que se ha se ha cumplido con el trámite de traslados respectivos, se apersonó a la instancia el recurrente y presentó alegatos escritos. Segundo.- Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse a cabalidad para que se declare bien concedido, así se desestimará el recurso si no se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículo cuatrocientos cinco y cuatrocientos veintinueve del acotado Código –conforme al parágrafo a) del citado artículo–; el apartado c) del numeral uno del artículo cuatrocientos cinco estipula i) que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, ii) se expresen los fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoya, y iii) se concluya formulando una pretensión concreta; sin perjuicio de ello, el incisos primero del artículo cuatrocientos treinta del Código Procesal Penal establece que: a) se mencione separadamente cada

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

causal casatoria invocada, b) se cite concretamente los preceptos legales erróneamente aplicados o inobservados, c) se precise el fundamento o fundamentos doctrinales y legales y d) se exprese específicamente cuál es la aplicación que pretende. Tercero.- Que, en el caso concreto, la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensión impugnativa, más bien, su recurso está dirigido a que este Supremo Tribunal realice un análisis de los medios de prueba, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación –que no es posible hacerlo en virtud de los principios procedimentales de oralidad e inmediación que rigen la actividad probatoria–. Cuarto.- Que, en efecto, se alegó inadecuada valoración de las pruebas y que la condena se sustenta solamente en la simple sindicación de las agraviadas, sin tener en cuenta que ellas en el curso del proceso entraron en contradicciones. Que, en tal sentido, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional. Por estos fundamentos: declararon INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa del encausado Wilfredo Juan Espíritu Camones contra la sentencia de vista de fojas treinta y cuatro, del cuaderno de apelación, del veintinueve del noviembre de dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos treinta y seis, del cuaderno de debate, del tres de julio de dos mil siete, lo condena por el delito contra la libertad-violación sexual en agravio de las menores de iniciales S.R.P.R., J.M.V.L. –y no J.V.M.L.– como erróneamente se señala en la sentencia, J.Y.C.R., –y no Y.J.C.R. como erróneamente se consigna en la sentencia y en la sentencia de vista– y en grado de tentativa en agravio de R.W.E.V y no R.W.E.W. como erróneamente como se consigna en la sentencia de vista- a treinta años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene; MANDARON se devuelva el proceso al Tribunal de origen; hágase saber. SS. SALAS GAMBOA PONCE MIER URBINA GAMBINI PARIONA PASTRANA ZECENARRO MATHEUS

COMENTARIO

El Tribunal Supremo ha establecido que no se pueden analizar los medios de prueba actuados en el juicio en virtud de los principios procedimentales de oralidad e inmediación. Es decir, no es posible interponer recurso de casación con la finalidad que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema vuelva a analizar los medios de prueba actuados en el juicio, como si fuese un tribunal de segunda instancia. En la jurisprudencia en comento, el recurrente fue condenado por el colegiado de primera instancia a 35 años de pena privativa de la libertad por el delito de violación sexual, sentencia que al ser confirmada por el Tribunal Superior, fue impugnada vía el recurso extraordinario de casación, el cual finalmente fue desestimado porque peticionaba que valoren pruebas, ya que consideraba que había sido condenado por la simple sindicación de las agraviadas, sin tener en cuenta que precisamente en el juicio, los jueces en mérito, principalmente al principio de inmediación, apreciaron directamente la sindicación que realizaron las agraviadas contra el sentenciado. •

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LA IMPUGNACIÓN

ARTÍCULO 429º.- Causales

La inobservancia de la garantía constitucional de presunción de inocencia, de las normas procesales sancionadas con nulidad y por falta de motivación de la sentencia de vista. FUNDAMENTO CUARTO: “(...) que, en lo atinente al segundo motivo –de casación constitucional–, invoca la garantía al debido proceso, cuando en puridad la garantía concernida es la de presunción de inocencia, en tanto que cuestiona, como regla de prueba, la valorabilidad de un medio de prueba, es decir, el juicio de legalidad que permite determinar, con carácter previo, si un medio de prueba debe integrar el análisis jurídico de la sentencia (...)”. 100 SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº 03-2007-HUAURA Resolución Nº AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, veinte de agosto de dos mil siete. AUTOS y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación interpuesto por el encausado Carlos Milton Noreña Cajas contra la sentencia de vista de fojas ciento veintiséis, del diecinueve de marzo de dos mil siete, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas cincuenta, del cuatro de diciembre de dos mil seis, lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual –abuso sexual de menor de edad en grado de tentativa– en agravio de G.A.B.V. a quince años de pena privativa de libertad y fijó en dos mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil; y CONSIDERANDO: Primero.Que, conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo; que es de precisar que se ha cumplido el trámite de traslados respectivos y que se han apersonado a este Supremo Tribunal el imputado y el actor civil. Segundo.- Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por la concordancia de los artículos cuatrocientos veintiocho y cuatrocientos treinta, primer apartado, del nuevo Código Procesal Penal, cuyos requisitos deben cumplirse debidamente para que se declare bien concedido; que el impugnante Noreña Cajas reprocha en casación una sentencia de vista, que confirmando en un extremo y revocando en otro la de primera instancia, lo condenó como autor del delito de abuso sexual de menor de edad –artículo ciento setenta y tres del Código Penal– a quince años de pena privativa de libertad y al pago de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil; que, por tanto, se cumple el presupuesto objetivo del recurso pues la resolución recurrida está comprendida en el literal b) del apartado dos del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código, al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestionó la sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa absolutoria. Tercero.- Que como motivos de casación invoca, primero, la inobservancia de norma procesal sancionada con la nulidad; aplicación indebida del artículo dieciocho apartado tres del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y ocho; segundo, la inobservancia de la garantía genérica del debido proceso, respecto a la valorabilidad del informe pericial, del reconocimiento de persona y de la declaración del acusado –más allá de la confusión en que incurre al ingresar a la valoración de varios medios de prueba, que está importa un motivo ajeno a la casación, de error in factum–; y, tercero, la manifiesta ilogicidad de la motivación; que estos motivos están reconocidos en los incisos uno, dos y cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal. Cuarto.- Que el recurrente, respecto al primer motivo de casación –de casación procesal–, enlaza la invocación de inobservancia de las reglas de adecuación a la nulidad insanable del error que afirma se ha cometido y cita las normas

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

implicadas; que, en lo atinente al segundo motivo –de casación constitucional–, invoca la garantía al debido proceso, cuando en puridad la garantía concernida es la de presunción de inocencia, en tanto que cuestiona, como regla de prueba, la valorabilidad de un medio de prueba, es decir, el juicio de legalidad que permite determinar, con carácter previo, si un medio de prueba debe integrar el análisis jurídico de la sentencia (ya se ha precisado que debe aceptarse el recurso, con las conexiones respectivas, aún cuando exista error en la cita legal y en la denominación del motivo de casación y de la garantía invocada, en atención a la concepción asumida por esta Suprema Sala, de la voluntad impugnativa, y que a su vez asume el carácter flexible y amplio que corresponde observar para determinar el juicio de admisibilidad de todo recurso como consecuencia de la aplicación de la garantía de tutela jurisdiccional), por lo que se trata de un precepto constitucional susceptible de análisis en sede casacional; que, en lo concerniente al tercer motivo, el recurrente cita el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal, bajo la denominación de “ilogicidad de la motivación” y, sobre esa base, concreta su denuncia casatoria en el supuesto específico de “motivación aparente” (indica que la Sala de Apelación no valoró las pruebas de cargo y de descargo, bajo la invocación indebida del artículo cuatrocientos veinticinco apartado dos del nuevo Código Procesal Penal), que por cierto es diferente de “ilogicidad de la motivación” –el motivo casacional de defecto de motivación comprende dos supuestos: falta de ilogicidad de la motivación–, que hace mención a la vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia, de la ciencia o de la psicología en la apreciación de la prueba, lo que por cierto no se cuestiona. Quinto.- Que, siendo así, el recurso se sustenta en motivos legalmente previstos y en los supuestos que estrictamente les corresponde, con las correcciones que en esta ejecutoria se efectúan, por lo que se han cumplido los presupuestos objetivos, subjetivos y formales del recurso de casación. Por estos fundamentos: declararon BIEN CONCEDIDO el recurso de casación interpuesto por el acusado Carlos Milton Noreña Cajas por los motivos de inobservancia de la garantía constitucional de presunción de inocencia, de inobservancia de las normas procesales sancionadas con la nulidad y por falta de motivación de la sentencia de vista; ORDENARON que la causa se instruya en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de diez días; y vencido el mismo; DISPUSIERON se dé cuenta para fijar fecha para la audiencia de casación; hágase saber. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

La inobservancia de la garantía constitucional de presunción de inocencia por la que el Supremo Tribunal declara bien concedido el recurso de casación, no fue invocada por el impugnante, sino el debido proceso, ya que conforme a los fundamentos de hecho, el cuestionamiento realizado es el juicio de legalidad para determinar con carácter previo si un medio de prueba debe integrar el análisis jurídico de la sentencia, por lo que nuevamente el Tribunal Supremo acepta el recurso, en aplicación de la “voluntad impugnativa”, aun cuando es errónea la cita legal. La inobservancia de las normas procesales sancionadas con nulidad, en este caso se refiere a las reglas para la adecuación del modelo antiguo al nuevo modelo procesal penal, específicamente las normas contenidas en el Decreto Legislativo Nº 958, que regula el proceso de implementación y transitoriedad del nuevo Código Procesal Penal. Por lo que, solo se debería aceptar el recurso, cuando la norma procesal que 320

LA IMPUGNACIÓN

se sustenta como inobservada, sanciona esta situación con la nulidad, por ejemplo cuando no se observa lo señalado en el artículo 353º.2(150). La falta de motivación en la sentencia de vista ha sido considerada en forma independiente y autónoma al resto de causales y pudo ser considerada como parte de la causal de inobservancia de la garantía constitucional de carácter procesal referida a la motivación de las resoluciones judiciales. • ARTÍCULO 429º.1.4.- Causales

El Tribunal Supremo establece diferencias entre la motivación insuficiente y los defectos en la motivación de la resolución judicial. FUNDAMENTO TERCERO: “(…) motivación insuficiente [se presentaría cuando se vulnera el principio lógico de razón suficiente, esto es, cuando no se cumple una de las dos condiciones necesarias para su existencia: a) la referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del fallo con descripción de los elementos de prueba correspondientes –se utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los hechos imputados sin base material en la causa, o se mencionan relatos insustanciales– o b) no se incorpora o expresa la ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia]”. 101 SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº 12-2007-HUAURA AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, 18 de enero de dos mil ocho. AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Salas Gamboa; el recurso de casación por inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal, manifiesta ilogicidad en la motivación y errónea interpretación de la ley penal interpuesto por el Juan Martín de la Cruz Mendoza contra la sentencia de vista de fojas treinta, del veintiséis de septiembre del dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas noventa y nueve del cuaderno de debate, del doce de junio de dos mil siete, lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor en agravio de V.D.R.S.D. a treinta años de pena privativa de libertad y el pago de un mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme al estado de la causa y aplicación a los establecido en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del Nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación

(150) Artículo 353º.- Contenido del auto de enjuiciamiento.- (...) 2. El auto de enjuiciamiento deberá indicar, bajo sanción de nulidad: a) El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este último supuesto hayan podido ser identificados; b) El delito o delitos materia de la acusación fiscal con indicación del texto legal y, si se hubiere planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias; c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las convenciones probatorias de conformidad con el numeral 6) del artículo anterior; d) La indicación de las partes constituidas en la causa. e) La orden de remisión de los actuados al Juez encargado del juicio oral. (...).

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

está bien concedido –auto de fojas cuarenta y siete, del quince de octubre de dos mil siete– y si, en consecuencia, procede conocer el fondo del citado recurso; que se ha cumplido con el trámite de traslados respectivos y se apersonó a la instancia el recurrente. Segundo.- Que la admisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordante del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse a cabalidad para que se declare bien concedido; que se ha recurrido a una sentencia de vista que impone una pena de treinta años de privación de libertad del imputado, por lo que cumple con el presupuesto objetivo estatuido en el artículo cuatrocientos veintisiete, apartados uno y dos del nuevo Código Procesal Pena; que, además, contra el fallo de primera instancia el impugnante interpuso recurso de apelación, en consecuencia , también se cumple con el presupuesto subjetivo del gravamen, a que se refiere el artículo cuatrocientos veintiocho, apartado uno, literal d) del citado Código Adjetivo; que el recurso cumple, igualmente, los presupuestos formales correspondientes de tiempo, lugar, modo y fundamentación; que el imputado , en principio, ha citado como motivos del recurso las causales previstas en los incisos uno, tres y cuatro del artículo cuatrosciento3es veintinueve del Código Procesal Penal, y los ha precisado separadamente como exige el apartado uno del artículo cuatrocientos treinta de la Ley Procesal Penal, por lo que es del caso analizar su coherencia o correspondencia interna a los efectos de su admisibilidad. Tercero.- Que en lo referente al motivo de vulneración de precepto constitucional, la impugnación que se examina se refiere a la vulneración de la garantía de motivación, y que su detención se produjo con violación de sus derechos fundamentales, pues no existió orden judicial ni flagrancia delictiva; en el primer extremo se centra en lo que califica de motivación insuficiente [se presentaría cuando se vulnera el principio lógico de razón suficiente, esto es, cuando no se cumple una de las dos condiciones necesarias para su existencia: a) la referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del fallo con descripción de los elementos de prueba correspondientes –se utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los hechos imputados sin base material en la causa, o se mencionan relatos insustanciales– o b) no se incorpora o expresa la ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia], empero no ha expuesto el fundamento específico en función de sus alcances, más bien confundiendo los alcances de la casación –en tanto impugnación extraordinaria–, pretende que este Supremo Tribunal realice un análisis de los medios probatorios actuados, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación; que en tal virtud, la causal invocada carece ostensiblemente de contenido casacional, por lo que debe desestimarse liminarmente; en cuanto al otro extremo, por detención sin orden judicial ni flagrancia delictiva, tal argumento no tiene entidad casacional, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal. Cuarto.- Que el segundo motivo de casación se sustenta en una errónea interpretación de la ley penal, que está reservada a la correcta interpretación de las normas materiales; sin embargo el impugnante fundamenta inadecuadamente dicha causal, –sostiene que se habría producido al no haberse determinado la edad de la víctima por tanto no es posible tipificar el hecho en el artículo ciento setenta y tres, inciso tercer y último párrafo del Código Penal, además, en cuanto a la materialidad del delito, el reconocimiento médico no se refiere a la relación sexual probable–; por lo que por este motivo debe ser desestimado. Quinto.- Que el tercer motivo de casación se sustenta en la manifiesta ilogicidad del fallo, el recurrente indica que se habría producido del siguiente modo: a) el hecho imputado ocurrió en horas de la mañana –entre las siete y ocho y treinta horas– en uno de los kioscos que atienden las veinticuatro horas, por tanto hay inmediata comunicación a la vía pública, visibilidad y no hay privacidad –como para perpetrarse un delito de tal naturaleza–; b) por la falta de talla y contextura física del encauzado –de un metro sesenta y ocho de estatura– existiendo inidoneidad del medio y del objeto para consumar el delito en posición de pues, con los pantalones debajo de las rodillas, agregando que en el kiosco no existió ningún baño –según acta de registro de fojas treinta y cinco–; c) que la detención del encausado ocurrió sin mandato judicial, y sin existir flagrancia; d) que hubo violación de domicilio; que, por cierto es diferente a la ilogicidad de la motivación –el motivo casacional de defecto de motivación comprende dos supuestos: falta e ilogicidad de la motivación–, que hace mención a la vulneración de las reglas de la lógica, la experiencia, de la ciencia o de la psicología

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LA IMPUGNACIÓN

en la apreciación de la prueba, lo que por cierto no se cuestiona; que en tal virtud el reproche que se formula no tiene entidad casacional y, por tanto, debe rechazarse liminarmente, que en cuanto al punto c) debe tenerse presente lo precisado en el primer fundamento jurídico, y finalmente el punto d) al margen de no fundamentarse el acto lesivo no es materia casacional por tanto debe desestimarse. Sexto.- Que, en consecuencia, se advierte una deficiente sustentación de las causales propuestas, incumpliéndose con claridad y precisión lo que establece la norma procesal respectiva, por lo que debe desestimarse. Séptimo.- Que si bien las costas serán pagadas por quien interpuesto un recurso sin éxito, no se advierte que obró con temeridad o mala fe, por lo que no es de aplicación el apartado dos, literal a) del artículo quinientos uno del Nuevo Código Procesal Penal. Por estos fundamentos: I. DECLARARON INADMISIBLE el recurso de casación por las causales de inobservancia de la garantía constitucional de motivación de las resoluciones prevista por el artículo cuatrocientos veintinueve apartado uno del nuevo Código Procesal Penal, errónea interpretación de la ley previsto en el artículo cuatrocientos veintinueve apartado tres, y manifiesta ilogicidad del fallo previsto en el artículo cuatrocientos veintinueve apartado cuatro, del nuevo Código Procesal Penal, asimismo por los cuestionamientos a la detención sin orden judicial ni flagrancia delictiva y por violación de domicilio. II. EXONERARON en el pago de costas de la tramitación del recurso de casación a la actora civil Comunidad Campesina de Utcas. III. DISPUSIERON devolver los autos al Juzgado de Origen. SS. SALAS GAMBOA PONCE DE MIER URBINA GANVINI PARIONA PASTRANA ZECENARRO MATHEUS

COMENTARIO

El Tribunal Supremo, al analizar las causales del recurso de casación interpuesto por el recurrente, analiza la referida a la afectación de la garantía constitucional prevista en el artículo 139º.5 de la Constitución Política sobre la motivación de las resoluciones judiciales, causal que está establecida en el artículo 429°.1 del nuevo Código Procesal Penal y señala, respecto del defecto de motivación de la resolución, que está identificado como causal para interponer recurso de casación(151), que comprende dos supuestos: a) falta de la motivación, y b) ilogicidad de la motivación, que hace mención a la vulneración de las reglas de la lógica, la experiencia, de la ciencia o de la psicología en la apreciación de la prueba. Pero, si la motivación de una resolución judicial es insuficiente y por lo tanto, vulnera la garantía constitucional de motivación, es más grave si le falta motivación a la resolución, es decir, que adolece de motivación; con lo que también se vulnera esa garantía. Por lo que la insuficiencia o falta de motivación de una resolución judicial, pueden muy bien subsumirse en la causal establecida en el artículo 429º.1 y queda como defecto de motivación el supuesto de ilogicidad de la motivación, establecido en el artículo 429º.4(152). •

(151) Artículo 429.- Causales. Son causales para interponer recurso de casación: 1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. (152) Artículo 429.- Causales.- Son causales para interponer recurso de casación: 4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

ARTÍCULO 429º.3.- Causales

El supuesto en que procede el recurso de casación por la causal de errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal. FUNDAMENTO QUINTO: “(…) los errores jurídicos derivados de la aplicación de las reglas de medición de la pena, por su propio alcance y naturaleza, en tanto en cuanto no se cuestione la constitucionalidad de las normas en que se sustente: las del propio tipo legal o las que establecen las circunstancias o factores de individualización o determinación de la pena, y en la medida en que el Código Penal disciplina razonablemente y desde el principio de proporcionalidad las pautas necesarias para fijar la sanción punitiva, no pueden denunciarse al amparo de la casación por vulneración de precepto constitucional sino de la casación por errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal: apartado tres del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal”. 102 SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº 11-2007-LA LIBERTAD AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, cinco de noviembre de dos mil siete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter material: legalidad penal –artículo dos, inciso veinticuatro, literal d), de la Ley Fundamental– interpuesto por el señor Fiscal Superior de La Libertad contra la sentencia de vista de fojas ciento tres, del cuatro de septiembre de dos mil siete, del cuaderno de debate, en el extremo que revocando la sentencia de primera instancia de fojas cuarenta y tres, del diecisiete de julio de dos mil siete, impuso al encausado Wilson Ramiro Siccha Hurtado diez años de pena privativa de libertad como autor de la comisión del delito de robo agravado en perjuicio de Pedro Aurora Aguilera; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido –auto de fojas ciento veinte, del diecinueve de septiembre de dos mil siete– y si, en consecuencia, procede conocer del fondo del mismo; que se ha cumplido con el trámite de traslado respectivo, sin que las partes se apersonen a la instancia ni presenten, en lo pertinente el recurrente, alegatos ampliatorios –artículo cuatrocientos treinta y uno apartado uno del nuevo Código Procesal Penal–. Segundo.- Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido una sentencia de vista que revocando en el extremo apelado la sentencia de primera instancia reformó la pena impuesta al condenado Siccha Hurtado, de veinte años a diez años de pena privativa de libertad. Tercero.- Que se cumple el presupuesto procesal objetivo del recurso de casación, en tanto que el delito materia de condena –artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal– tiene señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años; asimismo, se cumple el presupuesto subjetivo en la medida en que el recurrente es el Ministerio Público y se ha rebajado la pena privativa de libertad impuesta, muy por debajo de la solicitada en la acusación fiscal: veinticinco años, y de la impuesta en primera instancia: veinte años, aceptada por la propia Fiscalía –que es el límite de su pretensión impugnatoria–; que, finalmente, se han cumplido los presupuestos formales que disciplinan el recurso de casación, en especial el de motivación: se ha identificado el precepto material vulnerado: se cita la norma constitucional y las normas ordinarias coimplicadas: artículo ciento ochenta y nueve

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LA IMPUGNACIÓN

del Código Penal, con cita de los fundamentos doctrinarios correspondientes. Cuarto.- Que, para definir la presencia de un interés casacional fundado, es de rigor analizar los motivos del recurso de casación de la Fiscalía Superior de La Libertad; que esta introduce un motivo de casación legalmente previsto: inobservancia de la garantía constitucional de legalidad penal; que este motivo radica –según sus argumentos– en que se debe imponer el castigo dentro de los límites señalados en el precepto penal aplicado, no se debe imponer una pena distinta a la establecida por la ley, y debe sancionarse al autor o partícipe dentro de los límites previstos por ella; que, en el presente caso, según la Fiscalía impugnante, se ha vulnerado los parámetros fijados por la ley pues la pena no se ha impuesto dentro del mínimo o el máximo establecido en el tipo legal, sin que existan circunstancias atenuantes que lo autoricen. Quinto.- Que, sin embargo, los errores jurídicos derivados de la aplicación de las reglas de medición de la pena, por su propio alcance y naturaleza, en tanto en cuanto no se cuestione la constitucionalidad de las normas en que se sustente: las del propio tipo legal o las que establecen las circunstancias o factores de individualización o determinación de la pena, y en la medida en que el Código Penal disciplina razonablemente y desde el principio de proporcionalidad las pautas necesarias para fijar la sanción punitiva, no pueden denunciarse al amparo de la casación por vulneración de precepto constitucional sino de la casación por errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal: apartado tres del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal; que, por lo demás, en el presente caso, se presenta el añadido que no es posible invocar un derecho fundamental, en este caso referido al imputado, destinatario de la norma penal y del castigo estatal, para perjudicarlo; que, en consecuencia, es del caso derivar la causal de casación a ese motivo específico y a la indicada norma procesal, en atención a la concepción de la voluntad impugnativa que esta Sala de Casación ha reconocido como imprescindible para hacer valer el derecho a la tutela jurisdiccional en cuanto al acceso de los recursos legalmente previstos. Por estos fundamentos: I. DECLARARON BIEN CONCEDIDO el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Superior de La Libertad contra la sentencia de vista de fojas ciento tres, del cuatro de septiembre de dos mil siete, del cuaderno de debate, entendiéndose que su admisibilidad y procedencia, en vía de corrección, es por la causal de errónea interpretación de la ley penal material: artículo cuatrocientos veintinueve apartado tres del nuevo Código Procesal Penal. II. DISPUSIERON que la causa permanezca en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de diez días. Hágase saber. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI CSM / JSA

COMENTARIO

En este auto la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, declara bien concedido el recurso de casación interpuesto por el fiscal superior del Distrito Judicial de La Libertad, aplicando como en otros casos, la teoría de la voluntad impugnativa, por lo que acepta el recurso por una causal distinta a la señalada por el impugnante. Así, el fiscal superior entendió que cuando la Sala Penal de Apelaciones revocó la sentencia de primera instancia en el extremo que impuso 20 años de pena privativa de la libertad al imputado, por el delito de robo agravado, y la reformó, imponiéndole 10 años, inobservó la garantía constitucional de legalidad penal, prevista en el numeral 1 del artículo 429º del CPP, como causal para interponer recurso de casación. 325

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

Sin embargo, el Tribunal Supremo argumenta el cuestionamiento a la sentencia de la sala en que ha vulnerado los parámetros fijados por la ley para determinar el quantum de la pena, dentro del mínimo o el máximo establecido en el tipo legal, sin que existan circunstancias atenuantes que lo autoricen, no estando amparado por la causal del recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, sino por errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal, amparada en el artículo 429º.3 del código acotado. Asimismo, establece que no es posible invocar un derecho fundamental, en este caso referido al imputado, que es el destinatario de la norma penal y del castigo estatal, para perjudicarlo. • ARTÍCULO 430º.- Interposición y admisión

La falta del presupuesto formal de motivación. FUNDAMENTO QUINTO: “Que aun cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es la causal de infracción de precepto constitucional de carácter procesal, reconocido en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal, no ha expuesto el fundamento específico en función a sus alcances normativos predeterminados; que no solo no indicó nada en particular respecto a la infracción al derecho o garantía de defensa procesal –prevista en el numeral catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución y desarrollada legalmente, en cuanto a los elementos que la integran, en el artículo noveno del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal–, sino que, respecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia –que es una garantía distinta del debido proceso, cuya concreción constitucional está en el literal e) del numeral veinticuatro del artículo dos de la Constitución y sus elementos esenciales han sido definidos en el artículo segundo del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal– no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional en vía casatoria, (…)”. 103 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 02-2007-HUAURA Resolución Nº AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN-

Lima, cinco de julio de dos mil siete. AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación interpuesto por el encausado Luis Arturo Alcántara Berrospi contra la sentencia de vista de fojas ciento setenta y tres, del veintisiete de marzo de dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento treinta y cuatro, del treinta de noviembre del dos mil seis, lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado a ocho años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación esta bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo; que es de precisar que se ha cumplido el trámite de traslados respectivos y que las partes procesales no se apersonaron a la instancia.

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LA IMPUGNACIÓN

Segundo.- Que la admisibilidad del recurso de casación se rige por la concordancia de los artículos cuatrocientos veintiocho y cuatrocientos treinta, primer apartado, nuevo Código Procesal Penal, cuyos requisitos deben cumplirse debidamente para que se declare bien concedido; que el impugnante Alcántara Berrospi reprocha en casación una sentencia de vista, que confirmando la de primera instancia, lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas –artículo doscientos noventa y seis del Código Penal– a ocho años de pena privativa de libertad y sesenta días multa, así como quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil; que si bien se cumple el presupuesto objetivo del recurso pues la resolución recurrida esta comprendida en el literal b) del apartado dos del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código, al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestionó la sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa absolutoria, no se sastiface el presupuesto formal de motivación. Tercero.- Que, en efecto, el artículo cuatrocientos veintinueve de la Ley Procesal Penal identifica las causales o motivos que determinan el recurso de casación –en tanto impugnación extraordinaria–, y a su vez el apartado uno del artículo cuatrocientos treinta del citado Código estipula no solo que i) se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, ii) se detallan los fundamentos –con indicación específica de los fundamentos de hecho y derecho– que lo apoyen, y iii) se concluya formulando una pretensión concreta, sino también que: a) se mencione separadamente cada causal casatoria invocada, b) se cite concretamente los preceptos legales erróneamente aplicados o inobservados, c) se precise el fundamento o fundamentos doctrinales y legales, y d) se exprese específicamente cuál es la aplicación que pretende. Cuarto.- Que, en el presente caso, el recurrente se limita a indicar que no se llevó un debido y correcto procedimiento y que se vulneró dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defensa; que, respecto al primer punto cita el artículo primero –aunque debió citar el artículo segundo– del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal –referido a la presunción de inocencia–, luego de lo cual señala que si bien se le incautó droga dentro de su domicilio desconocía su procedencia su cónyuge, que denunció los hechos, habría confabulado en su contra, así como que la droga pertenecía a una tercera persona, quien ha tenido problemas con ese delito, cuya existencia se acreditó con la hoja penológica de fojas ciento setenta y ocho; que, respecto al segundo punto: vulneración del derecho de defensa, no existe mención separada expresa sobre su pretendida vulneración y menos se aporta fundamentación específica. Quinto.- Que aun cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es la causal de infracción de precepto constitucional de carácter procesal, reconocida en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal, no ha expuesto el fundamento específico en función a sus alcances normativos predeterminados; que no solo no indicó nada en particular respecto a la infracción al derecho o garantía de defensa procesal –prevista en el numeral catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución y desarrollada legalmente, en cuanto a los elementos que la integran, en el artículo noveno del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal–, sino que, respecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia –que es una garantía distinta del debido proceso, cuya concreción constitucional está en el literal e) del numeral veinticuatro del artículo dos de la Constitución y sus elementos esenciales han sido definidos en el artículo segundo del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal– no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional en vía casatoria, y más bien, confundiendo los alcances de la casación, pretende que este Supremo Tribunal realice un análisis independiente de los medios de prueba personales –que no es posible hacer en virtud a los principios procedimentales de oralidad e inmediación que rigen la actividad probatoria–, confundiendo juicio de suficiencia –que parte de los medios y elementos de prueba analizados por el órgano sentenciador y se proyecta al examen de la conclusión que se arriba sobre el tema de prueba– con el análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación; que en tal virtud, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional. Por estos fundamentos: declararon INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el encausado Luis Arturo Alcántara Berrospi contra la sentencia

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

de vista de fojas ciento setenta y tres, del veintisiete de marzo de dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento treinta y cuarto, del treinta de noviembre de dos mil seis, lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado a ocho años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene; MANDARON se devuelva el proceso al Tribunal de origen; hágase saber. SS. SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRINCIPE TRUJILLO CALDERON CASTILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

El recurso de casación no puede ser considerado como la posibilidad de llegar a una tercera instancia mediante su interposición porque no es un recurso ordinario, sino más bien extraordinario, por lo que no es suficiente que para su concesión se cumpla el presupuesto objetivo y subjetivo, sino que también es necesario fundamentar correctamente el motivo casacional, que en el presente caso la defensa pública del impugnante no ha cumplido. Es decir, no basta con mencionar la causal que se invoca, sino que se tiene que fundamentar debidamente y cumplir con lo dispuesto en los presupuestos señalados en el artículo 405º, que corresponde a las formalidades que todo medio impugnatorio debe contener; en caso contrario puede declararse su inadmisibilidad según lo prevé la norma, conforme se encuentra detallado en el fundamento tercero del auto de calificación del recurso de casación. En la jurisprudencia en comento, el Tribunal Supremo señala que el recurrente, no solo no indicó nada en particular, respecto de la infracción al derecho o garantía de defensa procesal y a la garantía del derecho a la presunción de inocencia –que es una garantía distinta del debido proceso– sino que no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional en vía casatoria, y más bien, confundiendo los alcances de la casación, pretende que el Supremo Tribunal realice un análisis independiente de los medios de prueba personales, que no es posible hacer en virtud a los principios procedimentales de oralidad e inmediación que rigen la actividad probatoria. • ARTÍCULO 430º.3.- Interposición y admisión

La inobservancia de las garantías constitucionales, del precepto penal material, de normas procesales y de falta de motivación interpuesta por los actores civiles. FUNDAMENTO CUARTO: “Que si bien el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina

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LA IMPUGNACIÓN

jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal (…)”. 104 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 06-2007-HUAURA Resolución Nº AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, veinticuatro de octubre de dos mil siete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales, de precepto penal material, de normas procesales y de falta de motivación interpuesto por los agraviados María Marisol Félix Castillo y Emilio Chacón Leandro contra la sentencia de vista de fojas de ciento veintisiete, del diecinueve de junio de dos mil siete, del cuaderno de apelación, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento diecisiete, del veintiuno de febrero de dos mil siete –y no dos mil seis como erróneamente se consignó–, del cuaderno respectivo, absolvió a Mario Concepción Rivera Chacon, María Esther Sosa Huiman y Jesús Bernardo Sosa Rojas de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de estafa en su agravio; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido –auto de fojas ciento cuarenta y nueve, del cinco de julio de dos mil siete– y si, en consecuencia, procede conocer del fondo del mismo; que se ha cumplido con el trámite de traslados respectivos, se han apersonado a la instancia los recurrentes, acompañado sus alegatos escritos. Segundo.- Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido una sentencia de vista, que revocando la sentencia de primera instancia, absolvió a los tres acusados de la acusación fiscal formulada en por el delito de estafa. Tercero.- Que, sin embargo, desde el presupuesto procesal objetivo del recurso de casación, se tiene que el apartado dos, literal b), del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, dispone que las sentencias son recurribles en casación siempre que el delito más grave, en su extremo mínimo, tenga señalado en la Ley una pena privativa de libertad mayor de seis años; que el artículo ciento noventa y seis del Código Penal establece para la estafa pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años; que, por consiguiente, como la pena en cuestión no supera los seis años de pena privativa de libertad, dicha sentencia no es susceptible de recurso de casación, situación que impide apreciar los demás presupuestos de admisibilidad. Cuarto.- Que si bien el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal; que, en el presente caso, los recurrentes no solo no han especificado por qué es del caso que esta Sala de Casación conozca del presente recurso pese a su inadmisibilidad objetiva, sino que su propio recurso carece, en sí mismo, de interés casacional, tanto porque no ha citado concretamente los preceptos inobservados por la Sala de Apelación cuanto porque no ha puntualizado los fundamentos específicos de cada causal invocada, con la debida separación y relevancia propia; que, en efecto, el escrito de recurso de casación de fojas ciento cuarenta y uno es absolutamente genérico y, en esencia, ingresa a analizar la prueba actuada de suerte que, en puridad, introduce indirectamente un motivo de error

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

en la interpretación de la prueba, que no es aceptable en casación. Quinto.- Que si bien las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, no se advierte que obró con temeridad o mala fe, por lo que es de aplicación el apartado dos, literal a), del artículo quinientos uno del nuevo Código Procesal Penal. Por estos fundamentos: I. DECLARARON INADMISIBLE el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales, de precepto penal material, de normas procesales y de falta de motivación interpuesto por los actores civiles María Marisol Félix Castillo y Emilio Chacón Leandro contra la sentencia de vista de fojas ciento veintisiete, del diecinueve de junio de dos mil siete del cuaderno de apelación. II. EXONERARON el pago de las costas de la tramitación del recurso de casación a los actores civiles María Marisol Félix Castillo y Emilio Chacón Leandro. III. DISPUSIERON se devuelvan los actuados al Tribunal de origen; hágase saber. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

En este caso los actores civiles interpusieron el recurso extraordinario de casación porque fueron absueltos los acusados en segunda instancia y esa resolución les causó agravio, por lo que se cumplía con el presupuesto subjetivo de agravio. Sin embargo, no se cumplía con el presupuesto objetivo, ya que el delito de estafa materia de imputación no supera en su extremo mínimo los seis años de pena privativa de la libertad; conocedores de esta situación, los actores civiles invocaron la posibilidad excepcional para la concesión del recurso de casación de que se desarrolle la doctrina jurisprudencial, lo que no fue aceptado por el Tribunal Supremo, por qué los recurrentes no consignaron adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden, al no haber especificado por qué es del caso que la Sala de Casación conozca del recurso pese a su inadmisibilidad objetiva, por lo que su propio recurso, carece en sí mismo de interés casacional, tanto porque no ha citado concretamente los preceptos inobservados por la Sala de Apelación, cuanto porque no ha puntualizado los fundamentos específicos de cada causal invocada, con la debida separación y relevancia propia. Supuestos que en todos los casos que se invoquen deben de ser tomados en cuenta para que el recurso sea admitido por el Supremo Tribunal. Sobre la aplicación excepcional del artículo 427º.4 para conceder el recurso de casación, aunque no se cumpla el presupuesto objetivo, puede ser tomado de oficio por el Supremo Tribunal, aunque no haya sido invocado por el recurrente, conforme ha ocurrido en el auto de calificación de la Casación Nº 01-2007-Huaura, asimismo, puede ser invocado por el recurrente como ha sucedido en el presente caso, pero el resultado ha sido desfavorable, porque no fue admitido. •

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LA IMPUGNACIÓN

ARTÍCULO 431º.- Preparación y audiencia

Si el Ministerio Público o el abogado de la parte recurrente no concurren a la audiencia de casación por mandato legal, en aplicación de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, el recurso de casación debe ser declarado inadmisible. FUNDAMENTO DE HECHO OCTAVO: “Instruido el expediente en Secretaría, se señaló para la audiencia de casación el día de la fecha; instalada la misma y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que corre a fojas cuarenta y cuatro del cuaderno de casación con la concurrencia del abogado defensor del imputado, doctor José Antonio Caro Jhon, dejando constancia de la inconcurrencia del abogado de la parte agraviada, pese a estar debidamente notificado, el estado del a causa es la de expedir sentencia”. 105 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN Nº 08-2007-HUAURA AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima veinticuatro de octubre de dos mil siete. AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso y defensa procesal, y por falta o manifiesta ilogicidad de la motivación interpuesta por la actora civil Junta de Usuarios del Distrito de Chancay–Huaral contra el auto de vista de fojas doscientos cincuenta del trece de junio de dos mil siete, que confirmando el auto de primera instancia de fojas doscientos siete, del trece de abril de dos mil siete, declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra Óscar Talavera Gallegos por delito contra el patrimonio –usurpación y daños agravados en su perjuicio–; y CONSIDERANDO: Primero.- Que conforme al estado de la causa y en aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal corresponde decidir si el recurso de casación esta bien concedido –auto de fojas doscientos noventa y cinco, del diez de julio de dos mil siete– y si, en consecuencia procede conocer del fondo del mismo; que se ha cumplido con el tramite de traslados respectivos pero solo se apersonaron a la instancia la parte recurrente y el imputado Talavera Gallegos aunque no presentaron alegatos escritos sin que haya hecho lo propio el Ministerio Público. Segundo.- Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado código suyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha incurrido en auto de vista que confirmando el auto de primera instancia sobreseyó la causa por delitos de usurpación y daños agravados. Tercero.- Que, si bien desde el presupuesto procesal objetivo del recurso de casación , se tiene, en primer lugar, que el apartado dos, literal a) del artículo cuatrocientos veintisiete del Nuevo Código Procesal Penal, dispone que los autos que pongan fin al procedimiento son recurribles en casación siempre que el delito mas grave, en su extremo mínimo, tenga señalado en la ley una pena privativa de libertad mayor a seis años; y, en segundo lugar, que el artículo doscientos seis apartado dos del código Penal establece para el delito de daños agravados pena privativa de libertad –ni siquiera su extremo máximo– se de resaltar la regla de excepción prevista en el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal. Cuarto.- Que, en efecto, dicha norma permite que, excepcionalmente pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo cuando se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Quinto.- Que, para definir la viabilidad excepcional de la presencia de un interés casacional fundado, es de rigor analizar los motivos del recurso de casación de la actora civil; que esta introduce dos motivos de casación: a) inobservancia de las reglas del debido proceso y del derecho de defensa, y b) falta o manifiesta ilogicidad de motivación; que el primer motivo radica –según sus argumentos– en que

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exprofesamente se habría soslayado valorar la prueba instrumental, lo que incluso habría vulnerado el derecho de defensa, tanto más si los delitos acusados están plenamente acreditados; que el segundo motivo estriba –conforme a su denuncia– en que no existiría relación de causalidad entre los fundamentos de la resolución de vista y los hechos imputados, en que no se habría valorado la prueba instrumental y en las limitaciones jurídicas de una resolución administrativa, que fue invocada de un resolución administrativa, que fue invocada como fundamento del sobreseimiento. Sexto.- Que si bien la no valoración de determinada prueba o elemento de convicción, que podría ser esencial para la definición de la controversia, en especial para decidir el sobreseimiento pese a la acusación fiscal, propiamente no integra la garantía genérica del debido proceso sino la especifica de motivación, garantía que esta contemplada como motivo autónomo en el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal del caso derivar la causal de casación a esa garantía específica –que, en todo caso, integra la garantía genérica de tutela jurisdiccional– y a la indicada norma procesal en atención a la concepción del a voluntad impugnativa; que a ello se agrega la denuncia de falta de rigor y coherencia de la motivación lo que es compatible con el motivo de ilogicidad de motivación invocado como segunda causal autónoma. Séptimo.- Que, así las cosas, la importancia del asunto puesto a discusión estriba en determinar los alcances del presupuesto material para acordar el sobreseimiento contra el requerimiento acusatorio del Ministerio Público, específicamente el previsto en el literal d) del apartado dos del artículo trescientos cuarenta y cuatro del nuevo Código Procesal Penal, en relación con la garantía específica de motivación lo que resulta imprescindible para la para afirmar la doctrina jurisprudencial en esa novísima institución procesal, por lo que es conveniente admitir el recurso de casación por la causal de falta e ilogicidad de motivación, excluyendo por impertinente la invocación a la vulneración de las garantías procesales constitucionales del debido proceso y defensa procesal. Octavo.- Que si bien las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, no se advierte que obro con temeridad o mala fe, por lo que es de aplicación el apartado dos literal) , del artículo quinientos uno del nuevo código procesal Penal. Por estos fundamentos: I. DECLARARON INADMISIBLE el recurso de casación por inobservancia de granita constitucionales de carácter procesal en lo concerniente al debido proceso y al defensa procesal. II. DECLARARON BIEN CONCEDIDO el recurso de casación por la causal de falta y manifiesta ilogicidad de la motivación. III. DIPUSIERON que la causa permanezca en secretaria a disposición de las partes pro el plazo de diez días. IV. EXONERARON en le pago de las costas de la tramitación del recurso de casación a la actora civil Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay-Huaral respecto del motivo materia de declaración de inadmisibilidad. Hágase saber. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GAVINI.

SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº 08-2007 HUAURA SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, trece de febrero de dos mil ocho VISTOS; en audiencia pública, el recurso de casación por la causal de falta y manifiesta ilogicidad de la motivación interpuesto por el actor civil, Junta de usuarios del Distrito de riego ChancayHuaral, contra el auto de vista de fojas doscientos cincuenta, del cuaderno de apelación, del trece de junio de dos mil siete, que confirmando el auto de primera instancia de fojas doscientos siete del trece de abril de dos mil siete, declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra Óscar Talavera Gallegos, por delito contra el patrimonio –usurpación– y daño agravado, en agravio de la Junta

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de de Usuarios del Distrito de Riego Chancay-Haural; y ordenó el archivo definitivo de la causa. Interviniendo como vocal ponente el señor Zecenarro Mateus. FUNDAMENTOS DE HECHO I. Del itinerario del trámite del a causa en primera instancia. PRIMERO.- El encausado Óscar Talavera Gallegos, fue inculpado formalmente mediante auto de apertura de instrucción de fojas cuatrocientos cincuenta y siete, del once de enero de dos mil cinco, a mérito de la denuncia formalizada por el señor Fiscal Provincial de Huaraz de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco, como presunto autor del delito contra el patrimonio-usurpación– perturbación en el uso de aguas y del delito de daños agravado, previsto en los artículos doscientos tres y doscientos seis del Código Penal, en agravio de la Junta de Usuarios del Distrito de riego de Chancay-Huaral. SEGUNDO.- Como fluye de la formalización de denuncia y el auto de apertura de instrucción, ase atribuyó al encausado Óscar Talavera Gallegos, que en su condición de Jefe del proyecto Marca III de la empresa SEDAPAL, pese a tener conocimiento que la junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay-Huaral protege y explota legalmente las aguas provenientes de las Lagunas Paujanca, con el propósito de desviar el curso de las aguas hacia el Proyecto Marca III (Marcapomacocha), por el lado de nor este de la Laguna Barrosococha, la misma que es la mas próxima al canal colector de la referida represa, ocasionando cuantiosos daños en el trasvase e infraestructura hidráulica de las lagunas que conforman el referido sistema, haciendo discurrir mayor cantidad de agua hacia la laguna de Barrosococha, obstruyendo de este modo el cause natural de las aguas excedentes de estas lagunas hacia el valle de Chancay-Huaral con el consiguiente perjuicio al cultivo agrícola del Valle. TERCERO.- Que, el proceso se inicio con arreglo a la normatividad del anterior Codigo de Procedimientos Penales. Sin embargo, por resolución de fojas catorce, del veinticuatro de noviembre de dos mil seis, se adecuo la causa al nuevo Código Procesal Penal El Juez de la investigación Preparatoria de Huaraz, dispuso formar el cuaderno de la etapa Intermedia con las copias certificadas que menciona y se avoco al conocimiento del presente proceso. CUARTO.- Hallándose esta causa con la acusación fiscal que corre a fojas uno y que fue subsanado a fojas cuarenta y cinco, el Juez de la causa resolvió formar el cuaderno de la Etapa Intermedia, disponiendo correr traslado a los sujetos procesales por el termino de ley, a cuyo vencimiento el Juez mediante resolución numero ocho de fojas ciento veintiuno, resolvió citar a la Audiencia Preliminar para el control de la acusación para el catorce de marzo de dos mil siete, estadio en el que el procesado Talavera Gallegos a fojas ciento treinta y tres absolvió el traslado de acusación y solicito el sobreseimiento del proceso habiéndose llevado a cabo previamente la audiencia preliminar de control de requerimiento Fiscal, cuya acta corre a fojas ciento setenta y cuatro; posteriormente el juez procedió a dictar la resolución de fojas doscientos siete, del trece de abril de dos mil siete, disponiendo el sobreseimiento total del proceso contra el imputado Óscar Talavera Gallegos, de la acusación Fiscal formulada en su contra por delito contra el patrimonio – usurpación en la modalidad se entiende de perturbación de uso de aguas y daño agravado, y ordenó el archivo definitivo; contra la cual el actor civil formuló recurso de apelación conforme es de verse de fojas doscientos veintiuno. II. Del trámite del recurso en segunda instancia. QUINTO.- El Superior Tribunal por resolución de fojas doscientos treinta y ocho, del veintiocho de mayo de dos mil siete, señaló fecha para la audiencia de apelación, la que se concreto conforme al acta de fojas doscientos cuarenta y nueve, del trece de junio de dos mil siete, sin la presencia del Fiscal Superior y con la intervención del actor civil representado por Marcial Vega Lostaunau y su señor abogado oportunidad en la que se dicto el auto de vista de fojas doscientos cincuenta que

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confirmó la resolución nuemro diecinueve de fecha trece de abril de dos mil siete que declaró el sobreseimiento de la causa . III. Del trámite del recurso de casación interpuesto pro el actor civil SEXTO.- Notificado el auto de vista, la parte agraviada constituida por la Junta de Usuarios del Distrito del riego Chancay-Huaral, debidamente representada por su Presidente Marcial Vega Lastaunau interpuso recurso de casación, mediante escrito que corre a fojas doscientos ochenta y nueve, por dos causales: a) inobservancia de garantías constituciones de carácter procesal y constitucional, referidas a las reglas que garantizan el debido proceso, así como el irrestricto ejercicio del derecho de defensa que constituyen “principio y derecho de la función jurisdiccional ”; y b) falta o manifiesta ilogicidad de la motivación. Concedido el recurso por auto de fojas doscientos noventa y cinco, del diez de julio de dos mil siete, se dispuso su elevación a este Supremo Tribunal, para los fines correspondientes. SÉPTIMO.- Cumplido el trámite de traslados a las partes respectivas, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria de fojas veintiuno, del cuaderno de casación, del veinticuatro de octubre de dos mil siete, en uso de su facultad de corrección, solo admitió a tramite el recurso de casación por la causal de falta y manifiesta ilogicidad de la motivación, previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, así como a la defensa procesal; por los fundamentos que se señalan en la aludida resolución. OCTAVO.- Instruido el expediente en Secretaría, se señaló para la audiencia de casación el día de la fecha; instalada la misma y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que corre a fojas cuarenta y cuatro del cuaderno de casación con la concurrencia del abogado defensor del imputado, doctor José Antonio Caro Jhon, dejando constancia de la inconcurrencia del abogado de la parte agraviada, pese a estar debidamente notificado, el estado del a causa es la de expedir sentencia. NOVENO.- Deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, esta Suprema Sala cumple con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública, con las partes que asistan, se realiza por la Secretaria de Sala el día de la fecha trece de febrero de dos mil ocho a las nueve de la mañana. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Conforme ha quedado establecido en la ejecutoria suprema de fojas veintiuno del cuaderno de casación, del veinticuatro de octubre de dos mil siete, esta Suprema Sala consideró como motivo de casación, la causal contenida en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintinueve del Nuevo Código Procesal Penal, que específicamente es la falta y manifiesta ilogicidad de la motivación. Sobre el particular, la parte agraviada, en su recurso formalizado de fojas doscientos ochenta y nueve, señala lo siguiente: que de las instrumentales aportadas se advierte claramente el modo y circunstancia en que se perpetro el evento delictivo, que el colegiado Superior, indebidamente considero que el procesado actuó en calidad de funcionario Sedapal, dando cumplimiento a la Resolución Administrativa número doscientos cincuenta y nueve, que consideró que no existió dolo en el accionar del encausado; y que los hechos denunciados no tienen relevancia penal, debiendo ventilarse la litis en una vía extra penal, al faltar el elemento subjetivo correspondiente al dolo para que se configuren los delitos denunciados. SEGUNDO.- El auto de vista impugnado en vía de casación, que confirmo la resolución apelada, precisa lo que a continuación se señala: A. Que la resolución de Primera instancia, no fue impugnada por el representante del Ministerio Público, sino mas bien pro la parte agraviada que es la Junta de Usuarios del Distrito del Riego Chancay–Huaral, que así mismo en esta instancia, el Fiscal Superior no se hizo presente en la

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audiencia, lo que implícitamente significa la conformidad con el sobreseimiento dictado por el Juez. B. Que del contenido de la acusación de fojas no y siguientes aparece que el fiscal formula acusación contra personas no comprendidas en auto de apertura de instrucción, siendo obligado a rectificarse a instancias del señor abogado del inculpado insistiendo respecto al imputado Óscar Talavera Gallegos, sin embargo estuvo conforme con el sobreseimiento dictado por el juez, dado que no interpuso recurso impugnatorio alguno. C. Que en la denuncia presentada por los agraviados que corren de fojas uno a siete, no se indica la fecha en que habrían ocurrido los hechos; como tampoco en el requerimiento de acusación. D. Que mediante Resolución Administrativa numero doscientos cincuenta y nueve guión dos mil tres guión INRENA-IRL/ATDRM de fecha dieciséis de octubre de dos mil tres la que obra a fojas trescientos noventa, el administrador Técnico del Distrito de Riego Mantaro otorgo autorización a la empresa Sedapal para que en el plazo de un año, ejecute las obras de rehabilitación de los diques de regulación en las lagunas de Cochahuaman, Barrosococha, Verdecocha, Minachacan y Pucacocha, integrantes de la cuenca del Río Mantaro, con fines de recuperar sus niveles anteriores para garantizar el abastecimiento de agua potable para Lima y Callao y preservar el ecosistema del lugar. E. Que la resolución administrativa antes referida, ante ka interposición de un recurso de reconsideración por los agraviados fue dejada sin efecto por la misma autoridad; por lo cual se entiende que el imputado Talavera Gallegos actuado como funcionario de Sedapal, en el cargo de Jefe de operación del sistema Maraca Pomacocha Marca tres, dando cumplimiento a dicha resolución que después fue dejada sin efecto, pro tanto se observa que no ha existido dolo en el accionar del imputado, por lo que los hechos denunciados no tienen relevancia penal, debiendo ventilarse la litis en una vía extra penal, al faltar el elemento subjetivo correspondiente al dolo para que se configuren los delitos denunciados. F. Que también resulta de aplicación la eximente de responsabilidad por haber obrado el procesado en ejercicio legitimo del cargo, siendo el hecho imputado atípico; encuadrándose por tanto en la previsión contenida en el inciso segundo, literal a) del numeral trescientos cuarenta y cuatro del Nuevo Código Procesal Penal. TERCERO.- Que, al respecto esta Suprema Sala, al proceder a la calificación del recurso ha señalado en su parte pertinente que, si bien la no valoración de determinada prueba o elemento de convicción, que podría ser esencial para la definición de la controversia, en especial para decidir el sobreseimiento pese a la acusación fiscal, sin embargo propiamente no integra la garantía genérica del debido proceso sino la específica de motivación contemplada en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, añadido a la falta de rigor y coherencia de la motivación; lo que es compatible con el motivo de ilogicidad invocada como segunda causal autónoma. CUARTO.- Que es preciso acotar que, positiva y doctrinariamente el recurso de casación, por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse de un medio impugnatorio de carácter extraordinario con motivos tasados que tiene caracteres que están determinados en la ley y han merecido una serie de disquisiciones ene el capo de la doctrina; en ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo siguiente: en falta de motivación, deficiente motivación, insuficiente motivación, aparente motivación y la incongruencia de la parte considerativa y la parte decisoria de la resolución. Que, en el caso submateria, el Colegiado Superior sostiene en la parte pertinente como argumento de su decisión, entre otros, que la resolución del A quo no fue impugnada por el representante del Ministerio Público, sino por la parte agraviada; asimismo que en esta instancia el Fiscal superior no

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se hizo presente a la audiencia, lo que implícitamente significa la conformidad con el sobreseimiento dictado por el Juez; también esgrime que la denuncia de los agraviados no se indica fecha en la que habrían ocurrido los hechos; finalmente, que la conducta incriminada no tiene relevancia penal al faltar el elemento subjetivo correspondiente al dolo para que se configuren los delitos de usurpación, en la modalidad de perturbación en el uso de aguas y daños agravados, por lo que resulta de aplicación la causal eximente de responsabilidad penal, por haber obrado el imputado en el ejercicio del cargo conforme lo previsto en el inciso octavo del artículo veinte del Código Penal. QUINTO.- Que, respecto a la garantía de motivación, es necesario señalar que el numeral cinco del artículo ciento treinta y nueve de la constitución Política del Perú establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los de decretos de mero trámite, con mención expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; norma que concuerda con el artículo doce del texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por el artículo único de la Ley veintiocho mil cuatrocientos noventa, en cuya observancia se debe proceder a la fundamentación de las resoluciones correspondientes. Que en ese sentido, las decisiones jurisdiccionales que correspondan, deben ser adecuadamente fundamentadas mediante un razonamiento jurídico que exprese el porqué de lo que se decide. Analizados los fundamentos esgrimidos por el Superior Colegiado, en la resolución recurrida, si bien es cierto no se advierte falta o aparente motivación, sin embargo se evidencia deficiente e incoherente motivación, situación que se refleja en lo que a continuación se señala: a) En el punto segundo, se señalan los presupuestos materiales para dictar la procedencia del auto de sobreseimiento, remitiéndose al artículo trescientos cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal y seguidamente señala que la defensa del imputado solicitó el sobreseimiento respectivo, sin indicar específicamente en cual de los presupuestos indicados se sustenta su petición; pese a ello ampara su petitorio en virtud de lo establecido en el literal “a” del inciso segundo del artículo trescientos cuarenta y cuatro del citado cuerpo de leyes. b) Asimismo el Colegiado Superior sostiene como punto fundamental de la recurrida, que los hechos imputados al encauzado Óscar Talavera Gallegos no tiene relevancia penal al faltar el elemento subjetivo correspondiente al dolo para que se configuren los delitos de usurpación y daños agravados, al haber actuado en su condición d funcionario de la empresa Sedapal, en cumplimiento de una resolución administrativa, aludiendo a la eximente de responsabilidad penal contenida en el inciso octavo del numeral veinte del Código Penal. Que al respecto, la propia Sala no obstante reconocer en el punto seis de los fundamentos, que dicha resolución quedó sin efecto ante la interposición de una reconsideración por parte de la agraviada, en forma no coherente concluye que el imputado actuó en cumplimiento de aquella resolución. c) Que, sobre este particular es preciso puntualizar, que de autos se aprecia que la aludida resolución administrativa número doscientos cincuenta y nueve guión dos mil tres INRENA-IRH/ATDRM fue expedida por el Administrador Técnico del distrito de riego Mantaro fecha dieciséis de octubre de dos mil tres, en la que autoriza a Sedapal a realizar obras de rehabilitación de diques de regulación en las lagunas comprendidas en el circuito del río Mantaro; sin embargo dicha resolución administrativa fue dejada sin efecto por la misma autoridad en mérito a la reconsideración formulada por los agraviados, mediante resolución número cero cero tres guión dos mi cuatro, por no existir un expediente técnico o proyecto que los sustente; habiéndose comunicado a Sedapal mediante documento denominado notificación número doscientos sesenta y ocho guión dos mil tres, a fin de retirar los diques de tierra y restablecer el curso normal de las aguas; evidenciándose en consecuencia ilogocidad en la motivación de la recurrida, así como apreciarse falta de coherencia entre lo expuesto en la parte considerativa y lo decidido, dado que el propio Colegiado reconoció que dicha resolución administrativa había quedado sin efecto

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como precedentemente se tiene expuesto; concluyendo sin embargo que se habría actuado en cumplimiento de una resolución, tanto mas que al expedirse la resolución Ministerial número ciento sesenta y nueve guión AG de fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro, dejó subsistente la notificación antes aludida. SEXTO.- Una de las garantías establecidas por la ley, es el derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta motivada, pero razonada y congruente respecto de las peticiones que se formulen, en este caso, en materia penal. La exigencia de motivación como se tiene expuesto, se encuentra regulada en el plano constitucional en el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución; debiendo tenerse en consideración que la garantía procesal específica de motivación, integra a su vez la garantía de la tutela jurisdiccional relacionada también con el debido proceso; de ahí que toda decisión jurisdiccional debe estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, lo que permitirá entender el porque de lo resuelto. SÉPTIMO.- Que en consecuencia, de acuerdo a lo que se expone en forma precedente, se concluye que la Sala Superior inobservó la garantía constitucional contenida en el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Carta fundamental; incurriendo el la causal de manifiesta ilogicidad de la motivación también como se tiene señalado; por lo que dentro del marco de la ley debe procederse al reenvío del proceso. DECISIÓN

Por estos fundamentos: I. DECLARARON infundado el recurso de casación, por la causal de falta de motivación de la resolución impugnada. II. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación por la causal de manifiesta ilogicidad de la motivación de la resolución recurrida, por el motivo contenido en el inciso cuatro cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, iterpuesto por la Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay-Huaral, contra el auto de vista de fojas doscientos cincuenta, del cuaderno de apelación, su fecha trece de junio del dos mil siete que confirmando el apelado de primera instancia de fojas doscientos siete del trece de abril de dos mil siete, declara el sobreseimiento de la causa seguida contra Óscar Talavera Gallegos, por el delito contra el patrimonio-usurpación en la modalidad de perturbación de uso de aguas y daños agravados, en agravio de la Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay-Huarual: en consecuencia: NULO el auto de vista de fojas doscientos cincuenta del trece de junio de dos mil siete. III. ORDENARON el reenvío del proceso, a fin de que la Sala Penal Superior correspondiente renueve el auto de vista de fojas doscientos cincuenta de fecha trece de junio de dos mil siete, en la forma que prevé la ley. IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, inclusive a los ano recurrentes. V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen; se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. SS. SALAS GAMBOA PONCE DE MIER URGBINA GAMVINI PARIONA PASTRANA ZECENARRO MATEUS

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COMENTARIO

Se ha consignado el auto de calificación del recurso de casación que admite en parte el citado recurso y la respectiva sentencia de casación que también declara fundado en parte el recurso interpuesto por el actor civil. En el fundamento cuarto del auto de calificación del recurso de casación, el Tribunal Supremo decide por excepción y al amparo del artículo 427º.4 del Código Procesal Penal, aceptar el recurso de casación para desarrollar la doctrina jurisprudencial, puesto que por tratarse del delito de daños agravados que es sancionado en su extremo mínimo con un año de pena privativa de la libertad, no era posible su concesión. Sin embargo, en la sentencia no existe el desarrollo jurisprudencial que se iba a desarrollar para determinar los alcances del presupuesto material para acordar el sobreseimiento contra el requerimiento acusatorio del Ministerio Público en aplicación de lo previsto en el artículo 344º.2.d del Código Procesal Penal. En el octavo fundamento de hecho de la sentencia de casación se deja constancia de la inconcurrencia del abogado de la parte agraviada, pese a estar debidamente notificado, quien fue el que interpuso el recurso de casacion, por lo que debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 431º.2 del Código Procesal Penal, que establece que la inconcurrencia injustificada del abogado de la parte recurrente, da lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación y no solamente por imperio de la citada norma procesal, sino también porque en el nuevo modelo procesal penal conocido como sistema acusatorio, se privilegian los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, que son transgredidos cuando no concurre la defensa de la parte impugnante a sustentar oralmente su pretensión impugnatoria, demostrando con esta actitud, desinterés y abandono respecto del medio impugnatorio interpuesto. De la sentencia de casación dictada por el Tribunal Supremo se puede rescatar que al declararse fundado el recurso de casación por la causal de manifiesta ilogicidad de la motivación de la resolución y dispuesto que se renueve el auto anulado, sin disponer que sea otro tribunal que lo haga previa realización de una nueva audiencia de apelación, se puede entender entonces que es posible ordenar al mismo tribunal que expidió la resolución, que vuelva a dictar otro auto reemplazando el anulado, cuando como en este caso se ha incumplido con efectuar una debida motivación al expedir la resolución anulada, lo que significa que se obviará en realizar nueva audiencia de apelación. • (...) ARTÍCULO 436º.- Improcedencia de recursos

Es posible cuestionar la sentencia casatoria mediante el proceso constitucional de amparo y hábeas corpus, por haber vulnerado el debido proceso, la tutela procesal efectiva, y en forma manifiesta la libertad del imputado. FUNDAMENTO 6: “(…) de modo tal que el juez constitucional está legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales. De ahí que este Colegiado

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haya señalado, en anteriores pronunciamientos, que el derecho al debido proceso en su faz sustantiva ‘se relaciona con todos los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer’”. 106 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXPEDIENTE Nº 7022-2006-PA/TC CASO: EDGARDO GARCÍA ATAUCURI Y OTROS

En Lima, a los 19 días del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Laritrigoyen, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edgardo S. García Ataucuri, en representación de más de 800 trabajadores jubilados de la empresa Southern Perú Limited, contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 252 del segundo cuaderno, su fecha 6 de abril de 2006, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. II. ANTECEDENTES 1. Demanda El recurrente, por derecho propio y en representación de 800 trabajadores jubilados de la empresa Southern Perú Limited, interpone demanda de amparo contra la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la congruencia y razonabilidad de las resoluciones judiciales, a fin de que se declare inaplicable la resolución de fecha 19 de setiembre de 2001, expedida por la Sala demandada (Casación número 920-2001). Manifiesta que en el marco del proceso civil seguido por los demandantes contra la empresa Southern Perú Limited, sobre entrega de acciones y pago de dividendos, se declaró fundada la demanda tanto en primera como en segunda instancia. Sin embargo, con motivo del recurso de casación interpuesto por la citada empresa, la Corte Suprema se pronunció sobre una excepción de incompetencia que no había sido alegada por ninguna de las partes y declaró la nulidad de todo lo actuado, violando el principio de congruencia y aplicando indebidamente el principio iura nóvit curia en sede de casación. 2. Contestación de la demanda La procuradora pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda señalando que se pretende cuestionar el criterio jurisdiccional de la Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, la que ha emitido una resolución conforme a derecho y en el marco de un proceso judicial que se ha llevado a cabo con todas las garantías procesales que la Constitución y la ley prevén. Por su parte, la empresa Southern Perú Limited manifiesta que la resolución cuestionada ha sido emitida de manera regular toda vez que la nulidad por razón de la materia puede ser declarada de oficio, por el juzgador, en cualquier estado del proceso. En consecuencia, no se ha producido vulneración alguna de los derechos constitucionales alegados por el recurrente. 3. Resolución de primer grado La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de julio de 2005, declara infundada la demanda por considerar que la resolución cuestionada ha sido emitida en ejercicio de la función jurisdiccional de los integrantes de la Sala Constitucional y Social Transitoria de la

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Corte Suprema de Justicia, quienes han procedido conforme a ley y respetando el derecho al debido proceso de los demandantes. 4. Resolución de segundo grado La recurrida confirma la apelada por fundamentos similares. III. FUNDAMENTOS Precisión del petitorio de la demanda 1. Los recurrentes interponen demanda de amparo solicitando que se declare inaplicable la resolución de fecha 19 de setiembre de 2001, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Casación número 920-2001), en el proceso civil sobre entrega de acciones y pago de dividendos seguido por los demandantes contra la empresa Southern Perú Limited, por considerar que dicha resolución vulnera sus derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la congruencia y razonabilidad de las resoluciones judiciales. Sobre la aplicación del Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237) 2. Debe señalarse que la demanda de amparo fue interpuesta con fecha 5 de diciembre de 2001, motivo por el cual es preciso tener en consideración que el Código Procesal Constitucional entró en vigencia con posterioridad a la fecha de inicio de este proceso, advirtiéndose, al respecto, que este Código –vigente a partir del 1 de diciembre de 2004– ha establecido en su Segunda Disposición Final lo siguiente: [l]as normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado. 3. Como tiene dicho este Tribunal, si bien de la citada disposición legal se puede interpretar que un proceso constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo será posible siempre que la aplicación de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularidades del caso concreto (STC 3771-2004-HC/TC, FFJJ 2-5). 4. Evaluando el presente caso de acuerdo con lo que establece el Código Procesal Constitucional, se advierte que a la demanda no se le imponen requisitos de procedibilidad que afecten el derecho a la tutela jurisdiccional de los demandantes, por lo que la aplicación de este corpus normativo resulta adecuada. Derecho fundamental al debido proceso 5. El derecho fundamental al debido proceso, tal como ha sido señalado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es un derecho –por así decirlo– continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. A este respecto, se ha afirmado que: (...) su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos (STC 7289-2005-AA/TC, FJ 5). 6. Al respecto, es importante precisar que, sin perjuicio de esta dimensión procesal, el Tribunal Constitucional ha reconocido en este derecho una dimensión sustancial, de modo tal que el juez

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constitucional está legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales. De ahí que este Colegiado haya señalado, en anteriores pronunciamientos, que el derecho al debido proceso en su faz sustantiva “se relaciona con todos los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer” (STC 9727-2005-HC/TC, FJ 7). 7. Dicho lo anterior y atendiendo al petitorio de la demanda, se procederá a analizar si, en el caso concreto, se ha producido algún tipo de afectación del derecho fundamental al debido proceso alegado por el recurrente, que en su dimensión procesal comprende, entre otros, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y, en su dimensión sustantiva, supone que toda decisión judicial debe ser razonable y proporcional. Sobre la presunta vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales 8. La cuestión constitucional propuesta por los recurrentes se vincula a la necesidad de que las resoluciones, en general, y las resoluciones judiciales, en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas. Al respecto, este Colegiado (STC 8125-2005-PHC/TC, FJ 11) ha señalado que: [l]a exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables (...). 9. En el caso de autos, los recurrentes alegan, de manera particular, la violación del principio de congruencia. A este respecto, este Tribunal ha señalado que dicho principio procesal forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las decisiones judiciales (STC 8327-2005-AA/TC, FJ 5), y que garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes. 10. Sin embargo, no se trata de un principio absoluto puesto que deberá ser razonablemente ponderado de acuerdo con el principio iura nóvit curia, el mismo que, por ejemplo, cobra especial relevancia en el marco de los procesos constitucionales. En efecto, luego del análisis fáctico de cada caso concreto, el juez constitucional deberá conocer el trasfondo o núcleo de lo solicitado y pronunciarse respecto de él, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar del C.P.Const., que establece que “el órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.” Esta actuación no representará una extralimitación de las facultades del juez constitucional, siempre que este proceda de conformidad con los fines esenciales de los procesos constitucionales, los cuales se orientan a garantizar la vigencia efectiva de los fundamentales y el respeto del principio de supremacía jurídica de la Constitución (Artículo II del Título Preliminar del C.P.Const.). 11. En el caso concreto, los recurrentes alegan que con la emisión de la resolución de fecha 19 de setiembre de 2001, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Casación número 920-2001), se ha violado el principio de congruencia, toda vez que la Sala demandada declaró fundado el recurso de casación interpuesto por la empresa Southern Perú Limited, por una causal que no había sido invocada en el recurso.

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12. De autos se desprende que, en su recurso de casación, la empresa Southern Perú Limited alegó –entre otras causales– la contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso y la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Sin embargo, entre los fundamentos que motivaron dichas alegaciones no se cuestionó, en ningún momento, la competencia por razón de la materia de las instancias judiciales que conocieron el referido proceso. 13. Más aún, con fecha 14 de setiembre de 2001, es decir, antes de la emisión de la resolución cuestionada, la empresa Southern Perú Limited dirigió un escrito a la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, manifestando lo siguiente: (...) no cabe duda de que, con la conformidad de las partes y de todos los grados e instancias judiciales, este litigio se ha tramitado como proceso civil; (...) por tanto, no es posible modificar su naturaleza y tramitación en este estado, pues se infringiría el artículo 139º.3 de la Constitución, al someter a las partes a un procedimiento distinto del previamente establecido; (...) (fojas 292 del segundo cuaderno del Poder Judicial). En consecuencia, la empresa Southern Perú Limited no cuestionó –ni pretendió cuestionar– la competencia de las instancias judiciales para conocer el proceso como uno de naturaleza civil dadas las características de la materia controvertida (entrega de acciones, pago de dividendos). 14. Habiendo constatado que la Sala demandada se pronunció sobre un elemento que no había sido invocado en el recurso de casación, resta evaluar si su pronunciamiento resulta constitucionalmente legítimo, o si, por el contrario, se ha configurado una violación del principio de congruencia de las resoluciones judiciales. Para tal efecto, será preciso evaluar la función del recurso de casación y la posibilidad de aplicar el principio iura nóvit curia en sede casatoria. 15. Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene dicho que, por su propia naturaleza, el recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter excepcional, cuya concesión y presupuestos de admisión y procedencia están vinculados a los “fines esenciales” para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, como se especifica en el artículo 384º del Código Procesal Civil. Respecto de la posibilidad de aplicar el principio iura nóvit curia en sede casatoria, se ha señalado que: La casación es un recurso extraordinario que solo permite la revisión por el Supremo Tribunal Casatorio en los casos específicos, exclusivos y excluyentes, del artículo 386º del Código Procesal Civil, especificidad que impide el ejercicio de la facultad general del juez de aplicación del aludido aforismo ‘iura novit curia’ (Cfr. STC 8327-2005-AA/TC, FJ 2). De ahí que, por regla general, el principio iura novit curia no pueda ser invocado en sede casatoria. 16. No obstante, en el caso concreto, este Colegiado estima pertinente evaluar la proporcionalidad de la medida adoptada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema; puesto que, si bien esta se pronunció sobre una materia que no había sido invocada en el recurso de casación, su decisión se fundamentó en la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; así como en el respeto al orden público, por cuanto consideró que se había tramitado una materia de carácter laboral en sede civil (fojas 88 del primer cuaderno del Poder Judicial). 17. En este extremo, se debe tener en cuenta que los fines perseguidos por la Corte Suprema eran lícitos y que esta consideró que la declaración de nulidad de todo lo actuado constituía una medida idónea y necesaria para garantizar el cumplimiento de los mismos. Por ello señaló:

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LA IMPUGNACIÓN

(...) teniéndose en cuenta que la demanda postulada contiene pretensiones de naturaleza estrictamente laboral, como ya se ha precisado, se impone que lo actuado se remita al correspondiente Juzgado de Trabajo a efectos de que provea con arreglo a Ley la demanda y disponga el trámite que corresponde (fojas 89 del primer cuaderno del Poder Judicial). 18. No obstante, esta conclusión no supera un examen de proporcionalidad en sentido estricto si se tiene en cuenta que, dadas las características de la controversia (entrega de acciones, pago de dividendos), ninguna de las partes había cuestionado la competencia de los jueces por razón de la materia –fundamento 13 supra–; y, pese a ello, se declaró la nulidad de todo lo actuado, con lo cual no solo se ha afectado el derecho a la adecuada motivación de las resoluciones judiciales (principio de congruencia), sino también el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, pues al momento de declarar la nulidad del proceso, no se tuvo en consideración que este se había venido tramitando en el Poder Judicial desde hacía más de cinco años (fojas 9 del primer cuaderno del Poder Judicial). A la fecha, han transcurrido más de diez años desde el momento en que los presuntos agraviados interpusieron su demanda en sede civil. 19. El derecho de ser juzgado sin dilaciones indebidas deriva del artículo 139º, inciso 3, de la Constitución y del artículo 8º, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en anterior jurisprudencia (Cfr. STC 05492004-HC/TC, FJ 3). Al respecto, es pertinente señalar que, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del C.P.Const., “[l]os jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. En consecuencia, al momento de resolver, la Sala demandada no podía dejar de considerar la incidencia de su decisión en el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables, de conformidad con los pronunciamientos emitidos por este Colegiado. 20. En suma, habida cuenta de que la decisión de declarar nulo todo lo actuado en el proceso civil seguido por los recurrentes contra la empresa Southern Perú Limited no supera un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, por su grado de incidencia en el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y a la motivación de las resoluciones judiciales de los recurrentes, este Colegiado considera que la demanda debe ser estimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú y con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de amparo. En consecuencia, NULA la resolución de fecha 19 de setiembre de 2001, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Casación N.° 920-2001), devolviéndose los autos a la referida instancia para nuevo pronunciamiento conforme a Ley. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ

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COMENTARIO

Es posible cuestionar vía el proceso constitucional de amparo una sentencia casatoria dictada en un proceso penal, conforme ha sucedido con la sentencia casatoria dictada en un proceso civil. También puede ser cuestionada vía el proceso constitucional de hábeas corpus, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 4º del Código Procesal Constitucional, que establece que el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. La improcedencia de recursos contra la sentencia de casación que establece el artículo 436º del Código Procesal Penal se refiere a la imposibilidad de pretender que sea reexaminada la sentencia, dictada por el Tribunal Supremo, por el mismo órgano jurisdiccional. El Tribunal Constitucional señala en esta sentencia que la casación civil es un recurso extraordinario que solo permite la revisión por el Supremo Tribunal Casatorio en los casos específicos, exclusivos y excluyentes del artículo 386º del Código Procesal Civil, especificidad que impide el ejercicio de la facultad general del juez de aplicación del aludido aforismo iura novit curia (Cfr. STC 8327-2005-AA/TC, FJ 2). De ahí que por regla general, el principio iura novit curia no pueda ser invocado en sede casatoria. Desconocemos si el Tribunal Constitucional mantendrá esta posición cuando se pronuncie respecto de la casación penal, por cuanto contradice la teoría de la voluntad impugnativa señalada por el Tribunal Supremo Penal, en la Casación Nº 01-2007-Huaura, en la que asumieron causales no pretendidas por el recurrente que en ese caso fue el Ministerio Público. •

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LA IMPUGNACIÓN

SECCIÓN VI EL RECURSO DE QUEJA (...) ARTÍCULO 438º.- Trámite

La inadmisibilidad del recurso de queja interpuesto por el imputado por denegatoria de apelación a la sentencia anticipada FUNDAMENTO SEGUNDO: “Estando a que el recurrente señala que ha interpuesto el recurso de apelación contra la resolución que estableció la forma y tiempo de pago de las pensiones alimenticias devengadas, coligiéndose entonces que la misma podría haber sido dictada por el 2JIP, así aparece en la parte superior del recurso de queja. Se entiende, aunque no se conoce en forma cierta, porque no se han adjuntado las instrumentales del caso, que esta resolución corresponde a una sentencia anticipada, emitida dentro de un proceso especial de terminación anticipada, donde el Juez aprueba un acuerdo establecido en la misma audiencia, que se celebra entre el Fiscal, el imputado y su abogado, lo que significa que si el encausado no estaba de acuerdo con la forma y tiempo de pago de las pensiones devengadas no debió aceptar dicho acuerdo, pero sí lo hizo, por lo que no se puede apelar de un supuesto de hecho que él mismo acordó y aceptó voluntariamente, y que para esto contó necesariamente con la asesoría de su abogado”. 107 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 1286-2006 Resolución Nº 01 QUEJA DE DERECHO POR DENEGATORIA DE APELACIÓN DE RESOLUCIÓN EN EL EXTREMO DE LA FORMA Y TIEMPO DE PAGO DE PENSIONES DEVENGADAS

Huacho, seis de febrero del dos mil seis. VISTOS: El presente recurso de queja de derecho interpuesto en esta instancia por el imputado o sentenciado Jorge Luis Cruz Mandamiento, interviniendo como Vocal Ponente el Señor Víctor Raúl Reyes Alvarado; y, CONSIDERANDO: 1. El tramite del recurso de queja esta previsto en el artículo 438º del N.C.P.P., cuyo numeral uno señala que en el recurso de queja se precisará el motivo de su interposición (en el presente caso se indica que es por denegatoria del recurso de apelación), además se exige que el impugnante invoque la norma jurídica vulnerada, es decir al no admitirse el recurso de apelación entonces que norma jurídica se ha vulnerado, por cuanto si nos encontramos en un proceso especial de terminación anticipada, donde se aprueba o desaprueba el acuerdo, entonces habría que señalar que norma jurídica se ha vulnerado ante la denegatoria del recurso de apelación, por ejemplo si el Juez hubiese deniega un recurso de apelación al mandato de prisión preventiva que dispuso, entonces el fundamento jurídico seria que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 278°, que autoriza expresamente la posibilidad de apelar la resolución que ordena la prisión preventiva. En el presente caso se ha obviado señalar que norma jurídica, según el recurrente, ha sido vulnerada, ya que en el nuevo modelo procesal penal, todas las resoluciones judiciales no pueden ser impugnadas (404.2,y 416.e). 2. Estando a que, el recurrente señala que ha interpuesto el recurso de apelación contra la resolución que estableció la forma y tiempo de pago de las pensiones alimenticias devengadas, coligiéndose entonces que la misma podría haber sido dictada por el 2JIP, así aparece en la

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parte superior del recurso de queja. Se entiende, aunque no se conoce a ciencia cierta, porque no se han adjuntado las instrumentales del caso, que esta resolución corresponde a una sentencia anticipada, emitida dentro de un proceso especial de terminación anticipada, donde el Juez aprueba un acuerdo establecido en la misma audiencia, que se celebra entre el Fiscal, el imputado y su abogado, por lo que si el encausado no estaba de acuerdo con la forma y tiempo de pago de las pensiones devengadas no debió aceptar el acuerdo, pero sí lo hizo, por lo que no se puede apelar de un supuesto de hecho que él mismo acordó y aceptó voluntariamente, y que para esto contó necesariamente con la asesoría de su abogado. 3. Asimismo, el 438.1 exige que al recurso de queja acompañe: 1)el escrito que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referentes a su tramitación, 2) la resolución recurrida, 3) el escrito en que se recurre; y, 4) la resolución denegatoria, pues bien en el presente caso el impugnante se ha limitado a presentar el recurso de queja sin acompañar ninguno de estos requisitos, lo que imposibilita su admisión, por lo que tampoco es posible realizar en control del plazo dispuesto en el artículo 403º del Código Procesal Civil, que es aplicable por remisión expresa del artículo 438º.2 del N.C.P.P Por dichos fundamentos, la Sala Penal de Corte Superior de Justicia de Huaura RESUELVE: 01.- DECLARARON INADMISIBLE el recurso de queja interpuesto por el imputado Jorge Luis La Cruz Mandamiento, en el proceso que se le siguió o sigue por el Delito de Omisión a la asistencia familiar. 02.- ORDENARON el artículo definitivo del presente recurso en su oportunidad por el asistente judicial. 03.- NOTIFÍQUESE en contenido de la presente resolución a las partes procesales SS. REYES ALVARADO PESTANA URIBE FUENTES GONZALES

COMENTARIO

Se establece que no es posible que el imputado impugne la sentencia aprobatoria del acuerdo celebrado entre su persona, su defensor y el fiscal, porque ha participado como parte procesal en la celebración del acuerdo y participó en la audiencia, en la determinación de la pena y la reparación civil y su forma de pago, por lo que el juez dictó la sentencia luego de realizar el control del requerimiento fiscal de terminación anticipada y de la legalidad del acuerdo. Así que carece de lógica que el imputado cuestione una sentencia aprobatoria de un acuerdo en el que ha participado, contradiciendo su propio dicho, por lo que no existe agravio. Por tanto, tampoco está facultado, bajo estas circunstancias, para recurrir en queja(153). •

(153) Artículo 437º.- Procedencia y efectos.1. Procede recurso de queja de derecho contra la resolución del Juez que declara inadmisible el recurso de apelación. 2. También procede recurso de queja de derecho contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación. 3. El recurso de queja de derecho se interpone ante el órgano jurisdiccional superior del que denegó el recurso. 4. La interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria.

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LA IMPUGNACIÓN

ARTÍCULO 438º.- Trámite

El recurso de queja puede ser presentado en la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior que denegó el recurso de casación. FUNDAMENTO 1: “(…) por lo que, en aplicación del artículo 438º.2 del NCPP que remite al artículo 403º del Código Procesal Civil, debe remitirse el escrito de queja y anexos respectivos, a señalarse, al Tribunal Supremo a fin de que resuelva sobre lo peticionado”. 108 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2006-00546 Resolución Nº 16

Huacho, veintidós de noviembre del dos mil siete. VISTOS el recurso de queja, presentado por el abogado del imputado Justo German Flores Llerena en la presente carpeta judicial, que se le sigue por el delito de violación sexual en agravio de L.M.CH.V y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que el recurso de queja ha sido presentado dentro del término de ley, que estipula el artículo 414º.1.c) del Código Procesal Penal, por la defensa técnica del acusado, quien ha cumplido con expresar sus agravios; asimismo, el artículo 437º. 2, del acotado, autoriza interponer recurso de queja de derecho contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación, para cuyo efecto según el artículo 438º.1, de la norma procesal citada, se establece como presupuesto objetivo para su interposición, la exposición de motivos con invocación de la norma jurídica vulnerada, lo que ha cumplido el impugnante y ha señalado las piezas procesales que se acompañarán al escrito de queja; por lo que, en aplicación del artículo 438º.2 del NCPP que remite al artículo 403º del Código Procesal Civil, debe remitirse el escrito de queja y anexos respectivos, a señalarse, al Tribunal Supremo para que resuelva sobre lo peticionado. SEGUNDO.- El artículo 438º numeral 1 del NCPP establece expresamente, que al escrito de queja se acompañará: a) El escrito que motivó la resolución recurrida, que en este caso, corresponde contradictoriamente no al recurrente, sino al escrito de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria a favor del impugnante, por parte del actor civil, la agraviada de iniciales L.M.CH.V. y el Fiscal provincial; b) La resolución recurrida, que en este caso, corresponde a la sentencia de segunda instancia dictada por este Superior Tribunal mediante resolución número 11, de fecha 24 de octubre del presente año, que declara nulo el juicio oral de primera instancia, que incluye la sentencia venida en grado que absuelve al acusado Justo German Flores Llerena, de la acusación fiscal como autor del delito contra la libertad sexual; c) el escrito en que se recurre, en este caso, al recurso de casación presentado por la defensa técnica deln acusado; y, d) La resolución denegatoria, que corresponde a la resolución número 15, de fecha 9 del mes y año en curso, que declara improcedente el recurso de casación. TERCERO.- En el escrito de queja, presentado por el impugnante, solo ha cumplido con acompañar la sentencia de segunda instancia, el escrito mediante el cual interpone la casación y la resolución que declara improcedente el recurso, y ha obviado los escritos de apelación del Fiscal provincial y del actor civil, limitándose a solicitar que sean agregados dicho escritos, a lo que se accede en mérito a los principios de celeridad y economía procesal, alegados por esta parte; aunque debe tener presente que estos escritos, en su oportunidad le fueron trasladados para su debido conocimiento. Siendo innecesario acompañar el resto de instrumentales, actas y audios que peticiona, al amparo de la norma antes descrita.

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CUARTO.- Por tanto, las instrumentales descritas en el segundo considerando serán elevados al Supremo Tribunal, para el debido pronunciamiento, pese a que el impugnante ha incumplido, conforme lo señala la norma, con acompañar a su recurso de queja algunas de ellas, habiéndose limitado en solicitar en el segundo otro sí digo, que se agregue al cuaderno de queja, distintas instrumentales incluido actas y audios, que no corresponde conforme al artículo 438º.1 del NCPP. QUINTO.- El artículo 437º numeral 4 del NCPP establece que la interposición del recurso no suspende la tramitación del principal ni la eficacia de la resolución denegatoria, de donde se advierte, que al haber incumplido el Segundo Juzgado Penal Colegiado de esta Corte, con este dispositivo, al no haber programado hasta la fecha, pese al tiempo transcurrido, la realización del juicio oral correspondiente, siendo que incluso indebidamente eleva el cuaderno de impugnación sin que esta instancia lo haya solicitado; en consecuencia, por esta única vez debe llamarse severamente la atención a los integrantes del citado colegiado, recomendándoles que en lo sucesivo cumplan estrictamente con las normas procesales del NCPP, bajo apercibimiento de imponérseles la sanción disciplinaria que corresponda. Por estos fundamentos la Sala Penal Superior de la Corte de Justicia de Huaura resuelve: 01. Elevar el escrito de queja presentado por la defensa técnica del acusado Justo German Flores Llerena y copias certificadas de las instrumentales indicadas en el fundamento tercero de la presente resolución, al Supremo Tribunal con la debida nota de atención. 02. Se llama severamente la atención a los jueces del Segundo Juzgado Penal Colegiado de Huaura doctores Joel Choque Mamani, Víctor Romero Uriol y Judith García Pereda, recomendándoles que en los sucesivo cumplan las normas procesales del nuevo CPP, bajo apercibimiento de imponérseles la sanción disciplinaria correspondiente. 03. Devuélvase en el día el cuaderno de impugnación, al Segundo Juzgado Penal Colegiado para la programación del juicio oral respectivo, quienes deberán aperturar nuevo cuaderno de debate, ya que el primero ha sido anulado. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA SANDOVAL QUEZADA

COMENTARIO

Como regla general, el recurso de queja ante la denegatoria del recurso de casación debe ser presentado ante la Sala Penal de la Corte Suprema. Pero es razonable que se pueda presentar ante la misma Sala Penal de Apelaciones que denegó el recurso, cuando como en este caso la Corte esté ubicada al interior del país. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que cuando se inadmite el recurso de queja en la Sala Penal de Apelaciones, el proceso debe continuar el trámite que corresponda, sin que se suspenda salvo, claro está, que la instancia Suprema lo declare fundado. • ARTÍCULO 438º.- Trámite

La inadmisibilidad del recurso de queja formulada por el agraviado, porque carece de legitimidad para apelar de la resolución que declara procedente la cesación de prisión preventiva.

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LA IMPUGNACIÓN

FUNDAMENTO SEGUNDO: “(...) el artículo 257º establece que los autos que reformen o sustituyan las medidas de coerción son impugnables por el Ministerio Público y el imputado. El actor civil y el tercero civil solo podrán recurrir respecto de las medidas patrimoniales que afecten su derecho en orden a la reparación civil. Por lo que se concluye que la parte agraviada no está facultada para impugnar las medidas de coerción procesal personal. Lo que imposibilita la admisión del recurso de queja de derecho interpuesto”. 109 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 160-2007 Resolución Nº 01 QUEJA DE DERECHO POR DENEGATORIA DE APELACION DE RESOLUCION QUE DECLARA PROCEDENTE LA CESACION DE PRISION PREVENTIVA (Procede del 2do. Juzgado de la Investigación Preparatoria de Barranca)

Huacho, trece de junio del año dos mil siete. VISTOS; El presente recurso de queja de derecho interpuesto en esta instancia por Flor Ivonne Oliveros Valderrama, madre del menor agraviado Francisco Mamoru Shigueta Oliveros, e interviniendo como Vocal Ponente el Magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado; y, CONSIDERANDO: 01.- El trámite del recurso de queja como el presente, esta previsto en el artículo 438º del N.C.P.P., cuyo numeral uno señala que en el recurso de queja se precisará el motivo de su interposición (en el presente caso si se indica que es por denegatoria del recurso de apelación) además se exige que el impugnante invoque la norma jurídica vulnerada. En el presente caso han sido invocados en forma general, como fundamentos de derecho, los artículos 284º del N.C.P.P, y 139º numerales 3 y 20 de la Constitución, sin especificar que norma procesal la autoriza impugnar al agraviado, la resolución que declara fundado el requerimiento fiscal de cese de la prisión preventiva. 02.- El artículo 404º.1 del NCPP ha establecido que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por ley. El artículo 284º, citado en el recurso de queja autoriza solamente al imputado y al Ministerio Público, a impugnar la resolución que declara fundado o infundado el requerimiento de cese de prisión preventiva. Asimismo el artículo 257º establece que los autos que reformen o sustituyan las medidas de coerción son impugnables por el Ministerio Público y el imputado. El actor civil y el tercero civil solo podrán recurrir respecto de las medidas patrimoniales que afecten su derecho en orden a la reparación civil. Por lo que se concluye que la parte agraviada no está facultada para impugnar las medidas de coerción procesal personal. Lo que imposibilita la admisión del recurso de queja de derecho interpuesto. 03.- Con respecto al interés para favorecer al imputado, rehusamiento de la función pública de la fiscal, y las irregularidades en el procedimiento en que habría incurrido el juez y secretario, que señala la parte agraviada si lo considera necesario puede recurrir al órgano de control respectivo, denunciando las irregularidades aludidas. Por estos fundamentos, los miembros de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESUELVEN: 01.- DECLARANDO INADMISIBLE el recurso de queja interpuesto por doña Flor Ivonne Oliveros Valderrama, madre biológica del menor agraviado Francisco Mamoru Segueta Oliveros, en los seguidos contra el imputado Juan Antonio Sandoval Matta, por el delito de Lesiones Graves culposas, y otros. 02.-Se ORDENA el archivo definitivo del presente recurso en su oportunidad por el asistente judicial.

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03.- Notifíquese el contenido de la presente resolución a las partes procesales VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

En el modelo procesal antiguo se permite que el actor civil interponga el recurso de apelación contra las medidas de coerción de carácter personal que favorecen al imputado, como por ejemplo que se apele del mandato que declara infundada la prisión preventiva del imputado. En el nuevo modelo procesal penal, en cambio, se establece expresamente, que el actor civil solo puede recurrir a las medidas patrimoniales que afecten su derecho respecto de la reparación civil; por lo que el Ministerio Público es la parte legitimada para recurrir la imposición de medidas de coerción procesal de carácter personal, así como el imputado, según corresponda (154). • ARTÍCULO 438º.- Trámite

La admisibilidad del recurso de queja al amparo de las garantías constitucionales, de pluralidad de instancia y la tutela jurisdiccional efectiva. FUNDAMENTO CUARTO: “En el presente caso, se advierte que la acusadora particular María Mendoza Leiva de Cadenillas, en aproximadamente quince puntos, expone de manera detallada los cuestionamientos a la sentencia cuya impugnación pretende a través del presente recurso, precisando de manera detallada los fundamentos con los que no se encuentra su conformidad, siendo el caso conceder la misma para no afectar su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a la garantía constitucional de pluralidad de instancia”. 110 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-00156 Resolución Nº 01

Huacho, veintidós de junio del dos mil siete. AUTOS Y VISTOS e interviniendo como Vocal ponente el Doctor Luis Alberto Vásquez Silva y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, conoce este Colegiado el Recurso de Queja interpuesto por María Mendoza Leiva de Cadenillas contra la resolución número quince, de fecha veintiocho de mayo del dos mil siete, mediante la que el Juzgado Penal Unipersonal de Huaral resuelve declarar inadmisible su

(154) Artículo 257. Impugnación.- 1. Los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan o acumulen las medidas previstas en esta Sección son impugnables por el Ministerio Público y el imputado. 2. El actor civil y el tercero civil solo podrán recurrir respecto de las medidas patrimoniales que afecten su derecho en orden a la reparación civil.

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LA IMPUGNACIÓN

recurso de apelación de sentencia, en los autos seguidos contra Néstor Humberto Yupan Sánchez y otros, por el delito de difamación, en su agravio. SEGUNDO.- En el ordenamiento jurídico nacional, específicamente en los artículos VII del Título Preliminar del Código Civil y del Código Procesal Civil se establece el principio iura novit curia, esto es, “el Tribunal conoce el derecho”, además los aforismos “da mihi factum, daba tibu jus”, esto es, dame los hechos que yo te daré el derecho y “los abogados al hecho y los jueces al derecho” denotan una cultura judicial arraigada en los operadores del sistema de justicia en el sentido de que solo esta obligado el abogado y/o la parte a dar los hechos y probarlos; bajo este contexto debe ser interpretado sustancialmente lo dispuesto en el artículo cuatrocientos cinco literal c) del Código Procesal Penal. Si bien en dicho dispositivo legal, se indica como una formalidad del recurso –de manera general– que se expresen los fundamentos no solamente de hecho, sino también de derecho, en que apoyen su pretensión impugnatoria, sin embargo, especialmente aun cuando la fundamentación jurídica resulte errónea, diminuta o insuficiente y no afecte el planteamiento del petitorio, corresponde al órgano jurisdiccional –conocedor del derecho y su técnica– conocer en cada caso la norma objetiva aplicable a la solución completa. TERCERO.- Cabe señalar que el Juzgado Unipersonal que ha denegado el recurso impugnatorio de apelación interpuesto por la parte acusadora María Mendoza Leiva de Cadenillas, actuaba en sede de instancia, por consiguiente le correspondía el conocimiento de los hechos, la precisión de las pruebas y esencialmente la aplicación del derecho que considera pertinente, debiendo precisar que en lo que respecta a esta Sala Penal que constituye sede de instancia de revisión, se le ha conferido la atribución, además dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, de examinar la resolución recurrida, tanto en la aplicación de hechos como en la aplicación de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo cuatrocientos diecinueve del Código Procesal Penal; en igual sentido, tiene la facultad de anular total o parcialmente la resolución materia de grado, por consiguiente tiene una facultad de oficio, lo que supone que le corresponde aplicar la norma jurídica respectiva aun cuando no hubiere sido invocada o hubiere sido mal invocada. CUARTO.- En el presente caso, se advierte que la acusadora particular María Mendoza Leiva de Cadenillas, en aproximadamente quince puntos, expone de manera detallada los cuestionamientos a la sentencia cuya impugnación pretende a través del presente recurso, precisando de manera detallada los fundamentos con los que no se encuentra su conformidad, siendo el caso conceder la misma para no afectar su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a la garantía constitucional de pluralidad de instancia. Por las consideraciones anotadas se RESUELVE declarando FUNDADO el recurso de queja por denegatoria de apelación interpuesto por María Mendoza Leiva de Cadenillas; se CONCEDE el recurso de apelación formulado y se ORDENA a la Juez de la causa que envíe los autos a esta instancia, OFICIÁNDOSE para dicho efecto adjuntando la presente resolución; procediendo al ARCHIVO DEFINITIVO del presente cuadernillo en su oportunidad. NOTIFICÁNDOSE. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

Los recursos de apelación presentados por las partes procesales generalmente no cumplen con la formalidad establecida en el artículo 405°.1.c), es decir, no precisan puntualmente las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación y no 351

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

expresan los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen, asimismo, tampoco concluyen formulando una pretensión concreta. Para evitar que el recurso sea inadmitido, las partes procesales deben cumplir estrictamente con esta formalidad. En la jurisprudencia que comentamos, la Sala Penal de Apelaciones para admitir el recurso de queja se ha valido de las garantías constitucionales de la pluralidad de la instancia y la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, se debe tener en cuenta que ninguna garantía o derecho fundamental reconocido por la Constitución tiene el carácter de absoluto y puede ser limitado por ley.

•

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LOS PROCESOS ESPECIALES

LIBRO QUINTO LOS PROCESOS ESPECIALES SECCIÓN I EL PROCESO INMEDIATO (...) ARTÍCULO 448º.2.- Resolución

La incoación al proceso inmediato por la existencia de elementos de convicción evidentes. FUNDAMENTO TERCERO: “Los imputados han sido previamente interrogados y existen elementos de convicción en las diligencias preliminares que evidencian su vinculación con la comisión del delito (…)”. 111 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA CUADERNO DE REQUERIMIENTO FISCAL DE PROCESO INMEDIATO EXPEDIENTE Nº 2007-245 Resolución Nº 06

Huacho, nueve de marzo del año dos mil siete. AUTOS Y VISTOS, y dado cuenta en la fecha con el Cuaderno de Requerimiento Fiscal de Proceso Inmediato contra los imputados Luis Miguel Bazalar Rupay, Alex Marcelino Chinga Arévalo y Lewis Tomy Oyola Chinga en el proceso que se les sigue por el delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud –Lesiones Graves– en agravio de Edwin Jhonatan Vargas Castro, vencido el plazo de traslado a los sujetos procesales, con el escrito de oposición al requerimiento fiscal presentado por el defensor de los imputados en el que solicita que rechace el requerimiento fiscal porque la investigación está muy incipiente y, CONSIDERANDO: Primero.- Se imputa a las personas de Luis Miguel Bazalar Rupay, Alex Marcelino Chinga Arévalo y Lewis Tomy Oyola Chinga como quienes el día 26 de enero del año 2006 alas 6 de a mañana después de haber asistido a una discoteca en Carquín, han agredido físicamente al agraviado y con un vidrio de una botella rota le han lesionado el ojo ocasionándole la pérdida total de la vista. Esta conducta ilícita se encuentra prevista y penada en el artículo 121º.2 del Código Penal; Segundo.- El Fiscal sustenta jurídicamente su requerimiento de proceso inmediato contra los imputados con lo dispuesto en el artículo 446º.1 del Código Procesal Penal que dicta que el Fiscal podrá solicitar vía proceso inmediato cuando el imputado ha confesado la comisión del delito o los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, previo interrogatorio del imputado, son evidentes; Tercero.- Los imputados han sido previamente interrogados y existen elementos de convicción en las diligencias preliminares que evidencian su vinculación con la comisión del delito, que son los siguientes: 1) Los Certificados Médicos Legales de folios 53 y 120 que acreditan la lesión que sufrió el agraviado,

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

2) La declaración del agraviado de folios 103 a 105 en la que sindica a los imputados como autores del delito; 3) La declaración de María Angélica Castro Aguije de folios 106 a 107 que declara que vio cuando los imputados agredían a su hijo el agraviado; 4) La declaración de Jhon Enrique Chinga Ramos que señala que vio cuando el imputado Lewis Tomy Oyola Chinga rompió una botella y lesionó el ojo del agraviado; 6) la declaración de Gisela Albina Reyes Pardo quien dice que vio cuando los imputados agredían al agraviado lesionando su ojo; 5) la diligencia de reconstrucción de los hechos; por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 448º.1 del Código Procesal Penal Resuelvo: declarando PROCEDENTE el proceso inmediato contra los imputados Luis Miguel Bazalar Rupay, Alex Marcelino Chinga Arévalo y Lewis Tomy Oyola Chinga en el proceso que se les sigue por el delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud –Lesiones Graves– en agravio de Edwin Jhonatan Vargas Castro y dispongo su INCOACIÓN por lo que el Fiscal debe proceder formulando su acusación; AL ESCRITO de oposición del Defensor, que la sustenta en que la investigación preliminar es incipiente; ATENDIENDO a que existen evidentes elementos de convicción, que son los descritos en el considerando tercero, por lo que la declaro: INFUNDADA; NOTIFICÁNDOSE a los sujetos procesales con esta resolución. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

En el proceso inmediato si bien no existe etapa intermedia, el saneamiento probatorio lo hace el juez de la investigación preparatoria calificando la “evidencia” de los elementos de convicción, que no es igual a “suficiencia”, en tanto que, según el Diccionario de la Real Academia Española, “evidente” significa: “cierto, claro, patente y sin la menor duda”, mientras que “suficiente” significa: “bastante para lo que se necesita”. En el proceso inmediato, el juez de la investigación preparatoria, como juez de garantía, realiza la calificación del requerimiento fiscal cautelando los derechos del imputado y garantizando su respeto; y realiza el control de la admisibilidad del requerimiento fiscal de proceso inmediato con la vista de la carpeta fiscal. Pero, en primer lugar, el requerimiento fiscal debe bastarse a sí mismo 64º(155), esto es sumamente importante en este tipo de requerimientos porque con este el fiscal debe ilustrar al juez, respecto del porqué considera que su caso debe ir a juicio oral directamente, por lo que debe sustentar con claridad meridiana por qué considera que debe incoarse el proceso inmediato y por qué los elementos de convicción son evidentes. Cuando esto no sucede el juez puede inadmitir el requerimiento otorgando un plazo, como lo prevé el artículo 146°(156) o puede rechazarlo. Esto, en el control formal que hace el juez del requerimiento fiscal sin ir al sustento. El segundo control sustantivo lo realiza el juez evaluando la forma como el fiscal ha llevado la investigación, y si se cumple con los supuestos que invoca. En esta etapa debe detectar la existencia de nulidades o ilicitudes y debe excluirlas. Esto no lo dice la norma, pero de eso se trata el saneamiento.

(155) Artículo 64°.- Disposiciones y requerimientos.- 1. El Ministerio Público formulará sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a decisiones del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores. (156) Artículo 146°.- Subsidiariedad.- El Fiscal o el Juez podrán fijar plazos o falta de previsión legal o por autorización de esta.

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LOS PROCESOS ESPECIALES

Realizado el control, el juez dicta el auto de incoacción al proceso inmediato y autoriza al fiscal a formular su acusación. En este punto, la norma no prevé dos cosas: 1) que el juez le debe conceder un plazo (146°) al fiscal para que formule acusación, de forma tal que el proceso sea inmediato y no se excedan los fiscales en el tiempo para formular la acusación y, 2) que el juez debe corrrer traslado de la acusación a los demás sujetos procesales para preservar su derecho de defensa; y elevar la acusación con los actuados al juez del fallo. El juez del fallo o el Tribunal, como sabemos, debe dictar el auto de enjuiciamiento y el de citación a juicio. Esto según la norma con la sola acusación, no se prevé en qué momento se deben admitir los medios probatorios de los otros sujetos procesales. En todo caso, se entiende que los demás sujetos procesales podrán ofrecer sus medios de prueba en el juicio oral y allí serán admitidos previo debate. En todo caso, podemos interpretar que tuvieron la oportunidad de hacerlo cuando se les trasladó el requerimiento fiscal del proceso inmediato, porque de oponerse deben expresar sus fundamentos(157). En el último párrafo de la resolución comentada, el juez se pronuncia declarando infundada la observación hecha en el traslado del requerimiento fiscal porque considera que existen elementos de convicción evidentes. • ARTÍCULO 448º.3.- Resolución

No es posible que existan al mismo tiempo el proceso inmediato y el proceso especial de terminación anticipada. FUNDAMENTO 04.- “En el presente caso se ha verificado que el Ministerio Público ha formulado acusación en el proceso inmediato incoado contra los investigados en el que solicita que se les imponga diez años de pena privativa de la libertad a cada uno, por la comisión del delito de robo agravado tipificado en los artículos 188° y 189° del Código Penal, por lo que al existir acusación se entiende que el Fiscal ha renunciado a aplicar el proceso especial de terminación anticipada, en todo caso en el proceso inmediato los imputados pudieron haber instado la iniciación del proceso de terminación anticipada al amparo de lo dispuesto en el artículo 468º.3 del Código Procesal Penal, que no se conoce se haya efectuado. No siendo posible que existan dos procesos especiales por un mismo hecho seguido contra los mismos investigados”. 112 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2008-00050 Resolución Nº 07

Huacho, veinticuatro de marzo del dos mil ocho. VISTOS y OÍDA: La audiencia de apelación contra la resolución número dos, su fecha quince de diciembre del dos mil siete, que resuelve no aprobar la terminación anticipada, por la Sala Penal de Apelaciones,

(157) Artículo 448º.- Resolución.- 1. El Juez de la Investigación Preparatoria, previo traslado al imputado y a los demás sujetos procesales por el plazo de tres días, decidirá directamente en igual plazo de tres días, si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal (...).

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

integrada por los magistrados Luis Alberto Vásquez Silva, vocal y presidente; Víctor Raúl Reyes Alvarado, vocal; y, Juana Mercedes Caballero García, vocal; en el que interviene la abogada defensora de oficio; y, CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES: 01.- En la parte resolutiva de la sentencia impugnada, el Juez resuelve no aprobar la terminación anticipada propuesta por el Representante del Ministerio Público, contra los imputados Georger Alexander Churrango Trujillo y José Johny Vílchez Macalupu y su abogado defensor, por la comisión del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado en agravio de César Linder Donato Ramos. 02.- La abogada defensora de oficio interpone recurso de apelación a favor de los imputados, considerando que el Juez no ha tenido en consideración la forma y circunstancias del hecho delictivo y sus características personales careciendo de antecedentes penales y/o judiciales. 03.- Recibido los actuados en esta instancia, se corrió traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación a los demás sujetos procesales, se concedió cinco días para el ofrecimiento de medios probatorios, luego del cual se programó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de apelación. II. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR. 04.- En el presente caso se ha verificado que el Ministerio Público ha formulado acusación en el proceso inmediato incoado contra los investigados, en el que solicita que se les imponga diez años de pena privativa de la libertad a cada uno, por la comisión del delito de robo agravado tipificado en los artículos 188° y 189° del Código Penal, por lo que al existir acusación se entiende que el Fiscal ha renunciado a aplicar el proceso especial de terminación anticipada, en todo caso en el proceso inmediato los imputados pudieron haber instado la iniciación del proceso de terminación anticipada al amparo de lo dispuesto en el artículo 468º.3° del Código Procesal Penal, que no se conoce se haya efectuado. No siendo posible que existan dos procesos especiales por un mismo hecho seguido contra los mismos investigados. 05.- De otro lado, de acuerdo a la exposición de los hechos formulados por el Fiscal, como es de verse del Acta de Acuerdo Provisional obrante a folios 28, se atribuye a los imputados que el día trece de diciembre del dos mil siete, siendo las cuatro de la madrugada, cuando el agraviado se encontraba transitando por las inmediaciones de la Av. Los Héroes de Huaral fue interceptado por los investigados y un tercer sujeto no identificado, quienes luego de agredirlo físicamente lo despojaron de todas sus pertenencias dejándolo en prendas interiores y descalzo. Si bien este hecho ha sido calificado por el Fiscal como delito de robo agravado tipificado en los artículos 188° y 189º.6 del Código Penal; sin embargo, la agravante indicada no se subsume en el hecho descrito, más bien se encuentra subsumido en el artículo 189° segundo párrafo, punto uno del Código Penal, que es sancionado con pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 25 años, por cuanto según el Fiscal se ha causado lesiones a la integridad física de la víctima, por lo que en su oportunidad los Jueces están facultados a realizar la advertencia del caso conforme al artículo 374º.1 del Código Procesal Penal, en consecuencia no resulta razonable ni proporcional la pena acordada por el Fiscal, los investigados y su abogado defensor consistente en la imposición de cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida por el término de tres años, por lo que debe confirmarse el auto impugnado. III. DECISIÓN: Por estos fundamentos, la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, en mayoría, RESUELVE:

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LOS PROCESOS ESPECIALES

07. CONFIRMAR la resolución número dos, su fecha quince de diciembre del dos mil siete, que resuelve no aprobar la terminación anticipada propuesta por el Representante del Ministerio Público y los citados imputados. 08. DISPONEMOS: Notificar la presente resolución y devolver al Juzgado de origen para los fines del caso. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR VOCAL TITULAR Y PRESIDENTE DE LA SALA PENAL PERMANENTE, DR. LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Emito este voto en discordancia con la resolución emitida en mayoría, que resuelve confirmar la resolución venida en grado, por los siguientes fundamentos: PRIMERO.- Que, conoce del presente proceso esta Sala Penal Permanente a mérito del recurso de apelación interpuesto por Beatriz Rosario Martínez Peralta –abogada de Oficio de los procesados Georger Alexander Churrango Trujillo y José Johny Vílchez Macalupu– contra la resolución número dos, su fecha quince de diciembre del dos mil siete, que resuelve no aprobar la terminación anticipada propuesta por el Representante del Ministerio Público y los citados imputados en la investigación preparatoria que se les sigue por el delito contra el patrimonio en agravio de César Linder Donato Ramos . SEGUNDO.- La parte apelante sostiene esencialmente que, el Juez de la Investigación Preparatoria al evaluar el acuerdo arribado entre sus patrocinados y el Representante del Ministerio Público que, la pena de cuatro años con el carácter de suspendida por el periodo de tres años acordada, se condice con el hecho materia del delito y las características personales de los imputados, los que carecen de antecedentes penales y/o judiciales; por lo demás la pena es el resultante de haberse reducido el tercio de la pena legal –de diez años– por confesión sincera y adicionalmente un sexto de la pena por el propio procedimiento al que se sometieron y finalmente considerar la reducción de la pena por la condición de imputabilidad restringida de los mismos. TERCERO.- El Nuevo Código Procesal Penal ha establecido dentro de los procesos denominados especiales, el llamado proceso de terminación anticipada, que se sustenta como lo indica el Doctor César San Martín Castro, en la necesidad muy sentida de conseguir justicia lo más rápido y con la eficacia posible, respetando el principio de legalidad procesal y radicada sobre el principio del “consenso”. De tal forma que, si el imputado y el Fiscal acuerdan la responsabilidad penal, la pena en cuanto a cantidad y calidad y la reparación civil como las consecuencias accesorias a fijarse y el Juez aprueba las mismas en la respectiva audiencia, el conflicto de relevancia penal se dará por concluido. CUARTO.- En el presente caso, se tiene que el Juez de Investigación Preparatoria, mediante resolución numero tres de fecha once de enero del año en curso, ha concedido la apelación, sin fundamentar si resulta apelable o no; por otro lado, esta superior instancia al efectuar el control de admisibilidad no ha puesto en cuestión ello, por lo que es de suponer considera su recurribilidad, no obstante ello, resulta necesario explicitar los fundamentos de orden normativo que tiene para ello; en efecto, si revisamos la sección quinta del Libro Quinto del nuevo Código Procesal Penal no advertimos norma expresa que autorize su revisión por parte de esta Superior Sala Penal, sin embargo, si acudimos a la parte general de los preceptos referidos al Recurso de Apelación, encontraremos en el literal “e” del artículo 416° del Código Procesal Penal, una excepción al Principio de Legalidad de los medios impugnatorios –preceptuado en el artículo 404°.1 del acotado cuerpo legal– al consignar : “(…) o que causen gravamen irreparable.” En este particular caso, se tiene que la resolución apelada es un auto que resuelve no aprobar el acuerdo celebrado entre el

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

representante del Ministerio Público –parte acusadora– y la defensa del imputado –parte acusada–; si bien es cierto el numeral sexto del artículo 468 del Código Procesa Penal solo hace referencia al tratamiento que debe brindarse a dicho acuerdo cuando es aprobado por el Juez de la Investigación Preparatoria y el literal siguiente hace referencia a la recurribilidad de la aprobación jurisdiccional –sentencia aprobatoria–, por los demás sujetos procesales, no se hace mayor desarrollo legislativo cuando no es aprobada judicialmente; sin embargo, resulta meridianamente claro que, se presenta gravamen irreparable, toda vez que, se trata de una decisión que da por agotado el procedimiento de terminación anticipada y no va a poder ser reparado –de haberse decidido indebidamente– con posterioridad en la sentencia definitiva, toda vez que, el artículo 470° del tantas veces referido Código Procesal Penal indica de manera expresa que, “cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaración formulada por el imputado en este proceso se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra”; en otras palabras esta superior instancia le corresponde revisar la resolución del juez que desapruebe el acuerdo de terminación anticipada a efectos de determinar si el control jurisdiccional realizado se ha verificado en el contexto de un concreto debido proceso y con las garantías constitucionales a que tienen las partes procesales; a mayor abundamiento debemos señalar que la doctrina entiende por gravamen irreparable el que se genera con ocasión de una resolución que, una vez consentida sus efectos son in susceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso, por consiguiente causan gravamen irreparable aquellas resoluciones que tienen por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal. QUINTO.- Que, de la resolución recurrida se advierte que presenta incongruencias en si misma, toda vez que, en el décimo primer considerando concluye que, corresponde el beneficio de la reducción de la pena hasta en una sexta parte y además el beneficio adicional por confesión; sin embargo, en los demás considerandos se alega que no existiría confesión sincera de parte de los imputados, así como, también no les alcanza el beneficio de imputabilidad restringida que se les está reconociendo, en tanto y en cuanto, uno de los imputados Vílchez Macalupú cuenta con mas de veintiún años; que, del acta de acuerdo provisional sobre pena y reparación civil de fojas veintisiete a veintinueve, se advierte que, la base de la pena es la mínima que corresponde al delito de robo agravado –nos referimos a diez años– aplicándole confesión sincera, se reduce en tres años cuatro meses y por la reducción acumulable del sexto de la misma, se reduce en un año ocho meses y por imputabilidad restringida se le reconoce un año, lo que hace como monto de la pena resultante de cuatro años; que, si bien es cierto respecto al imputado Vílchez Macalupú no le correspondería reducirle la pena por este último concepto, dado que, tiene mas de veintiún años; sin embargo respecto al imputado Churrango Trujillo si le alcanzaría este beneficio y siendo que, el acuerdo indebidamente lo considera el Juez de la Investigación Preparatoria competente para este tipo de proceso especial, en ejercicio del control jurisdiccional que le ha encomendado la Ley procesal, no ha aprobado el mismo, sin embargo, no ha considerado que, respecto del último Churrango Trujillo, sí le alcanzaría dicho beneficio. Por lo que, se ha incurrido en causal de nulidad absoluta prevista en el artículo ciento cincuenta del Código Procesal Penal por haberse inobservado el contenido esencial al derecho al debido proceso y dentro de este el derecho a la defensa y a la motivación razonada de las resoluciones judiciales prevista en la Constitución Política Nacional. Por estas consideraciones, MI VOTO es por que que se declare NULA la resolución número dos, su fecha quince de diciembre del dos mil siete, que resuelve no aprobar la terminación anticipada propuesta por el Representante del Ministerio Público y los citados imputados; se DISPONGA: se renueve el acto procesal correspondiente a efectos que el Juez tomando en consideración lo expuesto en la presente, proceda en audiencia a resolver la solicitud de terminación anticipada. No se remite a diferente órgano jurisdiccional, toda vez que, como es de conocimiento público que, el Juez que emitió la resolución recurrida a la fecha no ejerce función en este Distrito Judicial y menos en el Juzgado de origen. S. VÁSQUEZ SILVA

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LOS PROCESOS ESPECIALES

COMENTARIO

Si bien el fiscal celebró un acuerdo con el imputado en el proceso especial de terminación anticipada, esto fue desaprobado por el juez. Esta resolución solo fue impugnada por el imputado, no por el fiscal, quien más bien requirió el proceso especial inmediato que fue aceptado por el juez, por lo que formuló acusación. Lo que significa la renuncia de su parte para continuar con el proceso especial de terminación anticipada, ya que ha decidido ir a juicio oral, solicitando para estos efectos una pena superior a la acordada en el proceso especial de terminación anticipada, por lo que carece de objeto que se continúe con el trámite de este proceso. •

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

(...)

SECCIÓN V EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

ARTÍCULO 468º.- Normas de aplicación

La desaprobación del acuerdo de terminación anticipada, por la desproporcionalidad de la pena y la reparación civil. FUNDAMENTO TERCERO.- “(…) Considero, que atendiendo a la gravedad de los hechos que se advierten en la imputación fiscal, la extensión del daño causado es grave porque ha sido de un reiterado comportamiento abusivo del imputado contra su menor hija, conducta por lo demás agravada, por lo que en mi opinión la sanción acordada es desproporcional con el daño producido, así como la reparación civil diminuta, tomándose en cuenta que la vida de la agraviada ha sido destruida prácticamente y que esa es la consecuencia de la comisión de este delito (...)”. 113 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 582-2007 Resolución Nº 03

Huacho quince de mayo del dos mil seis. VISTOS Y OÍDOS: en Audiencia Pública el Fiscal que sustenta su requerimiento para la procedencia del Proceso Especial de Terminación Anticipada en los seguidos contra el imputado Juan Huerta Rubina por el delito contra la libertad sexual –violación sexual de menor de edad– en agravio de la menor de iniciales L.H.C.; y OÍDOS la defensora y el imputado; y, CONSIDERANDO: Primero.- El objetivo de esta audiencia es la aprobación del acuerdo celebrado entre el Fiscal, la defensora y el imputado, quienes acordaron que imponga al imputado la pena privativa de la libertad de quince años, con una reparación civil de quinientos nuevos soles, por los siguientes hechos: que el imputado, siendo padre de la menor agraviada, ha tenido acceso carnal con ella en varias oportunidades, que la ha violado ingresando a su cama con amenazas, en algunas oportunidad usando pastillas y un cuchillo, que esto ha ocasionado que la menor salga embarazada y que haya abortado, y así mismo ha determinado que la madre de la agraviada haya hecho la denuncia correspondiente, que la conducta descrita se encuentra prevista y penada en el artículo 173º.3 útimo párrafo del Código Penal, cuya pena es de cadena perpetua; Segundo.- Que el Fiscal en la audiencia ha desarrollado un conjunto de elementos de convicción para sustentar la pena acordada, que son los siguientes: 1) La declaración de la aceptación de los cargos de parte del imputado, pero quien al ser preguntado en esta audiencia aceptó haber tenido acceso carnal con la menor en una sola oportunidad, 2) El Certificado Médico Legal número 0086, 3) la partida de nacimiento de la menor, 4) El Protocolo de Pericia Psicológica de la menor agraviada quien presenta cuadro psicológico de inestabilidad por los sucesos sufridos, 5) La declaración de la menor agraviada y 6) La declaración del imputado. El Fiscal ha sustentado que considera que es proporcional que le imponga quince años de pena privativa de la libertad considerando que se trata de una persona que tiene 50 años de edad, que la pena privativa será efectiva, que saldrá con 65 años de edad de la cárcel, en el momento en que ya se le prevé poco tiempo de vida. Por su parte la defensora sostuvo que la finalidad de la pena es la resocialización del imputado y que considera que la pena de quince años es proporcional así como la reparación civil; Tercero.- Si bien, además de lo dicho por el Fiscal, para efectos de la proporcionalidad debe tomarse en cuenta que el imputado es analfabeto y no tiene antecedentes

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LOS PROCESOS ESPECIALES

penales, situación que advierto con la lectura de los actuados fiscales. Considero, que atendiendo a la gravedad de los hechos que se advierten en la imputación fiscal, la extensión del daño causado es grave porque ha sido de un reiterado comportamiento abusivo del imputado contra su menor hija, conducta por lo demás agravada, por lo que en mi opinión la sanción acordada es desproporcional con el daño producido, así como la reparación civil diminuta, tomándose en cuenta que la vida de la agraviada ha sido destruida prácticamente y que esa es la consecuencia de la comisión de este delito, por estas consideraciones en aplicación de lo previsto en el artículo 470º del Código Procesal Penal Resuelvo: DESAPROBANDO el acuerdo celebrado entre el Fiscal, la defensora y el imputado, reservándole al imputado los derechos a que le contempla el precitado artículo; continuando el proceso por la vía ordinaria; NOTIFICÁNDOSE. JUEZA VILLAVICENCIO RÍOS

COMENTARIO

La desaprobación del acuerdo de terminación anticipada del proceso significa que este no cuenta con los presupuestos que señala el artículo 468°.6(158) del NCPP, que dicta que si el juez considera que la calificación jurídica y la pena a imponer son razonables y obran elementos de convicción suficientes, dispondrá en la sentencia la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias que correspondan, enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo. Y, si bien la sección V del NCPP no contempla un artículo específico sobre las características de la resolución que desaprueba el acuerdo, por lógica jurídica esa desaprobación debe darse cuando el acuerdo no cuenta con los presupuestos de la sentencia aprobatoria. Porque, como sabemos, la terminación anticipada parte del acuerdo celebrado entre el fiscal, el imputado y su defensor sobre la pena, la reparación civil y sus consecuencias accesorias, lo que presupone que existe una coincidencia entre estas partes procesales, sobre las circunstancias y calificación jurídica del delito, así como que el imputado ha aceptado los hechos. Y, para resolver el juez tiene el poder-deber de controlar la certeza de la existencia de las circunstancias que las partes han alegado, así como de otras atenuantes o agravantes. En este procedimiento, el juez en la sentencia desarrolla un control de legitimidad sobre el acuerdo mismo y no deja sin justificación la exactitud de la calificación jurídica del hecho; el juez, en consecuencia, valora si la calificación jurídica de los hechos y las circunstancias propuestas por las partes son correctas(159). Todas estas circunstancias son expuestas por el fiscal y al oralizar su requerimiento en la audiencia, al juez de la investigación preparatoria, quien además de desarrollar la imputación y describir los elementos de convicción con los que cuenta, que tienen que ser suficientes, le informa sobre su calificación jurídica y sobre el acuerdo al

(158) Artículo 468º6.- Si el Juez considera que la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con los acordado, son razonables y obran elementos de convicción suficiente, dispondrá en la sentencia la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias que correspondan, enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo (...). (159) SAN MARTÍN CASTRO, César. Manual de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Primera Reimpresión, Editora Jurídica Grijley, Lima, abril 2006, p.1386.

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que ha llegado con el imputado y su defensor. Producido el acuerdo entre el fiscal y el imputado y su defensor, corresponde al juez realizar una labor de trascendental importancia que concierne a tres tipos de controles. Ello significa que la intervención del juez no es meramente notarial. Los controles son los siguientes: 1) control de la calificación jurídica del hecho punible; 2) control de la pena y la reparación civil acordadas; y 3) control del fundamento probatorio de la imputación(160). En la resolución comentada, el requerimiento fiscal pasó el primer y tercer control, pero no el de la pena y la reparación civil, porque se trata de un delito que tiene como pena la cadena perpetua, por lo que no existe mínimo ni máximo sobre el cual pueda determinarse la prognosis de la pena, y en estos casos debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 921, que establece el régimen jurídico de la cadena perpetua y dispone que será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad, debiéndose considerar como mínimo esa cantidad, a efectos de la reducción de la pena por sexta parte y confesión. En este caso, ese no fue el sustento jurídico del fiscal para justificar la pena acordada de 15 años, sino más bien la edad del imputado. Por otro lado, la defensora sostuvo que la finalidad de la pena es la resocialización del imputado, por lo que considera que la pena de quince años es proporcional así como la reparación civil. Pero no sustentó por qué considera que la pena de 15 años es proporcional. En el tercer considerando, el juez no se pronuncia cuestionando el sustento de las partes procesales, sino que agrega dos circunstancias como la carencia de antecedentes penales y el analfabetismo del imputado, que podían haber sido utilizados por el fiscal como criterios para la fundamentación y determinación de la pena y considera que, a pesar de estos, el daño ocasionado es irreparable. • ARTÍCULO 468º.- Normas de aplicación

La aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva.

114 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE BARRANCA EXPEDIENTE Nº 389-2008 Resolución Nº 03 SENTENCIA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

Huacho, veinticinco de febrero del dos mil ocho. Luego de haber visto y escuchado a las partes en relación a la propuesta de terminación anticipada del proceso, en audiencia de requerimiento de prisión preventiva, en el cuaderno Nº 2008 - 389, debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:

(160) SAN MARTÍN CASTRO, César. Manual de Derecho Procesal Penal, Op. cit., p. 1390.

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PRIMERO: IMPUTACIÓN Y REQUERIMIENTO.Se atribuye a los procesados José Benjamín Aranda Olórtegui, Eleuterio Ventocilla Sipion, Guillermo Bereche Navarro, José Luis Navarro Alor, Víctor Santiago Ávila Ayala, Eduardo Huiman Vílchez, Héctor Oswaldo Yamunaque Muñoz, Francisco Narciso López Quispe, Alfredo Edward Alvarado Cadillo, Mario Abelardo Arquinio Sánchez, Venancio Amancio Alvarado Torres, Juan Carlos Callapiña Roque, Faustino Antonio Blas Cotrina, Castalino Francisco Rojas Limay, Roberto Carlos Espinoza Navarro, Claudio Rodríguez Sigueñas Rímac, Edwin Tarazona Pajuelo, Manuel Vásquez Pérez y Tomás Máximo Blas Arquinigo la comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y penado por el tercer párrafo del artículo 200º del Código Penal, modificado por el D. Lgvo. 982 en agravio del Estado, imputándoseles que el 18 de febrero del dos mil ocho colaboraron para que se bloquee las carreteras y entre ellas la Panamericana Norte en varios tramos, frente al Asentamiento Humano “Fujimori” del distrito de Santa María, provincia de Huaura; con motivo de la huelga nacional llevada a cabo por el sector agrario, interfiriendo el tráfico vehicular con el fin de que el Gobierno Central disminuya los precios de los insumos agrícolas, así como para evitar la “privatización del agua”; frente a tales sindicaciones el señor Representante del Ministerio Público solicitó se suspenda la audiencia de prisión y se sustancie una terminación anticipada, para lo cual renunció a los plazos previstos para la terminación, tal y como lo previene el artículo ciento cuarenta y siete del Código Procesal Penal, de lo cual manifestaron su conformidad los Abogados de la defensa y la propia Procuradora Pública del Ministerio del Interior, igualmente renunciando a los plazo de ley; por dicho requerimiento de las partes y en aplicación del Principio de Economía Procesal el Juez de la causa decidió sustanciar la terminación, toda vez que el espíritu de la norma procesal es procurar lo más pronto posible la solución a los conflictos de carácter penal. SEGUNDO: PROPUESTA FISCAL Y PRONUNCIAMIENTO DE LAS DEMÁS PARTES.El señor representante del Ministerio Público ha propuesto a los imputados se les imponga la pena de tres años de privación de libertad, de igual manera que se suspenda la ejecución por el plazo de dos años, a condición de que no se ausenten del lugar donde reside sin antes dar aviso a su despacho, concurra al Fiscal del caso el último día hábil de cada mes a fin de informar y justificar sus actividades, no frecuente bares, cantinas ni otros lugares de expendio de bebidas alcohólicas o de protestas vandálicos, no tengan en su poder objetos que lo hagan susceptibles de cometer nuevos delitos, y paguen la reparación civil conforme se acuerde; también propone que se asigne la suma de dos mil cien nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Estado, pagados en forma solidaria y en dos partes el último día hábil de los meses de marzo y abril del presente año. Escuchada la propuesta del señor Fiscal se corrió traslado a los abogados de la defensa, quienes expusieron que están conforme con lo señalado por el Fiscal Provincial, por lo que solicitaron que se apruebe el acuerdo incidiendo en que la disminución de la pena por debajo del mínimo legal debe sustentarse en la confesión sincera de sus patrocinados, luego se les informó a los procesados de las implicancias y consecuencias de una terminación anticipada, sobre todo de que una vez que acepten la propuesta ya no podrán retractarse y, luego de consultar con sus abogados defensores manifestaron expresamente que sí aceptan; finalmente se escuchó la opinión de la Procuradora Pública quien manifestó que considera muy baja la reparación civil. TERCERO: ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Y PENA.Tenemos que en la carpeta fiscal hecha llegar por el Ministerio Público existen como elementos de convicción el certificado médico legal a favor de César Vargas Ríos con el cual se acredita que ha sufrido lesiones, el acta del registro personal hecho a Alfredo Alvarado Cadillo a quien se le encuentra piedras en los bolsillos, las vistas fotográficas del bloqueo de las carreteras, la confesión de los imputados y si a esto le agregamos su advenimiento a la terminación anticipada por ellos, concluimos en que existen suficientes elementos de convicción con los cuales se acredita que el hecho imputado ha sido cometido y que sus cómplices son los que ahora imputados, en cuyo caso

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no es aplicable la circunstancia agravante por cuanto, tal como lo refiere el Fiscal requirente, los procesados no han sido detenidos en acciones conjuntas sino en varios lugares de manera indistinta que no ha podido precisar. Las partes han iniciado la graduación de la pena en cinco años de privación de libertad, cuantía que contribuye el margen mínimo estableciendo en el Código Penal para el delito motivo del proceso, pero además hay que tener en cuenta el Principio de Proporcionalidad, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, por el cual tiene que haber equilibrio entra la pena a imponerse y la responsabilidad penal del autor del delito, en este sentido veamos que la participación criminal que se les atribuye razonablemente es a título de complicidad secundaria, en cuyo caso no obstante que el segundo párrafo del artículo 25º del Código Penal no prevé la disminución de la pena por debajo del mínimo legal, sin embargo dicha pena no puede tener las mismas alternativas que aquella a imponerse al autor o al cómplice primario, por cuanto estos sí tienen el dominio del hecho, por lo que la reducción hecha por este concepto es razonable, con ello estará recién acorde a los criterios para la determinación de la pena, previstos en el artículo cuarenta y cinco del Código Penal, sobre todo tratándose de las carencias sociales de os futuros condenados ya que son agricultores de escasa socialización, también estará acorde con los criterios de individualización de la pena, previstos en el artículo cuarenta y seis del mismo código, tal como se trata de su actitud posterior al delito, los fines y móviles que no han sido deleznables; pero además se debe disminuir la pena en aplicación del artículo 161º del Código Procesal Penal, pues no obstante que el Ministerio Público no lo ha tenido en cuenta el Juzgado considera atinado aplicarlo, toda vez que si bien los procesados han sido aprendidos en zona de huelga, sin embargo no han sido sorprendidos en una acción concreta prevista en la tipicidad objetiva del delito aplicado por el Fiscal Provincial, pues no hay elemento de convicción con el cual se acredite lo contrario, y en esas condiciones resulta aplicable la redención de la pena por confesión, con lo que la pena a imponerse queda definitivamente en tres años de privación de libertad. CUARTO: SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Y REPARACIÓN CIVIL.El artículo cincuenta y siete del Código Penal faculta al Juzgado a suspender la ejecución de la pena cuando no supera los cuatro años de privación de libertad, y el numeral quinto del artículo cuatrocientos sesenta y ocho de Código Procesal Penal posibilita que las partes se pongan de acuerdo en este extremo, siempre y cuando sea posible prever que con dicha medida se va a evitar que el agente cometa un nuevo delito, objetivo que se va a lograr en el presente caso toda vez que si la pena fuese efectiva, los sentenciados dejarían de trabajar o privarse de alguna otra forma de desarrollo personal y, con ello volvería incurrir en otros probables actos delictivos, estas son las razones que nos lleva a suspender la ejecución de la pena, por lo que es recomendable aplicar el artículo cincuenta y siete del Código Penal, pero sometiendo a los condenados a las reglas de conducta que prevé el artículo cincuenta y ocho del mismo cuerpo de leyes, y con los apercibimientos previstos en el artículo cincuenta y nueve del mismo código. QUINTO: REPARACIÓN CIVIL.Conforme lo dispone el artículo noventa y tres del Código Penal la reparación civil comprende la restitución del bien o, sino es posible el pago de un valor, y la indemnización de los daños y perjuicios, para el presente caso la restitución del bien no es aplicable por cuanto no hubo despojo de bien alguno, por lo que solo procede señalar una indemnización razonable y factible de cumplimiento, tal como se trata de la suma acordada, y la forma de pago obedece a las posibilidades de los obligados, toda vez que son humildes trabajadores de la tierra, e insistir en que lo paguen en uno solo momento sería provocar su incumplimiento, por lo que el acuerdo debe ser aprobado. Por estas razones y en aplicación de los dispuesto por el artículo cuatrocientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal que prevé la terminación anticipada del proceso, concordante con el artículo trescientos noventa y nueve de dicho código adjetivo que establece el contenido de una sentencia

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LOS PROCESOS ESPECIALES

condenatoria, impartiendo justicia a nombre de la Nación DECIDO APROBAR EL ACUERDO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO celebrado entre la señorita representante del Ministerio Público y los imputados, en consecuencia y en atención a dicho acuerdo: A) CONDENO a José Benjamín Aranda Olórtegui, Eleuterio Ventocilla Sipion, Guillermo Bereche Navarro, José Luis Navarro Alor, Víctor Santiago Ávila Ayala, Eduardo Huiman Vílchez, Héctor Oswaldo Yamunaque Muñoz, Francisco Narciso López Quispe, Walter Rojas De La Cruz, Peper Yoner Vásquez Obregón, Alfredo Edward Alvarado Cadillo, Mario Abelardo Arquinio Sánchez, Venancio Amancio Alvarado Torres, Juan Carlos Callapiña Roque, Faustino Antonio Blas Cotrina, Castalino Francisco Rojas Limay, Roberto Carlos Espinoza Navarro, Claudio Rodríguez Sigueñas Rímac, Edwin Tarazona Pajuelo, Manuel Vásquez Perez y Tomás Máximo Blas Arquinigo, por la comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y penado por el tercer párrafo del artículo 200º del Código Penal, modificado por el D. Leg. 982 en agravio del Estado. B) IMPONGO a los sentenciados la PENA DE TRES AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, cuya ejecución la suspendo por el plazo de DOS años, a condición de que no se ausenten del lugar donde residen sin antes dar aviso a su despacho, concurran al Fiscal del caso el último día hábil de cada mes a fin de informar y justificar sus actividades, no frecuenten bares, cantinas ni otros lugares de expendio de bebidas alcohólicas o de protestas vandálicos, no tengan en su poder objetos que lo hagan susceptibles de cometer nuevos delitos, y paguen la reparación civil en el modo acordado, bajo apercibimiento de aplicársele el artículo cincuenta y nueve del Código Penal, esto es sancionarlos con amonestación, prórroga del periodo de suspensión o revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena imponiéndola en forma efectiva. C) SEÑALO la suma de DOS MIL CIEN nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del agraviado, los que serán pagados en forma solidaria y en dos partes el último día hábil de los meses de marzo y abril del presente año. D) DISPONGO que consentida o ejecutoriada que sea la presente se remitan los boletines de condena respectivos y cumplido el objeto del proceso se archive el caso en el modo y forma de ley, quedando notificadas las partes en este acto. JUEZ TIMANÁ GIRIO

COMENTARIO

Se aprecia que el hecho materia de imputación corresponde al 18 de febrero de 2008 y la sentencia anticipada se dictó el 25 del mismo mes y año, es decir, el caso fue resuelto definitivamente a menos de una semana de ocurrido el hecho. Cuando el fiscal requiere la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva, convocándose por ese motivo a una audiencia, en la cual logra convencer al imputado y a su defensor para que lleguen a un acuerdo sobre la cantidad y calidad de la pena a imponer y el monto de la reparación civil; entonces será posible que finalmente el juez decida aprobar el acuerdo y dictar sentencia anticipada como ha sucedido en el presente caso. Dejando sin efecto el pronunciamiento del requerimiento de prisión preventiva porque carece de objeto. •

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ARTÍCULO 468º.- Normas de aplicación

La aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de acusación fiscal. FUNDAMENTO PRIMERO.- “(…) Si bien es cierto dicho articulado prevé que esta medida alternativa solo puede ser invocada durante la investigación preparatoria, también lo es que el artículo 350º del Código Acotado prevé en su numeral 1 literal e) que se pueden aplicar criterios de oportunidad, sin hacerse una definición de dicho concepto, siendo el caso que una parte de la doctrina considera que la terminación anticipada se encuentra dentro de este, aunque otra corriente la niega; no obstante a ello, en tanto que el espíritu del nuevo modelo procesal es favorecer los acuerdos entre las propias partes, se entiende que debe ser interpretada a favor de dicha negociación; ergo, sí resulta aplicable la terminación anticipada en la etapa intermedia (…) ”. 115 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE BARRANCA EXPEDIENTE Nº 474-2007 Resolución Nº 05 SENTENCIA

Barranca, veinte de agosto AUTOS Y OIDOS, y de actuados se tiene que: 1) IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO: Jaimen Junior Aldave Romero, quien según la hoja de identificación RENIEC de fojas 45 de la carpeta fiscal, con DNI Nº 40231165, nacido el 09 de febrero de 1977, natural del distrito de Barranca, sus padres Jaimen y Emiliana, domiciliado en Pueblo Joven Simon Bolivar s/n - Pativilca. 2) HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN: Según los acuerdos de terminación anticipada se atribuye al encausado que el 12 de febrero del 2006 siendo aproximadamente las 09:00 de la noche, haber agredido físicamente a la agraviada, quien resulta ser su conviviente, propinándole un manazo a la altura de la oreja izquierda causándole lesiones (perforación central en la membrana timpánica). y CONSIDERANDO: PRIMERO.- La terminación anticipada es un procedimiento alternativo al juicio oral que pone fin al proceso si es que es aprobado por el Juez, en el que se permite la negociación entre el Ministerio Público y el imputado, respecto a los cargos, la pena, reparación civil y demás consecuencias accesorias de ser el caso conforme lo prevé el artículo 468º del Código Procesal Penal. Si bien es cierto dicho articulado prevé que esta medida alternativa solo puede ser invocada durante la investigación preparatoria, también lo es que el artículo 350º del Código Acotado prevé en su numeral 1 literal e) que se pueden aplicar criterios de oportunidad, sin hacerse una definición de dicho concepto, siendo el caso que una parte de la doctrina considera que la terminación anticipada se encuentra dentro de este, aunque otra corriente la niega; no obstante a ello, en tanto que el espíritu del nuevo modelo procesal es favorecer los acuerdos entre las propias partes, se entiende que debe ser interpretada a favor de dicha negociación; ergo, sí resulta aplicable la terminación anticipada en la etapa intermedia. SEGUNDO.- Tipo penal: se atribuye la comisión del delito regulado en el artículo 122º-A segundo párrafo del Código Penal, cuyos elementos de tipo son: a) causar un daño en el cuerpo a otro, b) que la víctima sea cónyuge, conviviente, ascendiente o descendiente o pariente colateral del agresor, y c) dolo.

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LOS PROCESOS ESPECIALES

TERCERO.- Análisis de las evidencias: la aceptación de cargos por parte del encausado está corroborada con la sindicación directa de la agraviada Ana Rosalin Montes Minaya corriente a fojas 09 y su ampliación a fojas 11 de la carpeta fiscal, quien detalla que el día 12 de febrero del 2006 estuvo con el imputado en la playa Puerto Chico, bebiendo licor y cuando eran alrededor de las 09:00 de la noche se generó una discusión entre ellos por lo que el imputado le dio un manazo en la oreja y continuaron discutiendo hasta que intervinieron otras personas y finalmente se separaron, siendo el caso que conforme al certificado médico legal 439 a fojas 16 dicha agraviada resultó lesionada pues se le diagnosticó que tenía perforación central en la membrana timpánica del oído izquierdo. En tal sentido se estima que se tienen suficientes elementos de convicción, tanto de la comisión del ilícito penal, como de la responsabilidad del encausado. CUARTO.- Respecto a la pena acordada, ella se halla dentro de los parámetros previstos en el artículo 122º-A del Código Penal, y atendiendo a que el imputado se está acogiendo a la terminación anticipada, resulta procedente reducírsele la pena hasta en un sexto, conforme lo prevé el artículo 471º, que según el propio acuerdo ya se ha incluido dentro de la pena acordada. Y si a ello se agrega que no existen evidencias objetivas que hagan suponer que el encausado cometerá nuevos delitos, resulta procedente la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena en aplicación del artículo 57º del Código Penal, sin perjuicio de establecerse las reglas de conducta pertinentes. QUINTO.- en relación a la reparación civil acordada por las partes, cabe añadir que en la presente diligencia está participando la propia agraviada, quien expresa su conformidad con el monto y forma de pago, por lo que se considera que la misma resulta proporcional a la responsabilidad civil del encausado. Por lo que a nombre de la Nación con las facultades conferidas por la Constitución Política del Estado y la Ley Orgánica del Poder Judicial, FALLO: 1.- APROBANDO los acuerdos definitivos de Terminación Anticipada, en consecuencia se CONDENA al imputado Jaimen Junior Aldave Romero como autor del delito Contra el Cuerpo en la modalidad de Lesiones Leves Agravada, el cual se encuentra tipificado en el artículo 122º-A segundo párrafo del Código Penal en agravio de Ana Rosalin Montes Minaya. 2.- IMPÓNGASE al imputado la pena de Tres años de pena privativa de la libertad, cuya ejecución se suspende por un periodo de prueba de DOS AÑOS lapso en que deberá cumplir con las siguientes reglas de conducta: a) Informar de sus actividades al Ministerio Público, registrando su asistencia en forma mensual en la forma que establezca dicha entidad, pudiendo asistir cualquiera de los últimos 3 días hábiles de cada mes, b) No cometer nuevos delitos, y c) el pago de la reparación civil, todo ello bajo apercibimiento de revocársele la suspensión de la pena y hacerse efectiva a requerimiento fiscal. 3.- IMPÓNGASE al imputado Jaimen Junior Aldave Romero el pago de Cuatrocientos nuevos soles que en calidad de reparación civil deberá cancelar a favor de la agraviada Ana Rosalin Montes Minaya, que deberá cancelarlo en cuatro armadas de cien nuevos soles cada una y en forma mensual, siendo el pago de la primera cuota el mes de septiembre del 2007. 4.- TÉNGASE por notificados a todos los sujetos procesales. Escuchada que fue la resolución la agraviada manifestó estar conforme. RESOLUCIÓN NÚMERO 06: Escuchada que fue la sentencia y manifestando la agraviada estar conforme. 1.- Declárese CONSENTIDA la misma toda vez la sentencia consensuada resulta inimpugnable por parte del imputado.

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2.- Expídase los boletines de condena conforme está ordenado, bajo responsabilidad funcional del asistente jurisdiccional. JUEZ TIMANÁ GIRIO

COMENTARIO

Se trata de una sentencia aprobatoria, que ha sido dictada en una audiencia de control de la acusación, porque una de las partes (en el registro de la audiencia y en la sentencia no se indica cuál) le solicitó al juez que inste la aplicación del criterio de oportunidad. Y, en este sentido, se pronuncia el juez desarrollando el concepto de la oportunidad de la negociación o el consenso entre las partes. Esta posición, por un lado, contradice lo que prevé la norma en el 468º.1(161) que dicta que la terminación anticipada procede antes de que se formule la acusación contra el imputado. Pero como sabemos, en este sistema se privilegia el rol de las partes procesales y en las audiencias orales el juez tiene que estar dispuesto a solucionar situaciones prácticas con criterio jurídico y flexibilidad, de forma tal que prevalezca el espíritu de la norma, que es que se solucione oportunamente el conflicto de intereses con la lógica de la justicia consensuada. De otra parte, también contradice lo previsto en el artículo 350º.1 e) pues el criterio de oportunidad es una objeción a la acusación fiscal, prevista para que la haga el imputado, por lo que tendría que entenderse que el fiscal no puede utilizarla como tal en la audiencia preliminar. Para superar esto, el juez aplica los principios de celeridad y economía procesal, pero se requiere de un desarrollo legislativo para evitar contradicciones. Por otro lado, debe aclararse esta objeción, porque si se refiere a que está indicada para que el imputado solicite la aplicación del principio de oportunidad del artículo 2º.7, si observamos del mismo también tiene como presupuesto que se puede incoar el procedimiento antes de que se formule la acusación fiscal y solamente puede requerirlo el fiscal. Nótese que en esta audiencia se encuentra presente además la agraviada y que el juez para resolver revisa los actuados y describe los elementos de convicción, determinando el número del folio en el que se encuentran, por lo que su resolución se basa no solamente en lo sucedido en la audiencia, sino también en la revisión del expediente. Esta es una metodología sana, sin embargo también es factible y saludable que el juez resuelva solamente con lo oralizado por las partes procesales en la audiencia, de forma tal que su resolución sea dictada inmediatamente después y como consecuencia del debate. También es importante anotar que el juez no se pronuncia sobre la situación jurídica de la acusación, correspondiéndole un pronunciamiento expreso al respecto,

(161) Artículo 468º.- Normas de aplicación.- Los procesos podrán terminar anticipadamente, observando las siguientes reglas: 1. A iniciativa del Fiscal o del imputado, el Juez de la Investigación Preparatoria dispondrá, una vez expedida la Disposición Fiscal del artículo 336° y hasta antes de formularse acusación fiscal, pero por una sola vez, la celebración de una audiencia de terminación anticipada, de carácter privada (...).

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LOS PROCESOS ESPECIALES

puesto que el requerimiento originario ha sido de control de la acusación, por lo que debe pronunciarse sobre esta situación. La presencia de todos los sujetos procesales en la audiencia ha permitido que se los dé por notificados con lo resuelto a todos y además que en el acto se declare consentida la sentencia, lo que determina el fin del proceso y la seguridad jurídica y satisfacción de las partes. Asimismo, observamos que en esta audiencia el fiscal ha sustentado la acusación, la pena y reparación civil que solicita, para que posteriormente se desarrolle el acuerdo con una pena reducida. Por otro lado, el juez desarrolla que la pena acordada se la han presentado practicada ya la reducción de la sexta parte, por la partes procesales, y no se ha aplicado la reducción por confesión. Asimismo, respecto de la reparación civil, al encontrarse presente la agraviada, quien la acepta, el juez la tiene por proporcional. • ARTÍCULO 468º.1.- Normas de aplicación

La no instalación de la audiencia de terminación anticipada y el archivo del procedimiento por ausencia de las partes. FUNDAMENTO SEGUNDO: “(...) el juez de la investigación preparatoria solo actúa a requerimiento de las partes procesales y en el proceso de terminación anticipada lo hace de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 468º.1 [es decir] a iniciativa del Fiscal o del imputado, lo que significa que no puede actuar de oficio, en consecuencia si las partes no asisten entonces está autorizado a dar por no instalada la audiencia”. 116 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIADE HUAURA Cuaderno Nº 1565-2006 Resolución Nº 07

Huacho, diecisiete de enero del año dos mil siete. Realizada la audiencia de apelación del auto que declara no instalada la audiencia de terminación anticipada y archiva definitivamente el procedimiento, escuchado el sustento y fundamento del recurso impugnatorio por parte de la Fiscal superior, interviniendo como Vocal Ponente y director de debates el doctor Víctor Raúl Reyes Alvarado y CONSIDERANDO; 01.- Fundamentos del recurso de apelación del Fiscal Provincial.- Que no existe norma que le permita al Juez dar por no instalada la audiencia, por lo que solicita se proceda a notificar a los sujetos procesales para instalarse la audiencia, en el fundamento 3 el fiscal reconoce no haber asistido a la audiencia por problemas de control de la mesa de partes de la Fiscalía, en el fundamento 4 señala que el legislador en ninguna parte del Código permite al Juez dar por archivado un proceso de terminación anticipada, devolviéndose los anexos ante la Fiscalía. 02.- Argumentos del colegiado que sirven para confirmar o revocar en todo o en parte el auto apelado.- Si bien, como dice el Fiscal impugnante, no existe norma alguna que autorice al Juez declarar no instalada la audiencia y archivar y devolver el cuaderno a la Fiscalía, esta resolución se ha emitido y está de acuerdo con los principios y el nuevo sistema acusatorio con tendencia adversarial, estipulados

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en el novísimo Código Procesal Penal vigente en este distrito Judicial a partir del 01 de julio del año 2006, ya que el juez de la investigación preparatoria solo actúa a requerimiento de las partes procesales y en el proceso de terminación anticipada lo hace de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 468º.1 a iniciativa del Fiscal o del imputado, lo que significa que no puede actuar de oficio, en consecuencia si las partes no asisten, entonces está autorizado a dar por no instalada la audiencia, máxime aun cuando como en el presente caso el Fiscal a reconocido que no asistió debido a una descoordinación con el personal de la propia mesa de partes de la Fiscalía, asimismo dado que fue él quien requirió el inicio del proceso especial de terminación anticipada, formando el cuaderno respectivo, entonces es conforme que el Juez de primera instancia haya ordenado el archivo del citado cuaderno y se devuelva a la fiscalía para que posteriormente cuando lo crea conveniente pueda reiterar su requerimiento. 03.- La Fiscal Superior en su alegato realizado en la audiencia a indicado que existen irregularidades en el acta de no instalación de audiencia, donde con lapicero se ha consignado la fecha catorce, que es distinta a la notificación realizada al imputado Susanibar Porteros Elbert como se aprecia a folios 67, sobre el particular se debe señalar que este error que resulta subsanable no ha sido cuestionado en ningún momento por el apelante, no habiendo sido materia de impugnación, por lo que esta Sala no puede pronunciarse sobre el particular y al no haber sido cuestionado en primera instancia por ninguna de las partes, a quedado convalidado. Por dichos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura RESOLVEMOS: 01.- CONFIRMAR la resolución Nº 3, en el extremo que declara no instalada la audiencia y dispone archivar y devolver el cuaderno de terminación anticipada a la Fiscalía para que sea anexado al principal, sin perjuicio que en caso el Fiscal o el imputado lo soliciten pueda reiniciarse nuevamente el trámite especial de terminación anticipada con arreglo a ley. 02.- CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento con respecto a lo señalado por la Fiscal Superior adjunta en la audiencia conforme a lo indicado en el fundamento número 3 de la presente resolución. 03.- NOTIFÍQUESE en este acto a las partes concurrentes y en sus domicilios procesales a los ausentes. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

COMENTARIO

Si la Fiscalía requiere la aplicación del proceso especial de terminación anticipada, y con este fin el juez cita a una audiencia a la que no concurren ninguno de los sujetos procesales, incluyendo el fiscal peticionante, es correcto que el juez resuelva dando por no instalada la audiencia. El juez no debió admitir la apelación a esta resolución, porque no existe ninguna norma procesal que sustente la impugnación a estas resoluciones, por lo que el trámite realizado en primera y segunda instancia ha sido innecesario y carecía de objeto que la sala se pronuncie, siendo aplicable para este efecto lo dispuesto en el artículo 404°.1(162) del NCPP.

(162) Artículo 404º.- Facultad de recurrir.- 1. Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley (...).

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LOS PROCESOS ESPECIALES

Máxime aún, cuando todavía no había concluido el trámite del proceso especial de terminación anticipada, pues no se instaló la audiencia, por lo que el fiscal estaba facultado para solicitar nuevamente la instalación de la audiencia, justificando su inasistencia a la citación realizada con anterioridad. • ARTÍCULO 468º.6.- Normas de aplicación

El juez de la investigación preparatoria, en el proceso especial de terminación anticipada, se debe limitar a desaprobar o aprobar el acuerdo y no debe absolver. FUNDAMENTO SEGUNDO: “El artículo 468º.6, del N.C.P.P. cuando nos remite al 398 que se refiere al contenido de la sentencia absolutoria, da a entender que autoriza la emisión de una sentencia absolutoria, lo que considera esta instancia superior que es un error, porque no puede absolverse si no existe acusación. Por lo que, si el juez considera que los hechos aceptados por el imputado no constituyen delito, porque pueden ser atípicos, o existen causas que lo eximan de responsabilidad (artículo 20º del C.P.) que le impidan condenar, o cualquier otro eximente de responsabilidad como el error de tipo, de prohibición o de comprensión culturalmente condicionado (artículos 14º y 15º del C.P.), debe declarar de oficio fundada la excepción de improcedencia de la acción, en el proceso principal (artículo 7º.3 del C.P.P), excepción, que es aplicable cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente” 117 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA CARPETA JUDICIAL Nº 2007-00045 Resolución Nº 09 APELACIÓN DE LA SENTENCIA ANTICIPADA QUE ABSUELVE AL IMPUTADO, (procedencia 1er. Juzgado de la Investigación Preparatoria de Barranca)

Huacho, veintiséis de marzo del año dos mil siete. VISTOS: Los antecedentes del cuaderno del proceso especial de terminación anticipada, con lo manifestado por la Fiscal Superior en la vista del presente cuaderno, e interviniendo como Vocal Ponente el Señor Víctor Raúl Reyes Alvarado; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- En el presente procedimiento especial de terminación anticipada, se advierte que el Fiscal y el imputado acordaron la imposición de tres años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el termino de un año, más el pago de S/. 300.00 nuevos soles a favor de la menor agraviada, ante dicho acuerdo el Juez pudo aprobarlo y dictar la sentencia anticipada respectiva, o explicando las razones emitir auto de desaprobación del acuerdo, sin embargo ha expedido sentencia absolutoria. SEGUNDO.- El artículo 468º.6, del N.C.P.P. cuando nos remite al 398 que se refiere al contenido de la sentencia absolutoria, da a entender que autoriza la emisión de una sentencia absolutoria, lo que considera esta instancia superior que es un error, porque no puede absolverse si no existe acusación. Por lo que, si el juez considera que los hechos aceptados por el imputado no constituyen delito, porque pueden ser atípicos, o existen causas que lo eximan de responsabilidad (artículo 20º del C.P.) que le impidan condenar, o cualquier otro eximente de responsabilidad como el error de tipo, de prohibición o de comprensión culturalmente condicionado (artículos 14º y 15º del C.P.), debe declarar de oficio fundada la excepción de improcedencia de la acción, en el proceso principal

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(artículo 7º.3 del N.C.P.P), excepción, que es aplicable cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente. TERCERO.- César San Martín Castro señala que: “la intervención del juez no es meramente notarial. Los controles son los siguientes: 1) control de la calificación jurídica del hecho punible, 2) control de la pena y de la reparación civil acordadas; y 3) control del fundamento probatorio de la imputación”(163), lo que significa que si el juez considera que alguno de dichos controles no es aceptable, entonces, en todo caso, desaprobará el acuerdo, pero de ninguna manera absolverá. Por los fundamentos antes expuestos la Sala Penal de apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESUELVE: DECLARANDO la nulidad de la sentencia que absuelve a Enrique Arturo Rojas Vega del delito contra la libertad sexual en la modalidad seducción y retrotrayendo al estado que corresponde, se dispone que otro Juez lleve a cabo la audiencia de terminación Anticipada respectiva, y resuelva conforme a los fundamentos indicados en la presente resolución, remítase los actuados a un juez distinto de igual jerarquía. SS. VÁSQUEZ SILVA REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA

VOTO SINGULAR DEL VOCAL SUPERIOR LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Adicionalmente a los fundamentos de la resolución, se debe indicar que el Instituto de la terminación anticipada como posibilidad de conclusión del proceso penal supone necesariamente que el Juez de la Investigación Preparatoria trabaje sobre actos de investigación y para emitir un pronunciamiento de fondo sea de condena o absolución, definitivamente implica la existencia de un juicio necesariamente, siendo el caso pues que acá el Juez de la Investigación Preparatoria yendo mas allá de sus facultades de aprobar o desaprobar un Acuerdo de Terminación Anticipado efectuando el Control Jurisdiccional que corresponde, se ha excedido y ha emitido un pronunciamiento de fondo sin que haya existido previo el juicio que corresponde. Huacho, 27 de marzo del año 2007 S. VÁSQUEZ SILVA

COMENTARIO

No se puede absolver cuando no existe acusación. Porque en la audiencia de terminación anticipada del proceso no se debate la acusación fiscal y en todo caso, tratándose del pronunciamiento judicial sobre la suficiencia de los elementos de convicción o la atipicidad de la conducta, según el caso, el juez debe sobreseer deduciendo una excepción de oficio, pero sometiendo al debate por las partes procesales, para mejor resolver con el contradictorio. •

(163) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Op. cit., p. 1390.

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LOS PROCESOS ESPECIALES

ARTÍCULO 468º.6.- Normas de aplicación

Sentencia de terminación anticipada dictada en la audiencia preliminar. FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN.- “(…) estando a que se trata de una audiencia de Control de la Acusación en donde las partes procesales han solicitado que inste la aplicación del criterio de oportunidad, por lo que estando presente el imputado, su abogada defensora, el Fiscal, el representante del Estado y la agraviada, he procedido instalando la audiencia de terminación anticipada del que es motivo de esta sentencia”. 118 EXPEDIENTE Nº 808-2007 Resolución Nº 10 SENTENCIA APROBATORIA

Huacho, once de octubre del año dos mil siete. VISTOS y OÍDOS; En Audiencia privada, y estando a que se trata de una audiencia de Control de la Acusación en donde las partes procesales han solicitado que inste la aplicación del criterio de oportunidad, por lo que estando presente el imputado, su abogada defensora, el Fiscal, el representante del Estado y la agraviada, he procedido instalando la audiencia de terminación anticipada que es motivo de esta sentencia, y ATENDIENDO: a que las partes procesales han llegado a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible y su calificación jurídica que se encuentra prevista y penada en los artículos 197º.4 y 392º del Código Penal, que al imputado debe de imponérsele cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida, con el periodo de prueba de tres años, que se ha llegado a esta pena tras haber practicado las partes procesales, la reducción de la sexta parte tomando como mínimo la penalidad de seis años, que se le reducirá un año de pena por confesión, y un año de reducción de la pena por sexta parte, por lo que se tiene como resultado cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida, que así mismo han acordado que se le imponga como reparación civil la suma de doce mil nuevos soles, que será amortizada de la siguiente forma: a partir del treinta de octubre en la suma dos mil nuevos soles y así seguidamente hasta el treinta de marzo del año dos mil ocho en forma consecutiva hasta llegar al monto de doce mil nuevos soles, y que el día treinta de noviembre deberá pagar cincuenta nuevos soles como reparación civil a favor del Estado, y que además se establece que el pago parcial de una de las cuotas antes mencionadas será condicionante para que se requiera la revocatoria de la pena, además se le impondrá como reglas de conducta las siguientes: No frecuentar lugares de dudosa reputación, firmar el libro correspondiente los días treinta de cada mes a la Fiscalía e informar al Fiscal sobre sus actividades y pagar el íntegro de la reparación civil, que además informa el Fiscal que requerirá la revocatoria de la pena si es que incumple el imputado con las reglas de conducta acordadas, todo esto según lo previsto en el artículo 59º del Código Penal; y, CONSIDERANDO: Primero.- Se imputa a la persona de Bartolomé Suárez Almeyra como quien con fecha tres de octubre del año dos mil seis ha vendido dolosamente a la agraviada un terreno de 6000 m2 por el monto de seis mil nuevos soles, terreno que sabía y conocía que se encontraba embargado, puesto que era el depositario judicial; que posteriormente ese bien había sido rematado y la agraviada ha tenido que ingresar al remate para no perder el bien, ocasionándole la actitud del imputado un grave perjuicio económico, que considera una situación agravante la calidad jurídica del imputado, quien era depositario judicial. La conducta descrita se encuentra prevista y penada en los artículos 197º.4 y 392º del Código Penal; Segundo.- En la audiencia el Fiscal sustenta que cuenta con suficientes elementos de convicción que vinculan al imputado como autor del delito, y son los siguientes: a) La declaración de la agraviada, quien describe los hechos, b) La copia del contrato de compra venta, c) La resolución número dos que ordena trabar la medida cautelar del bien no inscrito en Registros Públicos, d) El acta del embargo en el que consta el nombramiento del imputado como

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depositario judicial con el que cuenta en copia legalizada, y e) La aceptación de los cargos por el imputado; y, atendiendo a que la calficación jurídica de los hechos es adecuada y la pena y la reparación civil son proporcionales y razonables, por lo que en aplicación de los artículos 468º.6 y 471º del Código Procesal Penal APRUEBO el acuerdo celebrado entre el Fiscal, el imputado y su abogada defensora, consecuentemente RESUELVO: CONDENANDO al imputado Bartolomé Suárez Almeyda a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA por la comisión del delito Contra el Patrimonio –Estafa– en agravio de Ana Rosa Córdova Flores y por el delito Contra la Administración de Justicia –Peculado– en agravio del Estado, FIJO: como periodo de prueba TRES AÑOS y le impongo como REPARACIÓN CIVIL la suma de DOCE MIL NUEVOS SOLES para la agraviada Ana Rosa Córdova Flores, que será amortizado de la siguiente forma: a partir del treinta de octubre, la suma dos mil nuevos soles y así seguidamente hasta el treinta de marzo del año dos mil ocho en forma consecutiva hasta llegar al monto de doce mil nuevos soles, y cincuenta nuevos soles a favor del Estado que será depositado el día treinta de noviembre, y así mismo le IMPONGO las siguientes reglas de conducta: 1) Prohibición de frecuentar lugares de dudosa reputación, 2) Presentarse a la Fiscalía los días treinta de cada mes para firmar el libro correspondiente e informar sobre sus actividades, y 3) Cumplir con el pago de la Reparación Civil, informándole al sentenciado que el pago parcial de estas cuotas será condicionante para que el Físcal pueda requerir la revocatoria de la pena, y que así mismo las reglas de conducta deben de aplicarse bajo apercibimiento de que previo requerimiento Fiscal aplicaré lo dispuesto en el artículo cincuenta y nueve del Código Penal; TÉNGASE por retirada la acusación; y atendiendo que los sujetos procesales han sido debidamente notificados para que participen en esta audiencia y con la notificación hecha en este acto de lo resuelto, no ha sido impugnada mi resolución por ninguna de los partes notificadas, por lo que RESUELVO: declarándola: CONSENTIDA, ORDENANDO que sea devuelto el presente cuaderno a la Fiscalía para los fines de Ley. COMENTARIO

Como observamos, se trata de una sentencia de terminación anticipada, que fue dictada en una audiencia preliminar, en la que el juez se pronuncia, en la parte final, sobre el estado de la acusación, teniéndola por retirada y declara consentida su sentencia, pues se encontraban presentes las partes procesales de la causa, por lo que no tuvo que esperarse el plazo para impugnar. El juez, en el exordio de la resolución deja constancia que se trata de una sentencia aprobatoria, dictada en una audiencia preliminar y ha procedido reproduciendo el acuerdo al que han llegado las partes procesales. Seguidamente describe la imputación y los elementos de convicción y finaliza indicando que la pena y la reparación civil son proporcionales y razonables, pero no justifica por qué considera que esto es así, por lo que debía de haberse pronunciado en este extremo. Asimismo, también es importante analizar que el acuerdo ha sido presentado por las partes procesales completo, esto es, ellos han practicado las reducciones y determinado la pena, la reparación civil y forma de pago, las reglas de conducta y el periodo de prueba, poniéndolo a consideración del juez para su aprobación. En el registro de esta audiencia, el juez, en resoluciones previas a la sentencia, resuelve pronunciándose sobre la suspensión de la tramitación del control de la acusación y sobre la renuncia que hacen las partes procesales a los plazos procesales establecidos a su favor, convalidada por su presencia en la audiencia. •

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LOS PROCESOS ESPECIALES

ARTÍCULO 468º.6.- Normas de aplicación

La terminación anticipada del proceso en la audiencia preliminar de acusación: la renuncia de los plazos procesales. FUNDAMENTO PRIMERO: “Que, en la presente audiencia de control de acusación el señor representante del Ministerio Público ha solicitado se suspenda la sustanciación de la audiencia preliminar a fin de dar cabida a una terminación anticipada, para lo cual renunció a los plazos de la misma, previsto en el artículo ciento cuarenta y siete del Código Procesal Penal, corrido el traslado de la petición a la señorita abogada de la defensa convino con el petitorio fiscal e igualmente renunció a los plazos conforme al artículo ciento cuarenta y siete ya acotado; pedido que ha sido admitido en aplicación de los Principios de Economía y Celeridad Procesales, teniendo en cuenta el objetivo del proceso que es resolver la controversia y con la mayor celeridad posible”. 119 SEGUNDO JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PRAPARATORIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2007-365 Resolución Nº 11 SENTENCIA APROBATORIA

Huacho, veinticinco de setiembre del dos mil siete. AUTOS Y VISTOS; los sujetos procesales con el requerimiento verbal de terminación anticipada y CONSIDERANDO; Primero.- Que, en la presente audiencia de control de acusación el señor representante del Ministerio Público ha solicitado se suspenda la sustanciación de la audiencia preliminar a fin de dar cabida a una terminación anticipada, para lo cual renunció a los plazos de la misma, previsto en el artículo ciento cuarenta y siete del Código Procesal Penal, corrido traslado de la petición a la señorita abogada de la defensa convino con el petitorio fiscal e igualmente renunció a los plazos conforme al artículo ciento cuarenta y siete ya acotado; pedido que ha sido admitido en aplicación de los Principios de Economía y Celeridad Procesales, teniendo en cuenta el objetivo del proceso que es resolver la controversia y con la mayor celeridad posible. Segundo.- Que, se sigue proceso penal a Alberto Gregorio Tafur Alvarado, por el presunto delito de Homicidio Culposo, previsto y penado por el artículo ciento once del Código Penal, en agravio de Segundo Marcelino Obando Licera, atribuyéndole al imputado haber ocasionado la muerte de la víctima el día veinticinco de octubre del año dos mil cuatro a horas seis de la mañana aproximadamente y a la altura del kilómetro ciento siete de la Carretera Panamericana Norte, en circunstancias que el procesado conducía el vehículo de placa de rodaje WC - 8181, de propiedad de Fortunato Cuñe Albitres y María Caceda de Cuñe, desplazándose en el sentido de Norte a Sur, e impactando por el carril derecho con la parte posterior del vehículo de placa de rodaje WQ - 8820, conducido por Orlando Cahuas Salinas por la misma vía. Tercero.- Que, el señor Fiscal ha propuesto se dé por terminado este proceso con la condena al imputado de tres años de privación de libertad que resulta de pronosticar cuatro de años de privación de libertad y reducir ocho meses por advenimiento a la terminación anticipada, conforme a lo previsto en el artículo cuatrocientos setenta y uno del Código Procesal Penal y de igual manera de cuatro meses por confesión sincera en aplicación de lo dispuesto por el artículo ciento sesenta y uno del mismo cuerpo de leyes, asimismo se señala la reparación civil de dos mil nuevos soles a favor del agraviado, a pagarse en veinte cuotas mensuales de cien nuevo soles, los treinta de cada mes a partir del mes de octubre del presente año, teniendo en cuenta que el seguro ya le ha pagado a los deudos de la víctima la suma de cinco mil dólares americanos, también propone que la ejecución de la pena se suspenda por dos años con las reglas de conducta ya referidas en forma verbal. Cuarto.- Que, corrido traslado de la propuesta hecha por el señor Fiscal Provincial

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Adjunto a la defensa, esta convino con los términos del señor representante del Ministerio Público, luego se informó al imputado sobre las implicancias y consecuencias de una terminación anticipada, quien consultó con su Abogada defensora para finalmente contestar expresamente que si acepta la propuesta fiscal, en efecto existe un acuerdo razonable tanto en relación a la pena que obedece al Principio de Proporcionalidad, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, de igual manera con los criterios aplicados en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, sobre la determinación e individualización de la pena, esto es móviles, gravedad de la infracción a los deberes, aspectos sociales, etcétera, cuanto en referencia a la reparación civil, por otro lado existen suficientes elementos de convicción sobre el delito cometido y su autor, tal es así que aparece en la carpeta fiscal que está acreditado la muerte del occiso con la partida de defunción respectiva, el protocolo de necropsia, con el que se acredita la causa de la muerte y las demás diligencias que vinculan al ahora imputado como autor del delito de Homicidio Culposo, en agravio de quien en vida fuera Segundo Marcelino Obando Licera, por lo que corresponde aprobar la terminación propuesta; por estas consideraciones y en aplicación de lo dispuesto por el artículo cuatrocientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura impartiendo justicia a nombre de la Nación FALLA: APROBANDO EL ACUERDO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA entre el representante del Ministerio Público y Alberto Gregorio Tafur Alvarado, en consecuencia CONDENO a este último por el delito de homicidio culposo, previsto en el artículo ciento once del Código Penal, en agravio de Segundo Marcelino Obando Licera, IMPONGO AL CONDENADO LA PENA DE TRES AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, CUYA EJECUCIÓN LA SUSPENDO POR EL PLAZO DE DOS AÑOS, a condición de que pague la reparación civil en la forma convenida, comparezca el último día hábil de cada mes ante el Fiscal del caso a fin de informar y justificar sus actividades, no varíe su domicilio real sin antes dar aviso al Ministerio Público, no frecuente lugares de expendio de bebidas alcohólicas, sustancias alucinógenas, ni prostíbulos, SEÑALO POR CONCEPTO DE REPARACIÓN CIVIL LA SUMA DE DOS MIL NUEVOS SOLES, que serán pagados a partir del treinta de octubre del presente año durante veinte meses y a razón de cien nuevos soles cada mes, todo bajo apercibimiento de aplicarse el artículo cincuenta y nueve del Código Penal, mando que consentida o ejecutoriada que sea la presente se remitan los boletines de condena respectivo y cumplido su objetivo se archive en el modo y forma de ley. Quedando notificadas las partes en el presente acto. JUEZ CASTAÑEDA DÍAZ

COMENTARIO

La renuncia de plazos(164) es una facultad de los sujetos procesales. Por lo que debe preverse que en los casos especiales de terminación anticipada del proceso, como el presente, todas las partes procesales la expresen para no causar indefensión, ya que esto significa que se obvia el traslado del requerimiento fiscal para que se pronuncien y en su caso formulen sus pretensiones(165). Eventualmente, pueden haber en el proceso actor civil o tercero civilmente responsable, quienes tienen derecho a opinar. No

(164) Artículo 147°.- Renuncia de plazos.1. Los sujetos procesales podrán renunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos en su favor, por manifestación expresa. 2. Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia requerirán el consentimiento de todas las partes y la aprobación del Juez. (165) Artículo 468°.- Normas de aplicación.Los procesos podrán terminar anticipadamente, observando las siguientes reglas: (...)

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LOS PROCESOS ESPECIALES

obstante, por la situación especialísima de esta audiencia, pueden salvaguardarse sus derechos con el derecho que tienen de apelar la sentencia aprobatoria(166). En el caso del agraviado, está representado por el fiscal(167), hasta antes de que se constituya en actor civil. • ARTÍCULO 468º.6.- Normas de aplicación

La reducción de la pena por confesión y la desaprobación del acuerdo de terminación anticipada. FUNDAMENTO TERCERO.- “(...) En cuanto a la pena acordada se hace mención a la confesión sincera pero esta solo se aplica cuando no existen suficientes elementos de convicción, en el presente caso existe una testigo, Betzabé Carlota Ramírez Rosales quien apreció exactamente como se produjeron los hechos por lo que la confesión del encausado deviene en irrelevante (…)”. 120 PRIMER JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE BARRANCA EXPEDIENTE Nº680-07 Resolución Nº 03

VISTOS Y OIDOS, y atendiendo: PRIMERO.- La terminación anticipada es un procedimiento alternativo al juicio oral en el que se permite la negociación entre el Ministerio Público y el imputado, a fin de que lleguen a un acuerdo respecto a los cargos, la pena, reparación civil y de ser el caso de las consecuencias accesorias y para que tenga efecto deben ser aprobadas por el señor Juez conforme lo prevé el artículo 468º y siguientes del Código Procesal Penal. SEGUNDO.- Se atribuye al encausado la comisión del delito de hurto agravado en el grado de tentativa regulado en el artículo 186º numerales 1 y 3 del Código Penal, cuyos elementos objetivos son: sustracción de un bien mueble ajeno, b) se cometa en casa habitada o se destruya o rompa obstáculos. TERCERO.- Análisis de las evidencias: en el caso de autos el imputado Sergio Rolando Aldave Alarcón en su declaración de fojas 29 del juego de copias de la carpeta fiscal admite que se introdujo

3. El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. (166) Artículo 468°.- Normas de aplicación.Los procesos podrán terminar anticipadamente, observando las siguientes reglas: (...) 7. La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales. Los demás sujetos procesales, según su ámbito de intervención procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil. En este último caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil. (167) Artículo 11º.- Ejercicio y contenido.1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

al inmueble de la agraviada el 06 de abril del 2007 y se llevó a su casa un equipo de sonido y ya dentro de su domicilio le pidió a su sobrina que devuelva el equipo, versión que se corrobora con el dicho de la testigo Betzabé Carlota Ramírez Rosales a fojas 11 que indica que vio al imputado salir de la casa de su vecina luego de que una patada en la puerta rompiera la chapa, saliendo con un equipo de sonido en la mano y fue ella quien le avisó a la agraviada de los hechos que posteriormente la señorita Joselyn Aldave se acercó a su domicilio entregándole el equipo de sonido. Como se advierte los hechos serían consumados y no quedaron en grado de tentativa como refieren las partes pues la sustracción del bien mueble, en este caso el equipo de sonido, se trasladó desde el ámbito de dominio de la víctima al ámbito de dominio del encausado, y al introducirlo dentro de su propio domicilio ya tuvo un momento de disponibilidad, lo que importa la consumación del hecho. Esta circunstancia resulta relevante toda vez que para los efectos de la reducción de la pena al acuerdo arribado no se podría utilizar tal argumento y reducirse por debajo del mínimo legal. En cuanto a la pena acordada se hace mención a la confesión sincera pero esta solo se aplica cuando no existen suficientes elementos de convicción, en el presente caso existe una testigo, Betzabé Carlota Ramírez Rosales quien apreció exactamente como se produjeron los hechos por lo que la confesión del encausado deviene en irrelevante, por lo que tampoco podría ser utilizada como argumento para la reducción de la pena. Siendo ello así, como único criterio para reducir la pena tenemos la aplicación de la terminación anticipada, esto es reducirla en un sexto, verificándose que el año de pena privativa de la libertad acordado no es proporcional a la responsabilidad del encausado pues la pena mínima es de tres años de prisión no existiendo justificación suficiente para reducirla a uno. CUARTO.- En cuanto al acuerdo de la reparación civil: como lo sostiene la agraviada en la presente audiencia y que en parte se corrobora con el dicho de la testigo Betzabé Carlota Ramírez Rosales, el equipo de sonido resultó dañado y roto, y además se produjeron daños materiales en la puerta por la violencia que utilizó el encausado y se habría roto incluso la chapa, por lo que el monto de la reparación civil acordado resultaría diminuto en relación a la magnitud de los daños causados. Por lo que SE RESUELVE: 1. NO APROBAR los acuerdos de terminación anticipada arribado por las partes, prosiguiendo el proceso según su estado. 2. Una vez quede firme la presente DEVUÉLVASE el juego de copias certificadas de la carpeta fiscal al Ministerio Público. 3. Téngase por notificadas todas las partes procesales. 09:28 a.m. Escuchada que fue la resolución el Ministerio Público se reserva el derecho y la defensa del imputado manifiesta estar conforme. Con lo que terminó la presente diligencia, quedando los presentes notificados mediante este acto, firmando los comparecientes después que lo hizo el Señor Juez. Doy fe. JUEZ TIMANÁ GIRIO

COMENTARIO

En esta resolución el juez resuelve no aprobar el acuerdo de terminación anticipada porque considera que en ese caso no se aplica la reducción por confesión,

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LOS PROCESOS ESPECIALES

porque se aplica cuando no existen suficientes elementos de convicción, para lo que hace una clara referencia a la confesión sincera del artículo 161°(168). Sin embargo, el beneficio por confesión de la terminación anticipada, se encuentra previsto en el artículo 471°(169), y esta norma no discrimina en qué situaciones se aplica porque es de carácter imperativo, por lo que debe aplicarse en todos los casos y no nos remite al artículo 161º. Al contrario, indica que la reducción por sexta parte es acumulable y adicional a la que reciba por confesión, por lo que el beneficio por confesión debe practicarse en primer lugar y a él se acumula y adiciona el beneficio por sexta parte. La interpretación judicial de que para que se practique la reducción por confesión no deben presentarse los presupuestos de la confesión sincera, en el caso de la terminación anticipada, discrimina desfavorablemente a los imputados que se someten a este proceso especial, siendo que este beneficio se concede porque cuando el imputado se somete al proceso de terminación anticipada, renuncia a su derecho a no autoinculparse. Que no es el caso de la confesión sincera, que se produce cuando el imputado confiesa hechos no conocidos y que no están siendo investigados, por lo que hasta por la ubicación sistemática del artículo 161° en el NCPP, podemos concluir que la confesión sincera puede ser valorada como medio de prueba en el juicio oral, cuando cumple con los requisitos del artículo 161°. Por lo que el beneficio de reducción de la pena por confesión, debe aplicarse en todos los casos en que el imputado se somete a la terminación anticipada del proceso. •

ARTÍCULO 468º.7.- Normas de aplicación

La apelación de una sentencia de terminación anticipada, formulada por el actor civil en el extremo de la reparación civil. FUNDAMENTO TERCERO: “Si bien es cierto la defensa técnica del actor civil ha aceptado que no ha formulado cuestionamiento u observación alguna al acuerdo provisional celebrado entre el hoy sentenciado Marco Antonio Trinidad Galiano y el Representante del Ministerio Público, respecto de los mil nuevos soles por concepto de reparación civil, esto no obsta para que esta, en vía de apelación cuestione dicho extremo resarcitorio (…)”.

(168) Artículo 161°.- Efecto de la confesión sincera.- Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal. (169) Artículo 471º.- Reducción adicional acumulable.El imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

121 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2006-1664 Resolución Nº 04

Huacho, veinticinco de mayo del dos mil siete. VISTOS Y OÍDOS: Realizado el juicio de apelación de la sentencia anticipada dictada por el Juez de la Investigación Preparatoria de Huaura, su fecha veintidós de febrero del año en curso, en el extremo que fija el monto de la reparación civil que abonará el sentenciado Marco Antonio Trinidad Galiano en mil nuevos soles a favor de la agraviada de iniciales M.P.R.P., con la asistencia de la defensa técnica del actor civil y el Representante del Ministerio Público, bajo la dirección de debates del señor Vocal y Presidente de la Sala Luis Alberto Vásquez Silva, se resolvió la presente causa en la forma que a continuación se detalla: PRIMERO.- Que, conoce este Colegiado, el presente cuaderno de terminación anticipada, a mérito del recurso impugnatorio de apelación interpuesto por el actor civil a fojas ochenta y nueve, del Cuaderno de Terminación Anticipada, en el extremo que fija el monto de la reparación civil en mil nuevos soles, solicitando que se fije en diez mil nuevos soles; que en la audiencia respectiva se ha ratificado en dicho extremo y además ha cuestionado como agravio la pena que se le ha impuesto al sentenciado Marco Antonio Trinidad Galiano. SEGUNDO.- Cabe señalar que este Superior Colegiado, conforme a lo previsto en el artículo cuatrocientos nueve del Código Procesal Penal vigente, solo tiene competencia para resolver la materia impugnada; en tal mérito aun cuando el actor civil haya impugnado el extremo de la pena impuesta no constituye dicho extremo objeto procesal de grado, en tanto y en cuanto el artículo cuatrocientos sesenta y ocho inciso siete establece que los demás sujetos procesales, según su ámbito de intervención procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y en su caso el monto de la reparación civil, siendo que el ámbito del actor civil se circunscribe única y exclusivamente a su pretensión resarcitoria, por lo que solamente cabe ingresar al análisis del mismo. TERCERO.- Si bien es cierto la defensa técnica del actor civil ha aceptado que no ha formulado cuestionamiento u observación alguna al acuerdo provisional celebrado entre el hoy sentenciado Marco Antonio Trinidad Galiano y el Representante del Ministerio Público, respecto de los mil nuevos soles por concepto de reparación civil, esto no obsta para que esta, en vía de apelación cuestione dicho extremo resarcitorio; que ingresando al análisis del asunto materia de grado cabe señalar que el bien jurídico tutelado en el delito materia de condena es la indemnidad sexual de la víctima que tiene estrecha relación con el proyecto de vida de la misma y que evidentemente se ve afectado no solamente en el orden físico sino también en el orden psicológico y requiere ser resarcido prudencialmente, toda vez que no tiene un valor pecuniario objetivo cuantificable y requiere sea fijado en atención a ello. Por estas consideraciones los integrantes de la Sala Superior Penal Permanente resuelven REVOCANDO la sentencia aprobatoria de fecha veintidós de febrero del dos mil siete, en el extremo que se fija por concepto de reparación civil la suma de mil nuevos soles y REFORMÁNDOLA se fija por este concepto el monto de diez mil nuevos soles que abonará el sentenciado a favor de la menor agraviada; DEVOLVIÉNDOSE los autos al Juzgado de origen para su ejecución. SS. VÁSQUEZ SILVA JUAN DE DIOS LEÓN CABALLERO GARCÍA

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LOS PROCESOS ESPECIALES

COMENTARIO

La Sala Penal de Apelaciones de Huaura, ante la apelación del actor civil, ha elevado a la cantidad de diez mil nuevos soles el monto de la reparación civil que fue anteriormente fijada en mil nuevos soles en una sentencia de terminación anticipada. Esto demuestra que sí es posible revertir el monto de la reparación civil materia de un acuerdo celebrado entre el imputado y el fiscal, en el que no intervino el actor civil, pero cuando toma conocimiento de la cantidad fijada como reparación civil y no está conforme, apela esa decisión, logrando que la reparación civil se incremente. Por lo que es muy importante que los agraviados se constituyan como actor civil, para que tengan la posibilidad de apelar la sentencia anticipada, en el extremo de la reparación civil. Porque, como sabemos, cuando no hay actor civil, el fiscal representa al agraviado(170). Lo que significa que queda a su criterio el establecimiento de la reparación civil, que puede ser ínfima. Sin embargo, el juez de la investigación preparatoria tiene como función cautelar los derechos de los sujetos procesales, por lo que debe intervenir en la audiencia pronunciándose sobre la razonabilidad de la reparación civil propuesta por el fiscal o las partes del proceso. •

(170) Artículo 11º.- Ejercicio y contenido.- 1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

(...)

SECCIÓN VII EL PROCESO POR FALTAS (...) ARTÍCULO 483º.- Iniciación

El Fiscal no puede obligar al Juez de Paz Letrado a que inicie el proceso por faltas. FUNDAMENTO 4: “(…) En el caso de las faltas solamente la persona ofendida (querellante particular), puede denunciar su comisión (483 inciso 1) y solo si el Juez considera que los hechos constituyen falta dictará el auto de citación a juicio, en caso contrario, como en este caso, dictará un auto archivando los actuados (…)”. 122 JUZGADO UNIPERSONAL DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 712-2006

Huacho, veintiuno de septiembre del año dos mil seis. VISTOS: PRIMERO.- Por recibida la presente denuncia elevada en consulta a esta instancia por el Juez de Paz Letrado, argumentando que en la denuncia remitida por el Fiscal en copias certificadas, el hecho denunciado no constituye falta sino delito, opinando contrariamente a lo que dice el Fiscal. SEGUNDO.- La denominación jurídica de “elevar en consulta”, no existe en el nuevo modelo procesal penal, este Juzgado Unipersonal conoce en segunda instancia el procedimiento especial por faltas, solamente cuando se dicta un auto archivando los actuados (483 inciso 3) y cuando sea apelada la sentencia que expidan los jueces de Paz Letrados (486), no es correcto entonces que el Juez remisor sin estar amparado en ninguna norma haya procedido como lo ha hecho, lo que debe tener en cuenta para que en lo sucesivo no proceda de esta manera, que incluso contradice el modelo acusatorio que otorga el rol que debe tener cada sujeto procesal incluyendo los jueces, sin embargo dado el inicio de la aplicación de un nuevo sistema procesal penal en esta Corte, es necesario emitir directrices para casos similares que seguramente se presentarán, aunque este pronunciamiento me impedirá conocer posteriormente como Juez de última instancia en el proceso especial por faltas y como Juez de Juzgamiento si se llegara a acusar por un delito en el presente caso, porque ya adelante opinión. TERCERO.- Según el artículo 159º incisos 4 y 5 de la Constitución, el titular de la acción penal pública, es el Ministerio Público, quien conduce desde un inicio la investigación del delito, es en mérito a estas facultades que el Código Procesal Penal en su artículo 334º inciso “1” le da la facultad de calificar una denuncia y si considera que no hay delito disponer el archivo de lo actuado, y si el denunciante no estuviese de acuerdo en el plazo de cinco días (se entiende después de notificado), puede requerirle al Fiscal, que eleve las actuaciones al Fiscal Superior (334 inciso 5); no observándose en el caso de autos que el denunciante ha sido válidamente notificado con la disposición de archivo de la investigación (solo obra un oficio dirigido a la policía para la citada notificación), es decir, en primer termino es el denunciante quien debería cuestionar la calificación de los hechos que realizado el fiscal, como falta y no como delito. Argumentos para esta posición existen y los ha

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LOS PROCESOS ESPECIALES

enumerado y enunciado debidamente el Juez de Paz Letrado a mérito del certificado médico legal, que corrobora la denuncia que obra transcrita a folios cuatro donde el denunciante dice que ha sido victima de agresión con arma blanca (navaja) en el rostro, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 441º y 122º del Código Penal los hechos debían calificarse como delito de lesiones leves y no como falta. CUARTO.- Si bien el suscrito coincide con el Juez de Paz Letrado cuando califica los hechos como delito y no como falta, sin embargo por mandato constitucional no es posible que el juez le ordene al Fiscal que cumpla con formalizar o que dé inicio a una investigación por el delito de lesiones, así como tampoco el Fiscal puede obligarle o disponer que el Juez de Paz Letrado de inicio a un proceso penal ante la remisión de copias de los actuados donde el dice que no hay delito sino faltas contra la persona. Además, al ser las faltas perseguibles por acción privada y no como los delitos que son perseguibles de oficio, en este último supuesto, cualquier persona puede denunciar un hecho que considera que es delito (326 inciso 1). En el caso de las faltas solamente la persona ofendida (querellante particular), puede denunciar su comisión (483 inciso 1) y solo si el Juez considera que los hechos constituyen falta dictará el auto de citación a juicio, en caso contrario, como en este caso, dictará un auto archivando los actuados (483 inciso “3”), pero si el Juez de Paz Letrado considera que si bien no hay falta sino la comisión de un delito, que al ser perseguible de oficio y por razón de su cargo (326 inciso “b”) está obligado a remitir copias al Fiscal para que califique la denuncia (lo que en este caso no es necesario pues el Fiscal ya dijo que no hay delito sino falta), y si el Fiscal dice que no hay delito entonces el Juez de Paz Letrado en su condición de denunciante (334 inciso 5) y por razón de su cargo puede impugnar para que en ultima instancia decida el Fiscal Superior. QUINTO.- En ese orden de ideas, el Juez de Paz Letrado debe resolver conforme a las acotaciones indicadas en los fundamentos precedentes, y notificarle lo que resuelva al Fiscal para que en el caso que el denunciante no haya impugnado la disposición fiscal que considera a los hechos como falta contra la persona y no como delito de lesiones leves, sea elevada la causa al Fiscal Superior para que en última y definitiva instancia resuelva sobre el particular, entendiéndose que es una impugnación que realiza el Juez de Paz Letrado por razón de su cargo. Debe tener en cuenta el fiscal que cuando el Juez de Paz Letrado dice que el hecho denunciado no constituye falta sino delito, está obligado a comunicar este hecho, por lo que se convierte en denunciante teniendo la facultad por tanto y si así lo estima necesario, de impugnar cualquier disposición de archivamiento de esta comunicación al amparo de lo dispuesto en el inciso “5” del artículo 334º del N.C.P.P. En el presente este caso, el Fiscal ya comunicó la disposición de archivamiento de un hecho que el Juez de Paz Letrado considera que es delito, entonces lo único que se puede hacer legalmente es recurrir al mismo órgano persecutor del delito pero en segunda instancia por requerimiento del Juez para que resuelva definitivamente con respecto si hay delito o no en el hecho denunciado, reiterando que con respecto a las faltas el único titular de dicha acción es el ofendido y no el fiscal, por lo que el Juez de Paz Letrado debe notificar también de lo que resuelva al denunciante para que este pueda hacer valer sus derechos debidamente. Por dichos fundamentos, el Juez Unipersonal de Huaura y Oyón, RESUELVE: 01.- DECLARAR que es IMPROCEDENTE elevar en consulta un expediente, por lo que el juez de la causa en casos similares debe proceder conforme a las acotaciones indicadas en los considerandos 4 y 5. 02.- Que el Juez de Paz letrado debe ordenar la notificación al Fiscal y al denunciante de lo que resuelva con respecto a la remisión de las copias certificadas por el órgano persecutor del delito, agregando copia certificada de la presente resolución a dichas notificaciones. Regístrese y devuélvase en el día al Juzgado de origen Redactada y expedida por el Juez Víctor Raúl Reyes Alvarado

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

COMENTARIO

La jurisprudencia en comento ha sido dictada en mérito de una consulta realizada por el juez de paz letrado, figura jurídica que no está considerada en el nuevo Código Procesal Penal. Sin embargo, dada la importancia del caso, se absolvió la consulta al juez de paz, dejándose sentado que si el fiscal considera que el hecho no es delito sino falta, debe archivar el caso, y si deriva los actuados al juez de paz, la opinión del fiscal no lo vincula, porque no está legitimado para perseguir faltas. Sin embargo, el juez puede impugnar la decisión del fiscal de archivar los actuados si considera que el hecho constituye falta. •

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LA EJECUCIÓN Y LAS COSTAS

(...)

LIBRO SEXTO LA EJECUCIÓN Y LAS COSTAS SECCIÓN I LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA (...) ARTÍCULO 491º.- Incidentes de modificación de la sentencia

La amonestación y prórroga del periodo de suspensión de la ejecución de la pena, pueden ser efectuadas a requerimiento del agraviado, y cuya decisión es inimpugnable. FUNDAMENTO 8 DEL VOTO EN MINORÍA: “La imposición de la amonestación al sentenciado y la prórroga del plazo de la suspensión de la pena, por incumplimiento de las reglas de conducta impuestas en la sentencia, no están considerados como incidentes de modificación de la sentencia, conforme se puede comprobar del contenido del artículo 491º del NCPP, ya que en puridad, estas decisiones no modifican la pena ni la reparación civil de la sentencia. Por lo tanto, tampoco son resoluciones que sean apelables, al no existir ninguna norma del citado código, que así lo establezca (…)”. 123 SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA. EXPEDIENTE Nº 2006-01321 Resolución Nº 05

Huacho, veinte de noviembre del dos mil siete. AUTOS Y OÍDOS e interviniendo como Vocal ponente el Señor Luis Alberto Vásquez Silva y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, conoce este Colegiado el presente recurso de apelación interpuesto contra la resolución número cuatro, de fecha seis de agosto del dos mil siete, en el extremo que resuelve llamar la atención severamente al condenado Walter Herrera Criollo, por no haber cumplido con el pago de la reparación civil en su totalidad y se notifica al citado sentenciado para que pague en el plazo de veinticuatro horas lo adeudado de la reparación civil, bajo apercibimiento de prórroga del plazo de suspensión de la ejecución de la pena. SEGUNDO.- La parte apelante en el escrito de su propósito alega sustancialmente: a) que, en la emisión de la resolución recurrida el A-Quo, no ha observado lo dispuesto por el artículo 493º inc. 3ero del Código Procesal Penal que prevé que, en los incidentes que, se planteen durante la ejecución de la reparación civil y de las demás consecuencias accesorias serán resueltas en el plazo de tres días, previa audiencia que se realizará con asistencia de las partes citadas para dicho acto; b) que, el artículo 4º de la Sección I del T. U. O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

una resolución judicial firme –como es la sentencia anticipada a que da lugar la presente incidencia– debe ser acatada y cumplida en sus propios términos, sin que pueda calificarse su contenido, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, tal y conforme se ha hecho en caso sub-litis, toda vez que, al no haberse señalado expresamente plazo diferente al de duración de la suspensión de la ejecución de la pena para el cumplimiento de la integridad del monto de la reparación civil, debe considerarse dicho plazo, vale decir, tres años. TERCERO.- Dentro de las consecuencias jurídicas del delito, se encuentra no solo la pena, sino también la reparación civil, tal y conforme lo prevé el artículo 92° del Código Penal, al señalar que “la reparación civil se determina conjuntamente con la pena”; por otro lado, el legislador nacional establece en el artículo VI del Título Preliminar del acotado cuerpo legal el llamado Principio de Intervención Judicial de la Pena o también denominado “Garantía de Ejecución” que a la letra dice: “No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la pena será intervenida judicialmente”; dentro de esta línea de análisis, el Código Procesal Penal –vigente en este Distrito Judicial– específicamente en su artículo 488° y siguientes, prevé los derechos de la partes procesales o legitimadas –sea condenado, tercero civil, actor civil o agraviado entre otros–; si bien es cierto, en el artículo 488º.3 del acotado cuerpo legal, de manera expresa establece que, corresponde al Ministerio Público el control de las sanciones penales –dentro de ellas la pena y reparación civil– a través de los requerimientos que fueran necesarios, no menos cierto es que, el artículo 493º.3 del tantas veces referido novísimo código adjetivo, que “los incidentes que se planteen durante la ejecución de la reparación civil y demás consecuencias accesorias serán resueltos en el plazo de tres días previa audiencia que se realizará con las partes que asistan a dicho acto”, ello en congruencia con uno de los Principios que rigen el nuevo modelo procesal, nos referimos al Principio del Contradictorio o Adversarial, que importa la vigencia plena del principio del juicio equitativo que, supone compatibilizar los intereses de la defensa con aquellos de los testigos y victimas; de tal forma que, al no haberse dado la oportunidad a que las partes en audiencia puedan contradecir los fundamentos que alegan cada una de ellas para que así el Juez pueda asumir una decisión lo mas adecuada y racional posible al contexto del presente proceso. Por las consideraciones anotadas este Colegiado resuelve declarar NULA la resolución recurrida, su fecha seis de agosto último, en el extremo que resuelve llamar la atención severamente al condenado Walter Herrera Criollo por no haber cumplido con el pago de la reparación civil en su totalidad y se notifica al citado sentenciado para que pague en el plazo de veinticuatro horas lo adeudado por dicho concepto, bajo apercibimiento de prórroga del plazo de suspensión de la ejecución de la pena; DISPUSIERON que el Juez de la causa proceda a resolver la petición en audiencia con todas las garantías que correspondan a las partes y siendo que, el Juez a cargo de la presente causa –ya adelantó opinión– respecto a decisión que no ha sido tomada en la forma y modo que corresponde –vale decir– en audiencia pública o privada en todo caso, por lo que deberá REMITIRSE los autos al Juzgado de la Investigación Preparatoria llamado por Ley. SS. VÁSQUEZ SILVA FUERTES MUSAURIETA

VOTO DISCORDANTE DEL MAGISTRADO VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

Emito el presente voto en discordia con la ponencia en mérito a los siguientes fundamentos: 01.- Mediante la sentencia de terminación anticipada de fecha 9 de marzo de 2007, se impuso una condena a Walter Herrera Criollo por el delito de homicidio culposo agravado y por el delito de lesiones culposas graves a la pena de 3 años y cuatro meses de privación de libertad con un periodo de suspensión de ejecución de la pena de tres años, imponiéndole reglas de conducta entre las que se encuentra pagar la reparación civil, bajo apercibimiento de aplicársele el artículo 59º del Código Penal.

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02.- Ante el incumplimiento del pago de la reparación civil por parte del sentenciado, doña Pilar Blas Romero madre del agraviado Dorian Omar Pimentel Blas, solicita que se amoneste al sentenciado, similar petición realiza doña Mercedes Torres Quispe, madre del agraviado Paul Edinson Ollague Torres, ambos mediante escrito de fecha 09 de julio de 2007, siendo que mediante resolución número 2, de fecha 11 de junio, el Juez ante dichos requerimientos solicita la remisión del cuaderno de terminación anticipada a la Fiscalía, el que recién se efectiviza con fecha 1 de agosto del mismo año y con fecha 6 del mes y año indicado el Juez dicta la resolución numero 04, de fecha 06 de agosto de 2007, decidiendo entre otros puntos, llama la atención severamente al condenado porque no cumplió con el pago de la reparación civil en su totalidad notificándole para que cumpla con pagar en el plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de prórroga del plazo de suspensión de la ejecución de la pena. 03. El sentenciado Walter Herrera Criollo, interpone recurso de apelación con fecha 13 de agosto de 2007, contra la resolución antes indicada, en el extremo que dispone llamarle severamente la atención porque no ha cumplido con el pago de la reparación civil, y porque dispone notificarle para que dentro de 24 horas cumpla con pagar lo adeudado, fundamenta su pretensión impugnatoria, en el sentido que se ha incurrido en grave infracción a lo previsto 493 numeral 3 del CPP, que establece que los incidentes que se plantean en la ejecución de la reparación civil son resueltas en el plazo de 3 días previa audiencia, por lo que señala que la resolución dictada es nula. 04.- De los escritos de requerimiento de pago efectuado por las madres de los agraviados antes indicados, en primer lugar se advierte que las mismas no se han constituido como actor civil; asimismo, su pretensión está encaminada para que se aplique lo dispuesto en el artículo 59º del Código Penal que pueden ser: a) amonestar al infractor, b) Prorrogar el periodo de suspensión de la pena, y c) Revocar la suspensión de la pena, [en] este último supuesto solo está legitimado para obrar el Ministerio Público, conforme al artículo 488º.3 del Código Procesal Penal. En el presente caso, ante el incumplimiento del pago de la reparación civil, las madres de las agraviados solicitaron que se amoneste al infractor, y es lo que el Juez ha realizado. 05.- En el presente caso que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 493º del Código Procesal Penal, por cuanto los recurrentes no están solicitando el pago de la reparación civil, conforme a las previsiones del Código Procesal Civil, como lo establece el numeral 1 de dicho dispositivo, que también prescribe que se efectiviza con la intervención del Fiscal provincial y del actor civil. 06.- Según el artículo 11º numeral 1 del Código Procesal Penal, el Ministerio Público es el legitimado para intervenir en el objetivo civil del proceso, salvo que el perjudicado se constituya en actor civil, que no es el caso, lo que da a entender en concordancia con el artículo indicado en el fundamento precedente, que el requerimiento para el pago de la reparación civil solo puede ser realizado por el Ministerio Público o en su defecto por el actor civil, no así el agraviado. No entenderlo así vulnera la garantía constitucional de la tutuela jurisdiccional efectiva, toda vez que el proceso se encuentra en ejecución de sentencia y es la parte perjudicada la más interesada para que se cumpla con el pago de la reparación civil. Por lo que considero que el agraviado si esta autorizado y legitimado para hacer ejecutar el pago de la reparación civil. Al respecto, aunque con el modelo antiguo, pero que estimo perfectamente aplicable al nuevo modelo, dado que la tutela efectiva es una garantía reconocido por la constitución independientemente al sistema penal que se adopte, existe el pronunciamiento de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, según R.N. Nº 1538-2005-LIMA, del 20 de junio de dos mil cinco, en cuyo fundamento cuarto señala lo siguiente: “Que, en efecto, como ya ha sido establecido por esta Suprema Sala al amparar el presente recurso de queja, no hace falta que la víctima, declarada así por sentencia firme de condena, haya estado previamente constituida en parte civil desde el proceso penal declaratorio de condena para intervenir en el proceso de ejecución y, como tal, participar en su desarrollo con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la reparación civil fijada a su favor; que la constitución en parte civil

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del agraviado solo tiene sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en tanto persiga una concreta indemnización o reparación civil, que solo una sentencia firme de condena puede estipular (véase artículos cincuenta y siete y cincuenta y ocho del Código de Procedimientos Penales); que declarado judicialmente el derecho indemnizatorio la intervención de la víctima para concretarlo en modo alguno no puede limitarse y, menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraría –como se hizo– el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional (ver: artículo ciento treinta y nueve, apartado tres de la Ley Fundamental), que garantiza el acceso a los Tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos...”. 07.- Por lo que, es necesario dilucidar si la parte agraviada está facultada para solicitar la amonestación o llamada de atención al sentenciado que incumple el pago de la reparación civil, es decir, como ha ocurrido en el presente caso, que no solicita que la reparación civil se efectivice conforme a las previsiones del Código Procesal Civil que, por ejemplo, podría hacerse mediante un embargo de los bienes inmuebles o muebles de propiedad del sentenciado, sino que su requerimiento es que se llame la atención o se amoneste al infractor, además se debe verificar si dicha solicitud tiene que resolverse previa audiencia; al respecto considero que la amonestación, así como la prórroga de la suspensión de la ejecución de la pena que estipula el artículo 59º del Código Penal, pueden ser solicitada por la parte agraviada o el actor civil, por cuanto tienen un interés directo para que se cumpla con el pago de la reparación civil, señalada como regla de conducta. Sin embargo, la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena, le corresponde exclusivamente al Ministerio Público y que debe realizarse previa audiencia como así expresamente lo establece el artículo 491º del NCPP, mas no así el pedido de amonestación o prórroga de la suspensión de la pena, que no necesariamente puede no realizarse previa audiencia, siendo esto una facultad del Juzgador, al no encontrarse expresamente estipulada en la norma procesal que debe resolverse previa audiencia, por lo que no hay posibilidad de anular la resolución emitida, es más el código obvia el tramite a seguir sobre el particular. Aunque para estos efectos, es recomendable que el juez disponga la realización de una audiencia, citando al Fiscal, al imputado y su abogado defensor, y los requirentes y si así hubiese obrado el Juez, hubiese resuelto con mas prontitud, ya que hubo demora de parte del Fiscal, por el espacio de un mes, solo en remitir el cuaderno de terminación anticipada; cuando en una audiencia el Juez muy bien pudo haberse limitado a preguntarle al Fiscal, si el sentenciado ha cumplido con pagar la reparación civil o no. 08. La imposición de la amonestación al sentenciado y la prórroga del plazo de la suspensión de la pena, por incumplimiento de las reglas de conducta impuestas en la sentencia, no están considerados como incidentes de modificación de la sentencia, conforme se puede comprobar del contenido del artículo 491º del NCPP, ya que en puridad, estas decisiones no modifican la pena ni la reparación civil de la sentencia. Por lo tanto, tampoco son resoluciones que sean apelables, al no existir ninguna norma del citado código, que así lo establezca, en consecuencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 404º.1 del tantas veces citado NCPP, que establece que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley, se debe declarar la inadmisibilidad de la apelación interpuesta. Si bien en el presente caso no se hizo el control de admisibilidad en su debida oportunidad, lo que no impide en aplicación del principio de legalidad hacerlo en esta. Por estos fundamentos mi VOTO es por que se declare NULO el concesorio e inadmisible la apelación interpuesta por el recurrente, conforme a lo indicado en el fundamento 08. S. VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO

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COMENTARIO

En la jurisprudencia en comento, se determina el procedimiento para ejecutar el pago por concepto de la reparación civil ordenado en una sentencia condenatoria. Asimismo, se determina el sujeto procesal legitimado para su requerimiento, si es necesario realizar una audiencia con dicho fin, si la resolución que se dicta amonestando al imputado o prorrogando el periodo de prueba de suspensión de la pena es apelable o no, así como cuál es el trámite a seguir, cuando se exige la ejecución del pago de la reparación civil, utilizando para estos efectos, las normas del Código Procesal Civil. • (...) ARTÍCULO 493º.3.- Ejecución civil y de las demás consecuencias accesorias

Los incidentes sobre el pago de la reparación civil, en ejecución de sentencia, deben ser resueltos previa audiencia. FUNDAMENTO 06: “De los actuados se observa que el Juez ha incumplido con lo dispuesto en el artículo 493º.3 del Código Procesal Penal, al haber resuelto la incidencia sin haber efectuado la audiencia correspondiente, por lo que debe anularse la resolución venida en grado”. 124 SALA PENAL DE APELACIONES CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA EXPEDIENTE Nº 2008-00035 Resolución Nº 04 APELACIÓN DE RESOLUCIÓN QUE DECLARA NO HA LUGAR EL PEDIDO DE DESCUENTO DE REPARACIÓN CIVIL (Procede 1er. Juzgado de la Investigación Preparatoria de Barranca)

Huacho, cuatro de marzo del año dos mil ocho. I. ASUNTO VISTA Y OÍDA: La audiencia de apelación de auto por la Sala Penal de Apelaciones, integrada por los Magistrados Víctor Raúl Reyes Alvarado, Vocal y Director de Debates, Juana Mercedes Caballero García, y Osman Sandoval Quezada Osman, en la que intervino la defensa del imputado Erick Alexander Marsano Hidalgo. II. ANTECEDENTES 01.- Con fecha veinticuatro de septiembre del dos mil siete, se realizó una audiencia preliminar de control de la acusación; y, en la misma audiencia se aplicó el proceso especial de terminación anticipada, donde el imputado y ahora sentenciado, su abogado defensor y el Fiscal llegaron a un acuerdo entre el que se encontraba el pago de S/. 4, 967.33 por concepto de pago de reparación civil, que incluía la liquidación de pensiones devengadas más un monto de indemnización, a favor

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

de la agraviada Ana Cristina Marsano Ynga, para ser cancelado en armadas de cuatrocientos catorce nuevos soles a partir del mes de octubre del años dos mil siete. Acuerdo que fue aprobado y se dictó la sentencia anticipada correspondiente en la misma audiencia. 02. Posteriormente, con fecha veintitrés de noviembre del dos mil siete el sentenciado Erick Alexander Marsano Hidalgo, según refiere al haber realizado pagos de manera directa a la madre de la menor agraviada, Luz Isabel Ynga Carpio, a la institución educativa, así como a la asistencia de salud de su menor hija alimentista, además de otros pagos realizados en el año dos mil seis, solicita se efectúe el descuento del monto total consignado en la sentencia; para dicho efecto adjunta pruebas documentales, boletas de venta y otros. Ante dicho pedido el Juez ha señalado que existiendo ya una sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada, no se puede modificar el monto de la reparación civil señalada en la misma. III. FUNDAMENTOS: Premisa normativa 03. Artículo 493º. Ejecución Civil y de las demás consecuencias accesorias.3. Los incidentes que se plantean durante la ejecución de la reparación civil y de las demás consecuencias accesorias serán resueltos en el plazo de tres días, previa audiencia que se realizará con las partes que asistan al acto. Contra la resolución que resuelve el incidente procede recurso de apelación. Premisa fáctica: 04. Ante el pedido de descuento del monto de la reparación civil, por cuanto según el recurrente, este habría cancelado parte de dicho monto, el Juez esgrime como fundamento que encontrándose la causa con sentencia consentida, el proceso adquirió la calidad de cosa juzgada, lo que importa que la sentencia debe cumplirse en sus mismos términos no pudiendo variar en ningún sentido. 05. El colegiado no comparte el fundamento del Juez, por cuanto si bien existe una sentencia anticipada donde se señala un monto de reparación civil, el hecho que en ejecución de sentencia se verifique si existió o no pagos anteriores en forma directa o indirecta por diferentes motivos, no significa que se modifique la sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada. El monto ordenado debe pagarse, sin embargo esto se debe verificar en vía de ejecución de sentencia, para cuyo efecto debe convocarse a una audiencia en la que debe estar presente necesariamente la madre de la menor agraviada, a fin de que convalide o ratifique si efectivamente recibió dinero, así como si el sentenciado ha asistido a la menor alimentista de acuerdo a las boletas de venta presentados por él; al culminar la audiencia, en el mismo acto el Juez debe resolver señalando si es que corresponde realizar un descuento o no del monto ya señalado en la sentencia. 06. De los actuados se observa que el Juez ha incumplido con lo dispuesto en el artículo 493º.3 del Código Procesal Penal, al haber resuelto la incidencia sin haber efectuado la audiencia correspondiente, por lo que debe anularse la resolución venida en grado. IV. DECISIÓN: Por dichos fundamentos los integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, por unanimidad RESOLVEMOS: 01. DECLARAMOS: NULA la resolución número tres, su fecha siete de enero del año en curso, que declara no ha lugar el pedido de descuento de la reparación civil formulado por el sentenciado Erick Alexander Marsano Hidalgo. 02. DISPONEMOS: que el Juez emita nueva resolución tomando en consideración los fundamentos indicados en la presente resolución.

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03. ORDENAMOS: Devolver el presente cuaderno quedando notificado en el acto los sujetos procesales, conforme a lo establecido en el artículo 16° del Reglamento de citaciones, notificaciones y comunicaciones en el NCPP. SS. REYES ALVARADO CABALLERO GARCÍA SANDOVAL QUEZADA

COMENTARIO

El lector, puede apreciar la importancia que el diseño del nuevo Código Procesal Penal ha previsto para resolver los requerimientos, porque hasta en la ejecución de las sentencias tienen que realizarse audiencias. Aunque prevé que se pueden realizar con las partes que asistan, esto limita la posibilidad de que el juez se haga del criterio del requirente, quien es la parte interesada, por lo que la norma debería prever que en el auto de citación a audiencia se alerte al requirente que en esta se resolverá su pedido y que si no asiste se lo tendrá por desistido o abandonada su petición. •

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SECCIÓN II LAS COSTAS ARTÍCULO 497º.- Regla general, excepción y recurso

La obligación de condenar al vencido con el pago de costas. FUNDAMENTO DUODÉCIMO: “Con arreglo al artículo cuatrocientos noventa y siete del nuevo Código Procesal Penal corresponde pronunciarse sobre las costas del recurso. El recurrente no solo ha sido declarado culpable sino que el presente recurso de casación ha sido desestimado (artículos quinientos apartado uno y quinientos cuatro apartado dos del nuevo Código Procesal Penal). No han existido razones serias y fundadas para promover el recurso de casación, por lo que no cabe eximirlo del pago de las costas (artículo cuatrocientos noventa y siete apartado tres, a contrario sensu, del nuevo Código Procesal Penal)”. 125 SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº 03-2007-HUAURA Resolución Nº SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, siete de noviembre de dos mil siete. VISTOS: en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de la garantía constitucional de presunción de inocencia, de inobservancia de normas procesales sancionadas con la nulidad y por falta de motivación de la sentencia de vista interpuesto por el encausado Carlos Milton Noreña Cajas contra la sentencia de vista de fojas ciento veintiséis, del diecinueve de marzo de dos mil siete, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas cincuenta, del cuatro de diciembre de dos mil seis, lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual –abuso sexual de menor de edad en grado de tentativa en agravio de G.A.B.V.– a quince años de pena privativa de libertad y fijó en dos mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil. Interviene como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO I. Del itinerario del proceso en primera instancia. PRIMERO.- El encausado Carlos Milton Noreña Cajas fue procesado penalmente, con arreglo al Código de Procedimientos Penales. Por autos de fojas diecinueve, del veintiuno de mayo de dos mil dos, a mérito de la denuncia formalizada de la Fiscalia Provincial de fojas diecisiete, se abrió instrucción en su contra en la vía ordinaria por delito de tentativa de violación sexual en agravio de G.A.B.V., de seis años de edad. Seguida la instrucción con arreglo a su naturaleza ordinaria, el señor Fiscal Superior mediante dictamen de fojas ciento cincuenta y siete, del veintisiete de mayo de dos mil cuatro, formuló acusación sustancial contra el imputado Noreña Cajas, quien no había declarado instructivamente. Dictado el auto de enjuiciamiento de fojas ciento sesenta, del dos de junio de dos mil cuatro, y declarado reo ausente se dictó órdenes de captura en su contra. SEGUNDO.- El encausado Noreña Cajas fue capturado por la Policía y puesto a disposición de la justicia el trece de octubre de dos mil seis, el Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de

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Huaura invocando el originario artículo dieciocho apartado tres del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y ocho adecuo el procedimiento al previsto en dicho Estatuto Procesal, a cuyo efecto emitió la resolución de fojas ocho, del trece de octubre de dos mil seis, del cuaderno de debate. TERCERO.- Seguido el juicio de primera instancia –véase acta de fojas treinta y cuatro–, el Juzgado Penal Colegiado dictó la sentencia de fojas cincuenta, del cuatro de diciembre de dos mil seis, que condenó a Carlos Milton Noreña Cajas como autor del delito contra la libertad sexual –violación sexual de menor de siete años, en grado de tentativa–, en agravio de G.A.B.V. a veinte años de pena privativa de libertad y fijó en dos mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil –se omitió fijar la medida de tratamiento terapéutico–. Contra la sentencia del citado imputado interpuso recurso de apelación por escrito de fojas sesenta y nueve, ampliado a fojas noventa y uno. Este recurso fue concedido por auto de fojas setenta y seis, del trece de diciembre de dos mil seis. II. Del trámite recursal en segunda instancia. CUARTO.- El Superior Tribunal, culminada la fase de traslado de la impugnación, ofrecida prueba testimonial e instrumental por el recurrente, aceptada parcialmente –solo las dos testificales– por auto de fojas ciento veintiséis, del diecinueve de marzo de dos mil siete, y realizada la audiencia de apelación conforme aparece del acta de fojas ciento veintidós, del ocho de marzo de dos mil siete, cumplió con emitir y leer en audiencia privada la sentencia de apelación de fojas ciento veintiséis, del diecinueve de marzo de dos mil siete. QUINTO.- La sentencia de vista recurrida en casación, por unanimidad, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a Carlos Milton Noreña Cajas como autor del delito contra la libertad sexual –violación sexual de menor de siete años, en grado de tentativa–, en agravio de G.A.B.V. y fijó en dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil; y, por mayoría, la revocó en el extremo que le impuso veinte años de pena privativa de libertad; reformándola: le impuso quince años de pena privativa de libertad. El voto singular estimó que debía rebajarse aún más la pena. III. Del trámite del recurso de casación del acusado Noreña Cajas. SEXTO.- Leída la sentencia de vista, el acusado Noreña cajas interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas ciento cuarenta y dos. Introdujo tres motivos de casación: a) inobservancia de norma procesal sancionada con la nulidad al haberse aplicado indebidamente el artículo dieciocho apartado tres del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y ocho; b) inobservancia de la garantía genérica del debido proceso respecto a la valorabilidad del informe pericial, del reconocimiento de persona y de la declaración del acusado; y, c) manifiesta ilogicidad de la motivación. Concedido el recurso por auto de fojas ciento sesenta y siete, del veintidós de mayo de dos mil siete, se elevó la causa a este Supremo Tribunal con fecha ocho de junio de dos mil siete. SÉPTIMO.- Cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas –la defensa del imputado y de la agraviada se han limitado a apersonarse a la instancia, no han presentado alegatos escritos–, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria de fojas dieciocho, del cuaderno de casación, del veinte de agosto de dos mil siete, en uso de su facultad de corrección, admitió a trámite el recurso de casación por los tres motivos aunque precisó respecto del último, que no era de ilogicidad de motivación sino de falta de motivación. OCTAVO.- Instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, con intervención del abogado de oficio, así como del Señor Fiscal Adjunto, el estado de la causa es la de expedir sentencia.

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NOVENO.- Deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública –con las partes que asistan– se realizará por la Secretaría de la Sala el día quince de noviembre a horas nueve de la mañana. FUNDAMENTOS DE DERECHO I. Del ámbito de la casación. PRIMERO.- Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas dieciocho, del cuaderno de casación, del veinte de agosto de dos mil siete los motivos del recurso de casación se centran en la vulneración de dos preceptos constitucionales: presunción de inocencia y motivación –artículos dos numeral veinticuatro literal e) y ciento treinta y nueve apartado cinco de la Constitución–, y en la indebida aplicación del artículo dieciocho apartado tres del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y ocho. SEGUNDO.- El primer agravio consiste en que –según el recurrente– no existen suficientes medios de prueba de la comisión del delito de violación. Estima el recurrente que las sindicaciones son incoherentes y divergentes, que existe un vínculo de parentesco con la agraviada, que las conclusiones del perito son imparciales, que la diligencia de reconocimiento de personas no siguió el procedimiento legalmente previsto, y que su versión está contrastada con dos testimoniales que no han sido cuestionadas. El segundo agravio estriba en que la motivación de la condena sería aparente porque no compulsó adecuadamente las pruebas de cargo, que tilda de inconsistentes, y las de descargo; además, se omitió valorar unitaria y conjuntamente las pruebas de primera y segunda instancia. El tercer agravio está referido a la indebida aplicación del artículo dieciocho apartado tres del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y ocho; que la adecuación al nuevo proceso penal fue incorrecta, y que la insistencia en el trámite vulneró sus derechos constitucionales. II. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelación. TERCERO.- La sentencia de vista impugnada en casación precisa lo siguiente: A. Que no es de recibido la objeción a la declaración de la madre de la agraviada porque no existe elemento de prueba que acredite que tiene conflicto preexistente con el imputado. La declaración de la menor prima para los efectos de la valoración de los cargos, en tanto es creíble –no adolece de factores de incredulidad subjetiva y es coherente– y ha sido contrastada con la versión de sus hermanitas, en consecuencia, resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia. B. Que las declaraciones de Nicéforo Adán Maldonado Camones y Alejandro Grijalva Carlos, que declararon en primera instancia, se han mantenido en lo sustancial, por lo que atenta a lo dispuesto en el artículo cuatrocientos veinticinco apartado dos del nuevo Código Procesal Penal no es posible otorgarle diferente valor probatorio. Estos son los fundamentos probatorios, en orden al juicio de culpabilidad, que constituyen la base de los dos motivos de casación constitucional. El otro motivo de casación, está referido a la adecuación del procedimiento a las reglas del Nuevo Código Procesal. III. Del primer motivo casacional. Casación formal. CUARTO.- La resolución de fojas ocho del cuaderno de debate, del trece de octubre de dos mil seis, adecuo la causa, iniciada al amparo del anterior Estatuto Procesal, a cuyo efecto invocó el originario artículo dieciocho apartado tres del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y ocho, en tanto el proceso se encontraba con auto de enjuiciamiento dictado y a la espera de la

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captura del imputado, la que se produjo cuando el nuevo Código Procesal Penal ya había entrado en vigencia en el Distrito Judicial de Huaura. La defensa del imputado cuestiona que se debió retrotraer el procedimiento hasta la fase intermedia y remitirlo al Juez de la Investigación Preparatoria ante la exigencia procesal que el auto de enjuiciamiento debe indicar bajo sanción de nulidad los medios de prueba admitidos, conforme al artículo trescientos cincuenta y tres, apartado uno, literal c), del nuevo Código Procesal Penal. QUINTO.- La aplicación del artículo dieciocho apartado tres del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y ocho es jurídicamente correcta. Se cumplió escrupulosamente la previsión del primer párrafo del artículo dieciocho apartado tres de dicha norma. Esta requiere que la causa ordinaria se haya iniciado con arreglo al Estatuto Procesal anterior y que se haya culminado la etapa de investigación. El segundo párrafo prevé el supuesto de emisión del auto de enjuiciamiento –lógicamente bajo los lineamientos fijados por el artículo doscientos veintinueve del Código de Procedimientos Penales–, en cuyo caso, a partir de ese estadio procesal debe proseguir el procedimiento conforme al nuevo Código. En esa virtud, el Juzgado Penal Colegiado, primero, dispuso que las actuaciones del proceso se instruyan a las partes, y, segundo, notificó el auto de enjuiciamiento y la detención confirmatoria al imputado. La defensa del imputado ofreció por escrito la declaración de dos testigos –véase fojas veinticinco–, los que declararon en el acto oral –acta de fojas treinta y nueve y cuarenta–. En el acto oral también declaró la víctima y Linda Barboza Villanueva, así como el perito autor del certificado médico legal. Es inaceptable sostener que, como los requisitos formales del auto de enjuiciamiento en ambos Códigos no coinciden, debe optarse por el trámite que fija el nuevo Código –lo que, por lo demás, no establece la Ley de Transición–, y por consiguiente que la causa debe retrotraerse hasta la fase intermedia a fin de que se expida un nuevo auto de enjuiciamiento que se pronuncie por la prueba ofrecida por las partes. Recuérdese que el nuevo Código, a diferencia del antiguo, presupone una fase intermedia en la que rigen a plenitud los principios de contradicción y de oralidad, a partir de la cual se insta la intervención de las demás partes, estas pueden formular sus pretensiones, existe una audiencia preliminar y el Juez de la Investigación Preparatoria, de ser el caso, expide el auto de enjuiciamiento pronunciándose por el conjunto de solicitudes de las partes, entre ellas de ofrecimiento de pruebas formuladas ofrecidas por todas las partes; modelo de procedimiento que, desde luego, no es el que recoge el antiguo Código, que presupone pautas escritas, sin audiencia preliminar, y restringidamente contradictorias, aunque no por ello cabe tildársele de inconstitucional, pues en sede intermedia y de iniciación del acto oral permite las solicitudes probatorias y de otros medios de defensa. La regla de preclusión es definitiva al respecto, por lo que no cabe retroacción de actuaciones, en tanto en cuanto el auto de enjuiciamiento y los actos procesales que lo condicionaron no vulneraron norma imperativa alguna –ámbito, por lo demás, no denunciado–. La fase intermedia ya concluyó –y esta se realizó con arreglo a la antigua Ley Procesal–, por lo que solo quedaba, capturar al imputado, realizar el acto oral bajo el nuevo Código Procesal Penal. Es particularmente relevante, desde la perspectiva de la garantía de defensa procesal, que el derecho a la prueba del imputado se respetó íntegramente pues se permitió que ofrezca prueba pertinente y las testimoniales que ofreció, finalmente, se actuaron en el juicio oral. En consecuencia, no se ocasionó indefensión material al imputado. El motivo se rechaza.

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IV. Del segundo motivo casacional. Presunción de inocencia. SEXTO.- El recurrente denuncia que la sentencia condenatoria vulneró la regla de suficiencia probatoria. Afirma que la versión de la agraviada es incoherente y divergente; que los testigos directos, hermanos de la víctima, no brindaron un relato circunstanciado del hecho; que la explicación del perito médico legista no es imparcial; que el reconocimiento de persona en el juicio oral no cumplió con las exigencias legales que lo regulan; que se ha vulnerado su declaración como si fuera un medio de prueba; y que su estancia en Cañete ha sido probada con prueba testifical. SÉPTIMO.- Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es la actividad probatoria realizada en el proceso penal sea suficiente –primer párrafo del artículo dos del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal–. Ello quiere decir, primero, que las pruebas –así consideradas por la Ley y actuadas conforme a sus disposiciones– estén referidas a los hechos objeto de imputación –al aspecto objetivo de los hechos– y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio. Corresponde a los Tribunales de Mérito –de primera instancia y de apelación– la valoración de la prueba, de suerte que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención a lo expuesto en el fallo de vista, la existencia de un auténtico vacío probatorio. En consecuencia, si existen pruebas directas o indiciarias la alegación centrada en ese motivo decae o se quiebra. Si existen pruebas, como ha quedado expuesto, su valoración corresponde en exclusividad al Juez Penal y a la Sala Penal Superior. OCTAVO.- De la atenta lectura de las sentencias de primera y segunda instancia se advierte que la condena se sustentó en el mérito de la partida de nacimiento y de la pericia médico legal, debidamente explicada por el médico legista en el acto oral –que dan cuenta del hecho típico–. La vinculación del imputado con el hecho, según los fallos de instancia, se acredita con las declaraciones de dos testigos presenciales, parientes de la menor agraviada, que también declaró y señaló al imputado como autor del delito en su perjuicio –incluso lo reconoció en el juicio oral, a quien ya conocía–. Se descartó como pruebas de descargo capaces de perder rigor a las pruebas de cargo las declaraciones de los dos testigos ofrecidos por el imputado. Así expuestos, los medios de prueba invocados y el elemento probatorio que aporta cumplen el requisito de suficiencia probatoria. Se cuestiona la corrección jurídica del reconocimiento realizado por la menor agraviada porque no se cumplió el artículo ciento ochenta y nueve del nuevo Código Procesal Penal. Si bien no se trató, propiamente, de un reconocimiento de rueda, y aun cuando es de entender que el reconocimiento es, por su propia naturaleza –de identificación de la persona del imputado cuando no se sabe con certidumbre quién es ese imputado–, una diligencia sumarial de carácter preconstituido que se debe realizar inmediatamente de cometido el hecho –con lo que se evita un cambio de apariencia del presunto autor, así como probables distorsiones en la memoria o recuerdo del testigo como consecuencia del transcurso del tiempo o la concurrencia de influencias ilícitas sobre él–, es de resaltar que, en el caso de autos, el imputado era conocido por la agraviada y los testigos de cargo, y que el examen probatorio que se llevó a cabo no descansa únicamente en esa diligencia (el reconocimiento, como acto procesal singularizado, no excluye su consideración de prueba testifical, pues sirve para quien presenció los hechos lleve al órgano jurisdiccional un dato concreto que él pudo percibir, esto es, la identidad del delincuente, que es, precisamente, lo que se ha hecho en el presente proceso). Su carácter subsidiario –por ser tal existen incluso otras medidas de identificación–, en tanto corren en autos otras fuentes de prueba, ya incorporadas a través de las testificales antes anotadas,

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revela la falta de necesidad de su actuación y, por ende, no permite la aceptación de la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia. Llama la atención que se indique que las explicaciones del perito en el acto de la audiencia denotan falta de imparcialidad. Precisar su hallazgo pericial y responde preguntas acerca del mismo, sin que ellas en modo alguno puedan calificarse de arbitrarias o fuera de contexto, desde luego no perjudica la validez y solvencia de la prueba pericial. El motivo no puede prosperar. V. Del tercer motivo casacional. Falta de motivación. NOVENO.- El apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal precisa como motivo autónomo de casación la falta de motivación de la sentencia, “(…) cuando el vicio de casación resulte de su propio tenor”. Esto último significa que para su análisis no se ha de acudir a un acto procesal distinto de la propia sentencia, y que su examen comprenderá el propio mérito o contenido de la misma. La motivación constitucionalmente exigible requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad del juzgador y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El Tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente –más allá que, desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso por remisión– las razones de un concreto pronunciamiento, en qué se apoya para adoptar su decisión –no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, pero sí que desarrolle una argumentación racional ajustada al tema en debate–. Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba que seleccione como relevante (basados en medios de prueba útiles, decisivos e idóneos) –requisito descriptivo–; y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporen en el fallo –requisito intelectivo–. DÉCIMO.- Alega el recurrente que la sentencia de vista no computó adecuadamente las “escasas e inconsistentes” pruebas de cargo, así como las pruebas de descargo. Asimismo, denunció que el Tribunal invocando el artículo cuatrocientos veinticinco apartado dos del nuevo Código Procesal Penal no otorgó diferente valor probatorio a la prueba personal, pero omitió una revisión unitaria y conjunta de las pruebas de cargo y de descargo. El Tribunal de Apelación en su sentencia de vista ha dado mérito a la sentencia de primera instancia. Se trata, entonces, de un “fallo por remisión”, cuya legitimidad no se descarta en tanto en cuanto la sentencia de primera instancia mencione las pruebas de cargo y de descargo, precise su contenido y, finalmente, las valore y justifique su conclusión condenatoria. Ello sucedió en el presente caso, a lo que agregó dos razones específicas: a) la ausencia de incredulidad subjetiva de la declaración de los hermanos de la víctima, en cuanto testigos presenciales de cargo, que confirman la versión de la víctima; y, b) la reiteración de sus argumentos por los testigos de descargo en la audiencia de apelación, respecto de los cuales no puede otorgarles diferente valor probatorio en virtud del artículo cuatrocientos veinticinco apartado dos del nuevo Código Procesal Penal. UNDÉCIMO.- Es verdad, como se dejó expuesto en la sentencia casatoria número cinco – dos mil siete / Huaura, del once de octubre de dos mil siete, que las pruebas personales tienen un ámbito no accesible al control del Tribunal de revisión, derivado del principio de inmediación. Empero, se insistió, existen “zonas abiertas”, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica,

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la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que lo menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. El Tribunal de Apelación asumió los criterios del Tribunal de Primera Instancia; y, estos revelan, como implícitamente afirmó, su contundencia, racionalidad y coherencia interna como prueba válida de cargo, con entidad suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia. El déficit de argumentación, en esos términos, no es constitucionalmente relevante. Además, se justificó –con un contenido propio– la validez de la prueba de cargo, incorporando los argumentos de valoración que este Supremo Tribunal tiene sentado, de las declaraciones de la víctima, así como se aportaron argumentos adicionales para sostener la credibilidad de las declaraciones de los testigos presenciales, las que se correlacionaron con las de la víctima. Esto último importó, a su vez, desestimar las declaraciones de descargo tendientes a probar la coartada del imputado de haber estado en otro lugar cuando sucedieron los hechos –respecto de las cuales se apuntó que no aportaron elemento probatorio distinto y relevante con entidad para variar la valoración del Tribunal de Primera Instancia–, argumento final que en sí mismo no vulnera las reglas de la experiencia común. Por consiguiente, el Tribunal de Apelación no se limitó a resumir el derecho aplicable y a renglón seguido, sin más, desestimar los motivos del recurso. Finalmente, el análisis judicial de la prueba testimonial en modo alguno se ve disminuido o limitado porque la parte contraria, formalmente, no tachó al testigo o impugnó el contenido o información que proporcionó, puesto que corresponde al Juez, soberanamente, la labor de verificar su aporte probatorio y otorgarle el valor que corresponda. El motivo carece de virtualidad. DUODÉCIMO.- Con arreglo al artículo cuatrocientos noventa y siete del nuevo Código Procesal Penal corresponde pronunciarse sobre las costas del recurso. El recurrente no solo ha sido declarado culpable sino que el presente recurso de casación ha sido desestimado (artículos quinientos apartado uno y quinientos cuatro apartado dos del nuevo Código Procesal Penal). No han existido razones serias y fundadas para promover el recurso de casación, por lo que no cabe eximirlo del pago de las costas (artículo cuatrocientos noventa y siete apartado tres, a contrario sensu, del nuevo Código Procesal Penal). DECISIÓN Por estos fundamentos: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación por los motivos de inobservancia de la garantía constitucional de presunción de inocencia, de inobservancia de normas procesales sancionadas con la nulidad y por falta de motivación de la sentencia de vista interpuesto por el acusado Carlos Milton Noreña Cajas contra la sentencia de vista de fojas ciento veintiséis, del diecinueve de marzo de dos mil siete, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas cincuenta, del cuatro de diciembre de dos mil seis, lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual –abuso sexual de menor de edad en grado de tentativa– en agravio de G.A.B.V. a quince años de pena privativa de libertad y fijó en dos mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil. II. CONDENARON al pago de las costas del recurso al acusado Carlos Milton Noreña Cajas; ORDENARON que el Juez de la Investigación Preparatoria cumpla con su liquidación y pago, conforme al artículo cuatrocientos diecinueve del Código Procesal Civil.

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ANEXOS

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaría de esta Suprema Sal Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes. IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. SS. SALAS GAMBOA SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI

COMENTARIO

En el fundamento de la jurisprudencia en comento, se establece que cuando se interpone un recurso impugnatorio que finalmente es desestimado por la instancia correspondiente, se debe imponer el pago de las costas que deben ser pagadas por quien interpuso del medio impugnatorio sin éxito o se desistió de su prosecución. Solo por excepción se puede eximir total o parcialmente del pago de costas, cuando hayan razones fundadas para promover o intervenir en el proceso(171). •

(171) Artículo 497º.- Regla general, excepción y recurso.- 3. Las costas están a cargo del vencido, pero el órgano jurisdiccional puede eximirlo, total o parcialmente, cuando hayan existido razones serias y fundadas para promover o intervenir en el proceso.

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ANEXOS

ANEXOS INFORME Nº 2.08. Dirigido: Al Presidente (e) de ETI, Dr. Duberli Rodríguez Tineo. Del:

Dr. Florencio Mixán Mass, Asesor de ETI y Consultor de GTZ.

Sobre:

Consulta de vocal Víctor Raúl Reyes Alvarado, integrante de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura.

Fecha:

16 de febrero del 2008.

I. Cuestión objeto de la consulta Interpretaciones y Actitudes discordantes de los vocales de la Sala Penal Permanente de Huaura, que el autor de la consulta las resume en los siguientes términos: “(…) respecto del desarrollo de la liberación y votación por los miembros de la Sala Penal Permanente (…), después de llevar a cabo la audiencia de apelación de autos y sentencias en el nuevo modelo procesal penal (…)” (Sic). “02, (…) considero que después de realizada la audiencia de apelación de autos, en forma inmediata se debe pasar a deliberar hasta que se produzca el fallo, haciendo un receso, para posterior a este acto, reabrir la sesión y comunicar oralmente la decisión a los justiciables y el público asistente. Sin embargo el Señor Presidente de la Sala, estima que una vez culminada la audiencia de apelación de autos, se puede dejar la cusa al voto, que puede ser resuelto hasta 20 días después de la fecha que se realizó, dado que el numeral 7 del artículo 420º del NCPP, señala lo siguiente: “Salvo los casos expresamente establecidos en este Código, la Sala absolverá el grado en el plazo de 20 días”, en i interpretación los 20 días deben contarse la fecha que el Tribunal Superior recibe los actuados, porque no puede ser posible que para dictar sentencia y dar lectura integral el plazo sea de los 10 días de realizada la audiencia, y la expedición del auto sea de 20 días de llevado a cabo la audiencia, lo que no resulta racional, que incluso en este supuesto la resolución ya no sea dictada oralmente en audiencia pública, como así ocurren en el modelo antiguo, situación que considero no contribuye al objetivo de nuevo modelo procesal penal para contar con una justicia más transparente y oportuna”(sic). El recurrente completa su consulta con las siguientes preguntas: “A) ¿Qué puede hacer el Vocal Superior que tiene su ponencia y voto sobre el caso materia de debate, después de la audiencia de apelación y autos, uno de los vocales estima que debe dejarse la causa al voto y no acepta deliberar en forma inmediata y sin interrupción hasta que se produzca fallo? “B) ¿Absolver el grado en el plazo de 20 días que señala el numeral 7 del artículo 420º NCPP, significa a partir de la audiencia de apelación se tiene este término para resolver? “C) ¿Es posible que en un modelo procesal penal, conocido como sistema acusatorio con tendencia adversarial, las resoluciones dictadas por la Sala después de llevar a cabo la audiencia de apelación

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de autos, se deje la acusa a voto y se resuelva al cabo de 20 días, y solo se notifique a las partes procesales en sus domicilios procesales, proceder de dicha manera no vulnera los principios de oralidad, publicidad, celeridad y economía procesal? “D) Al término de la audiencia de apelación de autos, se produce la deliberación y dos Vocales Superiores tienen expedito su voto, lo que significa que hacen mayoría, la pregunta es ¿Se puede dictar oralmente públicamente en audiencia, la resolución en mayoría aunque uno de los Vocales no emita su voto porque desea hacerlo en el plazo de 20 días dando lugar a que por falta de este voto no se dicte la resolución en forma inmediata? “04. Con respecto a la audiencia de la apelación de sentencias, de igual manera la pregunta es la siguiente: ¿Qué hacer cuando uno de los dos Vocales, culminada la audiencia no desea deliberar inmediatamente, por que considera que tiene 02 días para hacerlo, y deja en suspenso este acto hasta el último día? Esta posición, tergiversa lo estipulado en el artículo 392º.2, porque la deliberación debe hacerse de inmediato y sin interrupción hasta que se produzca el fallo. II. Fundamentos para corregir tanto las interpretaciones y actitudes discordantes como la antinomia parcial por defecto del inc. 7 del art. 420º Primero. Es necesario entender que la reforma del Sistema Procesal Penal peruano tiene como núcleo normativo jurídico y axiológico el Modelo Procesal diseñado y regulado por el NCPP (D. Leg. 957 de julio de 2004) y cualquier antinomia parcial que emerja de alguna de las prescripciones del mismo Código u otra norma jurídica conexa es corregible teniendo como referentes las Características y de la teleología del mismo modelo procesal. Segundo. El modelo Procesal Penal regulado por el NCPP es el substitutivo del Modelo Mixto (del inquisitivo reformado) regulado por el C de PP de 1940. Una de las características relevantes del nuevo Modelo es tener como marco teórico ineludible una constelación de Principios Jurídicos constitutivos del Debido Proceso. De esa constelación, para la absolución de la consulta, son destacables los siguientes: a) Principio de Constitucionalidad, que es el principio supremo del ordenamiento jurídico peruano, desde 1979 (Const/79, arts. 87º y 236º, Const/93, arts. 38º, 58º y 138º), NCPP, Art. 1º.2 del Tít. Prlm; b) Principio de Legalidad, cuya validez depende de su compatibilidad con el principio supremo citado, (Const/93, art.51º, parte pertinente); c) Principio de Observancia de Derecho Proceso (Const/93, art. 139º.3); d) Principio de Oralidad (NCPP, Art. 1º.2 del Tít. Prlm, art. 353º.1); e) Principio de Publicidad (Const/93, art. 139º.4, DUDH, art. 10º, PIDCP, art. 14º.1, DADH, art. 8.5, CPP, Art. 1º.2 Tít. Prlm, art. 356º.1); f) Principio de Contradictorio (CPP, art. 1º.2 del Tít. Prlm, art. 356º.1); g) Principio de Inmediación (CADH, art. 8º.1, PIDCP, art. 14º.1, CPP, Art. 356º.1); h) Principio del Plazo razonable y Justicia Rápida (CADH, art. 9º.3), i) Principio de Continuidad y Concentración de los Actos de Audiencia (CPP, art. 356º.1), j) Principio de Imparcialidad (DUDH, art. 8º.1, PIDCP, art. 14º.1), k) Principio Acusatorio (Const793, art. 159º.4; CPP, arts. 60º.61, 344º.1, 249º). Tercero. Los principios positivados por la Constitución y los positivados por el Título Preliminar del CPP prevalecen sobre cualquier otra disposición de Código. Igualmente, son de observancia debida a los principios pertinentes que prevén la DUDH, CADH, PIDCP, por cuanto forman parte del derecho nacional, según art. 55º de la Const./93. Además esos principios son el fundamento de la interpretación del Código. Cuarto. Los magistrados que conducen la Reforma Procesal Penal deben tener en conciencia plena de que en el nuevo procedimiento penal tienen preeminencia los principios de Oralidad, Publicidad, Contradictorio e Inmediación como correctivos de la Escrituralidad y de la perniciosa secuela dilatoria de esta en la realización de audiencias.

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ANEXOS

Quinto. La AUDIENCIA, sea Preliminar, de juicio o Apelación, impone tanto al Juez como a la Sala el deber conducirla con fidelidad a los principios precitados, salvando hermenéuticamente cualquier inconsistencia que emerja eventualmente de alguna prescripción singular. Por esta razón, tanto el Juez de Investigación Preparatoria, el Juez Penal como el Vocal de Sala de Apelaciones, tienen la obligación inexcusable de fijar con todo empeño su atención durante el debate contradictorio para lograr comprensión sobre el objeto de ese debate y, a la vez, utilizando a autenticidad del aporte cognitivo de la Audiencia, desplegar durante esta su discernimiento jurídico orientado a concretar la expedición de una resolución Justa y Rápida que, a su vez. Refleje una de las bondades pragmáticas de la Oralidad, de Contradicción y de la Inmediación. Esta es la razón por la que desde la época antigua del Acusatorio privado y del Acusatorio popular se impuso la regla de la inmediatez para la expedición de la resolución. Por lo tanto, el Juez o Vocal, al finalizar la Audiencia, ya debe tener suficientes Elementos de Juicio para Deliberar y Votar. Entonces, el Juez o Vocal que prescinda de esa actitud cognitiva está eludiendo su responsabilidad de tal e incurriendo en una inconducta; además infringe el principio de Celeridad Procesal, por ocasionar dilataciones indebidas o innecesarias. Solamente por lo avanzado de la hora o por la complejidad del Caso o por fuerza mayor o caso fortuito puede suspender la deliberación o extenderla por un plazo razonablemente corto. Sexto. Aquel que aprovechando un defecto legal como es el caso del inciso 7 del art. 420º, que irrazonablemente prevé un plazo máximo excesivo de 20 días, opta por deliberar durante un dilatado lapso, votar, expedir sentencia y notificar por escrito a las partes en sus domicilios procesales, está perpetrando una irremediable del procedimiento; pues, es evidente que infringe los principios de Publicidad, Continuidad, Concentración, genera una sospecha de lesión al principio de imparcialidad, etc. Someterse irreflexivamente a la literalidad del inc.7 del art. 420º del CPP en lo que respecta al plazo máximo de 20 días no es aplicación alguna del Principio de Legalidad, sino una actitud de megalomanía, que conduce a consecuencias absurdas como la ya anotada. La antinomia parcial determinada el citado inciso (inc.7 del art. 420º) resulta evidente si se lo contrasta, por ejemplo: (a) con el art. 425º.2 ...el plazo para dictar sentencia no podrá exceder de diez días , en el caso de la Audiencia de apelación contra sentencia; (b) con el art. 226º.2: decisión en el mismo acto de a audiencia de convalidación de detención; (c) con el art. 352º.1: en la Audiencia de Control de Acusación la regla consiste en resolver inmediatamente la cuestión planteada, excepcionalmente en cuarentaiocho horas improrrogables; (d) con el art. 293º que prevé resolución en el mismo acto o dentro de 72 horas en Audiencia de declaración inimputabilidad; (e) con el art. 2526º: resolución en tres días audiencia, sobre reforma, revocatoria o sustitución de medidas coercitivas de carácter personal; etc. Séptimo. El plazo de 20 días que prevé el referido enciso 7 es un defecto legal que es e resultado de exceso irreflexivo e injustificable del legislador que no advirtió la inconsistencia normativa que estaba introduciendo. Ese exceso (un hybris del legislador) determina, en el contexto del Código, a invalidez del plazo excesivo de 20 días. El efecto negativo de ese exceso, de ese defecto legal, consiste en que, ahora, sirve a algunos de pretexto para mantener, practicar, ultractiva e indebidamente el estilo de la cultura de la escrituralidad del viejo modelo. Pero felizmente, ese defecto legal es susceptible de corrección desde el nivel Axiológico, recurriendo al tradicional criterio hermenéutico de: “corrigendi causa” que, a su vez, requiere de la aplicación de la conocida regla de la interpretación telefónica restrictiva esto es, que interpretándolo con fidelidad a la teología y característica del nuevo Modelo Procesal, es prescindir de ese excesivo plazo máximo y, en caso necesario, señalar discrecionalmente un lapso menor que resulte

405

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

estrictamente indispensable. Es oportuno recordar que la norma jurídica positiva en sí mismo, sino, un medio para la realización de valores como es, por ejemplo, resolver un conflicto mediante un Juicio Justo y Rápido; esto es, siempre en el marco del debido Proceso. Noveno. Con respecto a las preguntas: Para las interrogantes “A” y “D” considero que la solución legal está prevista en el inciso 3 del art. 56º.419 del CPP. Con respecto a la pregunta “B”, sostengo que si tuvieran que hacer el cómputo de los 20 días, tendrían que hacerlo desde que se cierra el debate, puesto que los trámites previos a la Audiencia tienen sus respectivos plazos específicamente dosificados. Precisamente, por este detalle es que ese plazo máximo de 20 días resulta exóticamente excesivo: un defecto legal, pero remediable hermenéuticamente. Como respuesta a la pregunta “C” me remito a lo que he calificado con megalomanía. En lo concerniente a la pregunta 04, digo que los Vocales que una vez culminado el debate en Audiencia de apelación de sentencia no quieren iniciar inmediatamente de deliberación, alegando que tienen dos días para hacerlo, están demostrando que ignoran los principios y la teleología del diseñote Audiencias positivado por el NCPP y de que también evidencian que aún no se han identificado con la dinámica de la Reforma del Sistema Procesal Penal, que aún les resulta difícil dejar la vieja cultura procesal. Probablemente son Vocales especialistas en otra área procesal y que por alguna contingencia han sido asignados a la Sala Penal de Apelaciones. Son lamentables las anécdotas como esas porque significan un obstáculo para el avance y consolidación de la Reforma. Tengo la esperanza de que solo se trata de situaciones esporádicas y subsanables. Es oportuno hacer énfasis que en la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia (art. 424º.1 CPP). Y, el art. 392º.1 prescribe: Cerrado el debate, los jueces pasarán de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta. 2. La deliberación podrá extenderse más allá de dos días, ni podrá suspenderse por más de tres días por enfermedad del Juez o de alguno de los Jueces del Juzgado Colegiado. En los procesos complejos el doble en todos los casos previstos en el párrafo anterior. Estas transcripciones traen a la memoria, para el caso, aquella regla: Si Ad Mayus, Ad Minus. Aparece evidente que la regla consiste en que la iniciación de la deliberación debe ser inmediatamente de clausurado el debate. Y, solamente se puede extender aquello que se ha iniciado; pues, es imposible la extensión de un plazo que aún no se ha iniciado. Resulta aún más entendible aquel deber, si se tiene en cuenta que el Operador Deóntico Juicio Jurídico del inciso 1 del art. 392º ya citado implica la imputación de deber jurídico explícito para el Juez o Vocal y la correlativa facultad de las partes, y el lenguaje prescriptito pertinente que lo expresa es el verbo: pasarán. Por lo tanto, la consecuencia jurídica en ese caso es la conducta debida: deliberar en sesión secreta. La condición de cumplimiento de la conducta debida es: la inmediatez y continuidad (de manera inmediata y sin interrupción). De allí, que quien procede de manera contraria a la prescripción expresa e inequívoca anotada, infringe dicha norma jurídica positiva y también principios jurídicos pertinentes; de reiterarse ese comportamiento son previsibles las consecuencias jurídicas no solo en detrimento de la Reforma sino también como correctivos para el infractor. Atentamente, FLORENCIO MIXÁN MASS

406

ANEXOS

INFORME Nº 3 A:

Sr. Presidente del equipo Técnico Institucional de Implementación del Código Procesal Penal del Poder Judicial, Vocal Supremo, Dr. Robinson Gonzales.

De:

Florencio Mixán Mass, Asesor del ETI y Consultor GTZ.

Asunto:

Consulta formulada por el sr. Juez de la Investigación Preparatoria del II Juzgado de I.P. de Huaura.

Data:

14 de mayo de 2008.

CONTENIDO 1. Consulta: a) Tenor de la consulta: “ Se quiere saber si es correcto el considerando quinto de la resolución número 06 del 21 de abril de 2008 sobre devolución de la Carpeta Fiscal a fin de uniformizar criterios y de ser el caso evaluar las conveniencias o inconveniencias que ello genera”. b) Tenor de quinto considerando: “Quinto. De la devolución de la Carpeta Fiscal. Si bien es cuierto que el artículo 136º del Código Procesal Penal preceptúa cuales son las actuaciones documentadas que deben formar el Expediente Judicial de manera oportunda lo que implicaria anexar la documentación a los cuadernos que se tramitan en la etapa de juzgamiento, también es cierto que ello constituye yn rezago inquisitivo con lo cual lo único que se logra es incrementar los papeles y la escrituralidad yendo en sentido contrario al desarrollo de la sistemática procesalo moderna, todo lo que estaría en franca contradicción con el principio de oralidad previsto en el Título Preliminar del Código Procesal Pena en el artículo I numeral 3 de manera especial. Además el hecho que se anexe la Carpeta Fiscal y toda la documentación el Expediente Judicial desda ya induce al Juez de Fallo a entrar en contacto y revisión de dichos documentos lo que obstaculiza la puntualidad con la que debe entrar a juicio oral el magistrado y por tanto contaminando las opciones que tuviesen para decidir, por cuyas razones siguiendo un nuevo criterio de manejo procesal el Juez de la causa considera pertinente devolver la Carpeta Fiscal al Ministerio Público a fin de que en la medida de que que ya en el auto de enjuiciamiento se señalan los medios probatorios admitidos con precisión, sean exhibidos por dicha Fiscal en la audiencia correspondiente para el debate oral”. 2. Mis puntos de vista 2.1 Preeminencia de los principios positivisados por el Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004. 2.2 a) El artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal prescribe declarativamente lo siguiente: “Las normas que integran el presente título preliminar prevalecen sobre cualquier disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”. b) Es notoria la incoherencia parcial o relativa entre lo prescrito por el artículo 136º.1. del CPP y los principios de imparcialidad y oralidad positivisados respectivamente, en los incisos 1 y 2 del artículo I.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

Si se aplicara, irreflexiva e aisladamente las prescripciones literales tanto del inc.1 del artículo 136 como de la parte pertinente del inciso 2 del artículo 354º del CPP, se tendrá como resultado inevitable la continuidad de la práctica de la escrituralidad, en contraposición indebida con los dos principios mencionados que, a su vez, integran el conjunto de principios que son los fundamentos del modelo procesal penal acusatorio, diseñado y regulado por el CPP. Pues, si tuviera que adjuntar la acusación admitida todo el conjunto plural de documentos enumerados en los artículos ya citados e incluidos en las Carpetas del Fiscal y del Defensor, constituiría la continuidad de la práctica del Expediente y, por tanto, un empecinamiento obstruccionista y frustrante del cambio cualitativo que se aspira con la Reforma Procesal Penal. Más aún, elevar la acusación con todo lo que contengan las Carpetas de las partes tendrá como efecto subjetivo de instigar al Juez Penal (al Juzgador) para el caso a examinar con antelación esos documentos (escritos, fotografías, grabaciones, filmaciones, etc.) y adquirir un PREJUICIO que lesione irremediablemente su imparcialidad. Es oportuno destacar que la imparcialidad es un principio esencial para un juicio justo; por eso está positivizado en el inciso 1 del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal; en el inciso 1 del artículo 8º del la CADH, en la parte pertinente del artículo 14º del PIDCP. También es previsible que el juzgador basado en el prejuicio que adquiera como consecución de la lectura antelada del expediente, PIERDA interés en el desarrollo de la actuación y debate probatorios que constituyen la esencia del juicio. Por otro lado, la lectura antelada de ese voluminoso conjunto de actuados implicará también una inversión “hombre-hora” que, a su vez, atentará contra el principio de celeridad. 3. Mi opinión A) Es necesario practicar la interpretación y aplicación del inciso 1 del artículo 136º y del inciso 2 del artículo 354º a la luz de lo prescrito en el artículo X del Título Preliminar del CPP. B) En el caso materia de consulta, en procura de la vigencia real de los principios de imparcialidad y oralidad, sostengo: Primero: En el sentido de que la Carpeta para Juicio oral ha de contener solamente: a) La acusación admitida, previa audiencia Preliminar de Control de Acusación; b) La documentación (escrita o grabada o video-grabación) de la audiencia preliminar de Control de Acusación. c) El Auto de Enjuiciamiento d) Si la parte lo solicita, también la prueba documental que ha propuesto y ha sido admitida para el juicio. Es obvio que si la parte considera que, para mejor preservar la autenticidad de la prueba documental admitida, ha de mantenerla en su poder para presentarla en juicio, en la oportunidad de la “actuación de los medios de prueba” (Art.375º.b) para que sea objeto de debate, en el modo y forma previstos, el aporte congnitivo que contenga. Si alguno de esos documentos admitidos para juicio no pudieran ser actuados en este pero estuviera incluido en los previsto en el artículo 383º del CPP, la partes podrán pedir “su incorporación mediante lectura y debate sobre la fuente de conocimiento que contenga. Segundo: Que la decisión adoptada por el Juez autor de la consulta es compatible con los principios de oralidad e imparcialidad. FLORENCIO MIXÁN MASS

408

ANEXOS

BIBLIOGRAFÍA

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

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ANEXOS

BIBLIOGRAFÍA AQUINO ESPINOZA, Herve Michell. “Las intervenciones corporales en el Nuevo Código Procesal Penal, análisis normativo y apreciación médica”. En: Actualidad Jurídica Nº 155, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2006. ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal del Perú. Séptimo curso de preparación para el ascenso en la carrera judicial y fiscal, primer y segundo nivel de la Magistratura, Modulo 4, Derecho Procesal Penal. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Primera edición, Editorial Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 228. CLIMENT DURAND, Carlos. La prueba penal. Segunda edición, España, 2005. CHÁVEZ AMADO, Ezaine. Diccionario de Derecho Penal. Volumen III, A.F.A. Editores importadores S.A., 2000. HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Primera Edición. Editorial Jurídica de Chile, mayo de 2006. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Parte General. Tomo I, 2ª edición, Editorial del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2004. REAL ACADEMIA ESPAÑOÑA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición, 2001. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Acerca de la función del juez de la investigación preparatoria”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 146, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, enero 2006. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2001. SAN MARTÍN CASTRO, César. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Primera Reimpresión, Editora Jurídica Grijley, Lima, abril 2006. SFERLAZZA, Octavio. Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Editorial Distribuciones Fontanamara, México.

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

412

ANEXOS

ÍNDICE NUMÉRICO

413

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

414

ÍNDICE NUMÉRICO

ÍNDICE NUMÉRICO 001

ARTÍCULO II.1.-

Presunción de inocencia ...................................... 19

002

ARTÍCULO IX.-

Derecho de defensa ...........................................

22

003

ARTÍCULO 4º.-

Cuestión previa ....................................................

27

004

ARTÍCULO 7º.-

Oportunidadde los medios de defensa ...............

29

005

ARTÍCULO 28º.4.-

Competencia material y funcional de los juzgados penales ................................................................

32

006

ARTÍCULO 43º.-

Contienda de competencia por inhibición ...........

34

007

ARTÍCULO 53º.-

Inhibición ..............................................................

37

008

ARTÍCULO 54º.-

Requisitos de la recusación .................................

38

009

ARTÍCULO 79º.-

Contumacia y ausencia .......................................

41

010

ARTÍCULO 79º.6.-

Contumacia y ausencia .......................................

43

011

ARTÍCULO 79º.-

Contumacia y ausencia .......................................

47

012

ARTÍCULO 95º.-

Derechos del agraviado, 1.D. A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria ........................ 48

013

ARTÍCULO 98º.-

Requisitos para constituirse en actor civil ..............

52

014

ARTÍCULO 111º.-

Citación a personas que tengan responsabilidad civil ...........................................................................

54

015

ARTÍCULO 111º.2.- Citación a personas que tengan responsabilidad civil ....................................................................... 56

016

ARTÍCULO 136º.-

Contenido del Expediente Judicial ......................

59

017

ARTÍCULO 147º.-

Renuncia de plazos ..............................................

63

018

ARTÍCULO 150º.-

Nulidad absoluta .................................................

64

019

ARTÍCULO 155º.-

Actividad probatoria .............................................

67

020

ARTÍCULO 155º.1 .- Actividad probatoria .............................................

70

021

ARTÍCULO 155º.2.- Actividad probatoria .............................................

73

022

ARTÍCULO 155º.4.- Actividad probatoria .............................................

74

415

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

416

023

ARTÍCULO 189º.-

Reconocimientos de personas .............................

78

024

ARTÍCULO 210º.-

Registro de personas ............................................ 81

025

ARTÍCULO 211º.-

Examen corporal del imputado ............................. 84

026

ARTÍCULO 214º.-

Solicitud y ámbito del allanamiento....................... 87

027

ARTÍCULO 218º.-

Solicitud del fiscal .................................................. 89

028

ARTÍCULO 230º.-

Intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación.... 91

029

ARTÍCULO 242º.-

Supuestos de prueba anticipada .........................

93

030

ARTÍCULO 259º.-

Detención policial .................................................

96

031

ARTÍCULO 261º.-

Detención preliminar judicial ................................

98

032

ARTÍCULO 261º.-

Detención preliminar judicial ...............................

99

033

ARTÍCULO 266º.-

Convalidación de la detención ............................. 101

034

ARTÍCULO 268º.-

Presupuestos materiales...................................... 102

035

ARTÍCULO 268º.-

Presupuestos materiales...................................... 106

036

ARTÍCULO 268º.-

Presupuestos materiales...................................... 109

037

ARTÍCULO 268º.-

Presupuestos materiales ...................................... 113

038

ARTÍCULO 269º.-

Peligro de fuga ...................................................... 116

039

ARTÍCULO 271º.-

Audiencia y resolución .......................................... 118

040

ARTÍCULO 271º.-

Audiencia y resolución .......................................... 127

041

ARTÍCULO 272º.2.- Duración ............................................................... 130

042

ARTÍCULO 273º.-

Libertad del imputado .......................................... 134

043

ARTÍCULO 274º.-

Prolongación de la prisión preventiva ................... 136

044

ARTÍCULO 274º.-

Prolongación de la prisión preventiva ................... 139

045

ARTÍCULO 274º.-

Prolongación de la prisión preventiva ................... 142

046

ARTÍCULO 274º.4.- Prolongación de la prisión preventiva ................... 144

047

ARTÍCULO 276º.-

Revocatoria de la libertad ..................................... 147

ÍNDICE NUMÉRICO

048

ARTÍCULO 279º.-

Cambio de comparecencia por prisión preventiva...153

049

ARTÍCULO 283º.-

Cesación de la prisión preventiva ....................156

050

ARTÍCULO 283º.-

Cesación de la prisión preventiva ................... 160

051

ARTÍCULO 283º.-

Cesación de la prisión preventiva ................... 164

052

ARTÍCULO 287º.-

La comparecencia restrictiva ......................... 167

053

ARTÍCULO 288º.-

Las restricciones ............................................. 169

054

ARTÍCULO 290º.-

Detención domiciliaria .................................... 172

055

ARTÍCULO 295º.-

Solicitud del Fiscal .......................................... 174

056

ARTÍCULO 303º.-

Embargo ......................................................... 176

057

ARTÍCULO 311º.-

Desalojo preventivo......................................... 178

058

ARTÍCULO 311º.-

Desalojo preventivo......................................... 179

059

ARTÍCULO 319º.-

Variación y reexamen de la incautación ......... 181

060

ARTÍCULO 334º.2.-

Calificación ...................................................... 185

061

ARTÍCULO 334º.2.-

Calificación ....................................................... 186

062

ARTÍCULO 342º.-

Plazo ................................................................ 188

063

ARTÍCULO 342º.1.-

Plazo ................................................................ 191

064

ARTÍCULO 345º.-

Control del requerimiento de sobreseimiento y Audiencia de control del sobreseimiento ....... .196

065

ARTÍCULO 346º.-

Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria...................................................... 201

066

ARTÍCULO 346º.1.2.3.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria...................................................... 206

067

ARTÍCULO 346º.1.2.3.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria..................................................... 208

068

ARTÍCULO 346º.1.2.3.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria......................................................210

069

ARTÍCULO 349º.3.-

Contenido ........................................................ 212

417

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

418

070

ARTÍCULO 350º.1).- Notificación de la acusación y objeción de los demas sujetos procesales. Instar la aplicación del criterio de oportunidad............................. 216

071

ARTÍCULO 351º.3.- Audiencia preliminar .............................................. 219

072

ARTÍCULO 352º.-

Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar .... 220

073

ARTÍCULO 352º.-

Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.. 224

074

ARTÍCULO 352º.2.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar....227

075

ARTÍCULO 352º.5.-

076

ARTÍCULO 352º.5.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar... 229

077

ARTÍCULO 356º.-

Principios del juicio ............................................... 233

078

ARTÍCULO 356º.-

Principios del juicio ............................................... 239

079

ARTÍCULO 372º.-

Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio.............................................................. 241

080

ARTÍCULO 373º.-

Solicitud de nueva prueba .................................... 243

081

ARTÍCULO 374º.-

Poder del Tribunal y Facultad del Fiscal ............... 249

082

ARTÍCULO 383º.-

Lectura de la prueba documental ........................ 258

083

ARTÍCULO 387º.4.- Alegato oral del Fiscal .......................................... 262

084

ARTÍCULO 392º.4.- Deliberación .......................................................... 264

085

ARTÍCULO 399º.3.- Sentencia condenatoria........................................ 269

086

ARTÍCULO 404º.-

Facultad de recurrir .............................................. 273

087

ARTÍCULO 410º.-

Impugnación diferida ............................................ 276

088

ARTÍCULO 416º.2.- Resoluciones apelables y exigencia formal ........... 280

089

ARTÍCULO 420º.-

Trámite.................................................................. 283

090

ARTÍCULO 422º.-

Pruebas en segunda instancia ............................. 287

091

ARTÍCULO 422º.-

Pruebas en segunda instancia ............................. 289

092

ARTÍCULO 423º.-

Emplazamiento para la audiencia de apelación .. 295

093

ARTÍCULO 425º.-

Sentencia de segunda instancia .......................... 297

094

ARTÍCULO 425º.-

Sentencia de segunda instancia .......................... 300

Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar..... 228

ÍNDICE NUMÉRICO

095

ARTÍCULO 427º.1 / 2.- Procedencia......................................................... 308

096

ARTÍCULO 427º.4.- Procedencia......................................................... 311

097

ARTÍCULO 427º.4.- Procedencia ......................................................... 313

098

ARTÍCULO 428º.-

099

ARTÍCULO 428º.1.b.- Desestimación ..................................................... 317

100

ARTÍCULO 429º.-

101

ARTÍCULO 429º.1.4.- Causales .............................................................. 321

102

ARTÍCULO 429º.3.- Causales .............................................................. 324

103

ARTÍCULO 430º.-

104

ARTÍCULO 430º.3.- Interposición y admisión ...................................... 328

105

ARTÍCULO 431º.-

Preparación y audiencia ...................................... 331

106

ARTÍCULO 436º.-

Improcedencia de recursos ................................ 338

107

ARTÍCULO 438º.-

Trámite ................................................................ 345

108

ARTÍCULO 438º.-

Trámite ............................................................... 347

109

ARTÍCULO 438º.-

Trámite ................................................................ 348

110

ARTÍCULO 438º.-

Trámite ................................................................ 350

111

ARTÍCULO 448º.2.- Resolución ........................................................... 353

112

ARTÍCULO 448º.3.- Resolución ........................................................... 355

113

ARTÍCULO 468º.-

Normas de aplicación ......................................... 360

114

ARTÍCULO 468º.-

Normas de aplicación ......................................... 362

115

ARTÍCULO 468º.-

Normas de aplicación ......................................... 366

116

ARTÍCULO 468º.1.- Normas de aplicación ......................................... 369

117

ARTÍCULO 468º.6.- Normas de aplicación ......................................... 371

118

ARTÍCULO 468º.6.- Normas de aplicación ......................................... 373

119

ARTÍCULO 468º.6.- Normas de aplicación ......................................... 375

120

ARTÍCULO 468º.6.- Normas de aplicación ......................................... 377

Desestimación .................................................... 315

Causales .............................................................. 319

Interposición y admisión ...................................... 326

419

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

420

121

ARTÍCULO 468º.7.- Normas de aplicación .......................................... 379

122

ARTÍCULO 483º.-

Iniciación ............................................................. 382

123

ARTÍCULO 491º.-

Incidentes de modificación de la sentencia ......... 385

124

ARTÍCULO 493º.3.- Ejecución civil y de las demás consecuencias accesorias............................................................ 389

125

ARTÍCULO 497º.-

Regla general, excepción y recurso ..................... 392

ÍNDICE DE CASACIONES

ÍNDICE DE CASACIONES

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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

422

ÍNDICE DE CASACIONES

ÍNDICE DE CASACIONES 001 CASACIÓN Nº 10-2007 FUNDAMENTO CUARTO: “Que, respecto del primer motivo, denuncia que el fallo de vista, al apreciar la prueba, no cumplió con el requisito de suficiencia probatoria –artículo segundo, apartado uno, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal–; que, asimismo, denuncia la vulneración de la regla de la legitimidad de la prueba testimonial y la identifica como un elemento que integra la garantía del debido proceso, empero, según se reconoce en el artículo segundo, apartado uno, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, la actuación de la prueba con las debidas garantías es un elemento que integra la garantía de presunción de inocencia (…)”. ..................................................................................

19

039 CASACIÓN Nº 01-2007 FUNDAMENTO SÉPTIMO: “(…) Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situación del imputado previa al pedido de prisión preventiva –puede estar o no detenido–, (ii) los presupuestos para la expedición de la resolución de citación para la realización de la audiencia respectiva –el juicio de admisibilidad está condicionado a la existencia de un imputado en estricto sentido, que contra él se haya dictado una Disposición de Continuación y Formalización de la Investigación Preparatoria–, y (iii) las exigencias para la propia instalación y desarrollo de la audiencia –citación debida, presencia obligatoria del Fiscal y del abogado defensor, y, en su caso de ausencia del imputado, constatación previa de una situación de inasistencia voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a la convocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese a su emplazamiento a los actos de investigación) o como consecuencia de una decisión, intencional o negligente, de inconcurrencia ante la citación judicial–”..............

18

063 CASACIÓN Nº 02-2008 FUNDAMENTO DÉCIMO PRIMERO: “Que concluyendo, los plazos para las diligencias preliminares de veinte días naturales y el que se concede al Fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha”. ..

191

078 CASACIÓN Nº 09-2007-HUAURA FUNDAMENTO CUARTO.- “(...) los motivos del recurso de casación de la actora civil; que esta introduce un motivo de casación: inobservancia de la garantía constitucional de carácter procesal, en rigor, del debido proceso penal; que este motivo radica –según sus argumentos– en que en segunda instancia no se le convocó para que preste declaración pese a que su testimonio fue ofrecido como prueba (…) , de suerte que, de un lado, la valoración probatoria no comprendió la actuación de una prueba pertinente y, por ende, tampoco examinó una prueba personal con arreglo a los principios de inmediación y contradicción; en consecuencia, se habrían infringido tanto el debido proceso –afectación del principio de inmediación– cuanto la garantía de defensa procesal en su ámbito de derecho a la prueba pertinente (...)”............................................................

239

423

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

088 CASACIÓN Nº 16-2007-HUAURA FUNDAMENTO TERCERO: “(…) es del caso señalar que conforme se advierte de la resolución de fojas dieciséis del cuaderno de impugnación y debate, del seis de agosto de dos mil siete, el impugnante no tenía señalado domicilio procesal en segunda instancia, pero se indicó la posibilidad de subsanar dicha omisión; que el actor civil, recién el veintinueve de agosto de dos mil siete se apersona y señala domicilio procesal –véase fojas treinta y nueve del indicado cuaderno–, esto es, cuando el plazo de ley para presentar medios probatorios había vencido; que, por tanto, no se advierte vulneración a su derecho de defensa (...)”. .....................

280

090 CASACIÓN Nº 14-2007-HUAURA FUNDAMENTO TERCERO: “Que la impugnación que se examina está referida a la errónea interpretación del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, que condujo a la vulneración de los principios de inmediación y contradicción; que, según el recurrente, la Sala de Apelaciones inadmitió las testimoniales que ofreció en segunda instancia pese a que no pudo proponerlas en primera instancia por desconocimiento de su existencia y por causas no imputables a él (…)”...

287

091 CASACIÓN Nº 09-2007-HUAURA FUNDAMENTO DE DERECHO CUATRO, SEGUNDO PÁRRAFO: “Ahora bien, el imputado no podría ser afectado en su derecho de defensa, puesto que luego del examen de la agraviada K.N.A.R., tenía el derecho del contra examen o contra interrogatorio, incluso de un careo, asegurada de este modo la igualdad de actuación entre las partes”. .................

289

094 CASACIÓN Nº 05-2007-HUAURA FUNDAMENTO SÉPTIMO: “Empero, existen ‘zonas abiertas’, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (…)”. .....

301

095 CASACIÓN Nº 05-2007-HUAURA FUNDAMENTO SEGUNDO: “(…) por lo que se cumple el presupuesto objetivo estatuido en el artículo cuatrocientos veintisiete, apartados uno y dos, del nuevo Código Procesal Penal; que, además, contra el fallo de primera instancia el impugnante interpuso recurso de apelación, en consecuencia, también se cumple el presupuesto subjetivo del gravamen, a que se refiere el artículo cuatrocientos veintiocho, apartado uno, literal d) del citado Código Adjetivo; que el recurso cumple, igualmente, los presupuestos formales correspondientes de tiempo, lugar, modo y fundamentación; que el imputado, en principio, ha citado como motivos del recurso los incisos uno, dos y cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, y los ha precisado separadamente como exige el apartado uno del artículo cuatrocientos treinta de la Ley Procesal Penal, por lo que es del caso analizar su coherencia o correspondencia interna a los efectos de su admisibilidad” ....................................................................................................

424

.308

ÍNDICE DE CASACIONES

096 CASACIÓN Nº 01-2007-HUAURA FUNDAMENTO TERCERO: “Que los fundamentos anteriores justificarían inadmitir el recurso de casación planteado, sin embargo es del caso hacer uso de la facultad que autoriza el apartado 4 del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, en tanto que se trata de fijar un criterio interpretativo de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detención –como medida provisionalísima– y la prisión preventiva –como medida provisional más estable–, ambas de marcada relevancia constitucional al estar complicado el derecho a la libertad personal”. ........................

311

097 CASACIÓN Nº 07-20-HUAURA FUNDAMENTO CUARTO: “Que si bien el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Nuevo Código Procesal Penal permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del Nuevo Código Procesal Penal (…)”. .....................................................

313

098 CASACIÓN Nº 04-2007-HUAURA FUNDAMENTO SEGUNDO: “Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido un auto que aplicando analógicamente el artículo cuatrocientos veintitrés, apartado tres, del Nuevo Código Procesal Penal, ante la inconcurrencia a la audiencia de apelación de la actora civil, que interpuso el recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento, declaró nulo el concesorio de la alzada e inadmisible el citado recurso impugnatorio; por tanto, causa gravamen irreparable a poner fin al procedimiento penal, por lo que se cumple el requisito de admisibilidad objetiva del apartado uno del artículo cuatrocientos veintisiete del Nuevo Código Procesal Penal”. ..............................

315

099 CASACIÓN Nº 04-2008-HUAURA FUNDAMENTO TERCERO: “Que, en el caso concreto, la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensión impugnativa, más bien, su recurso está dirigido a que este Supremo Tribunal realice un análisis de los medios de prueba, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación –que no es posible hacerlo en virtud de los principios procedimentales de oralidad e inmediación que rigen la actividad probatoria–”. ..

317

100 CASACIÓN Nº 03-2007-HUAURA FUNDAMENTO CUARTO: “(...) que, en lo atinente al segundo motivo –de casación constitucional–, invoca la garantía al debido proceso, cuando en puridad la garantía concernida es la de presunción de inocencia, en tanto que cuestiona, como regla de prueba, la valorabilidad de un medio de prueba, es decir, el juicio de legalidad que permite determinar, con carácter previo, si un medio de prueba debe integrar el análisis jurídico de la sentencia (...)”. .

319

425

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

101 CASACIÓN Nº 12-2007-HUAURA FUNDAMENTO TERCERO: “(…) motivación insuficiente [se presentaría cuando se vulnera el principio lógico de razón suficiente, esto es, cuando no se cumple una de las dos condiciones necesarias para su existencia: a) la referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del fallo con descripción de los elementos de prueba correspondientes –se utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los hechos imputados sin base material en la causa, o se mencionan relatos insustanciales– o b) no se incorpora o expresa la ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia]”. ......321

102 CASACIÓN Nº 11-2007-LA LIBERTAD FUNDAMENTO QUINTO: “(…) los errores jurídicos derivados de la aplicación de las reglas de medición de la pena, por su propio alcance y naturaleza, en tanto en cuanto no se cuestione la constitucionalidad de las normas en que se sustente: las del propio tipo legal o las que establecen las circunstancias o factores de individualización o determinación de la pena, y en la medida en que el Código Penal disciplina razonablemente y desde el principio de proporcionalidad las pautas necesarias para fijar la sanción punitiva, no pueden denunciarse al amparo de la casación por vulneración de precepto constitucional sino de la casación por errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal: apartado tres del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal”. ......................................

324

103 CASACIÓN Nº 02-2007-HUAURA FUNDAMENTO QUINTO: “Que aun cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es la causal de infracción de precepto constitucional de carácter procesal, reconocido en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal, no ha expuesto el fundamento específico en función a sus alcances normativos predeterminados; que no solo no indicó nada en particular respecto a la infracción al derecho o garantía de defensa procesal –prevista en el numeral catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución y desarrollada legalmente, en cuanto a los elementos que la integran, en el artículo noveno del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal–, sino que, respecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia –que es una garantía distinta del debido proceso, cuya concreción constitucional está en el literal e) del numeral veinticuatro del artículo dos de la Constitución y sus elementos esenciales han sido definidos en el artículo segundo del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal– no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional en vía casatoria, (…)”. .

326

104 CASACIÓN Nº 06-2007-HUAURA FUNDAMENTO CUARTO: “Que si bien el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal (…)”........................................................

426

329

ÍNDICE DE CASACIONES

105 CASACIÓN Nº 08-2007-HUAURA FUNDAMENTO DE HECHO OCTAVO: “Instruido el expediente en Secretaría, se señaló para la audiencia de casación el día de la fecha; instalada la misma y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que corre a fojas cuarenta y cuatro del cuaderno de casación con la concurrencia del abogado defensor del imputado, doctor José Antonio Caro Jhon, dejando constancia de la inconcurrencia del abogado de la parte agraviada, pese a estar debidamente notificado, el estado del a causa es la de expedir sentencia”. ........................................................

331

125 CASACIÓN Nº 03-2007-HUAURA FUNDAMENTO DUODÉCIMO: “Con arreglo al artículo cuatrocientos noventa y siete del nuevo Código Procesal Penal corresponde pronunciarse sobre las costas del recurso. El recurrente no solo ha sido declarado culpable sino que el presente recurso de casación ha sido desestimado (artículos quinientos apartado uno y quinientos cuatro apartado dos del nuevo Código Procesal Penal). No han existido razones serias y fundadas para promover el recurso de casación, por lo que no cabe eximirlo del pago de las costas (artículo cuatrocientos noventa y siete apartado tres, a contrario sensu, del nuevo Código Procesal Penal)”. ................................

392

427

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL Presentación DR. MOISÉS AGUSTÍN SOLÓRZANO RODRÍGUEZ Presidente de la Corte Superior de Justicia de Huaura ...............................................................

9

Prólogo DR. ARSENIO ORÉ GUARDIA Presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal - INCIPP .......................................................

11

Introducción DRA. FREZIA SISSI VILLAVICENCIO RÍOS DR. V. RAÚL REYES ALVARADO Autores .......................................................................................................................................

13

TÍTULO PRELIMINAR ARTÍCULO II.1.- Presunción de inocencia La causal de inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal, referidas a la garantía de presunción de inocencia: reglas de suficiencia probatoria y de legitimidad y legalidad de la prueba........................................................................................................

19

ARTÍCULO IX.- Derecho de defensa Se vulnera el derecho de defensa si no se notifica el contenido de la acusación a la defensa pública o privada del imputado............................................................................................

22

429

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES SECCIÓN I LA ACCIÓN PENAL ARTÍCULO 4º.- Cuestión previa La cuestión previa declarada de oficio, por la no individualización del imputado. ......................

27

ARTÍCULO 7º.- Oportunidad de los medios de defensa La cuestión previa y prejudicial y las excepciones solo pueden ser deducidas hasta la etapa intermedia............................................................................................................................

29

SECCIÓN III LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA TÍTULO II LA COMPETENCIA CAPÍTULO II LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL ARTÍCULO 28º.4.- Competencia funcional y material de los Juzgados Penales El Juzgado Penal colegiado funcionalmente es competente para conocer los requerimientos de refundición de penas. ................................................................................................

32

TÍTULO IV CUESTIONES DE COMPETENCIA CAPÍTULO III LA CONTIENDA DE COMPETENCIA ARTÍCULO 43º.- Contienda de competencia por inhibición El trámite a seguir cuando existe contienda de competencia por inhibición e inhibición por causales................................................................................................................................

430

34

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO V LA INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN ARTÍCULO 53º.- Inhibición La desaprobación del pedido de inhibición del juez, porque no está comprendida en ninguna causal. .........................................................................................................................

37

ARTÍCULO 54º.- Requisitos de la recusación Supuesto fáctico para rechazar de plano cuando se interpone recusación. .........................

38

SECCIÓN IV EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES TÍTULO II EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR CAPÍTULO I EL IMPUTADO ARTÍCULO 79º.- Contumacia y ausencia La declaración judicial de ausencia no es impugnable. .......................................................

41

ARTÍCULO 79º.6.- Contumacia y ausencia El proceso no debería pasar a la etapa de juzgamiento, si se declara contumaz al imputado en la etapa intermedia, o se encuentra con mandato de detención preliminar judicial. .....

43

ARTÍCULO 79º.- Contumacia y ausencia La declaración de contumacia en la etapa intermedia y la suspensión del control de la acusación para aplicar la terminación anticipada. ...............................................................

47

TÍTULO IV LA VÍCTIMA CAPÍTULO I EL AGRAVIADO ARTÍCULO 95º.- Derechos del agraviado, 1.d. A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria El caso debe archivarse definitivamente, cuando el agraviado impugna el auto de sobreseimiento, y el Fiscal Superior en la audiencia de apelación también solicita el sobreseimiento. ..................................................................................................................

48

431

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

CAPÍTULO II EL ACTOR CIVIL ARTÍCULO 98º.- Requisitos para constituirse en actor civil El principio de inmediación en una audiencia para la constitución en actor civil. ..............

52

TÍTULO V EL TERCERO CIVIL ARTÍCULO 111º.- Citación a personas que tengan responsabilidad civil Los presupuestos para considerar como tercero civil al propietario de un vehículo. ...........

54

ARTÍCULO 111º.2.- Citación a personas que tengan responsabilidad civil Por mandato legal la constitución del tercero civil, solo puede ser solicitada en la etapa de la investigación preparatoria. ...............................................................................................

56

LIBRO SEGUNDO LA ACTIVIDAD PROCESAL SECCIÓN I PRECEPTOS GENERALES TÍTULO I LAS ACTUACIONES PROCESALES CAPÍTULO VI LA FORMACIÓN DE EXPEDIENTE FISCAL Y JUDICIAL ARTÍCULO 136º.- Contenido del expediente judicial La importancia del expediente judicial en el nuevo modelo procesal penal. .......................

59

TÍTULO II LOS PLAZOS ARTÍCULO 147º.- Renuncia de plazos La convalidación de la notificación y la renuncia a los plazos, en la terminación anticipada del proceso. ..........................................................................................................................

432

63

ÍNDICE GENERAL

TÍTULO III LA NULIDAD ARTÍCULO 150º.- Nulidad absoluta Nulidad de la sentencia, por defecto en la constitución de jueces del colegiado para realizar el juicio oral. ........................................................................................................................

64

SECCIÓN II LA PRUEBA TÍTULO I PRECEPTOS GENERALES ARTÍCULO 155º.- Actividad probatoria La admisión de los medios probatorios, debe realizarse mediante auto especialmente motivado....................................................................................................................................

67

ARTÍCULO 155º.1.- Actividad probatoria La sobreabundancia de pruebas. .........................................................................................

70

ARTÍCULO 155º.2.- Actividad probatoria La exclusión de los medios probatorios. ..............................................................................

73

ARTÍCULO 155º.4.- Actividad probatoria Las pruebas que según la parte procesal han sido indebidamente admitidas, pueden ser objeto de reexamen por el juez de la causa..........................................................................

74

TÍTULO II LOS MEDIOS DE PRUEBA CAPÍTULO VI LOS OTROS MEDIOS DE PRUEBA SUB CAPÍTULO I EL RECONOCIMIENTO ARTÍCULO 189º.- Reconocimientos de personas El reconocimiento como prueba anticipada, en la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva...................................................................................................

78

433

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

TÍTULO III LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS CAPÍTULO III LAS PESQUIZAS ARTÍCULO 210º.- Registro de personas Las medidas restrictivas de derechos y el registro personal. ................................................

81

CAPÍTULO IV LA INTERVENCIÓN CORPORAL ARTÍCULO 211º.- Examen corporal del imputado El principio de proporcionalidad en una medida limitativa de derechos. ............................

84

CAPÍTULO V EL ALLANAMIENTO ARTÍCULO 214º.- Solicitud y ámbito del allanamiento En la audiencia: los elementos de convicción y la confirmación de una medida restrictiva de derechos. .........................................................................................................................

87

CAPÍTULO VI LA EXHIBICIÓN FORZOSA Y LA INCAUTACIÓN SUB CAPÍTULO I LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE BIENES ARTÍCULO 218º.- Solicitud del fiscal La confirmación judicial de la incautación de un vehiculo, dispuesta por el fiscal.......

89

CAPÍTULO VII EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS SUB CAPÍTULO II LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES ARTÍCULO 230º.- Intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación Para conocer el nombre de los titulares de los números telefónicos de celulares, debe de existir autorización judicial, a requerimiento del Fiscal. ......................................................

434

91

ÍNDICE GENERAL

TÍTULO IV LA PRUEBA ANTICIPADA ARTÍCULO 242º.- Supuestos de prueba anticipada Se puede requerir la actuación de prueba anticipada, solo si por enfermedad u otro grave impedimento el testigo no puede concurrir al juicio oral. ...................................................

93

SECCIÓN III LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL TÍTULO II LA DETENCIÓN ARTÍCULO 259º.- Detención policial La posibilidad de interponer recurso de apelación a la detención policial. ..........................

96

ARTÍCULO 261º.- Detención preliminar judicial Los requisitos para el mandato de detención preliminar .....................................................

98

ARTÍCULO 261º.- Detención preliminar judicial La flagrancia en la detención preliminar judicial .................................................................

99

ARTÍCULO 266º.- Convalidación de la detención El peligro de fuga y la convalidación de la detención ...........................................................

101

TÍTULO III LA PRISIÓN PREVENTIVA CAPÍTULO I LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ARTÍCULO 268º.- Presupuestos materiales Ante la inexistencia del presupuesto material de peligro procesal, no es posible dictar prisión preventiva ....................................................................................................................

102

ARTÍCULO 268º.- Presupuestos materiales La prognosis de la pena en la prisión preventiva y su relación con la reincidencia, habitualidad y la rebaja prudencial de la pena por haber quedado el delito en grado de tentativa. .

106

ARTÍCULO 268º.- Presupuestos materiales La preferencia para que los imputados continúen cumpliendo la medida de comparecencia con restricciones, antes que la prisión preventiva. .........................................................

109

435

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

ARTÍCULO 268º.- Presupuestos materiales La calificación jurídica realizada por el fiscal, en la disposición de formalización de la investigación, no vincula al juzgador para que determine la prognosis de pena. .................

113

ARTÍCULO 269º.- Peligro de fuga La reincidencia en la prognosis de la pena y el peligro de fuga, para determinar la procedencia de la prisión preventiva. ............................................................................................

116

ARTÍCULO 271º.- Audiencia y resolución La posibilidad de que la audiencia de prisión preventiva se realice sin la presencia del imputado .............................................................................................................................

118

ARTÍCULO 271º.- Audiencia y resolución La ausencia del imputado en la audiencia, como signo de responsabilidad ........................

127

CAPÍTULO II LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

436

ARTÍCULO 272º.2.- Duración Tratándose de procesos complejos el plazo de la duración preventiva es de 18 meses, la complejidad del proceso puede ser dispuesta por el Fiscal en la etapa de la Investigación Preparatoria o por el Juez en la etapa intermedia. ...............................................................

130

ARTÍCULO 273º.- Libertad del imputado Excarcelación de reo por vencimiento del plazo de prisión preventiva. ...............................

134

ARTÍCULO 274º.- Prolongación de la prisión preventiva Las circunstancias que importan una especial dificultad de la investigación o prolongación de la investigación y la posibilidad de sustraerse a la acción de la justicia...........................

136

ARTÍCULO 274º.- Prolongación de la prisión preventiva La prolongación de la prisión preventiva y la complejidad de la investigación ...........................

139

ARTÍCULO 274º.- Prolongación de la prisión preventiva La competencia para resolver el requerimiento fiscal de prolongación de la prisión preventiva, cuando el proceso principal se encuentra en la fase de juzgamiento de primera o segunda instancia.................................................................................................................

142

ARTÍCULO 274º.4.- Prolongación de la prisión preventiva Computo del plazo de prisión preventiva, cuando la sentencia condenatoria con pena efectiva ha sido anulada por el Tribunal Superior ......................................................................

144

ARTÍCULO 276º.- Revocatoria de la libertad No es posible que se revoque la libertad otorgada al imputado, por exceso de carcelería, porque ya se cumplió la totalidad del plazo de duración de la prisión preventiva, sin que se dicte sentencia. ....................................................................................................................

147

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO IV LA REVOCATORIA DE LA COMPARECENCIA POR PRISIÓN PREVENTIVA ARTÍCULO 279º.- Cambio de comparecencia por prisión preventiva El requerimiento fiscal para cambiar la medida de comparecencia con restricciones, por prisión preventiva.................................................................................................................

153

CAPÍTULO VI LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ARTÍCULO 283º.- Cesación de la prisión preventiva La declaración jurada que el testigo ha prestado ante notario, puede ser tomada en cuenta o no, como nuevo elemento de convicción para hacer cesar la prisión preventiva. .............

156

ARTÍCULO 283º.- Cesación de la prisión preventiva La cesación de la prisión preventiva, y el dictado de la resolución en la audiencia..............

160

ARTÍCULO 283º.- Cesación de la prisión preventiva Las características personales del imputado y la inmediación, en la audiencia de cesación de la prisión preventiva. .......................................................................................................

164

TÍTULO IV LA COMPARECENCIA ARTÍCULO 287º.- La comparecencia restrictiva El peligro procesal de fuga en la comparecencia restrictiva en un proceso con reo en cárcel....................................................................................................................................

167

ARTÍCULO 288º.- Las restricciones La ejecución de las reglas de conducta en el mandato de comparecencia restrictiva. .........

169

ARTÍCULO 290º.- Detención domiciliaria La improcedencia para la variación de la prisión preventiva a detención domiciliaria. .......

172

TÍTULO VI EL IMPEDIMENTO DE SALIDA ARTÍCULO 295º.- Solicitud del Fiscal El peligro de fuga y el impedimento de salida del país.........................................................

174

TÍTULO VIII EL EMBARGO ARTÍCULO 303º.- Embargo El embargo puede ser rechazado cuando existe auto de sobreseimiento ............................

176

437

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

TÍTULO IX OTRAS MEDIDAS REALES ARTÍCULO 311º.- Desalojo preventivo El desalojo preventivo solo puede ser peticionado en la etapa de investigación prepara toria. .....................................................................................................................................

178

ARTÍCULO 311º.- Desalojo preventivo El desalojo preventivo procede, siempre que exista motivo razonable de que se ha co metido el delito y que el derecho del agraviado esté suficientemente acreditado. ...............

179

TÍTULO X LA INCAUTACIÓN ARTÍCULO 319º.- Variación y examen de la incautación El reexamen de la incautación .............................................................................................

181

LIBRO TERCERO EL PROCESO COMÚN SECCIÓN I LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA TÍTULO III LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ARTÍCULO 334º.2.- Calificación El control de plazo y el derecho a la defensa........................................................................

185

ARTÍCULO 334º.2.- Calificación El control de plazo y las atribuciones del fiscal en la investigación preparatoria.........................

186

TÍTULO V CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ARTÍCULO 342º.- Plazo Plazo de las diligencias preliminares es distinto al plazo de la investigación preparatoria. .........

438

188

ÍNDICE GENERAL

ARTÍCULO 342º.1.- Plazo Primera doctrina jurisprudencial que dicta la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, que establece la diferencia entre los plazos de la investigación preliminar y los de la investigación preparatoria formalizada. .......................................................................................

191

SECCIÓN II LA ETAPA INTERMEDIA TÍTULO I EL SOBRESEIMENTO ARTÍCULO 345º.- Control del requerimiento de sobreseimiento y audiencia de control del sobreseimiento La oposición al requerimiento de sobreseimiento y la investigación suplementaria. ..........

196

ARTÍCULO 346º.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria La ratificación del requerimiento de sobreseimiento del proceso por el Fiscal Superior. Consulta a la sala constitucional de la corte suprema..........................................................

201

ARTÍCULO 346º.1.2.3.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria El auto de sobreseimiento es cosa juzgada cuando el Juez lo dicta a mérito de la ratificación realizada por el Fiscal Superior. ...........................................................................................

206

ARTÍCULO 346º.1.2.3.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria Por imperio del principio acusatorio no es posible que el órgano jurisdiccional obligue al Fiscal acusar. ........................................................................................................................

208

ARTÍCULO 346º.1.2.3.- Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria El control judicial sobre el requerimiento fiscal de sobreseimiento. ...................................

210

TÍTULO II LA ACUSASIÓN ARTÍCULO 349º.3.- Contenido La acusación principal, alternativa y subsidiaria en relación con la sentencia y la nulidad absoluta................................................................................................................................

212

ARTÍCULO 350º.1 letra d).- Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales. Instar la aplicación del criterio de oportunidad La aplicación del principio de oportunidad, en la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal ....................................................................................................................

216

439

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

ARTÍCULO 351º.3.- Audiencia preliminar La integración o aclaración de la acusación fiscal por defectos de forma. ...........................

219

ARTÍCULO 352º.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar La posibilidad de excluir en la etapa intermedia, a un tercero civilmente responsable constituido indebidamente. .........................................................................................................

220

ARTÍCULO 352º.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar El sobreseimiento dictado a solicitud del imputado ante el requerimiento fiscal de acusación. .....................................................................................................................................

224

ARTÍCULO 352º.2.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar La devolución de la acusación fiscal por errónea calificación jurídica. ................................

227

ARTÍCULO 352º.5.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar El ofrecimiento de los informes periciales ..........................................................................

228

ARTÍCULO 352º.5.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar La insuficiencia probatoria y cuando el juez debe sobreseer de oficio. ................................

229

SECCIÓN III EL JUZGAMIENTO TÍTULO I PRECEPTOS GENERALES ARTÍCULO 356º.- Principios del juicio El desarrollo del juicio oral de primera instancia y la vulneración de los principios de continuidad y concentración del juzgamiento y la formalidad en la notificación a los testigos y peritos para que concurran al juicio oral. ............................................................................

233

ARTÍCULO 356º.- Principios del juicio Sala Penal Permanente de la Corte Suprema: Auto de calificación del recurso de casación que lo declara bien concedido. Casación Nº 09-2007-Huaura. ............................................

239

TÍTULO III EL DESARROLLO DEL JUICIO

440

ARTÍCULO 372º.- Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio La conclusión anticipada del juicio oral, con acuerdo sobre pena y reparación civil entre el fiscal el acusado y su abogado ..............................................................................................

241

ARTÍCULO 373º.- Solicitud de nueva prueba Los momentos para ofrecer prueba nueva en el proceso.....................................................

243

ÍNDICE GENERAL

ARTÍCULO 374º.- Poder del Tribunal y Facultad del Fiscal La posibilidad de realizar una calificación jurídica de los hechos objeto del debate, distinta a la realizada por el acusador, no significa modificar los hechos materia de imputación, que le corresponde realizar solo al Fiscal. ...........................................................................

249

TÍTULO IV LA ACTUACIÓN PROBATORIA ARTÍCULO 383º.- Lectura de la prueba documental La importancia de citar a las partes procesales, para recibir la declaración de un testigo, en la etapa de investigación, porque puede ser oralizada como prueba documental, en casos excepcionales. ......................................................................................................................

258

TÍTULO V LOS ALEGATOS FINALES ARTÍCULO 387º.4.- Alegato oral del Fiscal El retiro de la acusación en el juicio oral .............................................................................

262

TÍTULO VI LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA ARTÍCULO 392º.4.- Deliberación Para imponer la pena de cadena perpetua se requiere decisión unánime. .........................

264

ARTÍCULO 399º.3.- Sentencia condenatoria El cumplimiento de penas sucesivas, cuando el condenado comete nuevo delito encontrándose con el beneficio penitenciario ...............................................................................

269

LIBRO CUARTO LA IMPUGNACIÓN SECCIÓN I PRECEPTOS GENERALES ARTÍCULO 404º.- Facultad de recurrir La adhesión al recurso de apelación, declarada nula...........................................................

273

441

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

ARTÍCULO 410º.- Impugnación diferida El requerimiento mixto y la impugnación diferida. .............................................................

276

SECCION IV EL RECURSO DE APELACION TITULO I PRECEPTOS GENERALES ARTÍCULO 416º.2.- Resoluciones apelables y exigencia formal El recurrente debe fijar domicilio procesal en la sede de la Sala Penal de Apelaciones, cuando el Juzgado se encuentra en un lugar distinto, en caso contrario se le tendrá por notificado en la misma fecha de expedición de las resoluciones que expide la Sala. ..........

280

TÍTULO II LA APELACION DE AUTOS ARTÍCULO 420º.- Trámite La obligatoriedad de la presencia de la defensa técnica del recurrente, a la audiencia de apelación de auto o vista de causa. ......................................................................................

283

TÍTULO III LA APELACIÓN DE SENTENCIAS

442

ARTÍCULO 422º.- Pruebas en segunda instancia En el juicio oral de segunda instancia solo se admitirán los medios de prueba que por desconocimiento no se pudieron ofrecer en primera instancia, que fueron propuestos pero indebidamente denegados o que fueron admitidos y no se practicaron por causas no imputables al proponente. ...................................................................................................

287

ARTÍCULO 422º.- Pruebas en segunda instancia Se afecta el derecho del imputado cuando declara el principal testigo de cargo del Fiscal en el juicio oral de segunda instancia y no se presento a declarar en el juicio de primera instancia. ..............................................................................................................................

289

ARTÍCULO 423º.- Emplazamiento para la audiencia de apelación Se declara inamisible el recurso de apelación interpuesto, si el actor civil en su condición de recurrente, no asiste a la audiencia de apelación de sentencia. ...........................................

295

ARTÍCULO 425º.- Sentencia de segunda instancia Valoración de la prueba personal en juicio de segunda instancia ........................................

297

ÍNDICE GENERAL

ARTÍCULO 425º.- Sentencia de segunda instancia La inobservancia de la garantía constitucional de motivación, y los criterios de fiscalización en la valoración de la prueba personal en segunda instancia, denominándolos “zonas opacas” y “zonas abiertas”. ..................................................................................................

300

SECCIÓN V EL RECURSO DE CASACIÓN ARTÍCULO 427º.1 / 2.- Procedencia El presupuesto objetivo, subjetivo y formal del recurso de casación. ..................................

308

ARTÍCULO 427º.4.- Procedencia El Tribunal Supremo declara bien concedido el recurso de casacion, para fijar un criterio interpretativo para aplicar las medidas de detención preliminar judicial y prisión preventiva, .........

311

ARTÍCULO 427º.4.- Procedencia La inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso, tutela jurisdiccional y juez legal. ..........................................................................................

313

ARTÍCULO 428º.- Desestimación La inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso, defensa procesal e igualdad de las partes y del ARTÍCULO 420º.5 del Nuevo Código Procesal Penal. ...................................................................................................................................

315

ARTÍCULO 428º.1.b.- Desestimación Mediante el recurso de casación el Tribunal Supremo no esta facultado a analizar los medios de prueba actuados en el juicio. .............................................................................

317

ARTÍCULO 429º.- Causales La inobservancia de la garantía constitucional de presunción de inocencia, de las normas procesales sancionadas con nulidad y por falta de motivación de la sentencia de vista. .............

319

ARTÍCULO 429º.1.4.- Causales El Tribunal Supremo establece diferencias entre la motivación insuficiente y los defectos en la motivación de la resolución judicial. ...........................................................................

321

ARTÍCULO 429º.3.- Causales El supuesto en que procede el recurso de casación por la causal de errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal. .............................................................................

324

ARTÍCULO 430º.- Interposición y admisión La falta del presupuesto formal de motivación ....................................................................

326

443

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

ARTÍCULO 430º.3.- interposición y admisión La inobservancia de las garantías constitucionales, de precepto penal material, de normas procesales y de falta de motivación interpuesto por los actores civiles ...............................

328

ARTÍCULO 431º.- Preparación y audiencia Si el Ministerio Público o el abogado de la parte recurrente no concurren a la audiencia de casación por mandato legal, en aplicación de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, el recurso de casación debe ser declarado inadmisible ...........

331

ARTÍCULO 436º.- Improcedencia de recursos Es posible cuestionar la sentencia casatoria mediante el proceso constitucional de amparo y hábeas corpus, por haber vulnerado el debido proceso, la tutela procesal efectiva, y en forma manifiesta la libertad del imputado. ..........................................................................

338

SECCIÓN VI EL RECURSO DE QUEJA

444

ARTÍCULO 438º.- Trámite La inadmisibilidad del recurso de queja interpuesto por el imputado por denegatoria de apelación a la sentencia anticipada .....................................................................................

345

ARTÍCULO 438º.- Trámite El recurso de queja puede ser presentado en la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior que denegó el recurso de casación. .......................................................................

347

ARTÍCULO 438º.- Trámite La inadmisibilidad del recurso de queja formulada por el agraviado, porque carece de legitimidad para apelar de la resolución que declara procedente la cesación de prisión preventiva ............................................................................................................................

348

ARTÍCULO 438º.- Trámite La admisibilidad del recurso de queja al amparo de las garantías constitucionales, de pluralidad de instancia y la tutela jurisdiccional efectiva. ....................................................

350

ÍNDICE GENERAL

LIBRO QUINTO LOS PROCESOS ESPECIALES SECCIÓN I EL PROCESO INMEDIATO ARTÍCULO 448º.2 Resolución A incoacción al proceso inmediato, por la existencia de elementos de convicción evidentes...................................................................................................................................

353

ARTÍCULO 448º.3.- Resolución No es posible que existan al mismo tiempo el proceso inmediato y el proceso especial de terminación anticipada. .......................................................................................................

355

SECCIÓN V EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA ARTÍCULO 468º.- Normas de Aplicación La desaprobación del acuerdo de terminación anticipada, por la desproporcionalidad de la pena y la reparación civil......................................................................................................

360

ARTÍCULO 468º.- Normas de Aplicación La aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. ...................................................................................

362

ARTÍCULO 468º.- Normas de Aplicación La aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de acusación fiscal. .........................................................................................................................

366

ARTÍCULO 468º.1.- Normas de Aplicación La no instalación de la audiencia de terminación anticipada y el archivo del procedimiento por ausencia de las partes ....................................................................................................

369

ARTÍCULO 468º.6.- Normas de Aplicación El Juez de la Investigación Preparatoria, en el proceso especial de terminación anticipada, se debe limitar a desaprobar o aprobar el acuerdo y no debe absolver. ...............................

371

ARTÍCULO 468º.6.- Normas de Aplicación Sentencia de terminación anticipada dictada en la audiencia preliminar. ...........................

373

445

EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

ARTÍCULO 468º.6.- Normas de Aplicación La terminación anticipada del proceso, en la audiencia preliminar de acusación: la renuncia de los plazos procesales ..................................................................................................

375

ARTÍCULO 468º.6.- Normas de Aplicación La reducción de la pena por confesión y la desaprobación del acuerdo de terminación anticipada.............................................................................................................................

377

ARTÍCULO 468º.7.- Normas de Aplicación La apelación de una sentencia de terminación anticipada, formulada por el actor civil en el extremo de la reparación civil. .........................................................................................

379

SECCIÓN VII EL PROCESO POR FALTAS ARTÍCULO 483º.- Iniciación El Fiscal no puede obligar al Juez de Paz Letrado a que inicie el proceso por faltas. ...........

382

LIBRO SEXTO LA EJECUCIÓN Y LAS COSTAS SECCIÓN I LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

446

ARTÍCULO 491º.- Incidentes de modificación de la sentencia La amonestación y prórroga del periodo de suspensión de la ejecución de la pena, pueden ser efectuadas a requerimiento del agraviado, y cuya decisión es inimpugnable .................

385

ARTÍCULO 493º.3.- Ejecución civil y de las demás consecuencias accesorias Los incidentes sobre el pago de la reparación civil, en ejecución de sentencia, deben ser resueltos previa audiencia. ...................................................................................................

389

ÍNDICE GENERAL

SECCIÓN II LAS COSTAS ARTÍCULO 497º.- Regla general, excepción y recurso La obligación de condenar al vencido con el pago de costas. ...............................................

392

ANEXOS ..................................................................................................................................... BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................................... ÍNDICE NUMÉRICO................................................................................................................... ÍNDICE DE CASACIONES .......................................................................................................... ÍNDICE GENERAL ....................................................................................................................

401 411 415 423 429

447